El Iter Críminis
El Iter Críminis
El Iter Críminis
2. Faz externa: cuando las ideas se revelan en hechos recién adquieren exterioridad, y pueden ser
punidos. La violación interna de la norma es insuficiente para fundar una pena. Las normas jurídicas
solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas
quieren.
El principio de exterioridad, representa una de las grandes conquistas de la civilización. Para hablar de
hechos punibles es preciso buscar la intención de cometer un delito a través de los hechos realizados por el
sujeto, y estos hechos no son la mera manifestación de la voluntad, sino actos tendientes a la comisión. Con
la instigación ocurre una cosa distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que
delincan.
1
En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delito consumado y el delito
agotado.
Ejecución: significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos
para la realización del plan. Se ingresa en esta fase cuando los actos del delincuente se trasladan
desde la zona de la no punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho. Determinar las zonas
correspondientes a la preparación y a la ejecución, es una ardua tarea que ha llevado a la doctrina a
proponer soluciones diversas.
Consumación: es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor.
Teniendo en cuenta que nunca podrá coexistir la consumación con la idea de tentativa.
Fundamentos de la punición: estos varían según el criterio que se siga, la mayoría de ellos extremos:
Teoría Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el
bien jurídico protegido. Consecuentemente, no admite la punibilidad de la “tentativa inidónea” o
“delito imposible”. Con lo cual debemos rechazar a esta teoría, frente a nuestro derecho que sí pena
la tentativa inidónea (Art. 44 CP)
Art. 44 CP: …La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la
pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse
de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente…
Teoría Subjetiva: toma como punto de partida la comprobación de una voluntad contraria al
Derecho, y no el peligro corrido por el bien jurídico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención de
daño. Según esta posición no habría que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado, pero
nuestro CP en su Art. 44 toma otra solución. En consecuencia, resulta inadmisible nuestra ley penal.
Pero sí admite esta postura la punibilidad de la “tentativa inidónea”, al sostener que no tiene sentido ninguna
distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es inidónea porque de haber sido idónea se
hubiera consumado el delito.
Desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya que el hecho de que éste
no llegue a consumarse es mera casualidad.
2
Teoría Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa. Lo cual de
ningún modo se condice con los principios del Estado de Derecho.
Al igual que el caso anterior, también es posible justificar la punición de la tentativa “inidónea” desde este
pensamiento.
Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parámetros de nuestro CP.
Teoría de la Alarma o de la Impresión social: (Mezger) considera que la tentativa se pena por ser
peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión al
derecho, afectando su segura validez en la conciencia de la sociedad.
El fundamento de la punición de la tentativa sería la alarma social que esta provoca, con lo que quedaría
esta teoría subsumida en la Teoría Objetiva, ya que se trataría de la afectación o peligro de un bien
jurídicamente protegido.
Debemos descartar esta postura atendiendo al Art. 19 CN, en cuanto se estarían penando conductas que
no afectan bienes jurídicos.
b. Posición Subjetiva: habrá tentativa en todos los casos en que el sujeto se propone
cometer un delito, es decir, siempre que tenga intención criminal. Con lo cual, un simple
pensamiento no exteriorizado estaría punido (violaría Art. 18 y 19 CN). Por lo tanto, también
debemos descartar esta postura.
3
d. Teoría Formal-Objetiva: el comienzo de la ejecución es el comienzo de la realización de la
acción descripta por el verbo típico. Ej.: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo
cual es fácil afirmar pero muy complejo para ser llevado a la práctica.
f. Teoría Objetivo-Individual: Se basa para diferenciar uno de otro acto, en el plan concreto
del autor. Habrá tentativa en toda acción que a la luz del plan concreto del autor, se
muestra según una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva
típica.
Luego de analizar varias teorías sobre la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, se torna aún
difícil acceder a una clara diferenciación de los mismos. Lo cual sigue siendo un problema abierto y que la
ciencia jurídica no ha podido resolver satisfactoriamente. Por lo tanto, corresponderá a los jueces, según su
propio criterio, determinar cuando se configurará o no tentativa. No obstante, podemos esbozar a modo de
conclusión las siguientes ideas:
En cuanto al aspecto subjetivo, es válido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es
posible punir el simple pensamiento.
En cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorización de acciones no privadas, vinculadas a la
afectación de un bien jurídico, proximidad con la posible consumación, idoneidad desde el
comienzo, y finalmente, necesidad de pena.
ASPECTO SUBJETIVO: Consideración del Dolo Eventual: algunos autores admiten también el
dolo eventual dentro de la figura de la tentativa. De acuerdo con el Art. 42 CP el dolo en la tentativa
será siempre directo, no pudiendo nunca ser eventual.
Art. 42 CP: ...El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44…
Desistimiento en la Tentativa: la ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber
realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar a la consumación
del delito. El fundamento de esta eximición está en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo
autor ha enmendado o corregido su conducta. Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la
ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. Según el Art. 43 CP, el desistimiento de la tentativa debe
ser: voluntario, oportuno y definitivo.
Art. 43 CP: …El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito…
El desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito, pero en algunos casos la ley
otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de la
retractación publica en el delito de injuria (Art. 117 CP).
Art. 117 CP: …El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena,
si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo…
4
calificada o cualificada", es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos
por sí mismos (Ej.: el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta para penetrar en la
casa).
Delito Putativo y Delito Experimental: el delito putativo es considerado como un error de prohibición al
revés. El autor supone que su conducta está prohibida por una norma jurídica que, en realidad, no existe.
El delito experimental ocurre cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero tal cosa no sucede
porque la víctima está advertida o porque la autoridad está queriendo sorprenderlo "con las manos en la
masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador
-persona o acción- construye un verdadero experimento.