DERECHO DE FAMILIA

Lama&Riveros
2015

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del Derecho de Familia por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio, a
los cuales se han adicionado comentarios.

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. CORRAL TALCIANI, Hernán, “Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. La

reforma de la Ley Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen
económico del matrimonio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.

2. NOVALES A., Aranzazu y BARRIENTOS G., Javier, “Nuevo Derecho Matrimonial

Chileno”, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.

3. RAMOS PAZOS, René, “Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.

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I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA.

1. CONCEPTO DE FAMILIA

No existe en nuestra legislación una definición de familia Sin embargo, la doctrina la ha definido
como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de
parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto
jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la
sucesión ab intestato, designación para la tutela etc. (José Castán Tobeñas). En términos
parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del
parentesco o de la adopción".

Debe advertirse que la familia no es persona jurídica, ni tiene existencia propia como
organismo. En efecto, el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona
individual y no de la familia, por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de la relación
familiar recaen sobre los miembros que la forman, particularmente sobre el jefe de familia, y no
sobre ella como individualidad independiente.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que la familia es algo más que
un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, por ello, no
puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad. Tanto es así,
que nuestra propia Constitución Política del Estado, en su artículo 1° inciso 2°, expresa que “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, para agregar enseguida que “es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender
al fortalecimiento de ésta...”. Esto es de vital importancia, puesto que de ello derivan una serie de
características propias del Derecho de Familia, a que luego nos referiremos.

Con la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil buena parte de la doctrina entiende que
nuestra legislación vincula necesariamente a la familia con el matrimonio, en cuanto que es “su
base principal”, pero a la vez admitiría la posibilidad de la existencia de familias cuya “base no
principal” no sea el matrimonio. Ello en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo
1º de la ley: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia”.

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2. PARENTESCO.

2.1. Concepto y clasificación del parentesco.

El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y puede ser de
dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.

El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe entre dos
personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común En esos
términos está definido en el artículo 28: “es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 3l inc. l°).

El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el
artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El parentesco por
afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer
matrimonio (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como
ocurre con los artículos 412 y 1061 del Código Civil.

2.2. Línea y grado de parentesco.

Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común. (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo,
padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o colateral, porque ambos
descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras más cercano
confiere mayores derechos.

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo, primer
grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se
sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por
ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer
grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por esto, el
grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay
parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5º de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer matrimonio entre sí: 2º Los colaterales

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por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorrección pues
daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por
la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6º).

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el artículo
31 inc. 2º: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer”.

II. DE LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO

Etimológicamente, la expresión “esponsales” deriva directamente del vocablo latino “spondere”,

que significa prometer y, en este sentido, el artículo 98 del Código Civil los define como “la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. En efecto, dicha disposición legal expresa que
“los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no
producen obligación alguna ante la ley civil”.

Aun cuando el artículo 101 se refiere al “contrato de esponsales”, los esponsales no constituyen
un contrato propiamente tal, ya que el propio artículo 98, luego de definirlos como la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, agrega que son un “hecho privado” y que “no producen
obligación alguna ante la ley civil”. En consecuencia, los esponsales son simplemente un
acuerdo privado de contraer matrimonio, que no constituye un acto jurídico y que ni siquiera
sirve de fundamento a una obligación natural.

2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES

2.1. Esta convención no es exigible, es decir, no puede obligarse al promitente a casarse, en

cumplimiento de su promesa, ya que el propio artículo 98, al declarar expresamente que los
esponsales constituyen un hecho privado, impide que los esponsales puedan ser invocados, ya
directa o indirectamente, para provocar la celebración del matrimonio. A mayor abundamiento,
el inciso 2° del artículo 98 previene expresamente no se podrá alegar esta promesa para pedir que
se lleve a efecto el matrimonio.

2.2. Tampoco es posible exigir indemnización de perjuicios alguna, en caso de

incumplimiento. En efecto, el inciso 2° del artículo 98, dispone que ni siquiera se podrá alegar
esta promesa para demandar indemnización de perjuicios.

Ahora bien, aun cuando los esponsales son una vinculación que no constituye un contrato, fuente

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de derechos y obligaciones, no se puede desconocer el hecho de que genera algunos efectos

jurídicos secundarios, tal como lo procederemos a estudiar a continuación.

3. EFECTOS JURÍDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES

3.1. El artículo 99 se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa para el
caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y preceptúa que esta estipulación o cláusula
penal no dará acción para pedir la multa. No obstante, “si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución”. Por consiguiente, el legislador priva a esta estipulación de los efectos
propios de toda cláusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el
derecho de retenerla.

Algunos consideran esta instancia como una obligación natural, pues no confiere acción para
exigir su cumplimiento, pero sí da excepción para retener lo pagado.

La opinión mayoritaria, sin embargo, considera que no estamos en presencia de una obligación
natural, ya que si bien es cierto que se produce el efecto propio de las obligaciones naturales
(retener lo pagado), la retención de la multa pagada en razón del incumplimiento de los
esponsales constituye más bien una sanción moral reconocida por el Derecho. Esta postura se
basa en que el artículo 98 dispone que los esponsales son un hecho privado que no produce
obligación alguna y su cumplimiento queda entregado al honor y conciencia de los individuos,
por lo tanto, son de carácter moral. Por otra parte, quienes consideran que la enumeración
prevista por el artículo 1470 es taxativa, sostienen que el pago de la multa en razón del
incumplimiento de los esponsales no constituyen una obligación natural porque esta hipótesis no
se encuentra comprendida dentro de las hipótesis previstas por el artículo 1470 como una
obligación natural y porque no hay raíz alguna de una obligación civil y, en doctrina, se dice que
“hay una obligación natural donde hubo o pudo haber habido una obligación civil”. Por lo
demás, es dudoso que este “deber” sea susceptible de ser novado en los términos del artículo
1630 o bien que pueda ser afianzado en conformidad al art. 2338.

3.2. El artículo 100, se pone en el caso de que los futuros contrayentes, ligados por los
esponsales, se hagan el uno al otro, donaciones por causa de matrimonio y, finalmente, el
matrimonio no se celebre. En este caso, procede la restitución de las cosas donadas y entregadas
bajo la condición de que se celebre el matrimonio, aun cuando uno de los futuros contrayentes
mantenga su voluntad de casarse. En efecto, la disposición legal en comento previene que “podrá
sin embargo demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un
matrimonio que no se ha efectuado”.

Ahora bien, este efecto no es propio de los esponsales, sino ajeno a ellos, pues se producirá
siempre aunque los esponsales no existan. Las donaciones por causa de matrimonio siempre
pueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiende
implícita la condición de celebrarse el matrimonio (art. 1798). Por otra parte, el Código habla de
“cosas donadas y entregadas”, porque si sólo hubiese dicho donadas, se habría referido al título
condicional, que queda sin efecto al no producirse el matrimonio.

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3.3. Según el artículo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante
del delito de seducción.

III. EL MATRIMONIO

A. CONCEPTO Y REQUISITOS

1. DEFINICIÓN

El artículo 102 del Código Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente".

2. ELEMENTOS

De la definición entregada por el Código Civil podemos indicar que los principales elementos
del matrimonio son los siguientes:

2.1 El matrimonio es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teorías para
explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.

Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el
matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institución.

a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII al

XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos.. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un
contrato con características peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde
que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica.

Hay serias críticas a esta tesis. Así Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se dé en aquél
un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo
negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categoría más amplia de tales
negocios". Agrega que "las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la
voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio". No es
contrato porque las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la
ley establece.

b) El matrimonio es un acto del Estado.. Según esta concepción del matrimonio es el Estado,
quien a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo
representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio.

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c) El matrimonio es una Institución. Los partidarios de esta teoría, buscan fundar la idea de
la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio.

Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Iván Hübner Gallo, que sigue en esta
materia a Renard: "El matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades es
sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de "un hombre y una
mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institución matrimonial, cobra existencia
propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes
de ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y progreso de la
institución y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como
corolario del carácter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la
voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que produce plenos
efectos respecto de terceros”.

Quienes adhieren a esta concepción del matrimonio lo hacen señalando que en este se dan todos
los elementos propios de toda institución, como son: (i) núcleo humano básico (los cónyuges)
que pasa a tener un valor por sí mismo; (ii) está organizado dentro del orden jurídico; (iii) hay
una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse
mutuamente); (iv) es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges; y (v) sus efectos
perduran en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

d) Tesis ecléctica. El matrimonio es un acto del Estado, pero la razón por la cual interviene
el Estado para declarar casados a los contrayentes, es que el matrimonio tiene un carácter
institucional. En efecto, los cónyuges tienen un valor por sí mismos dentro del orden jurídico,
con el objeto de lograr el bien común. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el
hecho de que el acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno
al otro como marido y mujer.

2.2 Contrato solemne.

El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que es

menester el cumplimiento de varias formalidades externas. Las principales solemnidades son la
presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hábiles.

2.3 Vínculo entre un hombre y una mujer.

Agrega la definición de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer...". El
Código Civil al expresar “un hombre y una mujer”, deja en claro dos aspectos fundamentales. El
primero de ellos, es que la diferencia de sexo de los contrayentes es un elemento de la esencia
del matrimonio. Esto es importante no sólo porque el matrimonio es el único contrato que exige
que los contratantes sean de diferente sexo, sino también, porque de aquí nació la “Teoría de la
Inexistencia Jurídica”. El segundo aspecto, es que cada parte sólo puede ser una persona, por lo

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tanto, se descarta la poligamia y la poliandria.

2.4 Unión actual e indisoluble y por toda la vida.

La definición continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda la vida".

La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se mantienen en la

definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947,
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta última ley, se explicó que “La
Cámara de Diputados no modificó el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la
indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional”
(Boletín del Senado Nº 1759-18, p. 37). La misma opinión la sustenta el profesor Hernán Corral,
quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional en ningún caso podrá
llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las
personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse...”.

2.5 Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera,
no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artículo
de muerte.

2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.

El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y también

produce efectos patrimoniales, que se traducen en derechos y obligaciones pecuniarios. Así, por
ejemplo, el deber de fidelidad es un deber personal y las relaciones que surgen de la sociedad
conyugal son pecuniarias.

3. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.

3.1 REQUISITOS DE EXISTENCIA.

Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:

(I) DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES. De la definición legal de matrimonio se

infiere que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Por consiguiente, si se
casan dos hombres o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. Cabe agregar que
el art. 80 de la NLMC desconoce os efectos de aquellas uniones no heterosexuales contraídas en
país extranjero.

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(II) CONSENTIMIENTO. Si los contrayentes no manifiestan su voluntad de contraer

matrimonio, no se forma el consentimiento indispensable para que éste nazca a la vida del
derecho. Distinto es que haya expresión viciada del consentimiento, pues, en este caso, habrá
matrimonio, pero estará expuesto a ser declarado nulo, precisamente por adolecer de un vicio de
nulidad.

(III) PRESENCIA DEL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL. El matrimonio no puede celebrarse sino
ante el oficial de Registro Civil. No hay funcionario que lo sustituya. De este modo, si el
matrimonio se celebra ante otro funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no

nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es
matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la inexistencia
nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la
República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio,
porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el Oficial Civil.

No es fácil que se den situaciones como las señaladas. Pero puede ocurrir -y de hecho se han
producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios diplomáticos
que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios.

Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si el

matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el válido (art.
51 de la ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente..

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando
que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución
que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es sólo una apariencia de
matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45,
sec. 1ª, p. 107).

Finalmente es preciso indicar que buena parte de la doctrina estima que, tratándose de los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho público, la inscripción del
mismo sería un requisito de existencia, pues en conformidad al artículo 20 de la NLMC “si no
se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.

- Matrimonio por poder.

En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el Código Civil admite que
el consentimiento pueda manifestarse a través de mandantarios. Así lo establece el artículo 103:
"El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario".

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El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial, b) solemne
(se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del artículo
2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre,
apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las
razones.
3.2 REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontáneo; capacidad de
los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de las formalidades
legales.

(I) CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO EXENTO DE VICIOS.

De acuerdo a lo que establece el artículo 8º de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el
consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a
través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Código Francés. Según tal tradición
establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del
vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se
adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

a. El error

El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: a) “error acerca
de la identidad de la persona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus cualidades
personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento".

En cuanto a la primera clase de error, la ley supone que existó una equivocación en cuanto a la
persona física del contrayente, lo cual si bien es difíclmente concebido, puede suceder, por
ejemplo, en los casos de matrimonio por poder.

Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento
debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines
del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso,
por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente
o estéril o que bien tiene ciertas convicciones éticas, morales o religiosas que desconocía.

b. La fuerza

El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo

en los casos siguientes: 3º Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457
del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”.

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La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, significa que para que la fuerza vicie
el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456), considerándose que tiene este carácter
el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.

La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o
contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la
voluntad, aún cuando indiscutiblemente signifique coacción".

Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el

consentimiento (art. 1457). El artículo 8º insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el
consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo matrimonial

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro
contrayente, pues el artículo 8º sólo habla de “ocasionada por una persona”. La situación
entonces es igual a la establecida en el artículo 1457 del Código Civil. La novedad que
introduce la ley 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una “circunstancia externa”.
Este agregado que hizo la ley 19.947, tuvo por objeto permitir la disolución del matrimonio de
una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión social que mira con malos ojos el
que una mujer soltera sea madre.

(II) CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De
consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala.

Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que
obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la
nulidad del vínculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones
están en el Código Civil.

a. Impedimentos dirimentes.

Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej. la

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demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos,

si sólo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej. vínculo de parentesco (artículos 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

a.1 Impedimentos dirimentes absolutos

Los establece el artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil:

“No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida ue implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”.

a.1.1 Vínculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con

escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artículo
382 del Código Penal.

Es básico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primer

matrimonio sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el
caso del matrimonio putativo). Por ello el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente”.

La acción de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, al cónyuge anterior o

a sus herederos (art. 46 d). La acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de
uno de los cónyuges (art. 48 d).

a.1.2 Matrimonio de los menores de 16 años.

En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 Nº 2).

Si se incumple este impedimento la sanción es la nulidad del matrimonio, la que sólo pueden

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alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por
parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica únicamente en él o los que hubieran
contraído matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a). En este caso la acción de nulidad prescribe
en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio llegare a la
mayoría de edad (art. 48 letra a).

a.1.3 Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica.

El artículo 5º señala que no podrán contraer matrimonio: 3º “Los que se hallaren privados del
uso de razón, y los que por un trastorno anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”

Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privación de razón; y la existencia de un

trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la
demencia.

Respecto a la privación de razón (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En

primer lugar, uno eminentemente jurídico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en
seguida, uno de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo
de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la
declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio
para que opere el impedimento.

En relación a la causal de padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que

incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico que establece que “son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica” (Canon 1095 Nº 3). Carlos López Díaz expresa
que “no estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón como la anterior, sino de un
trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera “absoluta”.Y agrega este autor, que
pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el
travestismo. (Carlos López Díaz, “Matrimonio Civil, Nuevo Régimen”, Edit. Librotecnia, 2004,
pp. 60-61). Ramos cree que “podrían encontrarse en este caso las personas que padecen el
Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedarían comprendidos
en el impedimento. Será un problema médico legal resolver si esa persona esta incapacitada en
forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.

a.1.4 Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
deberes esenciales del matrimonio.

Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artículo 5º Nº 4 de la Ley de

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Matrimonio Civil. También ha sido tomado del Derecho Canónico (Nº 2 del Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aquél que sin padecer una enfermedad psiquiátrica, carece
de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del
matrimonio.

a.1.5 No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el artículo 4 Nº 4, con la salvedad que antes
el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual permite
que se pueda manifestar por “medio del lenguaje de señas”.

- La nueva ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento para

contraer matrimonio.

La anterior ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto, la

impotencia perpetua e incurable (art. 4 nº 3). Se discutía entonces si la causal comprendía tanto
la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi
(incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época, explicó las razones que se tuvieron
en cuenta para suprimir este impedimento, señalado que en la actualidad los adelantos de la
tecnología permiten superar este problema –se refiere a la impotencia– en muchos casos.
Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo para los matrimonios de las personas
ancianas o minusválidas. Finalmente señaló que “ella (la impotencia) se entiende comprendida
dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el
consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad” (Boletín 1759, p. 47).
Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta
circunstancia por la otra parte, puede esta última demandar la nulidad del matrimonio por haber
padecido de un error “que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado
como determinante para otorgar el consentimiento”.

a.2 Impedimentos dirimentes relativos

Los impedimentos dirimentes relativos están contemplados en los artículos 6 y 7 de la Ley de

Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibición de casarse con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer.

a.2.1 Parentesco.

El artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil establece que “No podrán contraer matrimonio entre
sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado”.

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“Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan”.

El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el

por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija, o un
yerno con la suegra; en cambio tratándose del parentesco colateral, sólo opera la prohibición en
la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados. Nótese
también que el parentesco a que se refiere el artículo 6º, puede provenir tanto de filiación
matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque, además, las razones
que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Debe tenerse presente que en el
caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjunción
(hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos).

El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habría que

agregar que en esa materia el Derecho Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo
dispensas para la celebración del matrimonio entre primos.

a.2.2 Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado

investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Este impedimento lo establece el artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se

contenía en el artículo 6º de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de
“imputado” para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el
impedimento al encubridor. Antes la prohibición comprendía sólo al autor y al cómplice; c) la
ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso de homicidio calificado (hablaba de
“asesinato”); y d) en la ley anterior se requería, para que operara el impedimento, que existiera
condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare
al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella.

b. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

En la legislación chilena, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes", se denominan

"prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129
normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia.

No están definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún
caso consisten en la nulidad del matrimonio (ver artículo 10 del Código Civil).

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas;

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segundas nupcias.

b.1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

(i) Concepto

De acuerdo al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, están obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse.

El artículo 105 Código Civil, establece que “no podrá procederse a la celebración del matrimonio
sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las
reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para
casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el artículo 9 de la Ley de

Matrimonio Civil, prescribe que al momento de la manifestación deberá indicase los nombres y
apellidos “de las personas cuyo consentimiento fuere necesario”.
(ii) Personas que deben prestar el consentimiento.

Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación
determinada e hijos de filiación indeterminada.

Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben darla:

a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se

produjere igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio (art. 107).

Se entiende “faltar” el padre, la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por
estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto
regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre
cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición (art.
109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se entiende que falta el padre o la madre,
cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general (art.

111); y

d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebración (art. 111 inc. 2°).

Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el

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oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebración (art. 111 inc. final).

(iii) Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Se puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del artículo 12 de la Ley de
Matrimonio Civil: “se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y
no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil”.

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien
va a contraer matrimonio. No basta una autorización general.

(iv) Disenso

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no

necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al matrimonio
del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso 1º: "Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho años". En atención a lo anterior, varios autores han
manifestado que el derecho de asenso o licencia de los padres sería de carácter absoluto, por lo
que a su respecto no cabría aplicar la teoría del abuso del derecho, que únicamente tiene lugar
respecto de los derechos relativos.

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil,
si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2º). Tienen competencia en esta materia los
jueces de familia (art. 8 Nº 5 de la ley 19.968).

Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el artículo 113:

"Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1° La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2° El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título "De las segundas
nupcias", en su caso;
3° Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;
4° Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con
quien el menor desea casarse;
5° Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6° No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio".

(v) Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.

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La sanción no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un

impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor son las
siguientes:

l. Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no sólo

por aquel cuyo consentimiento se omitió sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). El "desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima" (art. 1207 inc. 1º).

El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 Nº 4º, que al señalar las causas del
desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4º: "por haberse casado sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".

2. El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los

mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).

3. El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no lo demás como en los casos
anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor
(artículo 115 inc. 1º).

(vi) Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la
autorización.

El artículo 388 del Código Penal, establece que: “El oficial civil que autorice o inscriba un
matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige
para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley”.

b.2 Impedimento de guardas.

(i) Concepto

Lo contempla el artículo 116 del Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (inc. 1º). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes
del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". (inc. 2º).

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos

contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa.

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(ii) Requisitos

Los requisitos de este impedimento son:

1. Que el pupilo sea menor de 18 años;

2. Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. Por ello
el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem;

3. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;

4. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan

autorizado (art. 116 inc. final).

Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.

(iii) Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas.

La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravención a esta
disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan".

Al igual que la prohibición anterior, el artículo 388 del Código Penal asimismo sanciona al
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido esta formalidad.

b.3 Impedimento de segundas nupcias.

(i) Concepto

Lo contempla el artículo 124 del Código Civil: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su
cónyuge difunto o con cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos
hijos un curador especial".

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable sólo
al “viudo o viuda”, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el
matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges era el único caso en que alguno de
ellos se podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución del divorcio vincular la situación
cambió porque los divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.

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En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre,
habrá lugar al nombramiento del curador para el sólo efecto de que certifique esta circunstancia
(art. 125).

“El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver
a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para
los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría".

(ii) Sanción

Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento hay sanciones para el viudo o

viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el Oficial Civil o para el
ministro de culto que autorizó ese matrimonio.

Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".

El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el
inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una
confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad
conyugal.

El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que
el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.

Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer
respetar el impedimento (art. 388 Código Penal).

b.4 Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.

(i) Concepto

El artículo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales
de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad"

"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido
a la mujer".

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El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente"

El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.

Es corriente la situación que plantea el artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que
anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y, sólo en
ese momento el Oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran
los 270 días contados desde la fecha en quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad.
La situación se remedia, pidiendo autorización judicial que se otorga previo informe del médico
legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

(ii) Sanción a la omisión de este impedimento

La sanción se establece en el artículo 130 inciso 2°, en los siguientes términos: “Serán obligados
solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias, y su nuevo marido”.

Además, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.

(III) FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

En cuanto a los matrimonios celebrados en Chile, es preciso distinguir dos grandes posibilidades
de celebración del matrimonio, a saber: (a) aquellos celebrados ante un oficial del Registro Civil
y; (b) aquellos celebrados ante una entidad religiosa de derecho público.

a. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Reistro Civil.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetáneas a su
celebración; y posteriores al matrimonio.

a.1 Formalidades previas o diligencias preliminares

1. La manifestación,
2. Información sobre finalidad del matrimonio.
3. Cursos de preparación para el matrimonio.

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4. Información de testigos.

a.1.1 La manifestación.

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro
Civil, su intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito, oralmente o por
medio de lenguaje de señas. Así lo señala el artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil: “Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas (inc. 1º). “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta
completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo,
y autorizada por dos testigos” (inc. 2º).

La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1º). A ella deberá
acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil” (art. 12).

En cuanto al contenido de la manifestación, dice el artículo 9, que se hará “indicando sus

nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio”.

a.1.2 Información sobre finalidades del matrimonio.

El artículo 10 establece que “al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar
el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca
de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo” (inc. 1º).

“Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y

espontáneo” (inc. 2º) y “deberá además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para
el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse
de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en
artículo de muerte” (inc. 3°).

El inciso final establece que “la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del
matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley”. Existe una sanción penal que contempla el artículo 388 del
Código Penal.

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a.1.3 Cursos de preparación para el matrimonio.

Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen
por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el
vínculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 inc. 1º).

Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad
jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas reconocidas por
el Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar” (art. 11 inc. 2º) El contenido de los cursos que no
dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación, será determinado libremente por cada
institución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos,
las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro especial que llevará el Servicio de
Registro Civil (art. 11 inc. 3º).

Finalmente debe recordárse que en conformidad al inciso 3º del art. 10 NLMC los contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial.

a.1.4 Información de testigos.

Se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. l4)

- Matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación, información testigos

ni de cursos de preparación para el matrimonio.

Así lo establecen los artículos 10 inc. 3° y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.

a.2 Formalidades coetáneas al matrimonio

De acuerdo al artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente después de rendida la

información y dentro de los noventa días siguientes, podrá procederse a la celebración del
matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir
las formalidades prescritas en los artículos precedentes”.

- Todo Oficial Civil es competente para la celebración del matrimonio.

Hasta que entró en vigencia la ley 19.947, sólo tenía competencia para autorizar un matrimonio,
el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o
hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebración del matrimonio.

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La ley 19.947 derogó este artículo 35 y estableció en su artículo 17 que “el matrimonio se
celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información.” Como, de acuerdo al artículo 9º, la manifestación se puede hacer
ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestación
e información de testigos.

La razón por las que se derogó el artículo 35 de la ley 4808 y se atribuyó competencia a
cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta de
una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso que un oficial del Registro Civil celebrare un matrimonio
fuera de su territorio jurisdiccional, estaríamos frente a un acto nulo de derecho público (art. 7º
CPR), que necesariamente acarrearía la nulidad civil del matrimonio.

- Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.

De acuerdo al artículo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podrá efectuar:

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; o

b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional. En caso contrario el matrimonio sería nulo de derecho público.

- Presencia de testigos hábiles.

El artículo 17 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe

celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraños.

Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extraño, lo sea. No
hay más testigos inhábiles que los indicados en el 16: “No podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio: 1º: Los menores de l8 años; 2º Los que se hallaren
en interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5º Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.

El artículo 45 de la actual ley, establece que “es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.

- Acto de celebración del matrimonio.

El artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “En el día de la celebración y

delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información
mencionada en el artículo 14 (información de testigos) y reiterará la prevención indicada en el

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artículo 10 inciso 2º” (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo).

Agrega el artículo 18 que “A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil
(estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley”.

Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido
todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes.

Es esta la razón, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artículo 20

(matrimonio ante una entidad religiosa de derecho público), no se ratifica- ante un Oficial Civil,
tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, según lo estima la
doctrina nacional. Y por la misma razón, si el matrimonio no se celebra ante Oficial del Registro
Civil, no podrá ser putativo.

a.3 Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmediatamente (de

declararlos casados en nombre de la ley), el Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la cual será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y
procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento".

Agrega el artículo 19 que “si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el

acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba” (inc. 2º).

- En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y

pactar separación de bienes o participación en los gananciales.

Lo primero está autorizado por el artículo 187 Nº 1º, parte final, del Código Civil y por el
artículo 37 de la ley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta última norma señala que: “El
Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Respecto a la posibilidad de separación de bienes o participación en los gananciales, el artículo

38 inciso 2º de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3º, que si advertidos
los contrayentes que pueden establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen,
se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

- Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción, o incluso su omisión, no

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producen la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el Oficial del
Registro Civil los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no
puede producir la nulidad del matrimonio.

b. Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho

público.

b.1 Concepto

Desde el 1º de enero de l885 en que entró en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
único matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del Registro Civil.
La falta de esa solemnidad producía, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.

Sin embargo, la ley 19.947, cambió esta realidad, al establecer que “Los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo -De la celebración del matrimonio- desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil” (art. 20, inc. 1º).

b.2 Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos:

a) debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
Al efecto, la ley 19.638 de 1999 regula a estas entidades, indicando su art. 5º que son las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.

b) debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de

las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y
los testigos y la fecha de su celebración. Los testigos son dos y no les debe afectar alguna las
inhabilidades establecidas en el artículo 16. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto
ante quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá cumplir con las exigencias
contempladas en el artículo 40 bis) de la ley 4808.

c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.

Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en
forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agregó un inciso

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2º al artículo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1º de esa
disposición permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil, puedan cumplir
ese trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2º agregado por la ley
19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose
de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. La referencia
al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.

- El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil). Es un plazo de caducidad,
puesto que de no inscribirse dentro los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Esto significa que el matrimonio es inexistente.

- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas). Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice: “Si
no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.

d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la
inscripción respectiva que también deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3º).

b.3 Requisitos de la inscripción del matrimonio religioso en el Registro Civil.

Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40 ter inciso final, son esenciales: a)
debe contener el acta a que se refiere el artículo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la personería del respectivo
ministro de culto; c) debe constar que se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el
Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del
Registro Civil.

b.4 Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso.

El artículo 20 inciso 4º establece que “sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que
el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones”.

b.5 Juicio crítico sobre esta innovación de la ley l9.947.

Dice Ramos “Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los mismos
efectos que el matrimonio civil, es una innovación que puede traer más problemas que ventajas.
En efecto ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los contrayentes (no me atrevo
a llamarle cónyuges)? ¿Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque
todavía no hay matrimonio ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a perfeccionar
cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesión. Otro problema: ¿qué pasa si alguno de los contrayentes se

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niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?. Creemos que no hay delito
penal, pero si podría existir responsabilidad extracontractual”.

b.6 Fecha del matrimonio religioso.

A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se
ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio
religioso, entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la
fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernán Corral: “Entendemos que el
consentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De allí que
se hable de “ratificar” el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha
voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación operará, según las reglas generales, con
efecto retroactivo, bajo condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil del
matrimonio religioso contraído. Es decir la fecha del matrimonio será la de su celebración
religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unión en
tanto no proceda la inscripción”.

Sin embargo, este tema fue latamente discutido en el Senado, y según da cuenta la historio de la
ley, el legislador entendió que la fecha de celebración del matrimonio no es el de las actuaciones
ante la entidad religiosa, sino la fecha de su inscripción ante el oficial del Registro Civil

c. Matrimonios celebrados en el extranjero.

El artículo 80 de la nueva ley señala que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto
en los artículos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.

El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c) efectos del

matrimonio.

c.1 Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley
del país en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el
mismo principio que el artículo 17 del Código Civil adopta para la forma de los instrumentos
públicos.

c.2 Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), también se rigen por la ley del
lugar de celebración del matrimonio. Ello con tres excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artículos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en
Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges (art.
80 inc. 3º); 3) no reconoce los matrimonios homosexuales.

Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero

(derechos y, obligaciones entre los cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que si

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se hubiere contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer.

El artículo 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio, al derecho de alimentos.

Establece que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los
tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1º). El inciso 2º agrega que del mismo
modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile.

B. SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

El Capítulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata “De la separación de los cónyuges”,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación judicial.

1. SEPARACIÓN DE HECHO

a. Concepto.

La Ley de Matrimonio Civil, trata la separación de hecho, buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos, cuidado de estos últimos;
derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una
relación directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil; administración
de los bienes sociales y de la mujer cuando están casados en sociedad conyugal, etc. Así se
desprende de los artículos 21 y siguientes de la ley.

b. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación

La ley establece dos formas de hacer esta regulación: a) de común acuerdo y b) judicialmente.

b.1 Regulación de común acuerdo.

(i) Regulación.

Se refiere a ella el artículo 21: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”
“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado”
“Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables”.

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Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se verán, dan fecha
cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.

(ii) Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia.

Según el artículo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante notario público (nótese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
notario público y protocolizada); b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c)
transacción aprobada judicialmente.

Además “si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación
en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla
tal formalidad” (art. 22 inc. 2º). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situación, el
caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raíz.

Este artículo agrega finalmente que “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de
un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero,
no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”.

b.2 Regulación judicial.

(i) Regulación.

Si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artículo 2l,
cualquiera de ellos podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es
que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señalas en el
referido artículo 2l (alimentos, tuición, etc.). Así lo dice el artículo 23: “A falta de acuerdo,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los
alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrán con ellos el padre o
madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.

El artículo 24 agrega que “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo
precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten”
(inc. 1º).

Como se puede observar, con estos artículos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad
de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economía procesal para las partes.

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(ii) Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulación judicial.

Cuando la regulación de las materias señaladas en el artículo 2l, se hace judicialmente, el cese de
la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda (art. 25 inc.1º).

c. Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.

De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:

a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos
contemplados en el artículo 22;

b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el
artículo 23, caso en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda (art. 25 inc. 1º); y

c) Hay un tercer caso, contemplado en el artículo 25 inciso 2º: “Asimismo, habrá fecha
cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”. En estos casos se trata de una gestión
voluntaria a la que se podrá comparecer personalmente, debiendo la notificación practicarse
según las reglas generales.

2. SEPARACIÓN JUDICIAL

El párrafo 2º del Capítulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separación judicial.

a. Causales de separación judicial

La separación judicial se puede demandar:

a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.(art. 26 inc.1º). El
adulterio no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de hecho consentida
por ambos cónyuges (inc. 2º)

En este caso, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no ha
dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3);

b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1º).

En este caso, si la solicitud fuere conjunta, “los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que

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regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 2l. Se
entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.

Hernán Corral estima que “por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal -se refiere
a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cónyuges obtienen de común acuerdo la separación
personal hay que entender que optan por esa fórmula de regulación de ruptura, que en la ley
aparece claramente como un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio. No será
admisible, entonces que uno de ellos pretenda extinguir el régimen jurídico de la separación
invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicará aquí la
doctrina de los actos propios. El cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su marido o mujer, no podría luego ir
contra su propia decisión y solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a su
consorte”. Ramos no comparte esta opinión. Cree que la separación judicial y el divorcio son
instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la primera no puede
inhabilitar a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.

b. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.

Así lo establece el artículo 28.

c. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno

de los miembros que la integran.

De acuerdo al artículo 30 cuando los cónyuges se encontraren casados en el régimen de sociedad

conyugal “cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
que estimen conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de
los miembros que la integran”. Ello si perjuicio del derecho de las partes para demandar
alimentos o pedir la declaración de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales.

d. Contenido de la sentencia que declara la separación.

Según el artículo 31 debe:

a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artículo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulación de alguna de ellas, lo que indicará
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o
insuficiente (art. 31 inc. 1º y 2º); y

b) Debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si
así se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l inciso final).

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Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participación
de gananciales. Esta norma constituye una excepción a la regla general de que la liquidación de la
sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de la partición de bienes, por un
árbitro de derecho.

e. Efectos de la separación judicial

La sentencia de separación judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Dice el artículo 32 que
“La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la
subinscripción, será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no
los habilita para volver a contraer matrimonio”.

a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil
de “separados judicialmente”. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente
partida de matrimonio, según la modificación que la ley 19.947 introduce al artículo 305 del
Código Civil.

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cónyuges, con excepción
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de
cohabitación y de fidelidad (art. 33).

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que

hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares (art. 34). Concordante con ello el nuevo art. 173 dice “Los cónyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159”, es decir, los cónyuges separados judicialmente pasan a tener el régimen de
separación de bienes.

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere
dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia la
declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción (art. 35). Para
estos efectos, la ley 19.947 sustituyó el artículo 1182 inciso 2º del C. Civil privando de la calidad
de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial y dio una
nueva redacción al artículo 994, que ahora paso a decir: “El cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato
de su mujer o marido”.

e) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el párrafo V del

Titulo VI del Libro I del Código Civil (art. 35 inc. 2°). El nuevo texto del artículo l75 (que
establece la ley 19.947) prescribe: “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por
su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación, pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración

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la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o
con posterioridad a él”.

f) De acuerdo al artículo 178 del Código Civil, en el nuevo texto dado por la ley 19.947, se
aplica a los cónyuges separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, debiendo el juez
hacer la regulación en caso necesario.

g) No se altera la filiación ya determinada (art. 36).

h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de la presunción del artículo

l84 del Código Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto último es lógico pues
importa un reconocimiento voluntario.

i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2º agregado por la ley 19.947).

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre sí

(art. 1796, en el nuevo texto).

k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido

(art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley l9.947).

l) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que
podría tener derecho (art. 1626 Nº 2).

3 RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

El párrafo 4 del Capítulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artículos 38 al 4l, regula esa
materia.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último
caso, restablece el estado civil de casados (art. 38).

Decretada la separación judicial en virtud del art. 26, por falta o culpa de uno de los cónyuges,
será necesaria una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges, revoque la sentencia de
separación. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen
de la inscripción matrimonial (art. 39 inciso 1º).

En el caso que la separación judicial se hubiere producido porque uno de los cónyuges lo solicitó
en conformidad al artículo 27, cese de la convivencia, para que la reanudación sea oponible a

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terceros “bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”. En este caso “el
Oficial del Registro Civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente, que ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación” (art. 39 inc. 2º).

La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de

participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40 de la ley de matrimonio civil y art.
165 inc. 2° del Código Civil).

Finalmente el artículo 41 agrega que “La reanudación de la vida en común no impide que los
cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación”.

C. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.

Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y

siguientes.

De acuerdo al art. 42, las únicas causales de terminación del matrimonio son:

1. La muerte de uno de los cónyuges;

2. La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos señalados en
el artículo 43;
3. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4. La sentencia que declara el divorcio.

1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL

De acuerdo a la propia definición de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente
establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone término al matrimonio.

La disolución del matrimonio por muerte natural extingue los derechos y obligaciones emanados
del mismo; sin embargo, subsiste una única obligación (que para cierta jurisprudencia constituye
más bien un derecho): la obligación de dar sepultura al cadáver (art. 140 del Código Sanitario).

2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA

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De acuerdo al artículo 42 Nº 2, “el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta, cumplidos

que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos plazos son los siguientes:

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (art. 43 inc. 1º).

b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (art.
43 inc. 2º, primera parte).

c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del artículo 81
del Código Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante- transcurridos cinco años contados desde la fecha de las últimas noticias
(art. 43 inc. 2º, segunda parte); y

d) En los casos de los artículos 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil -persona que viajaba
en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque
o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3°).

3. NULIDAD DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52, a reglamentar la nulidad del
matrimonio.

a. Particularidades de la nulidad matrimonial.

La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias, que la diferencian de la

nulidad patrimonial.

1. No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa los
vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr. son
nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido
las solemnidades legales, etc. En cambio, tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales
son taxativas, p. ej. el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante del número de testigos
hábiles determinados en el articulo 17, etc.

La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinión dominante de los tratadistas
franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.

2. En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa.

Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión mayoritaria
de la doctrina y jurisprudencia.

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3. En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la

celebración del acto o contrato (art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre
lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y, con justa causa de error celebró el
matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institución muy importante, el matrimonio
putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad.
Esta materia estaba tratada antes en el artículo 122 del Código Civil, y hoy lo está en los
artículos 5l y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.

4. No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebró sabiendo o debiendo

saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683 del Código Civil). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario
argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.

A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de tanta trascendencia
para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la
nulidad. Así por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana
¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de más fácil ocurrencia: el bígamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado. Así
lo ha resuelto, la Corte Suprema (T. 55, sec. 1ª, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvió
que no podía alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que sabiendo que lo era,
contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2ª, p. 55). El mismo tribunal, en sentencia publicada en Gaceta
Jurídica Nº 123, p. 15, resolvió que "debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio
invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al
actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artículo
1683”.

5. A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la acción de nulidad

de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos 47 y 48 de la
Ley de Matrimonio Civil).

b. Causales de nulidad de matrimonio.

Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al
tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44 en su primera parte “el matrimonio sólo
podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración”. Luego las únicas causales de nulidad de matrimonio en Chile, son
las siguientes:

1. Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44, letra a).

El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que “el matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:

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a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo
5º, 6 º ó 7º de esta ley”.

2. Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes (art. 44 letra b);
y

Esta causal está contemplada en el artículo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo
8º”(error y fuerza).

3. Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley
exige (art. 45).

El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay más testigos inhábiles que los
que indica el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

c. Eliminación de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.

El artículo 3l de la anterior Ley de Matrimonio establecía que era nulo el matrimonio que no se
celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de Registro
Civil, establecía cuál era ese Oficial Civil correspondiente: “Será competente para celebrar un
matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio”.

d. Acción de nulidad de matrimonio

d.1 Concepto.

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el sólo ministerio
de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deberá
interponerse la acción de nulidad.

d.2 Características de la acción de nulidad

La acción de nulidad tiene algunas características que le son propias:

l. Es una acción de derecho de familia. Por ello está fuera del comercio; es irrenunciable;
no es susceptible de transacción (art. 2450 Código Civil), no cabe a su respecto el llamado a

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conciliación (art. 262 del Código de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso
(arts. 230 y 357 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales).

2. Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges
(art. 46).

3. Por regla general, es imprescriptible (art. 48).

4. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 47).

d.3 Titulares de la acción de nulidad.

La acción de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges (art.

46).

Esta regla tiene varias excepciones:

a) La nulidad fundada en el Nº 2 del artículo 5º -matrimonio de una persona menor de l6

años- podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente
en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a);

b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8º (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art.
46 b);

c) En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los

demás herederos del cónyuge difunto (art. 46 c);

d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,

corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 d).

e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículo

6 y 7 –vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participación en el
homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier persona, en el, interés de la
moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso acción popular para
demandar la nulidad (art. 46 e).

d.4 La acción de nulidad es imprescriptible

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en

seguida contempla varias excepciones:

a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el plazo de

un año, contado desde la fecha que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere

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adquirido la mayoría de edad (art. 48 a);

b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art. 48 b);

c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado

desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 c);

d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año

contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 d); y

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,

contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 e).

d.5 La acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges.

Según el artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, “la acción de nulidad del matrimonio sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y
d) del artículo precedente”, esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o cuando
el vicio sea vínculo matrimonial no disuelto.

e. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial.

Así lo dispone el inciso 2º del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponibilidad frente a
terceros. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la
sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial anterior ya
estaba extinguido.

f. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al
momento de casarse. Ello por aplicación del art. 50 inc. 1° de la ley de matrimonio civil y
artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo siguiente:

1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos contrajo
un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;

2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;

3. No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges;

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4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

5. No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los cónyuges una
comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;

6. La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artículo 2481 Nº 3º del
Código Civil;

7. La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sería

extramatrimonial.

Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando especialmente
en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio putativo, que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad.

g. Matrimonio putativo

g.1 Concepto

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían
convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido tendrían
filiación no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a
los juristas y los ha llevado a elaborar la institución del Matrimonio Putativo.

El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho
Canónico.

Los artículos 5l y 52 de la Ley de Matrimonio Civil regulan el matrimonio putativo. El inciso 1º

del artículo 51 prescribe que "El matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el
oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".

g.2 Requisitos del matrimonio putativo.

De la definición del artículo 5l, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio
putativo, son los siguientes:

1. Matrimonio nulo;
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
3. Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4. Justa causa de error.

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(i) Matrimonio nulo.

Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no

hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razón es trascendente la distinción entre
matrimonio inexistente y nulo.

(ii) Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.

La Ley 19.947 agregó lo de “ratificado” ante el Oficial del Registro Civil, para comprender los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que adquieran valor se deben
ratificar ante un Oficial del Registro Civil.

(iii) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institución es un

reconocimiento a esta buena fe.

El Código no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la conciencia que
tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

Para estos efectos la ley entiende que la buena fe se presume. Así lo dice expresamente el
artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: “Se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare
lo contrario y así se declarare en la sentencia”.

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese

momento uno sólo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo, hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre
cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges
primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio
continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina
diferente. Para él "si ambos (cónyuges) lo han contraído de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio válido alcance a
ambos cónyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de "ambos cónyuges",
como dice el Código".

(iv) Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artículo 51, al establecer esta exigencia es que cualquier error no es
suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse
con el de la buena fe.

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Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho,
desde que la ley se presume conocida (art. 8º del Código Civil). Dice Ramos: “Por lo demás, si
antes se aceptaba que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe establecida en
la posesión, un mínimo de consecuencia, obligaba a aplicar también el artículo 706 ubicado en la
misma materia según el cual "el error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario".

Continúa el autor “Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de
hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En
cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no
permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, según algunos, sería incompatible
con la existencia de un matrimonio putativo”.

Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por cuanto el artículo 122 del Código
Civil (hoy artículo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna distinción, sólo habla de
"justa causa de error". Además, por la función que cumple la institución es conveniente ampliar
su campo de aplicación. Por lo demás, la historia fidedigna de la norma, inspirada en pothier, nos
hace llegar a esta misma conclusión.

(v) Declaración judicial de putatividad

En general la doctrina nacional no exige más requisitos para el matrimonio putativo, que los 4
que se han señalado.

Bajo el imperio de la ley antigua (artículo 122 del Código Civil) Fueyo opinaba que se requería
además de una resolución judicial que declarare que el matrimonio había sido putativo. Así
también lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema (T. 29, sec. 1ª, p.
73).

En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error.
Hoy día este problema está expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos debe
concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y así lo declarare la sentencia (art. 52).

g.3 Efectos del matrimonio putativo

El artículo 51 precisa los efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que el
válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".

Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relación con los hijos; y
efectos entre los cónyuges.

g.3.1 Efectos en relación con los hijos.

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La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los
hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo concebido
durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.

Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo
haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podrían los
hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son permanentes, se
mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una
calidad "permanente" de toda persona.

En conformidad al el artículo 51 inciso 4º, la nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno
la filiación ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo. Dicha norma
establece que: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque
no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil (derogado por la ley 19.947) la
situación era distinta porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos únicamente cuando la nulidad se había
declarado por incompetencia del Oficial Civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el
número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los demás casos,
declarada la nulidad del matrimonio, ésta afectaba la filiación de los hijos. Con la ley 19.947 la
excepción se amplía a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

g.3.2 Efectos en relación con los cónyuges.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se mantenga la
buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los
efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51 inciso 1º, parte final.

¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe
entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por
analogía la regla dada por el artículo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la
buena fe desaparece con la contestación de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo
produce los mismos efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.

Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un

cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como
respecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del
matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se
casaron bajo ese régimen, etc.

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Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la nulidad del

matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el
matrimonio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que
no ha existido. Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad (artículo 1687). Por
ello, cuando el artículo 1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la
declaración de nulidad (Nº 4), debe entenderse que ello sólo es así si el matrimonio fue putativo.
En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y sólo se ha producido una
comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas
generales.

En relación con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qué ocurre cuando, los requisitos del
matrimonio putativo, sólo concurren respecto de uno sólo de los cónyuges. Es un problema que
antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad
conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay
para ninguno. En general, se pensaba que el cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe
tenía derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la
liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad
de hecho.

La ley 19.947, resolvió este problema en la misma forma que lo hacía la mayor parte de la
doctrina El artículo 51 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil estableció que: “Si sólo uno de
los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad”.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cónyuge de buena fe conservar
las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso 3° del artículo 5l "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio". Está demás decir que, contrario sensu, las donaciones
que se ha hecho al cónyuge de mala fe deben ser restituidas. Así, por lo demás lo dice en forma
expresa el artículo 1790 inciso primero del Código Civil.

4. EL DIVORCIO

a. Concepto

Con la promulgación de la ley 19.947, se introdujo la figura del divorcio vincular en Chile. A este
respecto, cabe señalar que la ley antes señalada posee un efecto de carácter retroactivo, ya que en
conformidad al art. 2º transitorio de la NLMC los matrimonios celebrados con anterioridad a la
entrada en vigencias de la ley también pueden terminar por divorcio.

b. Causales de divorcio.

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Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación comparada se mueven entre dos
polos: “divorcio-sanción” y “divorcio remedio” (llamado también “divorcio solución”). El
divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solución
a la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.

Dice Ramos “en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
fórmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con la ley que
estamos glosando. En efecto, el artículo 54 contempla causales propias del divorcio sanción, y el
artículo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o
que está gravemente deteriorada”.

b.1 Causales de divorcio-sanción o “por culpa”.

El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común”.

Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cónyuges; b) esta falta debe constituir
una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe
hacer intolerable la vida en común.

Respecto al primer requisito deberá tenerse presente que la falta debe ser “imputable”, es decir,
culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cónyuges sufre un grave accidente que lo deja
parapléjico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en común, pero no configura una causal de
divorcio (Javier Barrientos Grandón).

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una demanda de divorcio
será el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendrá que ponderar si hubo
incumplimiento a los deberes para con el otro cónyuge o para con los hijos y si este
incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en común.

La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;

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3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal”
(dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia,
injurias);

4º Conducta homosexual;

5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión “entre otros casos”.

b.2 Causales de divorcio-remedio o “por cese de la convivencia”.

El artículo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

b.2.1 Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando que ha cesado la
convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente, en los términos de los arts. 21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con
los hijos (art. 55 incs. 1° y 2°).

b.2.2 Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de
la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55 inc. 3°). Nótese que estamos
frente a un caso de divorcio unilateral.

De acuerdo a este inciso 3º, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1)
Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situación haya durado a lo menos tres años;
y 3) el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos.

En relación con el primer requisito, llama la atención que esta disposición hable de “cese efectivo
de la convivencia conyugal”, y no simplemente “cese de la convivencia”, como lo establece el
inciso 1º. Sobre ello Javier Barrientos señala: “Este requisito de la „efectividad` del cese de la
convivencia, no obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que algunos
civilistas denominan, por influencia canónica, corpus separationis o hecho material de la
separación física, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los
cónyuges no habrá cese efectivo de la convivencia, aunque haya separación material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendrá lugar
técnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techo”.

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Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres años- sólo podrá
probarse en la forma que indica los artículos 22 y 25 (art. 55 inc. 4°), esto es:

a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artículo 22 (escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil;
transacción aprobada judicialmente) mediante los cuales los cónyuges regulen su separación de
hecho.

b) Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, especialmente

los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y, si
hubiere hijos, al régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado (arts. 23
y 25 inc. 1°);

c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuge, uno de ellos haya expresado
su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos indicados en
el artículo 22 letras a) y b) y se haya notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º); y

d) Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º).

Las dos últimas situaciones constituye una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (art. 25 inc. 2°, parte
final).

Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil. En estos
casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no es
suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados por las partes le permiten
formarse plena convicción sobre este hecho (art. 2º transitorio, inc. 3º).

En relación al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe verificar que el
demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligación
alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligación hará que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3º).

La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente excepción
perentoria.

La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal suerte que se puede volver a
demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia,
nuevo plazo de 3 años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes
alimenticios, con el cónyuge e hijos.

c. Características de la acción de divorcio

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a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 inc. 1º);

b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del artículo 54, es decir, cuando el
divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2º);

c) Es irrenunciable (art. 57);

d) Es imprescriptible (art. 57);

e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cónyuges

d. Efectos del divorcio

El artículo 59 inciso 1º señala que “el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que
quede ejecutoriada la sentencia que lo declare” y el inciso 2º agrega que “sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a
contraer matrimonio”.

1. Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer matrimonio (art. 59

inc. 2°).

El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.

2. El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarán siendo hijos de filiación
matrimonial de sus padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal
filiación supone (art. 53).

3. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como el de alimentos y

sucesorios entre los cónyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta en
los artículos 61 y siguientes.

4. Habilita al cónyuge para pedir al juez la desafectación de un bien de su propiedad que esté
declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).

5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790 inc. 2°).

e. Divorcio obtenido en el extranjero

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La ley 19.947 regula esta materia en el artículo 83 en los siguientes términos:

El inciso 1º establece que “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción” ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial? La
respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la
nacionalidad, del domicilio, etc.).

El inciso 2º se refiere a un segundo aspecto: “las sentencias de divorcio y de nulidad de

matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”. Dicho en otras palabras, para cumplir
esas sentencias en Chile, deberá darse el exequátur por la Corte Suprema, para lo cual deberá
acompañarse una copia debidamente legalizada de la sentencia.

Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en
los siguientes casos:

a) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art. 83, inc. 3º);

b) Cuando se oponga al orden público chileno (art. 83, inc. 3°)

c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4°). Y aquí se agrega algo
importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al
extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que “se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitación del exequátur”. Nótese que este inciso 4ª establece una presunción de
derecho de fraude a la ley.

Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es
que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la
convivencia que le exige la legislación chilena.

5. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y

DIVORCIO.

El Capítulo VII de la ley, artículos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables al divorcio,

nulidad y algunos tipos de separación. Estas son: compensación económica, conciliación y
mediación.

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5.1 COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Esta materia la trata el párrafo 1º del título VII, artículos 61 al 66. La compensación económica
es una institución que persigue un objetivo de justicia.

a. Concepto

Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente la mujer- cuando por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio
o la nulidad, sufrirá por esta causa. Así se desprende del artículo 61.

b. Factores para determinar la cuantía de la compensación.

El artículo 62, señala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el
quantum de esta compensación: duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges -
nótese no sólo la duración del matrimonio sino también la duración de la vida en común-; la
situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación previsional y beneficios de salud; su cualificación profesional y
posibilidades del acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62, dice que ellos se deben considerar
“especialmente”.

c. Improcedencia o rebaja de la compensación

De acuerdo al artículo 62 inciso 2º, se puede denegar o rebajar esta compensación al cónyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa o falta.

d. Determinación de la procedencia y monto de la compensación.

Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.

a) Fijación por las partes. Dice el artículo 63: “La compensación económica y su monto y
forma de pago, serán convenidas por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo
que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación
judicial”.

b) Fijación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir esta
determinación en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal informará a los
cónyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Si el juez
acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensación económica

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en la sentencia (art. 64).

e. Forma de pago de la compensación

De acuerdo al artículo 65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma
de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago; o

b) Constituir un derecho de usufructo uso o habitación respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aquí se deduce que es un
derecho personalísimo del cónyuge titular).

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante

las modalidades señaladas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo
cual tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable ( art. 66). Estas cuotas se consideran alimentos para el
efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el
cónyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Se las
considera alimentos únicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la
limitación contenida en el artículo 7º de la ley 14.908, de que no puede exceder del 50% de las
rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe alterar por
circunstancias sobrevinientes, por ej. si el cónyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros
hijos o mejore su condición económica por cualquier razón.

5.2 CONCILIACIÓN.

Según el artículo 67 solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a una
audiencia de conciliación especial, que persigue dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la
pareja y si ello no es factible acordar las medidas relativas a los alimentos de los cónyuges e
hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la
madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Este artículo 67 debe
relacionarse con el artículo 90.

A la audiencia de conciliación se debe comparecer personalmente, pudiendo apremiarse al

cónyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art. 68). El juez debe instar a las partes a la
conciliación y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las expectativas de cada parte (art.
69).

5.3 MEDIACIÓN

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Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediación en las causas de
nulidad (art. 71).

Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al término de la audiencia de

conciliación, salvo que estime que no sería útil. Para ello citará a las partes a una audiencia para
proceder a la designación del mediador, que si no es elegido de común acuerdo, lo debe designar
el tribunal de inmediato de entre los que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Ministerio de Justicia (art. 72).

La mediación presenta las siguientes características:

a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un Registro elaborado por el
Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de común acuerdo por las partes
(arts. 77 y 78);

b) Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos veces, no
concurra a la audiencia del mediador para que ésta se estime frustrada (art. 73, inc. 2º);

c) El proceso de mediación tiene plazo de duración: no puede durar más de 60 días desde
que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que lo designó, pero los cónyuge, de
común acuerdo, pueden pedir ampliación del plazo hasta por otros 60 días (art. 75);

d) Puede ser gratuita o remunerada. En este último caso, su costo será de cargo de las
partes, siendo los honorarios máximos los establecidos en un arancel que dictará mediante
decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinadas por
la Corporación de Asistencia Judicial recibirán atención gratuita (art. 79);

e) Si hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en
todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción
judicial (art. 76).

6. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO:

De acuerdo lo establecido en los artículos 87 y siguientes de la ley de matrimonio civil, a partir

del 1º de octubre de 2005, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios serán
conocidos por esos tribunales (artículo 1º transitorio de la ley 19.947 y artículo 8 Nº 16 de la ley
19.968) y se tramitarán de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario contemplado en la
ley 19.968 (artículos 55 y siguientes de ley 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las
reglas especiales, contempladas en los artículos 89, 90, 91 y 92 de la ley.

7. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.

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De acuerdo al artículo 2º transitorio las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la

nueva ley, podrán separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad
a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:

a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisión origina, se regirán por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil
contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;

b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artículos 22 y 25 de la

Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que las
personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la
convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los demás medios
probatorios (la confesión no basta por si sola). Será el juez en cada caso el que deberá resolver si
la prueba rendida es suficiente.

Es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artículo 54)
se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cónyuges (por uno o tres años, según los
casos), y este cese sólo se puede probar por alguno de los medios indicados en los arts. 22 y 25.

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IV. EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes efectos:

1. Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones de que tratan los

artículos 131, 133 y 134);
2. Régimen matrimonial;
3. Filiación matrimonial; y
4. Derechos hereditarios.

En general, el matrimonio no produce efectos respecto de teceros, salvo algunos casos:

(i) Los terceros están obligados a respetar y reconocer el régimen matrimonial del
matrimonio;

(ii) El matrimonio da origen a una clase de parentesco respecto a ciertos terceros: el

parentesco por afinidad.

(iii) El matrimonio da origen a un impedimento para contraer matrimonio, pues no pueden

contraer matrimonio entre sí ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

A. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

1. CONCEPTO.

El matrimonio crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y deberes cuyo objeto no es una
prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de normas de conducta necesarias para
realizar las finalidades del matrimonio.

El Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131 y siguientes, regula las relaciones
personales de los cónyuges, otorgándoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido
eminentemente moral.

Son los siguientes:

1. Deber de fidelidad (artículo 131);

2. Deber de socorro (artículos 131 y 134);
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
4. Deber de respeto recíproco (art. 131);
5. Deber de protección recíproca (art. 131);
6. Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7. Deber de cohabitación; y
8. Deber de auxilio y expensas para la litis.

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Respecto a la sanción por el incumplimiento de estos deberes hay que tener presente el artículo
155 inc. 2º: “(EL juez) también la decretará (la separación de bienes) si el marido, por su culpa,
no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 133 y 134…”; y los arts. 26 y 54 de
la Ley de Matrimonio Civil que autorizan solicitar la separación judicial o el divorcio “si
mediare falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en común”.

2. CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DEBERES.

Estos deberes tienen las siguientes características:

a. En general imponen un hacer activo y no negativo;

b. Afectan sólo a los conyuges, sin que afecten a terceros;

c. Tienen un marcado carácter moral o ético, por lo que su cumplimiento queda entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges, sin que sea posible en general obtener su
cumplimiento forzado;

d. No obstante lo anterior, son obligaciones legales y no simplemente morales, por lo que su

incumplimiento acarrea ciertas sanciones,

3. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES.

3.1 Deber de fidelidad

Del matrimonio deriva una obligación que pudiéramos llamar principal: el deber de guardarse
fidelidad el uno al otro. Está consagrada en el artículo 131: "Los cónyuges están obligados a
guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.

El artículo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio constituye una grave
infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prevé" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su
marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". El adulterio trae
aparejadas las siguientes sanciones:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26) y de divorcio (artículo 54 Nº 2 de la Ley de

Matrimonio Civil). En el caso de la separación judicial no puede invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (art. 26, inc. 2º).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación judicial de

bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

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3.2 Deber de socorro

Está establecido en los artículos 131 y 321 Nº 1 del Código Civil. El primero señala que los
cónyuges están obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre sí.

Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:

1. Pueden encontrarse casados en régimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad

matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a
la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal ya que el artículo 1740 Nº 5 señala que la
sociedad es obligada al mantenimiento de los cónyuges;

2. Pueden estar separados de bienes o casados en régimen de participación en los

gananciales. En estos supuestos, los artículos 134 y 160, regulan la forma como ellos deben
atender a las necesidades de la familia común. La primera de estas normas señala que "El marido
y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie". El artículo 160 reitera lo anterior,
precisando que "en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común en proporción a sus facultades;

3. Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artículo 175: “El cónyuge
que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez
reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”;

4. Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligación de prestarse

alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;

5. Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligación alimenticia.

3.3 Deber de ayuda mutua

Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cónyuges se deben recíprocamente.

Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil. Por lo demás, se desprende de la
propia definición de matrimonio.

Si el marido no cumple con este deber la mujer podrá solicitar la separación judicial de bienes
(art. 155 CC).

3.4 Deber de respeto recíproco

Los cónyuges tienen la obligación recíproca de guardarse respeto (art. 131).

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Si el marido no cumple con este deber la mujer podrá solicitar la separación judicial de bienes
(art. 155 CC).

3.5 Deber de protección recíproca.

El artículo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos".

Si el marido no cumple con este deber la mujer podrá solicitar la separación judicial de bienes
(art. 155 CC).

3.6 Derecho y deber a vivir en el hogar común.

Esta situación está tratada en el artículo 133. Dice esta disposición: "Ambos cónyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones
graves para no hacerlo".

En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho que
cesaría la obligación del marido de darle alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (artículo 1552). Ramos dice que es evidente
que esta sanción propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta
solución. También hay fallos en contra.

El incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio. En efecto el artículo 54
Nº 2º establece como causal de divorcio “el abandono continuo o reiterado del hogar común”.

3.7 Deber de cohabitación.

Es distinto al anterior, pues mira a la obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones
sexuales entre sí.

3.8 Auxilios y expensas para la litis.

Esta materia está tratada en el artículo 136 del Código Civil: "Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes".

Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la
obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido casado en régimen de sociedad
conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.

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La segunda obligación sólo existe si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida, ni la condición procesal de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la
redacción de la norma que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que ésta (la mujer) siga
en su contra (en contra del marido). Pese a los términos de la disposición, Ramos piensa que la
situación procesal de demandante o demandada, carece de relevancia, pues constituiría una
justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de
recursos no pudiere defenderse;

b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal; y

c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por sí misma
este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artículos 166
ó 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podrá pedir lo
necesario.

4. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el artículo 1447 al lado de los
menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo. Esa ley cambió el
texto del inciso 3º del artículo 1447 dejando como relativamente incapaces únicamente a los
menores adultos y a los disipadores en interdicción.

Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pasó a tener la mujer, con el derecho
a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del Código
Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que refuerza el artículo 1750: "El marido
es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales..." y el artículo 1754 inciso final en cuanto
establece: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis”.

Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquirió la mujer no le sirve de mucho
desde que no se le da ninguna participación ni en la administración de los bienes sociales ni en la
administración de sus bienes propios. Sólo continúa con la administración de aquellos bienes que
ya antes administraba (150, 166, 167).

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B. REGIMEN MATRIMONIAL

1. DEFINICIÓN

Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias
de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

En Chile los cónyuges no pueden pactar libremente la manera como regirán sus relaciones
patrimoniales durante el matrimonio, sino que sólo pueden optar entre sociedad conyugal,
separación de bienes y participación en los gananciales, y en el evento que nada digan, se
entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

2. CLASES DE REGÍMENES MATRIMONIALES

La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos de regímenes:

1. Régimen de comunidad;
2. Régimen de separación de bienes;
3. Régimen sin comunidad;
4. Régimen dotal; y
5. Régimen de participación en los gananciales.

2.1 Régimen de comunidad de bienes

Se define como aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (esto es
los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos
una vez disuelta la comunidad.

Hay diversos grados de comunidad, clasificándose este régimen en comunidad universal y

comunidad restringida. Y esta última puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias únicamente.

En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y los
que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que se
repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante
el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio común.

En la comunidad restringida, sólo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es

restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio común los bienes muebles que
los cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio. Además,
forman parte del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y
las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. De manera, que
sólo quedan excluídos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante

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el matrimonio a título gratuito.

En la comunidad restringida de ganancias únicamente, sólo ingresan al haber común los bienes
muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los
frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los demás forman
parte del haber propio de cada cónyuge.

En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, porque si bien es

cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este
régimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina "Sociedad conyugal" y es
entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. Así se desprende del artículo 135 inciso 1º: “Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges...”.

2.2 Régimen de separación de bienes

Es exactamente el régimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y
el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más amplia libertad.

En Chile existe el régimen de separación de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal

o al de participación en los gananciales.

2.3 Régimen sin comunidad

Según el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge conserva sus propios bienes, pero -y
en esto se asemeja al régimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el marido,
salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administración corresponde a la mujer. Entre
ellos están los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer con la
condición de que no los administre el marido.

2.4 Régimen dotal

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al
matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos. Tiene su origen
en Roma.

2.5 Régimen de participación en los gananciales

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participación con compensación de

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beneficios.

En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. Claudia
Schmidt señala que "en la participación con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada
y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto".

En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el
objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce
comunidad en ningún momento.

En Chile, la Ley Nº 19.335 de 1994 introdujo el régimen de participación en los gananciales en

esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal y a la separación de bienes.

3. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO

En el Código Civil original no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artículo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal" (inc. 1º).

Sin embargo, con la dictación del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue
reemplazado por la Ley Nº 5.521 del año 1934- la situación cambió pues se permitió pactar
separación de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de
sociedad conyugal quedó únicamente como régimen legal matrimonial es decir, pasó a ser el
régimen matrimonial que regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes. Por una
modificación posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de l943 se permitió sustituir
el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían casado, por el régimen de separación
total de bienes.

El último hito en esta materia lo constituye la Ley Nº 19.335 de 1994, que incorporó a nuestra
realidad positiva, el régimen de participación en los gananciales, en la variante crediticia.

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V. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. CONCEPTO.

Las convenciones matrimoniales son aquellos pactos que celebran los cónyuges en relación a
los bienes que éstos aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio.

Por su parte, las capitulaciones matrimoniales están definidas en el artículo 1715 inciso 1°: “Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el acto de su
celebración”. De manera que caracteriza a la capitulación matrimonial el que sea un pacto
celebrado antes o en el momento del matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulación
matrimonial los pactos que en conformidad al artículo 1723 del Código Civil puedan acordar los
cónyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.

Puede observarse también que el Código la define como una “convención”. No dice que sea un
contrato. El Código emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De modo que una capitulación
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto estipular el régimen de
separación de bienes, no es contrato sino una simple convención. En cambio, será contrato si el
esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2º, se obliga a dar a la esposa una determinada pensión
periódica.

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

2.1 Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral, pues para nacer a la vida
jurídica requieren de la manifestación de voluntad de dos partes.

2.2 Constituyen un acto jurídico dependiente, pues si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación (art. 1442); en otras
palabras, pueden existir sin el acto principal, en este caso el matrimonio, pero no pueden subsistir
sin éste.

Cabe hacer presente que las capitulaciones matrimoniales no son un acto jurídico condicional
suspensivo esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio (en
esta postura Rodríguez Gres). Ello, porque la condición es un elemento accidental, en cambio la
existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial. Sin embargo, no es
argumento suficiente, no es argumento suficiente que el matrimonio sea requisito esencial, pues
las capitulaciones pueden existir antes de él y por lo demás las condiciones también pueden ser
un requisito de la esencia del acto jurídico, como en la propiedad fiduciaria.

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Por ello se indica que el real argumento por el cual las capitulaciones no son actos juridicos
condicionales se da por el hecho que sus efectos se producen desde el momento de la celebración
del matrimonio, sin que se retrotraigan al momento de su celebración, cual es el efecto propio de
la condición suspensiva.

2.3 Son actos jurídicos patrimoniales, en cuanto sólo tienen por objeto regular los efectos
patrimoniales del matrimonio, y no a las relaciones personales de la familia.

2.4 Son actos jurídicos de duración indefinida, que regirán mientras subsista el matrimonio
e incluso una vez disuelto; sin embargo también pueden pactarse convenciones matrimoniales
sujetas a plazo, como por ejemplo que el marido entregará a la mujer una determinada cantidad
de dinero por cierto período de tiempo.

2.5 Son actos jurídicos que producen efectos relativos. Cieros autores estiman que las
capitulaciones no sólo obligan a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
Para otros, lo que ocurre es que más que producir efectos absolutos, y generar obligaciones
respecto de los terceros, se producen efectos para los terceros relativos, que son aquellos que se
encuentran en relación jurídica con las partes del pacto.

2.6 Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la constituyen los pactos del
inc. 1º del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2º, parte final.

3. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES

MATRIMONIALES

Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que

la ley no permite es que se preste el consentimiento a través de un representante legal. Ello
porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si es
relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes-, las
capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo
deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar
capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer
matrimonio. Así lo establece el artículo 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería
capaz si fuese mayor”. Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad,
requiere de autorización judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto: 1)
renunciar los gananciales, 2) enajenar bienes raíces, o 3) gravarlos con hipotecas, censos o
servidumbres.

El inciso 2° del artículo 1721 establece que: “El que se halla bajo curaduría por otra causa que
la de menor de edad, necesita de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. Esta norma tiene
aplicación únicamente en el caso del interdicto por disipación, pues tratándose del demente, del

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sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito o del impúber, ninguno de ellos puede
contraer matrimonio.

3. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La solemnidad es diferente según
se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

3.1 Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple:

1. Escritura pública;

2. Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y

3. Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de

los 30 días siguientes (art. 1716, inc. 1°, primera parte). Nótese que la subinscripción es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el artículo 1716 dice que “sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros”. Nótese también que los 30 días son un plazo fatal
y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Código Civil). El artículo 1716
se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos
en Chile, y nos dice que “será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de
la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial Civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que
se refiere el inciso anterior -los 30 días- se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile”.

3.2 Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como
en ellas sólo se puede pactar separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales (art. 1715, inc. 2°), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto
conste en la inscripción del matrimonio. Así lo señala el artículo 1716 inciso 1°, parte final,
norma que agrega que “sin este requisito no tendrán valor alguno”.

5. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

INMUTABILIDAD.

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo
hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722). Pero
estas modificaciones sólo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues, verificado éste,
“las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723” (art. 1716,
inc. final). Esta regla se encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1, inc. 2º.

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Aplicando ambas normas se tiene que los cónyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1. Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separación total de bienes

(art. 1723, inc. 1º);

2. Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de participación en los

gananciales (1723 inc. 1º y art. 1792-1 inc. 2º);

3. Si se casaron en régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de

participación en los gananciales (1723 inc. 1º parte final y art. 1792-1 inc. 2º);

4. Si se casaron en régimen de participación en los gananciales, pueden pasar al de

separación total de bienes (art. 1792-1 inc. 2º parte final).

Como se puede apreciar, si los cónyuges es casaron en régimen de participación en los

gananciales o separación de bienes, no pueden sustituirlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de participación en los
gananciales o separación de bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal.

6. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

6.1 Estipulaciones permitidas.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto según si se celebraron antes del

matrimonio o en el acto del matrimonio.

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales, nada más (art.
1715, inc. 2°).

En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado; así, por
ejemplo, se podrá acordar la separación total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1°); estipular que
la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión
periódica (art. 1720, inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (arts. 1406
y 1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725
N° 4, inc 2°); la mujer podrá renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721); destinar valores de
uno de los cónyuges a la compra de un bien con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad
conyugal sino que sea propio del cónyuge respectivo (art. 1727 N° 2°), etc.

6.2 Estipulaciones prohibidas.

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El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales “no contendrán estipulaciones contrarias
a las buenas costumbres ni a las leyes” ni serán “en detrimento de los derechos y obligaciones
que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”. Así, a
modo de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal será
administrada por la mujer; que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado; etc. Hay que
agregar que el propio Código prohibe expresamente algunas estipulaciones, por ejemplo, el
artículo 153 señala que “la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”, la renuncia a la
acciones de separación judicial y de divorcio (arts. 28 y 57 de la Ley de Matrimonio Civil,
respectivamente), los pactos sobre sucesión futura (art. 1463); el art. 1721 inciso final establece
que “no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”, no podría prohibirse que se demandara la
declaración de un bien como “bien familiar” (art. 149).

VI. LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. CONCEPTO.

Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene del artículo 135 inciso 1º.

2. CARACTERÍSTICAS.

La sociedad conyugal se caracteriza por lo siguiente:

A) Característica esencial es la existencia de un patrimonio o masa común destinada a contribuir

a las necesidades que el matrimonio engendra;

B) Es el régimen legal supletorio aplicable en caso que los cónyuges no hayan pactado
separación total de bienes o participación en los gananciales antes del matrimonio o en el
acto de su celebración (art 1718).

C) Es un régimen de comunidad restringida de gananciales.

D) Los cónyuges se benefician en iguales partes con los incrementos que experimenten sus
patrimonios durante la vida en común.

E) La sociedad conyugal no es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente

considerados. Por consiguiente, no se pueden ejecutar actos jurídicos o contraer obligaciones
en su nombre, sino que deben realizarse o contraerse ya sea por el marido o por la mujer.

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F) La administración (ordinaria) de la sociedad conyugal corresponde al marido, quien es el jefe

de la misma.

G) Las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, por regla general, tienen el carácter de
normas de orden público y, por consiguiente, no pueden ser modificadas por la voluntad de
los cónyuges.

H) La soiedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración algun de los
cónyuges. En caso que el matrimonio sea nulo, no se forma la sociedad conyugal, sino que
simplemente existirá una comunidad de bienes que se regirá por las dispocisiones del
cuasicontrato de comunidad (salvo en el caso de matrimonio putativo).

I) La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es

nula (arts. 135 inc. 1º y 1721 inc. final). La única excepción a lo anterior 8en que la sociedad
conyugal comienza con posterioridad) es el caso de los matrimonios celebrados en el
extranjero, los cuales, en conformidad al inciso 2º del art. 135, se mirarán como separados de
bienes a menos que pacten lo contrario al momento de inscribir el matrimonio en Chile. La
sociedad conyugal termina en los casos, señalados en el art. 1764.

J) La sociedad conyugal existe entre marido y mujer; en cambio, respecto de terceros la

sociedad conyugal no existe, sino que sólo están la persona del marido y la mujer. Lo
anterior, por cuanto la persona del marido se identifica con la de la sociedad conyugal, de
manera tal que constituyen una sola persona. En este sentido, el art. 1750 dispone que el
marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Varias

explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a
una persona jurídica.

3.1 Con respecto al contrato de sociedad, se argumenta que la sociedad conyugal tendría tal
carácter in virtud de los siguiente: (i) por su denominación y; (ii) el art. 2056, al referirse a las
sociedades civiles, establece que se prohíben las sociedades de ganancias a título universal, salvo
entre cónyuges, lo que da a entender que la sociedad conyugal es una sociedad propiamente tal
pero excepcional.

Sin embargo, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad. En efecto:
a) En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia
irrelevante en el contrato de sociedad;

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b) En la sociedad conyugal, no hay obligación de hacer aportes, en cambio es sabido que es

elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes;

c) La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de

sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero;

d) En la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por

mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en
proporción a los aportes;

e) La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que sí ocurre en el

contrato de sociedad.

f) La sociedad conyugal no constituye una persona distinta de los cónyuges.

3.2 Una segunda tesis postula que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad
que se forma entre marido y mujer, lo que se funda en lo siguiente: (i) el patrimonio común si
bien se confunde con el del marido, no deja de ser distinto del suyo y del de la mujer, como se
comprueba en la liquidación de la sociedad conyugal; (ii) la ley habla de bienes comunes; (iii) la
mujer tiene la facultad de pedir la separación de bienes y para renunciar a los gananciales, y sólo
se renuncia a lo que se tiene; (iv) por lo demás, el marido y la mujer deben recompensas a la
sociedad, por lo que hay un patrimonio común distinto al de los cónyuges.

No obstante lo anterior, también hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institución muy distinta a la comunidad.
a) En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre
los bienes sociales. El artículo 1750 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de
los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarán un solo patrimonio. El
artículo 1752 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (si bien esta
norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia al artículo 138 y no al
145, pues la Ley 19.335 cambió la numeración).

b) Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotación hecha
en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre
los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce".

c) Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al
momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo
repetimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el
cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la

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sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas que establece el
Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.

d) Los bienes que forman la sociedad conyugal están afectos a un fin determinado, no así los
bienes que forman parte de la comunidad.

e) La administración de las comunidades corresponde a todos los comuneros, en cambio la de la

sociedad conyugal corresponde al marido.

f) Ninguno de los cónyuges puede pedir la división de la sociedad conyugal, sino únicamente
en los casos del art. 1764; por el contrario, en la comunidad ningún comunero puede ser
obligado a permanecer ebn la indivisión (art. 1317)

3.3 Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto
que frente a los terceros, según ya se ha dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la
sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva soporte la deuda. Se
demanda al marido, no en representación de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se

trata de una institución sui generis con características propias. Tal vez a lo que más se parece,
como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación, esto es a un conjunto de bienes
aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un
activo y un pasivo propios.

B. DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En este apartado se estudiara la composición del patrimonio de la sociedad conyugal, el cual,

como todo patrimonio, se encuentra compuesto por un activo y por un pasivo.

1. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para hacer este estudio es
necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo.

El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo
integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación. Ejemplo
de cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil. Ese bien ingresa
al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 5). En cambio si al momento del
matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil, tal bien ingresa a la sociedad
conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos cónyuge

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aportante), adquiere un crédito, recompensa, que hará valer cuando se termine la sociedad
conyugal y se liquide. En ese momento tendrá derecho a que se le reembolse el valor del
automóvil, actualizado. De manera que el automóvil en este último ejemplo, ingresó al haber
relativo de la sociedad conyugal.

1.1 HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 1, 1725 Nº 2, 1725 Nº 5,
1730 y 1731. El haber absoluto esá integrado por los bienes que son propiamente ganaciales.

Existen cieros criterios doctrinarios que sirven para calificar un bien como ganancial:

- Época de adquisición del bien: el principio es que forman parte del haber absolutio de la
sociedad conyugal los bienes que se adquiren a título oneroso durante la vigencia del
matrimonio, e incluso después del matrimonio, cuando tienen una causa o título anterior.

- El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durantre el matrimonio. El

principio es que forman parte del haber absoluto los bienes adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio, sean muebles o inmuebles.

- Los frutos del trabajo de los cónyuges siempre forman parte del haber absoluto.

Antes de examinar los bienes que forman parte del haber absoluto, preciso es indicar que existe
una presunción legal a favor del haber absoluto en el art. 1739 inciso 1º, el cual dispone lo
siguiente: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

1. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio (art. 1725 Nº 1).

Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio, queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que reciba:
honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único importante, es que "se devenguen"
durante el matrimonio. Así por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tenía una gestión
terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya está casado, ese bien no
ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengó "durante el matrimonio" sino
antes.

Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de
solteros y se terminan cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema, distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es divisible o indivisible. Si es
divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la
vigencia de la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras permanecía

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soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van
devengando según sea el progreso del juicio respectivo.

En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confección

de una estatua, en ese caso el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada,
pasando a ser los honorarios propios o sociales según corresponda.

Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725 Nº 1, es el que se refiere a las
donaciones remuneratorias. Según el artículo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias
"las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos
sean de los que suelen pagarse" (inc. 1º). El artículo 1738 resuelve sobre el destino de esas
donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo
también según tales donaciones den o no den acción en contra de la persona servida. Si la
donación es inmueble y corresponden a servicios que dan acción en contra de la persona servida,
tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan acción,
ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae sobre un mueble y corresponde al
pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en contra de la persona servida, ingresan al
haber relativo.

Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de

cualquiera de los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas
remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria separada
de su marido, será ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en el artículo 150.
Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a la masa de gananciales, a
menos que la mujer los renunciare.

2. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges,
y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 Nº 2)

De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de
los cónyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distinción.
Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo sería
que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge dueño del bien que
las produce. Este principio se rompe aquí. La explicación está en que los ingresos producidos sea
por los bienes propios o sociales están destinados a atender las necesidades de la familia.

Por otra parte, la solución dada por el Código es justa, si se tiene en cuenta que, según el artículo
1740 Nº 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de
los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación es equitativa: si la sociedad
soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cónyuge, es razonable que los
ingresos que ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal.

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El artículo 1725 Nº 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distinción. Por ello, ingresarán al
haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único
importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con más exactitud la norma
debió haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").

Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día (art. 790, norma que si bien está ubicada
en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicación general); en cambio los frutos
naturales para saber a quien corresponden habrá que ver si están pendientes o percibidos. Así
viene a resultar que si al momento de casarse una persona es dueña de un bien raíz y se casó, por
ejemplo el día 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena
no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un
predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas están todavía en el
árbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si, ya las tenía
cosechadas, ingresarán al haber relativo (artículos 645, 781, 1772).

Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a
depender según se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o por un
bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal, lo adquirirá
por el modo de adquirir accesión, de acuerdo a lo que previenen los artículos 646 y 648. En
cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cónyuges, la situación varía, pues en
ese caso no puede hablarse de accesión (en cuya virtud el dueño de un bien se hace dueño de lo
que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -artículo 1725 Nº 2-
que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cónyuge.

 Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer

Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de su
mujer y a determinar cuál es su verdadera naturaleza jurídica.

El Código hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su
mujer, en los artículos 810 y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo 64
inciso 4º.

Pues bien ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta
dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga Errázuriz; Arturo Alessandri). Se
afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Código lo llama de esa manera. Ello por
las razones siguientes:

a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer,

estaría enajenando únicamente la nuda propiedad y eso no es así;

b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Código Civil sólo se
hablaba del usufructo que tenía el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía
referencia a este otro usufructo que sólo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin

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duda por inadvertencia del codificador.

 Inembargabilidad del usufructo del marido

El artículo 2466 -ubicado en el título De la prelación de créditos- señala en su inciso 3º: "Sin
embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer....". Se ve una
suerte de contradicción entre esta norma y el artículo 1725 Nº 2, pues la primera dice que es
inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la última señala
que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos
pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias
soluciones para resolver la contradicción:

Leopoldo Urrutia, es de opinión que la inembargabilidad de que habla el artículo 2466 es

excepcional, se produciría, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos pertenecerían al
marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinión,
pues no hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca la inembargabilidad sólo
en casos excepcionales

Carlos Aguirre Vargas, da otra explicación. Distingue entre el usufructo en sí mismo -que es
inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a
la sociedad conyugal, que serían embargables de acuerdo a las reglas generales.

José Clemente Fabres tiene una opinión muy parecida a la anterior la que comparte don Manuel
Somarriva. Según él el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos,
con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de
familia. Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código de Comercio, sustituído
después, por el artículo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artículo 64 inciso 4º de
la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administración que conserva el
fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará
sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en
falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la
masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia
del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los
bienes bajo intervención".

3. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso (art. 1725 Nº 5).

De acuerdo a esta disposición, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos, el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo
único que interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado

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vigente la sociedad conyugal y, además, que el título traslaticio sea oneroso (art. 1736, 1725 Nº
5).

Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho
patrimonio y está sujeto en su administración a las normas contempladas en el artículo 150.

 Casos de los artículos 1728 y 1729

El Código Civil, en los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los casos que
indica, del principio sentado en el artículo 1725 Nº 5.

Artículo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se
entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño;
pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán codueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación"

Esta disposición establece en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga comunicable"),
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que se adquiere ingresa
al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo 1725 Nº 5.
Pero agrega en seguida la situación excepcional: "a menos que con él -el terreno que se adquiere-
y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación".

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado
a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo
económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de ambos cónyuges a prorrata de
los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso, la
situación excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título
gratuito, situación ésta que se regirá por las reglas generales.

Artículo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso,
pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".

Se trata en este caso, de que el cónyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de
que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En este
caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad
conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la

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adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a título gratuito, se
extingue la comunidad, y el cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a contrario sensu en
relación con el art. 2312 Nº 1).

Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio; y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1730).

Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo 25. Según
esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación
mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a
menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.

5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando
el tesoro es hallado en un terreno social.

El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere
dueño del terreno.

Por ende, si la sociedad es dueña del terreno donde es encontrado el tesoro, a ella pertenece la
mitad del tesoro.

1.2 HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero que
otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la
disolución de la sociedad.

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 3, 1725 Nº 4, 1731, 1738 inc.
2º y 1736 inciso final.

1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal.

Así lo dice el artículo 1725 Nº 3. Cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere
significar los dineros que él cónyuge tenía al momento de casarse.

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El numerando 3º del artículo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al
establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.

Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la norma tenía una
redacción diferente. Establecía que la sociedad se obligaba a la restitución de igual suma. El
cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley 18.802, se entendía que el monto de
la recompensa era la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratuito, esto es, la
recompensa no se pagaba reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la
institución toda importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al artículo 1734, también con el texto dado por la Ley 18.802, tal
recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo.

Si se observa la redacción del artículo 1725 Nº 3, se verá que no está dicho que para que los
dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin
embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto,
sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 Nº 1), sea porque correspondan a
réditos, pensiones intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cónyuge (art.
1725 Nº 2).

2. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge

durante la vigencia de la sociedad conyugal

Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el número anterior, se entiende por
bien aportado, el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes
muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artículo 1725, que para que ingresen al
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a título gratuito, pero ello está
establecido hoy día -después de la modificación de la Ley 18.802- en el inciso 2º del artículo
1726 y en el inciso 2º del artículo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es
mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la
correspondiente recompensa". Y el artículo 1732 inc. 2º, confirma la misma idea: "Si las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la
sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa".

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1725 Nº 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes
muebles". Lo anterior es importante porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede
ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" sólo habrían quedado
comprendidos, de acuerdo con el artículo 574, los bienes muebles a que se refiere el artículo 567,
es decir los bienes muebles corporales por naturaleza.

Al establecer el numerando 4º que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente

recompensa, claramente está indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.

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La Ley 18.802, modificó la redacción del artículo en lo relativo al pago de la recompensa. En

efecto, antes se decía: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron
al tiempo del aporte o de la adquisición". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la
disposición había sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma
de dinero que el bien valía al momento del aporte o de la adquisición. Es decir, regía el
nominalismo. Con la nueva redacción dada al artículo 1725 Nº 4, queda perfectamente resuelto
que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente
recompensa" y el artículo 1734, dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.

Cabe hacer prsente que existen dos exepciones al artículo 1725 Nº 3 y 4:

a. El artículo 1725 Nº 4, en su inciso 2º, establece que "podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un
número importante de acciones o es dueño de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen
al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las capitulaciones
matrimoniales.

b. Asimismo, los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales pueden destinar

determinados valores a comprar bienes que formarán parte de su haber propio, y que por lo tanto
tampoco ingresarán al haber relativo, sino que se matendrán en el haber propio.

3. Tesoro.

El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del
terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno".

Para la acabada comprensión de esta situación, hay que relacionar esta norma con los artículos
625 y 626 del Código Civil. El primero, en su inciso 2º, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona
que haya hecho el descubrimiento".

"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o
cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno".

"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".

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Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge
descubridor;

b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno -50%- seguirá la siguiente
suerte:

- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del
terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge dueño del terreno; y

- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará al
activo absoluto de la sociedad.

El artículo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunció a quien pertenecía la parte del
tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien social. Sin
embargo, esta omisión no tiene mayor significación pues resulta obvio que tiene que ingresar al
haber absoluto por aplicación del artículo 626.

4. La donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el

servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida.

Así está establecido en el artículo 1738 inciso 2º. "Si la donación remuneratoria es de cosas
muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los
servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad".

En este caso, las donaciones remuneratorias, al tratarse de servicios que no dan acción en contra
de la persona servida, se asimilan a los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el
matrimonio, por lo que procede que ingresen al haber relativo, al igual que los bienes de los
números 3 y 4 del art. 1725.

5. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad

conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Así resulta de aplicar el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final. La primera
parte de dicha norma indica que “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella”. Luego esta norma enumera por vía ejemplar siete casos en los cuales se aplica
este principio, para terminar señalando en el inciso final que “Si los bienes a que se refieren los
números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa”.

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Ello en razón de que se entiende que son bienes mubles que fueron aportados a la sociedad
conyugal, por lo que necesariamente forman parte del haber relativo en conformidad a los
números 3 y 4 del artículo 1725.

1.3 HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida de

bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal. La existencia del
haber propio de cada uno de los cónyuges se justfica, debido a que la sociedad conyugal es un
régien de comunidad restringido de ganancias.

Cuando un determinado bien forma parte del haber propio del marido, éste lo administra
libremente, sin requerir del consentimiento o la autorización de la mujer para realizar cualquier
acto sobre dicho bien. No sucede lo mismo con los bienes que forman parte del haber propio de
la mujer. Según veremos más adelante, dichos bienes también caen bajo la administración del
marido, requiriendo eso sí la autorización de la mujer para disponer en estos casos.

Forman parte de este patrimonio propio:

1. Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse;

2. Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito;
3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de comunidad, en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1725 Nº 4, inc. 2º);
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge;
5. Las recompensas; y
6. Los Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.
7. Donaciones remuneratorias de bienes inmuebles respecto de servicios que no den acción
en contra de la persona servida.
8. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

1. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio

No está dicho en forma expresa en el Código que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño
al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por
exclusión, ya que no ingresan al activo social.

El legislador no incluyó los bienes raíces en el haber de la sociedad, porque ellos, a diferencia de
los bienes muebles, son más fáciles de identificar, tanto para los cónyuges al momento de
disolverse la sociedad, como para los terceros que contratan con ellos.

En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge

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durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al
haber propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736, que en su primera parte
establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". En
seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio,
tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según lo
consigna hoy día -con la modificación de la Ley 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se
refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa"

- Casos del artículo 1736

1. "No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de
señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella".

Este numeral contempla dos situaciones diversas:

Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está
poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo
que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social,
sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad.
Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por sentencia judicial, los efectos de la
prescripción operan retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer.

La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción en
cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título (art. 703,
inc. final). Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción que
se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cónyuge, pues la
transacción es en ese caso un título declarativo.

2. No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge "los bienes que se poseían antes
de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por
otro remedio legal".

Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de soltero un bien
raíz por un título vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad
conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por
prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que
resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por
nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación".

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Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro
título traslaticio). Posteriormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se
trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto
propio de la nulidad o resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había celebrado el contrato que se anuló o
resolvió.

Este número se pone también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de
soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza cuando
ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como
dice Somarriva, la revocación por ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la
nulidad o resolución operan retroactivamente, como se desprende de los artículos 1429 y 1432.

4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que durante la

sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica".

Se trata en este caso de un inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la
sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se
retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título sino que es
un simple título declarativo, según lo señala el artículo 703 inc. penúltimo.

5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cónyuge…".

El cónyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raíz. Posteriormente cuando ya
está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. Sin embargo, los frutos de tal
bien pertenecerán al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del art. 1725 Nº 2.

6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor "lo que se paga (tiene que
tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituídos antes
del matrimonio. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes
del matrimonio y pagados después".

Se refiere a los créditos que cualquiera de los cónyuges haya constituido antes del matrimonio,
pero que se pagan después del mismo, en cuyo vaso, si son pagados con un inmueble, éste
ingresa al haber propio.

7. "También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que
la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo l703".

En virtud de este número si una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra

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de un bien raíz y el contrato definitivo se otorga cuando ya estaba en vigencia la sociedad

conyugal el bien raíz ingresa al haber propio del cónyuge.

Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es necesario que la promesa conste en
un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703.

Dos observaciones finales sobre el art. 1736:

En primer lugar la norma no es taxativa. Así lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por
consiguiente", con que se inicia el inciso 2º. De manera que siempre que se adquiera durante la
sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de
la adquisición, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.

Segundo, si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la
recompensa respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del artículo 1736.

2. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de
la sociedad conyugal.

Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artículo
1726: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge" (inc. 1º). Y el
artículo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título
gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario y no se
atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por
consideración al otro".

Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, por lo que es válida la
observación de Somarriva en orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y única
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.

3. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones

matrimoniales.

Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo
de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 4, inciso 1º). Sin embargo, el inciso 2º de este numerando
permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el
patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier
parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

Lo anterior constituye una excepción al principio general de que el haber propio de los cónyuges

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sólo esta compuesto por bienes raíces.

4. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el
haber social: 3º "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera
otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio
del cónyuge respectivo.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvión, por
ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edifición, plantación). Ambas situaciones están
comprendidas en el artículo 1727 Nº 3. En el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad.
Así lo consigna el artículo 1771 inciso 2º: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".

En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal. Así lo consigna el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas".

5. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de su disolución.

Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo
social, pero esta situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se
disuelva. Las recompensas pueden surgir también por otras razones. Estas recompensas o
créditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cónyuge
mientras está vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cónyuge de que se trata.

6. Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no

pertenezcan a la sociedad conyugal.

El art. 1724 dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una
herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas
no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Esta norma constituye una excepción al principio general de que el haber propio de los cónyuges
sólo esta compuesto por bienes raíces, y asimismo es una clara excepción al art. 1725 Nº 2.

7. Donaciones remuneratorias.

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Según se ha visto, ingresan al haber propio las docaciones remuneratorias de bienes inmuebles
que se les hicieren a éstos cuando los servicios se hayan prestado antes de la sociedad conyugal o
bien cuando los servicios se hayan prestado durante la sociedad conyugal pero no den acción en
contra de la persona servida.

8. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges

o a valores.

El artículo 1727 señala que "no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer
el haber social:

1º "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges";

2º "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".

Estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo
de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el artículo 1725 Nº 5.
Cierto es que el Nº 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es
claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº
4).

Luego esta institución -subrogación- constituye una excepción a la regla contenida en el artículo
1725 Nº 5, de que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal.

- Clases de subrogación

La subrogación puede ser de dos clases:

1. Subrogación de inmueble a inmueble; y

2. Subrogacion de inmueble a valores

A su turno la subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

a) Subrogación por permuta y

b) Subrogación por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien que se
adquiere es siempre inmueble.

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- Subrogación por permuta

Esta situación la establece el artículo 1733 inciso 1º: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero...".

Requisitos:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio;

2. Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz por otro;
3. Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar (art. 1733, inc. 1º, parte
final);
4. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6º);
y
5. Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer ésta preste su autorización (art. 1733,
inc. final).

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del
nuevo que reemplaza al anterior.

Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es
un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorización.

La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber propio un bien raíz puede ser variada: lo
adquirió de soltero; o durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso, pero
subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales.

2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble.

3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pública de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se
adquiere por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir,
pasará a ocupar la misma situación que tenía el que sale, esto es, integra el haber propio del
cónyuge y no el activo social.

4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.

Este requisito está establecido, en el artículo 1733 inciso 6º: "Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad

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obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores
invertidos y conservando éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca".

Ejemplos:

- El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que vale
$5.000.000. Para saber si hay subrogación, debemos ver lo siguiente:

a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situación
planteada hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la
mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).

- El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por otro que vale
$6.000.000. En este caso no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).

5. Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de la mujer.

- Subrogación por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio;

2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble;

3. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar;

4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del
inmueble que se compra;

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

Respecto del requisito signado con el Nº 2 el Código trata de la situación en que primero se
vende el bien raíz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el
nuevo bien. Sin embargo, no está considerada la posibilidad de que se obre al revés, vale decir,
que se compre primero (por ejemplo usándose dineros obtenidos en préstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo que en doctrina se llama
"subrogación por anticipación" o "subrogación por antelación". Don Manuel Somarriva señala
que en el Derecho Francés se acepta esta clase de subrogación, agregando que en Chile las
opiniones están divididas; él no ve inconvenientes en aceptarla. René Ramos está con la tesis de

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don Arturo Alessandri de que no tendría valor, por cuanto siendo la subrogación una institución
excepcional, no puede dársele a sus normas más amplitud que las que literalmente tienen. Ello,
no obstante pensar que sería de mucha utilidad práctica.

En cuanto al requisito Nº 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de

subrogar, tal exigencia está contemplada en la parte final del inciso primero del artículo 1733: "y
que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar".

- Subrogación de inmueble a valores

Esta forma de subrogación está contemplada en el artículo 1727 Nº2: "Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio".

Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello está demostrando que no hay, en este caso,
subrogación por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación del aforismo
"donde existe la misma razón debe existir la misma disposición" no habría inconvenientes en
aceptar en este caso la subrogación por permuta. Ramos encuentra discutible tal solución, por el
carácter excepcional que tiene la subrogación que no admite interpretaciones por analogía.

Los requisitos son:

1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a ello
en las capitulaciones matrimoniales o, en una donación por causa de matrimonio;

2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar;

3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;

4. Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta preste su autorización.

En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este
destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Respecto de esta última puede ser hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al cónyuge. Don
Manuel Somarriva cree que también esa destinación podría hacerse en un legado.

Sobre el segundo requisito, el artículo 1733 inciso 2º exige una doble declaración:

a) que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación (o en un legado); y

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b) que la compra se realiza con el ánimo de subrogar, vale decir de que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del
cónyuge.

- Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes.

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas
situaciones:

1. Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el

artículo 1733 inc. 6º. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 Nº 5). Sin perjuicio de ello el cónyuge que era dueño del bien propio
tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar
la subrogación comprando otra finca (art. 1733, inc. 6º, parte final).

2. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una
recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3º, 4º y 5º);

3. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el
inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la
subrogación deberá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733
incisos 3º, 4º y 5º).

1.4 REGLAS PARA DETERMINAR CUÁLES BIENES SON SOCIALES Y CUALES

SON PROPIOS DE CADA CÓNYUGE.

(i) Presunción legal de dominio.

El artículo 1739 establece que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la
sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.

Esta presunción es de gran utilidad por cuanto: (i) protege a los acreedores sociales, liberándolos
de tener que probar que los bienes que se encuentran en poder de los cónyuges son bienes
sociales, y no bienes propios y; (ii) simplifica la liquidación de la sociedad conyugal.

Según indica el art. 1739, esta presunción es simplemente legal, por lo que tanto los cónyuges
como terceros pueden probar que un determinado bien es propio, para lo cual pueden emplear
cualquier medio de prueba. Sin embargo, la ley no admite como medio probatorio la confesión
de los cónyuges, para evitar que los cónyuges burlen a sus acreedores y legitimarios por la vía de

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declarar que los bienes pertenecen a unou otro esposo, y no a la sociedad conyugal. Al efecto el
inciso 2º del art. 1739 dispone: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento.

Sin embargo, el inciso 3º de la norma en estudio dispone que “La confesión, no obstante, se
mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en
su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

(ii) Presunción legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.

También con el ánimo de proteger a los acreedores sociales, evitando que salgan bienes del
patrimonio social por la simple declaración de los cónyuges, el inciso 4º del art. 1739 ha
señalado que Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con
cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar
fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya
hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.

Para que se aplique esta resunción es entonces neceario que: (i) el contrato se refiera a bienes
muebles; (ii) que sea a título oneroso y; (iii) que el tercero haya recibido el bien de buena fe. Al
efecto, el inciso 5º del art 1739 dispone que “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el
bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.”

(iii) Presunción legal de dominio de bienes adquiridos a título oneroso después de la

disolución de la sociedad conyugal y antes de su liquidación.

El inciso final del art. 1739 dispone que “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso
por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.”

2. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

2.1 INTRODUCCIÓN

Entre el activo y el pasivo de la sociedad conugal existe una estrecha e íntima relación. Asi como
hay un haber de la sociedad y un haber propio de los cónyuges, así también existe un pasivo de
la comunidad y un pasivo del marido y de la mujer. Al también, y al igual que en el activo de la
sociedad conyugal, en el pasivo también hay que distinguir entre el pasivo real y pasivo
aparente de la sociedad conyugal.

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Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagarla sin derecho
a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social tanto desde el
punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la contribución a la
deuda. La sociedad paga y soporta el pago.

Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando ésta debe
pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que
se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social
desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el punto
de vista de la contribución a la deuda pues, en definitiva él va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

La obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio,
el de la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.

Cabe agregar que existe una existe una clara correlación entre los bienes que ingfresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, y las deudas que componen su pasivo absoluto o real, y por
otra parte, entre los bienes que integran el haber relativo, y las deudas que comnponen el pasivo
relativo o aparente.

- Correlación Haber Absoluto con el Pasivo Absoluto

Salarios y emolumentos de todo género de Mantención de los cónyuges y otras carga de

empleos y oficios, devengados durante el familia (art. 1740 Nº 5)
matrimonio (art. 1725 Nº 1)

Frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros Cargas y reparaciones usufructuarias de los

de cualquiera naturaleza, que provengan, sea bienes sociales o de cada cónyuge (art. 1740 Nº
de los bienes sociales, sea de los bienes 4), y de las pensiones e intereses que corran, sea
propios de cada uno de los cónyuges, y que contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
se devenguen durante el matrimonio (art. cónyuges y que se devenguen durante la
1725 Nº 2) sociedad (art. 1740 Nº 1), y el mantenimiento de
los cónyuges y otras cargas de familia (art. 1740
Nº 5).

De todos los bienes que cualquiera de los Deudas y obligaciones contraídas durante el
cónyuges adquiera durante el matrimonio a matrimonio por el marido, o la mujer con
título oneroso (art. 1725 Nº 5) autorización del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueran personales de aquél o
ésta (art. 1740 Nº 2)

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- Correlación Haber Relativo con el Pasivo Relativo.

El dinero, las cosas fungibles y las especies Las obligaciones contraídas por los cónyuges
muebles que cualquiera de los cónyuges antes de la celebración del matrimonio (art. 1740
aportare al matrimonio (art. 1725 Nº 3 y 4) Nº 3)

El dinero, las cosas fungibles y las especies Las deudas personales de cada uno de los
muebles que cualquiera de los cónyuges cónyuges, entre las que se incluyen las deudas
adquiere a título gratuito (art. 1725 Nº 3 y 4) hereditarias y testamentarias (art. 1740 Nº 3), y
las que adquiera el marido o la mujer, sin la
autorización de la mujer o de la justicia en
subsidio, respectivamente (art. 1749 inciso 5º y
6º, y art. 1759 inciso 4º)

Créditos provenientes de indemnizaciones Deudas de algunos de los cónyuges,

por delitos o cuaidelitos en la persona de los provenientes de la comisión de delitos o
cónyuges cuasidelitos contra terceros

2.2 PASIVO ABSOLUTO

Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación como
de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el
pago. Paga sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

1. "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 Nº 1).

2. "Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer

con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta" (1740 Nº 2, inc. 1º).

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740 Nº 2, inc. 2º).

4. "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge" (art. 1740 Nº 4º)

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 Nº 5).

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones

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matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del
marido (art. 1740 inciso final).

1. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad

Este caso lo establece el artículo 1740, Nº 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en

el artículo 1725 Nº 2, pues si de acuerdo a esa disposición ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge, es lo
lógico que recíprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, las
rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe soportarla la sociedad
conyugal.

De acuerdo a esta norma, si uno de los cónyuges celebró de soltero, un contrato de mutuo, y los
pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de la
sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere prestado dinero a interés, y los
pagos se los hicieran cuando ya está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artículo 1725 Nº 2.

2. Deudas contraídas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con

autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de éste o de
aquél.

Así lo consigna el artículo 1740 Nº 2.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:

a) deuda contraída por el marido;

b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido y
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judicial.

Hay que agregar:

d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;

e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.

a) Deuda contraída por el marido.

Sin duda, será esta la situación normal, desde que el marido es quien administra la sociedad

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conyugal.

b) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido.

A Ramos le parece que esta situación, antes de la Ley 18.802, debía relacionarse con el antiguo
artículo l46, pues allí se decía que "la mujer que procede con autorización del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido…". Hoy, después de la
modificación de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada en relación con el artículo 146, que
reglamentaba los efectos que producía el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
marido, pero el artículo 4º de la Ley 18.802 derogó el artículo 146. Ramos cree que al redactarse
la Ley 18.802, no se reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
autorización del marido", en el numeral 2º del artículo 1740.

c) Deuda contraída por la mujer con autorización judicial.

Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138 inciso 2º, según el cual cuando al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede
actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre
el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3º del
artículo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si
el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.

d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situación está tratada en el artículo 1751: "Toda deuda contraída por la mujer con mandato
general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la
sociedad..." (inc. 1º, primera parte). En esta parte el artículo 1751 es perfectamente concordante
con lo dispuesto en el artículo 1448 según el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".

Con la reforma de la Ley 18.802, se salvó una situación que no estaba reglamentada en la ley y
que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representación del marido, sino a
nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artículo 2151. De
acuerdo a esta disposición cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto
de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el
artículo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751, estableció un inciso 2º que
dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo
2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podrá hacerse efectiva en los bienes sociales.
Dicha deuda, de acuerdo al artículo 137 inciso 1º, sólo podrá hacerse efectiva en el patrimonio

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reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artículo 166 ó 167.

e) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer.

Este caso está tratado en el artículo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y
la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrán contra los bienes propios de la mujer.." lo que significa que deberán cobrarse a la
sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relación con
el art. 1750 inciso 2º)

f) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles

destinados al consumo ordinario de la familia.

Así lo establece el artículo 137 inciso 2º. Para que nos encontremos frente a esta situación que es
claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los
bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1º)- tendrán que concurrir copulativamente los requisitos
que la norma contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes muebles; y iii) que esos bienes estén
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios.

Esta situación está establecida en el artículo 1740, Nº 2, inciso 2º: "La sociedad, por
consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituída por el marido".

Pueden presentarse diversas situaciones:

a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal. En este caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Para que el
marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene,
sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5º). De manera que si la mujer da su autorización,
es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
derecho a recompensa.

c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de
los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo
relativo de la sociedad conyugal.

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4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge (art. 1740 Nº 4).

La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece
atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Código Civil al tratar del derecho de
usufructo. Allí en el artículo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo". Y, en seguida, en el artículo 796 se agrega que "serán de
cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen...." (inc.
1º); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido"
(inc. 2º). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores,
que en el decir del artículo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo,
y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Según el art. 797
son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces, es una carga
usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al
bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la
sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del
cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art.
1746).

Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el que sean de cargo de la sociedad
conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo, nada
más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artículo
1725 Nº 2, según la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos,
réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges…"

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 Nº
5).

Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 Nº 1) resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
también de cargo de la sociedad conyugal.

b) de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes.

El artículo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artículo 230, en cuanto dicha norma

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señala que "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...”

En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenden la alimentación,

habitación, vestido, atención de salud, etc. (Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal
puesto que, según el artículo 224, toca de consumo a los padres "el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos".

Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la enseñanza básica, media,
profesional o universitaria. El artículo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad
conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 Nº 5 y 1744). Sólo se podrían
sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren
suficientes.

Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán pagarse con los bienes propios del
hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de la
sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).

"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se

hicieren para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de
un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1º). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá
que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria".

En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe señalar que
tienen este carácter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita
satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesión religiosa,
su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc."
(Alessandri). Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de
bienes propios (art. 231) y cuando, además, no constare de un modo auténtico que marido,
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1º).

c) Gastos para atender otras cargas de familia.

El artículo 1740 en el inciso 2º de su numeral 5º prescribe que "se mirarán como carga de familia
los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". De manera que, según esta
norma, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o
a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

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6. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer

para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final).

De acuerdo al artículo 1720 inciso 2º, en las capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular que
la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión
periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167".

En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente,
serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que serían de cargo del marido (art. 1740, Nº 5º inciso final).

2.3 PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. O todavía
podría agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas.

Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges. Así lo dice el artículo
1740 Nº 3º: "La sociedad es obligada al pago: 3º De las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en
ello". Lo destacado demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma
idea el Nº 2 del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían…” y el inciso 2º del mismo Nº 2 "con la misma limitación".

El problema consiste en determinar cuáles son las deudas personales de un cónyuge. No hay una
definición exacta pero la ley va indicando casos:

1. Deudas anteriores al matrimonio.

2. Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de

los cónyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de
los cónyuges (art. 1740 Nº 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137 inc.
2º; 138 inciso 3º y 138 bis inciso 3º.

3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de

los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).

4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de

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los cónyuges (art. 1745 inc., final).

- Presunción de deuda social

Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artículo 1778 del Código Civil, se desprende una
presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es responsable del total de
las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, según el artículo precedente".

3. LAS RECOMPENSAS

3.1 Concepto

Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la
sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de un cónyuge en favor del
otro.. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un
crédito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cónyuge adquiere durante la
vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras
subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin
de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponde" o, como el mismo dice, "son los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden
reclamarse recíprocamente".

3.2 Objetivos de las recompensas

Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro;

nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;

2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quieren que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter;

3. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios.
La composición de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones
matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí que cada vez que un
valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;

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4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sería fácil
a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le
bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Alessandri).

En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar el enriquecimiento sin causa.

3.3 Clasificación de las recompensas

Pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal;

2. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges; y

3. Recompensas debidas entre cónyuges.

1. Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

1. Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art. 1740 Nº 3);

2. Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc. 3º);

3. Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que

aumentó el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa. En este
caso, el monto de la recompensa está regulado por el artículo 1746: "Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas";

4. Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias (art.
1745);

5. Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (arts. 1735, 1742, 1747);

6. Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito
suyo (art. 1748);

7. Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art.1748);

8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la

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adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);

9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título

oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a
menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739 inc. final).

2. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge, por distintos conceptos:

1. Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió
a título gratuito (art. 1725 Nºs. 3 y 4);

2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno de los
cónyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o
se haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así lo dice el artículo 1741: "Vendida alguna
cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor,
salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o
en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior";

3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a

valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3º, 4º y
5º);

4. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común o las

necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 inc. 1º).

3. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí

Un cónyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa;

o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:

1. Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;

2. Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
otro;

3. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).

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3.4 Prueba de las recompensas

El que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepción de la
confesión, puesto que el artículo 1739 inciso 2º establece que: "Ni la declaración de uno de los
cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se
estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesión
produce una consecuencia, que indica el inciso 3º de la misma norma: "la confesión, no obstante,
se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

3.5 Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado

Artículo 1734: "Toda las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa". "El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede
observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder
establecer la reajustabilidad.

3.6 Las recompensas no son de orden público

Las recompensas no son de orden público. De ello se sigue:

1. Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones
matrimoniales. De no hacerse allí, no se podría, durante la vigencia de la sociedad conyugal,
hacerla en términos generales, pues ello importaría alterar el régimen matrimonial. Pero sí se
podría renunciar a una recompensa determinada (Alessandri), y

2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. Así por ejemplo, el artículo
1734, dice que se pagarán en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago,
rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de partición de bienes y de dación en
pago (Fernando Rozas).

C. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

De acuerdo al art. 1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la

administración de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto a ciertas limitaciones. Esta es la
llamada administración ordinaria.

Por su parte, la administración extraordinaria tiene lugar cuando se le nombra un curador al

marido, quiene entra a administrar los bienes sociales. Este curador puede o no ser la mujer.

De este modo, para estudiar la administración de la sociedad conyugal deben hacerse algunas
distinciones:

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1. Administración ordinaria;
2. Administración extraordinaria.

La administración ordinaria a su vez puede referirse a: a) los bienes sociales o; b) a los bienes
propios de la mujer.

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se establece en el artículo 1749 y se
reitera en los artículos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es
el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer,
sujeto empero, a..." (inciso 1º, primera parte). El artículo 1752 agrega: "La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145" (la referencia al artículo 145, después de la ley 19.335, debe entenderse hecha al
artículo 138). Y reitera la idea, en relación los bienes propios de la mujer, el artículo 1754 inciso
final: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis"

No obstante que la Ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer,
en el marido.

1.1 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

El Código trata la administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma que en su
primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carácter administra esos bienes.

En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones
matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: a) Las establecidas por los esposos en
las capitulaciones matrimoniales; y b) Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Código
Civil.

a. Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones

matrimoniales

Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del derecho que les
confiere el artículo 1720 inciso 2º estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensión periódica. Estos acuerdos de los esposos no pueden
tener una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la administración
de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto

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ilícito atendido lo dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682, en
relación con el art. 1466 y con el art. 1717).

b. Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del Libro

IV

(i) La autorización de la mujer.

El artículo 1749 establece que el marido necesita de la autorización de la mujer, para realizar los
siguientes actos jurídicos:

1. Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;

2. Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3. Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer;
5. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales;
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si
son urbanos o por más de 8 si son rústicos;
7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros.

En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su autorización al marido, y si no la
otorga se siguen las sanciones que más adelante se dirán.

(ii) Características de la autorización de la mujer

De acuerdo al artículo 1749, inciso 7º, esta autorización tiene las siguientes características:

a) Debe ser específica;

b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o
estuviere impedida de prestarla; y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.

a) La autorización debe ser específica

El artículo 1749, inciso 7º señala en su primera parte: "La autorización de la mujer deberá ser
específica...".

La autorización de la mujer debe ser específica y se entiende por tal la que da la mujer para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Pablo Rodríguez
expresa que específica significa que “debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e

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individualizar el acto que se ejecutará”.

b) La autorización es solemne

Dice el artículo 1749 inciso 7º que "la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad…". La solemnidad
puede ser por escrito o por escritura pública según lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorización. Así, por ejemplo, si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe
darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre
un bien raíz social o para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que se de por escrito,
porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pública.

c) La autorización puede ser dada personalmente o a través de mandatario

El inciso 7º del artículo 1749, en su parte final así lo dice: "Podrá prestarse -la autorización- en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso".

Si se otorga el mandato para una autorización de las que deben darse por escritura pública, el
mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorización
que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En todo
caso, el mandato tiene que ser especial. Así lo exige el artículo 1749.

También se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene "expresa y directamente de

cualquier modo en el mismo (acto)”. Así lo dice el artículo 1749 inc. 7º. Hemos subrayado la
expresión "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley 18.802 y en esa forma quedó
definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto
(como testigo, por ejemplo). Así la mujer podría limitarse a poner su firma al pie de la escritura
de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.

d) La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia

El inciso final del artículo 1749 permite la autorización judicial en dos casos: 1.En caso de
negativa de la mujer; y 2. Si la mujer está impedida para otorgarla.

- Autorización judicial dada por negativa de la mujer

Dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La autorización a que se refiere el presente
artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si esta la
negaré sin justo motivo" (redacción de la Ley 19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda
oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deberá resolver
el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus razones.

El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere

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mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se opone
tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso de esta
facultad legal, habría un abuso del derecho.

- Autorización judicial dada por impedimento de la mujer

El inciso final del artículo 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida (la autorización de la mujer)
por el juez en caso del algún impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido
tendrá que probar que la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación se seguirán
perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En
este caso se procede sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.

e) La autorización debe ser previa

Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el
marido pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración. Lo segundo ocurre cuando
esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En ningún caso
puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacion de un acto ya celebrado. La autorización de
la mujer otorgada con posterioridad, constituiría una ratificación...".

(iii) Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.

1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.

Dice el artículo 1749 inciso 3º: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes raíces sociales”.

Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. Ello es lógico, pues, en

caso contrario, los acreedores sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho de prenda general.

La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es decir, el marido puede
con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un avión. Este es otro ejemplo de la
tendencia constante del Código de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los
muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones.

Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces sociales. De consiguiente, la
limitación no opera tratándose de bienes raíces propios de cada cónyuge. Dicho esto sin perjuicio
de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a ser necesario cumplir ciertas

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exigencias para su enajenación de acuerdo al artículo 1754.

Si bien el artículo 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y no hay tal
mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la autorización deberá darse
para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la tradición. Así lo señala don
Arturo Alessandri: "La autorización de la mujer se requiere, para el acto jurídico en virtud del
cual se haga la tradición y no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que,
para que valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675). La tradición no es sino
la consecuencia necesaria de él, la forma de hacer el pago de la obligación contraída por el
marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado
el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato
que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización de la mujer".

En relación con la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que también debe la mujer prestar su
autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz social.

2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales.

El artículo 1749 en su inciso 3º así lo establece: "el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el caso anterior, incide
exclusivamente en los bienes raíces sociales.

Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización de la

mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre
un bien raíz social como forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo a la Ley 14.908,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

3. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social.

Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por
cuanto con anterioridad había una gran discusión sobre si era necesario para la validez del
contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorización.

4. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre

derechos hereditarios de la mujer.

Dice el artículo 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta" (inc. 3º).

5. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.

El artículo 1749, señala en su inciso 4º que "No podrá tampoco (el marido), sin dicha
autorización (de la mujer) disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el

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caso del artículo 1735...".

Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de su
mujer, salvo la excepción del artículo 1735, el cual dispone que quien adminsitre la sociedad
conyugal podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.

Nótese que esta limitación si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes
muebles como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situación ya estaba contemplada en el inciso 3º.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se

trata de predios urbanos o más de 8 si el predio es rústico.

Esta limitación está contemplada en el artículo 1749 inciso 4º: "ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluídas las prórrogas que hubiere pactado el marido"

La norma se refiere a bienes inmuebles sociales.

La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la
tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble social.

Deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.

La sanción a la falta de la autorización de la mujer, no es la nulidad del contrato de arriendo sino

la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso 1º).

7. Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de

terceros.

Esta limitación la introdujo la ley Nº 18.802, y está contenida en los incisos 5º y 6º del artículo
1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debió haber dicho avalista),
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inc. 5º); "En los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer" (inc. 6º).

Esta limitación plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar un acto o

contrato que genere, por el sólo ministerio de la ley, una responsabilidads solidaria o subsidiaria,
como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de documentos. Al efecto,
ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de poder celebrar tales actos, puesto
que en tales casos no obra directamente la voluntad del marido (que es lo regulado por la
limitación), sino que es la ley la que establece la responsabilidad solidaria. Sin embargo, se
puede indicar que igualmente es el marido quien voluntariamente se somete auna regulación

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legal que impone la solidaridad, y que por ende requiere la autorización de la mujer.

(iv) Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer

El artículo 1749 requiere de la autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite tal autorización es, por regla general, la
nulidad relativa, según lo señala el artículo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755, adolecerán de nulidad relativa…".

Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede la tenencia de

un inmueble social por más de 5 años si es urbano o por más de 8 si es rústico. La sanción es la
inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos señalados. Así lo dice el
artículo 1757, inciso 1º, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756".

2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La

sanción consiste en que sólo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art.
1749, inc. 5º).

(v) Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas

El artículo 1757 señala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos
superiores a los plazos de 5 u 8 años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inc. 2º).

"El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3º). "En ningún caso se podrá
pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato" (inc.
4º).

(vi) Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas

Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por
ello, al momento de casarse en régimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al
artículo 1725 Nº 4º, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su
administración va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situación puede no convenir a
los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda
acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los
terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el marido- en los negocios sociales.
Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo 1749 inciso 2º: "Como administrador de la
sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad
civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150".

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Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no en
calidad de representante legal de su mujer, pues tal representación desapareció con la Ley
18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que
introdujo la Ley 18.802, vino a reemplazar al inciso final del artículo 2106 que establecía que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representará de la misma manera a la mujer
que siendo socia se casare".

Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella continúa con

tal administración aunque contraiga matrimonio (Pablo Rodríguez G.). A Ramos esto le parece
absolutamente lógico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no
se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogación que la Ley 18.802 hizo del
Nº 8 del artículo 2163. La administración de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la
mujer como socia, pues podría tenerlo sin ser socia (artículo 385 del Código de Comercio).

El artículo 1749 inciso 2º señala que el marido como administrador de la sociedad conyugal
ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qué caso
puede operar el artículo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que
la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la sociedad de
soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de
su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situación, una
sociedad de profesionales. Dice que en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Después de disuelta la
sociedad conyugal se aplicarán a los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150".

(vii) Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un contrato de
sociedad.

Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artículo 1749 inciso 2º.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse

diversas hipótesis:

a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de él, celebre un contrato de

sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido íntegramente por el
artículo 150.

b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser
plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artículos 349 del Código de Comercio
y 4º inciso 3º de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigían autorización
del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artículo 2º de la ley Nº 18.802.

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (porque sus bienes los administra el
marido) no va a poder cumplir con la obligación de hacer los aportes convenidos, a menos que el

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marido consienta. Si así ocurre, Ramos no ve problemas, pero sí lo ve en el caso de que el

marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el artículo 2101, según el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a
que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".

Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que
administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él". "Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporción del valor de ese aporte, el
marido es socio". A Ramos no le parece que sea así. No puede ser socio el marido, porque los
terceros no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta,
tampoco es del marido, sino de la mujer. No ve, entonces, en qué podría fundarse esta afirmación
de que el marido pasaría a ser socio.

c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artículos 166 ó
167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando únicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137, inc. 1º). Ramos tampoco ve problemas si la mujer casada celebra el
contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente su trabajo personal. La sociedad es válida
y ella está en condiciones de poder cumplir con su obligación de aportar lo convenido.

- Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración ordinaria

de los bienes sociales y los obliga.

Hay algunas situaciones en que, por excepción, la mujer participa en la administración de bienes
sociales y los obliga.

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inc. 2º)

Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y los está
comprometiendo;

2. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (porque si
fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración extraordinaria)
y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso 2º).

La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con autorización judicial
que deberá darse con conocimiento de causa.

3. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (art. 1751).

La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace
en representación del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del marido (lo que
no hace más que confirmar la regla del artículo 1448). Sólo obligará sus propios bienes si se
probare que el acto cedió en su utilidad personal. (art. 1751 inc. 1º).

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Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el artículo 2151. Así lo
establece el artículo 1751 inciso 2º. Ello significa que sólo obliga sus bienes propios.

4. Caso en que la mujer, obrando conjuntamente con el marido, se constituye en fiadora o

codeudora solidaria, obligando los bienes sociales (art. 1715).

5. La mujer puede disponer de los bienes sociales por causa de muerte (art. 1713). Si en la
liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podrá reclamar en esecie; si se adjudica al otro cónyuge, sólo podrá reclamar su
valor.

6. Según René Ramos con la modificación que la ley Nº 18.802 introdujo al artículo 1739,
habría otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administración de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplazó el artículo 1739. Dice el inciso 4º: "Tratándose de bienes
muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a
cubierto de toda reclamación que éstos -los cónyuges- pudieran intentar fundada en que el bien
es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradición del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un
refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son
sociales y por ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son
inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría reivindicarlos. Sin embargo, el Código,
con el claro propósito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarán a cubierto de toda reclamacion que éstos pudieren intentar fundada en
que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación"
presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía venderlo.

Para que opere esta situación tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que
indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que el tercero esté de buena fe, esto es que
no sepa que el bien es social; iii) que se haya efectuado la tradición del bien; y iv) que no se trate
de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien está inscrito a nombre del
marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía la forma de saber que el
bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5º). Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de
la mujer -situación muy corriente en el caso de los automóviles- y la mujer lo vende, el tercero
adquirente queda a cubierto de toda reclamación del marido.

- Prerrogativas que corresponden a la mujer

La ley, con el objeto de paliar las amplias facultades que tiene el marido en cuanto a la
administración de los bienes sociales, ha otorgado a la mujer las medidas de defensa que a
continuación se indican:

1. La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración

fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes.

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2. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza de un beneficio de emolumento, en virtud

del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que reciba por
gananciales.

3. La mujer puede renunciar a los gananciales y, con ello, no responde de ninguna deuda
social.

4. La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que adeude la sociedad y aún
este crédito puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.

5. La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase para perseguir la

responsabilidad del marido, que le permita pagarse con preferencia a los acreedores no
privilegiados con los bienes sociales y con los del marido.

6. La mujer administra separadamente los bienes que la mujer obtenga en el ejercicio de su

profesión separada del marido (art. 150).

7. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por

todo acto doloso de su administración que contituya delito; puede perseguir la nulidad de los
actos simulados o aparentes que haya concluido para perjudicarla y le corresponde la
indemnización de perjuicios por los delitos o cuasidelitos cometidos durante su administración.

1.2 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

(i) Concepto

Dentro de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la

administración de los bienes sociales y la administración de los bienes propios de la mujer.

De acuerdo al artículo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales"
(inc. 1º). En seguida, al reglamentar en el artículo 1754 la enajenación de los bienes propios de la
mujer, se señala que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento
o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de
los artículos 138 y 138 bis". Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el
marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades que
autorizar a su marido en ciertos casos.

(ii) Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del artículo 1754 inciso
final.

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Hay controversia respecto de la sanción que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el
inciso final del artículo 1754. Así, para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el
inciso final del artículo 1754 es una disposición prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer a
través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el artículo 1810, que prohibe la
compraventa de cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artículo 1754".

Pablo Rodríguez G., sostiene que “para determinar que tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes
propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artículo
1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa” y agrega por una serie de razones
que da que antes de la reforma de la ley 19.335 dicha disposición era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta
ha sido sustituída por la nulidad relativa.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de derechos hereditarios

que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por
ésta, sin la intervención del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artículo 1754
del C. Civil prohibe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido y por lo mismo, tratándose de una ley prohibitiva, su infracción
produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece más conforme con los principios generales de la
clasificación de las leyes, pues el artículo 1754 inciso final, no permite a la mujer enajenar por sí
sola sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto" (Corte de Concepción, sentencia de 28 de
septiembre de 1994, causa rol 14-94). La misma sentencia agregó que "la mujer que interviene
en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es
casada y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebró en
estas condiciones".

(iii) Fundamento de esta administración

El fundamento según René Ramos y Pablo Rodríguez debemos buscarlo en el hecho de que los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725 Nº 2) y por ello son administrados por el marido, o en otras palabras la mujer pierde la
administración de su bienes propios porque el marido adquiere un derecho legal de goce respecto
de todos esos bienes.

Por ejemplo, si bien la mujer es dueña de un departamento, las rentas del mismo ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien
pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social.

(iv) Discusión acerca de la constitucionalidad de esta normativa.

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Por otra parte, se ha sostenido que el art. 1754 inciso final sería inconstitucional. Al efecto,
Claudia Schmidt sostiene que estas normas, al negar a la mujer administrar sus propios bienes
atentan en contra de la igualdad de la ley, base de nuestra institucionalidad en conformidad al
inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental, y garantía constitucional consagrada en el art.
19 Nº2. Ello, en atención a que esta normativa establecería diferencias arbitrarias, basadas
únicamente en la diferencia de sexo la cual no tiene incidencia en esta cuestión).
Adicionalmente, la autora indica que esta normativa atenta en contra de una serie de tratados
internacionales que consagran la igualdad entre hombre y mujer, los cual, al haber sido
ratificados por Chile, forman parte de el ordenamiento constitucional en conformidad al art. 5º de
la Constitución.

Una visión diversa tiene Pablo Rodríguez, quien indica que las limitaciones relativas a la
administración de los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer el matrimonio y optar por el
régimen de sociedad conyugal, por lo que no son inconstitucionales, al encontrar su fuente en
una convención.

Sin embargo, y como observa René Ramos, esta argumentación no considera que las normas
constitucionales son de orden público, y por ende indisponibles por los particulares, por lo que
poco o nada importa que las limitaciones hayan sido incluso aceptadas expresamente. A lo
anterior debemos agregar que estas limitaciones se encuentran en la ley, y en conformidad al
inciso segundo del art. 19 Nº 2 de la Constitución la ley no puede imponer diferencias arbitrarias,
como lo sería la prohibición que tiene la mujer de administrar sus propios bienes, prohibición
cuyo fundamento se encontraría sólo en el hehco de que es mujer.

(v) Facultades del marido en esta administración

Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más limitadas que
respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está administrando bienes ajenos.

Las limitaciones a las facultades del marido en esta administración dicen relación con los
siguientes actos:

l. Aceptación o repudiación de una herencia o legado;

2. Aceptación o repudiación de una donación;
3. Nombramiento de partidor en bienes que tiene interés la mujer.
4. Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer.
5. Enajenación de los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie.
6. Arriendo o cesión de la tenencia de bienes raíces más allá de 5 u 8 años, según se trate de
predios urbanos o rústicos.
7. Enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer.

1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferida a la mujer.

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La ley 19.585 introdujo un inciso final al artículo 1225, que contiene esta limitación: “El marido
requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en
los dos últimos incisos del artículo 1749”.

La sanción para el caso que el marido omita esta exigencia es indudablemente la nulidad relativa
de esa aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido en favor
de la mujer.

2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer.

Requiere también del consentimiento de ésta en atención a lo dispuesto en el artículo 1411

inciso final: “Las reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones”

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.

Esta limitación está contemplada en el artículo 1326. Dice el inciso 1º: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no
haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste". Y agrega en el inciso 2º: "Se
exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".

Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito que dice
relación con el estado o calidad de las partes.

De acuerdo a lo que se acaba de señalar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de

partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de ésta. La pregunta que cabe
formular es si ¿la mujer puede por sí sola, solicitar el nombramiento de partidor? A juicio de
Ramos ello es perfectamente posible dado que desde que entró en vigencia de la ley Nº l8.802, es
plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designación de
partidor es la forma de hacer efectiva la acción de partición.

4. Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.

De acuerdo al artículo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus
pupilos, sin autorización judicial (inc 1º). El inciso 2º contempla la situación especial de la mujer
casada: "Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los
bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

Debe tenerse presente que esta limitación rige para "provocar" la partición. Por ello no opera si
la partición se hace de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal caso el

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marido no está "provocando" la partición. Tampoco rige la limitación si la partición la pide otro
comunero.

La sanción a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final en
relación con el art. 1348).

La mujer según Ramos puede pedir por sí sola la partición de los bienes en que tenga interés.
Llega a esta conclusión en atención a las razones dadas para el nombramiento de partidor.

5. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.

Esta limitación está contenida en el artículo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento
de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilidad de
manifestar su voluntad".

Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relación con lo que se dice en el
artículo anterior, que está referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está claro que estos
"otros bienes" son muebles.

El artículo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenación de bienes muebles que el
marido esté obligado a restituir en especie; y b) enajenación de bienes muebles que el marido
pueda estar obligado a restituir en especie.

a) El marido está obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la mujer que fueron
excluídos de la sociedad conyugal en conformidad al artículo 1725 Nº 4 inciso 2º, que previene
que los cónyuges pueden excluir de la sociedad cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales..

b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mujer. Tal estipulación en las
capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.

Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenación de estos bienes, tal enajenación

adolecería de nulidad relativa, según lo establece el artículo 1757. Y podría ser alegada por la
mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposición contempla.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años

según se trate de predios urbanos o rústicos.

Esta situación está tratada en el artículo 1756: "Sin autorización de la mujer, el marido no podrá

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dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni los
urbanos por más de cinco, incluídas las prórrogas que hubiere pactado el marido".

Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.

La sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos

de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, en lo que excedan de los 5 u 8 años.
Así lo dice el artículo 1757, inciso 1º, parte final. El inciso 2º agrega que la acción de
inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios.

7. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer.

Esta situación está tratada en el artículo 1754: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces
de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1º).

El inciso 2º del artículo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública".

No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artículo 1749 ya
estudiada. Deberá sí tenerse presente que, en este caso, el mandato deberá constar siempre por
escritura pública.

El inciso 3º del artículo 1754 establece que: "Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". Se destaca
"imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la autorización judicial
supletoria, porque la disposición no la contempla. Y es lógico porque después de todo, se trata de
un bien de la mujer.

Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenación de un

bien propio de la mujer

El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar
un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí
misma, previa audiencia a la que será citado el marido" (la Ley 19.968, sobre Tribunales de
Familia dio a esta norma este texto). De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien
raíz propio, y el marido se opone, puede recurrir a la justicia, para que ésta lo autorice.

Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "sólo obligará sus bienes
propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 o 167,
mas no obligará el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2º).

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Si el marido está impedido para dar la autorización (impedimento que no sea de larga o
indefinida duración, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administración
extraordinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará con conocimiento de
causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138
incisos 2º y 3º).

El marido es quien realiza la enajenación

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el

marido en su condición de administrador de los bienes de su mujer. Esta última sólo presta su
consentimiento en los términos que señala el artículo 1754.

De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse claramente establecido que el marido
comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sería erróneo expresar que concurre
en representación legal de su mujer, porque esa representación cesó con la ley Nº 18.802, ya que
siendo la mujer plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modificó
el artículo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.

Sanción a la falta de autorización de la mujer

La enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la mujer, sin su consentimiento, trae
consigo su nulidad relativa. Así lo establece el artículo 1757, disposición que agrega que la
acción de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para
impetrarla se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que, en ningún caso, se podrá pedir la declaración
de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

(vi) Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus
bienes propios administrados por el marido.

Dice el art. 1754 inciso final: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artículos 138 y 138 bis”. De este modo, y como se estudió, dos son las
situaciones que habilitan a la mujer para enajenar o gravar bienes propios:

a. En conformidad al art. 138, cuando el marido está impedido para dar la autorización
(impedimento que no sea de larga o indefinida duración, pues en caso contrario entran a operar
las reglas de la administración extraordinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez.

b. El art. 138 bis dispone que la mujer puede obrar autorizada por la justicia por negativa
injustificada del marido.

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2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

a. Concepto

El artículo 138, en su inciso 1º señala que "si por impedimento de larga o indefinida duración,
como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del Título De la Sociedad
conyugal". Y el párrafo 4º del Título de la Sociedad Conyugal, trata "De la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o
larga ausencia del marido éste no puede ejercerla.

Está tratada, en el párrafo 4º del Título XXII del Libro IV, artículos 1758 y siguientes del
Código. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o
por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del
marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal"

"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal".

La administración extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como curadora
del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso"
(Arturo Alessandri).

Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus
bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello
le corresponda la administración extraordinaria.

Finalmente se hace presente que ciertos autores, como Pablo Rodríguez, estima que la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal también tiene lugar cuando el marido es
declarado en quiebra, pues en tal caso el síndico pasa a administrar la sociedad conyugal.

b. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria

Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir por alguna de las
siguientes razones:

1. Por ser menor de 18 años;

2. Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez (previo a
ello tendrá que existir la resolución judicial que declare la interdicción); y

3. Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.

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c. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.

Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela, (el discernimiento supone
que se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador
asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

d. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer.

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse respecto
del marido:

1. Demente (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758)

2. Sordomudo (art. 470 en relación con artículos 462 Nº 1, 463 y 1758);

3. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su
marido en este caso; y

4. Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462 Nº 1, 463 y 1758).

e. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.

La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado curador

del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su

marido (art. 1758 inciso 2º);

2. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede
ser curador del otro declarado disipador (art. 450).

f. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria.

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al marido. La ley ha
supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que será este tercero, como administrador
de la sociedad conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el
artículo 1762, la faculta para pedir en este caso, la separación judicial de bienes.

g. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal.

Para estudiar las facultades con que se realiza la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir si la administración la tiene un tercero; o la tiene la mujer.

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g.1 Administración extraordinaria por un tercero

Cuando la administración extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador

que está administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo con este párrafo 4º del
título XXII del Código Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores,
establecidas en el título XXI del Libro I, artículos 390 al 427, y en los artículos 487 al 490 en el
caso del marido ausente.

g.2 Administración extraordinaria hecha por la mujer

Cuando la administración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por
ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curaduría de bienes, sino las especiales
contempladas en el Libro IV, título XXII, párrafo 4º, artículos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a
estas reglas es necesario hacer una nueva distinción:

1. Administración de los bienes sociales; y

2. Administración de los bienes propios del marido.

1. Administración de los bienes sociales

La regla está contenida en el inciso 1º del artículo 1759: "La mujer que tenga la administración
de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".

Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración, son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces

sociales, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2º).

2. Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, requiere de autorización
judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3º). Nótese que la limitación se refiere
a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como
inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorización, para hacer donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3º, parte final, en relación con el
artículo 1735).

3. Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución
respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6º).

4. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u
ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de
autorización judicial, previa información de utilidad (art. 1761).

- Sanción para el caso que la mujer realice algunos de los actos recién señalados,
prescindiendo de la autorización judicial

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En los casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus

herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió el
hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad en ningún caso pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato (art. 1759 inciso 4º y 5º).

En el caso 3, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros, sólo
obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. No
obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6º).

Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la tenencia de un

bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción es la
inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos más allá de los plazos indicados (art.
1761 inciso 1º, parte final).

- Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal

El artículo 1760 señala que "todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le
estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y
obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que
dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".

2. Administración de los bienes propios del marido

Respecto de la administración de los bienes propios del marido, la mujer los administrará de
acuerdo a las reglas dadas para las curadurías. Así lo establece el artículo 1759 inciso final.

- La mujer debe rendir cuentas de su administración

La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su

administración desde que está actuando en su carácter de curadora del marido o de los bienes de
aquél. Por ello y de acuerdo al artículo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir
cuenta.

h. Término de la administración extraordinaria

De acuerdo al artículo 1763: "cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan

los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial".

D. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el artículo 1764. Las
causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:

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1. Por la muerte natural de uno de los cónyuges;

2. Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido;
3. Por la sentencia de separación judicial.
4. Por la sentencia de separación de bienes;
5. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6. Por la sentencia que declara el divorcio.
7. Por el pacto de participación en los gananciales; y
8. Por el pacto de separación total de bienes.

1. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES

Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por haberse
extinguido el matrimonio. Así acontece con las causales 1, 5 y 6; y

b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por vía principal, lo que significa
que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y 8).

La distinción es importante, porque cuando se extingue por vía principal, los cónyuges continúan
casados en régimen de separación total de bienes.

2. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES

1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

La muerte natural de uno de los cónyuges, constituye la forma normal de disolver el matrimonio
y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.

Cuando el art. 1764 Nº 1 dice que la sociedad conyugal termina por “la disolución del
matrimonio” hay que entender que se está refiriendo a la muerte natural, pues la muerte presunta
está en el numeral 2º y la nulidad está en el numeral 4º. Hoy con la ley 19.947 puede decirse que
también en el número 1 se incluye el divorcio.

2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido.

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relación con la suerte que
siguen los bienes:

a) Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 años contados desde la fecha de las
últimas noticias o 6 meses en los casos de los números 6, 7 y 8 del artículo 81);

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b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y

c) Etapa del decreto de posesión definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede la posesión

provisoria de los bienes del desaparecido. Así lo dice el artículo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido...". Hemos dicho
que esta es la situación normal y ello, porque, por excepción, en algunos casos no se concede la
posesión provisoria sino directamente la posesión definitiva.

El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil.

3. Sentencia de separación judicial.

Esta causal está contemplada en el artículo 1764 Nº 3, en el texto dado por la ley 19.947, y en el
artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: “Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges…”.

El artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “la reanudación de la vida en común,
luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo
1723 del Código Civil”.

El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa que “A la
separación judicial se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”. La referencia al artículo
165 significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial.

4. Sentencia de separación total de bienes.

Esta causal también está contemplada en el artículo 1764 Nº 3. Por su parte el artículo 158
establece que "Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al
pago de las recompensas...".

En conformidad al artículo 165 “la separación efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni
por resolución judicial”.

5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Está establecida en el artículo 1764 Nº 4. Esta situación se va a producir únicamente cuando el

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matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio simplemente nulo- las
partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al
matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco
sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.

6. Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner término al matrimonio (art. 42 Nº 4 de la Ley de

Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolución de la sociedad conyugal.

7. Pacto de participación en los gananciales, celebrado en conformidad al Titulo XXII-A del

Libro Cuarto.

Esta causal fue introducida por la ley 19.335.

En conformidad al artículo 1792-l inc. 2º, los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los
gananciales.

Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo único del pacto del artículo 1723, era la substitución
del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Hoy, sirve también para
reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales. Y no hay
otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece y que veremos en el número siguiente.

En la misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales, los cónyuges pueden
proceder a liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lícitos (art. 1723 inc. 3º).

8. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al artículo 1723.

Esta causal de disolución está contemplada en el artículo 1764 Nº 5, y será estudiada en detalle
más adelante.

3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:

3.1 Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido, un estado de indivisión;

3.2 Termina la administración ordinario o extraordinaria de lasociedad conyugal.

3.3 Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;

3.4 Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges;
3.5 Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y

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3.6 La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora.

3.1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.

La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones, porque la comunidad se
viene a producir al momento de su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad
conyugal, se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte
de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a título
universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen
todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que
administraba la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos
frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluídas las deudas contraídas por la mujer en
su patrimonio reservado. Sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el
pasivo de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7º).

3.2 Término de la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.

Disuelta la sociedad conyugal, cesan las facultades de administración que la ley confiere al
marido o a su curador en caso de administración extraordinaria, atendido que se genera una
comunidad y los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a
lo establecido en los artículos 2305 y 2081.

De este modo, el marido no podrá enajenar bienes muebles de la sociedad 8respecto de los cuales
no requería autorización) y si lo hicira por si solo no venderá sino su cuota en dicho bien,
quedando a salvo el derecho de la mujer o de sus herederos para revindicar la cuota de ellos que
no ha sido vendida. De aquí el adagio tan conocido que “el marido vive como dueño y muere
como socio”.

3.3 Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.

Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo social.

El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la
disolución. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen al que lo adquirió.

No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que media entre la disolución y la

liquidación de la sociedad conyugal, la ley presume -presunción simplemente legal- que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá la correspondiente
recompensa a la sociedad. Esta situación fue establecida por la Ley 18.802, que agregó dos
incisos finales al artículo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a
título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6º). "El cónyuge deberá por

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consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7º).

En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas
que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado
(salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son
personales suyas y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes
comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo, se embargaren bienes comunes, el otro cónyuge
(o sus herederos) podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que se restringa el
embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1ª, p. 517).

3.4 Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada
cónyuge.

Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los bienes propios de
cada cónyuge (artículo 1725 Nº 2). Sin embargo, ello cambia con la disolución. En efecto, en
cuanto a los frutos naturales, el artículo 1772 dispone lo siguiente: "Los frutos pendientes al
tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies" (inc. 1º). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptado
en el usufructo, artículo 781. La norma del artículo 1772, sólo es aplicable a los frutos naturales.

Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artículo 790, que si bien está establecida en
el usufructo es de aplicación general: "Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por
día". Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raíz propio de uno de los cónyuges, se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a
los primeros quince días, ingresa la masa común; la proveniente de los últimos 15 días,
incrementa el haber del cónyuge dueño.

3.5 Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación. La ley no obliga a la
inmediata liquidación; se puede permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la partición en cualquier tiempo, de
acuerdo al artículo 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible,
con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial. Recuérdese que hoy día, con la
modificación de la Ley 18.802, se presume -artículo 1739 inciso 6º- que los bienes adquiridos
por cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la liquidación, han sido
adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.

a. Concepto de liquidación

Somarriva dice que la liquidación de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden
a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".

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De conformidad al art. 1776, “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios”.

b. Operaciones que comprende la liquidación.

La liquidación comprende las siguientes operaciones:

1. Facción de inventario de los bienes;

2. Tasación de los bienes;
2. Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes propios de cada cónyuge;
3. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges;
4. Partición de los gananciales; y
5. División del pasivo.

1. Facción de inventario de los bienes

(i) Facción de inventario

El artículo 1765 señala que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección

de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".

La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidación.
Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de sus
herederos y de los terceros.

(ii) Plazo para practicar el inventario.

El artículo 1765, no fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin embargo, la
expresión "se procederá inmediatamente a la confección de un inventario", está demostrando que
la intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.

(iii) Bienes que deben inventariarse.

El artículo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba
o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes
sociales, los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los
bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los ganaciales), y todos los
bienes que a la disolución de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al artículo 1739 inciso 1º se presumen sociales. Además el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo
que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer
administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero sí los frutos de esos bienes que siguen la
misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 Nº 3 y 167, en relación con el 150).

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(iv) Forma de practicar el inventario.

El artículo 1765, señala que el inventario debe hacerse “en el término y forma prescritos para la
sucesión por causa de muerte". En otras palabras, se está remitiendo al artículo 1253 que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a los artículos
382 y siguientes. Dice el artículo 382: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y
muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador". El artículo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aún
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras".
El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Así lo consigna
el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .

(v) Clases de inventario.

El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es
aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las
solemnidades previstas en la ley. Así lo establece el artículo 858 del Código de Procedimiento
Civil. El inventario que no reuna estos requisitos será simple o privado.

(vi) Obligación de hacer inventario solemne.

Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes. Así lo
establece el artículo 1766 inciso 2º. En los demás casos bastará el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relación con el art. 1284).

(vii) Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace privado.

La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta
situación. Así está establecido en el artículo 1766. Son responsables de esta omisión, todos los
partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los únicos que
pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.

Es importante destacar que la omisión del inventario solemne no invalida la liquidación de la

sociedad conyugal. Así ha sido fallado reiteradamente.

(viii) Conveniencia de practicar inventario solemne.

Si bien sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás casos no da

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lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1º del artículo 1766 señala que "El inventario y
tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor en juicio, sino contra el
cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De
manera que el inventario simple no es oponible a los acrededores que no lo hubieren firmado
(Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han desechado tercerías de
dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercería se funda en adjudicaciones hechas en una
liquidación practicada sin inventario solemne).

Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el inciso 1º del
artículo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de
su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u
otros documentos auténticos. Así pues, para ella es fundamental contar con un inventario
solemne.

(ix) Distracción u ocultación dolosa de un bien social.

El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren
algún bien de la sociedad, haciéndolos perder su porción en la misma cosa y obligándolos a
restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquél de los cónyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se
verá obligado a restituirla doblada".

Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sanción sería que dicho cónyuge
pierde su derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas, lo que signiica que dene
restituir las acciones en sí más el valor de las 100 acciones.

“Ocultar” implica esconder la cosa y “distraer” apropíársela y disponer de ella.

Alessandri estima que la acción que tiene el cónyuge inocente en el caso del art. 1768 prescribe
de acuerdo al artículo 2515, por constituir esa disposición la regla general. En cambio,
Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de prescripción de
4 años contemplado en el artículo 2332. A Ramos le parece más jurídica esta última posición.

2. Tasación de bienes.

El artículo 1765 establece que "disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección

de un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que no basta con que se
inventaríen los bienes sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.

Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, por
lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del inventario. El artículo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa de muerte; es decir al artículo 1335.
Según esta norma la tasación deberá realizarse por peritos, “salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos

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previstos por la ley".

De manera que para hacer la tasación en forma privada se requiere, según este artículo, que todas
las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, ha venido a
complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335, al establecer en el artículo 657 que
"Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya entre aquéllas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños" (inc. 2º).

Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no se requiere de

tasación solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:

a.- Si sólo se trata de liquidar bienes muebles;

b.- Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que adjudican
bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y

c.- Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.

La fuerza probatoria del inventario y tasación simples, no es la misma que la del inventario y
tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventario y tasación, que se hubieren
hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o
los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El Código de Procedimiento
Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la tasación solemne y
si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la sanción es la misma estudiada para el
caso del inventario, es decir, los responsables responderán solidariamente de los perjuicios, sin
perjuicio de normalizar la situación en el menor tiempo (art. 1766).

3. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios,
saldos y recompensas.

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada cónyuge que usufructuaba la sociedad
conyugal. Se debe formar también un cuerpo común de frutos que incluya los frutos provenientes
de los bienes recién indicados y también los frutos de los bienes que la mujer administraba de
acuerdo a los artículos 166 y 167.

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Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo líquido
partible:

(i) Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los cónyuges
sean respectivamente deudores de la sociedad, por vía de recmpensa o indemnización.

(ii) Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto las especies o
cuerpos ciertos que sean de su propiedad y los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber.

a. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cónyuge (art.
1770).

- Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

- El retiro se efectúa a título de dueño. Es un simple retiro material. No hay adjudicación

porque ésta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los retira.

- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cónyuge los

aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cónyuge, que se rige por el artículo 1746) y
sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso
deberá éste resarcirlos (art. 1771).

- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y
también los frutos percibidos desde el momento de la disolución (art. 1772 inciso 1º).

- La ley no fija un plazo para la restitución. El artículo 1770, inciso 2º, primera parte, sólo
expresa que "La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como
fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo".

b. Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cónyuge (art.
1770).

Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la
sociedad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cónyuge y la sociedad que
será necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidación no se va a saber si el cónyuge
respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razón, mientras no se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían
embargar el crédito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podría, el cónyuge exigir el pago
de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la

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respectiva deducción. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad conyugal
tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente -vale decir en valor- de acuerdo al artículo
1769.

Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:

- Las hace efectiva, pagándose directamente con bienes sociales, respetándose el siguiente
orden: dinero y bienes muebles y a falta de éstos bienes inmuebles. Así lo dice el artículo 1773:
"y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el
dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".

- Los cónyuges hacen estas deduccciones a título de acreedores-comuneros, no a título de

propietarios, como ocurría en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicación (ya que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en condominio a ambos
cónyuges). Y esto es importante para varios efectos: a) porque la nulidad o rescisión de la
partición acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicación, ésta es
declarativa, no traslaticia de dominio.

- Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y
avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc. 2º).

- Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a) Le

permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1º); b) Si los bienes sociales
fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre los bienes propios del marido, elegidos
de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc. 2º). En este caso, no hay
adjudicación sino una dación en pago (título traslaticio); y c) La mujer es respecto de su marido
una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 Nº 3).

4. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges.

Puede suceder que la sociedad adeude recompensa a alguno de los cónyuges o éstos a la
sociedad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cónyuge y la sociedad, que
será necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidación, no se va a saber si el cónyuge
respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razón, mienatras no se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían
embargar el crédito que éste tiene contra la sociedad. Tampoco podría exogor el cónyuge el pago
de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

En definitiva, si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la
respectiva deducción en los términos estudiados (arts. 1770 a 1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que é debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.

- Deducción del pasivo social. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social.
Se "podrá" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,

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pudiendo si así lo desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo. El artículo 1774 señala
que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no está el pasivo- el residuo se
dividirá por mitad entre los cónyuges". Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo,
los acreedores sociales podrán de todas formas hacer efectivos sus créditos en la forma dispuesta
en los artículos 1777 a 1779.

Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué

deudas soportará cada cónyuge.

5. Reparto de los gananciales.

Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad entre los
cónyuges. Así lo establece el artículo 1774.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los gananciales. Ello
ocurre en los casos siguientes:

1. Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso en

que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).

2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se

repartan en otra proporción o si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución
distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal. En estos dos supuestos la
pregunta es si el art. 1774 es o no de orden público (Sobre este punto: véase ¿Puede alterarse, en
el hecho, la proporcionalidad del 50% para la división de gananciales". Fernando Fueyo, Revista
Derecho Universidad de Concepción, Nº 119, p. 3).

3. Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer renunció
a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece a la porción del marido (art.
1785).

6. División del pasivo social.

Esta materia está tratada en los artículos 1777, 1778 y 1779. Es necesario distinguir entre: a) la
obligación a las deudas y b) la contribución a las deudas.

a) Obligación a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la
sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la totalidad de la obligación sin
que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artículo 1778, en su
primera parte, así lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad...". Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal suerte que el
tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.

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La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo
que recibió a título de gananciales. El artículo 1777 inciso 1º dice que "La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".
De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio
de emolumento y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de
lo que recibió a título de gananciales.

b) Contribución a las deudas.

El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va a soportar

cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el artículo 1778: "El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera que ambos cónyuges soportan
el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).

Sin embargo, hay tres excepciones importantes, en que los cónyuges no contribuyen al pago de
una deuda en partes iguales:

1. Beneficio de emolumento.
2. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.
3. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

1. Beneficio de emolumento

a. Concepto:

Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación
y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es
decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri). Está contemplado en el
artículo 1777.

Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo deberá probar el exceso que se le cobra,
en la forma dispuesta en el inciso 2º del art. 1777, esto es "sea por el inventario y tasación, sea
por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede consistir en instrumentos públicos -ese
es el significado de documentos auténticos según el 1699- de manera que no es admisible ni la
prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero sólo respecto del
acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766).

La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que no ha sido
ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.

El beneficio de emolumento no produce una separación de patrimonios. Por ello, los acreedores

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pueden hacer efectivo su crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya recibido
a título de gananciales.

b. A quien puede oponerse el beneficio de emolumento

La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor personal suyo),

cuando se la demanda por una deuda social; y también lo puede oponer a su marido. Respecto
de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá cuando ella haya
pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción, cuando el marido haya pagado
una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá
que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede a
lo que percibió a título de gananciales.

c. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.

La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717)
pues como dice Alessandri ello importaría “facultar al marido para obligar los bienes propios de
la mujer por las obligaciones de la sociedad”. Sin embargo, nada le impide renunciarlo una vez
disuelta la sociedad conyugal.

2. Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una proporción diferente.

Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en
una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los
artículos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de la
sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. Este acuerdo de los cónyuges no obliga a los
acreedores según los mismos artículos citados.

3. Pago de una deuda personal.

Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma, soporte en definitiva el pago total
(art. 1740 Nº 3).

- Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una caución real constituida
sobre un bien adjudicado.

Esta situación está tratada en el artículo 1779: "Aquél de los cónyuges que, por el efecto de una
hipoteca o prenda constituída sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social,
paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad
de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro
de todo lo que pagare".

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La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a

demandar por el total, en contra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeñada (arts. 1526 Nº 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que pagar el total de la deuda, sin
perjuicio de que podrá dirigirse en contra del otro cónyuge, para que le reintegre la mitad que
éste tenía que soportar de la deuda.

3.6 La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora.

a. Concepto

El artículo 1719, en su inciso 1º, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con
tal que haga este renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad". Y el
artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán
la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...".

Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que consiste en que
verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser
exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio
de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administración del marido.

b. Momento en que se pueden renunciar los gananciales

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721).

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorización judicial (art. 1721 inc. 1º).

b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781).

El artículo 1781 señala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrán la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega "No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”. Como se
ve hay perfecta concordancia entre la norma del artículo 1721 con la recién transcrita, pues en
ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorización o
aprobación judicial.

La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la
sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. Así

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lo dice el artículo 1782 inciso 1º. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a título de
gananciales importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se
pueden renunciar.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separación de bienes
establecido en el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pública en que
los cónyuges se separan de bienes.

c. Características de la renuncia de gananciales.

La renuncia a las gananciales presenta las siguientes características:

1. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la
mujer o de sus herederos;

2. La renuncia que se hace después de disuelta la sociedad conyugal es consensual, pues la

ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del matrimonio en las
capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública (art. 1716);

3. Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analogía el artículo 1227
relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias.

4. Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782 inciso 2º: "Hecha una vez la
renuncia, no podrá rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo
que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepción, se puede dejar sin efecto:

a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño. Es un
caso de nulidad relativa por existir dolo;

b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;

c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no está
especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los
artículos 1456 y 1457;

En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la disolución
de la sociedad (art. 1782 inc. final).

Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 años contados desde que la
fuerza cesa.

d. Forma de renunciar los gananciales.

La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los

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gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en
la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de
esta situación, el que la mujer después de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era
parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolución tal bien debe
ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifestando su
voluntad de que el bien no entre a los gananciales lo que implica renunciarlos.

En cambio Pablo Rodríguez dice que “la renuncia debe ser expresa, puesto que ella nunca se
presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la voluntad del
renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conmforme las reglas generales del
derecho”

e. Efectos de la renuncia de los gananciales.

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad
conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer, ingresarán
a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo demás, los efectos
serán los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o después de su disolución- son
los siguientes:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges (art.
1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:

a) A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar;

b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y

c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no

ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7º). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167; y

3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art.

1784).

f. Aceptación de los gananciales.

El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello
debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tácita.
Será expresa cuando la hace en términos explicitos, v. gr. en escritura pública; será tácita, cuando

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de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los gananciales.

Ramos cree que debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la aceptación de las herencias por
el artículo 1241 del Código Civil.

Pablo Rodríguez señala que la aceptación será tácita por ejemplo si la mujer solicita la
liquidación de la comunidad.

g. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.

Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.

E. LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

1. CONCEPTO

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo
que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Están tratados en el artículo 150.

2. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;

2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho

de que los administre la mujer no le quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 Nº 1). Y la mayor prueba de que lo son está en que
a la disolución de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales.

3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son privativos
de la mujer;

4. Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se
casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido,
es decir, no se requiere resolución judicial alguna;

5. Es una institución de orden público. Por ello la regulación la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El artículo 150 inciso 2º, emplea la expresión “no obstante cualquier
estipulación en contrario". Por la misma razón, la mujer no podría en las capitulaciones
matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717);

3. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS

El artículo 150 inciso 2º establece que: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que

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ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario...". De aquí se desprende que los
requisitos para que nos encontremos frente a esta institución de los bienes reservados, son los
siguientes:

1. Trabajo de la mujer;
2. Que el trabajo sea remunerado;
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer.

La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer
adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio, quedando
sometidos al derecho común.

2. Trabajo remunerado.

Este requisito es lógico, por cuanto, el artículo 150 inciso 2º, la considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria "y de lo que en ellos
obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado.
Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a
generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial,
agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados.

3. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Por esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarán parte de
sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho
común. Así, por ejemplo, si de soltera compró un inmueble, éste será bien propio; en cambio, si
tiene un automóvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarán al activo relativo de la
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el servicio.
Así si la mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago
no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es
pagado cuando ya la sociedad está disuelta, tal bien es reservado.

Es corriente, que la mujer trabaje algunos años después de casada y en seguida jubile o se retire a
las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. Así lo demuestra el inciso 4º del artículo 150, parte final, que habla de "que ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

4. Trabajo separado de su marido.

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De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se desprende que "hay
trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración, aunque
reciban una remuneración común. Y explica que en el Senado, a indicación de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, se sustituyó la palabra "distintos", que figuraba en el
proyecto de la Cámara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea
manifestada en el primer informe de esa Comisión, según la cual por trabajo separado de la
mujer "debe entenderse no solamente aquél que se desempeña por la mujer en una repartición,
industria o negocio diverso, sino, también, el que ésta sirva en el mismo negocio, industria o
repartición en que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya entre ambos
una relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda solamente, sino una
efectiva o independiente contratación de servicios con un determinado empleador o patrón, ya
sea éste el propio marido o un extraño".

De esta manera, por ejemplo, si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de
asistencia que le impone el artículo 131 del C.C., prestándole cooperación en las labores
agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo, le ayuda a
contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en colaboración con su marido, como si
ambos escriben una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de consuno,
no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere quedarán sometidos a la administración
del marido, de acuerdo con el derecho común (artículos 1725 Nº 1, y 1749). Pero como
contrapartida, si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, estaremos ante un caso en
el cual hay trabajo separado y bienes reservados...".

En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso por los
tribunales.

4. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo
patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.

Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:

1. Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;

2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3. Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido con ese
producto.

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, ingresan a los bienes
reservados. Quedan incluídos los sueldos, honorarios desahucios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación

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de un negocio cualquiera.

2. Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, también pasa a formar parte del
patrimonio reservado.

Así por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese departamento es un
bien reservado.

3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.
Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a interés. Este interés es un bien
reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.

5. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las
siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150 inciso 5º).

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los
bienes reservados. Esto fluye del artículo 137 inciso 1º establecido por dicha ley: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre
en conformidad a los artículos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer compra
un automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su
crédito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automóvil con el
producto de su trabajo.

3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un

bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El inciso 2º del art. 138 bis
prescribe que "en tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167...".

4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él
cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art. l50, inciso 6º).

6. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO

RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.

Ello puede ocurrir en dos situaciones:

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1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado; y
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167.

1. Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado.

El inciso 5º del artículo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta
administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161".

Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden por las obligaciones
que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepción, es que el marido responda con
sus bienes, con arreglo al artículo 161, esto es:

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contraídas por
la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa conjunta o solidariamente.

b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer,

comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los bienes del marido van a responder a
prorrata del beneficio del marido o de la familia común.

2. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166
y 167.

El inciso 5º del art. 150 permite que las obligaciones contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los
artículos 166 y 167.

7. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.

Con la modificación que la ley Nº 18.802 introdujo al artículo 150, desapareció la facultad del
marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesión
o industria.

El inciso 1º del artículo 150, pasó a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad
podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria". Así, el
derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pasó a ser un derecho
absoluto.

8. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS.

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8.1 Regla General

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la
considera para estos efectos como separada de bienes. Así lo establece el artículo 150, inciso 2º:
"La mujer casada, que desempeñe algún empleo o ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga...".

La limitación se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces". En esta parte la ley es absolutamente lógica. Sería absurdo que por el hecho de estar
casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige
autorización judicial en este caso).

Con la ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del
patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podrá
la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorización de su marido o de la justicia en subsidio (artículo 141, 142 y 144 del Código Civil).

8.2 Administración de los bienes reservados hecha por el marido.

Hay casos en que la administración de los bienes reservados la tiene el marido:

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. Así lo dice el artículo 162: "Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario".

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido puede ser

designado su curador y en ese carácter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
sujetándose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad la solución es
distinta, pues el artículo 150 inciso 1º, establece que en ese supuesto la mujer administra su
patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el marido no podría ser su
curador, en conformidad al artículo 450.

Es importante tener presente que en la situación que estamos estudiando, no rige para el marido
la incapacidad del artículo 503, que impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están
separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición sólo opera para la separación total de
bienes, que no es el caso del artículo 150, en que sólo hay separación parcial de bienes.

9. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.

Este es un aspecto de la mayor trascendencia.

Por ser la institución de los bienes reservados una institucional excepcional, quien alegue la

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existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es reservado
deberá probarlo.

La prueba puede referirse a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio;

2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

1. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del

mismo.

Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que contrataron
con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado
dentro de tal administración, tendrá que probarlo pues, en caso contrario, sería el marido como
administrador de la sociedad conyugal, quien debería accionar; al marido, si un tercero lo
demanda por una obligación contraída por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda
la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir en su
contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un interés evidente en
poder probar que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer
efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.

- Presunción de derecho del inciso 4º del art. 150.

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos no
contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizaría
la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de derecho, en el inciso
4º: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido".

Esta presunción presenta las siguientes características:

1. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la primera

parte del inciso 4º "quedarán a cubierto de toda reclamación". De consiguiente, cumpliéndose los
requisitos establecidos en el inciso 4º, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma
que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido;

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2. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso 4º: "Los
terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación...". La mujer no se
favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la prueba, tendrá que rendirla, recurriendo
a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar
hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial
o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;

3. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y

que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por
haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal
presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un determinado bien es reservado.

Para que opere esta presunción deberán cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de
la referencia a los artículos 1754 y 1755;

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Pueden tratarse de
instrumentos públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí solos el trabajo
separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de
trabajo, un decreto de nombramiento, etc.

3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".

4. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que

demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados de
su marido. El inciso 4º sólo habla de hacer referencia. Parece prudente copiar el instrumento,
insertarlo en el contrato que se está otorgando.

Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando
una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta algunos de los
documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actuá dentro
de su patrimonio reservado. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la
presunción.

2. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

Esta situación, está tratada en el artículo 150 inciso 3º: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley".

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A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de terceros. Respecto
del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien.
Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de reservado de un determinado bien,
cuando el tercero pretenda hacer efectivo en él una deuda social.

Si bien el inciso 3º establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión, atendido lo dicho en
el inciso 2º del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento".

10. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolución de la sociedad
conyugal, es necesario hacer una distinción:

1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o

2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

10.1 La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirán de
acuerdo a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del
marido o de la sociedad, podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar
parte de la masa partible.

- Beneficio de emolumento en favor del marido.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artículo 150 contiene un verdadero
beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que sólo responderá por las
obligaciones contraidas por la mujer en su administración separada hasta concurrencia del valor
de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello
deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777 (art. 150
inciso final).

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo
que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes reservados.

10.2 La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

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En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueños de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes raíces, que la
mujer adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se
haga por escritura pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma, los
terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal
bien).

b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración

separada (art. 150 inciso 7º).

VI. SEPARACIÓN DE BIENES

1. CONCEPTO

“Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de

tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes” (art. 152).

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio

patrimonio que administra con absoluta libertad.

2. EFECTOS

1. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier
título (art. 159).

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada

comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

“Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro
Primero de este Código” (inc. 2º).La referencia a este parráfo 2 del Título VI, se entiende hecha a
los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten de la separación
pueden ser declarados bienes familiares.

2. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la

familia común a proporción de sus facultades (arts. 160 y 134).

El juez en caso necesario reglará la contribución.

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3. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido únicamente en los siguientes casos:

- Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer

(cuando el art. 161, inc. 2º, dice “o de otro modo”, se está refiriendo a que el marido se obliga
conjunta o solidariamente), y

- Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la

familia común, en la parte que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta (art.
161).

4. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los
de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas
(deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común).

A esto se refiere el art. 161, inc. 4º, cuando dice: “Rigen iguales disposiciones para la mujer
separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido”.

5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de

los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario (art. 162).

6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los

suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (art.
163). Ver art. 503.

7. La separación de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: “La separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges
ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil (reanudación de la vida en común luego de decretada la separación judicial de
los cónyuges), los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artículo 1723”.

3. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES

1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así se desprende del art. 152;

2. Atendiendo a su extensión: total y parcial.

La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separación
judicial es siempre total.

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3.1 SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

Puede ser total o parcial.

1. Separación legal total.

La ley contempla dos casos de separación legal total:

1.1 La separación judicial de los cónyuges, y

1.2 Cuando los cónyuges se casan en el extranjero.

1.1 Separación judicial de los cónyuges.

Nótese que la separación judicial constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto que
aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la
separación de bienes. Si ésta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
N° 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste
(arts. 32, inc. 2º, y 33 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un régimen matrimonial,
que no puede ser otro que el de separación de bienes, pues la otra posibilidad, participación en los
gananciales, requiere acuerdo de las partes.

El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: “Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges…”.

Por su parte el art. 173 del Código Civil expresa que: “Los cónyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159”.

Si se produce reconciliación entre los cónyuges, el art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil dice:
“La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último
régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”. En concordancia el art. 165 inc.
2º del Código Civil señala: “Tratándose de separación convencional, y además en el caso del
artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el
régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

1.2 Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separación legal total es el contemplado en el artículo 135 inciso 2°: “Los que
se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten
en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará
constancia en dicha inscripción”.

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De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en
Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar sociedad de bienes o participación en los
gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:

- Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago (Recoleta), y

- Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese momento- pacten sociedad

conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción
matrimonial.

Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a lo establecido en el artículo 1721
inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es
posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Además es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.

2. Separación legal parcial.

Dos casos de separación legal parcial contempla el Código Civil:

2.1 El artículo 150, bienes reservados de la mujer casada

A este respecto nos remitimos a lo ya señalado durante el curso.

2.2 Separación legal parcial del artículo 166.

Este caso de separación dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los
administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicándose
las reglas siguientes:

1. Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 Nº 1º).

2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que
probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesidades (art. 166 Nº 2°);

3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la
mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se hará definitivamente dueña de
ellos (art. 166 N° 3°, en relación con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido
responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, sólo hasta
el monto de la mitad de lo que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos

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frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del artículo 150 (art. 166 N° 3), que
otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.

4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia,
por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes responden respecto de los actos
celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5º).

3.2 SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

a. Concepto

La separación judicial sólo puede demandarla la mujer por las causales específicamente
establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administración del marido.

b. Características de la separación judicial

1. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el marido, en
caso de que el régimen que regule a los cónyuges sea la participación en los gananciales (art.
158);

2. La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a

la renuncia, lo dice el artículo 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”;

3. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley;

4. La separación judicial es siempre total, y

5. Es irrevocable (art. 165).

c. Capacidad para demandar la separación

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separación
judicial de bienes (art. 154).

d. Causales de separación judicial.

Sólo puede demandarse la separación judicial de bienes por las causales taxativamente señaladas
en la ley:

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1. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni

someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la separación judicial de bienes
(art. 1762);
2. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o en el de sus
hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19 Nº 1 de la Ley 14.908);
3. Insolvencia del marido (art. 155 inc.1°):
4. Administración fraudulenta del marido (art. 155 inc.1°):
5. Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
6. Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos
131 y 134 (art. 155, inc. 2°, primera parte);
7. Si el marido incurre en alguna causal de separación judicial (art. 155, inc. 2°, segunda
parte);
8. Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155, inc. 3°, primera parte);
9. Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de un año (art. 155, inc. 3°, segunda
parte).

Análisis de estas causales.

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a un curador.

Así está establecido en el artículo 1762 al tratar de la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal.

2. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el de sus

hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.

Hernán Corral hace ver que esta causal es la única que no es privativa de la mujer (vid Bienes
Familiares y Participación en los Gananciales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 35-36).

Esta causal está contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias.

Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que el marido o la mujer hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de
alimentos en favor del otro o en el de sus hijos comunes;

- Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el artículo 14 de la

referida ley, esto es, con arrestos.

3. Insolvencia del marido.

El artículo 155 establece en su inciso primero que “el juez decretará la separación de bienes en el
caso de insolvencia... del marido”.

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En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en
quiebra al marido basta para obtener la separación judicial de bienes invocando la insolvencia del
último (Claro Solar, Barros Errázuriz). Opinión contraria se encuentra en la memoria Separación
de Bienes, de Bernardo del Río Aldunate, quien afirma que la quiebra sólo es un antecedente
valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el
pasivo del marido es superior a su activo.

Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesión del marido no hace prueba.
Aplica la norma del artículo 157 a este caso, no obstante que él está referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: “Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios
se aceptaría la confesión del marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso del mal
estado de los negocios. Pero el origen de la disposición -ella fue tomada de Pothier, quien se
refería a ambos casos-, el principio según el cual donde hay una misma razón debe existir una
misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la
circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendría inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conduciría a aceptar juicios de separación de común acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artículo 157 al mal estado de los negocios
también se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en
ninguno de estos casos es aceptable la confesión del marido”.

4. Administración fraudulenta del marido.

Esta causal está contemplada en el artículo 155 inciso 1° parte final: “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de.... administración fraudulenta del marido”.

Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta causal son sus
propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este sentido, Somarriva, Claro
Solar, Barros Errázuriz, Del Río Aldunate. La administración fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la
separación de bienes. En ese sentido los autores recién citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.

Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. Así, se ha fallado que
“se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta
actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa lata.
Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la
separación de bienes” (C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, año 1913, 1er. semestre, N° 24, p.
78).

De la misma manera,un interesante fallo resolvió “que administra fraudulentamente el marido

cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente o de
futuro, los intereses de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el marido que
actúa con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer...”. La misma

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sentencia agregó que “no puede calificarse de administración fraudulenta del marido si las deudas
que ha contraído se han destinado a inversiones en el único bien raíz de la sociedad conyugal, que
han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisición” (t. 69, sec. 1°, p.
140).

5. Mal estado de los negocios del marido.

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es
necesario, además, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada (art. 155, inc. 4°).

Se ha fallado que “el hecho de afirmarse que el marido haya poseído en época anterior una
fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los
negocios que no es sinónimo de pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización” (t. 35, sec. 1°, p. 248). También se
ha resuelto que “no es necesario que sean múltiples los actos que acusan descuido en la
administración de los bienes de la mujer para que proceda la separación; basta con que se
advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una administración errónea o
descuidada” (t. 33, sec. 1°, p. 324).

No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la
separación judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.

Esta causal presenta dos particularidades:

- El marido puede oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren

suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y

- Que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma tiene por
objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer coludirse en
desmedro de los intereses de aquellos.

6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131
ó 134.

Esta causal se contiene en el artículo 155 inciso 2°: “También la decretará (la separación de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134....“

El artículo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y
respeto; y el artículo 134 establece el deber de proveer a las necesidades de la familia común
(deber de socorro).

De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separación de bienes; lo
mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia común.

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Para que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben reunirse los
siguientes requisitos:
- Incumplimiento de alguno de estos deberes;
- Que quien incumpla sea el marido, y
- Que el incumplimiento sea culpable.

7. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial

Así lo indica el Artículo 155 inciso 2° parte final.

Las causales de separación judicial están señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de
los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida común; cese de la
convivencia).

Basta con que concurra la causal de separación judicial para que se pueda pedir la separación de
bienes. No es necesario que exista sentencia de separación judicial o que ésta se haya demandado.

8. Ausencia injustificada del marido por más de un año.

Artículo 155 inciso 3°.

9. Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de un año.

Así lo indica el 155 inciso 3° parte final.

René Ramos llama la atención sobre los siguientes aspectos de esta causal:

- Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que
según el artículo 473 el Código Civil, configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.

- Carecen de relevancia los motivos de la separación; y

- No tiene importancia determinar quien tiene la responsabilidad en la separación. Por ello

aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.

No sin razón podría argumentarse que si la separación se produjo por culpa de la mujer (fue ella
la que abandonó el hogar común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del código. Aparecería invocando una causal que ella misma se
fabricó. Sin embargo, y mirado desde otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están
haciendo vida común, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administración de
sus bienes propios.

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e. Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artículo 156 establece que “demandada la separación de bienes podrá el juez a petición de la
mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio”. La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las
medidas a tomar serán todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se
puedan entender limitadas a las establecidas en los títulos IV y V del libro II del Código de
Procedimiento Civil (Somarriva).

El art. 156 inc. 2º permite a la mujer, en el caso de separación judicial por ausencia del marido o
separación de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en cualquier tiempo -antes de demandar la
separación de bienes- las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.

f. Efectos de la separación judicial de bienes

Los efectos de la separación de bienes no operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que
la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial
(art. 4°, N° 4° en relación con el artículo 8° de la Ley 4.808).

En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:

- Produce la disolución de la sociedad conyugal y término del régimen de participación en

los gananciales (arts. 1764 N° 3°, 1792-27 Nº 5);

- Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de

recompensas o al calculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el
régimen al que se pone término (art. 158, inc. 2º);

- Se aplican los arts. 159-163.

- Decretada la separación de bienes, ésta es irrevocable (art. 165). De manera que ya no se

puede volver al régimen de sociedad conyugal.

3.3 SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

a. Oportunidad en que se puede pactar

La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser
en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1°).

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2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que sólo se

puede establecer separación total de bienes (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que se encontraren casados en

régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, pueden convenir la
separación total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2º, parte final).

b. Efectos de la separación convencional de bienes

Esta materia se encuentra tratada en los artículos 159 a 163, los cuales disponen lo siguiente:

b.1 Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título
(Art. 159).

b.2 En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución (art. 160).

b.3 Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido
únicamente cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer
y/o cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la
familia común, en la parte que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta (art.
161).

b.4 Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de
la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas,
esto es deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común
(art. 161, inciso final).

b.5 Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los
suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario (Art. 162).

b.6 Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (Art.
163).

c. Clases de separación convencional

1. Separación convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

- Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente

alguna parte de sus bienes (art. 167) y

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- Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente de

una suma de dinero o de una pensión periódica (art. 1720, inc. 2º).

En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esa separación parcial se regirá por
el art. 166.

2. Separación convencional total

a. Concepto

Es el pacto de separación total de bienes del art. 1723

Este pacto de separación total es causal de disolución de la sociedad conyugal y de término del
régimen de participación en los gananciales (arts. 1764 N° 5° y 1792-27 Nº 6, respectivamente).

b. Objeto del pacto del art. 1723

Con la dictación de la Ley Nº 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado. En síntesis, en virtud de este pacto hoy día se puede:
- pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
- de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
- de separación de bienes a participación en los gananciales;
- de participación en los gananciales a separación total de bienes.

c. Capacidad

Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad (arts. 1723 y 1792-1
inc. 2º).

Si un cónyuge menor de edad celebra este pacto, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto
ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723, en relación con los
artículos 1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido
un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no en
atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodríguez piensa que la sanción
será la nulidad relativa del pacto, en consideración a que dicho requisito está establecido en
atención a la calidad o estado de las partes.

d. Características del pacto

1. Es solemne.
2. No puede perjudicar los derechos de terceros;
3. Es irrevocable, y
4. No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

d.1 El pacto es solemne.

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De acuerdo a lo establecido en el artículo 1723, inciso 2º, las solemnidades son las siguientes:

- Debe otorgarse por escritura pública;

- La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y

- La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la
fecha de la escritura.

Respecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al margen de la respectiva

inscripción matrimonial, el artículo 1723 es muy claro en el sentido de que el pacto “no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial”. La frase “entre las partes” demuestra que la
subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.

En cuanto al plazo para practicar la inscripción es importante tener presente:

- Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separación;

- Que el plazo es fatal (la norma dice que “sólo podrá practicarse dentro del plazo de 30
días”);

- Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días feriados, por aplicación de la
regla del artículo 50 del Código Civil;

- Que si bien en la misma escritura pública en que se pacte la separación de bienes se puede
liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3°), el plazo dice relación
exclusivamente con la separación, no con los otros actos jurídicos. Por ello, no habría ningún
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidación de la sociedad practicada en esta
escritura, después de los 30 días.

d.2 El pacto de separación de bienes no puede perjudicar el interés de los terceros

El artículo 1723 inciso 2° sienta este principio en los siguientes términos: “El pacto no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer...”.

Esta característica es la que ha presentado mayores problemas pues no está claro qué significa
exactamente la frase “no perjudicara en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por
terceros”. Ha habido sobre el particular opiniones diversas. Así para Alessandri, la frase bien
pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo único que se quiere significar es que la
situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que
tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

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Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal manera que los
acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación. Cita el profesor
Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2°, pág.
23, que sienta la doctrina “que los bienes adjudicados a la mujer en compensación de sus aportes
en la liquidación de la sociedad conyugal subsecuente a la separación convencional, responden de
las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en
consecuencia, desechó la petición de exclusión del embargo de estos bienes deducida por la
mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los
bienes adjudicados a la mujer tenían este mismo carácter”. Como se puede ver, esta sentencia
acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar:
“Si los cónyuges se hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la
separación total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber
social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se hubiere
pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes en él
pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los
derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros”.

La Corte Suprema en sentencia de l6 de diciembre de l996, ha dicho que “el sentido muy claro
del aludido artículo l723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
“los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer” alude a los
acreedores de uno u otro cónyuge. Sólo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y
tener derechos adquiridos es sinónimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o
crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges” (R.D.J., t. 93, sec. 1ª, p. l67; Fallos del
Mes Nº 457, sentencia l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el más alto tribunal
resolvió que “como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un
crédito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la época en que los cónyuges modifican el régimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no después de aquél acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situación real y jurídica de su deudor, pueden
recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Raíces....” (Fallos
del Mes Nº 459, sentencia 6, p. 27). Véase también R.D.J., t. 9l, sec. 4ª, p. 166.

d.3 El pacto es irrevocable.

Esta característica la consigna el art. 1723 en su inciso 2°, parte final: “... y, una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

d.4 El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

- En la misma escritura en que se pacta la separación total de bienes o participación en los

gananaciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crédito de
participación y acordar otros pactos lícitos.

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Así lo establece el artículo 1723 inciso 3°: “En la escritura pública de separación total de
bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o
celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
precedente”.

Un ejemplo sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que en esta oportunidad
podría hacer la mujer.

Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separación de
bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurídicos distintos. Esta distinción es importante, pues si bien el pacto de separación de bienes
debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidación.

VII. PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

1. INTRODUCCIÓN

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.335, 24 de diciembre de 1994, sólo podían darse en
Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad conyugal o separación total de bienes. Esta ley
incorporó una tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan convenir el régimen de
participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales constituye una fórmula ecléctica entre el de

sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la
personalidad individual de cada cónyuge.

2. MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN

Se puede establecer en tres oportunidades:

1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art.
1792-1, inc. 1º),

2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 (art. 1792-1, inc.
2°).

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- El régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución de alguno de

los otros regímenes.

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en

el acto del matrimonio. Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal o de
separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes por el participación en los gananciales. Así,
lo establece el art. 1792-1, inc. 2°: “Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1723 de ese mismo Código -se refiere al Código Civil-, sustituir el régimen de sociedad
conyugal o el de separación por el régimen de participación que esta ley contempla...”

Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren

hecho separación de bienes, ¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en
los gananciales?. Hay dos soluciones posibles al problema:

Una primera, según la cual ello no es posible, en razón de que el artículo 1723, inc. 2°, parte
final, prescribe que este pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado
en el art. 1716, inciso final. Esta opinión la sustenta Hernán Corral T.

Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta interpretación
de la frase final del inc. 2° del art. 1723 “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges”, debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con
anterioridad a la Ley N° 19335, siendo entonces su significación muy clara en orden a que si los
cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación total de bienes, les
estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el
problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de sociedad conyugal hicieron uso del
artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes. Ahora, encontrándose
casados en separación de bienes, desean reemplazarlo por el de participación en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 para sustituir el
régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Además, esta
situación no está prohibida por la ley, de hecho esta contemplada en el inc. 1 parte final del art.
1723.

Esta última interpretación, dice Francisco Merino Scheihing, “posee la ventaja que hace accesible
al nuevo régimen de participación en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber ya optado
por él luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sería imposible si damos a la oración
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges” un alcance más
amplio que el señalado. El mismo profesor asegura que esta interpretación “presenta como
contrapartida que atentaría contra el principio de la estabilidad, conveniente en todo régimen
patrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cónyuges la
mayor fijeza posible, en atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer”.

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3. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE

RÉGIMEN

En el caso de los cónyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este régimen al momento de
inscribir su matrimonio en Chile. Así lo establece el artículo 135, inc. 2°: “Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción”.

4. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participación con compensación de
beneficios.

En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. Claudia
Schmidt señala que "en la participación con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada
y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto".

En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el
objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce
comunidad en ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y
ha sido establecido como régimen supletorio en los códigos alemán y francés.

5. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE

La ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la
expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto), permanezcan separados. Luego a su extinción, no se genera un estado de
comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito
en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El
inciso 3º del artículo 1792-19 es categórico: "Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales,
éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente”

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6. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO

Las principales características del sistema chileno son las siguientes:

1. Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o regulación predeterminada: sus

normas están establecidas por la ley, y no pueden ser alteradas por la voluntad de los cónyuges.

2. Se trata de un régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación total de bienes.

3. Régimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cónyuges.

4. Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2º, parte final y 1792-27, Nº 6).

5. Régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, sólo

son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio.

6. Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino que la

participación se traduce en el nacimiento de un crédito que compensa e iguala los beneficios.

7. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:

a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el

consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3).

- Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, cláusula penal, etc. (art.
43 CC), y no es aplicable la limitación a las cauciones reales.

- La obligación caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia del cónyuge

caucionante.

- El “otorgamiento de cauciones”, supone excluir la autorización del otro cónyuge para la

realización de actos jurídicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una
responsabilidad solidaria (v. gr. la celebración de una sociedad colectiva comercial o el endoso en
dominio de una letra de cambio o pagaré).

- El consentimiento del otro cónyuge debe prestarse conforme a las reglas que se establecen
para la autorización de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inc. 2º y 144).

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- Los actos ejecutados en contravención a lo dispuesto adolecerán de nulidad relativa. Y en

este caso “el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la
alega tuvo conocimiento del acto” (norma que modifica los principios generales contenidos en el
Código Civil), pero no podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato (art. 1792-4). Su titular es el cónyuge llamado a consentir en la caución, sus
herederos o cesionarios (art. 1.684). La suspensión y el saneamiento se rige por las reglas
generales (arts. 1.692 y 1.693).

b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni

gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del otro cónyuge,
o del juez si la negativa de aquél no se funda en el interés de la familia o se encuentra
imposibilitado de dar dicha autorización (arts. 142 y 144 del Código Civil).

8. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos:

a) Gananciales;
b) Patrimonio originario, y
c) Patrimonio final.

8.1 Gananciales

En conformidad al artículo 1792-6, “se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. La comparación ha de hacerse en
“valor neto”, es decir, se deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por ello, para
calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia
entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

8.2 Patrimonio originario

a. Concepto

“Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título...” (art. 1792-6, inc. 2º).

Es “…el existente al momento de optar por el régimen de participación que establece esta ley...”
(art. 1792-6, inc. 2º)

Si se ha “optado” antes, la fecha será el de la celebración del matrimonio (1.716 CC)

El patrimonio originario se determinará aplicando las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes.
Ello significa que se procede del modo siguiente:

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a) Se deducen del valor de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de “obligaciones de que sea
deudor” el cónyuge, sin precisión de los caracteres que deben reunir esas obligaciones. Hernán
Corral estima que se debe tratar de obligaciones líquidas, actualmente exigibles y avaluables en
dinero, pues de otra manera no podría practicarse la deducción, sin perjuicio de que una
obligación ilíquida o sujeta a condición suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimará carente de valor (art. 1792-7). La norma parece criticable, si se piensa que
un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus pasivos, importa una efectiva ganancia
para su titular.

b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante

la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2°).

c) También se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso hechas
durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del
régimen. Así, lo dice el artículo 1792-8, que después de enunciar en su inciso primero el
principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situación se produce. Se trata de
una norma muy semejante al art. 1736 del Código Civil.

El art. 1792-8 contiene una enumeración no taxativa.

1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes;

2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal;

3. Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nulidad o la resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;

4. Los bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge;

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después;

7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aquí no se tomó la precaución -que sí tomó el art.

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1736 N° 7°- de que las promesas tuvieran que constar en un instrumento público o privado cuya
fecha sea oponible a terceros. Corral dice que ello debe entenderse implícito por aplicación de las
reglas generales (arts. 1554 Nº 1 y 1703).

b. No integran el patrimonio originario

No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado acción contra la persona servida. Así lo establece el artículo 1792-9.

¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a
integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en favor
del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve
disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es más amplia y los gananciales están
determinados por esta diferencia (art. 1792-6).

c. Adquisiciones de bienes hechas en común por ambos cónyuges

Esta situación está reglada por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido
a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título
nada dijere al respecto”.

Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno
incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del régimen, al
otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

d. Prueba del patrimonio originario. Obligación de practicar inventario

El artículo 1792-11 establece que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen,
deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”.
Corral señala que aunque la ley no lo dispone debemos entender que cada inventario será suscrito
por ambos cónyuges, como también que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.

La falta de inventario no produce nulidad del régimen. El inciso 2° señala que “a falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito”, y el inciso final agrega: “Con todo, serán admitidos
otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge
no estuvo en situación de procurarse un instrumento”.

De manera que hay una jerarquía de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de inventario,
se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el

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esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, se admite que pueda

probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitación al respecto.

La limitación probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrán acreditar el patrimonio
originario conforme a las reglas generales.

La confesión de los cónyuges o esposos parece admisible, la ley no ha excluido expresamente

este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad conyugal, art. 1739, inc. 2º), con la
limitación del art. 2485 que, en cuanto, al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de
gananciales (art. 2481, Nº 3), señala que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba
por sí sola, contra los acreedores. Así Corral y Frigerio.

En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario contemple la
enumeración o valoración de las deudas, como sí lo hace respecto del inventario del patrimonio
final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas deberán acreditarse mediante prueba
escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios probatorios admisibles según
las reglas generales.

e. Valorización del activo originario

Interesa destacar dos aspectos:

a) Forma como se valorizan los bienes, y

b) Quién practica la valoración.

Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso 1°, expresa que “Los bienes que componen
el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen
de bienes o de su adquisición. Por consiguiente su precio al momento de la incorporación en el
patrimonio será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”.

En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2° establece que “la valoración podrá ser hecha por los
cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.

El inciso final del artículo 1792-13 agrega que “las reglas anteriores rigen también para la
valoración del pasivo”. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al término del régimen, a los valores que corresponda.

8.3 Patrimonio final

a. Concepto

Según el art. 1792-6, inc. 2º, se entiende por patrimonio final “el que exista al término de dicho
régimen”. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:

b. Forma de calcularlo

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1. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar
el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);

2. En conformidad al artículo 1792-15, se deben agregar “imaginariamente los montos de las

disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:

- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes

morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario;

- Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidación en perjuicio del otro cónyuge;

- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las
rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N° 3.500, de 1980,
salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos
en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso
primero del presente artículo”.

Para que proceda la agregación imaginaria deben darse algunos presupuestos:

a) Que se produzca una disminución del activo del patrimonial final de uno de los cónyuges
como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y que se han
analizado (art. 1792-15, inc. 1º).

b) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-15, inc. 1º)

c) El acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (art. 1792-15, inc. final).

La explicación de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cónyuge de actos que
impliquen indebida generosidad (1792-15, N° 1), fraude (1792-15, N° 2°) o que persiguen sólo la
utilidad del cónyuge que los hace (1792-15, N° 3). Y por la misma razón, no se siguen estas
reglas si el otro cónyuge los autoriza.

Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cónyuge, ya que se aumenta la
diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean más altos los
gananciales y como consecuencia, más elevado el crédito de participación.

c. Valor acumulable

No hay determinación precisa del valor acumulable. Se habla de que se agregarán

imaginariamente “los montos de las disminuciones” del activo del patrimonio final que sean
consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15, inc. 1º). La misma norma en su inc. 2º

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dispone que las agregaciones se harán “considerando el estado que tenían las cosas al momento
de su enajenación”. Por otra parte, el art. 1792-17, inc. 2º, dice que los bienes referidos “se
apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes”.

Conclusión: el importe acumulable será el valor en dinero que tendrían las cosas al momento del
término del régimen, pero considerado su estado en la época en que fueron enajenados.

d. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final

El artículo 1792-16 establece que “dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de
participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar un inventario
valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá
ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”.

Este inventario será, normalmente, simple, y si está firmado por el cónyuge declarante, hará
prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último
“podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podrá usar todos los
medios de prueba para demostrar su composición o el valor efectivo del patrimonio del otro
cónyuge” (art. 1792-16, inc. 2°).

Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y
requerir las medidas precautorias que procedan”.

8.4 Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final.

El artículo 1792-17 prescribe: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su
estado al momento de la terminación del régimen de bienes” (inc. 1°). Las mismas reglas se
aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17, inc. final).

La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3°).

8.5 Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones

En conformidad al artículo 1792-18, “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los
gananciales, 1) oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarán a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará y, con ello los gananciales, lo que hará
mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.

Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.

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Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cónyuge, desde que
están destinados a disminuir los gananciales para achicar el crédito de participación que deberá
pagar este último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa deberá probarla el cónyuge que la
alegue (arts. 1459 y 1698 inc. 1°).

La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, según René Ramos, en conformidad a lo
establecido en el artículo 2332, por tratarse de un hecho ilícito.

8.6 Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el

patrimonio final

Para la determinación de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el

patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:

a) Que el patrimonio final de ambos cónyuges fuere inferior al originario. En este caso no
hay gananciales y cada cónyuge soportará las deudas que haya contraído en la administración de
sus bienes, pues dice el artículo 1792-19 que en esta situación “sólo él soportará la pérdida”
(inciso 1°). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administración. En
caso que ambos cónyuges presenten pérdidas, éstas no se comparten;

Por ejemplo: el marido tiene un patimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $1.500.000. Como no existen gfananciales, ninguno de los cónyuges se adeuda nada y cada
cual deberá enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del
sistema.

b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participará
de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2°). En este supuesto nacerá el crédito de
participación;

Por ejemplo: el marido tiene un patimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $2.500.000. Los gananciales obtenidos por la mujer ascienden a $500.000. Por consiguiente,
deberá compartir esa suma, transfiriendo la mitad de la misma ($250.000) al marido.

c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales “se
compensarán hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente” (art. 1992-19, inc. 3°). Esta compensación opera por el solo ministerio de la ley.

Por ejemplo: el marido tiene un patimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$2.500.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un patrimonio
final de $7.000.000. La ley ordena compensar los gananciales de los cónyuges, en el ejemplo la
suma de $1.500.000 obtenidos por el marido con la suma de $2.000.000 obtenidos por la mujer.

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Por consiguiente la mujer, que tuvo $500.000 más que el marido, deberá pagarle $250.000,
corrspondiente a la mitad del excedente.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges. Así lo establece el artículo 1792-19, inciso final.

9. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

9.1 Definición

La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los gananciales. Para
Ramos, es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los
gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de
que este último, le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

9.2 Características del crédito de participación

1. Se origina al término del régimen de bienes.

Así lo dice el artículo 1792-20. Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se va a originar a
ese momento, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales.

2. Es una obligación que tiene como fuente la ley (art. 1437).

3. Durante la vigencia del régimen, es eventual.

Así lo consigna el artículo 1792-20, inciso 2°. Y por ello se prohíbe cualquier convención o
contracto respecto de dcho crédito.

4. Es incomerciable e irrenunciable durante la vigencia del régimen.

En efecto “Se prohibe cualquier convención o contrato respecto de este eventual crédito, así
como su renuncia, antes del término de régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-
20, inciso 2°). Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por lo que su incumplimiento
produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466, 1682). Nótese también que estas características sólo se
dan mientras está vigente el régimen, pues sólo hasta ese momento tiene carácter eventual.
Producida su extinción, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado,
transmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de que se liquiden los gananciales.

5. Una vez extinguido el régimen, el crédito puede cederse, renunciarse, prescribir y

transferirse.

Leslie Tomasello señala que “el mencionado crédito, antes del término del régimen, es
irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el régimen mismo

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desaparecería...”, y agrega que “nada impide la renuncia una vez terminado el régimen,
circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales se hará innecesaria…”.

6. Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1°).

Ello significa que determinado el crédito de participación (lo que supone que se liquidaron los
gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el
inciso 2° del artículo 1792-21 se establece una excepción: “Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez
podrá conceder una año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias
mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el
cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.

7. Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1º, parte final).

Esta característica no es de orden público, por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo
contrario. El artículo 1792-22, inciso 1°, establece que “los cónyuges o sus herederos podrán
convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales”.

La misma disposición (inc. 2°) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta:
“renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente -renace la
obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
La ultima frase de la norma es una reiteración de la regla del artículo 1852 inciso 3º.

8. Goza de una preferencia de cuarta clase.

Así lo establece el artículo 2481, N° 3: “La cuarta clase de créditos comprende: 3° Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
éste o, en su caso -es el caso del régimen de participación- los que tuvieren los cónyuges por
gananciales”.

Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio “sólo cabe hacerlo valer
frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del régimen
de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento...”,
pues, en conformidad al art. 1792-25, “estos créditos, entre los que debemos comprender a los
comunes o valistas, prefieren al de participación”.

9. Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es aún cuando sea la muerte del titular la
que produzca la disolución del régimen.

No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que dispone que los
cónyuges “o sus herederos” pueden convenir daciones en pago.

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10. El crédito de participación en los gananciales no constituye renta para los efectos de la
Ley de Impuesto a la Renta.

Asi lo establece el Art. 17 Nº 30 de la Ley de la Renta, el cual dispone que no constituyen rentas:
“la parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos, o cesionarios, perciba del
otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del término del régimen
patrimonial de participación en los gananciales”.

11. El crédito prescribe, conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 años.

Como se verá a continuación, la prescripción para exigir el pago del crédito correrá desde el
momento en que el crédito está determinado o líquido, pues sólo en ese minuto el crédito será
exigible. Se hace presente que la ley únicamente fijo un plazo de 5 años para edir la liquidación,
lo cual ermite que en definitiva el plazo para exigir el crédito pueda extendarse hasta por 10 años.

9.3 Liquidación del crédito

- Por acuerdo de los cónyuges. Si se pone fin a la participación por pacto de separación
total de bienes se faculta a los cónyuges para determinar el crédito en la misma escritura en que
se pacte la separación total (art. 1723, inc. 3º).

- Si no hay acuerdo, se efectuará judicialmente, mediante procedimiento sumario (art.

1792-26 en relación con el art. 680 CPC). Es competente el juez del domicilio del demandado
(art. 134 COT). Terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos si la
extinción se debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que demandar, en juicio sumario, que se
liquiden los gananciales determinándose a cuánto asciende su crédito de participación.

La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de cinco años
contados desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges, salvo respecto de
los herederos menores (art. 1792-26).

- ¿Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni tampoco
prohibido (art. 230 COT), por lo que puede se conocido por en arbitraje voluntario ante un árbitro
de derecho, mixto o arbitrador.

9.4 Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación.

El artículo 1792-26 establece que la acción para pedir la liquidación de los gananciales prescribe
en 5 años contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que
prescribe la acción para exigir el pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta
materia las reglas generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años para la ordinaria,
plazos que se cuentan desde que la obligación se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515). En este
sentido Hernán Corral. Agrega este profesor que “el plazo se contará, en el caso de liquidación
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el vencimiento del
plazo que haya sido fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art.

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2414, inc. 2°) y por tratarse de una prescripción ordinaria de largo plazo, admitirá suspensión de
acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520)”.

De este modo, sumando el plazo de 5 años para solicitar la liquidación del crédito (contado desde
la terminación del régimen) y el plazo de 5 años para exigir el pago (contado desde la
liquidación), en definitiva se podría exigir el pago en el plazo de 10 años contados desde la
terminación del régimen (en la medida que la liquidación se haya solicitado dentro de los
primeros cinco años).

9.5 Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación

Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en

este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el
cobro. Dice al respecto el artículo 1792-24: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago,
primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles”.

9.6 Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de
participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24, inc. 2°).

Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado:

a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes, y

b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los

derechos del cónyuge acreedor.

La primera acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto (donación).

En el caso de la acción pauliana, prescribirá, en concepto de René Ramos, conforme a las reglas
generales, en un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468, N° 3).
Hernán Corral tiene una opinión distinta. Sostiene que la acción del art. 1796-24 sólo es una
acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la acción revocatoria del artículo 2468
(en la enajenación fraudulenta) y con la de inoficiosa donación del artículo 1187 (respecto de las
donaciones). Y afirma que la prescripción de que trata la parte final del inciso 2° es siempre de 4
años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.

9.7 Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de
participación

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Así lo establece el artículo 1792-25: “Los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al
término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”.

Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1792-14, que obliga, para calcular el
patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del
régimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges por obligaciones que éstos
hubieren contraído durante la vigencia del régimen.

10. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES

La institución de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el
cual los cónyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estén en el de participación en los
gananciales, el artículo 1792-23 establece que “Para determinar los créditos de participación en
los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente
por el juez”.

En conformidad al artículo 147 del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo, uso o habitación en favor del otro.
Pues bien, en tal caso esos derechos tendrán que ser valorados para determinar el crédito de
participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación de lo dispuesto en el artículo
1792-23.

11. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El artículo 1792-27 prescribe que “el régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el Título II,
“Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del Código Civil.

3) Por la declaración de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.

4) Por la separación judicial de los cónyuges.

5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

6) Por el pacto de separación de bienes”.

Esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código Civil, que establece las causales de
extinción de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:

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En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce con el decreto de posesión provisoria.

Así lo establece el artículo 84 del Código Civil. Naturalmente que en aquellas situaciones en que
no haya decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión
definitiva.

En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la extinción del régimen cuando el

matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaración de
nulidad, artículo 1687 del Código Civil.

En el caso de la separación judicial de los cónyuges, el artículo 34 de la Ley de Matrimonio

Civil reitera que ella produce la extinción del régimen de participación en los gananciales Por
otra parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un régimen matrimonial, el
art. 173 señala que en tal situación los cónyuges se considerarán separados de bienes.

En el caso de la sentencia que declare la separación de bienes cualquiera de los cónyuges puede
pedir la separación judicial de bienes, por las mismas causas que rigen para la sociedad conyugal
(art. 158 inc. 1º).

12. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN

La disolución del régimen de participación produce las siguientes consecuencias jurídicas:

1. Continuación de la separación patrimonial.

Los patrimonios de los cónyuges o sus herederos permanecen separados, sin que se forme
comunidad de gananciales: "A la disolución del régimen de participación en los gananciales los
patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes" (art. 1792-5).

2. Comunidad sobre bienes muebles.

No obstante lo anterior, al término del régimen de participación se presumen comunes los bienes
muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso personal de los cónyuges (art. 1792-12).
La presunción de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la
vigencia del régimen y que existan al momento de su terminación en poder de cualquiera de los
cónyuges.

Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presunción resulta aplicable tanto a los bienes
corporales como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin embargo, a los bienes
muebles "de uso personal", quedando esta calificación entregada a la prudencia de los tribunales,
que decidirán caso por caso.

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Corral entiende que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges como respecto
de terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado el régimen de participación y no
durante su vigencia.

Se trata de una presunción simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en
antecedentes escritos, (art. 1792-12), por lo que no bastará ni la prueba testimonial ni la
confesión. La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que
alegue dominio exclusivo, o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes
derivados de actos del cónyuge que suponían propietario. Es criticable que la presunción se
aplique a los terceros, sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la que
expresamente contiene el art. 1739 inc. 4º para la sociedad conyugal.

Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que será necesario

liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317 y ss.). De esta forma, el régimen
de participación que establece la ley no es puramente de crédito, sino que puede contemplar
también la comunidad de bienes.

3. Fijación de los gananciales de cada cónyuge.

A la fecha de la disolución, "se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales" (art. 1792-5, inc. 2º). Los bienes que componen el
patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el
patrimonio final que se comparará con el existente al comenzar el régimen, para determinar
entonces el monto de los gananciales.

Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas con
posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos gananciales.

4. Compensación del valor de los gananciales.

Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan esos

gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho a
participar por mitades. Así lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente" (art. 1792-2, inc. 1º, parte final).

5. Crédito de participación.

El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito a favor del

cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del excedente ya
referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el
régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales entre los cónyuges.
Dispone la ley que "El crédito de participación en los gananciales se originará al término del
régimen de bienes" (art. 1792-20, inc. 1º).

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Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver que habría sido
más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de participación diera lugar a una
comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría una mayor protección efectiva si el
cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.

VIII. LOS BIENES FAMILIARES

1. CONCEPTO

La doctrina ha definido a los bienes familiares indicando que “son ciertas cosas inmuebles o
muebles que cumplen una funsión familiar directa al permitir favorecer la convivencia de la
familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo especial, con prescindencia del
régimen económico elegido por los cónyuges”.

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley Nº 19.335, mediante una
modificación al Código Civil, en cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el párrafo 2º, al
Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.

2. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN.

Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus
integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.
Como señala un autor la introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el
cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del
matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cónyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial incorporada por
la ley l9.585, al agregar un nuevo número al artículo 1337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).

La institución que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cónyuges o
entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge
patrimonialmente más débil (Enrique Barros Bourie).

3. CARACTERÍSTICAS.

3.1 Son bienes y no un patrimonio porque no existe un pasivo.

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3.2 La institución sólo asegura la teniencia y uso de los bienes y no su disfrute o gece.

3.3 Son “familiares”, lo que da cuenta de que deben tener una función esencial en la vioda
de la familia y especial protección.

3.4 La regulación de esta institución sólo es aplicable en los casos de que exista un
matrimonio.

3.5 Procede en cualquier régimen matrimonial.

3.6 Puede reacer en bienes corporales como incorporales.

3.7 La institución se encuentra regulada por normas de orden público, por lo que los
derechos que de ella emanan son de carácter irrenunciable. Asi lo dispone expresamente el art.
149.

4. AMBITO DE APLICACIÓN.

Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre
sometido el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del inciso 1º del artículo
141. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte este
nuevo párrafo -"De los Bienes Familiares"- del Título VI del Código Civil "Obligaciones y
Derechos entre los cónyuges".

5. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.

En conformidad a lo que disponen los artículos 141 y 146, la declaración de familiar puede
recaer únicamente sobre los bienes siguientes:

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia

principal a la familia (art. 141).

Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.

Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia
principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en
el concepto, las casas de veraneo o de descanso. Además se requiere una suerte de ánimo de
permanencia en el inmueble.

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el artículo 574 del Código
Civil que forman el ajuar de una casa y que sean de propiedad de uno de los cónyuges. Se trata
de bienes unidos funcionalmente a una necesidad común: servir a las necesidades de la familia
común, por lo que no puede existir una afectación parcial respecto de ellos.

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Se ha discutido en doctrina si es necesario individualizar estos bienes o no. En la afirmativa,

Corral estima necesario realizar un inventario por motivos de seguridad jurídica. Por su parte,
Ramos estima que no es necesario realizar inventario alguno, pues por el contrario se tendría que
estar concurriendo a tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo mueble destinado a
guarnecer el hogar; por lo demás, el Código no a exigido la formalidad de realizar un inventario,
atendido a que en realidad estamos frente a una universalidad de hecho, en la cual opera la
subrogación real.

3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y 2)
que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

Procede la afectación cualquiera sea el valor o porcentaje de los derechos y acciones y cualquiera
sea la naturaleza de la sociedad propietaria del inmueble.

6. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.

En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción, según
que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una
sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la
norma del artículo 141; y en el segundo, la del artículo 146.

1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.

a. Regla General

El inc. 2º del art. 141, con la redacción de la ley 19.968, dice: “El juez citará a los interesados a
la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia.
En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio”.

Se ha discutido si para el juez es facultativo o no declarar el bien familiar. Si existe oposición

obviamente que puede declararlo o no según el mérito de los argumentos de las partes. El
problema se presenta cuando no hay oposición. Ciertos autores estiman que si se dan las
circuntancias de hecho y no hay oposición el juez no puede rechazar la afectación. Para otros, la
afectación sería facultativa, pues siempre el juez debe adquirir la convicción que dicha
declaración es imprescindible para la seguridad y protección de la familia: así lo demostraría el
hecho de que el art. 141 disponga que “si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio”.

b. Constitución provisoria.

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Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inciso
3º del artículo 141, dispone que "con todo, la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Después continúa la norma señalando que
"en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia." y termina expresando que "el Conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente quede
transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha sido el más controvertido. El profesor
Hernán Corral Talciani dice: "el artículo 141 del Código Civil dispone, para asombro de todos
quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que "la sola presentación de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente, quiere
decir que con sólo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siquiera se haya
proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la categoría de familiares -y
como resultado- cualquier enajenación, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples
préstamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento también del
cónyuge no propietario demandante". De esta forma los terceros se verían afectados y además
entre los cónyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.

Carlos Peña afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141 no
quedó redactado adecuadamente. Su posición es que la inscripción en el Conservador tiene por
objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte que
mientras tal inscripción no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que con la
interpretación de Corral dejaría de tener sentido la obligación de practicar la inscripción.

Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3º ha querido decir es que para
que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la demanda al
tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripción en
el Conservador. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

El inc. 3º dispone que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia”. La ley no dice cuál es esa "inscripción
respectiva", pero lo razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble en el Registro
de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá practicarse la anotación.

2. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de familiar recaiga exclusivamente, sobre

los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le parece obvio que en tal supuesto, la
declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza
de los bienes, no procede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3º de la
misma disposición. Así lo entiende también Leslie Tomasello.

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- Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar.

La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no
propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar
beneficiados con la declaración. Así fluye de los arts. 141 inciso final, artículos 142, 143 y 144,
que hablan de cónyuges. En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.

3. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la

sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.

En conformidad al artículo 146 inc. 3º "la afectación de derechos (o acciones) se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una
sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere.
Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas".

Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen de inscripción, no será
posible cumplir con el requisito de inscripción o anotación. Por eso el artículo 146 emplea la
frase "si la hubiere".

7. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR.

La declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa

perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá
enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su
cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión,
con el objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de
procederse en contra de dicho bien se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

7.1 LIMITACIÓN A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN: COGESTIÓN DE LOS

BIENES FAMILIARES.

a. Regla general

Esta limitación será diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva
de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de
las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que
sirve de residencia principal a la familia.

En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142 inciso 1º: "No se podrán enajenar
ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos
que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2º que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser

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específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo
aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso”.

En el segundo, está indicado en el artículo 146 inc. 2º: "Producida la afectación de derechos o
acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar" (la
expresión bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios). Luego, el cónyuge propietario, en
este caso, queda sujeto a una doble limitación: 1. no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2.
requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

b. Autorización judicial subsidiaria.

El artículo 144 establece que "En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa
que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado
el cónyuge, en caso de negativa de éste" (redacción de la Ley 19.968).

¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146? El problema se
presenta porque el artículo 144 sólo establece tal autorización "en los casos del artículo 142". A
juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la autorización
judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinión contraria Tomasello, ya que al tratar
el artículo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no
socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuanto a
la sanción, el artículo 143".

c. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no
propietario.

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no

propietario Así lo dice el artículo 143 inciso 1º. En el caso del artículo 146, también la sanción es
la nulidad relativa, pero no por aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia al artículo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al
estado o calidad de las partes.

No señala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Ramos
piensa que debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinión que en esta materia, debería seguirse la misma
fórmula que el artículo 1792-4 señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio
se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello
siempre, que se aplique también la limitación de los 10 años, que ese artículo contempla.

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d. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar.

El artículo 143 en su inciso 2º establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que
es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine".

Es una presunción de derecho y rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles. No

para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el
artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707.

e. Problemas doctrinarios relativos a las normas de cogestión.

e.1 En primer término ciertos autores estiman que estas normas son inconstitucionales,
atendido que se limitaría la facultad de disposición consagrada en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución. Lo anterior ha sido rebatido en el sentido que no se está frente a una privación de
dominio, sino que a una limitación que proviene de su función social, cosa que permite
epresamente la misma norma en análisis. Así lo dmuestra toda la regulación similar que existe en
relación a la administración de la sociedad conyugal.

e.2 Por otra parte se ha indicado que existiría una lesión al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores anteriores a
la afectación.

e.3 Finalmente, surge el problema del concurso de normas de cogestión que puede existir
cuando hay sociedad conyugal y un bien es declarado familiar. Ciertos autores (Corral) estima
que priman las normas de la sociedad conyugal por el principio de especialidad. Para otros en
cambio priman las normas de los bienes familiares por ser la regulación básica y general que se
superpone a los demás regímenes, cumpliendo una función propia y específica por lo que un
estatuto no absorve a otro po la vía de especialidad; por lo demás, el art. 141 indica que pueden
afectarse bienes cualquiera sea el régimen matrimonial.

7.2 LIMITACIÓN A LA EJECUCIÓN: BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN FAVOR

DEL CÓNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIÓN DE BIEN
FAMILIAR.

La constitución de un bien, como familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y

con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio
de excusión, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga
el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como
excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).

Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de
la excusión de esta excusión, en cuanto corresponda.

- Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

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El artículo 148 en su inciso 2º establece que "Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva
deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad
del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes"

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario, pueda plantear el beneficio de

excusión, mediante la correspondiente excepción (464 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).

Este beneficio se puede hacer valer respecto de terceros y también en contra del otro cónyuge.

En cuanto a los acreedores con garantía, hay que distinguir: (i) si poseen una garantía anterior a
la declaración de bien familiar, no se puede oponer el beneficio; (ii) en caso de una garantía
posterior a la declración, hay quienes estiman que no procede oponer el beneficio porque ambos
cónyuges debieron concurrir a la celebración de la caución; en cambio otros opinan que si cabe
el beneficio de excusión por la función protectora de la familia.

7.3 CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE: DERECHOS DE

USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE
SOBRE UN BIEN FAMILIAR.

A) Concepto

El artículo 147 inciso 1º, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitución de estos derechos y en la fijación del
plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges" y termina señalando que "el
tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo".

En relación con la constitución de estos gravámenes, es importante tener en cuenta los siguientes
aspectos:

a) El título de estos derechos reales, lo constituye la resolución judicial. Así lo consigna el

inciso 2º del artículo 147: "La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como
título para todos los efectos legales": Esta sentencia deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes, respectivo (artículos 32 inciso 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del
Conservatorio de Bienes Raíces).

b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término.
No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812). Esta
es una de las pocas ecepciones que permiten el establecimiento de plazos por parte del juez (art.
1494).

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c) Estos gravámenes no podrá afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc. 3º).

d) No aprovechan a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier

momento (art. 147, inc. 3º).

B) Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.

Tal y como lo señala el artículo 8 Nº 15 letra c) de la ley 19.968- a quienes les corresponderá
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en estos casos será a los Tribunales de Familia, los
cuales conocerán de estos asuntos en virtud del procedimiento establecido en los artículo 55 y
siguientes de la misma ley antes señalada.

c. Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los gananciales, la

constitución de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse el crédito de participación.

Así lo señala el artículo l792-23: "Para determinar los créditos de participación en los
gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad al artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por
el juez".

La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cónyuge beneficiado con
estos derechos reales, estaría recibiendo un doble beneficio.

8. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR.

Regla esta materia el artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:

a) Por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar
en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art. 145 inc. 1º).

No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones o
derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
Claudia Schmidt, considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades.

b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141,
esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratándose de
muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar.

c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado

por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”
(art. l45 inciso final). Luego, la simple extinción del matrimonio, no produce de pleno derecho la
desafectación del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la

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residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.

9. BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

9.1 Continúa la cogestión de bienes, ya sea con el otro cónyuge (nulidad o divorcio) o bien con
los herederos del cónyuge muerto.

9.2 Se estima que pese a que no exista matrimonio sería posible constituir derechos reales de
goce.

9.3 El beneficio de excusión se transmite y no cesa por la nulidad o divorcio.

9.4 El art. 1337 Nº 10 otorga un derecho de adjudicación preferente al cónyuge sobreviviente

respecto del inmueble que fue residencia principal de la familia

IX. FILIACIÓN

1. CONCEPTO

Se la ha definido como "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Enrique Rossel). Somarriva dice que "es
la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o,
"dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo".

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,

proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta
regla, la llamada filiación adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su establecimiento con la mayor

certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre
padres e hijos.

4. CLASES DE FILIACIÓN

Con las modificaciones introducidas por las leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación admite las
siguientes clasificaciones:

3.1 Filiación por naturaleza

La filiación por naturaleza puede ser: 1) determinada y 2) no determinada.

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3.1.1 Filiación determinada

La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial; y c) por

fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180,
181 y 182.).

A) Filiación matrimonial.

Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”. Y
en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art. 180 inc. 1º);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre
sí, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código establece (art. l80 inc. 2º).

c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio

de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artículo 187 (art. 180 inc. 2º); y

Los elementos de la filiación matrimonial son la maternidad, paternidad y matrimonio.

B) Filiación no matrimonial.

Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En
los demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Los elementos de la filiación no matrimonial son sólo la paternidad, la maternidad o ambos.

C) Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida.

La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta
disposición establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la

aplicación de estas técnicas (inc. 1º): y

b) No se puede en este caso impugnar la filiación; ni se admite reclamar una filiación

diferente (inc. 2º).

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De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas se

hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero
ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres
ni el hijo podrían impugnar esta filiación.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos,
como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.

3.1.2 Filiación no determinada

Tiene lugar cuando no se ha determinado quien es el padre o madre.

3.2 Filiación adoptiva.

El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”, esto es por la ley Nº
19.620, sobre adopación de menores.

4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

a) determinación de la maternidad;
b) determinación de la filiación matrimonial;
c) determinación de la filiación no matrimonial.

4.1 Determinación de la maternidad.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la maternidad:

1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz constan en las partidas del Registro Civil;

2) por el reconocimiento de la madre; y

3) por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

4.2 Determinación de la filiación matrimonial.

La filiación matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad
y paternidad estén legalmente establecidas en conformidad con los arts. 183 y 184,

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respectivamente (art. 185, inc. 1º).

2. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda
determinada por la celebración del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén
ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia firme en juicio de filiación
o, en caso contrario, por el último reconocimiento efectuado conforme a lo establecido en los
arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2º).

3. Por último, la filiación matrimonial puede también ser determinada por sentencia dictada
en juicio de filiación, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 185, inc. 3º). Ejemplo: concepción antes del matrimonio y desconocimiento judicial del
marido (art. 184, inc. 2º)

- Presunción de paternidad

El artículo 184 establece una presunción de paternidad: “Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges” (presunción pater is est).

Esta presunción es distinta a la establecida en el artículo 180 del Código Civil anterior a la ley
19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los
180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artículo 76, que da
normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la
paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los
nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que claramente la
norma se separa de la regla del artículo 76.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido

conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que “no se
aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse...”. La excepción se acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente

acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de
impugnación, pero no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido (art. l84 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con
conocimiento del estado de preñez de su madre lo que deberá hacer en el correspondiente juicio
de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artículo 212.

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus
padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del
hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne
como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Para que opere

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esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. l84 inc.
3º).

En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII” (art. l84 inc. final).

4.3 Determinación de la filiación no matrimonial

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de

los padres; o b) por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de
filiación (art. 186).

4.3.1 Reconocimiento forzado.

El reconocimiento forzado será estudiado a propósito de las acciones de filación.

Debe tenerse presente que la ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, derogó los incisos 2, 3 y 4 del
artículo 188 del Código Civil, el cual regulaba una suerte de “reconocimiento voluntario expreso
provocado”, que era aquel que hacía el padre o la madre en una audiencia judicial verificada a
petición del hijo, de su representante legal o la persona que lo tenía a su cuidado.

4.3.2 Reconocimiento voluntario.

a. Hijos que se pueden reconocer.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha
establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el
reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el artículo 193, deja en claro que se puede
reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que “Si es muerto el hijo que se
reconoce...”.

b. Capacidad para reconocer

Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por si solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El artículo 262 lo dice expresamente:
“El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

c. Clases de reconocimiento

El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b) tácito o presunto.

c.1 Reconocimiento voluntario expreso

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Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaración formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica
el artículo 187.

El artículo 187 señala: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º Ante
el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres; 2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil; 3º En escritura pública, o, 4º En un acto testamentario” (inc. 1º).

El reconocimiento debe ser expreso: la declaración del padre, la madre o ambos debe ser
formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No basta una declaración
incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el reconocimiento del hijo. Así,
por ejemplo, no cumple este requisito un mandato en que se diga “confiero poder a mi hijo…”.

Cuando la declaración se efectúa en el acto del matrimonio de los padres si el reconocimiento lo

hacen ambos padres, quedará determinada la filiación matrimonial del hijo (como se desprende
del art. 180, inc. 2º), y no la filiación no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio.

El Nº 1º de esta disposición debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la ley 4.808. Artículo
37: “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”. El artículo 38
agrega: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de
la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con
anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el
inciso segundo del artículo 185 del Código Civil”.

- El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a través de
mandatario.

Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo
187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios,

desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

c.2 Reconocimiento voluntario tácito o presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al
momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo
establece el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a

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petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es

suficiente reconocimiento de filiación”.

La norma señala que “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse...”, con lo que podría entenderse que se produce
el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a petición del otro. No
hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de
voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.

- El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento, debe subinscribirse al

margen de ésta

Así está establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye solemnidad
del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal
forma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1º ley
4.808). El artículo l89 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer
que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.

d. Límites al reconocimiento

El artículo 189 inc. 1º establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a
que se refiere el artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la
madre deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación.

e. Características de todo reconocimiento

1. Es un acto unilateral;
2. Es solemne.
3. Es irrevocable.
4. No es susceptible de modalidades.

1. Es un acto jurídico unilateral

De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para
repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo
191.

2. El reconocimiento es un acto solemne

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Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de
alguno de los modos señalados en el artículo 187 y 188, según el reconocimiento sea voluntario
expreso o tácito.

3. El reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior...”.

4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º parte final.

f. Repudiación del reconocimiento

f.1 Concepto

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley
quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le pretende
imponer (Informe Comisión, Boletín 1060-07, p. 86).

Atendido que el reconocimiento produce todos sus efectos sin que intervenga la voluntad del
reconocido, la ley admite que tal acto sea rechazado por el destinatario del mismo, atendio que el
reconocimiento puede haber buscado un beneficio por parte del padre más que un beneficio para
el hijo. Por ello la ley admite que el hijo evada los efectos del reconocimiento.

f.2 Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario

No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande
una calidad para posteriormente repudiarla.

f.3 Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, sólo él puede hacerlo, dentro del
plazo de un año, contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1º,
primera parte);

b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde que llegado a la
mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1º, parte final);

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c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez,

repudiará por él, su curador, previa autorización judicial (art. 191, inc. 2º);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla

personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3º);

e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad,

pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año
contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año contado desde su muerte
(art. 193 inc. 1º); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para
repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º).

f.4 Características de la repudiación

La repudiación es un acto jurídico que presenta las siguientes características:

a) Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia;

b) Es solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191 inc. 4º). Para que esta
repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (arts. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de la ley 4.808);

c) Es irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inciso final: “toda repudiación es

irrevocable”.

f.5 No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento

El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita” (inc. 1º). En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: “La aceptación es
expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3º).

f.6 Efectos de la repudiación

Los artículos 191 inc. penúltimo y 194 reglan esta situación.

El primero establece que “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos
ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados
o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse la ley se dejó

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constancia que la repudiación “debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al
hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación
con quien efectuó el reconocimiento” “De manera que si se produce la repudiación, la calidad de
heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del
reconocimiento, desparece” (Informe Comisión cit., p. 90).

El artículo 194 dice: “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.

Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la
celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad
y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código
establece...”. Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese
sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

5. ACCIONES DE FILIACIÓN

Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero que
contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o
extramatrimonial; y b) acciones de impugnación de filiación.

5.3 REGLAS GENERALES

a. Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad.

Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artículos que siguen” (inc. 1º). Por su parte el art. 198
autoriza a recirrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de la filiación.

b. Principios de las acciones de filiación.

(i) Libre investigación de la paternidad y maternidad;

(ii) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.
(iii) Se establece una amplia adminisbilidad probatoria.

c. Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 Nº 9 de la ley 19.968), y el procedimiento

es el contemplado en Título III de esa ley, artículos 9 y siguientes. El Artículo 9 indica que al
procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En
él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones

201
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colaborativas entre partes. Cabe agregar que en este procedimiento no se requiere, como sí lo era
anteriormente, que la demanda sea presentada acompañada de una serie de documentos y
antecedentes que hagan plausible los hechos en que se funda para que esta pudiese ser acogida a
tramitasión, por lo que solo basta con la mera presentación de la demanda para poder invocar
esta acción.

d. Excepción al principio de publicidad

El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término 8esto es, quella que
pone fin a la última instancia), teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados
judiciales (art. 197 inc. 1º).

e. Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala fe

Para evitar las demandas infundadas el artículo 197 inc. 2º dispone que “la persona que ejerza
una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. Para que proceda esta
acción de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá acreditar
quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º).

f. Prueba en los juicios de reclamación de filiación

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de

pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198 inc. 1º).

Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y
concordantes.

El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la regla
general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida es la prueba del A.D.Nla cual posee un grado de certeza, para excluir la
paternidad o maternidad, que alcanza a un 100 % y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982 %, por esta razón hoy en día esta prueba constituye el principal medio de prueba
dentro de un juicio de filiación, respecto a la cual prácticamente no existe prueba en contrario,
excluyendo claramente a aquellas que diga relación con los vicios o posibles manipulaciones
respecto del resultado del mismo examen, así como también aquellas que digan relación con el
medio de prueba referente a la notoria calidad de hijo, la cual como veremos más adelante, prima
por sobre la prueba de carácter biológico.

202
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Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por
laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).

- Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico

La misma ley 20.030 dispuso que: “La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el
examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda.

Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior” (art. 199 incs. 4º y 5º).

La ley 20.030 agregó un artículo 199 bis: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas
sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial
biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida
información del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro Civil copia auténtica”.

c) Posesión notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala la forma de
probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio.

El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio,
en general, le hayan reputado y reconocido como tal”. Esta definición contiene los requisitos
tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.

En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos; y b) los
hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1º).

Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art.

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201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 20l y inc. 2º). Por ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la
perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por
otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, esto es art. 76, “servirá de base para una presunción judicial de
paternidad” (artículo 210).

El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el
período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero
no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.

5.2 ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

a. Concepto

Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de
aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de
las acciones de reclamación pueden ser: el hijo, el padre o la madre.

b. Clases de acciones de filiación.

Las acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de

reclamación de filiación no matrimonial.

(i) Acciones de reclamación de filiación matrimonial.

La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra
del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres
(art. 204 inc. 2º). Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial es que los padres
estén casados y por ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a
ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe
el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artículo 204 inciso final).
Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales

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(artículo 3º inciso 2º) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.

Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...” es
evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa.

(ii) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su

padre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el padre o la madre,
cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo
dispuesto en el artículo 208 (art. 205). Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo ya
tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande,
impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo
208: “Si estuviere determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación”.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación
anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben
interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera
filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras
personas respecto de las cuales existe filiación.

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de
nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal
supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción de
reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de
que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo
establecido en el artículo 191.

(iii) Si hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus
herederos.

Así está establecido en el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte” (inc.
1º). Agrega este artículo que “si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que
alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El plazo o su residuo empezará a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º).

c. Situación del hijo póstumo.

En el caso el hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al

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parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz,
desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la acción es ejercida por el
representante legal del hijo el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y
si quien la ejerce es el hijo los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. Si
el hijo fallece siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres años contados desde la muerte. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres años desde que
alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo (art. 207).

d. Características de la acción de reclamación de filiación.

La acción de reclamación presenta las siguientes características:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta norma agrega que “Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y
renuncia”;

b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la

pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus
herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro del
plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su incapacidad (art. 207);

e. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación

El Código distingue entre la acción de reclamación matrimonial y la acción de reclamación de

filiación no matrimonial.

La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa: “La acción de reclamación de la
filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre” (inc. 1º) “En el
caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres” (inc. 2º) “Si la
acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º).

En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a

ambos padres.

La segunda está tratada en el artículo 205: “La acción de reclamación de la filiación no

matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el
hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 208” (inc. 1º) “Podrá asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos
pueden reconocer voluntariamente al hijo.

f. Legitimación de los herederos

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El artículo 205 establece que la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o madre. La
pregunta que cabe plantear es si podría intentarse estas demandas después de fallecido el
supuesto padre o madre. O dicho de otra manera, si podrían ser demandados los herederos del
padre o madre supuesto.

La doctrina nacional y también la jurisprudencia, han entendido que en estos juicios sólo puede
ser emplazado el padre (o madre), de tal suerte que fallecido éste (o ésta) no cabe enderezar la
demanda en contra de los herederos, salvo en el caso excepcional del hijo póstumo contemplado
en el artículo 206. Así René Abeliuk, Paulina Veloso, Hernán Corral.

g. Alimentos provisionales

El artículo 209 prescribe que “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales, en los términos del artículo 327”.

Puede a primera vista, parecer un despropósito que antes de encontrarse probada la filiación, se
puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación. Sin
embargo, ello no es así, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez,
no una obligación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez “podrá decretar”. Y
porque los alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición
al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por
regla general, restituir.

5.3 ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

a. Concepto

Esta materia está tratada en el párrafo 3º del Título VIII del Libro Primero del Código Civil,
artículos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada
por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
Así aparece de los artículos 211 y siguientes.

b. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme.

Según el artículo 220 “No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia
firme...”. Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.

La norma agrega que ello es “sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320”. Esta disposición
expresa que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.

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De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre

o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se
resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero
pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos
establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la
acción de reclamación del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la
filiación determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.

c. Citación de la mujer

Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que
en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es
necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo
dispuesto en el artículo 3 inc. 2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias).

d. Situaciones que regla la ley.

El Código reglamenta diversas situaciones:

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; y
3. Impugnación de la maternidad.

d.1 Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al que la
pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

(i) Impugnación hecha por el marido

Esta situación está tratada en el artículo 212: “La paternidad del hijo concebido o nacido durante
el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al
día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma
fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer” (inc. 1º).

De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven juntos,
en que es de 180 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año. En ambos
casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.

El artículo 212 en sus incisos 2º y 3º establece presunciones legales (simplemente

legales) sobre la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto. Dice el inciso 2º: “La
residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo

208
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inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de parto”.
El inciso 3º agrega: “Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que
lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de
ocultación mencionado en el inciso precedente”.

(ii) Impugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que
la pretendida paternidad causare perjuicios

Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es

lógico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo
el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que
la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la acción por la totalidad del plazo (cuando
fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para
completarlo, en caso contrario (art. 213 inc. 1º)

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo
como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art. 213 inc. 2º).

(iii) Impugnación de la paternidad por el hijo

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrá ser impugnada
por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el
representante legal debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de nacimiento del
hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año
que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).

d.2 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y

b) por toda persona que prueba interés actual en la impugnación.

i) Impugnación de la paternidad por el hijo

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo de
2 años contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1º).

Si el hijo es incapaz la acción se ejerce conforme al art. 214 (art. 216 inc. 2º).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la

acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que
faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3º).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que también hay
filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180 inciso 2º), se aplican estas misas reglas de
impugnación, pero el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del

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reconocimiento que la producen” (art. 216 inc. 4º).

(ii) Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello

Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: “También podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en
el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”. Interés
actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

d.3 Impugnación de la maternidad.

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: existencia
del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artículo 127 inciso 1º dispone: “La
maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al
verdadero”.

- Titulares de la acción de impugnación de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los

verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo supuesto; y e) toda otra
persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º y artículo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la acción debe ejercerse
dentro del año siguiente al nacimiento.
La acción de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo es
imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la impugnación la acción de
reclamación de la verdadera filiación. En realidad, sólo de esta forma podrían ejercerla los
verdaderos padres y el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el art. 208. El hijo supuesto
podría, en cambio, ejercer sólo la acción de impugnación: en tal caso deberá ejercerla dentro del
año contado desde que alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale a la luz algún hecho incompatible con
la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la
revelación justificada del hecho (art. 217 inc. final).

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º).

- Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto

El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de

210
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parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun
para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

e. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana

asistida.

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación
diferente (art. 182 inc. 1º). Esto tiene especial importancia cuando se han usado gametos ajenos.

f. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de

impugnación.

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripción es un requisito de oponibilidad
para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto
señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripción”, y del artículo 8º inc. 1º de la ley Nº 4808.

5.4 OTRAS ACCIONES DE FILIACIÓN

a. Acción de desconocimiento de la paternidad

Está tratada en el artículo 184 inc. 2º. Se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes
al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta disposición, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad.
Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de desconocimiento, pero en
conformidad a lo que dispone el artículo 184 inc. 2º debe ejercerse en el plazo y forma que se
expresa en los artículos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones de
impugnación, circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica -sigue siendo acción de
desconocimiento y no de impugnación- distinción que tiene importancia, porque lo que se debe
solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del desconocimiento, esto es, que el
marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y que no reconoció al hijo por hechos
positivos.

b. Acción de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es
lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art.
213 inc. 2º). Así ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).

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No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento
por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: “La acción para impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha
de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”. Este plazo
de un año es excepción a lo establecido en el art. 1684. Cuando la norma dice que el plazo de un
año se cuenta desde la fecha de su otorgamiento hay que entender que se está refiriendo al caso
de error o dolo.

6. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

6.1 La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de

filiación. Retroactividad.

Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo” (inc. 1º). La misma
disposición agrega que “no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2º)
“Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones,
que tendrá lugar conforme a las reglas generales” (inc. 3º).

- Período que va entre la determinación y la anotación registral

La ley se preocupa principalmente de los casos en que la determinación no es coetánea a la

inscripción de nacimiento del hijo. Así sucede con el reconocimiento posterior y con la sentencia
judicial dictada en juicio de filiación.

En estas situaciones la filiación está ya determinada y, por tanto, no se aplica la regla de

protección del art. 181 inc. 2º. Pero bien puede suceder que terceros no estén en condiciones de
conocer la determinación y podrían verse perjudicados por ese desconocimiento. Es así como la
ley establece que los medios de determinación serán inoponibles a terceros de buena fe mientras
no consten en el Registro Civil.

Se trata sólo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos los efectos aunque
todavía no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.

Además se exige que el tercero esté de buena fe. Esta se presumirá en virtud del art. 707, pero
podrá probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la determinación.

2. Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada contra su

oposición.

212
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El artículo 203 establece que “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente” (inc. 1º).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de
los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: “El
padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes”.

Se entiende que se declara la filiación en oposición del padre o de la madre cuando se ha

interpuesto una acción de reclamación de filiación en su contra y este se ha opuesto a dicha
demanda y no ha reconocido al hijo ya sea dentro de la instancia de la audiencia preparatoria de
juicio o antes de la audiencia de juicio a traves de una conciliación judicial en la cual se deje
constancia de lo antes señalado.

7. FILIACIÓN ADOPTIVA

7.1 PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RÉGIMEN ADOPTIVO CHILENO.

Estos se encuentran plasmados en el nuevo régimen de adopción, de la ley N° 19.620, su

Reglamento y la Convención de La Haya, son los siguientes:

1° El interés superior del niño;

2° La subsidiariedad de la adopción o la prioridad de la familia biológica;
3° La inseparabilidad de los hermanos biológicos;
4° La preferencia de la familia matrimonial;
5° La reserva relativa;
6° La verdad biológica y la protección de la identidad del niño;
7° La aceptación limitada de la expatriación del niño adoptado.

7.2 DEFINICIÓN DE ADOPCIÓN.

La actual norma sobre adopción de menores de edad, la actual Ley N° 19.620, posee la falencia
de que en ninguo de sus artículos se señala una definición legal de que es lo que se entiende por
adopción, sino que más bien se dedico a establecer en sus primeros artículo cuales son los fines y
objetivos propios de esta institución,. De esta manera es la doctrina quien debió definir este
concepto señalando por tal que la adopción es una ficción legal, por medio de la cual se crea un
vínculo virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio
provocan una relación equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legítimos, y aún
más, por dicha institución caducan los vínculos de la filiación de origen del adoptado, creándose
el estado civil de hijo y padres legítimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo
estarse a ello y en primer ligar al interés, seguridad y protección del meno; y seguidamente, al de
sus padres adoptivosDe la misma manera podemos observar que , en términos más amplios, el

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Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la adopción como el acto de

adoptar y a éste como “recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las
leyes, al que no lo es naturalmente”. Asimismo, se puede definir como “una institución jurídica
por la que, con las solemnidades y requisitos legales, se crea, entre dos personas que pueden ser
extrañas entre sí, relaciones de parentesco y filiación”1.

Por su parte el profesor Hernán Corral define la adopción como “un acto jurídico de carácter
judicial que tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no
biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen”.2
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos
y con los requisitos que la presente ley establece.”

7.3 CARACTERES DE LA ADOPCIÓN EN LA LEY CHILENA

1° Es una institución de orden público.

Las normas que regulan la adopción no son meramente dispositivas o supletorias, sino
imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que
contempla la ley, como el de los padres biológicos, el del menor susceptible de adopción, y por
cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociables. Son presupuestos de hecho
exigidos como requisitos para la activación de un interés público.

2° Judicialidad de la adopción.

La adopción ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de contrato,
controlado judicialmente, la adopción es hoy materia de intervención de los tribunales de justicia;
son los órganos jurisdiccionales competentes los que están encargados tanto de declarar que un
menor puede ser susceptible de adopción como de constituirla. La adopción debe ser decretada
por sentencia judicial. Hoy, en virtud de la ley N° 19.968, la competencia en estas materias la
tienen los Tribunales de Familia.

3° Subsidiariedad.

Como ya hemos visto, la ley prevé la adopción como una instancia subsidiaria o supletoria y no
como alternativa a la filiación biológica. Así queda de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley N°
19.620, y en el art. 8 del Reglamento. Esto significa que sólo puede actualizarse como posibilidad
jurídica cuando la familia biológica, sea nuclear o ampliada, no está determinada (es desconocida
jurídicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor
en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral. También se

1 SABIONCELLO SOTO, Muriel, op. cit. p. 21.

2 CORRAL TALCIANI, Hernán. op. cit. p.74

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produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biológicos abdican de sus
funciones y responsabilidades, de su derechos-deberes paternos.

4° Gratuidad.

La adopción se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben al adoptado
como hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia adoptiva sin esperar
recompensas pecuniarias sino sólo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe ser excluido
absolutamente. Por ello los organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o
fundaciones, es decir, personas jurídicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta
una contraprestación para facilitar la entrega de un menor en adopción (art. 42 Ley N° 19.620).

5° Irrevocabilidad.

La filiación adoptiva suele ser irrevocable, así lo era la legitimación adoptiva de la ley N° 16.346,
la adopción plena de la ley N°18.703, y lo es la adopción de la ley vigente. La irrevocabilidad es
una consecuencia más de la imitación intensa que hace la filiación adoptiva de la filiación por
naturaleza. Así como ésta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud, indignidad,
etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopción filiativa, cualquiera sea el comportamiento
posterior de adoptantes y adoptado.

Pero como la adopción se constituye por acto jurídico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la
posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso la nulidad procede muy
restringidamente.

7.4 PERSONAS QUE PUEDEN INTERVENIR.3

Pueden intervenir en tres calidades diversas: como adoptantes, como adoptados, o bien como
terceros (no por ello dejan de ser partes, la denominación apunta a que son extraños a los
adoptantes y a los adoptados), los que por sus particulares características los denominaremos
terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros más o menos cercanos, como
el caso de los parientes de los adoptados.

a. Adoptantes.

Pueden serlo, tanto como matrimonios de chilenos como matrimonios extranjeros, personas
solteras y viudas.

Si bien el listado de personas que pueden participar como adoptantes dentro del proceso de
adopción parecen ser muy amplios cabe advertir que la ley señala una serie de limitaciones para
poder optar a la adopción de un menor de edad, que son las siguientes:

3 LÓPEZ DÍAZ, Carlos. Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia. Editorial Librotecnia, Santiago, 2002, p. 483 y
ss.

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 Preferencia a la familia matrimonial: Dentro de este orden poseen preferencia la familia

matrimonial chilena, seguida de la familia matrimonial extranjera, los cuales ambos deben
reunir dos requisitos copulativos:
 Tener como minimo dos años de casados.
 Tener como minimo dos años de residencia en Chile.

 Tener una idoneidad física, psíquica, moral y mental para hacerse cargo del menor.

 Limite de edad: La edad minima para poder adoptar a un menor de edad es la de veinticinco
años, y la edad maxíma para lo mismo es la de sesenta años de edad.

b. Adoptado menor.

Corresponderá al sujeto pasivo de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos o
más menores que se encuentre en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará
que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. penúltimo).

Ya no procede la adopción de personas mayores, como el caso de los ancianos.

Dentro de este punto cabe señalar que nuestra legislación, al igual como lo han establecido
aquellas más exigentes respeto a este tema, señala que debe existir una diferencia de edad minima
entre el adoptante y el adoptado, la cual nunca podrá ser inferior a veinte años. Sin perjuicio de lo
anterior, cabe señalar que en la práctica esta restricción podría ser considerada excesivamente
rígida en los supuestos que dicen relación a la adopción de un propio hijo o de un descendiente,
razón por la cual la ley ha considerado como necesario no aplicar el limite de edad antes señalado
cuando se trate de dichos casos. Producto de la rigurosidad de la ley antes señalada, es que el
legislador concedió al juez la posibilidad de presindir de la aplicación de dicha norma cuando la
aplicación de esta fuese en contra del interes superior del niño, en especial cuando dicha
rigurosidad fuese el principal obstáculo para que el menor de edad fuese adoptado.

De la misma manera cabe señalar que el actual proceso de adopción chileno posee dentro de sus
principios el respeto y conservación de la familia, principio en virtud del cual la ley exige al juez
que ante el caso de que dos niños sucesptibles de ser adoptados sean hermanos, estos deben ser
adoptados en forma conjunta con el fin de no separar o destruir el vinculo familiar-biolgico de
ambos niños.

c. Terceros institucionales.

Tales son el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste.

i. Servicio Nacional de Menores. La intervención de este servicio queda regulada en el art. 6°.
Entre los deberes de este Servicio están: a) intervenir en los programas de adopción, b)
hacerse parte en todos los asuntos que regula esta lay, en defensa de los derechos del menor

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comprendido dentro de sus normas; c) intervenir en los juicios de nulidad de la adopción; d)

llevar los registros que le impone la ley, y e) velar por la actualización de estos registros.

ii. Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto según lo disponen los
art. 4 y 6, que sujetan a éstos y al SENAME al mismo régimen legal. Hoy entre estas
instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundación San José, la Fundación Chilena de
Adopción y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen de
equipos multidisciplinarios para ejercer su labor.

8. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.

Cabe agregar que en conformidad al art. 33 del Código Civil, la ley considera iguales a todos los
hijos, sea cual sea la naturaleza de la filiación y el modo en que ésta haya sido determinada, por
lo siempre se darán los mismos efectos de la filiación.

Sin embargo, originalmente ello no era así, por cuanto mientras respecto de los hijos legítimos
habia patria potestad, y plenos derechos sucesorios y de alimentos, respecto de los hijos naturales
no existía patria potestad, se les deban derechos sucesorios limitados y sí tenían derecho de
alimentos; finalmente, los hijos ilegítimos únicamente tenían derchos de alimentos.

Esta situación cambio radicalmente con la Ley N1 19.585, que igualo los efectos de la filiación a
todos los hijos.

8.1 AUTORIDAD PATERNA

Esta puede ser definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Código Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero, artículos 222 al artículo
242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

8.1.1 Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los
padres; y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.

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a. Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc. 1º).

Si bien el incumplimiento de este deber no acarrea necesariamente una sanción jurídica, los
padres tienen el derecho a corregir a los hijos en conformidad al art. 234.

b. Deber de cuidado.

Lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el
estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc.
1º). El inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en
caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

Si el hijo no cumle con su deber de socorro, incurre en una causal de indignidad para suceder
(art. 968 Nº 3) y asimismo configura una causal de desheredamiento (art. 1208 Nº 3).

8.1.2 Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o
prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación
que les impone su condición de progenitores.

Para la cabal comprensión de las normas que pasan a estudiarse deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 222, que constituye una verdadera declaración de principios
sobre la protección que debe darse al menor: “La preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

a. Cuidado.

Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228, los cuales determinan a quien le toca el
cuidado personal de los hijos, lo que dependerá del tipo de filiación y de si los padres se
encuentran o no separados.

- Tratándose de un hijo de filiación matrimonial, el art. 224 señala que “Toca de consuno
a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de
sus hijos” (inc. 1º)

“El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno
de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.

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Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez” (inc. 2º).

- En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o

madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º).

Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de
la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el
artículo 203.

- Tratándose de padres separados, y luego de la modificación que sufrió el artículo 225

del Código Civil el año 2013, con la Ley N° 20.680, más conocida como “ley amor de papá, se
estableció que toca a los padres determinar de común acuerdo si este cuidado lo ejercerá el
padre, la madre o ambos de forma conjuntas. Dicho acuerdo demás deberá ser extendido por
escritura pública o por un acta extendida por cualquier oficial del Registro Civil.

Esta norma no se aplica cuando una los casos en que por resolución judicial dispone otra cosa.

El artículo 225 inciso 3º prescribe: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o
madre que no hubiese contribuído a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo”.

De la misma manera cabe señalar que el artículo 225-2 del Código Civil establece una serie de
criterios en los que se ha de fijar el juez al momento de determinar el cuidado personal del hijo a
favor de alguno de los padres, siendo estos los siguientes:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle
un entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación
y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el cuidado personal

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de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo preferirse a los consanguíneos más
próximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el
artículo 42 de la ley 16.618, sobre Protección de Menores, que precisa que "para los efectos del
artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad física o moral":

1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en
el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y
7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

- Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición

Estas causas se tramita ante los Juzgados de Familia (art. 8 Nº 1), en el procedimiento ordinario
establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes).

Dice el art. 227 “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá los
hijos y parientes”; “en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente
número serán oídos los afines” (art. 42).

El artículo 228 expresa que “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un
hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su otro cónyuge”.

b. Relación directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas).

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229. Es el
derecho deber que surge para aquel padre que se encuentra privado del cuidado del hijo..

El art. 229 dispone que “El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será
privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación
directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”. Agrega la norma
que “se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

c. Educación.

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En este caso, la educación está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre
el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, lo que implica poder educarlo libremente y
escoger el establecimiento educacional (art. 19 Nº 10 CPR).

El art. 236 dispone: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos orientándolos
hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”.

Este derecho de los padres cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).

d. Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia está regulada por el artículo 234. Dice la norma: “Los padres tendrán la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal” (inc. 1º).

El artículo 234 inc. 2º pone especial énfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida
sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se produce tal menoscabo, queda
autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo
personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio.

En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de
edad”.

- Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o la madre (art. 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la
medida haya sido revocada (art. 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la
persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal).

e. Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de sociedad
conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro

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régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que allí da el Código (art. 230). La referencia debe entenderse hecha a los
artículos 1740 Nº 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta
el gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230).

“Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible” (art. 231).

El artículo 233 señala que que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de
los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a
sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan.

- La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea.

Así lo consigna el artículo 232, que agrega: “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o
madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.

8.2 PATRIA POTESTAD.

a. Concepto

Este efecto de la filiación está regulado en el titulo X del Libro Primero del Código Civil,
artículos 243 al 273.

El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.

La gran innovación que en esta materia incorporó la ley Nº 19.585, es conferir la patria potestad
tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es
matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no tenían la patria
potestad).

b. Titulares de la patria potestad

b.1 Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.

- El artículo 244 prescribe que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o

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por ambos conjuntamente, según convengan...”

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o ambos en
conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o
en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 244 inc. 1º).

- A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc. 2º).

- Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez
puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 3º).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que atribuya
la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.

- En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los cónyuges (art. 244 inc. final).

b.2 Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.

El artículo 245 establece que “si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Si
embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá
atribuirse al otro padre la patria potestad…”.

b.3 Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador.

Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando el padre o madre
están física o moralmente inhabilitados, no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a
tener la patria potestad del menor, pues esta institución es un atributo exclusivo del padre o
madre o de mabos, que jamás corresponderá a un tercero.

Los casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador que
administre sus bienes son los siguientes:

- Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la

oposición del padre y de la madre (arts. 248 y 203).

- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art. 248).

- Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre o ni
respecto de la madre (arts. 248)

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c. Atributos de la patria potestad.

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos
bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo; y c) representación legal del menor.

c.1 Derecho legal de goce (ex usufructo legal).

En general, la doctrina estima que el derecho legal de goce consiste en una suerte de
compensación que se le da al padre por su deber y carga de mantener al hijo.

(i) Definición.

El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: “es un derecho personalísimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. No hay dudas
que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artículo 764.

(ii) Características

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º)

b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);

c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer

inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para
contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
inc. 2º en relación con el art. 124);

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad
conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en
él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se

distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividirá por partes
iguales (art. 252 inc. 4º).

g) Es un derecho divisible, en los casos en que la patria potestad sea ejercida por el padre y la
madre.

h) Es un derecho indelegable.

(iii) Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce: Teoría de los Peculios.

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Este aspecto está regulado por el artículo 250, el cual regula la llamada teoría de los peculios del
hijo sometido a la patria potestad.

Al efecto, se distingue entre tres clases de peculio: el ordinario, sobre el cual recae el derecho
legal de goce, y el extraordinario y el profesionales, los cuales se encuentran exceptuados del
derecho legal de goce.

- Peculio Ordinario: Son todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados que forman parte
de los peculios extraordinario y profesional. Sobre este peculio la patria potestad confiere el
derecho legal de goce.

- Peculio Extraordinario: está constituído por: (i) Los bienes adquiridos por el hijo a título
de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce
o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250
Nº 2); y (ii) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 Nº 3).

En los bienes que conforman el peculio extraordinario el goce corresponderá al otro padre (art.
250 inc. 2º). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de
goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren
impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración
(art. 253 inc. 2º).

- Peculio Profesional: Está conformado por los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio (conjunto o separado del padre) de todo empleo, oficio, industria o profesión (art. 250
Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);

c.2 Administración de los bienes del hijo.

(i) Bienes comprendidos en la administración

Respecto a la administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por el hijo,
con la limitación del artículo 254 (art. 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el derecho legal
de goce (art. 253 inc. 1º). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (art.
253 inc. 2º).

(ii) Limitaciones en la administración de los bienes del hijo

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El padre o madre administra con amplias facultades salvo las excepciones legales que
constituyen limitaciones a esta administración:

l. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 254).

La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa, atendido a que faltaría una
formalidad habilitante.

2. En conformidad al artículo 255, no se podrá donar parte alguna de los bienes del hijo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones
están contempladas, en el artículo 402, para las donaciones.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre e padre no podrá donar bienes raíces del hijo,
ni aun con autorización judicial (art. 402 inciso 1º) Luego si lo hace: nulidad absoluta, por ser
una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).

Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. El juez sólo
autorizará estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inciso 2º). El padre no tiene limitaciones para hacer
gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3º). La
sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682)

3. En conformidad al artículo 255, no se podrá tampoco darl en arriendo por largo tiempo
parte alguna de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores
y curadores. Estas limitaciones están contempladas, en el artículo 407 para los arriendos.

En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más
de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 18 años (art. 407). La sanción si se incumple es la inoponibilidad: el
contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o
rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.

4. También en conformidad al artículo 255, no se podrá aceptar o repudiar una herencia

deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas
limitaciones están contempladas en el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250)
para la aceptación o repudiación de una herencia.

Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de
inventario (arts. 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al

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tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250

inciso final).

Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto del juez con
conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). La última norma señalada tiene más amplitud que las
anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los
legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles
que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente
autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado
o calidad del menor (art. 1682).

5. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga

interés el menor.

Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en
que tenga interés el menor (art. 1322).

La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la
justicia (art. 1326).

La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial

del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición.

(iii) Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo.

Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1º). Se debe tener presente que al efecto ciertos
autores han indicado que en este caso la diligencia no opera como factor de imputabilidad, sino
que forma parte de la obligación de administrar, por lo que la falta de diligencia implica en sí
misma un incumplimiento.

El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes” (inc. 2º).

Sin embargo, esta norma es contradictoria con el art. 253, por cuanto admitiría que la facultad de
administrar podría encontrarse separada del derecho legal de goce, cosa que no es posible en
conformidad al art. 253, que dispone que la administración recae únicamente en el padre o madre
que tenga el derecho legal de goce. Por ende, el art. 256 únicamente vale en cuanto indica que la
responsabilidad del padre para con el hijo se limita a la propiedad de los bienes”.

(iv) Privilegio en favor del hijo

El artículo 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de éstos".

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(v) Extinción de la administración del padre o de la madre

Termina la administración del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1. Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de la

patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al

artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. 2º).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes

del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca
por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo” (art. 257 inc. 1º).

Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos
la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración
(art. 258).

(vi) Obligación de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la
administración realizada

En conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos
en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”.

c.3 Representación legal del hijo menor.

El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor puede ser
absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender
claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso sólo
puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por
dicho representante.

- El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos por sí mismo.

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial
respecto del cual se le considera mayor de edad (art. 251), salvo aquellos indicados en el art.
254;

b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para
hacerlo, la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio (arts. 105 y siguientes); puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

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- Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre incapacidad para actos
extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.

(i) Representación extrajudicial del hijo

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si
ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260).

La sanción para el caso del hijo que obrare por sí solo es que únicamente se obligará
exclusivamente en su peculio profesional.

Sin embargo, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita. Y si lo hiciere, no será obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado.

(a) Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial,
realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos.

Se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en
régimen de sociedad conyugal.

En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o
celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1º).

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya
intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º).

(b) No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de
dar su autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por
cuanto la judicatura sólo puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Rossel). Sin
embargo, esta posibilidad si se encuentra contemplada en la Convención de los Derechos del
Niño, por lo que cabría la autorización subsidiaria.

(c) Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o
del curador adjunto.

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Trata de esta situación el artículo 260: “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre
o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial” (inc. 1º).

De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberían
ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2, 1682 y
1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo que
podría inducir a los terceros contratar con él creyendo que lo está haciéndo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, establece que tales actos obligan al
hijo en su peculio profesional. Si no tiene peculio profesional, se vuelve a la sanción normal, esto
es el acto es nulo relativamente.

El inciso 2º del artículo 260, establece una excepción a la regla del inciso 1º, es decir, en ese caso
no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tomar dinero a interés,
ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las
personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

(d) Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el
artículo 1796 prohibe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por
aplicación del artículo 1900), la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega hasta
el momento que se produce incompatibilidad de intereses.

Si bien no hay una norma que prohíba al padre a autocontratar, figurando por una parte como
contratante directo y por la otra como representante del hijo, la doctrina estima que no procede la
autocontratación pues se configuraría un conflicto de intereses que afectaría al menor sujeto a
patria potestad.

(ii) Representación judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;

b) Juicios civiles seguidos contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo; y
d) Juicios entre padre e hijo.

(a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer en juicio como actor,
contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria

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potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º). Si el padre, la madre o
ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero,
o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un
curador para la litis” (art. 264 inc. 2º).

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del
hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

(b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre
que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1º). Si el
padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez
suplirla, y dará al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2º).

Tampoco regiría esta regla si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad
(art. 251). En contrario, Claro Solar.

(c) Juicios criminales en contra del hijo.

La situación la regula el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o
madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrale los auxilios que necesite para su
defensa”.

(d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.

El artículo 263 establece que “siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis”.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad quienes
demanden al hijo. Frente a este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador
para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el
padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo “de expensas para
el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e
importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º). Esta norma
la incorporó la ley 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos,

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especialmente en materia de alimentos.

d. Suspensión de la Patria Potestad

i. Causales

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artículo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Por ser menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes,
cualquiera sea la causa de su interdicción; y

d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales
se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.

ii. La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor
edad del padre o de la madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho (art. 268).
En los demás casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y después de
oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión (art. 268 inc. 2º).

El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la
suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

iii. Efectos de la suspensión

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. final).

e. Término de la Patria Potestad: La Emancipación

i. Concepto

El artículo 269 la define diciendo que “es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de
la madre, o de ambos, según sea el caso”.

ii. Las normas sobre emancipación son de orden público.

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Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no
pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo
condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir el hijo no
obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 Nº 2).

iii. Clases de emancipación

El art. 269 indica que la emancipación puede ser legal o judicial. Sin embargo, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 19.585 tambié existía la llamada emancipación voluntaria, que era
la que se producía por acuerdo entre el padre y el hijo.

a. Emancipación legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el
artículo 270:

l. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro.

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los

bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;

3. Por el matrimonio del hijo,

4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

b. Emancipación judicial.

La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:

l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer
la patria potestad al otro;

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro;

3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el
otro padre la patria potestad, y

4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro

ejercer la patria potestad.

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iv. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscribirse.

Así lo establece el inciso final del artículo 271: “La resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta
subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8º de
la ley 4808).

v. Efectos de la emancipación.

La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación será necesario designarle un
curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: “El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.

vi. Irrevocabilidad de la emancipación.

El artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla
rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico: “Toda
emancipación...”.

Se exceptúa de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipación por i) muerte presunta o ii) por
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas
sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que
la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que
de lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º).

La revocación procede por una sola vez (art. 272, inc. 3º).

8.3 DERECHO DE ALIMENTOS.

Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa

de otorgarlos, lo que se analizará en detalle en un capitulo posterior.

8.4 DERECHOS HEREDITARIOS.

El último de los efectos e la filiación está constituido por los derechos hereditarios que genera,
materia que corresponde al curso Derecho Sucesorio.

Sin perjuicio de lo anterior, por el momento basta con indicar que el artículo 988 dispone que los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos".

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Realizaremos un mayor y más acabado análisis de este tema cuando nos encontremos estudiando
Derecho sucesorio, por lo que no merece que hoy entremos en mayores detalles sobre este tema.

X. EL ESTADO CIVIL

1. DEFINICIÓN

El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un
individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una
definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
características clásicas del estado civil.

Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en razón
de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" y para Somarriva
"es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus
relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles".

6. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

La prueba del estado civil, está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título
XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas
en el Título XXI del Libro IV "De la Prueba de las Obligaciones".

Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de
partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (art.
309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).

6.1 Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.

a. Concepto

El artículo 305, en su inciso 1º señala que "el estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc. 1º).

Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere significar
que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir de

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medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico.

El inciso 2º del artículo 305 dice “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará
también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del
fallo judicial que determine la filiación”.

El inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no

matrimonial.

b. El Servicio del Registro Civil e Identificación

En relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar que en
Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que, como su
nombre lo indica, tiene por función principal, llevar un registro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona.

De acuerdo al artículo 2º de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y se
dividirá en tres libros, que se denominarán: 1º De los nacimientos; 2º De los
matrimonios; y 3º De las defunciones".

Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente
lógico, que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no haberse realizado
las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.

Las "Partidas" son las inscripciones practicadas en los registros.

De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá acompañar
una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con
certificados que expidan los Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de
otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o
subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos
públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
Código Civil (art. 24 de la Ley 4.808).

c. Estado civil que puede probarse con las partidas

De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de
casado, con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el estado civil de
viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge difunto; se
prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben
subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley 19.947, respectivamente), se prueba el estado civil de

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hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo
no matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripción del
reconocimiento o del fallo que determine la filiación.

Con la combinación de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos. Así por ejemplo,
la condición de hermano se probará con la partida (o certificado) de matrimonio de los padres y
las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos.

d. Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona.

Así lo establece el artículo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a
falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de
otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de
partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren
compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

Esta normativa se aplica cuando sea necesario calificar la edad de un individuo para la ejecución
de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por
documentos o declaraciones que fijen la época del nacimiento.

e. Impugnación de las partidas

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester
impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad en
las declaraciones; y d) por falta de identidad.

(i) Impugnación por falta de autenticidad

De acuerdo al artículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en la forma debida.
Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han
falsificado.

(ii) Impugnación por nulidad

No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica,
desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión
acarrea su nulidad. Así por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario incompetente.

(iii) Impugnación por falsedad en las declaraciones

Trata de esta impugnación el artículo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaración
hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los
respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes"
(inc. 1º) "Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de

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que se trata" (inc. 2º).

Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho
que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad.
Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda
destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que
alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron).

Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil.
(iv) Impugnación por falta de identidad

Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: "Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad
personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar".

6.2 Medios de prueba supletorios

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: a) prueba
del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación.

a. Prueba supletoria del matrimonio

La regula el artículo 309 inc. 1º. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse a) por otros
documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil”.

(i) Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria

Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres
elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.

Sólo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1º).

La posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo 310- consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vencindario de su domicilio en general (fama).

- Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba de estado civil de casado

De acuerdo a los artículos, 310 al 313, los requisitos son los siguientes:

1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310);

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2. Debe ser contínua (art. 312);

3. Debe haber durado 10 años continuos a lo menos (art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313.

- Prueba de la posesión notoria

El artículo 313 establece que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un
conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente
en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse".

b. Prueba supletoria de la filiación

El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: “La
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Titulo VIII”.

De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación -matrimonial o no matrimonial-

sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediantes los cuales se haya determinado, v.
gr. puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 (acta
extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pública o testamento en que se haya
verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre,
madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los
medios previstos en el Ttítulo VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º, parte
final).

XI. DERECHO DE ALIMENTOS

1. CONCEPTO

El concepto jurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el sustento

(comida) sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los costos del
aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye del artículo 323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos
en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º) “Comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna
profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o
hermano mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de proporcionar la
enseñanza de alguna profesión u oficio”.

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Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329 y 330,
Ramos define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una persona para demandar
de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de alguna profesión u
oficio”.

2. CLASIFICACIÓN

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las

partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios; y 2. alimentos legales o forzosos;

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los

alimentos legales pueden ser: 1. provisionales o 2. definitivos;

c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la
que distingue entre: 1. pensiones futuras y 2. pensiones devengadas.

Cabe indicar que antes de la ley 19.585 el art. 323 distinguía entre alimentos congruos y
necesarios: los primeros eran los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social, mientras los necesarios era los que bastaban para
sustentar la vida. La ley 19.585 eliminó esta distinción, pasando a ser todos los alimentos
congruos.

2.1 Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Alimentos legales son los que establece la ley, y voluntarios, los que emanan del acuerdo de las
partes o de la declaración unilateral de una parte.

Esta distinción es muy importante. El Código en el título XVIII, del Libro I, artículos 321 y
siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La denominación del Título es
“De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el artículo 337 señala que las
disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general de la
herencia (arts. 1168, 959 Nº 4).

2.2 Alimentos provisorios y definitivos

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Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el
sólo mérito de de los documentos y antecedentes presentados (antes de la dictación de la ley
20.152 de 9 de enero de 2007, procedía desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca
fundamento plausible) (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan en
una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la
existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá
prosperar la demanda principal" (T. 78, sec. 2ª, p. 34).

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en
definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y
con fundamento plausible (art. 327, inc. 2º).

2.3 Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y

pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque, las
primeras tienen características totalmente diferentes a las segundas, como luego se verá.

3. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

3.1 Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los
medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social”.

La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga
medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el
alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

3.2 Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de
que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda
(alimentario). Por excepción, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias,
Ley 14.908, en su artículo 3º, inc. 1º, presume que el alimentante tiene los medios para dar
alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presunción
simplemente legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco
indicado. Agrega dicho art. 3º que “en virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por
ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.
Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de
ellos” ( inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7º inc. 1º, que impide

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al tribunal fijar como pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3º inc. 3º).

3.3 Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma legal
que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero
no es la única. Hay otros casos: ej. artículo 2º inc. 3º de la Ley 14.908, que confiere alimentos a
la madre del hijo que está por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.

- Casos del artículo 321

Esta disposición establece: "Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos; y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue".

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir, que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselo, si
esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo,
en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso
5º, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no
se da.

- Orden de precedencia para demandar alimentos

El Código ha reglamentado en el artículo 326, la situación que se produce cuando se tiene

derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho
a demandar alimentos a su marido (art. 321 Nº 1), pero también a sus ascendientes (art. 321 Nº
3); si tiene descendientes podría demandarlos de éstos (art. 321 Nº 2); y si hizo una donación
cuantiosa, al donatario (art. 321 Nº 5), etc.

Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el
artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º El que tenga según el
número 5; 2º El que tenga según el número 1º; 3º El que tenga según el número 2º; 4º El que

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tenga según el número 3º; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”.

En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al donatario de una
donación cuantiosa, al cónyuge, a los ascendientes, a los descendientes y, a falta de todos ellos, a
los hermanos.

“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de
un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos”.

“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
otro”.

- Obligación de otorgar alimentos a los nietos

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que “Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en
primer término a los padres.

Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La obligación de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y
otra línea conjuntamente”.

“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a
los abuelos de la otra línea”.

De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones:

1. Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los
padres;

2. Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo 3º inc. final de la
ley 14.908 es clara en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados”
no fueren pagados o no fueren suficientes;

3. Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en

forma insuficiente. Así lo establece el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer
lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee...”;

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4. Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación
alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a
los abuelos de la otra línea.

4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta característica derivan una

serie de consecuencias del más alto interés:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);

3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese

momento se cumplan las exigencias legales;

4. Es inembargable (art. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de

Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de Tribunales);

6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451).

Cabe señalar que las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las características
señaladas en el punto anterior. En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar,
vender, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción,
el art. 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.

5. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

La obligación alimenticia tiene algunas características especiales:

1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señale el artículo 335: "El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.
Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º.

2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector importante

de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa
obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión".

De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso es
intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de
la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así lo

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haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar y
Somarriva.

Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligación

alimenticia:

1. El artículo 959 número 4º, ya explicado;

2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de transmisible no se justificaría el Nº 4 del

artículo 959; habría bastado con el Nº 2 de la misma disposición que señala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";

3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en

una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;

4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artículo 371

establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora teniendo en
cuenta el Derecho Francés, en que la obligación era intransmisibles, y considerando además, los
problemas prácticos que la aplicación de la norma podría producir.

6. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE

ALIMENTOS Y PROCEDIMIENTO

En conformidad al artículo 8º Nº 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos

son de competencia de los juzgados de familia. La ley recién citada sustituyó el inciso 1º del
artículo 1º de la ley l4.908, por el siguiente: “De los juicios de alimentos, conocerá el juez de
familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se
tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo
legal.".”.

7. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS

En conformidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, "la transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrán sin aprobación judicial;
no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335". La
referencia a estas disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o
compensaciones, que tales normas prohiben.

El art. 11 inc. 3º de la ley 14.908 agrega que: “El juez sólo podrá dar su aprobación a las
transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 245l del Código Civil,
cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no sea
inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley”, esto es, 40% del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más

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menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí respetar
la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.

8. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS

La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varían, las sentencias son
modificables. Así fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: "Los alimentos que se deben
por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no
producen cosa juzgada (material), o mejor dicho sólo produen cosa juzgada provisional.

9. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE

ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS.

La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:

1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artículo 11 de la

Ley 14.908, establece que "toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que
aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso 3º tendrá mérito ejecutivo.
Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera
instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”.

El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

2) Se puede obtener también el pago, recurriendo al artículo 8º de la ley 14.908, el cual

habilita a la retención por parte del empleador de parte de la remineración del alimentante. La
norma indica: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia
provisoria o definitiva por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la
persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a
su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con
fundamento plausible en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que
sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que de
garantías suficientes de pago íntegro y oportuno” (inc. 3º) y en el inciso 4º señala que “La
solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago
decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento”. Finalmente el
inciso 5º establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las
sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia
decretada se pague conforme al inciso primero”.

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2015

3) La ley también establece apremios personales en contra del deudor. En efecto, el artículo
14 de la ley 14.908 indica “si, decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en
favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las
pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá a petición de parte o de oficio y
sin necesidad de audiencia imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre
las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación” (art. 14 inc. 1º). “Si
el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación
alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto
hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por treinta días” (inc. 2º). Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en contra del
alimentante (inc. 5º).

Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios
tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala Por ello, si una persona es
condenada a .pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar
apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo.

El tribunal puede suspender el arresto -o arraigo- si el alimentante justificare que carece de los
medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia (art. 14).

El artículo 15 señala que el mismo apremio se aplicará “al que, estando obligado a prestar
alimentos a las personas mencionadas…, ponga término a la relación laboral por renuncia
voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación
alimenticia". Esta disposición tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con
el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciare o, por lo
menos se empleare como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo para obtener
avenimientos más favorables.

Por último, la Ley 19.741 agregó el siguiente inciso final al art. 14: “Si el alimentante justificare
ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia,
podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto.
Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile,
en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren
el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave”. Con este nuevo
inciso se clarifica la naturaleza del arresto nocturno, en cuanto es una medida de apremio y no
una prisión por deuda.

4) Recientemente, la ley 20.152, de 9 de enero de 2007 agregó el art. 16 de la ley 14.908,

estableciendo que el juez, a petición de parte, puede adoptar como medida de apremio el ordenar,

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en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la

devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones
alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió
haberse verificado la devolución. La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho
de la retención y el monto de la misma.

5) El mismo art. 16 señala que el juez, a petición de parte, puede adoptar como medida de
apremio la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta
seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento
de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador
del Tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para
el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la
interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije
el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el
alimentante.

10. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS

La legislación, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones
alimenticias.

1. Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor: arresto o arraigo (artículos
14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece también la retención en poder de quien pague al deudor
(art. 8 de la Ley 14.908), la retención de la devolución de impuestos y la suspensión de la
licencia de conducir vehículos motorizados (art. 16 de la Ley 14.908).

2. Se establece en el artículo 18 de la Ley 14.908 que "Serán solidariamente responsables

del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello dificultaren o imposibilitaren
el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación".

Cuando el artículo 18 de la Ley 14.908, expresa que responden solidariamente del pago de las
pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está refiriendo, por ejemplo a los empleadores
que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.

El inciso segundo del art. 18 establece que “El tercero que colabore con el ocultamiento del
paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de
las medidas de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión
nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días.

3. El artículo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podrá también ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre

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bienes del alimentante o con otra forma de caución". El inciso 2º de esta disposición agrega que
“Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período
estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto, por
la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma
autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.

4. En conformidad al artículo 19 de la ley 14.908 “Si constare en el expediente que en

contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los
artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del
titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1. decretar la separación de bienes de los cónyuges;
y 2. autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del
Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso; 3. "3.
Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del
alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo
49 de la ley Nº 16.618.

La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver: a)

La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; b) La
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del
Código Civil”.

12. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS

El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (inc.
1º). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del
alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).

La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso 2º: “Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo i) que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los
28 años; II) que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos,
o iii) que, por circunstancias calificadas, el juez los consideré indispensables para su
subsistencia”.

a. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar
alimentos”. Y agrega “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (inc.
1º).

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El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en
el artículo 968”, es decir, sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder
contemplados en dicho artículo.

b. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de

alimentos.

Así lo establece el inciso final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.

XII. TUTELAS Y CURATELAS

1. INTRODUCCIÓN

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los
represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien
cumple esta función, será el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la
representación es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra
causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para que cumpla estas
funciones.

El artículo 338, señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida" (inc. 1º) y la misma norma agrega. "Las personas que ejercen estos cargos se llaman
tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. 2º).

Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346).

2. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA

1. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de
los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.

2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, según lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse
a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los bienes.

3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente

incapaz jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.

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4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio,
en la curatela, hay distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de incapaces. Por
esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando se

designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).

3. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES

Ambas instituciones tienen características comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de "cargos impuestos a ciertas personas".
De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les
pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad,
salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc. 1º).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la patria potestad
no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: "no se puede dar tutor o
curador general al que esta bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores
adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela
o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.

Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el artículo 249: “La determinación
legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y
da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes”.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la
administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).

4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya está sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo
son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al
defensor público, podrá agregarles un curador (art. 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos
múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc. 1º). Divididos los
patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las
ejerza una misma persona (inc. 2º).

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6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del
artículo 347 "Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de
Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el
artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un Banco, su función sólo
alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra
persona.

4. CLASES DE CURADURÍAS

Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En cambio, hay
varios tipos de curaduría: a) curadurías generales; b) curadurías de bienes; c) curadurías adjuntas;
d) curadurías especiales.

4.1 Curaduría general

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340).

De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general:

1) los menores adultos;
2) los pródigos
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres últimos, sólo
cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.

4.2 Curaduría de bienes

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El
artículo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a
la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer".

4.3 Curadurías adjuntas

Los define el artículo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que
ejerzan una administración separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está bajo patria
potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste únicamente en
administrar ciertos bienes del pupilo.

Los principales casos de curadurías adjuntas, son los siguientes: l) art. 253 inc. 2º (ello va a

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ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3); 2) art. 257 inc.
1º; 3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art. 348 inc. 2º.

4.4 Curadurías especiales

Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clásico, es el curador
ad litem.

5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU

ORIGEN

De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su origen, admiten la siguiente
clasificación: 1. testamentarias; 2. legítimas y 3. dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las que se confieren
por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art.
353).

Guarda testamentaria: arts. 354 a 365.

Guarda legítima: arts. 366 a 369.
Guarda dativa: arts. 370 a 372.

8. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el artículo
391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes ajenos
responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo
cuando existiendo varios uno actúa con mandato de los otros (art. 413 inc. 2º) o cuando, por
acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la

administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artículo
416 inciso 2º para solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419).

9. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

9.1 Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya
estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución.

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9.2 Obligaciones durante el ejercicio.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión
(art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas
(art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición las personas indicadas en el inc. 2º
del art. 416.

9.3 Obligaciones posteriores al término de la guarda.

Rendir cuenta (art. 415, inc. 1º); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y pagar los saldos que
resulten a favor del pupilo (art. 424).

- Privilegio de que goza el pupilo

El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus bienes,
goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artículo 2481 Nº 5. Este privilegio se
extiende a los bienes señalados en el art. 2483.

15. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.

Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal.

El artículo 542 señala las personas que pueden provocar la remoción: La remoción podrá ser
provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por
cualquiera persona del pueblo. Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la
pubertad, recurriendo al respectivo defensor. El juez podrá también promoverla de oficio. Serán
siempre oídos los parientes, y el ministerio público..

Las causales de remoción se encuentran indicadas en el Artículo 539.

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