La Automomía Progresiva y El Derecho A Ser Oído de Los NNA en Los Procesos de Restitucion
La Automomía Progresiva y El Derecho A Ser Oído de Los NNA en Los Procesos de Restitucion
La Automomía Progresiva y El Derecho A Ser Oído de Los NNA en Los Procesos de Restitucion
Febrero de 2018
[La autonomía progresiva y el derecho a ser oído de los niños, niñas y
adolescentes en los proceso de restitución internacional de niños] Carola Pardo
Resumen
Frente a esto, uno de los problemas que suele generarse es saber determinar cuándo
su opinión podrá ser vinculante para decidir en función de la misma sobre algún hecho que
los involucra.
Para ello, analizaré el concepto de estos principios a la luz del interés superior del
niño, expondré brevemente el proceso de restitución y finalizaré analizando la postura de la
Corte Suprema de nuestro país y la perspectiva que ha presentado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en un reciente caso de nuestro País.
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[La autonomía progresiva y el derecho a ser oído de los niños, niñas y
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Introducción
La Convención sobre los Derechos de los Niños (CDN) firmada en 1989 marcó un
punto de inflexión respecto al modo en que los niños, niñas y adolescentes eran tratados
hasta ese momento. Tal es la relevancia, que es a partir de entonces que los niños son
considerados sujetos de derechos erigiendo un sistema integral de protección basado en tres
grandes principios: el interés superior, el derecho a ser oído y la autonomía progresiva.
Respecto a esto, Grosman (1993) nos dice que el interés superior es un principio de
contenido indeterminado, sujeto a comprensión y extensión, propio de cada sociedad y
momento histórico, que constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces,
quienes deberán apreciar tal “interés” en concreto, de acuerdo al caso particular. Por ello, el
interés superior apunta a dos finalidades: por un lado ser una pauta de decisión ante un
conflicto de intereses y por el otro, ser un criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño.
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definiéndolo como el lugar donde los NNA hubiesen transcurrido en condiciones legítimas
la mayor parte de su existencia.
Por último, establece que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
los NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
En este contexto podemos decir que el interés superior es la regla a la que debemos
atender en todas las cuestiones que hacen a los niños, y que funciona como un principio
rector del cual se desprenden todos los derechos y garantías que deben respetarse para
hacerlo operativo.
La autonomía progresiva y el derecho a ser oído son los otros dos grandes principios
del paradigma de protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Uno de esos derechos es el ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta,
permitiendo el acceso a la justicia de los NNA, posibilitando su participación en aquellas
cuestiones que le atañen, decidiendo con ellos y no por ellos.
En este sentido, Cilleros Bruñol (1992) manifiesta que ser niño no es ser “menos
adulto, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la
adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la
vida… es una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y
jurídica”.
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Por el otro, el art. 639 que dice que la responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.
Es decir, se debe procurar que los NNA reciban la estimulación suficiente que les
permita incorporar aptitudes y competencias facilitando el ejercicio de los derechos de los
cuales son titulares. Es ir otorgando protagonismo a la persona menor de edad en las
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Ahora bien ¿se puede determinar qué capacidad posee un NNA conforme a su edad,
existen parámetros etarios estáticos, todos los NNA de determinada edad cuentan con la
misma capacidad? La respuesta a todas estas preguntas es que no.
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Respecto a los límites etarios, se presume que a partir de los 13 años el adolescente
ha alcanzado cierta madurez que le permite decidir sobre ciertas cuestiones comprendiendo
la trascendencia de sus actos. Así lo establece el art. 26 refiriéndose a aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad física, mientras que, por el contrario, requiere su consentimiento y
el asentimiento de sus progenitores en el caso de tratamientos invasivos o riesgosos para su
salud. A su vez, establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado un
adulto para las cuestiones relativas al cuidado de su propio cuerpo.
Para finalizar, nos referiremos al derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en
cuenta. De más está decir que este derecho se encuentra íntimamente vinculado con la
autonomía progresiva, pues, considerar la posibilidad de escuchar al NNA, implica
reconocer que éste ha podido formarse un juicio propio sobre lo que está sucediendo y por
ende, puede expresar su opinión al respecto.
Para ello, el NNA debe contar con información suficiente, debe poder analizar la
realidad que lo involucra, comprender su contexto, ser autocrítico y saber qué derechos y
garantías posee, cuáles son sus oportunidades y las implicancias de sus decisiones.
De este modo, la voz del niño se convierte en la pauta central a ser tenida en cuenta
para la determinación del interés superior en el caso concreto, significa que el niño sea
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protagonista y que su opinión (por más que ella, desde la mirada adulta, no sea la
apropiada) permita que tome conciencia respecto a las consecuencias que podría acarrear lo
que también le permite crecer y madurar. (Minyersky, 2007)
Estos son los lineamientos que impregnan todas las cuestiones referidas a niños,
niñas o adolescentes. Ahora, analicemos qué sucede con estos lineamientos en los casos de
restitución internacional.
En líneas generales ambos convenios regulan los aspectos civiles del traslado o
retención ilícita de personas menores de edad previendo dos tipos de solicitudes: por un
lado lograr la restitución inmediata de los NNA y por el otro, garantizar el efectivo derecho
de visita con ambos progenitores.
Además prevén que cada país firmante dispondrá quien será la Autoridad Central
que gestionará la restitución, tendrá el primer contacto con las partes y acercará el caso al
Juez que corresponda para que intervenga, siendo el nexo entre la Autoridad Central
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La etapa judicial
Además establece que el juez competente que decide la restitución es quien debe
supervisar el regreso seguro del NNA y quien debe fomentar soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
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Por último, agrega a modo preventivo, que el juez argentino que toma conocimiento
del inminente ingreso al país de un NNA cuyos derechos puedan verse amenazados, podrá
disponer las medidas pertinentes para asegurar su protección, así como también la del
adulto que lo acompañe.
Dicho protocolo busca brindar un instrumento de aplicación directa que permita dar
una respuesta adecuada, oportuna y eficiente facilitando el acceso a la justicia de los niños
víctimas. A su vez, pretende unificar criterios de actuación que permitan cumplir con los
acuerdos asumidos internacionalmente y por sobre todas las cosas, asegurar que el interés
superior del niño sea el eje central de todo el procedimiento.
Para ello, parte de considerar al interés superior del niño como el derecho a no ser
trasladado o retenido ilícitamente, a que sea el juez de su residencia habitual quien decida
sobre su guarda o custodia, a mantener contacto fluido con ambos padres y a obtener una
rápida resolución del pedido de restitución. Este es un concepto, que es complejo y
adaptable, debe determinarse de forma individual, con arreglo al contexto, la situación y las
necesidades personales del niño, evaluando las repercusiones que la decisión tendrá en su
vida.
1 Acordada N° 28.496 “Protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios sobre sustracción de niños” Suprema
Corte de Mendoza, 17 de noviembre de 2017.-
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Las excepciones que puede oponer la parte requerida son exclusivamente las
previstas en la Convención. Estas excepciones son de carácter taxativo y su interpretación
es restrictiva. No podrán aceptarse otras distintas a las expuestas.
Cumplido los plazos para contestar, se llevará a cabo la audiencia que será presidida
por el juez y se llevará a cabo aún ante la ausencia de alguna de las partes. Tendrá como fin
oír al niño y tratar de llegar a un acuerdo. En caso de que esto no sea posible, en el mismo
acto el juez se expedirá respecto de la prueba ofrecida admitiendo solo lo estrictamente
necesario y ordenando su producción en los plazos más breves posibles.
Vencidos los plazos para producir la prueba o producida la misma, previa vista al
Ministerio Fiscal los autos quedan en etapa de sentencia.
La ejecución de la sentencia quedará en manos del Juez quien debe contar con la
cooperación de todos los demás operadores intervinientes que deben favorecer a la óptima
realización de la medida procurando el menor impacto negativo en el niño
Respecto a los recursos posibles, se determina que los tribunales de alzada deben
cumplir con los plazos establecidos para la primera instancia.
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Por su parte, el artículo 12, p. 2 establece que podrá negarse la restitución cuando
haya pasado el plazo de un año del traslado sin que se haya solicitado su restitución y el
niño se haya integrado al medio donde fue llevado; o cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de las
libertades fundamentales (Art. 20 CH).
Los procesos de restitución de NNA son procesos muy complejos, que implican
numerosos intereses en juego, generan un gran impacto en el seno familiar y en la vida del
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niño a restituir, y es por ello, que este tipo de resoluciones son de urgencia, y colocan al
Juez en la difícil tarea de definir cuál es el interés superior de ese niño por un lado y por el
otro, evitar un fallo equivocado o tardío que implique responsabilidad internacional por no
cumplir con tratados internacionales.
En este sentido, siguiendo al Dr. Dyer citado por Pérez Vera (1981), la verdadera
víctima de una sustracción de menores es el propio menor, que pierde de repente su
equilibrio, sufre un trauma al ser separado de su progenitor que siempre había visto a su
lado, sufre las incertidumbres y frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a
condiciones culturales desconocidas, e incluso un nuevo idioma, nueva escuela, nuevos
amigos, nueva familia.
Por ello y conforme a la CDN consideramos que la opinión que pueda prestar un
NNA en un proceso de restitución que lo involucre es de suma importancia para reconocer
su personalidad e integridad y puede colaborar con reducir las secuelas que pueda dejar
dicho procedimiento. Veamos a continuación cómo opera este principio en la realidad.
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Aún así, la Corte manifestó: “Que bajo las premisas puestas de manifiesto, los
argumentos invocados y las constancias señaladas, no se advierte que en el caso se
encuentre acreditada, de manera indubitable, la existencia de una "situación intolerable"
que permita hacer operativa la citada excepción (art. 13, inciso b, del citado CH) . (…) de
2 CSJ 453/20l6/CSl: G., L. si por su hijo G.P., T. por restitución p/ rec o ext. de inconsti. casación.
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ninguna manera importa, por sí solo, una demostración de que se está ante un grave riesgo
o una situación intolerable que conduzca a rechazar el pedido de restitución.”
Agrega que “más allá de la entidad de las declaraciones que el niño realizó ante los
profesionales, no se advierte una resistencia "cerrada" a volver a la República de Italia que
pueda considerarse una excepción a la restitución en los términos que exige el CH 1980.
(…) La alegada mención a "matarse" que efectúa el niño si lo obligan a regresar a Italia, se
encuentra vinculada, según sus propios dichos, a que ello acarrearía indefectiblemente su
separación de la madre, motivo por el cual, tampoco puede interpretarse que dicha
expresión ponga de manifiesto un auténtico repudio irreductible al regreso a Italia para
configurar una excepción a la obligación de restituir que prevé el CH 1980.”
De estos párrafos vale preguntarse cuál era el interés superior de ese niño o qué
primaba más si el cumplimiento de obligaciones internacionales o los derechos del niño que
sin duda estaban siendo soslayados.
A los ministros no les bastó que el niño manifestara su negativa a volver a un país
que había dejado hacia siete años atrás y que conforme a las pericias su opinión se basaba
en fundamentos propios, tampoco les bastó que los peritos dijeran que había indicios de
grave daño psíquico y físico de producirse el reintegro.
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Conf. Fallos: CSJN: 2/7/2013 S., D c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos. (Id SAIJ: FA13000094); 21/5/2013, F.,
C. del C. c/ G., R. T. s/ reintegro de hijo (Id SAIJ: FA13000055);11/06/2013, E.,S. p/reintegro de hijo. (Id SAIJ:
FA13000079); 22/8/2012 G. , P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo.( Id SAIJ: FA12000144); 8/11/2012, F. R., F. C. c/ L.
S., Y. U. s/ reintegro de hijo( Id SAIJ: FA11000152) 27/12/2016 G., L. si por su hijo G.P., T. por restitución p/ rec o ext.
de incost. - casación. Entre otros.
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Ahora bien, no considero que este sea el alcance que pretendió dar la CH al interés
superior del niño, ni creo que pueda ser la postura a adoptar desde la óptica de la CDN.
El caso tiene sus aristas particulares, pero hace referencia a una solicitud de
restitución que logró sentencia en el año 2010, en ese momento el niño tenía solo dos años
y medio aproximadamente. La Corte Nacional dio respuesta rápidamente a la problemática
y dijo que teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite
iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde
4 Ver CSJN, 22/11/2011, “W.D. c. S.D.D.W. S/ demanda de restitución de menor”; CSJN, 2/7/2013, “S., D. c. R., L. M. s/
reintegro de hijo y alimentos”; CSJN, 22/08/2012, “G., P. C. c/ H., S.M. S/ reintegro de hijo; CSJN, 21/02/2013 “H.C., A. c/ M.A., J.A.
S/ restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”.
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Aun así, la restitución no pudo efectuarse hasta que en el año 2017 (sí, siete años
después de la sentencia) se fija como fecha límite para la restitución el mes de mayo de ese
año.
No es mi objetivo entrar a cuestionar las razones de por qué se llegó a dilatar tanto
la medida, cuestión no poco relevante, pues cada año que pasa perjudica aún más a los
NNA que son tratados como objeto de disputa y sigue prolongándose una situación ilícita
que ellos no provocaron pero de la que son la principal causa y sobre lo que se decide no es
más ni menos que su propia persona.
La CIDH ante la solicitud de la madre requirió informes a las partes y a nuestro país
y en base a la información recibida decidió suspender la ejecución de la orden de
restitución de la Corte Suprema de Argentina hasta que exista una determinación de los
derechos del niño conforme a las circunstancias actuales, atendiendo al interés superior,
y a la luz del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores en armonía con el corpus iuris internacional de protección a los
derechos del niño. (lo resaltado me pertenece)
Agregó que debía valorarse las circunstancias actuales del niño, que ya no era aquel
bebé de casi tres años que debía ser restituido, sino que había crecido y había desarrollado
su personalidad por lo cual, debía ser respetado en su integridad, teniendo en cuenta su
opinión y analizando su situación particular con la ayuda de un equipo multidisciplinario.
Considero que la relevancia de este fallo radica en dos cuestiones principales: Por
un lado, pone en foco, nuevamente, los graves perjuicios que acarrea el paso del tiempo sin
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27/7/2017. Niño A.R. respecto de Argentina RESOLUCIÓN 26/2017. Medida cautelar No. 356-16. Disponible en
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/26-17MC356-16-AR.pdf
Fallo de la CSJN al que aplica: 21/12/2010, “R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo.” Fallo 333:2396
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Aun así, cuando ha transcurrido en exceso el tiempo que hace a la urgencia, cuando
los plazos han sido demasiado extensos y el NNA ha crecido, ha desarrollado su identidad,
no podemos negarle la participación, ni respetar su derecho a ser oído. Pues de otro modo,
seguimos omitiendo reconocer su personalidad.
En el fallo analizado, la CDIH manifiesta que “el paso del tiempo se constituye
inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos difíciles de revertir sin
causar un daño al niño o niña” ( …) lo cual “en una eventual decisión sobre los derechos
del niño, podrían a su vez erigirse como fundamento principal para no cambiar la situación
actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente
el balance emocional y psicológico del mismo”
Con todo esto no pretendo decir que debemos justificar un hecho ilícito por el
simple transcurso del tiempo. Todo lo contrario, estoy segura que no podemos convalidar
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CIDH, Solicitud de Medidas Provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el niño LM”, 18
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Los plazos para llevar a cabo una restitución deben reducirse considerablemente
logrando satisfacer el espíritu del convenio y garantizando el interés superior del niño
involucrado. Por el contrario, si dictamos una sentencia de restitución que ejecutamos o
pretendemos ejecutar varios años después, no podemos negar las responsabilidades que esto
acarrea así como las consecuencias que tendrá la medida en la persona menor de edad.
Consecuencias de las cuales también somos responsables.
En este punto, considero, como dice Pérez Vera (1981), que cuando se emite una
orden de restitución que no se puede ejecutar por la negativa del niño a viajar (aun
habiendo logrado el acuerdo del progenitor requerido) se malogra el propósito del
Convenio y la orden de restitución. Pues recordemos, que el interés superior del niño es el
eje central al cual siempre debemos atender.
Por último, rescato un fallo de julio de 20177, donde, existiendo una orden de
restitución de dos hermanos de 13 y 15 años, al momento de la ejecución, los jóvenes se
presentan con patrocinio y exigen que su opinión sea tenida en cuenta y respetados sus
derechos, por lo que, la juez, luego de un exhaustivo análisis manifiesta que en el caso se
ponen en juego, por lo menos, tres directrices receptadas por la Convención de los
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Fallo “D., H. A. c/ L., E. M. s/RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES” JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 4 disponible
en http://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/075/407/000075407.pdf
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Derechos del Niño: “la prevalencia del superior interés del niño, el respeto de su capacidad
progresiva y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta” y en base a ellos
decidió suspender la orden de restitución sosteniendo que “resolver lo contrario no sólo
conculcaría los deseos y convicciones de los jóvenes, sino también el interés familiar”,
dado que los jóvenes expresaron que “si no se respeta su voluntad no querrían ver más” a
su progenitor no conviviente.
Conclusiones
Ante esto, solo podemos concluir que reconocemos que los NNA son personas de
derecho y deben ser tratadas como tales; que conforme a su madurez y desarrollo podrán
ser protagonistas en las decisiones judiciales y administrativas que repercutan directamente
en su vida.
De este modo, la resolución a estos hechos serán más justas y beneficiosas para las
personas menores de edad que son las víctimas de estos procesos y quienes sufren con
mayor intensidad el desarraigo al que pueden ser expuestos nuevamente.
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BIBLIOGRAFIA
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