CIDH
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CIDH
Escuela de Derecho.
Jurídicas y Sociales.
Santiago, Chile.
2016
Dedico el presente trabajo a todas las comunidades indígenas del continente y
a todos aquellos que luchan con y por ellos, como Berta Cáceres, la machi
Francisca Linconao, o el recién difunto profesor Rodolfo Stavenhagen.
2
Agradecimientos.
3
TABLA DE CONTENIDOS
Página
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………… 7
ANTECEDENTES………………………………………………………………….. 11
2.1. La interpretación…………………………………………………………… 69
2.2. La interpretación de los Tratados Internacionales según la Convención
de Viena de 1969………………………………………………………….. 77
2.3. La interpretación en los Tratados de Derechos Humanos……………. 90
2.4. Conclusiones.........……………………………………………………….. 105
4
3.2. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua…………………………………………………………………. 145
3.3. Caso de la Comunidad Moiwana vs.
Surinam……………………………………………................................. 167
3.4. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay…………. 195
3.5. Caso YATAMA vs. Nicaragua………………………………………….. 227
3.6. Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay…..... 245
3.7. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam………………………………. 265
3.8. Caso de la Comunidad Indígena Xákmók Kásek vs. Paraguay…….. 290
3.9. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador…………………… 334
3.10. Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del
Pueblo Mapuche) vs. Chile………………………………………………. 391
CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 424
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 430
5
RESUMEN
indígenas.
6
INTRODUCCIÓN
Los pueblos indígenas del globo son herencia histórica, son las costumbres e
dónde venimos y cuáles son nuestras raíces, pero no por esto deben
considerarse meros participantes del pasado sino que como sujetos que
7
tradiciones, costumbres, lenguas, cosmovisiones y gastronomía únicas, sin las
cuartos de las 6.000 lenguas del mundo son habladas por pueblos indígenas”2.
protección efectiva y real, para esto sería necesario medidas especiales que
2 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2001. Oficina del Alto Comisionado para
Derechos Humanos. Los Pueblos Indígenas y el Sistema de las Naciones Unidas. Folleto N° 10:
Los Pueblos Indígenas y el Medio Ambiente. Página 1. [en línea].
<http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet10sp.pdf>.
8
contrarrestasen la desigual y discriminatoria posición en que se encontraban
que hayan sido reconocidos tanto por las convenciones regionales de derechos
Corte Interamericana.
El presente trabajo tiene por objetivo justamente probar este último postulado
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos que tienen como sujeto principal a
10
ANTECEDENTES
11
décadas, cuando la noción de derechos universales alcanzó un grado
Unidas”4.
a las rudas condiciones a las que suelen estar sometidos los individuos
Convenio 169 de la OIT y la consulta indígena. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago. Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Página 12.
12
formación, por encargo del Consejo de Administración, de un Comité de
6 AYLWIN OYARZÚN, JOSÉ. 2010. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los
Pueblos Indígenas. En: OBSERVATORIO CIUDADANO. Las Implicancias de la ratificación de
Convenio N° 169 de la OIT en Chile. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Heinrich Böll Stiftung
Cono Sur. Página 9
7 LEARY, V.A. 1999. La utilización del Convenio 169 de la OIT para proteger los derechos de
los pueblos indígenas. San José, Costa Rica. Mars Editores SA. Página 11.
8 FOITZICK ZUMELZU, MACARENA. 2004. Convenio N° 169, su proceso de aprobación
13
artículos 1°, 2.1 y 4 c) del mismo instrumento internacional9. A pesar de estas
de las Naciones Unidas. Aun cuando este comenzó con una preponderancia en
legislativa en Chile y pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago. Universidad de Chile, Facultad de
Derecho. Página 5.
9 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 1957. Convenio 107 sobre Protección e
14
ambos de 1966, demostrasen un avance en materia de pueblos indígenas, pero
no fue así.
estaba destinado “a ser aplicado a los pueblos indígenas, sino que a los
15
Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (calificada por la profesora Nancy
pueblos indígenas ya que “no se limita solamente al exterminio físico, sino que
refirió a los pueblos indígenas pero de forma lacónica, mientras que la Carta
colectivos de estos.
y sus derechos no llegó hasta la década de los noventa cuando, de la mano del
16
colectivos de ellos15. El Comité reconoció que “los derechos protegidos por el
fue secundado por el entonces Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, José
“hallar argumento jurídico suficiente para que pueda defenderse la idea de que
fraguó el año 2007 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó
Indígenas.
derechos humanos de las poblaciones indígenas, Estudio sobre los tratados, convenios, y otros
acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Informe final presentado
por el Sr. Miguel Alfonso Martínez Cobo, Relator Especial. Párrafo 265. [en línea]
<https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G99/137/76/PDF/G9913776.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016]
17
indígenas que lo describían como un instrumento que no respondía a la
convenio.
Convenio 169 de la OIT y la consulta indígena. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago. Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Página 5.
20 LEARY, V.A. 1999. La utilización del Convenio 169 de la OIT para proteger los derechos de
los pueblos indígenas. San José, Costa Rica. Mars Editores SA. Página 23.
18
carencias socioeconómicas y la discriminación histórica en su contra”21
son algunos de los casos en este trabajo analizados. Se puede decir que el
Convenio N° 169 junto con su antecesor, el Convenio N° 107, son los únicos
Por medio del presente apartado quiero probar que la utilización de este último
forma particular los derechos de los pueblos indígenas y tribales sin embargo su
los pueblos indígenas. San José, Costa Rica. Mars Editores SA. Página 11.
19
indígenas se refería a ellos como poblaciones indígenas. Este concepto se
concepto –“todo grupo humano que posee la unidad cultural de la etnia, y que
tiene en algún grado su propia conciencia étnica, pero que está desprovisto de
20
primer lugar olvida la existencia del territorio que, luego de arduas luchas,
poseen los pueblos indígenas y la trascendental relación cultural que une a este
particular”25.
25BRETON, ROLAND. 1983. Las Etnias. Barcelona, España. Editorial OIKOS-TAU S.A...
Página 10.
21
primordialmente por no reconocer aspectos colectivos emanados de la historia,
conformada por un elemento objetivo, que dice relación con la unidad territorial,
la identidad indígena”27.
CHANDRA, ROY. 2003. Un Manual: Proyecto para promover la política de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales. 1ª Edición. Página 7. [en línea].
<http://pro169.org/res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20-
%20manual.pdf> [consulta: 21 de noviembre 2016]
22
mundo, y la representación de la obligatoriedad de progresividad que permea
estos son30:
Internacionales del Trabajo. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica:
Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT. [en línea]. Programa para promover el Convenio 169
de la OIT. Página 9. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
13014.pdf> [consulta: 21 de noviembre 2016].
23
Que posean continuidad histórica, es decir que sean sociedades
colonización;
indígenas, los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades
24
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones y sus sistemas
legales”31.
31 CHILE. 2008. Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato. Informe de la Comisión Verdad
Histórica y Nuevo Trato con los pueblos Indígenas. [en línea].
<http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/268/nuevo-trato-
indigena.pdf?sequence=1> Página 35. [consulta: 21 de noviembre de 2016].
25
CAPÍTULO I:
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
26
Primera Guerra Mundial32. Sin embargo el deseo de contar con un tribunal
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Varitec S.A. Página 36.
34 MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, EDITH. 1994. Las relaciones entre la Comisión y la Corte
27
aprobar la Resolución XXI en la que se propuso crear una Corte Interamericana
28
sesiones, realizdo julio de 1968 y transmitido al Consejo de la OEA el 18 del
finalmente “estableció, por primera vez, dos órganos para tutelar los derechos
29
a) Carácter de la Corte Interamericana
órgano; una vez que es declarado competente el tribunal debe cumplir con su
Resolución n° 448, noveno periodo de sesiones. La Paz, Bolivia. [en línea] <
http://www.corteidh.or.cr/index.php/acerca-de/estatuto > Artículo 72. [consulta: 29 de marzo de
2016]
30
asuntos que esté conociendo, disponiendo que, si esto fuese procedente, se
jurisdiccional.
b) Competencia
determinado litigio a fin de que pueda resolver ese litigio; b) por un compromiso
obligue a las partes a someter a la Corte todas las diferencias que surjan con
31
convención especial, es decir, sin necesidad de compromiso ulterior la
competencia de la Corte”44.
por tiempo indefinido”47. A su vez, esta debe ser presentada mediante una
Americana. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Juricentro. Página 243.
47 LAVIÑA, FELIX. 1987. Sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.
32
concreto al recibir la notificación de la otra parte. Además de estos métodos, la
Comisión puede invitar a que el mismo estado haga uso de la opción a la que
I. Ratione personae
i. Legitimación activa
33
Hasta hace algunos años existían discrepancias doctrinales respecto a qué
reglamentos de la Corte”49.
puede tener interés en que el asunto planteado ante la Corte sea objeto de
34
pronunciamiento definitivo por ella, y de acuerdo a la Convención, está
legitimado para someter el caso ante esta”50, a pesar de lo poco realista que
resulta esperar que el mismo Estado que cometió la infracción la someta ante la
Corte.
A pesar de la facultad que tienen los Estados para someter casos ante la
Corte ha sido la Comisión, con excepción del caso Viviana Gallardo presentado
por el Estado de Costa Rica y respecto del cual la Corte declaró inadmisible su
Interamericana.
párrafos precedentes.
35
marco normativo y respecto de los cuales la Corte se encuentra habilitada para
conocer y resolver.
naturaleza.
Más aun, la Corte también tiene competencia para conocer de los casos en
que se “aleguen violaciones de los derechos del párrafo a) del artículo octavo
Introducción a sus mecanismos de protección. 2da Edición. Santiago, Chile. Editorial Gráfica
LOM. Página 80.
36
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y la Convención
sea válida.
la Corte, sea este por cualquiera de los medios que contempla la Convención;
aceptado conocer casos en que los hechos que se invocan como sustento
37
IV. Ratione loci
han alegado”55.
c) Composición
colegiado compuesto por siete jueces –aun cuando hubiese sido más correcto
simultáneamente la Corte.
38
El reglamento vigente de ésta, en su artículo segundo58 abocado a la
definición de conceptos, hace una distinción entre juez titular, juez interino y
i. Juez titular
titulares son electos a título personal –es decir con absoluta independencia de,
y sin que representen a, los Estados de los que son nacionales o que los
requisitos de: ser juristas, tener la más alta autoridad moral, reconocida
la ley del país del cual sean nacionales o del estado que los proponga como
candidatos.
39
Interamericana, los representantes de los Estados Partes de la Convención
Americana.
OEA, a la que cada Estado Parte de la Convención puede proponer hasta tres
proponente está obligado a que por lo menos uno de los candidatos sea
internacional necesario para poder ser electo como miembro del Tribunal”60.
Una vez electos, los jueces poseen un mandato de seis años, pudiendo ser
reelectos una sola vez. De idéntica forma a lo que sucede con los miembros de
General de la OEA determinará por sorteo que tres de estos jueces titulares
Americana. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Juricentro. Página 226.
61 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. 1969. Conferencia Especializada
40
“garantiza un cierto grado de continuidad en la composición del tribunal y en el
trabajo que éste está desarrollando”62. Los jueces que viniesen a reemplazar a
aquellos cuyo mandato dura solamente tres años solo lo harán por los restantes
extenderán hasta el 31 de diciembre del año en que se cumplan los mismos 63.
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Varitec S.A. Página 127.
63 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. 1979. Asamblea General. Noveno periodo
Americana. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Juricentro. Página 227.
41
sus miembros, la renuncia de uno de ellos, la incapacidad de desempeñar el
órgano que elegirá al juez que deba reemplazar a otro cuyo mandato no ha
ello, ejemplos de esto son los casos del juez Jorge Hernández Alcerro que en
Policarpo Callejas Bonilla para que cumpliera el mandato para el cual había
sido designado el juez renunciante, misma situación cuando Héctor Gros Espiell
que el juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, “sólo
un juez, antes de que expire su mandato, quien sea elegido para reemplazar al
42
causante de dicha vacante sólo completará el periodo para el que este último
fue elegido”65.
presenten antes de la expiración normal del mandato del juez y faltando menos
Corte, pueden proceder a nombrar uno o más jueces interinos, los cuales
servirían hasta que sean reemplazados por los jueces elegidos inicialmente. El
inhabilitados.
65FAUNDEZ LEDESMA, HÉCTOR. 1999. El sistema interamericano de protección de los
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Varitec S.A. Páginas 132 y 133.
43
Como puede apreciarse, a fin de facilitar este procedimiento de designación
que se designe a una persona de su elección para que ésta integre la Corte.
El artículo antes mencionado dispone que “El juez que sea nacional de alguno
a conocer del mismo” y que “si uno de los jueces llamados a conocer del caso
caso podrá designar a una persona de su elección para que integre la Corte
hasta ese año consistió en “invitar a los Estados a nombrar un juez ad-hoc y
44
permitir al juez titular conservar su derecho a conocer los casos individuales
en que se examinaba la conducta del estado del cual él era nacional, aun
cuando no había otro Estado como contraparte”67. Esto significaba que aun
consultiva N° 20 de 2009, en la que finalmente declaró que la figura del juez ad-
artículo 19, titulado “jueces nacionales”, que estos “no podrán participar en el
20/09. Serie A N° 20. Art. 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Párrafos
45 y 84.
45
cuando sean nacionales del Estado demandado”69. A su vez, la Corte modificó
En otras palabras, para que un Estado esté facultado para designar un juez
requisito que esta debe haber sido emanada exclusivamente de otro Estado.
Junto a esto, el juez a designar debe cumplir con todos los demás requisitos
personales que se les exigen a los jueces titulares, deben prestar juramento, se
d) Organización
46
de Estatuto que la Corte sometió a la Asamblea General de la OEA en octubre
i. Autoridades electas
Vicepresidencia y Secretaría.
Reglamento, como también en el 12.1 del Estatuto– la hace la misma Corte vía
votación secreta de, y entre, los Jueces Titulares, para que los finalmente
electos –que obtengan cuatro o más votos– cumplan este mandato por el plazo
de dos años. Dos años que se inician el primer día del año correspondiente.
celebre le Corte el año anterior. Cabe mencionar que tanto Presidente como
las materias que figuren en el orden del día, dirigir y promover los trabajos de la
47
menos que un juez solicite que dicha cuestión se someta a la decisión de la
Secretario.
otras dos autoridades, regla esta institución al establecer –en su artículo 58°–
misma y deberá asistir a las reuniones que ella celebrare fuera de la Corte, sin
embargo no especifica qué requisitos se deben reunir para ser electo ni cuál es
48
el período durante el cual ocupará el cargo. El Estatuto de la Corte, en su
y de dedicación exclusiva.
pudiendo ser reelegido como también removido, para estas dos eventualidades
Entre las atribuciones del Secretario – artículo 10° del Reglamento, 58° de
Corte; llevar las actas de las sesiones de ella; asistir a las reuniones que ésta
trabajo del personal de ella; y ejecutar las demás tareas que le sean
49
Bien vale mencionar que la Secretaría es el único organismo de funciones
ejercen sus funciones de modo intermitente durante ciertos periodos del año,
ii. Sesiones
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Gráfica LOM. Página 157.
50
iii. Quórum
su artículo 59° al establecer que serán necesarios los votos de cinco jueces
para dilucidar una cuestión planteada para su examen. A su vez, el artículo 23.2
del Estatuto y el artículo 16° del Reglamento de la Corte establecen que las
que decida.
iv. Sede
51
en la ciudad de San José de Costa Rica, Costa Rica, y lugar donde “instalada
aquiescencia del Estado respectivo”76; así es como hasta finales del 2006 se
e. Sentencia
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Varitec S.A. Página 154.
77 FAUNDEZ LEDESMA, HÉCTOR. 1999. El sistema interamericano de protección de los
Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. 2ª ed. San José de Costa Rica,
Costa Rica. Editorial Varitec S.A. Página 155.
52
que el cuerpo judicial de nuestro sistema regional de derechos humanos
alcances y efectos.
quiera llamarla–, parece solo correcto iniciarlo con una explicitación de lo que
53
En cuanto al sentido material del fallo, los aspectos orgánicos de una
decisión sobre el fondo del asunto, puede a su vez pronunciarse sobre “las
Reglamento dicta que esta podrá resolver en una sola sentencia las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
584.
54
sentencia debe incluir, respecto de cada punto sometido a votación, el resultado
caso tuviese alguna opinión personal, sea esta concurrente o disidente con
notificada por escrito a las partes, con una orden de comunicación y ejecución
firmada por el Presidente y el Secretario para luego ser transmitida a todos los
Por regla general –artículo 31.3 del Reglamento de la Corte– contra las
55
disposiciones, sí existe un recurso que puede ser interpuesto contra la
artículo 68 del Reglamento de la Corte especifica que el único motivo por el cual
56
las sentencias de tribunales internacionales, características que, como se verá,
desligarse de la naturaleza de los actos propios del órgano del cual emanan, lo
fundamento en la teoría general del Derecho, según la cual debe existir una
57
consentimiento entregado por la voluntaria suscripción a un compromiso
Americana en sus artículos 62.1 y 68.1. El primero establece que todo Estado
Parte puede “declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
84 GIARDINA, ANDREA. 1979. La mise en oeuvre automatique des arrets et des decisions
internationaux dans les ordres etatiques. Cursos Recopilados de la Academia de Derecho
Internacional de La Haya 165. Página 47.
85 RODRÍGUEZ RESCIA, VÍCTOR MANUEL. 1997. La ejecución de sentencias de la Corte
Interamericana de DDHH. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Investigaciones
Jurídicas S.A. Página 19.
86 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. 1969. Conferencia Especializada
58
los “Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de
la Corte en todo caso en que sean partes”87. Como se puede apreciar “el
59
jurisprudencia interamericana ante esta puede interponerse el recurso de
60
interno para que, sin necesidad de tener que crear una ley procesal especial, se
derecho interno para la ejecutividad del fallo es que ésta, aparentemente, sólo
por este lucro cesante, daño emergente, daño moral, gastos y honorarios–),
61
disponga otras medidas de satisfacción no patrimonial, como por ejemplo la
cuando estas puedan cumplirse por la buena voluntad del Estado sancionado.
62
efecto de sus sentencias es que estas sean “obligatorias, definitivas y
vinculante.
que enumere las fuentes de las obligaciones reconocidas para esta rama del
internacional, los principios generales del derecho y, por reenvío al artículo 59,
efecto cuya aplicación tiene una extensión exclusivamente inter partes. Sin
Interamericana de DDHH. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Investigaciones
63
posee a su vez un efecto radioactivo (efecto de cosa interpretada) cuya eficacia
pueda enjuiciar una norma de carácter general por la cual, los efectos de la
particular, sino también sobre las demás personas que estén sometidas a dicha
de la Convención Americana– que junto con lo sustantivo del fallo los criterios
“lo sustantivo del fallo” me estoy refiriendo a la parte resolutiva de este –la
Jurídicas S.A. Ver también: GARCÍA RAMIREZ, SERGIO. 2011. El control judicial interno de
convencionalidad. [en línea] Revista Ius N° 28 julio-diciembre 2011, Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27771.pdf> [consulta: 15 de julio de
2016]; y GALDÁMEZ ZELADA, LILIANA. 2014. El valor asignado por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[en línea] Revista “Estudios Constitucionales” Vol. 12 N° 1 2014, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
<http://www.cecoch.cl/website/www.cecoch.cl/uploads/pdf/revistas/2014-1/el-valor-
asignado.pdf> [consulta: 15 de julio de 2016].
98 RODRÍGUEZ RESCIA, VÍCTOR MANUEL. 1997. La ejecución de sentencias de la Corte
Interamericana de DDHH. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Investigaciones
Jurídicas S.A, Páginas 16-17.
64
respectiva indemnización, si ésta procede– por estimar que los criterios
dado que “tal efecto erga omnes de las decisiones, no está expresamente
65
practicas de los Estados que se den cuenta de una nueva interpretación de los
expresa del Pacto de San José– calificar los criterios interpretativos del fallo
efecto más allá del inter partes significaría desconocer drásticamente el impacto
“no solo sirve para resolver los asuntos que se le someten, sino para aclarar,
101 BENAVIDES-CASALS, MARÍA ANGELICA. 2015. El efecto erga omnes de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. [ en línea ] International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional Vol. 13, número 27.
<http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n27/n27a05.pdf>, Página 161, [consulta: 15 de julio de 2016]
102 RODRÍGUEZ RESCIA, VÍCTOR MANUEL. 1997. La ejecución de sentencias de la Corte
Interamericana de DDHH. San José de Costa Rica, Costa Rica. Editorial Investigaciones
Jurídicas S.A, Página 70.
66
sistema de protección de derechos humanos que ésta sostiene, como él medio
los derechos humanos, a fin de resolver cuestiones complejas, como son las
razón de esta amplitud parece correcto plantear que, más allá del efecto de
67
judicial), para no comprometer la responsabilidad internacional del Estado y
constante por parte del Estado, mediante cualquiera de sus órganos, podría con
posicionado una buena parte de la discusión sobre el deber que los órganos
jurisprudencia de la Corte; esto ratifica una vez más el poder de la misma y así
68
CAPITULO II:
LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS.
a) La Interpretación
i. Concepto
tanto prácticos como teóricos, pero sin duda el primero que debe ser atendido
tiene que ver con qué es lo debe entenderse por este concepto. Sin embargo, y
internacional que tiene por nombre Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, cuando este capítulo mencione dicho concepto siempre será dentro
acción de interpretar para el ámbito del derecho como aquella que busca
puntos oscuros o ambiguos que pueda presentar”106, para Reyes Sánchez “la
69
una norma jurídica”107, y para Kelsen esta es “un procedimiento espiritual que
o de dicha conducta humana por aquella que parezca al mismo tiempo más
107 REYES SANCHEZ, MIGUEL. 2002. Los Tratados Internacionales. 2ª Edición. Santo
Domingo, República Dominicana. Editorial Cumbre. página 35.
108 KELSEN, HANS. 1960. Teoría pura del Derecho. 10ª Edición. México D.F., México. Editorial
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
151.
70
Los tratados internacionales son, a grandes rasgos, convenciones
internacionales suscritas por actores habilitados para ello mediante las cuales
una ley que especifique el objeto y fin del tratado o un Tribunal por intermedio
de una sentencia que lo utilice al ser parte del orden jurídico interno. A pesar de
país “ella es inoponible a los otros Estados contratantes”111 ya que los órganos
de los cuales emana son incompetentes para establecer una norma jurídica
internacionalmente vinculante.
los órganos mandatados para resolver una disputa en el caso que los
voluntad es la raíz del poder vinculante del acto jurídico, en este caso llamado
interpretación.
71
La interpretación formulada de común acuerdo por los mismos Estados
del aforismo ejus est interpretari cujus condere, aforismo reconocido por el
aplicación del tratado, sin embargo discrepancias respecto al sentido del mismo
pueden de todas formas surgir. Cuando esto ocurra ya no solo serán los
previsto una cláusula del tratado u otro tratado especial, un órgano jurisdiccional
72
“una interpretación que no pudieron hacer las partes”113, donde “el objeto de
objetivo y el subjetivo.
113 NIETO NAVIA, RAFAEL. 1993. Introducción al sistema interamericano de protección de los
Derecho Humanos. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. Página 106.
114 DE VISSCHER, CHARLES. 1963. Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international
73
contenidas en el texto del tratado”115 mediante la aplicación de “reglas y
en este trabajo– “no puede intentar reescribir el texto del tratado”117 sino que se
sentido en que las palabras específicas hayan sido definidas por el mismo
115 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
152.
116 DE LA GUARDA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO. 1970. El Derecho de los Tratados y la
74
momento de convenir, razón por la cual “recurre a la investigación de los
año 1952, a través del fallo que resolvió el caso de los “Derechos de nacionales
sentido y alcance del tratado”121, lo que, como se verá un poco más adelante se
119 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
152.
120 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. 1952. Caso concerniente a derechos de
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
152.
75
ha visto representado tanto en la Convención de Viena de 1969 como en la
dentro de aquella que se aboga a los tratados internacionales y aún más dentro
76
b) La interpretación de Tratados Internacionales según la Convención
de Viena de 1969
consuetudinario y, por ende, lex lata”124 en lo que respecta a las normas que
77
“analizar la aplicabilidad de esta, en general, a la Convención de San José y a
aspectos específicos”126.
regidos por el derecho internacional128, como también a todo tratado que sea un
126 NIETO NAVIA, RAFAEL. 1993. Introducción al sistema interamericano de protección de los
Derecho Humanos. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. Página 102.
127 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. 1969. Conferencia Especializada
78
entonces que las anteriores consideraciones, “validas para los tratados en
términos en que los mismos han sido recogidos por los artículos 31 y 32 de la
año después al expresar que “la Corte utilizará los criterios de interpretación
como principal marco jurídico. Esta entró en vigor en 1978, dos años antes que
la Convención de Viena; está escrita; fue celebrada entre Estados; se rige por el
130 NIETO NAVIA, RAFAEL. 1993. Introducción al sistema interamericano de protección de los
Derecho Humanos. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. Página 104.
131 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1982. Opinión Consultiva OC-
79
derecho internacional; constituyó una organización judicial regional; y se adoptó
preferencia entre estos que ella plantea como también un análisis de las
interpretación
segundo describe los métodos complementarios a los que se podrá acudir” 133.
Se infiere entonces que “dentro de tales reglas existe una evidente preferencia
por aquellas que constituyen una aplicación del método objetivo, ya que las
133
DE LA GUARDA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO. 1970. El Derecho de los Tratados y la
Convención de Viena. Buenos Aires, Argentina. Editorial La Ley. Página 224.
80
complementaria”134 zanjando así la controversia en materia de tratados
partes.
debe leerse o interpretarse de buena fe, puesto que por su propia naturaleza
entre ellos ninguna jerarquía: toda norma debe interpretarse teniendo en cuenta
134 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
152.
135 DE VISSCHER, CHARLES. 1963. Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international
81
del tratado y el objeto y fin del mismo”137; en otras palabras si bien existe una
métodos textuales, las reglas especiales junto con la regla general configuran
tratado
82
los convenios internacionales no son siempre redactados por juristas, que
consideró que “el primer deber de un tribunal, que ha sido llamado a interpretar
objetivo, la regla del sentido ordinario solo podrá ser catalogada de prescindible,
y por tanto el intérprete –en este caso la Corte Interamericana– podrá apartarse
31.4). Estas excepciones consolidan la posición que sostiene que “el texto
de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas”. [en línea].
<http://www.icj-cij.org/docket/files/9/1883.pdf> Página 8. [consulta: 30 de agosto de 2016].
140 NIETO NAVIA, RAFAEL. 1993. Introducción al sistema interamericano de protección de los
83
2) Regla de la compatibilidad con el objeto y fin del
tratado
perseguido por las partes y que las que guió a contratar, principio conocido
prevención y represión del delito de genocidio, estableció que ellas debían ser
compatibles con el objeto y fin del mismo para ser admitidas; esto, aún cuando
Convención sobre la prevención y represión del delito de genocidio”. [en línea]. <http://www.icj-
cij.org/docket/files/12/4283.pdf> Páginas 23, 24 y 25. [consulta: 18 de noviembre de 2016].
84
corriente que ha de atribuirse a dichos términos será dado por el contexto; esto
particular”144.
absurdos”145.
Junto con señalar el rol que esta regla tiene en la interpretación de los
143 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
153.
144 DE LA GUARDA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO. 1970. El Derecho de los Tratados y la
“Los servicios postales polacos en Danzig”. Serie B N°11. [en línea]. <http://www.icj-
cij.org/pcij/serie_B/B_11/01_Service_postal_polonais_a_Danzig_Avis_consultatif.pdf>
Página 39. [consulta: 18 de noviembre de 2016].
85
señalado que el contexto comprende el texto del mismo, su preámbulo y
anexos, todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
como también todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de
la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente
al tratado (bilateralidad).
Con estas especificaciones, lo que se infiere del artículo 31.2 es que “el
diferentes al tratado mismo, como podrían ser las resoluciones dictadas por la
tratado y que los otros contratantes aceptan como un instrumento conexo del
tratado”146.
86
las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
interpretación de tratado.
ha sostenido que “la ejecución de los compromisos es, tanto entre Estados
compromisos”147.
derecho internacional
147 CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. 1912. Caso de “La reclamación rusa contra
Turquía por intereses sobre indemnizaciones”. [en línea].
<https://pcacases.com/web/sendAttach/643> Página 3. [consulta: 18 de noviembre de 2016]
87
Lo que esta regla busca es cimentar que la idea que los tratados
internacionales forman parte de un marco jurídico más grande que solo su texto
derechos humanos.
latinismo ut magis valeat quam pereat, cuya traducción aproximada podría ser
“es mejor que una cosa produzca efecto a que no lo produzca” o “más para que
148 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
155.
149 DE LA GUARDA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO. 1970. El Derecho de los Tratados y la
88
La jurisprudencia internacional también reconoce la regla del efecto útil, la
sentido a través del cual puedan tener efecto que en el sentido a través del cual
ser interpretadas de una manera que estas mismas produzcan sus efectos
este tema en particular, sino más bien ha planteado, de forma reiterada, que en
debe tener presente que el objeto y fin de esta es “la protección de los
derechos, por lo que la Corte siempre que requiera interpretarla debe hacerlo
150 CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. 1914. Caso entre Portugal y Holanda con respecto
a “Los límites de la isla de Timor”. [en línea].
<http://www.worldcourts.com/pca/eng/decisions/1914.06.25_Netherlands_v_Portugal.pdf>
Página 18. [consulta: 18 de noviembre de 2016]
151 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. 1929. Fallo sobre las “Zonas
Francas de Alta Saboya y el Distrito de Gex”, Serie A N°22. [en línea]. <http://www.icj-
cij.org/pcij/serie_A/A_22/68_Zones_franches_Haute_Savoie_et_Pays_de_Gex_Ordonnance_19
290819.pdf> Página 13. [consulta: 18 de noviembre de 2016].
152 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1982. Opinión Consultiva OC-
89
Humanos, ha demostrado que “los derechos reconocidos en los tratados de
este tipo deben, pues, ser interpretados buscando siempre su efecto útil con el
90
Si bien se puede plantear, sin dudas, que las reglas de interpretación
que los tratados de derechos humanos presentan una relación entre “el Estado
154 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
157.
155 CANÇADO TRINDADE, ANTÔNIO AUGUSTO. 2006. El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el siglo XXI. 2ª Edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Página 24.
156 VARGAS CARREÑO, EDMUNDO. 2007. Derecho Internacional Público de acuerdo a las
normas practicas que rigen en el siglo XXI. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Página
157.
157 MEDINA QUIROGA, CECILIA. 2003. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia:
vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Chile.
Editorial Centro de Derechos Humanos. Página 8.
91
las Partes Contratantes”158; en pocas palabras los tratados de derechos
humanos “no tienen como único fin establecer derechos y obligaciones entre
humana.”159.
efectos de ella.
idea analizada al disponer que respecto a la Convención Europea ésta debe ser
Por lo mismo el objeto y fin de la misma requiere que sus clausulas sean
estos tratados conlleva a una mayor importancia del objeto y fin del mismo, lo
vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Chile.
Editorial Centro de Derechos Humanos. Página 8.
160 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. 1989. Caso Soering vs el Reino Unido.
92
cual consecuencialmente significa que la interpretación ha de guiarse por el
efecto útil de las mismas a modo de asegurar el cumplimiento del objeto y fin.
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,
asumen varias obligaciones, no en relación con los otros Estados, sino hacia los
de ellos.
93
Tratados no basten, ya que estas “fueron erigidas en gran parte sobre la
premisa del equilibrio del acuerdo de voluntades entre los propios estados
Viena, que han de ser tomadas en consideración cuando este tipo de tratados
ii. Pro-persona/Humanitaria
los Derechos Humanos se ven influenciados tanto por el objeto y fin como por
94
determinación del “alcance de los tratados en la forma más adecuada a su
propósito”163.
nacionalidad.
Este propósito, que debe ser tomado en cuenta según la regla del
humanitaria.
163 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
progresivo. 1ª Edición. Madrid, España. Editorial Civitas. Página 100.
164 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
95
debe interpretarse de una manera amplia, mientras que las restricciones a los
humana como el principal bien jurídico a proteger, por lo que los derechos y
forma amplia y las restricciones legales que se les puedan aplicar deben ser
96
conceptos presentes en ellos, como también con el momento temporal en que
el derecho a exigir que este “organice la sociedad de tal forma que la posibilidad
suficiente, es menester garantizar que ellos sirvan de base, hacia el futuro, para
“debe hacerse de manera que permita que su protección, incluso ante posibles
97
social en que se ejercen los derechos protegidos”169, por lo mismo es que debe
es “un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de
Derechos Humanos en el siglo XXI. 2ª Edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Página 48.
171 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. 1971. Opinión consultiva sobre “Las
consecuencias legales para Estados por la continua presencia de Sudáfrica en Namibia a pesar
de Resolución 276 del Consejo de Seguridad”. [en línea]. <http://www.icj-
cij.org/docket/files/53/5595.pdf> Páginas 31 y 32, párrafo 53. [consulta: 18 de noviembre de
2016].
98
vida presentes hoy en día”172. A su vez la Corte Interamericana, a través de su
la sociedad humana”174.
dar pie a una presunción según la cual las partes habrían tenido la intención de
172 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. 1978. Caso Tyrer vs el Reino Unido. Serie
A N° 26. Sentencia de Fondo. [en línea]. < http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["\"TYRER V.
THE UNITED KINGDOM\""],"itemid":["001-57587"]} >. Página 12, párrafo 31. [consulta: 18 de
noviembre 2016]
173 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1989. Opinión Consultiva OC-
Derechos Humanos en el siglo XXI. 2ª Edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Página 49.
99
humano, del presente o del porvenir, frente al irrespeto de sus derechos
el futuro.
175 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
progresivo. 1ª Edición. Madrid, España. Editorial Civitas. Página 95.
176 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
100
las partes en el sentido de atar su significado con el prevaleciente en la época
de su adopción”177.
protección ya asegurado por otros”178. Se infiere por tanto que las convenciones
establecen “una garantía mínima, un piso, por debajo del cual no se vulnere el
decir por tanto, y de esta forma se cumple el cometido de la misma, que “la
puede venir a asistir cada vez más eficazmente a las supuestas víctimas, en
177 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
progresivo. 1ª Edición. Madrid, España. Editorial Civitas. Página 95.
178 CANÇADO TRINDADE, ANTÔNIO AUGUSTO. 2006. El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el siglo XXI. 2ª Edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Página 40.
179 NIKKEN, PEDRO. 1987. La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo
Humanos - Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos. São Paulo, Brasil. Editorial Saraiva.
Página 50.
101
regirse por la siguiente máxima: al existir un “piso” –ya conceptos, ya
las convenciones.
convención”181.
102
“Las leras a) y b) del artículo 29 contienen normas claras y de conocida
una mayor medida que la por ella prevista. La letra a) es una clara
según lo que la misma Convención dictamine, abriendo así “un amplio horizonte
Derechos Humanos en el siglo XXI. 2ª Edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
Página 33.
103
reconocidos en razón de las leyes de cualquier Estado Parte o de acuerdo a
cualquier otra convención en que sea parte uno de esos Estados. Esta regla
conforme a las leyes que se dicten en pos del interés general y con el propósito
para el cual fueron establecidas, demuestra que el efecto útil de los tratados de
104
tanto en la protección que esta debe proporcionar en razón de la naturaleza
especial de aquellos.
d) Conclusiones
humanos los métodos y reglas mediante los cuales se llega a estos convierte en
una multiplicidad de formas, desde las más generales hasta la más especificas
en razón de este autónomo tipo de derecho, pasando por aquellas que rigen
105
de 1969 y los métodos de interpretación de los tratados de derechos humanos
106
CAPITULO III:
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE SENTENCIAS DE LA CIDH A
COMUNIDADES INDÍGENAS
caso resuelto por la Corte y el primero en donde esta zanja una controversia en
Surinam.
mismo año bajo la numeración 10.150, caso que se tramitó hasta el 15 de mayo
107
En este informe185 la Comisión resolvió:
1. Admitir el caso.
las que se refiere el caso, como lo proveen los artículos 1, 2, 4.1, 5.1,
108
presente informe. Durante los 90 días en cuestión, el Gobierno no podía
Reglamento de la Comisión.
Pero, en cambio, existieron diferencias entre las partes acerca de otros hechos
el presente fallo.
Competencia
109
La Corte fue y es plenamente competente para el conocimiento del
Los Hechos
armas de fuego de los soldados que, bajo la sospecha de que eran miembros
Comando de la Selva.
110
Acto seguido, siete personas, entre ellas un menor de 14 años, fueron
Los nombres de las personas que los militares se llevaron eran los siguientes:
a las víctimas salir de él o fueron sacadas a la fuerza. Se les dio una pala y se
les ordenó que comenzaran a excavar. Aside fue herido al tratar de escapar,
reunirse con el Jefe del S-2. Sin obtener la información sobre el paradero de las
de las otras víctimas. Aside, que tenía una bala en el muslo derecho, indicó que
111
gusanos190. El grupo regresó a Paramaribo y Aside fue internado en el Hospital
cuidados que recibió. Hasta ese mismo día los familiares de las otras víctimas
la reparación y costas que Surinam debía pagar a las víctimas, o mejor dicho a
112
los artículos 1(1) (2), 4(1), 5(1) (2), 7(1) (2) (3) y 25 de la Convención
3. Que la Corte ordene que Surinam pague las costas incurridas por la
sobre el caso Pokigron, mejor conocido como Aloeboetoe y otros […] Y, por lo
113
tanto, la Corte tiene el derecho de cerrar el caso, archivar el caso, determinar
controversia acerca de los hechos que dieron origen a este caso cesó y decidió
adultos.
agregó que los perjuicios personales directos de carácter pecuniario que dan
114
Sf 1.114.484 por concepto de daños materiales, para los hijos;
115
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
tanto, establecido que la obligación de reparar que tienen los Estados frente a
116
se rige por el derecho internacional, y por lo mismo no puede ser modificada, ni
monto tal que repare todas las consecuencias de las violaciones sufridas.
Siguiendo esta línea, otro adagio que tiende a asociarse con las
al statuo quo ante. Si ha de entenderse que statuo quo ante significa que la
reparación debe tener como propósito un efecto retroactivo que busque dejar a
primera, un modo para el fin. En otras palabras, para alcanzar el estado anterior
esto la regla del integrum restitutio se refiere a un modo como puede ser
reparado el efecto del ilícito internacional, pero no a la única forma como debe
ser reparado, ya que pueden existir casos en que aquella no sea posible,
117
suficiente o adecuada. De esta manera debe ser interpretado el artículo 63.1 de
reparación.
Dicho de otra forma, lo que el Tribunal quiso plantear es que aun cuando
a cada caso, ya que cada uno es diferente, cada estado anterior a la lesión es
Tratado de Neuilly, artículo 179, Anexo, Párrafo 4. Serie A N°3. [en línea]. <http://www.icj-
cij.org/pcij/serie_A/A_03/12_Traite_de_Neuilly_Article_179_Arret.pdf >.Página 9 [consulta: 18
de noviembre de 2016].
118
armada que las privó de su libertad y luego las asesinó. Las agresiones
tener que cavar su propia fosa constituye[ron] una parte del perjuicio moral
sufrido por las víctimas. Además, aquella que no murió en un primer momento
debió soportar que sus heridas fueran invadidas por los gusanos y ver que los
119
costumbre de la tribu Saramaca (a la cual pertenecían las victimas) el otro
solicitó la aplicación de la ley civil. Por esto siguiente asunto a dilucidar consistió
interno deben ser efectivas, esto significa que el Estado ha de adoptar todas
leyes de Surinam sobre esa materia no tenían eficacia respecto de aquella tribu;
sus integrantes las desconocían y se regían por sus propias reglas, y el Estado
120
matrimonios, nacimientos y defunciones, requisito indispensable para la
materias no eran sometidos por los saramacas a los tribunales del Estado y la
los Saramacas, y por tanto que fuese este el que determinase quienes eran los
sucesores de las víctimas, el siguiente paso fue determinar qué normativa era
una persona207, la Corte estimó que lo preciso era aplicar los principios
civilizadas”
121
Si bien resulta extraña la remisión que hace la Corte Interamericana a un
estatuto que no le pertenece, esta tiene plena relación respecto de las fuentes
caso.
existente208.
Por lo mismo es que una vez establecido este Estatuto, la práctica convencional
208 BARBERIS, JULIO. 1991. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
internacional. Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos 14 : 19
209 BARBERIS, JULIO. 1991. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
122
y la jurisprudencia arbitral reconocieron que el texto en su artículo 38 era una
por tanto diferenciarlos de las otras normas y fuentes del derecho internacional.
desea identificar los principios generales del derecho entre las normas que
todas aquellas que se han formado de otra manera: tratados, costumbre, actos
origen y su contenido.
antiguo tribunal permanente y explicar uno de sus miembros que los principios
210 BARBERIS, JULIO. 1991. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
internacional. Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos 14 :20
211 AKEHURST BARTON, MICHAEL. 1975. La jerarquía de las Fuentes del Derecho
Internacional. British Yearbook of International Law, 47: 280. Traducción de Ximena Fuentes.
212 BARBERIS, JULIO. 1991. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
123
generales considerados por el proyecto de Estatuto eran aquellos aceptados
por los Estados in foro interno, como por ejemplo la buena fe213.Cabe precisar
que los principios de derecho interno que conforman los principios generales del
imperioso explicar que si bien estos provienen del derecho interno, su contenido
son una generalización de las normas jurídicas internas, cada una de éstas
124
romano, por lo cual, se trata de principios que a criterio de quien posee una
Es por todas estas razones que la Corte reconoce como principio general
persona son sus hijos, sus cónyuges y, ante la falta de estos dos, sus
ascendientes. Son, por lo tanto, estas reglas las que ante los ojos del Tribunal
debían ser aplicadas para así poder por fin establecer los sucesores de las
estos términos debían ser interpretados por una norma convencional, en este
216 BARBERIS, JULIO. 1991. Los principios generales de derecho como fuente del derecho
internacional. Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos 14: 34
217 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1993. Caso Aloeboetoe y otros
125
configuración familiar fuertemente matriarcal, con casos frecuentes de
sucesores.
Establecido por la Corte cuales serían las categorías que formarían los
qué personas serían los titulares del derecho a la indemnización por la violación
al derecho a la vida sufrida por las víctimas, solicitud realizada por el Estado al
Por esto es que la Corte consideró que Surinam no podía exigir que se probase
y una vez entregados estos, estimó que las pruebas producidas, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, eran verosímiles y se tuvieron por admitidas,
126
es así que el fallo confeccionó una lista de los sucesores de las víctimas220,
anterior clasificación, respecto de los cuales la Corte hace una distinción. A los
posición.
por los mismos (en este caso los padres de las victimas) también debe ser
demostrarlo. A pesar de esto admitió como presunción que los padres (no
incluidos en la lista del párrafo 66) de las víctimas sufrieron moralmente por la
127
muerte cruel de sus hijos, pues es propio de la naturaleza humana que toda
Saramaca, como ente colectivo, una indemnización por daño moral, esto
Comisión solicitó fue una indemnización a la tribu como un ente distinto de los
también como integrante de un grupo mayor, es que esta tiene derecho a una
indemnización por el daño moral que significa perder uno de sus miembros.
128
Ante esto la Corte consideró que todo individuo, además de ser miembro
129
otorgaría indemnización en esta hipótesis cuando se trate de una comunidad
análisis del caso y dejar más claro el proceso lógico ocupado por el Tribunal
criterios rígidos, sino hacer una apreciación prudente de los daños, vistas las
130
indemnización por daño moral debe ajustarse a principios de equidad 227. Ya se
daño material, es el primero en ser abordado por la Corte y quizás el con mayor
utilizó una apreciación prudente de los daños228, sin embargo deja en claro que
Surinam229, las cifras que habrían de servir de base para los cálculos. Dicho de
otra forma, la Corte entendió que es su deber evaluar todos estos elementos al
que esta no sea una causa de enriquecimiento ilícito a las victimas indirectas
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Página 49.
131
inflacionarios que pudieran ocurrir en el país; atendido que en los casos de
determinación del lucro cesante se hace una proyección a largo plazo por lo
que es solo lógico que los cambios que pueda sufrir la moneda nacional sean
relacionando los ingresos que las victimas hubieran obtenido, por las
(fecha tomada por la Corte ya que coincidió con el establecimiento del mercado
cada una de las víctimas del hecho dañoso se encuentran en el párrafo n°90.
132
Me parece apropiado resaltar la justicia que impregna la Corte al caso del
mensual en el país
hecha respecto del lucro cesante, pero ahora en vez de hacer una apreciación
actuó con prudencia y razonabilidad al verificar de primera mano las cifras que
daño sufrido por las victimas al ser privadas de libertad, obligadas a cavar sus
133
propias fosas, agredidas y asesinadas, sumándose el padecimiento de Richenel
Voola al soportar que sus heridas fuesen infectadas por gusanos y ser testigo
como una presunción el daño moral sufrido por los padres de las victimas
al Estado respecto del daño moral sufrido por la Tribu al esta perder miembros.
debía ser igual para todas las víctimas, con excepción de Richenel Voola a
quien se le asignó un tercio más que a los otros por sufrir mayores
demostrasen diferencias en las injurias y malos tratos sufridas por las demás
víctimas el monto otorgado a estas fue idéntico entre sí, y a falta de estos
134
la Corte buscó proteger y conservar el valor real del monto indemnizatorio
plazo234
una sentencia236.
gestiones ante las autoridades surinamesas237, por esto es que se resolvió fijar
234 NASH, CLAUDIO. 2009. Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Pág. 50.
235 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso López Álvarez Vs
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Pág. 40.
237 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1993. Caso Aloeboetoe y otros
135
el daño material incurrido a partir de los montos reclamados por la Comisión 238,
los daños sufridos por las víctimas y sus familiares; pero no toda indemnización
no pecuniarias entre las cuales pueden nombrarse las disculpas públicas del
136
En cuanto a este punto la Corte hace un interesante acercamiento a las
contempló una suma para que los menores estudiasen hasta determinada edad
es requisito sine qua non para el cumplimiento de esto que se les ofrezca a los
niños una escuela donde recibir una enseñanza adecuada y una asistencia
médica básica, lo que no ocurría en las aldeas saramacas. Los hijos de las
año241.
137
fideicomiso242, sumándole a sus funciones la de comunicarle a la Corte la
que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance 243; obligación que
reparar.
Vs Honduras. Serie C N° 4. Sentencia de Fondo. Párrafo 181; y 1988. Caso Godínez Cruz Vs
Honduras. Serie C N° 5. Sentencia de Fondo. Párrafo 191.
244 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1993. Caso Aloeboetoe y otros
138
Bien vale por tanto decir que mediante la conjugación de los fallos
que más tarde, específicamente el año 2005, sería plasmada por la Asamblea
sentido que este obliga a los Estados a “garantizar” el libre y pleno ejercicio de
Conclusiones
139
Como ya se ha mencionado, este fue el primer caso ante la Corte
como tal la presente sentencia que resuelve el caso sentó las bases para
internacional, y por lo mismo será este el que rija todos sus aspectos,
246
NASH, CLAUDIO. 2009. Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Págs. 98-101.
140
ii. Uso de costumbre indígena como norma local en detrimento de la ley
con el fin de dilucidar este conflicto. Estableció así que la mayoría de las
141
opinión de la doctrina moderna247, esta es mucho más que una mera
lucro cesante y al daño moral por fijar una metodología a utilizar para
determinar y liquidar los montos de los daños, cuyo propósito fue, y así lo
247 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2007. Asamblea General. 61º Periodo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículos 7 y 40. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
248
NASH, CLAUDIO. 2009. Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Pág. 49
142
lucro cesante una apreciación prudente de los daños y para el daño
llevarla a cabo y la afectación que ésta pudo producir en las victimas, así
Una vez dictada la sentencia y fijados los montos a pagar poca sería su
249 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1996. Caso Neira Alegría y otros
vs Perú. Serie C N° 29. Sentencia de Reparaciones y Costas. Párrafo 49.
250 NASH, CLAUDIO. 2009. Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 2ª edición. Santiago, Chile. Editorial Centro de Derechos Humanos. Pág. 56.
251 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso de las Masacres de
143
eficacia si la Corte no reconociera la existencia de facultades de
que hace el fallo en estudio, cuyo efecto es velar por una adecuada
años venideros.
144
II.- Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua
Lo que nos inspira no son los premios sino los principios. Aquí, con
reconocimiento o sin ellos, hemos luchado y lo vamos a seguir haciendo –
Berta Cáceres. Activista hondureña.
de Nicaragua (en adelante “Nicaragua”, “el Gobierno”, “el Estado”) por parte de
145
de la Comunidad, por sí mismo y en representación de esta254. El procedimiento
para esta denuncia fue abierto el 6 del mismo mes y año, tramitándose hasta el
propiedad de la Comunidad en sus tierras. Esta omisión por parte del Estado
concesión a la compañía Sol del Caribe S.A. (en adelante SOLCARSA) para
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
25
146
4. Que los hechos comprobados establecen la responsabilidad del Estado por
con la tenencia de tierra tradicional indígena. Por sus actos y omisiones allí
147
7. Iniciara en el plazo de un mes un dialogo con la Comunidad Awas Tingni, a
descargos256:
148
Corte Suprema de Justicia, el gobierno de Nicaragua canceló el 16 de
presente caso.
149
Competencia
Hechos
municipios. Esta comunidad está conformada por más de 600 personas, los
150
uso y goce de la tierra que habitan se llevan a cabo dentro del espacio territorial
comunidad259
zona del Río Wawa y Cerro Wakambay. Este plan fue presentado en marzo del
151
la empresa y el Coordinador Regional de la RAAN. En junio del mismo año la
SOLCARSA, por no haber sido aprobada por el pleno del Consejo Regional de
la RAAN.
obstante, ninguna de las dos solicitudes fue atendida. Así mismo presentaron
152
A.- Violación del Artículo 25 de la Convención Americana sobre DDHH
(Protección judicial)
ley260.
este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible,
Perú. Serie C N° 74. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 89; 2001. Caso del
Tribunal Constitucional vs Perú. Serie C N° 71. Sentencia de fondo, reparaciones y costas.
153
dispuesto en el citado artículo no basta con que los recursos existan
características que los Estados deben cumplir respecto del derecho consagrado
ley del país en cuestión; Idoneidad del recurso para proteger a las personas
Párrafo 90; y 2000. Caso Durand y Ugarte vs Perú. Serie C N° 68. Sentencia de fondo. Párrafo
102.
262 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2001. Caso del Tribunal
Constitucional vs Perú. Serie C N° 71. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 90;
2000. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala. Serie C N° 70. Sentencia de fondo. Párrafo 191;
y 1999. Caso Cesti Hurtado vs Perú. Serie C N° 56. Sentencia de fondo. Párrafo 125.
154
constitucionales263 y legales264265266, la Corte sostuvo como evidente la
263 NICARAGUA. 1986. Constitución Política de Nicaragua, Noviembre de 1986. Artículo 5: Son
principios de la nación nicaragüense, la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la
persona humana, el pluralismo político y ético, el reconocimiento a las distintas formas de
propiedad, la libre cooperación internacional y el respeto a la libre autodeterminación.
El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos, deberes
y garantías consignados en la Constitución, y en especial los de mantener y desarrollar su
identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos
locales; así como mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y
disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa
Atlántica se establece el régimen de autonomía en la presente Constitución.
Las diferentes formas de propiedad pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria
deberán ser garantizadas y estimuladas sin discriminación para producir riquezas, y todas ellas
dentro de su libre funcionamiento deberán cumplir una función social.
Artículo 89: Las comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo
nicaragüense y, como tal, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.
Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad
cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y
administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.
El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las comunidades
de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de
sus tierras comunales
Artículo 180: Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse
bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y
culturales.
El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad
de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y representantes.
Asimismo garantiza la preservación de sus culturas y lenguas, religiones y costumbres.
264 NICARAGUA. 1987. Ley Número 28 reguladora del Estatuto de la Autonomía de las
Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua, Octubre 1987.. Artículo 4: Las regiones en donde
habitan las comunidades de la costa atlántica gozan, dentro de la unidad del Estado
Nicaragüense, de un régimen de autonomía que les garantiza el ejercicio efectivo de sus
derechos históricos y demás, consignados en la Constitución. Artículo 9: En la explotación
racional de los recursos mineros, forestales, pesqueros y otros recursos naturales de las
regiones autónomas, se reconocerán los derechos de propiedad sobre las tierras comunales.
265 NICARAGUA. 1996. Decreto N° 16-96 sobre la creación de la Comisión Nacional para la
Artículo 31: El Estado dispondrá de las tierras necesarias para las comunidades Miskita,
Sumos, Ramas y demás etnias del Atlántico de Nicaragua, con el propósito de elevar su nivel
de vida y de contribuir al desarrollo social y económico de la Nación.
155
argumentos esgrimidos por el Estado a modo de defensa, la Corte deja en claro
explotadas, las tierras dadas en arriendo o cedidas bajo cualquier otra forma de
comunales indígenas.
267 NICARAGUA. 1986. Ley Numero 14 Reforma a la Ley de Reforma Agraria, Enero de 1986.
Artículo 2.
156
recurso de amparo por la vía de hecho ante la Corte Suprema de Justicia;
eficaz, sencillo y rápido siempre que fuese resuelto dentro de los 45 días que
estar estas amparadas bajo el alero del artículo 25), donde el común
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
131.
157
ineficaces, al incurrir ellos en un retardo injustificado en la toma de decisión270
eficaz, así como asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de
Por todas estas razones es que la Corte concluyó que el Estado violó el
otros vs Guatemala (Caso de los “Niños de la Calle”). Serie C N°63. Sentencia de fondo.
Párrafo 237.
273 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1999. Caso Castillo Petruzzi y
otros vs Perú. Serie C N° 52. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 207.
158
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni en conexión con los artículos 1.1 y
individuo.
159
La Corte, luego de recordar lo dispuesto por el artículo en estudio276,
Comisión podía subsumirse dentro de la protección del artículo 21. Para esto, y
son aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda
formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos
persona tiene el derecho a uso y goce de sus bienes”278, optando por hacer
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
145.
160
“bienes”, en tanto susceptible de ser incluido en el patrimonio de una persona;
autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que les atribuya el
derecho interno, circunstancia que se refuerza por el hecho que los tratados de
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
161
Tribunal del mandato que hacen, tanto la Convención como el Derecho
de modo que limite su goce y ejercicio, la Corte está obligada, y así lo hizo, a
comunal281.
indígenas, resaltando que entre los indígenas existe una tradición comunitaria
280 NICARAGUA. 1987. Ley Número 28 reguladora del Estatuto de la Autonomía de las
Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua, Octubre 1987. Artículo 36: La propiedad comunal
la constituyen las tierras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las
Comunidades de la Costa Atlántica.
281 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2001. Caso Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
148.
162
que la permanencia de ésta no se centra en el individuo sino en el grupo y su
comunidad282.
posesión ancestral sobre la tierra que solicitó y que tampoco tenía titulo sobre la
misma. Respecto a lo primero, claro fue el testimonio del perito Charles Rice
Tingni, por varias razones, [pero] los antepasados de esta comunidad vivieron
en este territorio por tiempos ancestrales, pese a que haya habido un proceso
de “nucleación”283.
bastar para que las comunidades, que carecieran de titulo, obtuvieran del
163
Estado el reconocimiento oficial de la propiedad y el consiguiente registro284,
territorio alegado.
para la Comunidad Awas Tingni, es que la Corte estimó que los miembros de
esta eran titulares de un derecho en virtud del cual el Estado tenía la obligación
pudieran llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actuasen
Conclusiones
164
reconocimiento de las formas de propiedad comunal y otros derechos indígenas
cumplir a fin que los Estados no lo infrinjan. Entre estas se encuentran el ser
es protegida por el artículo 21, el cual hasta ese momento se tenía solo por
individuo.
165
recursos basado en la ocupación y uso tradicional o inmemorial – es parte
286 MACKAY, FERGUS. 2001. Programa para los Pueblos del Bosque. Una guía para los
derechos de los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. [en
línea] < http://www.forestpeoples.org/sites/fpp/files/publication/2010/09/iachrbriefingoct01sp.pdf>
[consulta: 7 de noviembre de 2016]
166
III.- Caso de la Comunidad Moiwana Vs Surinam
alegado tanto por la Comisión como por los representantes, la Corte lo analizó
caso en el que una comunidad indígena se vio involucrada y del que la Corte
167
Este caso fue presentado a la Comisión Interamericana (en
la Republica de Surinam (en adelante “Surinam”, “el Gobierno”, “el Estado”) por
1. Que el Estado abriera una investigación seria, imparcial y efectiva sobre los
168
reparación deberá basarse en el concepto de familia establecido por la Corte
necesarias para abolir la ley de Amnistía para este caso, en la medida que
de lesa humanidad.
Ante una contestación negativa por parte del Gobierno y varios intentos
falta de competencia de la Corte es que esta resolvió esta primero para luego
conocer del fondo del asunto en audiencia pública el 9 de septiembre del mismo
año.
Competencia
169
loci. Las violaciones de derechos alegadas por la Comisión son respecto a
Respecto a esta el Estado alegó que los hechos que tuvieron lugar en la
concepto de violación continuada solo habían sido reconocido por la Corte para
170
extremo, excepcional y contrario a principios generalmente aceptados por el
derecho internacional.
vigencia del mismo instrumento, salvo que una intención diferente se desprenda
alegado tanto por Comisión como por representantes, que de la masacre del 86’
171
después del 12 de noviembre de 1987. En relación con las primeras, el Tribunal
procesar y juzgar a los responsables. Tanto es así que el propio Estado inició
competencia de esta Corte. Por otra parte, se alegó que las presuntas víctimas
para decidir sobre estos presuntos hechos y sobre la calificación jurídica que a
172
Hechos
oriental de Surinam desde el siglo XVII. Esta comunidad tiene su propio idioma
bien vale resaltar que la posesión de los restos mortales del fallecido es
transgresión moral, la cual no solo provoca el enojo del espíritu del fallecido,
173
La aldea de Moiwana fue fundada por clanes N’djuka a fines del siglo
sido imposible recuperar los restos de sus familiares que murieron durante el
Estado realizara una investigación completa sobre los hechos; según los
174
y regresar allí sin ansiedad por la posibilidad de sufrir mayores hostilidades 294.
de los hechos, a pesar de las iniciativas de Moiwana 86’, entre las cuales se
solicitud de la Asamblea General del Surinam al Ejecutivo para que iniciara una
investigación.
personal)
175
Convención Americana pueden ser invocados por los peticionarios o
principio general del derecho, iuria novit curia, del cual se ha valido
expresamente296.
176
Siendo esto así la misma Corte estableció que la falta de cumplimiento
ocurrido, buscar los culpables y resarcir el daño causado (lo que se analizará al
tradicionales, los espíritus de los muertos afectan a un número cada vez mayor
grave. Los testigos que declararon ante la Corte expresaron un gran miedo
177
hacia esos espíritus y mucho remordimiento porque sus esfuerzos para obtener
a los vivos como a los muertos. Por estas razones, el señor Ajintoena estableció
“es como si estuviéramos muriendo una segunda vez”, Así, los miembros de la
ira de los familiares que murieron injustamente durante el ataque299. Junto con
178
restos mortales del fallecido, ya que el cadáver debía ser tratado de una forma
quienes murieron esto representaría una carga para todos los niños, para los
gran sufrimiento.
constituyeron una violación por parte del Estado del artículo 5.1 de la
Circulación y Residencia).
por el Estado pero sí por los representantes, y en razón de las mismas razones
179
En cuanto a su competencia, de los hechos probados se estableció que
302 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 1999. Comité de Derechos Humanos. 67°
Periodo de Sesiones. Observación General N° 27. Artículo 12 sobre La libertad de circulación.
U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7. Páginas 202, 203 y 205. Párrafos 1, 2, 5 y 19. [en línea].
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=HRI/GEN/1/Rev.7&referer=http://www.u
n.org/en/documents/index.html&Lang=S> [consulta: 21 de noviembre de 2016].
303 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2004. Caso Ricardo Canese Vs.
Paraguay. Serie C No. 111. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 115.
180
testificaron ante la Corte expresaron temores similares con respecto a espíritus
Gobierno se excusó que legalmente toda persona, y por tanto los N’djuka
Surinam una norma que establezca este derecho, sobre lo cual esta Corte no
181
C.- Violación del artículo 21 de la Convención Americana (Derecho a la
Propiedad)
Awas Tingni.
182
económica307. Nuevamente se está frente a una Comunidad indígena sin título
legal formal, pero esto significa que su propiedad no pudiera ser reconocida e
inscrita ya que para esto basta la posesión ancestral de las tierras reclamadas.
Teniendo el testimonio del perito Thomas Polimé sobre que los N’djuka
todo.
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
79.
183
propiedad309. Con base a lo anterior, es que la Corte estimó que los miembros
tradicionales, por lo cual tendrían derecho al uso y goce de las mismas, derecho
efectiva. Por todo lo expuesto, es que la Corte concluyó que el Estado había
propiedad tradicional, por lo que el artículo 21 junto con el 1.1 se habrían visto
violados también.
184
conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro
1989 que se inició una investigación a cargo del Inspector Gooding, quien
arrestó a dos sospechosos, Frits Moesel y Orlando Swedo. Swedo fue luego
liberado de manera forzada a manos la Policía Militar por orden expresa del ex-
185
Moiwana 86’ (organización que representó a las presuntas víctimas en este
humanos que estos alegaron haber sufrido. Si bien la Corte reconoció que,
eventualmente, las acciones civiles pueden servir como medio para reparar
186
jurisprudencia del Tribunal es inequívoca: el Estado tiene el deber de iniciar ex
officio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva 311. Es decir, a lo
primero que Surinam estuvo obligado una vez que accedió a la Convención
Americana en 1987 debió ser iniciar una investigación sobre los hechos de la
matanza.
investigar para el Estado no bastaba con que esta se llevara a cabo, la Corte ha
187
derechos humanos y sus familiares tienen derecho a conocer la verdad con
respecto a esas violaciones –esto es, a ser informados sobre los hechos y los
responsables314–.
sufridos315.
parte del Estado y que los miembros de la Comunidad tenían derecho a saber
qué pasó con sus seres queridos, se juzgara a los responsables y recibieran
las medidas que llevó a cabo Surinam fueron efectivas o no en cumplir con la
debida diligencia.
188
Para esto se recurrió a jurisprudencia previa y un protocolo internacional,
muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la
iniciada en 1989 (más de dos años después del ataque) se atañe a las
189
que las condiciones de un país, sin importar qué tan difíciles fueran,
a la fuerza del señor Swedo por orden expresa del comandante Désiré Bouterse
por parte de la policía civil son prueba irrefutable de ello. Del mismo análisis
190
Grave demostración de una falta de voluntad para corregir esto es que hasta la
Gooding.
Esta prolongada demora, ante los ojos de la Corte, constituyó per se una
muchas víctimas y ocurrió en una región remota del país), se recordó que en la
191
testigos y se llevaron a cabo arrestos de probables responsables de los hechos.
por parte de la Oficina del Fiscal General – podría haber culminado con
investigación321.
Conclusiones
192
El caso en estudio presentó diversas consideraciones y conclusiones
integridad personal había sido violentada. Dado que para los N’djuka como
enfermedades espirituales que solo podían ser sanadas con que se hiciera
caso es una clara muestra de la importancia que la sentencia del caso Awas
193
Tingni tuvo en la protección de derechos humanos a comunidades
194
IV.- Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay
chilenos.
195
protección por parte del Tribunal, junto con el análisis dado en dos ángulos al
322
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2005. Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 7.
196
3. Adoptar las medidas necesarias para que termine el estado de
territorios tradicionales.
Americana.
Ante una contestación negativa por parte del Gobierno, la Comisión decidió
Competencia
197
La Corte fue plenamente competente para el conocimiento de este
Hechos
Yakye Axa, que es una comunidad perteneciente al pueblo Lengua Enxet Sur,
el que ha sido subdividido en diverso grupos, entre los cuales se distingue a los
198
A finales del siglo XIX grandes extensiones de tierra del Chaco
paraguayo fueron vendidas en la bolsa para pagar la deuda externa del país. En
Loma Verde y Ledesma. Los indígenas que habitaban estas tierras fueron
199
tradicional, y se designaron a los señores Tomás Galeano y Esteban López
de Bienestar Rural (en adelante “IBR”) y el Instituto Paraguayo del Indígena (en
con los Ministerios del Interior y de Salud Pública y Bienestar Social ejecutaran
200
durante el tiempo que durasen los trámites judiciales referente a la legislación
de las tierras reclamadas como parte del hábitat tradicional de las mismas.
201
ancestral a fin de hacer efectivo su derecho de propiedad, esto a pesar de las
Tribunal, donde se estableció que para que un recurso fuera efectivo contra
previsto por la Constitución o la ley o que sea formalmente admisible, sino que
las personas324.
202
En otras palabras, lo que el Tribunal hizo con el auxilio de estas
Sentada esta base anterior es que la Corte estimó que el análisis de los
indígenas.
fue efectivo, lo que implicó examinar, inter alia, el respeto del principio del plazo
203
Para determinar la razonabilidad de un plazo que se desarrolla en un
lideres de esta, para esto se debía comunicar sus nombres al INDI, quien
concluyó que el plazo de 3 años, un mes y tres días para resolver una solicitud
204
El ordenamiento jurídico interno del Paraguay, al momento en que se
solicitó por parte de los interesados, disponía que dicho reconocimiento sería
la personería jurídica fue expedido, es decir tres años, seis meses y 19 días
Por lo mismo, lo primero que la Corte hizo fue resolver la fecha desde
organización del Estado. Por otra parte, la Ley N° 904/81 en sus artículos 7 y 8
205
establece que el Estado reconoce la existencia legal de las comunidades
inicio del trámite de reivindicación. Por lo mismo, es que la Corte consideró que
derechos que ello aparejaba, son reconocidos no a la persona jurídica que debe
indígenas, por lo cual la fecha en que esta hubiese sido otorgada era irrelevante
para los efectos del establecimiento del inicio de contabilización del plazo de
206
dirigida por el señor Tomás Galeano al IBR, mediante la cual se informó el
judiciales, pero que podía ser desvirtuada por la complejidad del caso. Si bien
estatales (el expediente administrativo pasó de las manos del IBR al INDI y
207
deben instruirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
interesados.
las garantías del debido proceso, a los miembros de las comunidades indígenas
(Ley N°854/63 sobre Estatuto Agrario para expropiación, y Ley N° 904/81 sobre
de acuerdo con la venta de ellas, es que la Corte estableció que los miembros
208
pueblos interesados. En razón de este artículo los Estados deben establecer
tengan una posibilidad real de devolución de sus tierras. Para ello, la obligación
sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las
Por todas las razones antes esbozadas es que el Tribunal consideró que
internacional.
Comunidad
209
El análisis que la Corte hizo al respecto de este punto se centró en
iniciado el procedimiento.
otros vs Perú. Serie C N° 52. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 155.
210
su elección, violando de paso los artículos 8.1, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.f y 25 de la
propiedad privada).
debe insertarse dentro del sistema en el cual se inscribe (inciso tercero del
211
analizados, y que este análisis debe tomar en consideración todos los
Americana. El artículo 13 del Convenio 169 de la OIT dispone que los Estados
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser
212
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural336.
sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí
cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte
del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
144; y 2001. Caso Ivcher Bronstein vs Perú. Serie C N° 74. Sentencia de fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 122, destacado es mío.
213
reconocimiento jurídico o abstracto de las tierras, territorios o recursos
físicamente la propiedad338.
La defensa del Estado respecto a este punto fue que ambos tipos de
dispone que la ley puede subordinar el uso y goce de bienes al interés social, y
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas)
214
d)deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legitimo en una sociedad
democrática339.
debe predominar sobre la necesidad del goce del derecho que se busque
restringir.
215
identidad cultural o la supervivencia misma de las comunidades. Por el
goce efectivo por parte de los miembros de la Comunidad Yakye Axa de sus
216
anterior342, por lo cual el Estado violó el artículo 21 de la Convención Americana
quedan sin titular que los ejerza. Los Estados tienen la obligación de garantizar
217
su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los
libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción 343.
Dos, son por tanto, las obligaciones que comprende el respeto al derecho a la
vida, una negativa (de no privar de esta al titular) y una positiva (de asegurar,
Estado.
vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria 344. Es por esto que el
condiciones que agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna, como
también si es que adoptó las mencionadas medidas positivas, las cuales debían
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
162.
218
tomar en consideración la forma de vida diferente de la comunidad como sus
afectados por esto fueron niños, niñas y ancianos. Es decir, todos derechos que
vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia
219
terreno para cultivar, cazar y recolectar) junto con la prohibición de entrar en las
una vida digna, por lo que se estimó violado el artículo 4.1 de la Convención
el lapso de tiempo que la comunidad estuvo al borde del camino, sin embargo la
Conclusiones
previas, sentó bases innovadoras entre las cuales se pueden nombrar las
220
i. Reconocimiento de personería jurídica: En el caso de existir expreso
cual se inscribe) es que el Convenio 169 de la OIT tiene que ser tomado en
221
consideración al contener este disposiciones que guardan estrecha relación
inclusión y sobrevivencia.
El voto parcialmente disidente del juez Alirio Abreu Burelli planteó que no
se hizo una valoración de la prueba consecuente con los criterios que, sobre
222
la materia, había sostenido el Tribunal. En este sentido el juez citó las
Estado, que es quien dispone de los medios necesarios para esclarecer los
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Páginas
22 y 23.
223
por la Corte348, es claro el Tribunal conocía la falta de agua limpia y las
debida diligencia por parte del estado en cuando a las condiciones de vida
224
consecuencia de la demora estatal en la efectivización de sus derechos
Comunidad350.
225
también llega el Tribunal en su punto resolutivo numero 7, al disponer que
la misma sentencia.
Por todas estas razones, los jueces disidentes entendieron que el punto
Yakye Axa.
226
V.- Caso YATAMA vs Nicaragua
Tú nos dices que debemos sentarnos pero las ideas solo pueden
levantarnos. Caminar, recorrer, no rendirse ni retroceder, ver, aprender, como
esponja absorbe. Nadie sobra, todos faltan, todos suman, todos para todos,
todo para nosotros –Ana Tijoux. Cantante Chilena
El presente caso es singular entre los analizados por los derechos en juego,
hacia la organización indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka (en
dicho país el día 5 de noviembre de 2000, como esto habría significado una
de igualdad y no discriminación.
227
políticos); 24° (Igualdad ante la Ley) y 25° (derecho a protección judicial), todos
misma.
228
cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un recurso
Atlántica de Nicaragua.
Americana.
Ante una contestación negativa por parte del Gobierno, la Comisión decidió
de 2005.
229
Competencia
Hechos
230
comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua 352. Esta
indígenas que formen los partidos regionales (figura exclusiva de las Regiones
de organización y participación.
que los partidos políticos debían inscribir candidatos en al menos ochenta por
ciento de los municipios y en el ochenta por ciento del total de las candidaturas.
Esta misma ley dispone que en caso que el Consejo Supremo Electoral
los tres días siguientes a la resolución, para proceder a subsanar los defectos o
autorización para ser reconocidos como partido político regional, lo que les fue
la elección.
231
Para la elección, YATAMA decidió participar tanto en la Región
Autónoma del Atlántico Sur (en adelante “RAAS”), pero en esta ultima dentro de
como manda la ley, siendo finalmente presentado a este ultimo el 17 de julio del
candidatos354.
uno de los cuales se retiró de ésta días antes del 15 de julio, quedando
232
resolución en la cual excluía a YATAMA de participar en las elecciones, tanto
dado que el otro partido no cumplió con el porcentaje de firmas que manda el
dentro del plazo de tres días para subsanar errores en las candidaturas.
233
A diferencia de los casos anteriores donde la supresión física, la
234
derechos humanos y a constituirse como principio imperativo de derecho
modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que
circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas 358. Como
dominio del ius cogens; es más, sobre ellos descansa el andamiaje jurídico del
jurídico359.
18/03. Serie A N° 18. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Párrafo
101.
235
integrantes de otros sectores sociales como también que participen con la
designios del artículo 24 no basta con una igualdad formal; tiene que existir una
236
Esta discriminación positiva es plenamente acorde con la Convención
dispone que los Estados deben adoptar medidas necesarias para hacer
los derechos políticos, bien vale tener presente que la igualdad ante la ley que
discriminación, exige también una tutela positiva de la igualdad 363 que los
237
de debilidad. Dicho de otro modo, el artículo 24 de la Convención supone dos
tipos de obligación: una positiva y otra negativa respecto del deber de igualdad
y no discriminación.
o medidas afirmativas, las que han sido definidas como aquellas que establecen
238
la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación debían ser
necesarias para garantizar su pleno ejercicio366. Por esto el trabajo del Tribunal
239
no cumplir con lo requerido por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
municipios y 80% del total de las candidaturas serían una limitante excesiva,
240
Electoral N°331 de 2000 disminuyó considerablemente las oportunidades de
[…], reconociéndose que hay otras formas a través de las cuales se impulsan
comunidades e impuso una forma ajena a ella aun cuando la legislación interna
241
impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido; por todas estas
242
Habiendo determinado que las limitaciones de la Ley electoral N° 331
discriminación positiva.
Nicaragua no adoptó dichas medidas cuyo fin sería garantizar el goce del
derecho de ser electos y que se vieron afectados por la discriminación legal 373,
Convención Americana.
Conclusiones
243
mecanismos que los garanticen para las comunidades indígenas
igualdad ante la ley supone dos tipos de obligaciones para los Estados a fin
igualdad material.
iii. Ejercicio de los derechos políticos: Al respecto la Corte sentó como base
partidos políticos que no pueda ser cumplido por una forma de organización
244
VI.- Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay
descripción y estudio de este caso creo que es conveniente anunciar que este
245
Los derechos supuestamente violentados en el caso en especie se
Paraguay (en adelante “Paraguay”, “el Gobierno”, “el Estado”) por parte de la
246
la cual la Comisión aprobó el informe N° 73/04, el cual concluyó y recomendó lo
siguiente374:
tradicionales de subsistencia.
23 de junio de 1999.
247
4. Establecer un recurso judicial eficaz y sencillo que tutele el derecho de los
tradicionales.
relación con los hechos del presente caso y, publicar dentro del plazo de dos
sección denominada “Los Hechos” del Capítulo IV (A), [así] como las
suficiente para resarcir, tanto los daños materiales como los daños morales,
248
representantes, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y
Ante una contestación negativa por parte del Gobierno, la Comisión decidió
2006.
Competencia
249
Hechos
Los hechos que rodean al presente caso son virtualmente los mismos
que los del caso Yakye Axa, por lo mismo me remito a este para los detalles
viviendas.
vivienda digna).
250
1996 ratificaron su solicitud de reivindicación de sus tierras. En 1997 los líderes
este se reconoció que la comunidad se hallaba privada del acceso a los medios
legislación de las tierras reclamadas como parte del hábitat tradicional de las
mismas.
251
y siguiendo el ejemplo del Tribunal, el presente análisis se hará de la misma
252
que su salida fuera consecuencia de actos de violencia contra ellos y
de buena fe.
indígenas.
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafos
124 a 131.
378 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso Comunidad Indígena
253
La Corte se apoyó en legislación paraguaya379 para concluir que los
indígena y su relación única con sus tierras tradicionales. La Corte entendió que
379 PARAGUAY. 1981. Ley N° 904/81. Estatuto de las Comunidades Indígenas. Diciembre 1981.
Artículo 24: La solicitud de tierras del dominio privado para el asentamiento de comunidades
indígenas será hecha por la propia comunidad, o por cualquier indígena o indigenista con
personería jurídica en forma directa al I.B.R. o por intermedio del [INDI]. El IBR podrá hacerlo de
oficio, en coordinación con el Instituto. Artículo 25.- La solicitud contendrá los mismos requisitos
establecidos en el artículo 22, inc. a) 193 incluyendo el nombre y apellido de los propietarios de
la fracción que los indígenas ocupen. El procedimiento será el establecido en el mismo artículo.
Artículo 26.- En casos de expropiación, el procedimiento y la indemnización se ajustarán a lo
dispuesto en la Constitución y las Leyes y para el pago de las indemnizaciones serán previstos
los recursos necesarios en el Presupuesto General de la Nación.
380 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso Comunidad Indígena
254
naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de
su cultura381.
como este donde la relación con esta se ejercita mediante actividades de caza y
que impedimentos ajenos existan, la relación con la tierra persiste aun cuando
hayan realizado la actividad una sola vez, razón por la cual el derecho a
recuperación se mantiene.
en ellas y las seguían considerando como propias, que la Corte consideró que
255
realizando las acciones necesarias para devolverle las tierras reclamadas por
ellos. Los argumentos del Paraguay para justificar la falta de concreción del
el Paraguay y Alemania”.
de propiedad sería fútil para este caso), limitando el accionar de los indígenas a
la espera de una voluntad de cesión por parte de los tenedores del momento,
de las tierras. Tras este se evidencia un tratamiento del tema indígena visto
256
exclusivamente desde la perspectiva de la productividad de la tierra y régimen
su relación con ella; si se llegara a aceptar este argumento significaría que los
que para los miembros de las comunidades indígenas la relación con sus tierras
257
Respecto al derecho a la vida, este caso se presenta como una
los votos disidentes de los jueces Abreu Burelli, Cançado Trindade y Ventura
258
emergencia de Sawhoyamaxa, configuran el conocimiento del Estado y por
probatorio alto a la parte ostensiblemente más débil (en el caso Yakye Axa la
de prueba, originaria del derecho romano, lleva ese nombre debido al grado de
dificultad exigida a la parte litigante en cuestión, y ,en opinión del juez Cançado
demostrado.
la vida el onus probandi muta y se transfiere al Estado, este debe probar que
259
realizó las medidas necesarias para garantizar las condiciones dignas del
derecho a la vida de los vulnerables, y no estos los que deben probar el nexo
de este, las que configuran el nexo causal del presente caso, y determinan la
260
garante con mayor cuidado y responsabilidad y debió tomar medidas especiales
1.1 de la misma.
Conclusiones
más allá del apego material, otorgándole así una más extensa protección al
261
derecho a la propiedad colectiva protegido por el artículo 21 de la
Convención.
recuperarlas: Otro de los aportes de este fallo tiene que ver con la manera
Lo anterior tiene estrecha relación con la temporalidad del derecho que las
Tribunal estimó que mientras la relación con la tierra fuera posible, es decir
mantiene exigible.
iii. Onus probandi respecto a las violaciones al Derecho a la vida: Este caso
las que rayan lo absurdo– por cuanto estableció la violación del derecho a la
262
ahora, retractándose de su posición inicial ha regresado a una interpretación
progresiva sobre el alcance del derecho a la vida en los términos del artículo
deberes de conducta activa del Estado --no sólo de abstención-- que derivan
ésta fue el producto directo de las condiciones de vida impuestas por los
263
finalmente trajeron como consecuencia inequívoca y directa el fallecimiento
el caso de menores de edad, que estaban --o debieron estar-- bajo una
contaba con los medios, como se ha dicho, para preverlo y evitarlo y tenía
la obligación de hacerlo393.
264
VII.- Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam
265
Axa, Moiwana y Sawhoyamaxa constituyen un bloque jurisprudencial importante
privada y las garantías que esta debe cumplir para apegarse a la Convención; y
de Surinam (en adelante “Surinam”, “el Gobierno”, “el Estado”) por parte de la
266
las medidas efectivas tendientes a reconocer el derecho comunal a las
3. La falta de cumplimiento por parte del Estado con los artículos 1 y 2 del
2007.
Competencia
267
de la Convención esa misma fecha; y los hechos descritos afectaron a personas
Hechos
utilizados por el Pueblo Saramaka por aprobación tácita del Estado éste ha
recursos. A pesar de esto, entre los años 1997 y 2004, el Gobierno emitió al
personas y empresas ajenas a dicho pueblo, dentro del territorio que los
268
Surinam no llevó a cabo ni supervisó estudios de impacto ambiental y/o
otra entidad colectiva tradicional que posea la tierra. A pesar de haber solicitado
A. Los integrantes del Pueblo Saramaka como una Comunidad Tribal sujeta
269
un pueblo indígena, por tanto amparado por la jurisprudencia del Tribunal, y si
Lo primero a mencionar es que los Saramaka con uno de los seis grupos
el siglo XVII. Estos ancestros escaparon a las regiones interiores del país donde
clanes de linaje materno (Lös), los que se rigen por sus propias costumbres.
los integrantes del pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual
significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; es también
270
miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka
consideró que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad
que una comunidad tribal tiene una relación profunda y abarcativa con sus
por primera vez que la vinculación con el territorio, así no sea milenaria, es el
394 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs Surinam. Serie C N° 172. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 82.
395 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
271
territorio ocupado pero no titulado, igual que en el caso de los pueblos
había sostenido que los miembros de los pueblos indígenas y tribales necesitan
jurisprudencia previa y sentó como base, para esta caso también, que los
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafos
124, 131, 135-137 y 154.
272
Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos
antes mencionadas.
273
disponen exactamente lo mismo en sus artículos 1°. En este ámbito el Comité
artículo 21° de esta misma en el sentido que limite el goce y ejercicio de los
económicas similares, es que el Tribunal concluyó que los miembros del pueblo
274
tradición comunitaria y de los recursos necesarios para su subsistencia física y
cultural401.
275
recursos y territorios402, hecho también aceptado por el Estado en su
sobre el uso de la tierra. Ante los ojos de la Corte este privilegio no cumple con
indígenas y tribales”404, lo cierto es que para que las medidas efectivas que el
deber y violó el artículo 21° de la Convención en relación con los artículos 1.1 y
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
153; y 2005. Caso de la Comunidad Moiwana vs Surinam. Serie C N° 124. Sentencia de
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Párrafo 209.
276
D. El derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a usar y gozar de los
Una vez que la Corte determinó que el pueblo Saramaka poseía derecho
de las tierras poseídas tradicionalmente. Los otros dos aspectos serán tratados
miembros del pueblo Saramaka tenían derecho de usar y gozar de los recursos
indígenas y tribales, y por tanto de sus integrantes, depende del acceso y uso
277
y se encuentren allí y que el articulo 21 protege el derecho a dichos recursos
naturales406.
siendo que el objetivo y fin de las sentencias recién citadas fue asegurar la
que este continuara viviendo su modo de vida tradicional (en este caso el
control y uso de los recursos naturales), la Corte concluyó que es solo lógico y
artículo 21° son aquellos que se hubieran utilizado tradicionalmente y que sean
278
que no se permite una interpretación suficientemente estricta como para
408 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2004. Caso Ricardo Canese Vs.
Paraguay. Serie C No. 111. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 96; 2004.
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Serie C No. 107. Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 127; y 2001. Caso Ivcher Bronstein vs Perú. Serie C N°
74. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 155
409 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
279
recursos naturales en territorio indígena deben cumplir con las siguientes
garantías:
territorio.
280
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fuera posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una
del Banco en relación con Pueblos Indígenas410. Dicho de otro modo, la Corte
escala que tendrían mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado
410 BANCO MUNDIAL. 2005. Política operacional revisada y procedimientos del Banco en
relación con Pueblos Indígenas, OP/BP 4.10 [en línea]
<http://siteresources.worldbank.org/OPSMANUAL/Resources/210384-
1170795590012/OP4.10.July1.2005.Spanish.pdf> [consulta 21 de noviembre de 2016]
411 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
281
humanos y libertades fundamentales de los indígenas, en el cual plantea que
a una total privación de la propiedad por medio de una expropiación, sino que
también comprende la privación del uso y goce regular de esa propiedad. Fue
412 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2003. Comisión de Derechos Humanos. 59º
Periodo de Sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos
y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de
conformidad con la resolución 2002/65 de la Comisión. ONU Doc. E/CN.4/2003/90. Párrafo 66.
[en línea] <https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/105/47/PDF/G0310547.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016].
282
aquellos recursos naturales necesarios para su subsistencia413. En otras
Lo primero que estableció la Corte en este punto fue que los arboles del
subsistencia del pueblo tribal, ya que con ellos construyen botes, los utilizan
para el techo de sus hogares, obtienen fruta y aceites para cocinar, y es donde
283
impacto ambiental o social, y los Saramaka no recibieron beneficio alguno de
284
miembros que vivían fuera del territorio reclamado por la tribu. Ante este
indígenas pudiera ser ejercido por sus titulares416. Sin embargo este caso
conforme al derecho interno, para recibir el titulo comunal de sus tierras como
comunidad tribal.
415 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs Surinam. Serie C N° 172. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 164.
416 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso Comunidad Indígena
285
A pesar que ante la legislación interna de Surinam417418 toda persona, ya
demuestra inapropiado para la protección del grupo tribal, el modo en que este
proporcionar a los grupos indígenas o tribales para garantizar que estos puedan
propiedad comunal420.
286
triunfar sobre los derechos a la propiedad comunal, y donde la tribu no podía
necesarias para hacer efectivos esos derechos que los artículos 1.1 y 2 del
Conclusiones
el siglo XVII y por ello no poseer una vinculación milenaria con el territorio, al
a su vinculación con la tierra la tribu tiene iguales derechos que ellos sobre
287
ii. Protección del Artículo 21° incluye recursos naturales: Siendo que la
plena, es decir al uso, goce y disposición del derecho, si no que basta que la
288
restricción sea sobre el uso y goce, e incluso ésta no necesariamente debe
él, por lo mismo es que si esto último ocurre la participación de los indígenas
compensaciones.
pueblo como condición esencial para que fuera reconocido por un Estado, lo
289
VIII.- Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs Paraguay
descripción y estudio de este caso creo que es conveniente enunciar que este
Tal como en los casos anteriores de comunidades del Chaco paraguayo, los
iniciado en 1990, rindiera frutos. Al igual que en los anteriores casos, los
Xákmok Kásek son en parte descendientes del mismo Pueblo Indígena (pueblo
290
representantes (TierraViva a los Pueblos Indígenas del Chaco), mismas
sí existen aspectos que hacen de este caso uno relevante y útil en el desarrollo
análisis de este caso será más acotado que los dos antes mencionaos.
21° (derecho a la propiedad privada,) todos en relación con los artículos 1.1 del
291
análisis específico e individualizado del deber de respetar y garantizar los
por aplicación del principio iure novit curia la Comisión concluyó que el Estado
292
Convención Americana, en perjuicio de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek
Luego de analizar tanto el Informe inicial del año 2003 como el Informe de
Competencia
293
de la Convención el 26 de marzo de 1993; y los hechos descritos afectaron a
Hechos
Los hechos que rodean al presente caso son similares a los de los casos
Paraguay, a fin de solventar su deuda ocasionada por este conflicto, vendió dos
tercios del Chaco en la bolsa de valores de Londres; venta que se llevó a cabo
sus actuales líderes, los Sanapaná estaban “desde mucho antes” en la zona
422CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010. Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek vs Paraguay. Serie C N° 214. Sentencia de fondo, reparaciones y costas.
Párrafos 58, 59 y 60
294
donde después se fundó la Estancia Salazar, inclusive mucho antes de la
Guerra del Chaco (1932 – 1935) y antes de la llegada del primer ocupante
Chaco.
295
En diciembre de 1990, los líderes de la Comunidad decidieron iniciar un
tierras solicitadas pertenecían a Eaton y Cía. S.A., y a fines del 2002 parte del
Menonita Chorlitzer Komitee. Tal como en los casos anteriores del Paraguay el
Tajamar Kabayu y Kenaten, todas ellas de origen Angaité, acordaron con los
asentaron en las 1.500 hectáreas cedidas por las comunidades Angaité, sin
296
Comunidad reafirmaron su postura de seguir con la lucha por la reivindicación
Uno de las circunstancias distintas de este caso con los otros dos
297
explotarlas y por tanto tener una relación con ella, y a su vez destruye las
298
irregularidades, entre las cuales se encontraba no haber tomado en cuenta la
Comunidad Xákmok Kásek, señalando que esta se hallaba privada del acceso a
una respuesta urgente a los mismos por parte del Estado430. En razón de esto,
en el siguiente segmento.
299
derechos supuestamente violados por el Estado, por lo cual y siguiendo el
respectivamente)
300
3. La noción del dominio y de la posesión sobre la tierra no necesariamente
específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura,
solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
millones de personas433.
301
y del Retiro Kuñataí, o Makha Mompena, eran efectivamente sus tierras
Comunidad.
Siguió la Corte su análisis del presente caso de forma muy similar a los dos
302
2) La posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el
mismas441
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
151; y 2006. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay. Serie C N° 146. Sentencia
de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 128.
439 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2001. Caso Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs Nicaragua. Serie C N° 79. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
164; y 2006. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay. Serie C N° 146. Sentencia
de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 194.
440 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafos
135 y 149; y 2006. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay. Serie C N° 146.
Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafos 127 y 130.
303
Es decir, aun cuando la Comunidad Xákmok Kásek no tenía la plena
buena fe (en este caso Eaton y Cía. S.A. y la Cooperativa Menonita Chorlitzer
ancestrales.
Para que la relación con la tierra existiese esta debía ser posible y podía
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
154; y 2006. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay. Serie C N° 146. Sentencia
de fondo, reparaciones y costas. Párrafos 131 y 132.
304
tradicionales en ellos (asentamiento, recorrido y recolección de agua, caza de
chamanismo.445.
Habiendo establecido que las tierras solicitadas por la Comunidad eran las
una relación posible y continuada con la tierra, y que era deber del Estado
como también por la propia legislación paraguaya que dispone que a los
que el Estado llevó a cabo acciones para recuperar las tierras tradicionales, si
305
En cuanto a la debida diligencia de las acciones y el procedimiento
del INDI cuando a este le correspondía emitir una solución al proceso, luego de
una reunión entre las partes en 1996 no hubieron actuaciones hasta 1998
cuando el propietario ofreció las tierras reclamadas pero esto fue rechazado por
el Estado, y entre el 2000 y el 2006 las únicas actuaciones que constan son
306
En lo relativo al principio de plazo razonable, el procedimiento nuevamente
Yakye Axa y Sawhoyamaxa el mismo Tribunal consideró que los plazos de más
razonable, con mayor razón un plazo de 17 años como el del presente caso no
Ecuador. Serie C N° 35 .Sentencia de Fondo. Párrafo 65; 2009. Caso Usón Ramírez vs
Venezuela. Serie C N° 207. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 130; y 2009. Caso Radilla Pacheco vs México. Serie C N° 209. Sentencia de
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Párrafo 295.
307
administrativo pueda ser calificado de efectivo este debe permitir la
desde que se dictaron las sentencias en contra del Estado, el Tribunal reiteró su
308
prisma meramente de productividad de la tierra453) el procedimiento
tornaran inviables455; y
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
38.b.
309
emanadas que los mencionados organismos fueron dos inspecciones
que declaró parte del área reclamada como área silvestre protegida se perfiló,
además de ser uno de los aspectos que diferencian y hacen destacable a este
310
caso de todos los anteriores, como una barrera importante para los objetivos a
los que la Comunidad apuntaba, tanto como un recurso efectivo como una
todo plan o decisión que afecte sus tierras tradicionales y que pueda conllevar
restricciones en el uso, goce y disfrute de dichas tierras, para así evitar que ello
sobre las tierras que fueron declaradas reserva natural, que tampoco se informó
457 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs Surinam. Serie C N° 172. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 127.
458 PARAGUAY. 1993. Ley N° 234/93. Ley que aprueba el Convenio N° 169 de la OIT sobre
311
específicamente la prohibición de cazar, pescar y recolectar459. Hechos que
tradicionales460.
312
Relator Especial de la ONU sobre pueblos indígenas Rodolfo Stavenhagen 461,
bajo formas legales y hasta invocando fines tan puros como la conservación del
medioambiente.
las 10.700 hectáreas no se llevó a cabo con la diligencia debida, fue inefectivo,
313
El derecho a la vida fue abordado en el presente caso desde dos
este punto en razón del novedoso aporte que este plantea al desarrollo
vida digna.
nombrar que:
humanos462.
314
b) De ser no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En
mismo463.
otros vs Guatemala (Caso de los “Niños de la Calle”). Serie C N°63. Sentencia de fondo.
Párrafo 144; 2009. Caso Kawas Fernández vs Honduras. Serie C N° 196. Sentencia de Fondo,
reparaciones y costas. Párrafo 74; y 2009. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs
México, Serie C N° 205. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Párrafo 245.
465 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso de la Masacre de
Pueblo Bello vs Colombia. Serie C N° 140. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafos
123 y 124; y 2006. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay. Serie C N° 146.
Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo 155.
315
No caben dudas que el Estado estaba al tanto de las precarias condiciones y
316
obligaban a la adopción de las medidas necesarias que eran de esperarse para
digna que emanan del artículo 4.1 de la Convención, a fin de revertir la situación
integrantes.
Respecto del derecho al acceso y calidad del agua, a pesar que la Corte
abril del 2009, 20.000 litros el 3 de julio de 2009, 14.000 litros el 14 de agosto
317
tajamares de 6.000 metros cúbicos el 5 de febrero de 2010)470 igualmente
observó que el agua suministrada por el Estado durante los meses de mayo a
agosto de 2009 no superó más de 2.17 litros por persona al día 471. De acuerdo
requiere un mínimo de 7.5 litros por persona por día para satisfacer el conjunto
Corte consideró que las gestiones de este fueron inidóneas para proveer a los
riesgos y enfermedades473.
Xákmok Kásek vs Paraguay. Serie C N° 214. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Nota
al pie n° 213 del fallo. Para obtener este dato el Tribunal contabilizó: (total de litros de agua
entregados por el Estado / número de miembros de la Comunidad que viven en el asentamiento
25 de Febrero) = N1; N1 / periodo de tiempo en el que dicha asistencia fue brindada en días
calendario = cantidad de litros de agua diarios por persona.
472 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2002. Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. 29° periodo de sesiones. Observación General N° 15. El derecho al agua
(artículos 11 y 12 del PIDESC). U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7. Página 119 (2002), párrafo 12.
[en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=HRI/GEN/1/Rev.7&referer=http://www.u
n.org/en/documents/index.html&Lang=S> [consulta: 21 de noviembre de 2016]
473 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010. Caso Comunidad Indígena
318
2009 como también entre febrero y marzo de 2010474, al suministrar kits con
319
En materia de la cantidad de la comida suministrada la Corte notó que el total
marzo de 2010 fue de 23.544 kilos, con lo que se dedujo que la cantidad de
320
evidenció que la asistencia alimentaria provista a la Comunidad haya asistido o
1.830.
análisis fue similar a los anteriores dos derechos sociales. La situación de los
vehículo que pudiera llegar a esta, por lo que los enfermos graves debían
321
no había garantizado la accesibilidad física ni geográfica a establecimientos de
sostenibilidad de la misma480.
diferenciada482.
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 27.1 [Consulta: 10 de noviembre 2016].
482 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 1999. Comité de Derechos Económicos,
322
Este marco normativo generó que la obligación general de suministrar
la Comunidad.
Y es que la escuela con la que esta contaba tenía una superficie aproximada
cada vez más por la falta de alimentos y agua, ya que si bien el Estado
de la Comunidad484.
Por estas razones la Corte dictó que el Estado, sabiendo del riesgo y
323
para evitar la deserción escolar ni estableció un plan que trabajara en la
sociales y culturales, cuyos fines fuesen garantizar condiciones para una vida
digna, el Tribunal estimó que ninguna de ellas, a pesar que algunas se llevaron
324
artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de todos los miembros de la Comunidad
Xákmok Kásek.485.
región. A pesar de ser el tercer caso, este fallo contra el Paraguay presentó
había sido obviado en los casos Yakye Axa y Sawhoyamaxa, y este estudio
325
aquiescencia y mantención (sea por falta de voluntad, o voluntad expresa de
dejarlo como estaba), por parte del Estado habrían atentado contra los
artículo.
para los Estados Partes, es por esto que lo primero a esclarecer, teniendo en
326
incompatible con la Convención487. Por el contrario, la norma del artículo 24° es
la ley interna la violación sería del artículo 24°488 y no del artículo 1.1.
opinión del Tribunal, sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público
18/03. Serie A N° 18. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Párrafo
85.
490 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010. Caso Comunidad Indígena
18/03. Serie A N° 18. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Párrafo
101; y 2005. Caso YATAMA vs Nicaragua. Serie C N° 127. Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Párrafo 184.
327
Ahondando en su labor de protección, la Corte ya había señalado que los
declaratoria de reserva natural privada a favor de los propietarios, más aun sin
328
productiva” sobre la protección de los derechos territoriales de la población
natural privada sobre parte del territorio reclamado por la Comunidad no tomó
declaratoria.
para revertir dicha exclusión, todo lo cual resultó en la consideración, por parte
329
Derechos Humanos, en relación con los derechos reconocidos en los artículos
Conclusiones
de tierras (que han sido probados del todo ineficaces para su objetivo
330
política racista y discriminatoria en contra de un grupo humano que se
que manda que los pueblos indígenas deben ser consultados ante medidas
este país.
brindar condiciones que garanticen una vida digna como también que
331
afectaciones a derechos económicos, sociales y culturales podían impactar
y del cual el Estado estaba al tanto por haber dictado el Decreto N° 1.830.
Convención.
332
dicho trato, conlleva la violación del mencionado deber general de
que una vulneración constante de este no será aceptada ni pasada por alto.
333
IX.- Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs Ecuador
consulta a este pueblo sobre dicho permiso y las consecuencias que esto
primer caso que la Corte falla en contra del Ecuador por violación a derechos
sustentar las postulaciones de este nuevo caso, pero esta vez da un paso más
334
caso Aloeboetoe, en lo relativo a otorgar la indemnización al ente colectivo si es
decir hard law, algunos estándares que hasta ese momento solo podían
entre otros.
335
adoptar disposiciones de derecho interno), todos en relación con los artículos
cual concluyó que el Estado incumplió las obligaciones que imponen los
Informe de Fondo del año 2009 y considerar que no hubo cumplimiento estatal
336
ponderación de prueba (peritos, testigos, documental, prueba para mejor
de 2012.
cosmovisión y todo lo vivido en relación con los hechos del caso 494. En este
Competencia
337
La Corte fue plenamente competente para el conocimiento de este caso
Hechos
338
existen grupos de familias ampliadas o ayllus496. Su territorio se encuentra a 65
por vía fluvial y 8 días por tierra. Todo esto fue observado por la delegación de
la Corte en su visita.
propia tierra y el 10% restante con bienes que provienen del exterior de la
comunidad497.
339
es servir de interlocutor con los actores externos a Sarayaku sobre la base de
340
competente en temas indígenas) registró el estatuto del Pueblo Originario
Kichwa de Sarayaku500.
341
asociaciones, comunidades y pueblos indígenas aparte del Pueblo Kichwa de
“EIA”) junto con todos los esfuerzos para preservar el equilibrio ecológico
existente en el área de exploración del bloque adjudicado503. Este EIA debía ser
presentado por el contratista dentro de los primeros seis meses desde que se
de explotación504.
mismo año fue aprobado por el Ministerio de Energía y Minas. Sin embargo
342
presentado no llegó a ejecutarse, lo que en la práctica significó que nunca se
implementó505.
proyecto que venía por delante, sino que tuvo como objetivo gestionar la
343
el ofrecimiento de regalos personales; y finalmente el ofrecimiento de dinero,
tampoco fue controvertido por el Estado. En junio del 2000 la Asamblea General
Ante una férrea negativa de parte de las comunidades indígenas del río
344
Vale mencionar que el 30 de julio de 2001 el Ministerio de Defensa de
el área abarcada fue la misma que la establecida para ese año, la actualización
mismo año, la compañía CGC presentó ante el mismo Ministerio los acuerdos
Sarayaku, periodo mediante el cual la empresa CGC cargó 467 pozos con
345
aproximadamente 1433 kilogramos de explosivo pentolita, tanto a nivel
Sarayaku.
linderos del territorio a fin de resguardar los límites de este513. Mientras dicha
territorio de Sarayaku, tanto la Corte como los representantes alegaron, sin que
fuese controvertido por parte del Estado, que en el mes de julio de 2003
346
miembros de la empresa CGC destruyeron un sitio de especial importancia en
la vida espiritual de los miembros del Pueblo Sarayaku ubicado en un punto del
347
en el que se constató y concluyó que el Estado, a través de los Ministerios de
culturalmente517.
348
La Corte inició el análisis del caso de forma pormenorizada al examinar
del Pueblo Sarayaku, por lo cual y siguiendo el ejemplo del Tribunal, el presente
indígena.
todo aquello que diga relación con el derecho a la propiedad del artículo 21° de
protege el estrecho vínculo que los pueblos indígenas guardan con sus tierras,
349
liberal de la propiedad, se manifiesta mediante una forma comunal de propiedad
versión del derecho al uso u goce de los bienes, dado por la cultura, usos,
una forma de usar y disponer de los bienes (entre ellos la propiedad sobre el
Esta intrínseca conexión que los pueblos indígenas tienen con su territorio
los recursos naturales que han usado tradicionalmente debe ser protegida bajo
<http://www.cidh.oas.org/countryrep/Bolivia2007sp/Bolivia07cap2.sp.htm> [consulta: 21 de
noviembre de 2016]
523 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010. Caso Comunidad Indígena
350
comunidades indígenas puedan continuar viviendo acorde a su modo de vida
este, sobre territorios y/o recursos naturales, estas deben respetar ciertas
pautas para que sean admisibles. Las pautas que las restricciones deben
cumplir son las siguientes: deben ser establecidas por ley, ser necesarias,
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
164.
527 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2006. Caso Comunidad Indígena
351
privada particular entran en una contradicción real o aparente que pudiera
Como se puede apreciar, dentro de las pautas que un Estado debe seguir
352
obligación estatal de garantizar el derecho a la consulta. Es por ello que este
este tribunal, sino que ha sido así reconocido por el Convenio N° 169 de la
531 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs Surinam. Serie C N° 172. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 134.
532 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2007. Asamblea General. 61º Periodo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículos 19, 30.2, 32.2 y 38. [en
línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
533 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1997. Opinión Consultiva OC-
353
la interpretación de un tratado no sólo debe tomar en cuenta los acuerdos e
nombrar algunos.
17/02. Serie A N° 17. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. párrafo 22.
354
Pero no es solo la opinión y jurisprudencia de la Corte las que hacen que
Internacional.
legislativa que afecte sus derechos reconocidos539 -en normativa interna e/o
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 6.a) [Consulta: 10 de noviembre 2016].
540 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 1989. Conferencia General. Convenio
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 6.b). [Consulta: 10 de noviembre 2016].
355
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención,
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, a fin de ser capaz
representativas543.
Tanto el artículo séptimo del Convenio 169° de la OIT 544 como el artículo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículo 36.2. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
543 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2012. Caso Pueblo Indígena
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 7: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
356
Pueblos Indígenas545 reflejan el derecho de los pueblos indígenas a
Siguiendo esta línea y objetivo, es que el Estado debe asegurar que los
acuerdo que este haga con privados, junto con tener una obligación de llevar
decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y
desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.”
546 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2012. Caso Pueblo Indígena
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículos 6, 15, 17.2, 22.3, 27.3 y 28. [Consulta: 24 de noviembre 2015]; como
también ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2007. Asamblea General. 61º Periodo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
357
especial relevancia al determinar la responsabilidad internacional del Estado,
del artículo 1.1 de la Convención) y las obligaciones que este lleva aparejado
Si bien antes de la ratificación del Convenio 169° de la OIT, por parte del
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículos 15.2, 17,2, 19, 30.2,
32.2, 36.2, y 38. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
358
Reforma Agraria y Colonización, un área singularizada de 135.000 hectáreas
359
en relación con su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural 550, y a
contenidas.
sentido en que esta debía ser realizada a fin de que estuviera acorde a los
360
o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales,
comunidad553.
361
Se fijó por tanto que los criterios mínimos y requisitos esenciales de un
esta debe llevarse a cabo, el artículo 15.2 del Convenio 169° de la OIT dispone
sido complementado por la Corte al afirmar que este pasaje denota que la
posibilita que estas brinden una adecuada y oportuna respuesta al Estado 554,
362
impregnándole así efectividad a este proceso. En un mismo sentido, la
adelante “CEACR”) ha dicho que el requisito de consulta previa implica que esta
debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea
proceso555.
de exploración pudiera haber tenido dentro del territorio de este, como también
realizó ningún tipo o forma de consulta con Sarayaku, en ninguna de las fases
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
555 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2005. Comisión de Expertos en
363
caminos, no hubo consulta cuando se destrozaron arboles y lugares sagrados y
artículo 6.2 del Convenio 169 de la OIT, según el cual las consultas deben ser
557 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2006. Comité Especial, Informe del
Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil
del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales n° 169, presentada en virtud del artículo 24 de
la Constitución de la OIT, presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal
(SENGE/DF). Párrafo 42. [en línea].
<http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROC
EDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507317,es:NO>. [Consulta: 21 de noviembre de 2016].
558 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2005. Consejo Económico y Social. 4º
Periodo de Sesiones. Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, Informe del Seminario
Internacional sobre metodologías relativas al consentimiento, libre, previo e informado y los
pueblos indígenas. U.N. Doc. E/C.19/2005/3. Párrafo 47. [en línea]. <https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/243/29/PDF/N0524329.pdf?OpenElement>. [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
364
clima de confianza mutua559, como también el que se exija la ausencia de
cualquier tipo de coerción por parte del Estado, o de agentes, o terceros que
personas que laboren en ellas561, por lo que la Corte consideró que el Estado
559 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2009. Consejo de Derechos Humanos. 12º
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Apéndice A. Páginas 27 y 33. Párrafos 23-25 y 49, 50. [en línea]
<http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
560 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2012. Caso Pueblo Indígena
365
lo que no favoreció un clima de confianza y respeto mutuo para alcanzar
Por otro lado, los actos de la empresa como ofrecer dinero y diversos
una caravana de atención medica en la cual, para ser atendido, se debía firmar
un listado que luego fue utilizado como una carta de apoyo a CGC para que
continuara con sus trabajos dentro del territorio563, y finalmente la creación, por
366
cohesión social, ya sea por medio de corromper a los líderes comunales, el
Otro elemento que debe ser resaltado a pesar de no tener directa relación
con la buena fe (pero que de todas formas es importante tomar en cuenta, dada
Ecuador sostuvo que la compañía petrolera CGC buscó, luego de la firma del
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Apéndice A. Página 34. Párrafos 53 a 55. [en línea]
<http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
367
comunidades indígenas de la zona, como también que en 1997 se llevó a cabo
Ecuador alegó que dicho EIA fue “debida y oportunamente socializado con las
Pacayacu y Shauk.
primera que lo que se llevó a cabo fue una comunicación, no una consulta
que la “socialización” del EIA y del Plan de Manejo Ambiental se llevó a cabo
Estado, siendo que era este el que tenía la obligación de efectuarla con
368
participar en el proceso, y garantizar así la salvaguarda de los derechos del
Pueblo Sarayaku568.
Por todas estas razones la Corte concluyó que el Estado no sólo delegó,
Sarayaku, llevado a cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida
acuerdo570.
su sentencia del caso Saramaka la Corte había establecido que las consultas a
369
culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias
tradiciones571.
Indígenas establece que los Estados deberán celebrar consultas eficaces con
571 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs Surinam. Serie C N° 172. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Párrafo 130.
572 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 1989. Conferencia General. Convenio
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 6.1.a. [Consulta: 10 de noviembre 2016].
573 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2007. Asamblea General. 61º Periodo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículo 30.2. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
370
naturaleza de las medidas consultadas574, por lo que tales procesos deben
que la consulta debe tomar medidas para garantizar que los miembros de los
los derechos de los Pueblos Indígenas establece que los Estados, en consulta y
cooperación con los pueblos indígenas, deberán adoptar medidas eficaces para
574 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 2006. Comité Especial, Informe del
Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil
del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales n° 169, presentada en virtud del artículo 24 de
la Constitución de la OIT, presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal
(SENGE/DF). Párrafo 42. [en línea].
<http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROC
EDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507317,es:NO>. [Consulta: 21 de noviembre de 2016].
575 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2009. Consejo de Derechos Humanos. 12º
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Apéndice A. Página 29 .Párrafo 31. [en línea] <http://daccess-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21
de noviembre de 2016].
576 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 1989. Conferencia General. Convenio
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf> Artículo 12 [Consulta: 10 de noviembre 2016].
577 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2007. Asamblea General. 61º Periodo
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. Artículo 36.2. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016].
371
donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la población
indígena578
directamente con algunos miembros del Pueblo Sarayaku sin respetar la forma
Respecto al cuarto criterio que una consulta debe tener para encontrarse
realizar un EIA durante el proceso, el Convenio 169 de la OIT establece que los
gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios,
372
social, espiritual y cultural sobre el medio ambiente que las actividades de
Ya que esta obligación tiene por objetivo garantizar que las restricciones al
concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que
se ha dicho que los EIA no sirven únicamente como una medida objetiva para
determinar el posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también para
asegurar que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles
participación del pueblo Sarayaku, por una entidad privada subcontratada por la
373
empresa petrolera, sin constancia que el mismo fue sometido a fiscalización de
concluyó que dicho EIA no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto por
posibles riesgos que el plan de desarrollo propuesto pudiera llegar a tener, tanto
los ambientales como los de salubridad. Esto conlleva que en una consulta
Inc., como tampoco que esta hubiera permitido que los miembros del pueblo
374
un proceso de dialogo adecuado que no existió. Asimismo, se demostró que la
con los Sarayaku, ni que esta hubiera servido para informarles de los riesgos
que el proyecto significaba para su cultura y forma de vida, por lo que en razón
que rodearon la obligación estatal de consulta la Corte encontró que esta no fue
375
B. Violación del Artículo 1.1° de la Convención Americana (Obligación de
caso Yakye Axa el Tribunal ya había establecido que el goce y ejercicio efectivo
del derecho a la propiedad comunal sobre la tierra “garantiza que los miembros
cultural, razón por la cual se concluyó que los “Estados deben respetar esa
económica”586.
Yakye Axa vs Paraguay. Serie C N° 125. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Párrafo
146.
586 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2007. Caso del Pueblo Saramaka
376
El artículo 1.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
dicta que los Estados Partes deben respetar los derechos y libertades en ella
reconocidos sin discriminación alguna, lo que ha sido calificado como una regla
todo derecho que de esta convención internacional emane. Siendo esto así, el
el Convenio N° 169 de la OIT (del que Ecuador es parte) en sus artículos 588
169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, junio 1989. [en línea]
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_1
00910.pdf>. Articulo 2.2 (b): “[Los gobiernos, con la participación de los pueblos interesados,
tienen que desarrollar una acción coordinada y sistemática] que promuevan la plena efectividad
de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad
social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”. Artículo 4.1: “Deberán
adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados”. Artículo 5: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales
propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la
377
2.2b), 4.1 y 5, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (adoptada por la Asamblea General con la firma del
ordinario de sesiones. 107ª sesión plenaria. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos Indígenas. U.N. Doc. A/Res/61/295. [en línea]
<http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/Res/61/295&referer=http://www.un.or
g/en/documents/index.html&Lang=S> [21 de noviembre de 2016]. Artículo 8.2 (a): “Los
Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de todo acto
que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus
valores culturales o su identidad étnica”. Artículo 11: “Los pueblos indígenas tienen derecho a
practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a
mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus
culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías,
artes visuales e interpretativas y literaturas”. Artículo 12.1: “Los pueblos indígenas tienen
derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias
espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a
ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus
restos humanos”.
378
cultural y social, de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de
organización590.
Dentro del presente caso, no fue controvertido por el Estado que la empresa
subsistencia alimentaria del pueblo Sarayaku. Varias son las muestras que
corroboran lo previo, entre los cuales hay hechos y testimonios verbales de los
Kachi ocasionando que, en las cosmovisión del pueblo, los espíritus dueños de
asociada por los Sarayaku con la esterilidad material del sitio y la huída
379
pueblo Sarayaku, como la Uyantsa, su festividad más importante, como también
Dada la importancia que tienen los sitios de valor simbólico y sus ceremonias
menoscabados593.
380
C. Violación del Artículo 4° (Derecho a la vida) y del Artículo 5° (Derecho a
derecho a la consulta.
En relación al derecho a la vida y las obligaciones que este acarrea para los
amparados de esta Convención, manda a que los Estados adopten todas las
violatorios. Así por ejemplo, en el caso Yakye Axa, la Corte declaró que el
Estado fue responsable por la violación del derecho a la vida por considerar
381
tradicionales, además de no haber adoptado las medidas positivas necesarias
Asunto del Pueblo Indígena Sarayaku respecto de Ecuador. Resolución de 17 de junio de 2005.
Párrafo considerativo n° 12.
382
Sarayaku597, disposición que se mantuvo vigente y que hasta la fecha en que se
dictó esta sentencia en estudio el Estado solo había retirado 14 Kg de los 150
383
explosivos por parte de CGC, lo que se tradujo en la creación de una situación
miembros de este600. Por esto, la Corte sentenció que el Estado violó y fue
Conclusiones
384
una dimensión colectiva, las consideraciones de derecho expresadas en
385
continente, y quizás del globo. Al reconocer la obligación de consulta en
conlleva que los cualquier Estado tiene el deber de realizar consultas a los
386
de otros derechos, entre los cuales se encuentra la identidad cultural 606,
387
situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los
Convención.
por la Corte, que debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar
lo antes posible.
388
v.ii La buena fe es incompatible con las practicas que se llevaron a cabo en
este caso: Siendo que la buena fe en una consulta ha sido definida como la
Derecho Internacional.
consentimiento.
primero del Convenio N° 169 de la OIT habla de que “al aplicar las
para los instrumentos internacionales los Estados son los titulares de las
389
obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos en ellos
derecho: El informe del Relator Especial Rodolfo Stavenhagen del año 2007
sociales.
390
X.- Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del
Pueblo Mapuche) vs Chile
Arauco tiene una pena que no la puedo callar. Son injusticias de siglos que
todos ven aplicar. Nadie le ha puesto remedio pudiéndolo remediar. Levántate,
huenchullán – Violeta Parra. Música chilena.
condena, por delitos terroristas de siete miembros del pueblo mapuche y una
condenadas.
391
Temporalmente hablando este es el vigésimo caso en el que una
indígenas, sino con sus derechos políticos. En similar instancia, este caso se
separado (Caso 12.576 Petición No. 619/03), la tercera por Juan Patricio
392
Marileo Saravia, Florencio Jaime Marileo Saravia, José Benicio Huenchunao
de abril de 2005 (Caso 12.611 Petición No. 429/05), y la cuarta por Víctor
Luego de analizar los Informes de admisibilidad del año 2006 y 2007, como
393
escrito de contestación de demanda el 25 de mayo de 2012 para que, luego del
Competencia
Hechos
394
Según el censo del 2002610, el 4.6% de la población del país se identifica como
Pueblo Mapuche.
pueden explicarse sin una referencia a la historia de protesta social que este ha
tenido con el Estado de Chile, que se ha caracterizado por ser una historia de
610 CHILE. 2003. Instituto Nacional de Estadísticas (INE). XVII Censo Nacional de la Población y
Vivienda realizado el año 2002, “Síntesis de Resultados”. Página 23 [en línea]
<http://www.ine.cl/cd2002/sintesiscensal.pdf> [consulta: 21 de noviembre de 2016].
611 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2009. Consejo de Derechos Humanos. 12º
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Párrafo 8. [en línea] <http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
612 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2003. Consejo de Derechos Humanos.
Sexagésimo periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Adición Misión a Chile,
Rodolfo Stavenhagen. ONU Doc. E/CN.4/2004/80/Add.3. Párrafo 8. [en línea].
<https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/170/94/PDF/G0317094.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016]
395
En lo que respecta a la organización política interna de las comunidades
temas como los políticos y culturales ante otras comunidades mapuches y ante
A partir del año 2000, lapso de tiempo dentro del cual se enmarcan los
hechos por los que fueron condenadas las víctimas de este caso, la protesta
396
fundamentalmente las referidas a la recuperación de sus territorios ancestrales
debió, en parte, a que desde finales del siglo anterior el Estado permitió una
serie de conflictos sociales entorno a los efectos sobre los derechos humanos
615 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2009. Consejo de Derechos Humanos. 12º
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Párrafos 36. [en línea] <http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
616 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2003. Consejo de Derechos Humanos.
Sexagésimo periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Adición Misión a Chile,
Rodolfo Stavenhagen. ONU Doc. E/CN.4/2004/80/Add.3. Párrafo 22. [en línea].
<https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/170/94/PDF/G0317094.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016]
397
por las miles de hectáreas de tierra que fueron inundadas y comunidades
trasladadas617.
pública618.
hechos por los cuales fueron procesados penalmente las ocho presuntas
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Párrafo 57. [en línea] <http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016].
619 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 81.
398
a) incendio ocurrido el 12 de diciembre de 2001 en el predio forestal Nancahue
durante el año 2001” por los cuales fue condenado el Lonko Segundo
el año 2001” por los cuales fue condenado el Lonko Pascual Pichún
Paillalao;
399
g) quema de un camión propiedad de la empresa constructora Brotec S.A.
2002 en el sector Alto Bío Bío, por el cual fue condenado el Werkén Víctor
Ancalaf Llaupe.
en su visita a Chile el año 2003 sostuvo que la mayor parte de los conflictos
conflictos, y que los limites entre estos no son precisos. Es más, existió entre
fueron objeto, entre los años 1973 y 1980, de procesos de reversión de las
400
La respuesta del Estado chileno a estos actos no se hizo esperar; a
derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Adición Misión a Chile,
Rodolfo Stavenhagen. ONU Doc. E/CN.4/2004/80/Add.3. Párrafo 28. [en línea].
<https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/170/94/PDF/G0317094.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
febrero de 2016]
621 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 83.
622 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2014. Consejo de Derechos Humanos. 25°
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Ben
Emmerson. Misión a Chile. ONU Doc. A/HRC/25/59/Add.2. Párrafo 12. [en línea].
<https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/134/92/PDF/G1413492.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016]
401
contra623, como también la prosecución penal de sus miembros llevaron, a
legal vigente624 (La Ley 19.253, denominada “Ley Indígena”, que junto con
de un mecanismo efectivo626.
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafos 88 y 89.
625 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 86.
626 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. 2009. Consejo de Derechos Humanos. 12º
periodo de sesiones. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos
indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior.
ONU Doc. A/HRC/12/34/Add.6. Párrafos 24. [en línea] <http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/162/39/PDF/G0916239.pdf?OpenElement> [Consulta: 21 de
noviembre de 2016]; y 2014. Consejo de Derechos Humanos. 25° periodo de sesiones. Informe
del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades
402
Junto con las falencias para brindar soluciones efectivas a la causa de
protesta social como “la cuestión mapuche”, “el problema mapuche” o “el
la zona627.
penal (ley especial sobre el terrorismo) y la legislación procesal penal (el Código
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Ben Emmerson. Misión a Chile. ONU Doc.
A/HRC/25/59/Add.2. Párrafos 10, 15 y 16. [en línea]. <https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/134/92/PDF/G1413492.pdf?OpenElement> [consulta: 21 de
noviembre de 2016].
627 MELLA SEGUEL, EDUARDO. 2007. Los mapuche ante la justicia: La criminalización de la
403
de Procedimiento Penal de 1906, Código Procesal Penal de 2000 y el Código
628 CHILE. 1980. Constitución Política de la República de Chile, agosto 1980. Articulo 9. La
versión de la Constitución vigente al momento de los hechos por los cuales fueron procesadas
las presuntas víctimas del presente caso se encuentra en línea
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7129&idVersion=2001-08-25> [consulta 21 de
noviembre de 2016]
404
entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley”.
aplicar con arreglo al mismo cuerpo legal, entre estas se encuentra “la
ocasiones, los años 1991, 2002, 2003, 2005 2010 y 2011. Durante la
modificación del año 2010 se eliminó parte del artículo primero que establecía
también una presunción legal del tipo (al establecer que el uso de fuego en
delitos los convertía ipso iure en terroristas), sin embargo a la fecha de los
629 CHILE. 1874. Código Penal, noviembre 1874. Artículo 21. La versión del Código Penal
vigente al momento de los hechos por los cuales fueron procesadas las presuntas víctimas del
presente caso se encuentra en línea.
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984&idVersion=2001-06-05> [consulta 21 de
noviembre de 2016]
405
hechos por los cuales fueron juzgadas y condenadas como autores de delitos
siguiente630:
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por
630 CHILE. 1984. Junta de Gobierno de la República de Chile. Ley que determina conductas
terroristas y fija su penalidad. Mayo ,1984. Artículos 1, 2 3, 5, y 7. La versión de esta ley vigente
al momento de los hechos por los cuales fueron procesadas las presuntas víctimas del presente
caso se encuentra en línea. <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29731&idVersion=2002-
05-31> [consulta 21 de noviembre de 2016]
406
2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
1.- []; los de incendio y estragos, reprimidos en los artículos 474, 475, 476 y
tripulantes.
Artículo 3°.- Los delitos señalados en los números 1.- y 3.- del artículo 2° serán
sancionados con las penas previstas para ellos en el Código Penal, o en la ley N°
Los delitos contemplados en el número 2.- del artículo 2° serán sancionados con
Los delitos señalados en el número 4.- del artículo 2° serán penados con presidio
407
[…]
Artículo 5°.- Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo
con las normas generales, a los condenados por alguno de los delitos
[…]
en esta ley será sancionada con la pena mínima señalada por la ley para el delito
año 2000 al promulgar la Ley 19.696 que estableció el Código Procesal Penal,
408
secreto, y la inmediación sobre la mediación. Sin embargo el cambio de
fechas a partir de las cuales entraría en vigencia para cada una de ellas.
porque los hechos por los que se le juzgó ocurrieron en la Región del Bío Bío
en una fecha anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal
en esa región. En cambio, los procesos penales seguidos contra las otras siete
2000 (Ley N° 19.696), porque los hechos por los cuales fueron juzgadas
víctimas, que como ya se dijo al comienzo para efectos de este análisis fueron,
someramente.
409
El proceso penal en contra de los Lonkos se inició con la imputación de
mismo fundo, incendio terrorista del predio forestal San Gregorio y amenazas
segundo634.
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 107.
635 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 112.
410
esta no cumplía “ni remotamente con los requisitos de fundamentación y
un nuevo juicio, presidido por tres magistrados distintos a los que emitieron la
concepto del tiempo que pasó en prisión preventiva, y luego se le concedió una
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 116.
638 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 119.
411
Catrimán inició el cumplimiento de su condena el 16 de enero de 2004 hasta el
que el proceso penal llevado en contra del señor Ancalaf fue regido por el
412
Ancalaf y despachó orden de arresto en su contra El 6 de noviembre del mismo
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 142.
413
El 4 de junio de 2004, la Corte de Apelaciones de Concepción emitió una
de 10 años y un día como autor de los delitos terroristas cometidos los días 20
condena del Ancalaf como autor del delito terrorista cometido el 17 de marzo de
instancia642.
condena final el tiempo que pasó en prisión preventiva, desde aquella fecha
redujo en ocho años su sentencia inicial, razón por la cual fue liberado antes del
414
preventiva y finalmente la libertad de pensamiento y expresión, derechos
Pero aparte de definir la extensión de este derecho la Corte fue un paso más
415
una dimensión social644, estando ambas amparadas bajo la normativa del
artículo 13°, ya que solo una protección conjunta de ambas podría dar
expresarse libremente647.
644 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2001. Caso “La Ultima Tentación
de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs Chile. Serie C N° 73. Sentencia de Fondo, Reparaciones
y Costas. Párrafo 65.
645 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2013. Caso Mémoli vs Argentina.
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 371.
647 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2012. Caso Vélez Restrepo y
416
una lesionar el derecho a la libertad de expresión también vulneró y violó el
al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el actor, por lo que
los hechos649. Siendo que el bien jurídico protegido respecto del cual se
417
comunicación social, lo que limitó el ámbito de acción de su derecho a la
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 376.
418
libertad de expresión, y en razón de ello es que la Corte finalmente concluyó
que Chile violó este derecho en perjuicio de los señores Segundo Aniceto Norín
fundamental que las sociedades democráticas tiene para garantizar los demás
Bien vale recordar que las penas impuestas en razón del artículo noveno de
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 383.
419
asuntos públicos, como también ser dirigentes de organizaciones políticas o
Llaupe.
420
El desconocimiento y negación de la existencia de las autoridades
Otro elemento que fue considerado por la Corte es el ámbito colectivo de los
Paillalao y Víctor Manuel Ancalaf Llaupe afectó a las comunidades de las que
hacen parte puesto que, por la naturaleza de sus funciones y posición social, no
654 MELLA SEGUEL, EDUARDO y LE BONIECC, FABIEN. 2004. Movimiento mapuche y justicia
chilena en la actualidad: reflexiones acerca de la judicialización de las reivindicaciones mapuche
en Chile. Seminario Internacional, Derechos Humanos y Pueblos Indígenas: Tendencias
Internacionales y contexto chileno. Página 359.
655 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2014. Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs Chile. Serie C N° 279.
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 385.
421
de grupos en situaciones de desigualdad que resulta un prerrequisito necesario
Por todas estas razones, es que la Corte concluyó que el Estado violó los
Conclusiones
humanos, el caso Norín Catrimán y otros eleva aquel tipo de derechos, junto
422
los derechos políticos y la libertad de expresión se configuran bi-
segunda.
423
CONCLUSIONES
indígenas.
424
diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general
igualdad”657.
desarrollo progresivo del mismo. Esto significa que una vez sentado un
de dicho paradigma se sienta una base sobre la cual solo se puede erigir un
Existe, por tanto, una conjugación entre las dos ideas centrales
425
proporcione una mejor protección a medida que pasan los años, es que la Corte
igualdad y no discriminación.
estos son:
Tingni).
426
En procedimientos específicos de reivindicación de tierras estos deben
Sawhoyamaxa).
(Caso Sawhoyamaxa).
427
Protección del territorio indígena incluye los recursos esenciales para la
Saramaka).
efecto de cosa juzgada inter partes. Por una parte estos –como criterios
más apropiado para solucionar las demandas de comunidades que han agotado
otros Estados –no partes del asunto sometido a la decisión de la Corte– actúen
428
en inobservancia de los criterios interpretativos puede derivar en una futura
interno, por lo que si estos procesos – siempre y cuando sigan los criterios
generar a futuro una nueva norma a la existente. Por todas estas razones, creo
pueblos indígenas del continente, aun cuando estos no hayan sido respecto de
429
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Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega
el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales
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