Ortiz Ingrid PDF
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POR
INGRID MICHELLE ORTIZ PAIZ
PREVIO A CONFERÍRSELE
A Dios y a la Virgen María: Por darme la vida, guiarme y estar conmigo en cada paso
que doy, por darme sabiduría, fortaleza y todo lo mejor.
A mis papás: Héctor Estuardo Ortiz Peláez e Ingrid Lissette Paiz Castillo, porque por
ustedes soy lo que soy, por darme tanto amor, por formarme, por ser la mejor guía y
ejemplo en mi vida, por trabajar día a día para que nada nos falte y por luchar junto a mí
para alcanzar mis sueños.
A mi hermano: Pablo Estuardo, por ser una bendición en mi vida y mi mayor regalo del
cielo.
A mis abuelitos: mamita Caty y abuelita Hilda, por todas sus enseñanzas, cuidados,
ejemplo y amor. Le agradezco a Dios porque están conmigo para celebrar este éxito.
Abuelito Gil y abuelito Romeo, por ser grandes ejemplos en mi vida, les agradezco
infinitamente por todo lo que me brindaron y deseo que esta satisfacción personal honre
su memoria.
A Rodrigo Andrés: Por darle tanta alegría a mi vida, por enseñarme que el amor es
sincero y desinteresado, por apoyarme y compartir conmigo esta travesía de la vida.
CC Corte de Constitucionalidad
Resumen Ejecutivo
Introducción… .................................................................................................. 1
Crédito” ………………………………………………………………………………..43
Anexos
Dicho vacío legal había permitido que los tarjetahabientes sufrieran abusos por parte
de las entidades emisoras, no existiendo además tipos penales que contemplaran
conductas fraudulentas realizadas a través de uso ilícito de tarjetas de crédito o por
alteraciones de los datos del usuario y las penas correspondientes por dichos actos. La
Ley de tarjeta de crédito recién aprobada contempla esta problemática y pretende
resolverla a través de su articulado.
Al ser las tarjetas de crédito un tema de relevancia nacional e internacional, por ser
un medio de pago utilizado a nivel mundial y por facilitar el flujo del comercio, es
imprescindible realizar un análisis del decreto 7-2015 antes mencionado, con base en
un estudio de Derecho comparado entre el mismo y la legislación vigente en otros
países que utilizan las tarjetas de crédito como medio de pago, siendo éstos Honduras,
Panamá, Venezuela y Argentina; con el objeto de determinar las similitudes y
diferencias entre lo que éstas contemplan y lo que la ley aprobada propone, para
finalmente establecer si esta última realmente solucionaría la problemática nacional con
relación a las tarjetas de crédito, así como evaluar posibles fallas o elementos no
considerados que de igual forma estén afectando o puedan afectar los intereses y
derechos de los guatemaltecos.
Por tal razón, el objetivo general que pretende alcanzarse conjuntamente con este
trabajo de tesis es: “Analizar la idoneidad de la ley de tarjeta de crédito, Decreto 7-2015,
1
para regular el vacío legal hasta ahora existente respecto a la contratación, emisión y
uso de este medio de pago, así como las defraudaciones cometidas a través del mismo
en Guatemala y su confrontación con el Derecho comparado”.
Por tal motivo, se han planteado tres objetivos específicos que se pretenden
alcanzar en los primeros cuatro capítulos, mientras que el último se refiere al análisis y
discusión de resultados, en el cual se buscan presentar los hallazgos obtenidos en la
elaboración de la investigación y plasmar los razonamientos propios del autor como un
aporte. Los objetivos específicos son los siguientes:
2
3. Plantear a manera de opinión, alternativas sobre cómo pudieron haberse regulado
ciertos aspectos que la ley contiene, para su idónea adecuación a la necesidad del
usuario guatemalteco de tarjetas de crédito y la legislación vigente sobre comercio.
4
Capítulo 1: Tarjeta de crédito
Asimismo, reduce la molestia de tener que llevar siempre la chequera para estar
preparado y poder pagar cualquier consumo que desee realizar. Respecto a esto cabe
recalcar que el cheque no ha tenido aceptación universal como lo tiene en la actualidad
la tarjeta. Entre otras cosas, esto se debe a que la recepción del cheque implica asumir
un riesgo de crédito respecto al librador, mientras que la venta de bienes o servicios
contra la firma de un comprobante supone el respaldo directo de la entidad emisora de
la tarjeta3.
1
Sosa Arditi, Enrique A. Tarjeta de Crédito. Una cuenta corriente especial. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma. 1991. Pág. 1.
2
Barbier, Eduardo Antonio. Contratación Bancaria. Consumidores y usuarios. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma. 2000. Pág. 334.
3
Loc. Cit.
4
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 1991. Segunda
Reimpresión de la primera edición. Pág. 3.
5
1.1.1. Etapa evolutiva:
Su principal antecedente, de acuerdo con Santiago J. Bullrich, por perfilarse sus
actuales características dentro del mismo, lo constituyeron algunas cadenas
importantes de hoteles, que entregaban a sus más importantes y mejores clientes
tarjetas especializadas para que éstos pudieran utilizar los servicios de hotelería en
cualquier punto del país dentro de los hoteles asociados o de propiedad de la cadena,
sin necesidad de realizar pagos en cada oportunidad, sino que simplemente se iban
acumulando los gastos o estadías en que se habían incurrido, para ser liquidados
posteriormente en las oficinas centrales de la empresa5.
6
necesidad de contar con dinero en efectivo, como ya fue mencionado, a la tarjeta de
crédito se le conoce también como “dinero plástico”9.
En sus inicios, esta empresa emitía la tarjeta solamente para muy pocos rubros,
pero al poco tiempo de su creación se extendió su uso a una amplitud de opciones
como la adquisición de bienes y servicios, diversiones, viajes y turismo, alcanzando así
una aceptación no solamente a nivel nacional en los Estados Unidos de América, sino a
nivel internacional10.
El éxito del pago con “dinero plástico” fue tan exitoso, que otra empresa
originalmente dedicada al turismo decidió incorporar ese nuevo sistema, apareciendo
así la tarjeta de crédito de American Express Co. Esta empresa logró un desarrollo tan
notable, que en el año de 1982 su solidez financiera y su empuje había comenzado a
desplazar a la anterior11.
A pesar de que el periodo anterior no fue tan próspero como se esperaba, cabe
mencionar que actualmente el sistema de la tarjeta de crédito ha sido restablecido por
la mayoría de las entidades bancarias estadounidenses. Asimismo, “se ha dado la
tendencia de reemplazar con este medio de pago al instituto del cheque, al menos para
la disponibilidad directa de fondos”13, puesto que la tarjeta permite una funcionalidad
9
Loc. Cit.
10
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 5.
11
Ibid. 6.
12
Loc. Cit.
13
Ibid. Pág. 7.
7
más congruente con el servicio de los cajeros automáticos, que son importantes pues
permiten a los usuarios la disponibilidad de efectivo durante las veinticuatro horas del
día, siendo al menos en este sentido, más eficaces que los cheques.
Menciona Bollini Shaw, citado por María Cristina Walker, que a medida que ha
crecido el uso de las tarjetas de crédito, son cada vez más los sectores sociales y
económicos vinculados al circuito de operaciones que se realizan por este medio15. Por
esta razón, es importante recalcar que la tarjeta de crédito ya no es un símbolo de
estatus y propia de un grupo minoritario con alto poder adquisitivo como lo fue en sus
inicios; hoy en día es un instrumento de crédito y medio de pago accesible para gran
parte de la población a nivel mundial.
14
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 7.
15
Walker, María Cristina. Op. Cit. Pág. 116.
16
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 39.
8
instrumento físico que acredita al usuario como tal ante el sistema, para hacer uso de
las facilidades de crédito.
17
Alonso Ureba, Alberto; Derecho del Mercado Financiero. Tomo II: Operaciones Bancarias de Activo y Pasivo.
España. Editorial Civitas S.A; 1994. Pág. 692.
18
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 40.
19
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Tarjetas de crédito. Análisis contractual, problemática procesal y penal.
Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 2000. Pág. 12
9
Respecto a esto cabe indicar, a modo de ejemplo, cuando se compra comida a
domicilio, en donde se hace el pedido a través del teléfono y si el pago se va a realizar
con tarjeta de crédito, únicamente se solicita brindar la numeración completa que
aparece en el plástico, así como los demás datos que en él aparecen y en algunos
casos, en otros no, cuando el pedido llega solicitan la tarjeta para trasladar la
numeración de la misma en un documento destinado para el efecto; a esta acción se le
conoce comúnmente como “troquelar”.
Dicho esto, es preciso mencionar que hay tantas definiciones sobre lo que se
entiende por el contrato de tarjeta de crédito, como expertos en la materia existen, y a
continuación se mencionan algunas de ellas.
20
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles. (Parte General). Guatemala. Editorial
Serviprensa, S.A. 2007. Primera Reimpresión a la Primera Edición. Pág. 207.
21
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 12
10
Por su parte, Roberto A. Muguillo lo define como “contrato complejo de
características propias, que establece una relación triangular entre un comprador, un
vendedor y una entidad financiera, posibilitando al primero la adquisición de bienes y
servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad
emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, la que se
hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al vendedor, previa
deducción de las comisiones que hayan estipulado entre ambos por acercamiento de la
demanda”22
Este mismo autor, establece de forma clara que la tarjeta de crédito no permite
ejercer cualquier tipo de derechos, sino solamente el derecho de tener un crédito
abierto a favor del titular en las entidades adheridas al sistema de la respectiva tarjeta23.
A modo de ejemplo, podría mencionarse en muchos comercios no se acepta el pago
con tarjeta de crédito, o se acepta solamente si rebasa un consumo mínimo establecido
por la propia empresa u otras veces aceptan solamente una marca y no la otra (Visa o
Master Card).
Así también, para Ignacio Bonet “es aquel contrato mediante el cual la entidad
emisora y/o gestora de la tarjeta se obliga frente al titular de la misma a poner a su
disposición una cierta cantidad de dinero, en concepto de crédito, que ha de pagar a los
establecimientos afiliados al sistema”.24
22
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 23.
23
Ibíd. Pág. 24.
24
Bonet Sánchez, José Ignacio. Contratos Mercantiles 2006-2007. Madrid, España. Ediciones Francis Lefebvre, S.A.
2006. Pág. 795.
11
Asimismo, las concepciones mencionadas permiten deducir que son cuatro los
sujetos que participan en este contrato y que por lo tanto habrá igual número de
relaciones que vinculan a los mismos desde distintos puntos de vista. Estas serán
señaladas más adelante, en el capítulo en el que se trate dicho tema.
25
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 39.
26
“La cosa habla por sí misma”. Referencia: THEMIS 50 Revista de Derecho. Bullard G., Alfredo. Perú. Cuando las
cosas hablan: el res ipsa loquitur y la carga de la prueba en la responsabilidad civil. Disponible en:
file:///C:/Users/Lic.%20Ortiz/Downloads/8774-34741-1-PB.pdf Consultado el 8 de junio 2015.
27
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 53.
28
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio. Artículo 718.
12
(generalmente un banco) paga directamente a éste, en la fecha convenida 29. Además
se da la emisión de una o varias tarjetas físicas.
13
proveedores adheridos por el otro, atendiendo a los acuerdos constantes entre ellos,
que dan vida al sistema; por estos motivos algunos tratadistas con Messineo ubican al
contrato en mención en los contratos de crédito.
Los proponentes de esta postura, conceptúan a este contrato como aquél en los
que una parte concede a otra la propiedad de una suma de dinero o una cantidad de
cosas fungibles convertibles en dinero, por un determinado tiempo y con la obligación
de restitución o reembolso del equivalente, en un tiempo establecido 33. En este sentido,
a esta interpretación se le llamaba contrato de crédito por adhesión, por ser la que
mejor reflejaba la realidad del contrato de tarjeta de crédito.
Afirmaban que son tres los elementos que conllevan a creer que el contrato de
mérito es en esencia un crédito. El primero lo es la ausencia de un pago inmediato al
momento de realizarse el negocio jurídico que relaciona al titular usuario con el
proveedor; el segundo lo es la innecesaridad de una provisión de fondos por parte del
titular usuario en poder de la entidad emisora delegataria de la deuda y garante de pago
genérica; y finalmente el aplazamiento del pago efectivo por el usuario a la entidad
emisora y de ésta al proveedor.34
Indicaban también que tanto el emisor como el tenedor de la tarjeta, podrían ser
deudores, pues el cliente puede depositar anticipadamente en su cuenta el saldo de lo
que sabe que va a adeudar en el próximo estado de cuenta.
33
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 46.
34
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 71.
35
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 49.
14
La crítica que tuvo esta postura fue que, si bien es cierto existen elementos
propios de la cuenta corriente aplicables a la tarjeta de crédito como por ejemplo el que
las partes utilicen cuentas corrientes para ir abonando saldos, el contrato no se limita a
eso ni termina allí; puesto que preexiste un contrato de adhesión en el que se estipulan
sus modalidades, tanto entre el emisor y el comerciante, como entre el emisor y el
tenedor de las tarjetas, además del contrato entre el emisor y el comerciante36.
36
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Tarjetas de crédito. Análisis contractual, problemática procesal y penal.
Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 2000. Pág. 49.
37
Ibíd. Pág. 50.
15
que por vía de la complementación propia del sistema demuestran la ineficacia de cada
una de ellas de no integrarse recíprocamente”.38 .
1.4. Elementos
1.4.1 Personales
Como anteriormente fue indicado, en este contrato figura una pluralidad de
partes, conformando éstas relaciones entre sí. La cantidad de sujetos que confluyen en
38
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 72.
39
Sosa Arditi, Enrique A. Op. Cit. Pág. 34.
16
este negocio jurídico dependerá de si existe o no intermediación bancaria. Las partes 40
que pueden relacionarse son:
40
Bonet Sánchez, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 797.
41
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 19.
17
cuentan con el instrumento necesario (llamado POS- “Point of Service” o Sistema
de Punto de Venta) para realizar los débitos determinados.
1.4.2. Objetivo:
El elemento objetivo del contrato de mérito se conforma de la obligación del
emisor de la tarjeta de brindar un servicio complejo vinculado con el “crédito”,
consistente a su vez en: otorgar un crédito al usuario hasta un monto determinado;
permitir un diferimiento de pago a favor del usuario titular; facilitar al establecimiento
afiliado al sistema la ampliación de clientela, a través del acercamiento de la oferta y la
demanda que el mismo sistema produce, asimismo le brinda una garantía de pago; la
entidad emisora a su vez recibirá una directa utilidad pecuniaria a través de comisiones
por su servicio e intereses a su favor.
42
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 31.
43
Ibíd. Pág. 38.
18
liquidación o estado de gastos, más los intereses en caso de financiación de
tales compras o de pagar en mora.
Para el establecimiento adherido el precio a pagar estará constituido por la
comisión o gastos de administración que le son descontados al abonársele las
liquidaciones presentadas por las ventas o prestaciones efectuadas a los
usuarios de la tarjeta de crédito durante cada periodo44.
Para la entidad emisora de la tarjeta, el precio lo constituye el monto de las
liquidaciones que hay que abonar al comercio adherido, descontados sus gastos
administrativos o comisiones convenidas45; así como el canon que debe pagar al
empresario dueño de la tarjeta por pertenecer a su sistema.
1.4.3. Formal:
Por ser un contrato de materia mercantil y bancaria, rige la libertad de forma en
cuanto a cómo debe ser celebrado este contrato. Esto quiere decir que comúnmente no
se exigen formalidades específicas determinantes para su validez.
En este sentido, cabe mencionar que este negocio se considera típicamente
formal, pues se plasma en contratos de adhesión o en algunos países firma de cupones
especiales que conciernen a la funcionalidad y formalidad del servicio. Cabe resaltar
que se indicó que es típicamente formal y no necesariamente formal, pues sólo será así
en los países que en su regulación del sistema requieran expresamente solemnidades
específicas para su validez.46
44
Loc. Cit.
45
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 39.
46
Ibíd. Pág. 31.
19
en sí, constituido entre el usuario o tarjetahabiente y la entidad emisora; pero que de
igual forma son importantes para comprender el funcionamiento de la tarjeta. Estas
relaciones son las siguientes:
47
Bonet Sánchez, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 797.
48
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 43.
49
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 61.
20
como “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la
satisfacción de la deuda”,50 o de otra índole si fuese el caso.
De esta forma, el establecimiento afiliado recibe del cliente un cupón firmado por
el importe equivalente a lo consumido o comprado que luego hará efectivo el banco u
entidad emisora. Como contraprestación, la emisora generalmente percibe del
comerciante una comisión, fijada en un porcentaje del monto de los vouchers
presentados; la razón de esta comisión radica en que al momento de adherirse al
sistema de pagos con tarjetas de crédito, la entidad emisora le garantiza aumentar su
demanda y clientela, obteniendo así más ganancias.
Respecto a esto cabe subrayar la gran aceptación que ha tenido este medio de
pago, lo cual se manifiesta diariamente pues una gran parte de transacciones a nivel
nacional e internacional se realizan a través de tarjetas de crédito. Muchas personas
han preferido utilizar este medio de pago en lugar de mantener efectivo en sus bolsillos
50
Interés Moratorio. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1979.
14° Edición. Pág. 770
51
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 44.
52
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 65.
21
por la inseguridad o incomodidad que esto podría implicar, por lo que si un comercio no
acepta este medio de pago, muy probablemente perderá clientela.
22
las relaciones serán eminentemente bilaterales, puesto que todos se obligan
recíprocamente y a su vez, tienen ciertos derechos frente a los otros. A continuación se
establecen las obligaciones y derechos más importantes de cada uno de éstos.
b) De la entidad emisora54:
Realizar la concesión del crédito a favor del usuario de la tarjeta;
Entregar la tarjeta de crédito al particular que la solicitó, de forma personalizada
y codificada. La tarjeta de crédito como documento es propiedad del emisor55;
Implementación de una red comercial suficiente para poner en funcionamiento el
sistema operativo de este medio de pago;
Redactar los contratos que estipulen todos los pormenores de la relación
jurídica;
Informar sobre la nómina de los comercios adheridos al sistema, con las
actualizaciones correspondientes;
Liquidar mensualmente los gastados en que ha incurrido el usuario o sus
autorizados56.
53
Bonét Sánchez, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 751.
54
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 340.
55
Ghersi, Carlos A. Responsabilidad de las entidades Bancarias. Argentina. Editorial Universidad. 2003. Pág. 86.
56
Loc. Cit.
23
Informar al titular de la tarjeta de crédito de las diversas operaciones llevadas a
cabo con la tarjeta de crédito, en el momento pactado, así como conservar y
llevar registros de todas éstas.
Permitir que el usuario pueda utilizar la tarjeta de crédito de acuerdo a lo
convenido;
Efectuar el bloqueo de los dispositivos a través de la comunicación de extravió o
robo;
Percibir el pago por parte del usuario, sobre las cantidades desembolsadas a los
comercios adheridos en los que éste haya consumido, de las comisiones e
intereses cuando corresponda;
Percibir el pago de la comisión acordada por parte del establecimiento afiliado.
57
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 341.
58
Ghersi, Carlos A. Op. Cit. Pág. 91.
59
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 342.
24
Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilización de la tarjeta.
Verificar la identidad del usuario, así como la habilitación de la tarjeta, con el
control de la nómina pertinente e integrando de modo suficiente los vouchers.
Solicitar autorización para las operaciones que la exigen, de acuerdo a lo
pactado. Por ejemplo cuando el gasto sea de cierta cantidad, que exceda
máximos establecidos.
Pagar a la entidad emisora la comisión sobre el total de las ventas realizadas en
el periodo, permitiendo el descuento automático que impone el emisor, en
concepto de esta misma facturación.
Remitir el resumen con los cupones o vouchers utilizados en las operaciones del
mes.
No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crédito, de manera que
no haya diferencias entre las operaciones de contado y con tarjeta.
25
otros servicios por su condición de usuario de la misma y a cambio, satisface al
emisor de una serie de comisiones por la utilización de la tarjeta, o intereses en
el caso de su uso a crédito.
e) Es conmutativo pues desde que el contrato es celebrado, las partes están bien
enteradas y sabidas de los derechos que tienen, así como de las obligaciones
que deben cumplir dentro de la relación jurídica.
60
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. Tomo I. Argentina. Ribomzañ-Culzoni Editores. 2007. Segunda
Edición. Pág. 30.
61
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70. Código de Comercio. Artículo 757.
26
h) Es un contrato personalísimo o intuitu personae, puesto que para la entidad
emisora no es indiferente la persona del titular deudor, fundamentalmente por la
solvencia económica. Por esta razón, celebrará el contrato únicamente con aquel
que reúna las suficientes garantías de solvencia para hacer frente a sus
obligaciones. Además, el límite del crédito concedido se establece en atención a
las condiciones económicas del titular y no de otra persona.62
62
Correa Osorio, Irene Raquel y otros. El contrato de apertura de credito y la tarjeta de crédito como instrumento
crediticio. Tesis de la Facultad de Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana Escuela de Derecho y Ciencias
Políticas. Medellín Colombia, 2010. Pág. 25. Disponible en:
http://repository.upb.edu.co:8080/jspui/bitstream/123456789/86/1/TESIS%20FINAL.pdf Consultado el 09 de junio
del 2015.
63
Lorenzetti, Ricardo Luis. Op. Cit. Pág. 118.
64
Correa Osorio, Irene Raquel y otros. Op. Cit. Pág. 25.
65
Lorenzetti, Ricardo Luis. Op. Cit. Pág. 144.
27
una discusión de su contenido por las partes y, menos aún, por los titulares. 66 A
la parte adherente, solo le queda la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, luego
por su puesto de estar bien enterado del contenido del mismo.
l) Finalmente puede agregarse que es intransferible67, porque solamente podrá ser
utilizada por su titular, salvo que éste mismo solicite que se le otorguen
extensiones de la misma, como ya fue indicado.
66
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 67.
67
Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Derecho Bancario y contratos de crédito. Tomo II. Editorial Harla, S.A. de C.V.
México. 1992. Segunda Edición. Pág. 501.
68
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 16.
69
Ibíd. Pág. 17.
28
algunas distinciones respecto a la función que cumplen y según las condiciones o
modalidades de pago de ellas. La clasifican así:
a) Según su función
i. Consumer cards
ii. All purpose credit cards
iii. Credit and entertainment
70
Loc. Cit.
29
ii. No bancarias: cuando las tarjetas son emitidas por organismos o entidades no
bancarias. Se recalca aquí el ejemplo de las aerolíneas o tiendas como Walmart,
entre otras.
c) Según el objeto
i. Tarjetas múltiples o universales (All purpose credit cards o General credit
cards): se refiere a las que por medio de ellas puede lograrse la adquisición o
contratación de una multiplicidad de bienes o servicios.
ii. Tarjetas particulares para uno o varios servicios determinados (Special
purpose credit cards): entre las cuales se pueden citar las mencionadas en la
clasificación de ZAVALA RODRÍGUEZ como Credit and entertaiment y también
las Consumer cards.
e) Por su duración
i. Limitadas: cuando su validez y utilización está sujeta a un periodo
determinado y a su terminación deben ser renovadas y abonarse una prestación.
ii. Ilimitadas: cuando no tienen un plazo de duración especial o determinado, ni
un término de caducidad.
71
Bonét Sánchez, José Ignacio. Op. Cit. Pág. 797.
30
- Indirectamente Bancarias: son aquellas en las que el emisor de tarjetas se
obliga con los empresarios asociados a abonar cuantas facturas de gasto
sean firmada por titulares de la tarjeta que aquél emite, descontando de
esto la comisión pactada.
- Puramente Bancarias: son iguales a las anteriores, con la única diferencia
que la entidad emisora es la misma entidad de crédito en la que
previamente ha sido abierta una cuenta por el cliente.
ii. No bancarias: son aquellas en las que el emisor no es una entidad bancaria.
72
Loc. Cit.
31
i. Tarjetas bilaterales: Estas tarjetas no son bancarias, sólo hay un emisor y
un titular, siendo comerciante el propio emisor. Se trata de las tarjetas de
grandes almacenes que únicamente se pueden utilizar para compras en
dichas tiendas.
ii. Tarjetas trilaterales: Son aquellas en la que existe una entidad emisora, un
titular y un establecimiento, proveedor de bienes o suministrador de servicios.
La tarjeta más conocida de éstas es la Visa.
iii. Tarjetas cuadrilaterales: Estas tarjetas son aquellas en la que intervienen
dos Bancos, ya que el establecimiento adherido funciona con el suyo propio
del que es cliente y que le abona las facturas que le presenta.
73
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 15.
74
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 12.
32
1.9.1. Función de desarrollo comercial
En esta faceta, se afirma que la tarjeta de crédito permite al comerciante y
empresario apreciar ampliamente el campo del consumidor, al cual puede aproximarse
mediante la venta de sus bienes o la prestación de sus servicios. Asimismo, facilitará su
acceso no solamente a los particulares que acceden al mercado con efectivo, sino que
además de aquellos que en ese momento carece de los medios y no desea retardar la
adquisición de determinado bien, puede por medio de su tarjeta de crédito, llevar a cabo
dicha compra. Esto ha incidido en el aumento de ventas de los comerciantes y de cara
al consumidor, a poder adquirir los bienes que desee en el momento que lo quiera.
75
Ibíd. Pág. 13.
76
Ibíd. Pág. 14.
33
eventual insolvencia del cliente consumidor, puesto que la entidad emisora de la tarjeta
figura como garante total del pago de esa venta realizada77.
Esto resulta porque la entidad emisora se hace cargo del pago de las compras
que efectúen los tarjetahabientes y por ende, se transforma prácticamente en un
garante de dichas compras, siempre y cuando el comerciante haya cumplido con las
obligaciones a su cargo, las cuales ya fueron identificadas.
Esta función pareciera ser igual a la del cheque, pero se distingue de éste porque
en el cheque para el librador no implica un pago ya realizado al comerciante, mientras
que la firma del voucher sí, ya que lo libera y no se le impone la garantía de pago que
se exige con la firma del cheque.
77
Loc. Cit.
78
Ibíd. Pág. 15.
34
a cambio una copia del mismo. Este documento funciona como una forma solemne
para poder hacer efectivo el cobro de dicha venta a la entidad emisora, a través de una
liquidación de todos los gastos efectuados durante el período inmediato anterior, la cual
deberá ser abonada por el emisor dentro de un plazo pactado previamente por ellos a
contar de la fecha de la respectiva liquidación y a la misma se le descontará la comisión
del emisor pactada por el servicio.79
Por el otro lado, el usuario está obligado frente a la entidad emisora a pagar los
consumos que ha realizado, más las comisiones e intereses pactados previamente en
el contrato por adhesión. Para el efecto, el banco también le enviará al tarjetahabiente
una liquidación mensual sobre los consumos realizados en el periodo anterior,
indicando el monto total a pagar. La falta de pago de la liquidación indicada o de las
cuotas, hará que su tarjeta pueda ser inhabilitada para la adquisición de bienes o
servicios hasta que sean abonadas la o las liquidaciones en mora80. Si los pagos no se
realizan aún a pesar de estas medidas, la tarjeta y su titular podrán darse de baja
definitivamente dentro del servicio que opere la empresa emisora, sin perjuicio de los
procedimientos de cobro que correspondan.
Por otro lado la entidad emisora celebra también cuerdos con un grupo de
proveedores de bienes y servicios, mediante los cuales éstos se comprometen a
aceptar operaciones con los titulares de dichas tarjetas de crédito, operaciones que se
perfeccionaran sin pago en efectivo, mediante la presentación de la tarjeta y la firma del
titular-usuario.
79
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 335.
80
Correa Osorio, Irene Raquel y otros. Op. Cit. Pág. 39.
81
Ibíd. Pág. 45.
35
Facilitar y simplificar los pagos mediante la sustitución del efectivo, evitando así
su transporte, mediante la sola presentación de la tarjeta y firma del cupón o
voucher.
Obtención de crédito en forma automática dentro de los límites establecidos en el
contrato celebrado con la entidad emisora, aplazando su pago en cada periodo
mensual o a la cantidad de cuotas que se le hubieren permitido
Facilitar la contabilidad personal, unificando todos los créditos en uno solo,
mediante la liquidación mensual o periódica acordada.
b) Desventajas
Es posible que el usuario se exceda en gastos o consumos, puesto que su uso
puede ser descontrolado, especialmente si el tarjetahabiente no conserva sus
cupones para llevar un orden y control de sus gastos.
Posibilidad de pérdida o robo de la tarjeta, lo cual puede ocasionarle
sustracciones de grandes cantidades de dinero. Existen algunos métodos
actuales que buscan cubrir esta problemática, mediante el pago mensual de un
seguro por ejemplo, pero que los usuarios no muchas veces desean pagar.
En virtud del avance de la tecnología, existen actualmente muchos métodos para
clonar o alterar los datos contenidos en las tarjetas, por lo que su uso puede ser
perjudicial o causar impacto y miedo en sus usuarios.
36
Le evita contar con exceso de efectivo en sus cajas, lo cual es más seguro pues
no se encuentra tan propenso a ser robado, evitándole también los traslados de
efectivo a los bancos.
b) Desventajas
Un inconveniente del sistema para el proveedor es el pago de la comisión
pactada sobre las ventas realizadas, la cual es descontada con base a distintos
porcentajes según sea el tipo de negocio y de los productos vendidos.
b) Desventajas
Los mayores inconvenientes son los casos de robo, hurto, o incluso casos en los
que los propios usuarios insolventes que fraudulentamente hacen compras que
después no pagan.
82
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 153.
83
Correa Osorio, Irene Raquel y otros. Op. Cit. Pág. 47.
37
El elevado costo operativo propio de los programas de informaciones de
solvencia, de la publicidad y mercadeo, que es para la empresa necesaria y
permanente.
84
Bollini Shaw, Carlos y Mario Goffan. Op. Cit. Pág. 149.
85
Ibíd. Pág. 141.
38
Capítulo 2: Situación jurídica actual de las tarjetas de crédito
Como puede observarse, el artículo 757 no contiene una regulación amplia ni plantea
una definición siquiera sobre lo que se deberá entender por el contrato de tarjeta de
crédito. Únicamente se limita a hacer referencia al aspecto específico de la definición
del contrato, es decir al plástico como tal, mas no al negocio jurídico per se.
86
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio. Artículo 757.
87
Se atacó la inconstitucionalidad de dicho artículo en virtud de ser contrario a los artículos 4 y 130
constitucionales, pues la Junta Monetaria es la única entidad con facultades para determinar las tasas de interés en
el ámbito bancario y en ese caso el Congreso de la República se estaba atribuyendo dicha facultad al imponer un
tipo de interés fijo en los contratos de tarjeta de crédito.
39
No existe una indicación de las partes que podrán intervenir, sobre el contenido del
contrato, sobre el plazo del mismo o sobre derechos y obligaciones de las partes
contractuales, dejando de esta manera todo a criterio de la “voluntad de los otorgantes”,
permitiendo lo que actualmente sucede: que la única voluntad que crea el contenido del
contrato es la de la entidad emisora y la del usuario no hace más que limitarse a
aceptar o no, lo cual puede ser consecuencia de la necesidad económica que éste
tiene.
En cuanto a la estipulación que indica que serán aplicables a las mismas en lo que
corresponda las normas de las cartas órdenes, hace referencia a las cartas órdenes de
crédito que también se encuentran reguladas en el mismo cuerpo legal en los artículos
comprendidos del 750 al 756. Sin embargo, dichas normas tampoco son suficientes
para solucionar los conflictos que existen actualmente sobre las tasas de interés o
cobros por servicios sumamente altos incluidos en los contratos pre redactados de
tarjetas de crédito, puesto que no se regula protección alguna hacia los consumidores,
sino solamente algunos aspectos de su funcionamiento.
Dicho esto, es preciso diferenciarlo de las tarjetas de crédito, las cuales como se ha
expresado en diversas ocasiones a lo largo del presente trabajo, son un contrato y no
títulos de crédito. Si bien es cierto dentro de este negocio jurídico una de las partes
contrae la obligación de pagar cierta cantidad de dinero a la otra, esto sucede así en
88
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio. Artículos 385 y 490 al 493.
89
Ibid. Artículo 385.
40
todos los contratos precisamente por su naturaleza bilateral. Por esta razón, no resulta
congruente el que los créditos surgidos en un contrato de tarjeta de crédito puedan ser
cobrados en la vía de apremio, por el simple hecho de que la naturaleza de las tarjetas
de crédito no lo permiten así.
Cabe mencionar que al entrar en vigencia la Ley de tarjeta de crédito, que constituye
el centro del análisis del presente trabajo de investigación, este artículo quedaría
derogado.
90
Ibid. Artículo 669.
91
Ibid. Artículo 672.
92
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002, Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 41, literal
B, numeral cinco.
41
Las operaciones activas son definidas como “aquellas actividades que permiten
colocar recursos en el mercado financiero obtenidos mediante la captación de recursos
u operaciones pasivas93”, las cuales en palabras más simples son las actividades en
donde el Banco figura como acreedor, por constituir formas de ingreso a su patrimonio.
Dicha norma indica en su parte conducente:
“Los bancos autorizados conforme esta ley podrán efectuar las operaciones en
moneda nacional o extranjera y prestar los servicios siguientes: a) Operaciones pasivas
(…) b) Operaciones activas: (…) 5. Emitir y operar tarjeta de crédito (…)”.
Como puede apreciarse, esta norma no establece más que la autorización para que
los Bancos puedan figurar como entidad emisora dentro de un contrato de tarjeta de
crédito.
93
Escoto Leiva, Roxana. Banca Comercial. Costa Rica. Editorial Universidad Estatal a Distancia. 2001. Pág. 77.
Disponible en:
https://books.google.com.gt/books?id=oDIBV4vO54IC&pg=PA77&dq=operaciones+activas+de+los+bancos&hl=es&
sa=X&ved=0CBsQ6AEwAGoVChMI4evBrMGNxwIVBMyACh3NvAs8#v=onepage&q=operaciones%20activas%20de%
20los%20bancos&f=false Consultado el 3 de agosto del 2015.
94
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 18-2002, Ley de Supervisión Financiera. Artículo 3 “e”.
42
Esta función puede considerarse como el fundamento para que todos los
contratos emitidos por las instituciones Bancarias, incluyendo por supuesto los de
tarjeta de crédito cuando figuren como emisoras de dicho instrumento, están sujetos a
la vigilancia e inspección de la SIB.
43
2.2.2. Asamblea Nacional de la República de Panamá, “Ley número 81 que
tutela los derechos de los usuarios de las tarjetas de crédito y otras tarjetas de
financiamiento”.
2.2.3. Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela “Ley
especial contra los delitos informáticos”. Esta ley contempla solamente en
algunos artículos delitos relacionados a las tarjetas de crédito.
2.2.4. Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela “Ley de
tarjetas de crédito, débito, pre pagadas y demás tarjetas de financiamientos o
pago electrónico”
2.2.5. Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina “Ley 25.065 de
tarjetas de crédito”
2.2.6. Congreso Nacional de la República de Honduras “Decreto 106-2006 “Ley
de Tarjetas de Crédito, Decreto” y sus reformas: Decreto 33-2013”
Los intereses son un aspecto vital dentro de este contrato y es por ello que se
dedicó un apartado especial del presente trabajo de investigación para su estudio. Es
tal su importancia, que la operatividad de la tarjeta de crédito pende de su sistemática y
la funcionalidad como crédito para el consumo en el cumplimiento oportuno de las
prestaciones a cargo del usuario. Dicho cumplimiento es indispensable para mantener
la masividad y bajo costo de su operatividad95.
En virtud de lo anterior, es que los pactos o acuerdos realizados sobre las tasas
de interés o incluso de cláusulas punitivas, no tienden tanto a recompensar el capital no
reintegrado a la entidad emisora, sino más bien su finalidad “es penar al infractor, esto
es a resguardar la operatoria del sistema”96. Asimismo, es importante indicar que los
intereses son el valor del dinero en el tiempo, debido al riesgo que afronta el acreedor y
la tasa mínima atractiva de retorno que éste está dispuesto a obtener.
95
Muguillo, Roberto A. Régimen de tarjetas de crédito. (Ley 25.065). Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea de
da
Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. 2 . Edición. Pág. 105.
96
Ibíd. Pág. 106.
44
Los intereses en sentido propio son “el lucro o rédito producido por el capital”97,
pues no obstante como se mencionó anteriormente en este contrato el fin principal que
éstos tienen no es recomponer el capital que no ha sido reintegrado, sí continúa siendo
un fin buscado, aunque no lo sea en primer plano. Asimismo, la tasa de interés se
puede definir como “la compensación que el prestatario paga al prestamista, desde el
punto de vista del prestatario, es el costo de obtener fondos prestados”98.
Es preciso señalar que dentro del orden jurídico guatemalteco no existe una tasa
de interés, máxima ni mínima, fijada por el Estado, sino que hay plena libertad para
pactar con los usuarios la tasa de interés, comisiones y demás cargos.99 No obstante, la
excepción a esto lo constituye el contrato de tarjeta de crédito, debido a la nueva
regulación contemplada en el Decreto 7-2015 recién aprobada y que será explicado en
el siguiente capítulo.
97
“Interés”. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1979. 14°
Edición. Pág. 769.
98
Gitman, Lawrence J. Principios de administración financiera. México, D.F. Editorial Pearson Educación. 2012. 12ª
Edición. Pág. 229.
99
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002, Ley de bancos y grupos financieros. Artículo 42.
100
Bello R. Gonzalo. Operaciones Bancarias en Venezuela. (Teoría y Práctica). Caracas, Venezuela. Universidad
Católica Andrés Bello. 2007. 2ª Edición. Pág. 263. Disponible en:
https://books.google.com.gt/books?id=mOIyeKgtSfkC&pg=PA254&dq=tipos+de+tasas+de+interes&hl=es&sa=X&ve
d=0CCIQ6AEwAWoVChMI5OjrnLiPxgIVBjKMCh0ggAAg#v=onepage&q=tipos%20de%20tasas%20de%20interes&f=fa
lse Consultado el 14 de junio del 2015.
101
Loc. Cit.
45
a) Tasa de interés pasiva: Es aquella que los bancos pagan por los fondos que captan
de los clientes en los mercados financieros; los cuales constituyen el principal renglón
de gastos para dichas instituciones102.
b) Tasa de interés activa103: Es aquella que los bancos cobran por los créditos que
conceden a sus clientes; es decir que representa el precio que los bancos cobran por
los créditos concedidos a sus clientes. Éstos constituyen el principal renglón de
ingresos para dichas instituciones.
102
Ibíd. Pág. 254.
103
Ibíd. Pág. 257.
104
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 100.
105
Ibíd. Pág. 102.
46
del contenido de estos acuerdos, pero se realiza con el fin de lograr uniformidad en las
contrataciones futuras.
106
Pirir Chajón, César Augusto. Análisis jurídico de las cláusulas abusivas de las tarjetas de crédito. Guatemala,
2011. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 65.
Disponible en: http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_8866.pdf Consultado el 14 de junio del 2015.
107
Lara González, Rafael. Juan Miguel Echaide Izquierdo. Consumo y Derecho. Elementos jurídico-privados de
Derecho del Consumo. España. ESIC Editorial. 2006. Pág. 117. Consultado en:
https://books.google.com.gt/books?id=PjCgssqv8EUC&pg=PA117&dq=definici%C3%B3n+de+cl%C3%A1usulas+abu
sivas&hl=es&sa=X&ved=0CBsQ6AEwAGoVChMInsqT9bGNxwIVyJANCh0omgH-
#v=onepage&q=definici%C3%B3n%20de%20cl%C3%A1usulas%20abusivas&f=false Consultado el 03 de agosto del
2015.
108
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pág. 464.
47
Las que restringen la facultad del adherente de modificar y oponerse a
determinadas cláusulas contractuales.
Las que autorizan a la entidad emisora a la modificación unilateral del contenido
del contrato.
Las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas
que surjan de contratos de tarjeta de crédito109.
Cabe indicar que en algunos países, tal el caso de Argentina, si alguna cláusula
abusiva de las prohibidas expresamente en la ley llegase a ser plasmada en el contrato,
esta será nula y se tendrá por no puesta. Asimismo, se regula que para la ejecución de
la mayor parte de cláusulas contractuales, se necesitará la notificación y consentimiento
previo del usuario110.
La doctrina establece algunas formas para interpretar estas cláusulas, sin afectar
los intereses de las partes contractuales; puesto que “es necesario que dicha
interpretación se realice mediante un análisis de las estipulaciones que contienen,
integrándose y atendiéndose a lo que fue el acuerdo real de las partes, estableciendo lo
justo y razonable a partir de su intención y finalidad”111.
Al efecto, Roberto A. Muguillo112 considera que será necesario considerar la
conducta de los interesados, la finalidad perseguida y la funcionalidad del propio
instituto dentro del contexto económico-jurídico y social en el cual se plantea el
conflicto. De igual manera, se debe interpretar con base a los principios generales del
derecho, de la equidad y de la buena fe.
109
Ibíd. Pág. 497.
110
Loc. Cit.
111
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 120.
112
Loc. Cit.
48
obligacional, haciéndolo de forma restringida para no incluir cargas u obligaciones que
no hubieren sido expreso objeto de adhesión113.
En segundo lugar debe interpretarse la voluntad de las partes, no sólo dentro del
contexto anteriormente propuesto, sino en el sentido de la finalidad del acuerdo,
siempre en torno a la funcionalidad de la institución, no sólo desde el punto de vista de
las partes sino del contexto socio económico que lo rodea114.
113
Íbid. Pág. 121.
114
Loc. Cit.
115
Loc. Cit.
116
Ibid. Pág. 122.
117
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 63-2003, Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Artículos
47 y 52.
49
Sin embargo el control que esta Dirección debiese ejercer actualmente es
prácticamente inexistente, y resulta importante resaltar que los proveedores tienen la
obligación de registrar los contratos por adhesión, mas no se regula nada sobre la
obligación de la DIACO de aprobar los mismos, por lo que las violaciones a los
consumidores y usuarios igualmente se siguen dando y son pasadas por alto.
118
“Iniciativa de Ley”. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Op. Cit. Pág. 726.
119
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 171 “a”.
120
Ibíd. Artículo 174, 183 “g”.
50
En relación a lo anterior, es preciso indicar que la ley objeto del presente trabajo
de investigación fue aprobada con base a dos iniciativas de ley, identificadas con los
números de registro 4649121 y 4651122. La primera fue propuesta por los diputados al
Congreso Emmanuel Seidner Aguado, Christian Jacques Boussinot Nuila, Manuel de
Jesús Barquín Durán y otros, mientras que la segunda fue presentada por el diputado
Luis Alberto Contreras Colindres, en ejercicio de la iniciativa legislativa que por
disposición constitucional tienen.
121
Iniciativa que dispone aprobar “Ley de Tarjeta de Crédito”. Presentada por los diputados Emmanuel Seidner
Aguado, Christian Jacques Boussinot Nuila, Manuel de Jesús Barquín Durán y otros al Congreso de la República de
Guatemala. Número 4649. Pág. 1.
122
Iniciativa que dispone aprobar “Ley de Tarjeta de Crédito”. Presentada por el diputado Luis Alberto Contreras
Colindres al Congreso de la República de Guatemala. Número 4651. Pág. 1.
51
son bancarias no se encontraban bajo la fiscalización de la Superintendencia de
Bancos, por lo que en este caso los abusos eran aún mayores.
123
Superintendencia de Bancos. Informe Estadístico de quejas de usuarios de servicios financieros. Guatemala.
2014 y 2015. Disponible en: http://www.sib.gob.gt/web/sib/atencion-al-usuario/info-estadistica-quejas
Consultado el 6 de noviembre del 2015.
52
Finalmente cabe mencionar que dichas iniciativas fueron fusionadas, modificadas
ampliamente en sus artículos y se adicionaron ciertos elementos al momento de ser
discutida y aprobada en el pleno del Congreso, como más adelante se indica.
124
Congreso de la República de Guatemala. Dictamen favorable emitido por la Comisión de Legislación y Puntos
Constitucionales a favor de las iniciativas de ley identificadas con los números de registro 4649 y 4651. Guatemala.,
2014. Pág. 1. Disponible en: http://old.congreso.gob.gt/uploadimg/archivos/dictamenes/1379.pdf Consultado el 7
de noviembre del año 2015.
125
“Mociones privilegiadas son aquellas que surgen en las sesiones y que no sea necesario presentar por escrito,
tales como: (…) la declaratoria de urgencia nacional. Para la aprobación de la declaratoria de urgencia nacional,
será necesario el voto afirmativo de no menos de las dos terceras partes del total de diputados que integran el
Congreso.” Congreso de la República de Guatemala, Decreto 63-94 Ley del Organismo Legislativo. Artículos 92 y
113.
53
nacional126, lo cual fue aprobado con 106 votos127, constituyendo así la cantidad
necesaria para poder aprobarlo, es decir las dos terceras partes de diputados al
Congreso, lo cual se traduce actualmente en 105.
54
acontecimiento legal. Para ello, serán resaltados de manera breve tres sucesos de
trascendental importancia suscitados en el transcurso del año 2015, año en el que fue
aprobada la ley en mención, siendo éstos: la renuncia de la Vicepresidente Ingrid
Roxana Baldetti Elías y el Presidente Otto Pérez Molina, las elecciones generales y la
presentación al Congreso del proyecto de presupuesto general de ingresos y egresos
para año 2016 para su aprobación.
131
Asamblea Nacional Constituyente. Decreto 1-85 “Ley Electoral y de Partidos Políticos”. Artículo 211.
55
Finalmente, el tercer suceso es el relacionado con el presupuesto general de
ingresos y egresos presentado por el organismo ejecutivo al Congreso el mes de
septiembre del año 2015, contemplando un techo de gasto de setenta y dos mil
cuatrocientos treinta millones de quetzales. El presupuesto aún no ha sido aprobado
por el Congreso y deberá serlo a más tardar treinta días antes de entrar en vigencia132.
Los sucesos anteriores fueron indicados de forma muy breve puesto que no
interesa ahondar en los mismos para los efectos de la presente tesis, sin embargo se
considera oportuno mencionarlos para tener en cuenta la situación en la que Guatemala
se encuentra, lo cual ha causado en varios sectores de la población inconformidades
indicando que existen cuestiones que interesan a la unidad política y a los intereses
nacionales que son de urgente solución y que en lugar de resolver los mismos se haya
entrado a conocer de urgencia nacional un proyecto de ley que si bien es cierto también
reviste importancia para los intereses económicos de gran parte de la población, pudo
haber esperado unos meses más para entrar a analizarla de manera más profunda y
buscando alternativas idóneas para solucionar de fondo los mismos.
132
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 171 “b”.
56
eminentemente tutelares de los derechos de los tarjetahabientes, pues se pretende
principalmente limitar el cobro de altos intereses tal y como sucede actualmente.
Otro aspecto que se considera importante recalcar es que se regula que la aplicación
de esta ley será general e igual a todas las relaciones que con motivo de un contrato de
tarjeta de crédito puedan surgir, no importando si fueron emitidas por una entidad
bancaria, las cuales actalmente se encuentran sujetas al control de la Superintendencia
de Bancos, o si por el contrario son emitidas por una entidad de naturaleza no bancaria,
las cuales en la actualidad no se encuentran bajo la fiscalización de dicho ente; todo
ello, porque dicho decreto plantea que toda entidad emisora estará sujeta a la vigilancia
e inspección de la Superintendencia.
La razón estriba en que toda ley debe buscar la igualdad formal de todas las
personas que eventualmente lleguen a regirse por las normas que dicho cuerpo
normativo recoja, garantizando de esta forma el cumplimiento del artículo tres
constitucional y que si en determinado momento se llegaren a cometer abusos o
cuestiones que afecten a los intereses del tarjetabiente, éstos puedan defenderse de la
misma forma que cualquier usuario de tarjeta de crédito sin importar con qué entidad
suscribió dicho contrato.
57
La presente ley tiene por objeto “Establecer el marco legal para regular las
operaciones por medio de tarjetas de crédito, de crédito y de compra-venta realizadas
por su medio, y de las relaciones entre emisor, operador, tarjetahabiente y afiliado”. 133
133
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de Crédito. Artículo 1.
58
de crédito, así como los débitos y créditos efectuados por el emisor de conformidad con
los contratos celebrados.
Fecha de corte: Fecha límite definida por el emisor para establecer en el estado de
cuenta la acumulación de transacciones y sus respectivos valores, durante un periodo
determinado.
Fecha límite de pago: Fecha establecida por el emisor para que el tarjetahabiente
efectúe los pagos correspondientes a su estado de cuentas sin que incurra en pago de
intereses y mora por el uso de la línea de crédito contratada.
Pago mínimo: Es la cuota que cubre parcialmente la amortización del capital de la
línea de crédito utilizada según el plazo de financiamiento, el monto de intereses a la
tasa pactada, comisiones y otros cargos convenidos.
Tasa de interés por mora: Porcentaje anual o su equivalente mensual, que el emisor
aplica sobre el saldo del capital en mora cuando el tarjetahabiente incumple con el pago
mínimo en la fecha límite de pago.
Comisión: El pago de un afiliado a un emisor u operador, por su participación en el
sistema de tarjeta de crédito, por los bienes, servicios o dinero en efectivo que
proporciona al tarjetahabiente. El importe que el tarjetahabiente debe pagar por un
servicio adicional efectivamente prestado por el emisor y que no sea inherente al
servicio contratado.
Pago de contado: Monto indicado en el estado de cuenta, a la última fecha de corte,
que el tarjetahabiente debe pagar en la fecha límite de pago para liquidar su saldo, a la
fecha indicada, sin que incurra en pago de intereses o cargo por mora.
Tasa de interés: Porcentaje anual o su equivalente mensual, que se aplica al saldo del
capital financiado, conforme lo pactado en el contrato de tarjeta de crédito, como
retribución para el emisor por el uso del capital.
Límite de crédito: Monto máximo de la línea de crédito, que el emisor autoriza al
tarjetahabiente para utilizar conforme las condiciones estipuladas en el contrato de
tarjeta de crédito.
Extrafinanciamiento: Línea de crédito adicional en condiciones y plazos que pueden
ser distintos a la línea de crédito principal.
59
Marca: Son los signos exclusivos con los cuales el emisor y operador en virtud de un
contrato de concesión o licencia de uso, identifica al emisor y operador en las tarjetas
de crédito emitidas.
Convenio de Restructuración: acuerdo contractual entre el emisor y el tarjetahabiente
para cancelar la deuda morosa del tarjetahabiente.”134
134
Ibid. Artículo 2.
60
pueden extraer tres aspectos importantes relativos al contrato que se suscribe entre el
emisor y el tarjetahabiente.
135
Jefe de Estado de Guatemala. Decreto Ley 106, Código Civil. “Artículo 1577. Deberán constar en escritura pública
los contratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez”.
136
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 6-03, Ley de Protección al consumidor y usuario. “Artículo 52.
Registro. Los proveedores en los contratos de adhesión deberán enviar copia del mismo a la dirección para su
aprobación y registro, cuando cumplan con las leyes del país en su normativa. Al estar registrado el contrato de
adhesión, los proveedores deberán hacer referencia a la resolución de su inscripción en dicha Dirección, en las
cláusulas del contrato”.
61
sistema de las tarjetas de crédito, a través de un contrato que a su vez suscriben con
los emisores, el cual será explicado más adelante.
Esta línea de crédito puede ser otorgada por el emisor a través de una apertura
de crédito137 el cual se encuentra regulado en el Código de Comercio de Guatemala,
pero cabe resaltar que es un contrato distinto que el de tarjeta de crédito por varias
razones; tales como que se regulan en el mismo cuerpo legal como dos contratos
distintos, y además la apertura de crédito es solamente una forma en que el emisor
puede poner a disposición del usuario la línea de crédito, pero el contrato de tarjeta de
crédito no se limita a eso sino que también abarca otras cuestiones como se va a ir
viendo en lo sucesivo de este trabajo.
137
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio. “Artículo 718. Apertura de Crédito.
Por el contrato de apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner en suma de dinero a disposición del
acreditado, o bien, a contraer obligaciones por cuenta de éste, quien deberá restituir las sumas de que disponga o a
proveer las cantidades pagaderas por su cuenta, y a pagar los gastos, comisiones e interese que resulten a su
cargo”.
138
Jefe de Estado de Guatemala. Decreto Ley 106, Código Civil “Artículo 1616. La persona que sin causa legítima se
enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido.”
62
El artículo que está siendo analizado continúa de la siguiente manera: A los
créditos originados por el uso de las tarjetas de crédito, se aplicarán las reglas de los
pagarés.
La observación principal sobre el párrafo objeto de este análisis que cabe indicar,
es que posiblemente se previó la regulación de los pagarés sea aplicable a los créditos
originados por este contrato, en virtud de las amortizaciones o pagos parciales
contemplados allí, pero no se considera idónea la utilización supletoria de dicha
regulación, puesto que éstos últimos son títulos de crédito, es decir que incorporan un
derecho literal y autónomo cuya naturaleza no es la misma que la de los créditos
existentes en un contrato de tarjeta de crédito.
139
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio. “Artículo 385. Títulos de Crédito.
Son títulos de crédito los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia
es imposible independientemente del título. Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes muebles”.
63
Posteriormente, se plantea el contenido en cláusulas que todo contrato de tarjeta
de crédito debe incluir, como mínimo, es decir que podrían agregarse más cláusulas
además de las siguientes, pero éstas siempre deben estar presentes y son las
siguientes:
64
debiesen darse o si éstos no son necesarios, si en dado caso el titular de la tarjeta
saliese de la república de Guatemala con el objeto de poder llevar su tarjeta al
extranjero y que ésta sea habilitada para ser utilizada en dicho Estado sin ningún tipo
de problema o restricción.
Asimismo, se estima que debe ser obligatorio por parte del emisor indicar cuál
será el tipo de cambio a utilizar en el caso de que en el otro país se utilice moneda
distinta al Quetzal, o los parámetros para fijar dicha tasa pues por los cambios diarios
en los tipos de cambio puede que resulte imposible brindar una tasa fija; y finalmente
una indicación de los Estados en los que sí podría utilizarse dicha tarjeta y en cuáles
no, para que el titular pueda de antemano estar enterado sobre en dicho país podría
tener problemas para que le reciban dicha tarjeta de crédito.
65
la línea de crédito puesta a su disposición en dichos plazos, se verá obligado a pagar
intereses moratorios.
El artículo continúa indicando que: El texto del contrato debe permitir su fácil
lectura y comprensión, así como destacar las cláusulas que establecen obligaciones
66
tanto para el tarjetahabiente como para el emisor, el tamaño de letra a utilizar debe ser
como mínimo tamaño 10. El contrato deberá ser firmado por ambas partes; en el caso
del emisor, por el representante legal o mandatario, dicha firma podrá ser autógrafa o
sustituirse por su impresión o reproducción u otro mecanismo que las disposiciones
legales permitan. El contrato debe suscribirse en duplicado, obligándose el emisor a
entregar una copia del mismo al tarjetahabiente al momento de la firma.
Cabe resaltar que el deber de destacar las cláusulas que implican obligaciones
para las partes se considera vital, puesto que por disposición del Código de
Comercio140 deben ser resaltadas aquellas que se refieran a renuncias a sus derechos,
pero en este caso se contempla cualquier obligación como tal. Asimismo, llama la
atención que se regule expresamente el tamaño de letra que debe ser utilizado.
Lo anterior implica que dichas cláusulas no deberán ser plasmadas con una letra
diminuta, menor que la utilizada en el resto del contrato, sino todo lo contrario. Sobre
esto es pertinente manifestar que la redacción de dicho párrafo queda corta porque, si
bien es cierto obliga a que se resalten las obligaciones del tarjetahabiente, no
contempla nada sobre cambios o estipulaciones que puedan afectar los intereses del
tarjetahabiente, las cuales en doctrina se conocen como cláusulas abusivas y la forma
en que éstas deberán ir redactadas o el lugar dentro del contrato en el que debiesen
aparecer.
Respecto a esto, se considera que la regulación debió ser más amplia y prohibir
de forma expresa cualquier estipulación que sea redactada en letra diminuta e ilegible,
así como indicar la sanción por cualquier contravención a ello; puesto que esa es la
mecánica utilizada actualmente para plasmar cuestiones que eventualmente afectan a
los usuarios, ya que comúnmente lo estipulado en ”las letras pequeñas” no es leído por
la mayor parte de contratantes, lo cual da lugar a ulteriores cobros, obligaciones y
demás de los cuales el titular de la tarjeta no tenía conocimiento, pero que sin haber
leído aceptó.
140
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70 Código de Comercio. Artículo 672.
67
El límite de crédito inicial podrá ser modificado, aumentándolo o reduciéndolo,
por el emisor durante la vigencia del contrato y deberá ser comunicado al
tarjetahabiente, en cada oportunidad, todo cambio en las estipulaciones y términos del
contrato deberá ser consensuado entre las partes, para tal efecto el emisor lo notificará
varias veces por todos los medios disponibles al tarjetahabiente con cuarenta y cinco
(45) días de anticipación. Si durante dicho plazo el tarjetahabiente no se manifiesta, se
considerará que el tarjetahabiente no ha aceptado las modificaciones o cambios que le
han sido notificados.
En caso de no ser aceptados los cambios en las condiciones contractuales, se
podrá dar por terminado el contrato en los términos indicados en el artículo 6 de esta
ley.
A petición de la persona que solicita la línea de crédito para la tarjeta de crédito,
el emisor podrá conceder un límite de crédito inferior a la capacidad de pago del
solicitante.”141
Finalmente, este artículo tres regula que todo cambio en los términos del contrato
debe ser consensuado entre las partes. Se considera acertado el hecho de que
cualquier cambio en el límite de crédito, si bien es cierto será decidido en primer
término unilateralmente por el emisor, debe ser aceptado de forma expresa por el
tarjetahabiente, no pudiendo el primero imponerlo. Se resalta la protección al
tarjetahabiente al momento de indicar que si éste no responde a dicha solicitud del
emisor en el plazo establecido por este mismo artículo, se tendrá por no aceptado y por
ende no podrá ser aplicado dicho aumento o reducción, pero queda a salvo el derecho
del emisor de dar por finalizado el contrato.
141
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de Crédito. Artículo 3.
68
seguimiento a la evolución de la capacidad de pago del tarjetahabiente mientras se
mantenga el financiamiento.
El límite de crédito y de extrafinanciamiento otorgado al tarjetahabiente no debe
exceder del doble de sus ingresos mensuales.
La emisión de una tarjeta adicional debe también someterse a la evaluación
correspondiente.
La contravención a lo dispuesto en este artículo será sancionado de conformidad
a lo establecido en la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002 del
Congreso de la República.”142
142
Ibid. Artículo 4.
69
Junta Monetaria mediante disposiciones de carácter general que dicte para el efecto.
(…)” 143
“En el proceso de concesión y durante la vigencia del crédito deberá observarse
lo siguiente: a) El banco deberá requerir del deudor toda la información y acceso que le
permita continuamente evaluar la capacidad de pago de éste. La Superintendencia de
Bancos podrá, cuando lo estime necesario, evaluar la capacidad de pago de los
deudores, para cuyo efecto el banco deberá poner a disposición de la misma, la
información y toda la documentación que ésta le requiera (…)”144.
143
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 50.
144
Ibid. Artículo 52.
70
medida adecuada de protección al tarjetahabiente, a largo plazo podría perjudicarlas
también.
Tal y como se lee, este artículo del decreto remite a la Ley de Bancos y Grupos
Financieros y dicho cuerpo normativo regula lo relativo al Sistema de Información de
Riesgos en sus artículos 58 y 58 bis. Estos artículos regulan que “La Superintendencia
de Bancos implementará un sistema de información de riesgos, para lo cual los entes a
que se refiere la presente Ley están obligados a proporcionar la información que para el
efecto determine dicha Superintendencia. Al sistema de información de riesgos tendrán
acceso, exclusivamente para fines de análisis de crédito, los bancos y grupos
financieros y otras entidades de intermediación financiera que a pedido de la
Superintendencia de Bancos apruebe la Junta Monetaria.”146
145
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de Crédito. Artículo 5.
146
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 58.
71
representantes de éstas que realicen calificaciones a nivel regional, u otras calificadoras
de riesgo que cumplan estándares equivalentes. En todos los casos, las calificadoras
de riesgo deberán registrarse en la Superintendencia de Bancos conforme a las
instrucciones generales que ésta emita. El reporte de la calificación otorgada por la
calificadora deberá ser enviado al ente supervisor y la calificación actualizada deberá
ser publicada por la entidad calificada con la gradualidad que establezca la Junta
Monetaria. (…)”147
147
Ibid. Artículo 58 bis.
72
de comunicación que permita comprobar la identificación del tarjetahabiente y de la
comunicación. En este caso, se tendrá por terminado el contrato inmediatamente
después de recibida la comunicación de cancelación. De existir saldo a cargo del
tarjetahabiente, éste deberá cancelarlo según lo convenido en el contrato o en cualquier
otra forma que se pacte con el emisor, la obligación de pago permanecerá aún después
de haberse comunicado la terminación del contrato.
Deben quedar explícitamente indicados en el contrato los casos para que el emisor de
por terminado el contrato antes del plazo. En ese caso el emisor debe avisar al
tarjetahabiente con cuarenta y cinco (45) días de anticipación y el tarjetahabiente
mantiene su derecho de realizar los pagos de forma ordinaria hasta cancelar su saldo,
quedando obligado a pagar los intereses o cargos en los que incurra en la forma y plazo
que esta ley establece.”148
148
Congreso de la República. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 6.
149
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 53.
73
Por lo anteriormente expuesto, cabe recalcar que una vez transcurrido el plazo
pactado para la vigencia del contrato, esta constituirá una causal de terminación del
mismo, salvo que se pacte de forma expresa por ambas partes que se desea prorrogar
el plazo, ya sea por uno de igual duración o por otro que los contratantes libremente
decidan.
74
4. Denominación de la institución emisora de la tarjeta de crédito
5. Mes y año de vencimiento;
6. Número asignado a la tarjeta de crédito;
7. Código o dispositivo de seguridad.
8. Códigos, claves y demás características técnicas que permitan su adecuada
utilización en cajeros automáticos u otros dispositivos electrónicos, si procede.”150
150
Congreso de la República. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 7.
151
Muguillo, Roberto A. Tarjeta de Crédito. Op. Cit. Pág. 39.
152
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70 Código de Comercio de Guatemala. Artículo 51.
75
El segundo aspecto que llama la atención es lo relativo a las tarjetas de crédito
electrónicas o de cualquier otra tecnología. La consideración que se realiza es que
actualmente no existe ninguna figura llamada tarjeta de crédito electrónica; lo único que
existe es la posibilidad de realizar pagos a través del internet sin tener que presentar
físicamente la tarjeta, sino que basta con brindar la información sobre la misma que el
establecimiento donde se adquirirán bienes o servicios requiera.
Dicho esto es importante resaltar que con ese término posiblemente los ponentes
de la iniciativa que sirvió de base para la ley objeto del presente análisis, buscaron no
limitarse a la regulación de la tarjeta de crédito física, sino que atendiendo a la
evolución y avance de la tecnología, contemplaron la posibilidad que eventualmente
esta figura pueda surgir en Guatemala. Este criterio, parece ser muy acertado porque
no permitiría la involución de este medio de pago.
El artículo ocho, es el antepenúltimo artículo que forma parte del primer capítulo
del decreto y regula que “El extrafinanciamiento que conceda el emisor deberá
otorgarse según indica el artículo 4 de esta ley, el extrafinanciamiento deberá
formalizarse adecuadamente, previa aceptación del tarjetahabiente por medios
comprobables. Para protección tanto del emisor, como del tarjetahabiente todo contrato
de extrafinanciamiento deberá cumplir con lo que al respecto establezca el reglamento
de esta ley.”153
Cabe traer a colación lo regulado en el artículo dos del decreto objeto de este
análisis, en donde entre las definiciones se establece qué es el extrafinanciamiento,
indicando que es: “Línea de crédito adicional en condiciones y plazos que pueden ser
distintos a la línea de crédito principal”.
153
Congreso de la República. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 8.
76
aumentado, el emisor considera otorgárselo atendiendo a que el titular es solvente,
realiza sus pagos al día y en ningún periodo de corte ha tenido que pagar intereses
moratorios. Cabe indicar entonces que la figura del extrafinanciamiento será
extraordinaria y no se dará en todas las relaciones contractuales de tarjeta de crédito.
Finalmente, es preciso esbozar que dicho artículo indica que el mismo deberá
formalizarse adecuadamente, lo cual se considera es un aspecto regulado de forma
muy abstracta que permite cualquier cantidad de maneras para formalizarse sin que
exista un criterio o regulación generalizada. Sin embargo, luego se establece que
“deberá cumplir con lo que establezca el reglamento de esta ley”, por lo que los
requisitos que el extra financiamiento debe cumplir serán discrecionales del Presidente
de la República que apruebe dicho reglamento en Acuerdo Gubernativo.
154
Ibid. Artículo 9.
77
Este artículo permite al tarjetahabiente poder realizar el pago de su deuda de una
manera y en plazos distintos a los pactados originalmente, con lo cual podría indicarse
que se está protegiendo tanto al deudor puesto que se le brinda una oportunidad más
para poder cancelar el monto adeudado de forma extrajudicial, y de cara a la entidad
emisora también pues permite readecuar la deuda para no verse afectado en sus
finanzas y considerar una reestructuración de las amortizaciones o pagos que el
tarjetahabiente vaya realizando.
78
tarjetahabiente, deberán constatar que esa persona no se encuentra morosa con
ningún otro emisor de tarjeta de crédito.”155
Por tal motivo, se estima que dicha regulación es idónea y tiende a resolver
cuestiones que en el contexto actual se dan y representan mayores problemas a los
tarjetahabientes para poder afrontar el pago de sus deudas. Es por ello que no se
considera que se vulnere el derecho a la libertad de contratación sino por el contrario
protege a ambas partes, por un lado para no endeudarse con varias deudas y por el
otro a no tener un cliente que no será capaz de afrontar dichos pagos. Es la dignidad
humana lo que realmente se busca proteger, para no verse impedida de adquirir los
bienes y servicios realmente necesarios para subsistir, lo cual no podrían hacer si están
totalmente endeudados.
Este tercer capítulo del decreto objeto del presente análisis, se compone de
cuatro artículos (del 10 al 13), de los cuales dos fueron enmendados por supresión total
al momento de discutir por artículos el proyecto original. Este apartado tiene por objeto
principal transparentar la información contenida en el contrato de tarjeta de crédito, con
155
Ibid. Artículo nuevo.
79
el objeto que el usuario pueda conocer claramente y de antemano todas las
obligaciones de pago que adquiere para con el emisor, además del reembolso de la
cantidad puesta a su disposición para adquirir bienes o servicios de los comercios
adheridos al sistema.
156
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio de Guatemala. “Artículo 691.-
Capitalización de intereses: En las obligaciones mercantiles se podrá pactar la capitalización de intereses, siempre
que la tasa de interés no sobrepase la tasa promedio ponderado que apliquen los bancos en sus operaciones
activas, en el período de que se trate”.
157
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70 “Código de Comercio”. Artículo 757 bis.
80
"Como puede apreciarse, ese artículo establece una desigualdad entre los
comerciantes que se dedican a operaciones de tarjeta de crédito y todos los demás
comerciantes que pueden fijar libremente los tipos de interés.
Asimismo, establece una discriminación entre los comerciantes que se dedican a
operaciones de tarjeta de crédito y las entidades bancarias en sus operaciones
normales de crédito, dado que éstas fijan libremente el tipo de interés con sus clientes
conforme el artículo 42 de la Ley de Bancos. Inclusive discrimina a los comerciantes
dedicados a operaciones de tarjetas de crédito con los particulares que realicen
operaciones civiles de crédito, dado que estos últimos pueden fijar libremente el tipo de
interés de sus operaciones, conforme lo establecido en el artículo 1946 del Código Civil.
Esta Corte ha considerado en reiteradas oportunidades que es lícito al legislador
establecer clasificaciones determinando que "en anteriores casos que este principio de
igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a
dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de
clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que
tal diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la
Constitución acoge"158. Como puede apreciarse, esta Institución ha interpretado que es
factible realizar determinadas clasificaciones y diferencias; sin embargo, éstas deben
tener una "justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución
acoge". En el caso bajo análisis por una parte no existe ninguna base para diferenciar
las operaciones puramente comerciales entre un emisor de tarjeta de crédito y el
tarjetahabiente; y por otra, tampoco existe base alguna para diferenciar las operaciones
bancarias y comerciales descritas, por lo que resulta evidente que el artículo 757 bis del
Decreto 2-70 adicionado por el artículo 2 del Decreto 33-2003, ambos del Congreso de
la República, es violatorio al principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 4
ibid, además de ser violatorio al artículo 43 de la Constitución que establece la libertad
de comercio, dado que interfiere en la autonomía de la voluntad de una operación
puramente comercial, por lo que debe resolverse lo que en derecho corresponde
(…)159. "
158
Corte de Constitucionalidad. Expediente 141-92. Sentencia dictada el 16/06/1992.
159
Corte de Constitucionalidad. Expedientes acumulados 994-2003, 995-2003 y 1009-2003.
81
Sin embargo, el decreto 7-2015 regula aspectos parecidos a lo que en su
momento fue declarado inconstitucional.
160
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 10.
82
para el emisor por el uso del capital.” Es decir, que constituye el ingreso para la entidad
emisora, a cambio de la cantidad de dinero puesta a disposición del tarjetahabiente.
Asimismo, cabe indicar que este artículo es el que más críticas y posturas
encontradas ha tenido con relación a la aprobación de este decreto. Algunas personas
que defienden la forma en que este artículo se regula argumentan que es la única
manera de detener los cobros extremos y abusos cometidos por parte de las emisoras
en contra de los tarjetahabientes; mientras que otros argumentan que los intereses
tienen la naturaleza de proteger a los emisores sobre los riesgos que pueda implicar el
uso o el mal uso del capital puesto a disposición del usuario, implica además la
ganancia que obtienen los bancos por el mismo, de lo contrario se está atentando
contra la libertad de mercado y libre competencia.
161
Lix, Beatriz. “Sosa: Ley de tarjetas de crédito viola la Constitución”. El Periódico. Guatemala, 12 de noviembre del
2015. Disponible en: http://elperiodico.com.gt/2015/11/12/economia/sosa-ley-de-tarjetas-de-credito-viola-la-
constitucion/ Consultado el 22 de noviembre del 2015.
162
Loc. Cit.
163
Maldonado, Joel. “Emisores de tarjetas de crédito advierten quitar beneficios”. Publinews. Guatemala, 5 de
noviembre del año 2015. Disponible en: http://www.publinews.gt/nacionales/emisores-de-tarjetas-de-credito-
advierten-quitar-beneficios/Tetoke---M4YXgqf3hlQ6/ Consultado el 22 de noviembre del año 2015.
83
Respecto a esto cabe mencionar además que se trata de obligaciones contraídas por
las partes mediante garantías distintas entre sí que pueden ser hipotecarias en el caso
de préstamos comunes o simplemente fiduciarias en el caso de la tarjeta de crédito, las
cuales no tienen el mismo valor, por lo que se considera que no sería correcto obligar a
los emisores a establecer una tasa de interés máxima para unas y otras obligaciones.
Por el otro lado, el diputado Ronald Arango, uno de los legisladores que ha salido
a defender lo regulado por el presente decreto ha manifestado reiteradamente en sus
redes sociales que el decreto 7-2015 lo que busca es detener los abusos que se han
dado en contra de los usuarios de tarjetas de crédito, constituyendo ese el contexto
actual, en el que los emisores se han aprovechado de la falta de regulación para
ocasionar que las personas se endeuden más allá de su capacidad de pago.
164
Banco de Guatemala. Comportamiento de las principales variables de la política monetaria, cambiaria y
crediticia. Guatemala, 2015. Disponible en: http://banguat.gob.gt/inc/ver.asp?id=vmc/vmc06 Consultado el 22 de
noviembre del 2015.
165
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1979. Pág. 5.
84
argumentando que el Congreso de la República no tiene la facultad constitucional para
determinar qué intereses se deben aplicar y cuáles no.
Por tal razón, se considera en primer lugar que no es acertado pretender regular
un aspecto que anteriormente fue expulsado del ordenamiento jurídico por
inconstitucionalidad, de una manera que en el fondo busca legislar lo mismo. Si legisla
en contra de ello, lo más probable es que al entrar en vigencia pueda alegarse
nuevamente su inconstitucionalidad y si esta es declarada con lugar, el artículo
quedaría sin vigencia dejando nuevamente un vacío legal respecto a cómo solucionar
un problema que actualmente perjudica a gran parte de la población. Por ello se estima
que la forma en que este decreto legisla los intereses no es del todo idónea pues no se
asegura la solución de dicho problema de fondo y sin riesgos a ser objetado.
166
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 2.
167
Ibid. Artículo 43.
168
Ibid. Artículo 130.
85
otros servicios que no se encuentren expresamente pactados en el contrato y que el
tarjetahabiente se ve obligado a pagar porque de forma arbitraria fueron incluidos por el
emisor. Estos recargos son los que se consideran leoninos.
169
Villegas Lara, René Arturo. “Derecho Mercantil Guatemalteco”. Tomo III. Guatemala. Editorial Universitaria.
2006. Sexta Edición. Pág. 31.
170
Jefe de Estado de Guatemala. Decreto Ley 106, Código Civil. “Artículo 1949. Queda prohibida la capitalización de
intereses. Se exceptúa a las instituciones bancarias que se sujetarán a lo que sobre el particular establezca la Junta
Monetaria.”
171
Sigüenza Sigüenza, Gustavo. “Código Civil Decreto- Ley 106 Concordado y Anotado”. Guatemala. Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar. 2011. Segunda Edición. Pie de pág. 792. Pág. 321.
86
Asimismo, se estima que sí es congruente con la legislación citado, puesto que en las
relaciones mercantiles y bancarias se podrá pactar la capitalización de intereses, pero
puede por supuesto pactarse en contrario. Cabe hacer mención de igual forma a que
esto no implica contrariedad a los principios del Derecho Mercantil y específicamente
con los de presunción de onerosidad y ánimo de lucro, puesto que aunque en el caso
de las tarjetas de crédito no se permitiese la capitalización de intereses, sí se cobran
tasas de interés sobre el financiamiento, por lo que desde ningún punto de vista se
pierde la finalidad de dichos lineamientos.
Para poder calcular el interés por mora, será necesario que haya transcurrido ya
la fecha límite de pago tanto del reembolso de la cantidad puesta a disposición del
tarjetahabiente, como el interés financiero y la comisión u otros recargos pactados. Por
ello, el establecer expresa y claramente la fecha de pago en el contrato es sumamente
esencial, puesto que de no ser así se estaría incurriendo en vulneración a los derechos
e intereses del usuario, por tener que pagar mora sin saber que ha incurrido en la
misma.
172
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 11.
87
De acuerdo a lo anterior, cabe resaltar lo que regula el Código de Comercio
sobre la mora para las obligaciones y contratos mercantiles, el cual al efecto dispone:
“En las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de
requerimiento, desde el día siguiente a aquél en que se venzan o sean exigibles. Se
exceptúan de lo dispuesto en este artículo los títulos de crédito y las obligaciones y
contratos en que expresamente se haya pactado lo contrario”173.
En tal virtud, se entiende que los intereses moratorios siempre existirán en toda
relación mercantil, a menos que se pacte en contrario y no habrá necesidad de hacer
un previo recordatorio al deudor para que surta efectos, sino que la necesidad de
pagarlos nace con el simple transcurso del plazo fijado para el cumplimiento de la
obligación, en este caso en el pago de la suma respectiva. Sin embargo, cabe recordar
nuevamente que para ello, señalar la fecha de pago es sumamente importante.
Finalmente es preciso indicar que la tasa a aplicar no puede ser mayor que la
pactada para los intereses por financiamiento. Asimismo, en este caso también se
considera idóneo regular la prohibición a capitalización de intereses, puesto que resulta
inconcebible que una persona se vea obligada a pagar más por intereses que por el
capital realmente utilizado. Respecto a la tasa de interés, se estiman las mismas
consideraciones que fueron esbozadas para el artículo anterior.
173
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio de Guatemala. Artículo 677.
88
cuáles serán los derechos y obligaciones a que recíprocamente se comprometen las
partes contractuales.
Esta medida se considera idónea puesto que aunque se trate de los mismos
sujetos, constituyen relaciones jurídicas distintas y por ende una es independiente de la
otra y a no ser que ya exista una demanda o bien se haya solicitado una medida
precautoria de embargo de dichas cuentas, no hay razón por la cual hacerse
automáticamente los pagos con el dinero de dichas cuentas.
174
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 14.
175
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 41.
176
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 15.
89
De lo anterior cabe resaltar dos aspectos. El primero de ellos es la obligación que
tiene el emisor de registrar en el estado de cuenta absolutamente todo gasto o retiro de
dinero en efectivo de cajeros, realizados con la tarjeta de crédito. Y el segundo, es que
el emisor tiene también la obligación de conservar todo lo que sirva de respaldo para
comprobar el consumo efectivamente realizado por el tarjetahabiente con la tarjeta de
crédito.
Este respaldo generalmente se hace a través de los cupones de tarjeta,
conocidos como vouchers, con los cuales se acepta la obligación de realizar el pago por
el servicio o bien obtenido y es firmado por el propio usuario; la copia firmada es
conservada por el comerciante afiliado para luego entregársela al emisor y otra copia
sin firma es entregada al tarjetahabiente. Dicho documento debiese contener
determinados requisitos que pudieron haber sido regulados expresamente en este
artículo, los cuales como mínimo deberían estar contenidos en el mismo.
Este artículo reviste una singular importancia puesto que pretende que sea
legislado un aspecto que en la actualidad se realiza de acuerdo con las políticas de
cada emisor, en el sentido de que cada uno regula el plazo de anticipación para ponerlo
en conocimiento del usuario, la forma de hacerlo y el plazo que tiene el tarjetahabiente
para oponerse a cualquier cobro sin que esto implique incurrir en mora porque
seguramente mientras se resuelve dicha oposición, el plazo de pago puede vencer.
Este último aspecto se regula en el artículo siguiente, por lo que hasta ese momento se
entrará a analizar.
177
Ibid. Artículo 16.
91
Cabe mencionar la relevancia que reviste en este caso el mantener constante
actualización de datos del tarjetahabiente en la base de datos de la entidad emisora,
con el objeto de evitar problemas con la recepción del estado de cuenta; porque de lo
contrario, se considera que el mismo ha sido bien recibido y notificado al
tarjetahabiente.
178
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-89, Ley del Organismo Judicial. Artículo 45 “e”.
92
cargos al saldo bajo investigación y no inhabilitará la tarjeta de crédito, ni reducirá
temporalmente el límite crédito durante la investigación. Si el emisor comprueba la
improcedencia del reclamo, puede aplicar únicamente la tasa de interés al saldo del
reclamo, por el plazo transcurrido entre el reclamo y la comunicación por escrito del
rechazo de la objeción; este plazo no puede exceder de los cuarenta y cinco (45)
días.”179
179
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 17.
93
aviso deberá ser enviado conforme los procedimientos establecidos para el efecto por
el emisor y que se dieron a conocer al tarjetahabiente. Lo anterior, sin perjuicio de
presentar la denuncia correspondiente.
El emisor deberá proporcionar al tarjetahabiente el número de registro o de
gestión bajo el cual quedó registrado el aviso de robo, hurto o extravío de la tarjeta de
crédito. Los emisores deberán contar con infraestructura y sistemas de atención
permanente que permitan a los tarjetahabientes comunicar el robo, hurto o extravío de
la tarjeta de crédito para que se realice la inhabilitación correspondiente.
La reposición de la tarjeta de crédito tendrá un costo para el tarjetahabiente
únicamente en el caso de extravío.
Los tarjetahabientes no asumirán el pago de los consumos, intereses, monto de
interés por mora u otros cargos con posterioridad al aviso realizado en la forma
anteriormente indicada, con excepción de las vinculadas a autorizaciones que fueron
aprobadas al tarjetahabiente previo al referido aviso. El procedimiento de aviso y
registro no tendrá ningún costo para el tarjetahabiente.”180
180
Ibid. Artículo 18.
94
Una solución posible podría haber sido que en el primer caso no se incurriría en un
costo extra pero las ulteriores veces sí, sin importar la causa, por ejemplo.
Este artículo regula por ejemplo los casos en que el usuario se ve impedido de
usar su tarjeta porque se la rechazan en los establecimientos afiliados. Cabe resaltar
que su derecho de accionar procede solamente si no existe causa alguna para ello y no
por ejemplo cuando así está establecido en el contrato respecto a que se procederá así
cuando sean realizados consumos sumamente fuertes o cuando ha incumplido con los
pagos indicados. No obstante, se considera que hubiese sido idóneo regular la
obligación por parte del emisor de avisar por cualquier vía cuando esta medida sea
tomada, para que el tarjetahabiente esté enterado y no se vea perjudicado.
181
Ibid. Artículo 20.
95
los riesgos asociados. El emisor y tarjetahabiente podrán acordar los servicios del
seguro en el contrato.”182
182
Ibid. Artículo 20.
96
Las anteriores obligaciones no requieren mayor explicación, sino únicamente
indicar que realmente se trata de obligaciones mínimas, pero dentro del contrato podrán
pactarse otras obligaciones propias que deberán ser acatadas por el tarjetahabiente.
Finalmente, es preciso que las obligaciones sean acatadas escrupulosamente, porque
han sido así establecidas para salvaguardar los intereses propios de éste, ya que si no
se cumplen en última instancia es a él a quien se afecta.
Dicho esto, cabe mencionar que en la práctica no se exige que la tarjeta sea
firmada por el tarjetahabiente, y esta obligación debiese tener por finalidad que el
establecimiento o persona que reciba el pago verifique que dicha firma sea la misma
que se realiza en el cupón de la tarjeta o voucher y lo ideal sería que si no concuerdan,
se llame a las autoridades y al emisor para de esa forma colaborar con la justicia y con
el correcto desempeño del sistema de tarjetas de crédito.
El siguiente artículo regula que “La fecha límite de pago de la tarjeta de crédito
será inamovible, salvo que solicite modificarla el tarjetahabiente de común acuerdo con
el emisor. Si la fecha límite coincide con un día de asueto o feriado o un día en el que
emisor no puede poner a disposición los servicios para que el tarjetahabiente realice el
pago correspondiente, la fecha límite de pago se corre al siguiente día hábil. En este
caso no se aplicarán intereses, intereses por mora o cualquier otro cargo. El emisor no
puede obligar al tarjetahabiente a realizar los pagos por medios electrónicos sin su
aceptación”.184
183
Ibid. Artículo 21.
184
Ibid. Artículo 22.
97
Se regula asimismo sobre premios o bonificaciones, preceptuando que "El
emisor debe establecer la forma como se calculan o asignan, si procede, los premios o
bonificaciones por el uso de la tarjeta. Los premios o bonificaciones no pueden formar
parte de los servicios de la tarjeta por lo que no se puede aplicar intereses o cargos
adicionales. Las premios o bonificaciones deben establecer claramente su
temporalidad, si son de plazo determinado deben indicar la fecha de inicio y final y debe
indicarse en el estado de cuenta o por cualquier otro medio conveniente, informando
respecto al uso, canje o reclamo por parte del tarjetahabiente.
En la publicidad para promover la contratación de tarjeta de crédito por medio de
premios o bonificaciones, debe indicar el plazo de vigencia. El tarjetahabiente podrá
reclamar los premios o bonificaciones en cualquier momento, aun cuando haya
concluido el plazo, si la contratación de la tarjeta de crédito se realizó en el periodo
indicado por la publicidad.
El tarjetahabiente podrá solicitar la entrega, uso o goce de los premios y
bonificaciones en cualquier momento, previo a solicitarlos, según proceda por el tipo de
premio o bonificación y esto no generará cargo alguno. El reglamento de esta ley
normará lo referente a los premios o bonificaciones”185
Esto se refiere como ya fue indicado anteriormente, por ejemplo a otorgar millas.
Sin embargo cabe indicar que estos no son obligatorios, sino dependen de la voluntad
del emisor.
185
Ibid. Artículo 23.
98
cumplimiento de las disposiciones que proporcionen mayor información y
transparencias a las operaciones de tarjetas de crédito.
La Superintendencia de Bancos supervisará que los emisores cumplan con este
artículo y caso contrario aplicará las sanciones que le facultan las leyes aplicables y el
reglamento de esta ley.”186
El artículo 25 fue enmendado por el pleno a través de una supresión total del
contenido en el proyecto original, al momento de discutirlo por artículos.
Este artículo no requiere mayor análisis, por ser claro y únicamente cabría
resaltar que el rechazo del cobro del medio de pago implica que éste no ha sido
realizado por lo que el emisor tendrá el derecho de exigirlo.
186
Ibid. Artículo 24.
187
Ibid. Artículo 26.
99
3.3.5. Capítulo 5: Derechos y obligaciones de los afiliados
En virtud que la celebración de este tipo de contratos debe constar por escrito, se
proponen las anteriores consideraciones básicas y generales para que formen parte
obligatoriamente de todo contrato suscrito entre el emisor de tarjetas y las entidades
afiliadas. Cabe resaltar que estos requisitos representan un mínimo, más no limitan a la
inclusión de otros pormenores.
188
Ibid. Artículo 27.
100
exista en las relaciones mercantiles, para que las partes estén bien enteradas de sus
derechos y obligaciones.
189
Ibid. Artículo 28.
101
disposición. Se estima que hubiese sido apropiado incluir dentro de las obligaciones
que deben ir contenidas como mínimo en el contrato, la de pagar al emisor el
porcentaje por comisiones u otros cargos que éstos hayan pactado; sin embargo, puede
que no haya sido considerado de esa forma porque se deja a la autonomía de su
voluntad si pactarlas o no.
Esta serie de derechos son más que todo de carácter técnico, con el objeto de
evitar que se susciten obstáculos para la recepción de pago a través de tarjetas de
crédito, constituyendo para la entidad emisora el mantener constantemente un buen
funcionamiento del sistema operativo y realizar las actualizaciones que correspondan
190
Ibid. Artículo 29.
102
con el objeto de no perjudicar la actividad comercial del afiliado como consecuencia de
no ser posible realizar los cobros porque el sistema falle, o cualquier otra razón.
Esta prohibición se considera idónea puesto que éste es uno de los abusos que
día a día sufren los tarjetahabientes en diversos establecimientos, en donde se ha
vuelto una práctica cobrar el 5% o incluso el 10% sobre el valor del consumo por el solo
hecho de pagar con tarjeta. Esto constituye una arbitrariedad por parte de los
191
Ibid. Artículo 30.
103
establecimientos comerciales que lo hacen, puesto que no debe existir desigualdad en
el trato hacia los consumidores, simplemente por la forma en que éstos paguen y el
hacerlo constituye una violación a sus derechos humanos, además de ser una práctica
contraria a la buena fe comercial192. La prohibición a esta práctica es realmente urgente
si lo que se busca es una verdadera y real protección al usuario.
La única observación negativa que se puede indicar sobre este artículo es que
no se establece un listado de las sanciones que podrían ser aplicadas a estos
establecimientos, por lo que quedarán al arbitrio de las emisoras.
Esta regulación surge por la necesidad que existe de que todas las entidades
emisoras de tarjetas de crédito actúen bajo la supervisión y fiscalización de la
Superintendencia de Bancos y no únicamente aquellas que pertenecen a un grupo
financiero, porque ello causa que las entidades que no forman parte de ninguno de
éstos sean tratadas de forma desigual a a las que sí lo son, propiciando así
consecuencias que afectan a los consumidores. Finalmente, se busca constituir un
mecanismo legal que permita a la Superintendencia acceder a la información de las
operaciones realizadas por los operadores de tarjeta de crédito.
192
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-70, Código de Comercio de Guatemala. Artículo 669.
193
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 18-2002, Ley de Supervisión Financiera. “Artículo 1: La
Superintendencia de Bancos es un órgano de Banca Central, (…) y ejerce la vigilancia e inspección del Banco de
Guatemala, bancos, sociedades financieras, instituciones de crédito, entidades afianzadoras, de seguros, almacenes
generales de depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas controladoras de grupos financieros y las
demás entidades que otras leyes dispongan. (…)”
104
comercio, de los bancos, aseguradoras, afianzadoras, entre otros. Pero lo que sí
pretende ser regulado por primera vez de acuerdo a este artículo, es como ya se indicó,
que las entidades emisoras no pertenecientes a un grupo financiero, también sean
inspeccionadas y vigiladas por el mismo ente fiscalizador.
Lo que el presente capítulo busca sea regulado es uno de los aspectos que más
urgencia e importancia revisten actualmente en cuanto al uso de las tarjetas de crédito
105
y dicha relevancia se debe a dos aspectos: el primero de ellos es la inseguridad que
impera actualmente en Guatemala; y el segundo es la falta de regulación de tipos
penales específicos que permitan la captura, procesamiento y eventual condena de las
personas que cometen defraudaciones mediante tarjetas de crédito y que no pueden
ser castigadas, lo cual aumenta la impunidad.
Se considera que la regulación de estos tipos penales es idónea, puesto que con
ello se crean tipos penales para tipificar conductas derivadas del uso indebido y/o
manipulación de tarjetas de crédito, así como de la información de los tarjetahabientes,
debido a que las mismas perjudican la economía nacional y los intereses de los
particulares.
Aunado a esto, es importante mencionar la relación que existe con los delitos
informáticos, los cuales han facilitado el ingreso ilegítimo a bases de datos o sistemas
de información de emisores, operadores o afiliados, lo que ha conllevado a la utilización
de datos de tarjetahabientes para la clonación de tarjetas de crédito y además a ser
comercializada a nivel nacional e internacional. Es por ello que personas han sido
perjudicadas con gastos excesivos en otras partes del mundo, cuando ellas nunca han
salido del país.
194
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 33.
106
Cabe mencionar que esta regulación propuesta contempla varias acciones que
serían consideradas delictivas y que encuadrarían en este tipo penal. Es preciso
señalar que en la actualidad la clonación de tarjetas de crédito es algo que sucede
cotidianamente y se realiza a través de cualquiera de las acciones indicadas; y a pesar
que hasta el momento no se encuentra tipificado como un hecho delictivo, por ser
cuestiones muy comunes en Guatemala, no existe dificultad para que una persona
comprenda lo que la descripción anterior pretende sancionar.
107
articulado propuesto, en un soporte plástico que forme una tarjeta de crédito falsa, por
no haber sido emitida por alguna de las entidades autorizadas para ello. Es decir, que
la primera forma implica el mero hecho de copiar u obtener los datos de una tarjeta y de
la banda magnética o chip, etcétera, sin necesariamente tener que imprimirlos en un
soporte plástico; y esta segunda forma se refiere a materializar dicha copia realizada.
Lo importante de comprender es que ambas formas constituirían un hecho delictivo.
195
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 17-73, Código Penal. Artículo 50.
196
Ibid. . Artículo 72.
197
Ibid. Artículo 83.
108
2. La enajene o en cualquier forma comercialice, distribuya o introduzca al país.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis a diez años y
multa de ciento cincuenta mil a quinientos mil quetzales.”198
198
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 34.
199
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-89, Ley del Organismo Judicial. Artículo 3.
109
indicar que el tipo penal propuesto no distingue entre personas jurídicas o físicas, por lo
que por las penas propuestas pareciera que únicamente busca regular las acciones de
personas naturales, dejando de lado a las entidades que se dediquen a estas
actividades sin contar con la autorización necesaria.
Por tal razón, se considera que lo correcto hubiese sido incluir de manera
adicional las penas y demás consecuencias que corresponderían si las acciones
descritas fueran cometidas por una persona jurídica.
110
4. Incorpore tarjetahabientes, cuentas o registros inexistentes o consumos o cargos que
no corresponden al tarjetahabiente, o modifique la cuantía de éstos en las bases de
datos o archivos propiedad de un emisor, operador o afiliado a éstos.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis a diez años y multa
de ciento cincuenta mil a quinientos mil quetzales.”200
El presente tipo penal se distingue de los anteriores porque en éste todas las
acciones involucran medios informáticos o tecnológicos, puesto que en términos
generales las conductas consideradas delictivas se refieren a ingresar al sistema o
base de datos de la entidad emisora, operador o afiliado, para obtener los datos de los
tarjetahabientes y posteriormente comercializar con los mismos.
Finalmente, las penas reguladas son las mismas que en los artículos anteriores,
pero en este caso se considera que las mismas sí son apropiadas a pesar de ser límites
bastante altos, tanto para la de prisión como para la de multa, pero se estiman
apropiadas porque este tipo penal realmente absorbe la figura del aprovechamiento de
tarjeta de crédito clonada, puesto que no solamente se ingresa al sistema o base de
datos ajeno sin autorización, sino que además se obtienen datos de los tarjetahabientes
y además luego éstos se comercializan o utilizan, por lo que pareciese más ser una
figura agravada en sí misma del tipo penal anteriormente analizado.
200
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 7-2015 Ley de tarjeta de crédito. Artículo 35.
111
lugares donde sí se encuentran tipificadas estas acciones, pudiendo ocasionar agravios
al tarjetahabiente. Por esa misma razón, no se consideran idóneas las penas
propuestas para los tipos penales anteriores.
Este último tipo penal que se regula es también bastante común en Guatemala,
en virtud de la situación de inseguridad que día a día soportan los guatemaltecos. Esta
acción ocurre cuando un tarjetahabiente es asaltado y despojado de sus pertenencias,
incluyendo su o sus tarjetas de crédito y posteriormente son utilizadas por el
delincuente u otra persona para realizar gastos u obtener dinero en efectivo de cajeros
automáticos.
201
Ibid. Artículo 36.
112
cuanto a la pena de prisión, igualmente se estima que el límite inferior debe ser menor
pues en este supuesto existiría un concurso de delitos ideal202 o real203, según las
circunstancias, con el robo o hurto, si fuere el caso, e incluso estos dos delitos
contemplan menores penas204, por lo que se considera que no existe proporcionalidad.
113
artículo 264 bis, regulando el delito de estafa por medio de tarjeta de crédito o débito,
preceptuando que “Comete delito de estafa por medio de tarjeta de crédito o débito
quien realizare la producción, reproducción, introducción, impresión, uso o
comercialización de tarjetas de crédito y débito, sin consentimiento de quien esté
facultado, asimismo quien posea, distribuya o utilice tarjetas de crédito o débito con
conocimiento de su falsificación.
Comete delito de estafa quien obtenga o utilice de forma indebida, información
electrónica y acceda a los equipos electromagnéticos de emisores u operadores, así
como quien manipule modifique un cajero automático con el objeto de obtener los datos
de los tarjetahabientes y quien obtenga o use individualmente o colectivamente la
información sobre clientes u operaciones registradas por los emisores u operadores.
Quien cometiere el delito de estafa por medio de tarjeta de crédito o débito será
sancionado con prisión de seis a diez años y multa de ciento cincuenta mil a quinientos
mil quetzales.
Se considera que este quinto tipo penal tipificado por el decreto 7-2015 reviste
singular importancia específicamente en cuanto a la parte que se refiere a alterar o
modificar cajeros automáticos para obtener datos de los que los utilicen. Sin embargo
se estima que la primera parte del artículo tipifica las mismas conductas ya incluidas en
los delitos anteriormente indicados.
Por último se considera oportuno criticar el hecho de que algunos tipos penales
se establezcan únicamente en dicha ley y otro se adicione al Código Penal. Se
considera que todos debieron haberse previsto en el mismo cuerpo normativo.
114
por lo establecido en esta ley y, en lo aplicable, por la Ley de Bancos y Grupos
Financieros, así como por las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria y por la
Superintendencia de Bancos, que regulen a las empresas especializadas en servicios
financieros que emitan tarjetas de crédito y que integran un grupo financiero.
En las materias no previstas en estas leyes y disposiciones, dichos emisores se
sujetarán al Código de Comercio de Guatemala y a la legislación general de la
República, en lo que les fuere aplicable.”206
Se estima que dicha regulación es uno de los aspectos que buscan tener
incidencia en cuanto a la conciencia sobre los gastos posibles o imposibles a que
puedan optar los tarjetahabientes. Es importante que las personas posean educación
206
Ibid. Artículo 39.
207
Ibid. Artículo nuevo.
115
para poder utilizar las tarjetas de crédito, puesto que el hecho de que permitan adquirir
bienes y servicios sin necesidad de tener el dinero en efectivo, no implica que dichos
bienes se estén adquiriendo de forma gratuita.
208
Ibid. Artículo 40.
116
a recalcar en este caso es que se impone a los emisores la obligación de publicar en
medios de comunicación de forma trimestral dicha información y que la
Superintendencia será la encargada de velar porque esto se cumpla.
Este artículo es uno de los que para alcanzar el objetivo de este trabajo de
investigación reviste mayor importancia, porque los cobros que los emisores realizan
actualmente a sus deudores son excesivos y abusivos, llegando incluso a afectar la
dignidad y el honor de las personas al colocar postes cerca de los lugares de vivienda o
de trabajo de los deudores, afectando de esta manera incluso sus relaciones
personales y peor aún laborales, pudiendo llegar a causar que la persona sea
despedida argumentando mala fama al centro de trabajo, por ejemplo, lo cual provoca
que el deudor tenga menos posibilidades de poder hacer frente a sus deudas.
209
Ibid. Artículo nuevo.
117
De llegar a entrar en vigencia la presente ley, se considera que este artículo
sería uno de sus grandes logros en cuanto a proteger al tarjetahabiente, pues si bien es
cierto éste ha incumplido con su obligación principal que consiste en realizar los pagos
respectivos de sus deudas, esto no quiere decir que deba ser humillado o acosado
constantemente con llamadas telefónicas o mensajes, aumentando aún más su
preocupación por la forma en la que las pagará.
Igualmente, “Se deroga el artículo 757 del Decreto Número 2-70 del Congreso de
la República de Guatemala, Código de Comercio de Guatemala.
210
Ibid. Artículos 41 al 43.
118
Finalmente, en cuanto a la vigencia de la ley se indica que “El presente Decreto
fue declarado de urgencia nacional con el voto favorable de más de las dos terceras
partes del número total de diputados que integran el Congreso de la República,
aprobado en un solo debate y entrará en vigencia tres meses después de su
publicación en el Diario Oficial.”
119
contenido del contrato entre emisor y tarjetahabiente, evaluación de la capacidad de
pago, sistema de información de riesgos, cobro diferencial en los establecimientos
afiliados por pagar con tarjeta, tasas de interés financiero, tasas de interés moratorio,
capitalización de intereses o anatocismo, comisiones y otros cargos, cláusulas nulas,
estado de cuenta o resumen de operaciones, aprobación de los modelos del contrato,
prohibición de hostigamiento para cobros, regulación de cajeros automáticos y delitos.
4.1. Honduras
4.1.1 Generalidades del cuerpo legal
En ese país centroamericano las tarjetas de crédito se encuentran reguladas de
forma amplia y específica a partir del año 1998 con la Ley Reguladora para las
Operaciones de Tarjetas de Crédito de instituciones bancarias, establecimientos
comerciales u otras obligaciones en dinero, contenida en los Decretos 139-1998 y 293-
98.
Dicha norma fue derogada en el año 2006, con la entrada en vigencia de la Ley
de Tarjetas de Crédito contenida en el Decreto 106-2006, la cual fue aprobada por el
Congreso el 30 de agosto del año 2006 y su entrada en vigencia se constituyó el día de
su publicación en el Diario oficial hondureño, es decir el 23 de octubre del mismo año.
Se encuentra desarrollado en 5 títulos y cada uno de éstos dividido por capítulos,
formando un total de 61 artículos.
120
4.1.2. Disposiciones relevantes
El primer aspecto a subrayar es el relativo a las obligaciones de la entidad
emisora, dentro de los cuales cabe mencionar que se contempla que deberán
mantener sistemas contables que indiquen los riesgos y resultados de las operaciones
de sus clientes con tarjeta de crédito; de igual forma se considera que deben recibir las
inconformidades que los usuarios realicen sobre el estado de cuenta que se les envíe,
así como que al momento de que los tarjetahabientes presenten quejas sobre cobros
diferenciados que realicen los establecimientos afiliados, los emisores deberán
suspender relaciones comerciales con éstos211.
211
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículos 38, 42, 43 y 44.
212
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 33-2013. Artículo 40.
213
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículo 30.
214
Ibid. Artículo 45.
121
discriminación a sus clientes que pagan con tarjeta de crédito en relación a los demás y
no se les podrá cobrar ningún tipo de recargo por el hecho de realizar su pago de esa
manera. El procedimiento para que el tarjetahabiente presente su queja llama la
atención porque es una medida que se considera realmente puede disuadir esta
práctica y es que el usuario presenta su queja ante la Comisión Nacional de Bancos y
Seguros, éste procede a verificar y si es así ordena a todos los emisores a desafiliar de
su sistema a dicho establecimiento por el plazo de un mes. Si el emisor no obedece,
será sancionado con una multa215.
El quinto aspecto que vale la pena indicar es el relativo a los intereses, puesto
que la tasa de interés que las entidades emisoras de tarjetas de crédito pueden cobrar,
se regulan de una manera que evidencia a todas luces una real protección hacia los
tarjetahabientes, puesto que se indica que la tasa deberá ser establecida y regulada por
el Banco Central de Honduras.
215
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículo 44.
216
Ibid. Artículo 48.
217
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículo 34.
218
Ibid. Artículo 35.
122
En el mismo sentido de protección a los consumidores en materia de los
intereses, se establece además la prohibición expresa a las emisoras de cobrar
intereses a los tarjetahabientes que cancelen el monto total adeudado y detallado en el
estado de cuenta, antes de la fecha de vencimiento de pago219. Asimismo, se prohibe la
capitalización de intereses moratorios y la tasa para el cobro de éstos no podrá exceder
del 2% anual de recardo sobre el saldo en mora, no pudiendo el monto de éstos jamás
exceder el saldo principal adeudado220.
El séptimo aspecto que cabe resaltar es en relación con las cláusulas del
contrato, se contemplan una serie de éstas que de incluirse se tendrán por no puestas
en virtud de ser nulas. Se contemplan específicamente ocho de ellas y una novena que
deja abierta la posibilidad de incluir cualquier otra que constituya una violación o sea
contraria a las leyes222. Esto constituye un claro avance en cuanto a la protección al
consumidor, pues a pesar que se le desee afectar o causar cualquier agravio, la ley
contempla una tutela hacia ellos en virtud de la cual las mismas serán nulas y por lo
mismo no nacen a la vida jurídica.
219
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 33-2013. Artículo 36.
220
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículo 37.
221
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 33-2013. Artículo 31 #2.
222
Ibid. Artículo 31.
123
forma se garantiza la verdadera protección al usuario sobre cláusulas abusivas o
dañinas que pudieran contenerse en el contrato.
223
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 106-2006. Artículos 42, 43 y 53.
224
Ibíd. Artículo 30
225
Congreso Nacional de la República de Honduras. Decreto 33-2013. Artículo 39.
124
El último aspecto que se puede resaltar es sobre los cajeros automáticos,
indicando las características y medidas de seguridad con que éstos deben contar,
plazos en los que debe dárseles mantenimiento y como un aspecto relevante se
preceptúa que la carga de la prueba en todo lo relativo a cajeros automáticos la tienen
los emisores226.
4.2. Panamá
La ley que tutela los derechos de los usuarios de las tarjetas de crédito y otras
tarjetas de financiamiento, identificada como “Ley 81”, fue aprobada el 30 de diciembre
del año 2009 por la Asamblea Nacional de la República de Panamá y fue promulgada el
31 de diciembre de ese mismo año. Como puede apreciarse es una normativa bastante
reciente tratándose de un país que a lo largo de los últimos años se ha convertido en
uno de los lugares de mayor inversión en Latinoamérica y en el centro principal
económico de relación con el mundo por sus símbolos representativos: el canal de la
Panamá y ser conexión en la mayor parte de vuelos aéreos.
Es un Estado en el que el uso de la tarjeta de crédito es algo cotidiano y por
ende se considera tardía dicha regulación.
226
Ibid. Artículo 41.
125
Esta ley se encuentra conformada por ocho capítulos, desarrollados a lo largo de
sesenta artículos, de cuyo contenido se tomarán para el presente trabajo únicamente
los aspectos más relevantes.
El primer aspecto que llama la atención sobre esta normativa es que tiene como
uno de sus objetivos “Proteger a los tarjetahabientes en sus derechos frente al sistema
y operadores de tarjetas de financiamiento”227, con lo cual resulta evidente su carácter
tutelar a los tarjetahabientes.
227
Asamblea Nacional de la República de Panamá. “Ley 81, que tutela los derechos de los usuarios de las tarjetas de
crédito y otras tarjetas de financiamiento”. Artículo 1.
228
Ibíd. Artículo 2, #15.
126
además por supuesto de las acciones que pueda entablar el tarjetahabiente por daños y
perjuicios229.
Asimismo, se regula que el límite de crédito pactado no podrá ser superior a una
cantidad igual a tres veces el ingreso mensual demostrado por el tarjetahabiente, tal
como lo haya informado y comprobado ante el emisor en su solicitud de contrato de
crédito; sin embargo puede pactarse una cantidad determinada que el usuario puede
pasar respecto al límite de crédito, pero esto será aplicable solamente si se pacta
expresamente, de lo contrario el emisor será sancionado pecuniariamente231.
229
Ibíd. Artículo 50.
230
Ibíd. Artículo 18.
231
Ibíd. Artículo 18.
232
Ibíd. Artículo 7.
233
Ibíd. Artículo 29.
127
procedimiento que el tarjetahabiente debe llevar a cabo para quejarse sobre esto y no
ser afectado en sus derechos.
Se incluyen también cargos por exceder el límite de crédito concedido, los cuales
podrán ser aplicados únicamente cuando se haya pactado en el contrato esta
posibilidad235. Asimismo, se contempla el cobro de cargos por morosidad, los cuales
serán cobrados únicamente si no se ha pagado el mínimo pactado, a la fecha de corte,
y este cargo jamás podrá ser mayor que el monto sobre el cual se calcula.
234
Ibíd. Artículo 19.
235
Ibíd. Artículo 20.
236
Ibíd. Artículo 20.
128
medio de pago237, sin embargo no se indica la sanción en que incurrirían si así lo
hiciesen. De la misma manera se prohíbe a los afiliados establecer montos mínimos
para poder pagar con tarjetas de crédito, incurriendo en una sanción determinada si así
lo hicieren238.
237
Ibíd. Artículo 29.
238
Ibíd. Artículo 49.
239
Ibíd. Artículos 43, 45 y 46.
240
Ibíd. Artículos 30-32, 35.
241
Ibíd. Artículo 10, #4.
129
posibilidad de obtener efectivo mediante éstos242, más no entra a profundizar sobre la
forma de realizar mantenimientos, los reclamos que se puedan tener sobre las
operaciones realizadas con el mismo, entre otros elementos.
242
Ibíd. Artículo. 15 #3.
130
crédito, sino que además creó un tipo penal en el que encuadra la conducta de las
personas que hagan un mal uso de las tarjetas de crédito o débito o las destinen a fines
ilícitos. Esto constituye también un avance de importante trascendencia para ese
Estado.
4.3. Venezuela
El primer aspecto que vale la pena resaltar es que en cuanto a las obligaciones
del emisor y del tarjetahabiente, se dedican capítulos enteros para ello, dejando de
forma clara qué corresponde y qué no hacer o dar a cada una de las partes243.
243
Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Ley de Tarjetas de crédito, débito, prepagadas y
demás tarjetas de financiamientos o pago”. Título 2, capítulos 1, 2 y 5.
244
Ibíd. Artículo 46.
131
El tercer aspecto que contempla es lo relativo a la prohibición que se dirige a los
establecimientos comerciales de realizar cobros diferenciales por pagar con tarjeta de
crédito o adoptar medidas que creen discriminación entre los usuarios por la forma en
que éstos paguen, indicándose únicamente como una prohibición al afiliado245, pero no
se regula el procedimiento que debe seguir el tarjetahabiente para quejarse sobre estas
prácticas ni tampoco la sanción que correspondería al comerciante por llevarlas a cabo.
245
Ibíd. Artículo 25 #4.
246
Ibíd. Artículo 9.
247
Ibíd. Artículo 45.
248
Ibíd. Artículo 5 y 18.
132
El quinto aspecto que cabe resaltar es lo relativo al estado de cuenta, el cual
debe entregar el emisor al tarjetahabiente deberá contener ciertos requisitos que serán
regulados igualmente por la Superintendencia en normativa especializada 249. Con ello
puede apreciarse que la legislación deja al arbitrio de la Superintendencia varios
aspectos que son relevantes dentro de este contrato, causando que los mismos varíen
cada vez que las autoridades de la Superintendencia cambien y además no se produce
un marco legal real que deba ser respetado por las emisoras.
133
legislaciones y que revisten importancia para buscar soluciones a las exigencias de los
usuarios; sin embargo también existen falencias en cuanto a que no se regulan otros
aspectos igualmente importantes, tales como establecer los datos que debe contener la
tarjeta de crédito, el contenido básico del contrato entre emisor y tarjetahabiente,
evaluación de la capacidad de pago y cláusulas que se tendrían por nulas si llegaren a
incluirse dentro del negocio. Principalmente se observan las amplias limitaciones
establecidas a las entidades financieras, con lo cual se vulnera el libre mercado y ello
refleja el socialismo venezolano.
253
Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Ley especial contra los delitos informáticos.
Artículo 16.
134
También se regula la apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos
análogos, indicando que “quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento
destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido
entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una
persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será penado con prisión de
uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias. La misma pena se
impondrá a quien adquiera o reciba la tarjeta o instrumento a que se refiere el presente
artículo.”254
Se refiere a que será penada toda persona que emita o distribuya tarjetas de
crédito, sin contar con la autorización legal de la entidad correspondiente para hacerlo.
Con esta regulación de tipos penales puede observarse un compromiso por parte de la
República de Venezuela de complementar la regulación específica en materia de
tarjetas de crédito y castigar a las personas que cometan actos delictivos a través de
este instrumento de pago.
4.4. Argentina
254
Ibid. Artículo 17.
255
Ibid. Artículo 19.
135
La ley de tarjetas de crédito, identificada como Ley 25.065 emitida por el Senado
y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, fue sancionada el 7 de diciembre de
1998 y entró en vigencia en el año de 1999.
El primer aspecto que llama la atención de este cuerpo legal es que se indican
de forma clara las obligaciones tanto para el emisor como para el tarjetahabiente. Sin
embargo, llama la atención que en cuanto a las emisoras se refiere más a las
obligaciones para con los establecimientos afiliados y no tanto para con los usuarios256.
256
Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina. Ley 25.065 “Ley de Tarjeta de Crédito. Artículo 32 y 33.
257
Ibid. Artículo 6.
258
Ibid. Artículo 41 b.
259
Ibid. Artículo 7.
136
obligaciones al titular de la tarjeta serán destacados o subrayados y deben ser
autorizados y registrados por la autoridad respectiva.
260
Ibíd. Artículos 53 y 54.
261
Ibíd. Artículo 37 “c”.
262
Ibid. Artículo 16.
137
ningún motivo263. También se indica que las comisiones deberán ser expresadas
claramente en el contrato y no podrán ser exigidas más que las allí indicadas264.
El sexto aspecto que vale la pena resaltar es que se presentan diez cláusulas
que de ser incluidas dentro del contrato serán nulas y en términos generales se refieren
a cualquier forma de renuncia o vulneración de los derechos del titular, o que impliquen
el pago de emolumentos adicionales, o que impliquen derechos únicamente para el
emisor, o bien que no hayan sido autorizadas por la autoridad respectiva265.
263
Ibid. Artículo 18.
264
Ibíd. Artículo 6”h”.
265
Ibid. Artículo 14.
266
Ibid. Artículo 23.
267
Ibid. Artículo 25.
268
Ibid. Capítulo 10, título 1.
269
Ibid. Artículos 7 “d”, 38 y 50
138
A modo de conclusión, se manifiesta que la regulación argentina contempla
regulaciones que son importantes para el buen funcionamiento del sistema de tarjetas
de crédito y también se infiere una real protección al consumidor y a los
establecimientos afiliados, considerándose que es una legislación realmente equitativa
para con los contratantes. Contempla elementos no regulados en las otras legislaciones
tales como la relación entre emisor y establecimientos afiliados270, así como los
mecanismos procesales para que las partes diluciden sus diferencias. Sin embargo,
deja de lado ciertos aspectos que se consideran deberían ser regulados, tales como la
evaluación de capacidad de pago a los solicitantes, prohibiciones de cobros mediante
hostigamiento, regulación sobre cajeros automáticos y delitos.
Todo ello con el objeto de determinar si sus regulaciones son idóneas para
realmente solventar las quejas de los usuarios, sin afectar ni limitar la libertad comercial
y mercantil de las entidades emisoras, las cuales generalmente serán Bancos. Es decir
pues, que lo realmente interesante fue establecer si contiene normas equitativas que
beneficien a ambas partes, sin que dichos beneficios consistan en grandes limitaciones
o afectaciones a los intereses de la otra parte contractual.
270
Ibid. Artículo 37 d.
139
Guatemala y ya se encuentra contenido en la ley y qué no se encuentra contenido, pero
hubiera valido la pena su inclusión dentro del mismo.
De lo anteriormente expuesto se deriva que las tarjetas de crédito son una forma
de pagar bienes adquiridos o servicios recibidos sin tener que sufragarlo al contado, es
decir con billetes o monedas de curso legal. Por esta razón, es que ha alcanzado un
evidente desarrollo y aceptación a nivel mundial, lo cual ha obligado a los Estados a
regular dicho contrato con el objetivo de establecer los parámetros para la autorización
a las entidades que deseen convertirse en emisoras de tarjetas, así como los
pormenores de la prestación del servicio para el uso de las mismas y las limitaciones en
cuanto a su uso, cobro y demás derechos de las partes.
Se considera que esto se debe a que la legislación que existe no logra solucionar
los problemas de fondo, puesto que carece de uniformidad en cuanto al control que se
busca, puesto que tal y como fue anteriormente expuesto, no solamente los Bancos
actúan como emisores de tarjetas, sino también otras entidades de naturaleza
140
comercial, causando así que los tarjetahabientes se dividan en grupos cuyos derechos
se encuentran tutelados por distintas normas, lo cual ocasiona que ciertos aspectos
estén protegidos para unos de ellos, pero para los otros no y viceversa.
141
uniformidad en cuanto a los procedimientos administrativos a los que éstos puedan
acudir para presentar sus quejas.
5.2. Instrumento
Para poder profundizar realmente en los aspectos contenidos en la ley que
constituye el elemento principal para el presente trabajo de tesis, fue preciso realizar un
breve estudio sobre legislaciones latinoamericanas que actualmente sí regulan las
tarjetas de crédito.
143
en comparación con lo que sobre el mismo aspecto se encuentra regulado en las otras
legislaciones, los cuales también fueron oportunamente relacionados.
144
consideran los más completos, de los cuales varios fueron incluidos en la ley, pero hay
varios de ellos que no lo están y también resultan ser indispensables para lograr el
objetivo aparentemente deseado de acuerdo a lo expuesto en la exposición de motivos
de la misma.
Entre los aspectos no contemplados por la ley se encuentran: fecha de inicio del
contrato, puesto que únicamente se obligaría a establecer el plazo de vigencia; así
como incluir expresamente que las comisiones por servicios determinados deberán ser
plasmadas expresamente y además de éstas no podrían ser adicionadas otras sin que
exista consentimiento previo del tarjetahabiente.
271
Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002, Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 50.
145
del 5% y en algunos hasta del 10% de recargo a los clientes que cancelan con tarjeta
de crédito y, si bien es cierto la normativa vigente prohíbe hacer distinción entre sus
clientes, no prohíbe de forma expresa cobrar este tipo de recargos, por lo que es
urgente que este tipo de prácticas sean prohibidas.
El decreto regula la eliminación de estas prácticas, estableciéndolo como una
prohibición expresa a los afiliados, lo cual podría solventar la problemática actual
referida, pero no de forma eficiente, puesto que si bien es cierto propone prohibirla, no
regula la sanción a imponerle a los establecimientos que no obedezcan la misma, como
si lo hace por ejemplo la legislación Hondureña, en la forma en que ya fue antes
expuesta. Por lo que la ley recién aprobada no implica una solución de fondo al
problema.
Sin embargo, luego de revisar la forma en que este mismo aspecto se encuentra
regulado en las otras legislaciones, se pudo comprobar que cada uno de ellos brinda
soluciones totalmente distintas. En el caso de Venezuela se establece que será el
Banco Central el encargado de imponer la tasa de interés aplicable, lo cual como fue
comentado en su momento, es totalmente opuesto a los intereses de los emisores, a la
libre competencia y al desarrollo económico, por lo que no se considera la solución
oportuna desde ningún punto de vista.
Argentina en cambio, contiene una regulación más objetiva indicando que la tasa
de interés financiero si se trata de bancos, no podrá ser más del 25% de la tasa que el
propio emisor aplique a las operaciones de préstamos personales para clientes, y si no
146
son bancos no mayor del 25% del promedio de tasas del sistema para operaciones de
préstamos personales publicados cada mes. Honduras por su parte, regula que el
Banco de Honduras establecerá ciertos parámetros para calcular las tasas de interés.
Este aspecto también reviste gran importancia, por lo que se encuentra regulado
en todas las legislaciones de Derecho comparado y en el decreto. Este último contiene
un elemento que vale la pena resaltar y es que la tasa de interés no podría ser mayor a
la pactada como tasa de interés por financiamiento, en otras legislaciones como
Argentina en cambio se establece que podrá ser mayor que esta última siempre que no
la exceda en más del 50%.
147
pagada antes del vencimiento del plazo, implica la imposibilidad del emisor a cobrar
intereses moratorios. Esto se considera un aspecto positivo e importante a recalcar
contenido en la ley aprobada.
Por tal razón, es preciso indicar que en cuanto al segundo problema obtenido
como resultado, la ley sí propone una solución de fondo que se adecúa al contexto.
151
mantenimiento a los mismos. Por esta razón, se considera que esta medida debió ser
adoptada por la ley aprobada, para garantizar un correcto uso y manejo de los cajeros.
5.2.17. Delitos
Como fue mencionado, la falta de tipificación de ciertas conductas constituye el
tercer problema obtenido como resultado derivado de la investigación, puesto que al no
poderse capturar, procesar y castigar a una persona por una conducta no establecida
como delito previamente272, éstos actos quedan impunes y ello perjudica al sistema de
tarjetas, porque se pierde la seguridad jurídica por parte de los usuarios y la estabilidad
económica de los usuarios por tener que implementar seguros contra robo o demás
medidas de seguridad que a la larga pueden resultar más onerosos.
272
Principio de Legalidad. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 17-73, Código Penal. Artículo 1.
152
Las tarjetas de crédito son utilizadas en Guatemala desde hace varios años y su
uso ha sido tan exitoso a nivel nacional que gran parte de la población, de distintos
rangos de edad, utilizan al menos una tarjeta de crédito.
a) Existiría una normativa uniforme para regular los contratos de tarjeta de crédito
emitidos tanto por instituciones bancarias, como por otras entidades de
naturaleza comercial, no bancaria.
b) Tanto las instituciones bancarias como las que no lo son pero que tienen
autorización para expedir tarjetas de crédito, se encontrarían bajo la supervisión,
control y fiscalización de la Superintendencia de Bancos, imperando así la
igualdad en cuanto a obligaciones y sanciones para todas éstas.
c) Las emisoras deberían cumplir con incluir un mínimo de cláusulas dentro del
contrato, con lo cual existiría una real publicidad para los usuarios sobre la
información, derechos y obligaciones de ambas partes, las cuales serían
conocidas claramente de antemano.
d) Estarían prohibidas las cláusulas de “pequeña letra”, puesto que aquellas que
conlleven obligaciones para los tarjetahabientes deberán ser destacadas y todo
el contrato redactado de forma clara.
e) Se implementaría la figura de reestructuración de la deuda, con el objeto de que
el usuario que se vea imposibilitado de pagar los montos adeudados en el plazo
estipulado, podrá solicitar que se le dé la oportunidad de pagarlo de otra manera
o en otro plazo.
154
f) Existiría prohibición expresa de capitalizar intereses financieros y moratorios.
g) Se conocerían claramente las obligaciones mínimas del emisor y del
tarjetahabiente, por estar estipuladas en ley.
h) Estarían establecidas expresamente las obligaciones y derechos de los
establecimientos afiliados.
i) Existiría prohibición expresa a los establecimientos afiliados para cobrar recargos
a los usuarios que paguen con tarjeta.
j) Los emisores no podrían hostigar a los usuarios para obtener los pagos debidos.
k) Se tipificarían como delito ciertas conductas que hoy en día quedan impunes.
Por el otro lado, cabe establecer que la entrada en vigencia de la ley aprobada
traería consigo una implicación negativa en específico y además quedarían sin
resolverse varios aspectos que hoy en día causan inconformidad en los usuarios por
vulnerarse la igualdad contractual. Estos son:
a) La negativa se refiere a que la decisión de establecer un límite máximo a la tasa
de interés que puede pactarse en un contrato no resolverá los problemas actuales, en
primer lugar porque se utiliza un método ya impuesto años anteriores el cual fue
declarado inconstitucional, por lo que si nuevamente se plantea la inconstitucionalidad y
esta es declarada con lugar, dicha regulación sería expulsada del ordenamiento jurídico
y el ordenamiento jurídico guatemalteco carecería nuevamente de una laguna legal en
cuanto a ese tema. La segunda razón es porque se considera que no se cumple con
respetar el libre mercado y comercio reconocido en la Constitución273, pues no se
reconoce el fin que buscan cumplir los intereses, que es garantizar al acreedor el riesgo
que afronta por prestar parte de su dinero.
b) Las comisiones y otros cargos no necesariamente serán siempre claros o
específicos, a excepción de aquellos en concepto de seguros o retiro de dinero en
efectivo, pudiendo el emisor aplicarlas por cualquier concepto que ellos deseen, sin que
el tarjetahabiente haya sabido al momento de la celebración del contrato que éstos
eventualmente se le pudieran cobrar.
273
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 130.
155
c) No existe un listado de cláusulas que serán consideradas nulas si se incluyen en
el contrato, por lo que se continuaría aplicando la Ley de protección al consumidor y
usuario y únicamente cuando los emisores no sean bancos.
d) No se regula de forma expresa la forma de mantenimiento, medidas de seguridad
y formas de solucionar problemas relacionados con cajeros automáticos.
e) No existe la obligación expresa y clara fundamentada en ley para los emisores
bancarios y de otra naturaleza de someter para su aprobación a la Superintendencia de
Bancos, previamente a la celebración de los contratos.
f) Se indica que el monto máximo de la deuda no podrá exceder del doble del salario,
lo cual puede traducirse en implicaciones negativas a largo plazo para los
tarjetahabientes, porque puede que en virtud de que los emisores se verán obligados a
incurrir en más gastos para realizar el análisis exhaustivo de la capacidad de pago y
verificar cuál podrá ser el monto del crédito, éstos decidan exigir mayores ingresos
económicos para garantizar la efectividad del sistema de tarjetas.
156
incluyeron las regulaciones más relevantes contenidas en los cuerpos legales de ciertos
países que guardan relación con el ordenamiento jurídico guatemalteco y que se
considera pueden tomarse como ejemplo para regular o no regular de cierta forma los
elementos que actualmente atañen al contexto nacional.
157
Conclusiones
6. Al regular que el límite máximo de crédito que se puede otorgar no puede ser mayor
al doble de los ingresos del solicitante, se configura un elemento positivo de protección
al tarjetahabiente pues impide que éste se endeude por tarjetas de crédito más allá de
su capacidad de pago; sin embargo se configura también un elemento negativo puesto
que no todas las personas podrán optar a obtener una tarjeta ya que los requisitos
serán más estrictos y posiblemente las emisoras requieran ingresos mayores para
poder cubrir sus gastos de evaluación de capacidad de pago.
10. En Panamá la legislación es bastante equitativa para con ambas partes y regula
aspectos primordiales, pero deja otros por un lado tales como que no prohíbe el
anatocismo ni el hostigamiento o acoso para cobros; no obstante, se considera que la
forma en que se norman los intereses es la más conveniente y objetiva. En cuanto a
Argentina regula contiene varios aspectos no regulados en las otras legislaciones y
constituye una legislación bastante completa, pero también adolece de fallas como no
obligar a realizar evaluaciones de capacidad de pago, no prohíbe el hostigamiento para
el cobro, ni regula los cajeros automáticos y tampoco tipifica conductas delincuenciales;
no obstante, contiene la legislación más completa sobre la publicidad que debe existir
por parte de las entidades emisoras.
11. De las legislaciones extranjeras se considera que la que menos aspectos para ser
considerados aporta es la de Venezuela, en virtud de minimizar y limitar totalmente la
160
libertad comercial; y se considera que las más completas en términos generales son las
de Panamá y Argentina. Sin embargo, tomando en cuenta el contexto y los problemas
que requieren de mayor atención actualmente en Guatemala, la que contiene mayores
elementos que pueden ser considerados es la de Honduras, pero agregando la
tipificación de conductas criminales actualmente no consideradas como delito, lo cual sí
se regula en la panameña y venezolana.
161
Recomendaciones
162
Referencias
Bibliográficas:
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Anotado”. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael
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5. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 19-2002, “Ley de Bancos y Grupos
Financieros”
6. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 18-2002, “Ley de Supervisión
Financiera”
7. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 06-2003, “Ley de Protección al
Consumidor y Usuario”
8. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 17-73, “Código Penal”
9. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 63-94, “Ley del Organismo
Legislativo”.
10. Jefe de Estado de Guatemala. Decreto Ley 106, “Código Civil”.
Internacionales:
1. Asamblea Nacional de la República de Panamá, “Ley número 14 que adopta el
Código Penal”. Esta ley contempla solamente en algunos artículos delitos relacionados
a las tarjetas de crédito.
2. Asamblea Nacional de la República de Panamá, “Ley número 81 que tutela los
derechos de los usuarios de las tarjetas de crédito y otras tarjetas de financiamiento”.
164
3. Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela “Ley especial contra
los delitos informáticos”. Esta ley contempla solamente en algunos artículos delitos
relacionados a las tarjetas de crédito.
4. Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela “Ley de tarjetas de
crédito, débito, pre pagadas y demás tarjetas de financiamientos o pago electrónico”
5. Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina “Ley 25.065 de tarjetas de
crédito”
6. Congreso Nacional de la República de Honduras “Decreto 106-2006 “Ley de Tarjetas
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Otras Referencias:
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