MALVERSACION DE FONDOS

I. ANTECEDENTES LEGALES:
El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: « el funcionario o
empleador público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del
Estado, les diere una aplicación publica distinta de la señalada por la leyes ,
será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27,
por el tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días, o
con una de estas penas»

II. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPRADO:

Esta figura, es de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración
pública, que implica también un abuso de poder, se compone de un tipo básico
y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial
del dinero bienes. Hay que observar que el tipo no emplea los términos
«caudales» o «efectos», que si lo siguen contemplando los códigos argentinos
y chileno en sus respectivas fórmulas de malversación y tampoco es explicito
acerca de la naturaleza de la aplicación diferente como que sí lo era el código
de 1924.
Se trata, como indica FORTÁN BALESTRA citado por ROJAS VARGAS, de un
delito que implica peligro para la funcionalidad de la administración pública.
Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que
abogan por su decriminalizacion y postulan su reubicación en la estricta área
administrativa. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones
penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art 434
del código español de 1995), otras requieren el daño o entorpecimiento del
servicio como condición necesaria para la tipicidad del hecho, o de la
arbitrariedad (caso del art. 236 del código penal de Chile), otras no regulan
penalmente esta variedad de irregularidad administrativa. El reciente código
penal de Colombia precisando con mayor detalle el tipo penal de malversación
exige perjuicio en la inversión social, de los salarios o de las prestaciones
sociales de los servidores, además de incorporar una variante en la conducta
 típica consistente en comprometer, mediante el comportamiento de
malversación, sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.
El modelos peruano de malversación de fondos ha sido objeto de importantes
modificaciones con la dación de la ley N° 27151 de 7 de julio de 1999, que lo
han dotado de mayores niveles de racionalidad, concordándolo con los criterios
de lesividad material que exige el Título preliminar del Código Penal. En
efecto, la definitividad de la aplicación diferente y la afectación del servicio o
de la función encomendada han contribuido hacia tales propósitos. Pese a
ello, subsiste la crítica, que apunta a su decriminalizacion por considerarla más
objeto de ilicitud administrativa.
En un buen sector del derecho penal comparado, la malversación de fondos se
conduce más por un ilícito administrativo que por ilícito penal, dado su escaso
nivel de lesividad del bien jurídico protegido, y a que lo que se viola o infringe
en tal supuesto son deberes administrativos, lo cual explica que varias
legislaciones penales europeas en aplicación de los principios de mínima
intervención y fragmentariedad no lo contemplen en su catálogo de
comportamientos con relevancia penal (tendencia últimamente registrada por
los códigos penales españoles y portugués de 1995 y francés de 1993)

III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

La regularidad y buena marcha de la administración pública. El objeto especifico
de la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos
públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la
utilización y/ o empleo del dinero y bienes públicos. En suma, se trata de afirmar
el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad
funcional en el servicio.

IV. SUJETO ACTIVO : AUTORIA

Es el sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o
bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los
fines del destino oficial. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia o
de percepción y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo
no cometerá delito de malversación si no abuso de autoridad (art.376). Si
dispone de dichos fondos para sí mismo o para tercero cometerá peculado
 (387 ó 388, según el caso) los custodios o vigilantes ( de bienes) que son
pagados por el Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los
dependientes del funcionario que, cumplen sus órdenes tampoco son autores
de malversación de fondo. Se requiere como es fácil colegir, de relación
funcional con el dinero o los bienes en función a la posesión en administración
y además que ello implique la posibilidad de aplicación de los mismos a los
fines oficiales. La relación funcional que exige el tipo de malversación es así
más estricta en el caso de peculado.

V. SUJETO PASIVO
El Estado en sus Diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o
local, organismos autónomos o descentralizados, incluidas, las empresas del
Estado.

VI. COMPORTAMIENTO TIPICO

El núcleo típico rector es «dar una aplicación definitiva diferente» conducta que
puede, en términos generales, ser catalogada como una forma de arbitrariedad
en la que incurre el funcionario o servidor público vinculad, dado que no debe
haber una razón legal o autoritativa que explique formalmente dicha conducta.
Dos son los componentes del tipo penal:

a) La administración de dinero o bienes : Relacion funcional

Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) solo puede ser el
funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha
vinculación es de carácter legal, no exclusivamente en función al cargo,
puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad
competente. En este marco de interpretación se puede apreciar que si bien
la vinculación funcional es más estricta que el peculado y en la colusión
desleal sin embargo las fuentes de origen de dicha vinculación se amplían
para dar cabida a un rango más amplio de comportamiento ilícitos, ya no
solo derivados por razón del cargo.
El sujeto debe poseer en administración el dinero y/o los bines (muebles e
inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el
hecho de que la norma penal haya empleado la frase «destino oficial
 diferente». La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de
administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los
fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de
conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es
esta facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal,
si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino
oficial asignado, siendo ello una expresión de abuso de poder o de
autoridad.
Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es
técnicamente un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un
funcionario sensible y humanitario. Esta dicotomía explica en parte porque
otras legislaciones dejan el ámbito administrativo la exclusividad de
sustanciar dicha problemática.
La mención al dinero hace alusión a las monedas y billetes corrientes
usados en operaciones y negocios comerciales. La figura de malversación
de fondos no ha hecho uso de los términos «caudales» y «efectos» que
registra el delito de peculado y que aún conservan las fórmulas de
malversación argentina y chilena.

b) Dar aplicación diferente a la destinada: Actos de Malversación

La aplicación diferente, es decir; la utilización, empleo o inversión distinta,
tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o
públicos. Porque si el funcionario destina dinero o bienes a su uso, provecho
personal o de terceros, el tipo penal no será malversación de fondos si no
peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes
del tipo. La concurrencia de tales elementos adicionales del tipo
tergiversarían la estructura de tipicidad de la figura de malversación de
fondos generando confluencia con delitos de peculado o patrimoniales.
Constituye premisa de partida necesaria para imputar objetivamente
malversación de fondos que exista legalmente la partida presupuestal, esto
es que se halle expresa y normativamente contemplada en la ley de la
materia o en norma complementaria. Dinero o bienes que no tengan
asignado una partida presupuestal de origen o derivada hace difícil
objetivamente configurar malversación.
Dar aplicación diferente es, así, invertir mal o destinar indebidamente los
fondos públicos que le han sido asignados y administra el sujeto activo. El
ámbito de la aplicación diferente puede incluir tanto malversaciones
producidas al interior de la repartición o unidad administrativa, como las
producidas fuera de la repartición con la condición que sigan dentro de la
esfera pública. Un ejemplo del primero es cuando se toma dinero del
programa del Vaso de leche para pagar planillas de los trabadores de una
determinada municipalidad; y en el segundo caso cuando se destinan
fondos de una empresa estatal para perfeccionar locales de un ministerio, o
cuando se desplazan dineros del canon petrolero correspondientes al
departamento de Tumbes, para ayudar a paliar los efectos de un desastre
en el cusco. Existe sin embargo un ámbito de redefinición, conforme a lo
establecido en las normas legales sobre la materia, que conceden facultades
a los funcionarios de decisión a efectos de que reasignen o autoricen la
reestructuración de determinadas partidas en casos excepcionales.
El supuesto de efectuar desembolsos mayores a los establecidos sin que se
vea alterada la aplicación de los fondos por razón de la partida o el destino
específico, así se efectué el servicio o la función carece de la siguiente
lesividad penal a fin de reputarse un acto de relevancia penal por
malversación de fondos, dado que no se adecua a las exigencias del tipo,
pese a que pueda colocar en situación de peligro real al bien jurídico
genérico. La figura del despilfarro, que no oculte colusiones defraudadoras
o peculado requiere una regulación expresa para ser típica; cuestión de
ocurrencia en contextos de un funcionario no profesionalizado como el
peruano que en casos focalizados prioriza la ostentación y boato.
La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de LUIS CARLOS PÉREZ
citado por ROJAS VARGAS, por supresión cuando la partida es eliminada
totalmente y aplicada a otros fines oficiales o por restricción, si el traslado
de los fondos es tan solo en parte. Igualmente habrá aplicación diferente
cuando efectúan asignaciones que superan los montos establecidos y que
afectan la intangibilidad de otras partidas (aplicación diferente que por sí
sola, desvinculada de los otros componentes del tipo, todavía sigue
constituyendo una irregularidad administrativa). En el delito de
malversación de fondos no existe lesión real al patrimonio público, pues
este cumple de todas maneras sus finalidades sociales pero en forma no
debida.
Son casos que la jurisprudencia de la Corte Suprema presenta los
siguientes: haber destinado los recursos del sobre canon petrolero a gastos,
caja chica, publicidad y otros gastos corrientes (ejecutoria Suprema del
18/11/97. Exp. N° 2846-96 Ucayali); haber gestionado y obtenido el
Burgomaestre un préstamo del Banco de la Nación destinado a la ejecución
de obras, que fue utilizado por este para adelanto de remuneraciones
(Ejecutoria Suprema del 16/8/96, Exp. N°136-96 Lima); haber los
procesados retirado del banco de la Nación 50,000nuevos soles, fondos
obtenidos por concepto de cepo vehicular, depositados en la cuenta de
Defensa Civil y con ello haber cancelado la planilla de trabajadores y
jubilados del concejo distrital (Ejecutoria Suprema del 26/3/86, Exp.N°469-
85 Huánuco)entre otros.
La definitividad de la aplicación diferente del dinero o bienes públicos,
que marca ya la consumación del delito, hace alusión a la imposibilidad de
regreso de los mismos a la partida o rubro de destino asignado. Están fuera
de la adjetivación típico- temporal, por lo tanto, las desviaciones de fondos
que sean susceptibles de retorno o devolución luego de superado la causa
o factor que lo motivo. Ha querido de esta manera relevancia penal, así
como colocar un filtro de razonabilidad a la imputaciones por este delito,
cuando entres en juego interese públicos superiores que tornan imperioso
infringir la normativa presupuestal. Por lo demás esta definitividad no debe
ser vista como un permiso legal para producir arbitrariamente desviamiento
o distracción de fondos de sus partidas oficiales.
La definitividad, si bien no tiene un parámetro en la doctrina ni en la
jurisprudencia nacional, puede ser fijada tomando en cuenta los cierres de
ejercicio presupuestal anual, siendo por lo mismo la norma administrativa la
que nos dará pautas para interpretar esta inclusión complementaria del tipo
penal de malversación efectuada tras la reforma producida con la ley
N°27151.
En la línea de pensamiento anterior no se halla fuera de la presión normativa
el hecho que el criterio de definitividad pueda ser invocado arbitrariamente
por el funcionario o servidor para facilitarle efectuar indiscriminadamente
 asignaciones no previstas de fondos, ya que un ejercicio presupuestal puede
ser un espacio temporal lo suficientemente amplio para ello, por lo que la
evaluación del juez deberá apuntar a tener en cuenta la necesidad y
urgencia del destino distinto e interpretar 7sistemáticamente componentes
del tipo penal, a fin de concordaciones con el elemento subjetivo.
Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las
asignaciones de dinero y bines a los destinos, rubros o ámbitos de
necesidad pública; los reglamentos, decretos, directivas de aplicación, las
ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y
local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales
distribuciones o normatividades.
Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que
aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando
así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y
variadas, dentro del mimo rubro presupuestario o asignado en adquisición
arbitrariamente a otro (funcionario que gasta más de los asignado en
adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinando
a la compra de maquinaria en el programa de caso lecha, gastos no
autorizados, etc.). Pueden presentarse situaciones de permanencia o de
delito continuado. MOLINA ARRUBLA citado por ROJAS VARGAS ,
sintetiza en 4 conductas específicas de la figura de malversación: a) dar
aplicación oficial diferente de aquella destinada; b) comprometer sumas
superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos
en forma no prevista.

VII. ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de
malversación. Lo cual significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su
actuar voluntario, del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los
bienes y dinero, infringiendo sus deberes y por los mismo que existía un destino
debido de aplicación de los fondos que el quebranta o burla. Se trata en no
pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban «dolus
bonum» (dolo bueno), pero que en la norma penal peruana igual castiga. Sobre
la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito
 puntual señalar que en el derecho comparado específicamente en el art. 434
del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente
actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal
española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos
públicos y emplearon en destinos oficiales distintos a los asignados
primigeniamente de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura
peruana resulta suficiente el dolo eventual.
Es posible que el funcionario que malversa actué con error de tipo invencible o
vencible.

VIII. CONSUMACION O TENTATIVA:

Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un
der de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o
verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos
a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de
bienes, mientras estos no se destinen, ejecuten o apliquen materialmente.
Naturalmente, que presupuesto del delito que los bienes hayan tenido un
destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial
distinto que realiza el sujeto Público será atípico de malversación de fondos,
ingresando al ámbito de su decisión discrecional. Para los efectos de la
consumación del delito la norma no fija parámetros de plazos o términos,
entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa.
La afectación al servicio de la función encomendada se constituye en una
condición objetiva de punibilidad que hacer merecedora de sanción el injusto
penal cometido por el sujeto publico malversador obviamente que una
interpretación gramatical y simplista del concepto afección puede llevar a
excesos en la evaluación de dicha condición siendo por lo tanto necesario incluir
criterios de lesividad real que comprometan seriamente la funcionalidad de los
servicios y la función pública, con lo cual se estará colocando un nivel de filtro a
la represión de la malversación de fondos, aunada a la definitividad de la
aplicación diferente , que confirman la tesis que se ha racionalizado la punición
del delito, aplicándose un derecho penal mínimo.
Asimismo, esta afectación del servicio o función deberá entenderse, no obstante
el cambio del lenguaje que registra actualmente la norma penal en estudio, en
 el sentido dado por la anterior redacción establecida en el tipo penal, vale
decir, de servicio dañado o entorpecido, lo cual deberá ser valorado
judicialmente conforme los datos técnicos de acreditación que las instancias
de control administrativo hagan llegar a las instancias judiciales. Resulta así, la
afectación del servicio un elemento objetivizador de la imputación de
malversación a efectos de aplicar pena, que se demuestre la lesión causada al
servicio público, lo que no implicara necesariamente la paralización o
imposibilidad de que cumpla con sus fines. La asignación distinta del dinero o
bienes tiene que ser de tal magnitud que comprometa seriamente la viabilidad
del servicio, es decir, la función administrativa en el rubro destinado.
El delito de malversación de fondos al igual que el de peculado no requieren
pasar por la vía de cuestiones previas al no estar ello establecido en la ley y al
tratarse de delitos de persecución pública, conforme lo señala la Ejecutoria
Suprema del 12/6/98 Exp.N°1364-97 Lambayeque. No obstante, el tema podría
exigirlo vía la correspondiente acotación normativa.

IX. PARTICIPACIÓN
Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de
malversación, o nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que
mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o
servidor malversador. En el ámbito de las estructuras de poder jerarquizado al
interior de la administración pública, el funcionario responsable del área o de la
repartición administrativa responde como autor de las desviaciones diferentes
y definitivas de fondos ordenadas por él. Los funcionarios subordinados en la
escala (piénsese la relación ministro de economía, viceministro, jefe del Tesoro
Público y del Banco de la nación; o si se quiere en las relaciones de poder en
los gobiernos locales) a través de la cual la decisión malversadora se concreta
pueden ser imputados en calidad de cómplices si contribuyeron dolosamente a
la realización del acto malversador del jefe funcionario, salvo que hayan
actuado de conformidad a las disposiciones reglamentarias para mostrar su
oposición técnica, sobre las cuales la voluntad del funcionario jefe se haya
impuesto.

X. CIRCUNSTACIAS AGRAVANTES
 La reforma producida en 1999 mediante la ley N° 27151 ha variado la existencia
de las dos agravantes introducidas por la ley N| 26198 de 13 de junio de 1993,
refundiendo la primera de ellas (daño o entorpecimiento del servicio) en el
marco de la estructura normativa del tipo penal básico de malversación, donde
figura como un componente que condiciona la represión del mismo, quedando
vigente únicamente la agravante por el destino del dinero malversado(
programa de apoyo social, programas de desarrollo o programas
asistenciales). Esta circunstancias agrega un plus de mayor ilicitud al hecho,
que se constituye en la razón para la agravación de la penal y que explica el
aumento ostensible de la penalidad; sin embargo, creemos que es excesiva,
pues si bien se lesiona la regularidad , fluidez y eficacia de las finalidades de la
administración pública, llega incluso a superar en su extremo mínimo la
penalidad establecida para el delito de peculado doloso
XI. PENALIDAD
Pena privativa de libertad no menor de 1 año hasta 4 años de privación de
libertad e inhabilitación de 1 a 3 años (art.426 del código penal) para la
modalidad básica de malversación de fondos y de 3 hasta 8 años para la
modalidad agravada
XII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. ATIPICIDAD
El error de tipo invencible y vencible sobre la naturaleza de los fondos hace
atípica la figura penal. Las autorizaciones formalizadas de los
desplazamientos de dinero otorgadas por funcionario competente, dentro
de los criterios de legalidad y los principios de actuación de la
administración pública le quitan tipicidad al hecho.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACION DE LA ANTIJURICIDAD O ILICITUD DEL

HECHO
Generalmente se presentan aquí situaciones de estado de necesidad
justificante que obligan al funcionario o servidor a disponer hacia fin distinto
el dinero o bines y que tornaran inexistente el delito. Igualmente el servidor
público podrá invocar situaciones de obediencia jerárquica o autorización de
la jerarquía pertinente.
 3. CAUSAS DE EXCULPACION
El error invencible de prohibición permite, asimismo, atacar la afirmación del
delito. Situación que suele presentarse con frecuencia ante el farrago de
disposiciones no siempre claras o precisas del gasto público y de los
cometidos de las partidas presupuestales.

XIII. CASOS FRECUENTES

 Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros reglones o
áreas de destino.
 Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas
con beneficio para la administración pública.
 Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista.
 Gastar más de lo previsto en un determinado destino.
 Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.
 Disponer fondos de una empresa estatal para refaccionar palacio de
gobierno.