Casacion 688-2016 Moquegua

INFORME N°003-2018- SCHQ
A: Edgard Daniel Arias Cutipa.

DE: Soledad Chura Quispe.
ASUNTO: Casación N°688-2016-MOQUEGUA
FECHA: 01 de noviembre del 2018
Señor.-
1. BASE LEGAL:
1) Que el artículo 128 inciso c) del Código de los Niños y Adolescentes establece que:
“En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez
especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o
adolescente, el que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar,
durante un período no menor de dos años”. En este sentido se tiene que a fojas
dieciocho, obra la copia certificada del Acta de Entrega Provisional de menor, a través
de la cual se hace entrega de la niña bajo adopción a los demandantes, con fecha dos
de enero del dos mil doce. Que, de la demanda interpuesta de fecha dieciséis de julio
de dos mil catorce, así como de los medios de prueba ofrecidos al proceso: carné de
atención de salud de fojas dieciséis, y las fotografías de fojas diecinueve a veinticuatro,
se verifica que los demandantes han prohijado o convivido con la niña por más de dos
años, por lo tanto se cumple el supuesto de procedibilidad para la adopción;
2) Que el artículo 127 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “La
Adopción de niños o de adolescentes sólo procederá una vez declarado el estado de
abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128 del acotado Código”. De lo
expuesto, la adopción se configura como una medida de protección, por medio de la
cual un menor declarado en estado de abandono (salvo los casos del referido artículo
128), toma la calidad de hijo del adoptante, de lo que se desprende que el objetivo
principal de esta figura es darle una familia al menor. Ahora bien, la adopción de los
niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías, la vía administrativa y
la vía judicial (adopción por excepción).
3) Sobre la adopción en la vía administrativa el artículo 119 del Código del Niño y del
adolescente establece que: “La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de
la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH (sic) es la institución encargada de tramitar
las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de
abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128 del presente Código. Sus
atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley (…)”. A lo que se agrega que
el trámite se encuentra regulado por la Ley N° 26981 , Ley del Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2005-
MIMDES.
4) Conforme lo expuesto, los demandantes no se encuentran en el supuesto de
excepción previsto en el artículo 128 inciso c) del CNA que habilita la procedencia de la
adopción en la vía judicial, pues si bien convivieron con la niña cuya adopción pretenden,
no es posible establecer que tal convivencia fue libre y voluntaria, pues fue dispuesta
por mandato de un Órgano Jurisdiccional bajo la figura de la Colocación Familiar, la cual
por su naturaleza es temporal.
2. OBJETO EN MATERIA DEL INFORME:
Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la
sentencia de segunda instancia incurre en infracción normativa de las normas
denunciadas, esto es, si se ha vulnerado el interés superior del niño, el derecho a la
identidad de la niña y la flexibilidad en los procesos de Familia.
3. ANTECEDENTES:
a) Infracción normativa de los artículos IX y X del Título Preliminar y 128 literal c) del
Código del Niño y Adolescente. Alegan que se ha prohijado a la niña durante un periodo
mayor de dos años, conforme el acta de entrega de fecha dos de enero de dos mil doce.
No se ha tenido en cuenta que previo a este proceso se ha iniciado el proceso de
abandono moral y material, con lo que se demuestra que los recurrentes tienen bajo su
cuidado a la niña por adoptar, brindándole las facilidades y cuidados que el caso
amerita.
Asimismo se ha efectuado un examen psicológico y otro por la asistenta social, los
mismos que concluyen que la niña se encuentra en buenas condiciones psicológicas y
buena comodidad en el hogar. Debe considerarse que a la fecha la niña tiene cuatro
años y cuatro meses, de lo cual se deduce que ha existido mayor grado de afinidad e
identidad con los padres adoptivos. No se ha considerado lo establecido en los artículos
8.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 6 del Código de los Niños y
Adolescentes, en el que se reconoce al menor su derecho a la identidad.
Infracción normativa del artículo 122 del Código Procesal Civil y Apartamiento
inmotivado del Tercer Pleno Casatorio Civil. Que no se ha considerado que el Tercer
Pleno Casatorio Civil, ampara la flexibilidad y legalidad del proceso, más aun por el
interés superior del niño.
4. ANALISIS:
PRIMERO.- Procediendo al análisis de las infracciones contenidas en los ítems A) y B)
del numeral III de la presente resolución, referentes al interés superior del niño y su
derecho a la identidad, resulta menester precisar previamente que, en cuanto al interés
superior del niño, este principio de protección especial del niño se erige en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental, que fue
inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que
parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la
cual deben ser especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, en su Principio 2, en los
siguientes términos: “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad”.
El referido derecho también se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurídico
en el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes que establece que: “El niño y el
adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar
sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad” y que
además “es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación
ilegal, de conformidad con el Código Penal”. Estas normas garantizan el derecho a la
filiación y de gozar del estado de familia, del nombre y la identidad, así como el derecho
del padre y de la madre a que se les reconozca y ejerzan su paternidad.
5. CONCLUSION:
Por consiguiente, se concluye que se han infringido las normas denunciadas y el Tercer
Pleno Casatorio que regulan el derecho a la identidad en ambas facetas estática y
dinámica, el interés superior del niño y el principio de flexibilidad en los procesos de
Familia (tuitivos).
Actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia consultada de fecha

diecinueve de agosto de dos mil quince, que declara fundada la demanda; en
consecuencia, declara la adopción de la niña Marivic Lourdes Fargen Aguilar por parte
de Raúl Margen Huari y Lourdes Giovanna Aguilar Gómez, estableciéndose el vínculo
de hija y padres respectivamente; con lo demás que contiene.
6. RECOMENDACIONES:
Que en cuanto a la finalidad de la adopción el artículo 115 del Código de los Niños y
Adolescentes establece:
“La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la
vigilancia del estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

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Actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia consultada de fecha

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