No Ci 108
No Ci 108
No Ci 108
CONCEPTO
Según el art 679 “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su
última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando
enteradas de lo que en él se dispone”
EVOLUCIÓN HISTORICA
A juicio de Castán la forma abierta es la mas antigua de testar. Así en el derecho
romano las tres formas mas antiguas de testar fueron abiertas:
a) Testamento “ in calatis comitis”: otorgado en presencia del pueblo
b) Testamento “ in procinctu” : otorgado ante el ejército formado en orden de
batalla.
c) Testamento “per aes el libram” el testador declaraba de viva voz su
voluntad mediante la nuncupatio
En la época bizantina, el Testamento tripartitum tuvo una forma abierta junto
con otra cerrada y secreta.
4) El Código civil estableció una forma normal : ante notario y 3 testigos idóneos
, y una forma extraordinaria para casos excepcionales ( epidemia y peligro de
muerte) ante 3 o 5 testigos sin necesidad de notario.
Tras la modificación operada por la ley de 20 dic 1990, se ha suprimido con
carácter general la presencia de testigos, persiguiendo con ello una mayor
grado de discreción y reserva además de introducir otras modificaciones q a
continuación pasaremos a examinar.
CARACTERES.
1. Necesidad de intervención del notario.
2. Publicidad de su otorgamiento.
3. redacción del Testamento por el Notario conforme a la voluntad manifestada
verbalmente o por escrito.
4 Conservación del original dentro del protocolo corriente.
5 Eficacia indefinida sin precisar de ulteriores tramites.
REQUISITOS PERSONALES.
Respecto del notario: debe ser hábil según el art 694 “…”.sin perjuicio de
su estudio en los temas de derecho notarial, en principio los notarios carecen
de fe publica fuera de su distrito notarial , salvo los casos de sustitución (art
118 R.N ) o de habilitación especial q no resida notario o se halle oficialmente
ausente. Siendo un hecho sumamente raro q un notario invada
circunscripción territorial ajena además de constituir falta grave o muy grave
( aunque no afecta a la validez del testamento).
Respecto del testador : debe tener capacidad legal para otorgar testamento.
El art 663 dice están incapacitados para testar : 1ª los menores de 14 años de
uno y otro sexo. 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su
cabal juicio. Además es preciso la apreciación de la capacidad del testador
como se establece en el art 685 el notario deberá asegurarse q el testador se
halla en la capacidad legal necesaria para otorgar testamento”.La ausencia de
este juicio produce la nulidad del testamento aunque se probara que el
testador era capaz ( STS 18 nov 1915). Por otro lado, este juicio no es
indiscutible, pero prevalecerá mientras no se desvirtúe por otros medios de
prueba ( TS 14 abril 1925)
Respecto de los testigos, como regla general , tras la reforma de 20
diciembre 1992, nos será precisa la intervención de testigos salvo en los
casos del art 697 “Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos
idóneos:
2. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o
no puede leer por sí el testamento.
El estudio pormenorizado de este precepto, como del art 681 relativo a las causas
de incapacidad para ser testigo corresponde al tema 107, solo cabe recalcar que
tratándose del testamento abierto se exige una causa específica de incapacidad
para ser testigo, ya que el art 682 establece “En el testamento abierto tampoco
podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los
parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
FORMALIDADES
b) Otorgamiento:
El art 695 establece “El testador expresará oralmente o por escrito su última
voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con
expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador
del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el
testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en
el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás
personas que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno
de los testigos”
Cuando el notario lea el testamento debe hacerlo íntegramente y no por partes del
mismo. Según González Porras, la lectura parcial es motivo de nulidad.
Dación de fe
Tal artículo en la redacción anterior a la reforma del 91, obligaba a dar fe al final
del Testamento de haberse cumplido todas las formalidades establecidas en el
código. Tal obligación ha sido suprimida, quizá para reducir las causas de
nulidad del Testamento, por lo q se aplicará con carácter general el art 156.7 del
R.N q permite consignarla en la comparecencia .
=> según art 687 Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.
=>y según el art 705 Declarado nulo un testamento abierto por no haberse
observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya
autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta
procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables.
EL TESTAMENTO CERRADO.
Aparece definido en el art 680 “El testamento es cerrado cuando el testador, sin
revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que
presenta a las personas que han de autorizar el acto”.
CARACTERES:
1. Publicidad de su otorgamiento.
2. Secreto de su contenido .
> más todos los del testamento ológrafo ( riesgo de pérdida o robo, precisa de
ulterior protocolización aunque sin plazo de caducidad, etc..)
Regulación legal.
Se contiene el los arts 705 a 715, en la redacción dada por la ley de 20 dic 1990
de modificación del CC en materia de Testamentos, q suprime, como regla
general la concurrencia de testigos y algunos requisitos q resultaban
innecesarios.
Capacidad : Dicta el art 708 la regla general: “No pueden hacer testamento
cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer” Ello es lógico porque:
Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del
testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
2. fase de otorgamiento :
Según el art 707 “En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las
solemnidades siguientes:
3. En presencia del Notario, manifestará el testador por si, o por medio del
intérprete previsto en el artículo 684 que el pliego que presenta contiene su
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de
mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus
hojas por él o por otra persona a su ruego.
El art 709 formula reglas especiales para los q no puedan expresarse verbalmente
pero si escribir “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán
otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:
El art 707 guarda silencio sobre la unidad de acto, pero según Rivas Martinez,
parece q las diversas solemnidades q establece el código deben desarrollarse en
unidad de acto.
Según el art 715 “Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice
será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la
falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido,
sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el
testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento. “
CONSERVACION Y PROTOCOLIZACION.
En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo
corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que
queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo
a continuación de dicha nota”.
El estado de conservación del sobre es de gran importancia, pues el art 742 . 1 dice
“Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del
testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o
enmendadas las firmas que lo autoricen.”
a)” Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios
que ocasione su negligencia.” ( art 712 .2)
b) “El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder
dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la
responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo
tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento” ( art
713 .1 CC)
Según estimo la DGRN en Res 5 diciembre 1945, no hay un plazo preclusivo para
presentar el testamento cerrado, x lo q este conserva validez indefinida. Sin perjuicio
de la posible prescripción de acciones sucesorias y usucapión de bienes hereditarios
En este punto sigue en vigor los arts 1956 y ss de la LEC de 1881 hasta tanto se
dicte una Ley de Jurisdicción voluntaria, a tenor de la disposición derogatoria de la
LEC 1 / 2000, cuyas formalidades mas importantes son las siguientes:
● art 1958 : Examen del pliego por el actuario, y diligencia acerca del estado del
mismo.
● art 1959 : Citación q manda hacer el juez al notario y testigos instrumentales.
●art 1960 y 1961: Examen del pliego por los testigos y declaración relativa a si se
halla en el mismo estado q tenia cuando pusieron su firma.
● arts 1962 a 1964 Diligencias supletorias para el caso de haber fallecido algún
testigo o el notario, o este y todos los testigos.
● art 1968 Auto del Juez mandando q se protocolice el testamento cerrado con todas
las diligencias originales de la apertura por el Notario q hubiere autorizado su
otorgamiento.