CONTRATOS INFORMATICOS

1. GENERALIDADES

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las

computadoras, ya que éstas han sido incorporadas en el ámbito de los negocios, lo
que originó su rápida comercialización así como la proliferación de contratos en
materia informática cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que
podría considerarse como “contratos clásicos”.

En un principio, esta clase de contratos se englobaba en uno solo, lo que provocaba

ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de los monopolios,
lo cual provocó el seguimiento de un juicio antimonopolio en contra de la compañía
IBM.

Todo esto dio como resultado una diversificación contractual conocida bajo el
anglicismo de unbundling y consiste en hacer una contratación por separado
respecto de los bienes y servicios informáticos, lo cual trajo como consecuencia la
creación de mercados muy diversos, surgiendo empresas especializadas en cada
una de las vertientes informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como
en la prestación como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etc.

PRINCIPALES IMPLICACIONES

Entre las principales implicaciones producidas por este tipo de contratos, tenemos
al notorio desequilibrio entre las parte provocado por el mayor y mejor conocimiento
de los elementos totalmente técnicos por cuanto toca al proveedor, quienes se ven
totalmente obligados a aceptar las cláusulas contractuales impuestas por el
proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.

Dicha problemática se acentúa por las ambiciones desmedidas de los proveedores

quienes en muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen bienes y servicios que
no corresponden a lo requerido.

Para evitar este tipo de situaciones es necesario que el usuario se interiorice en los
aspectos técnicos fundamentales, apoyándose preferiblemente en la opinión de
expertos a fin de percibir más adecuadamente las eventuales implicaciones en este
tipo de contratos.

Por otra parte, la redacción debe estar en términos jurídicos y técnicos debidamente
precisados a efecto de evitar mal entendidos y dar más claridad a la relación
contractual.

2. PARTICULARIDADES DE UN CONTRATO INFORMATICO

A. Partes de un contrato informático

Es necesario recordar que los contratos son el acuerdo de dos o más voluntades
para crear, transferir, modificar o extinguir derechos u obligaciones y que en toda
relación contractual encontramos uno o más sujetos activos o pasivos, quienes
deberán cumplir con sus obligaciones, o en su caso, exigir los derechos derivados
de esa concertación.

Teniendo en cuenta lo anterior, los contratos informáticos no son la excepción

debido a que las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son
catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.

Proveedores:

Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y fundamentalmente

constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como
los prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y
derechos son las siguientes:

 Salvaguardar los intereses del cliente así como proporcionarle consejos e

información.

 Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio.

 Garantizar sus productos y servicios.

 Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle

solicitado.

 Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario.

 Recibir el pago por la prestación realizada, etc.

Es preciso mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos

lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la
contraparte.

Usuarios:

Estos son aquellos que reciben la prestación de dar o hacer por parte de los
proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes
niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos:

 Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al

firmar este tipo de contratos.
  Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de
automatización, así como sus objetivos.

 Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio

informático a recibir.

 Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los

términos pactados.

 Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respecto al modo de

empleo del material o los programas de cómputo.

 Pagar el precio convenido según las modalidades ijadas entre las partes.

B. TIPOS DE CONTRATOS

Existen dos tipos de contratos informáticos fundamentales: Aquellos referidos a los

bienes (equipos, periféricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los servicios
(asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)

Dichas prestaciones serán pactadas bajo las condiciones de las categorías jurídicas
contractuales más conocidas como es el caso de la compraventa, arrendamiento,
prestación o prestación de servicios.

Algunos tipos de contratos son:

 Contrato de material o de sistema.

 Compatibilización de equipos y programas.

 Servicios y aprovisionamiento de refacciones.

 Contratos de programa-producto.

 Adquisición de programas.

 Licencia de uso de programas.

 Desarrollo de programas.

 Análisis y tratamiento de datos.

 Contratos de mantenimiento.
  Contratos de asesoría.

 Contrato de formación o capacitación, etcétera.

Algunos de los inconveniente suscitados por esta diversificación contractual, son

que en algunas ocasiones se tienen que pactar dichos contratos con proveedores
diversos, por lo que el fenómeno de dependencia se desconcentra pudiendo
provocar variantes inadecuadas dentro de la buena marcha de las diferentes
actividades informáticas.

3.-CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS

3.1. Etapas en la Contratación Informática

La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas.

Cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de
asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro
suario. Es un momento de particular importancia para documentar cómo seconstruyó el
acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en
caso de conflicto posterior.

Cuando se produce el acuerdo de

voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la
entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el "test de
aceptación", y la aceptación o recepción provisoria. Superado el "test de
aceptación", comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir
un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y
donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos.
Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos el
concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las
partes, el deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte (el
deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la obligación
de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa
pre-contractual un papel protagónico), el deber de informar adecuadamente sus
necesidades por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar
sus necesidades, con diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el
contenido del
requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro
conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de buena fe
contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la aceptación o declaración
que el sistema es "de recibo". También se presentan particularidades en las
garantías
exigibles en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la
escalabilidad y la modularidad.

4.-CARACTERES PARTICULARES DE LAS PARTES

Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados

bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.

4.1. Proveedores

Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y fundamentalmentecons

tituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los
prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y
derechos son las siguientes:

-Salvaguardar los intereses de su cliente así como proporcionarle consejo e

información.

-Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio.

-Garantizar sus productos y servicios.

-Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado.

-Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario.

-Recibir el pago por la prestación realizada, etc.

Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos

lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la
contraparte.

4.2. Usuario

Estos son aquellos que reciben la prestación de los proveedores, y están

constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Entre sus
principales derechos y obligaciones tenemos:

-Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al firmar este

tipo de contratos.

-Determinar de manera precisa sus necesidades, así como sus objetivos.

-Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a

recibir.
-Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos
pactados.

-Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respecto al modo de empleo

del material o los programas de cómputo.

-Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes.

5.-. CLAUSULAS DEL CONTRATO INFORMATICO

Algunos de los elementos que resaltan de este tipo de contratos son los siguientes:

1. Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los

bienes o servicios informáticos.

2. Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el cual podrá verse

interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de las partes.

3. Precio. Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero.

4. facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las consignas
particulares establecidas por mutuo acuerdo.

5. Control, supervisión y acceso. Recaen en la responsabilidad de los usuarios,

a fin de que las actividades informáticas se den en las condiciones más favorables
sin injerencias internas o externas inadecuadas.

6. Asistencia y formación. Todo esto a fin de que las mencionadas actividades

informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de esta manera
probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento técnico
pertinente por parte del usuario.

7. Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un adecuado régimen

regulador respecto a los programas de cómputo.

8. Protección material de la información. Esto es el caso de aquella información

propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un
programa.

9. Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que se

provean por ambas partes con motivo de la celebración del contrato.

10. Responsabilidad y garantías. Aquellas obligaciones inherentes a la firma de

un contrato, en este caso informático.
11. Disposiciones generales. Tales como la no credibilidad de las obligaciones,
preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en
caso de nulidad, necesidad de anexos, etc.

12. Cláusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y

que las partes convienen insertar para crear una mejor relación contractual.

6.- ETAPAS DEL CONTRATO

Es importante considerar que este tipo de contratos, a fin de que tengan un

desenlace adecuado, requieren pasar por diferentes etapas, entre las que se
distinguen aquellas de carácter previo a la firma del contrato, así como a otras tantas
como son las de recepción, verificación y conformidad respecto a la prestación
recibida.

En el estudio de viabilidad, realizador por el proveedor a instancias del usuario, se

le da a este último un cuaderno de cargos, a efectos de que sea debidamente
llenado y permita al proveedor (siempre que actué honestamente) ofrecer aquellos
bienes y servicios que realmente satisfagan las necesidades de automatización (si
es que las hubiere) del usuario.

Derivado de lo anterior, el usuario contará normalmente con los elementos más

significativos hacia una acertada elección, a pesar de que esta esté supeditada en
última instancia a una serie de factores.

Es conveniente entonces, que el usuario antes de hacer su elección evalúe

aspectos tales como la clase de bien o servicio a recibir, costos eficiencia, rapidez
condiciones de instalación, mantenimiento, rentabilidad, etc.

De una adecuada ponderación se infiere una adecuada elección, la cual dará lugar
posteriormente a la firma del contrato la que formalizará o perfeccionará
propiamente la relación contractual en la que los contratantes aceptan tácticamente
las condiciones del contrato y externan su voluntad de obligarse al cumplimiento del
mismo, mediante el estanpamiento de su firma, dando inicio a las etapas
subsecuentes, como los son, en el caso de equipos informáticos, la entrega e
instalación del mismo, así como la recepción y eventual aceptación por parte del
usuario en caso de buen funcionamiento y afinidad a los lineamientos planteados,
todo esto con sus respectivas modalidades, en caso de tratarse de otros bienes o
servicios informáticos, siempre bajo los cánones de las garantías y
responsabilidades inherentes al contrato en cuestión.
7.-RIESGOS INFORMATICOS

Los riesgos, como la incertidumbre o probabilidad de que ocurra o se realice una

eventualidad, pudiendo estar estos previstos, bien pueden manifestarse respecto a
los equipos informáticos, programas, centro de cómputo, archivos, información,
etc., y aun en relación con la responsabilidad civil que estos ocasionen frente a
terceros con motivo de la prestación de un servicio informático.

Los riesgos informáticos no constituyen en sí una figura jurídica especial,

probablemente debido a su complejidad, aunque en función de su magnitud no
dudamos que ameritan un tratamiento pormenorizado en ordenamientos existentes
o aquellos provistos por el mismo derecho de la informática.

Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a los proyectos
informáticos, instalación de equipos (incendio, fugas de agua, destrucción, etc.),
archivos y programas (robo, destrucción negligente o intencional), pérdidas
económicas con motivo de desperfectos del equipo, responsabilidad civil respecto
a terceros, etc.

8.-TIPOS DE CONTRATOS INFORMATICOS:

Ante la gran diversidad de contratos informáticos que existen en la actualidad, los

dividiremos para su estudio en 2 grupos:

- Respecto de su objeto

-Respecto del negocio jurídico

- Contratos complejos

A.-) POR EL OBJETO:

Aquí vamos a distinguir los contratos de hardware, contratos de software, contratos

de instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares.

Contratos de hardware: Aquí hay que definir el hardware, y decimos que es todo
aquello que físicamente forme parte del equipo.

Contrato de software: Hay que diferenciar en el momento de analizar una

contratación de software , si se trata de un software de base o sistema , o si se trata
de un software de utilidad o de aplicación para el usuario, ya que este último debe
responder a unas necesidades particulares (las del propio usuario).
Contrato de instalación llave en mano: Aquí irán incluidos tanto el hardware
como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de
formación del usuario.

Contrato de servicios auxiliares: Como puede ser, el mantenimiento de equipos

o la formación de personas que van a utilizar la aplicación.

B.-) POR EL NEGOCIO JURIDICO:

De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos
como negocios jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los más
utilizados en el campo de la informático son los contratos de:

De venta: Se da cuando el vendedor (suministrador) se obliga a entregar una cosa

determinada, un bien informático, y la otra parte comprador a pagar un precio cierto.
La venta también puede ser de servicios.

De alquiler: El arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento

tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se
obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante un tiempo
determinado y por un precio cierto.

En este tipo de contratos se puede dar la opción de compra, por lo cual nos
encontraríamos ante otro tipo contractual.

De mantenimiento: Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso,

mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación,
asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios: En los que incluiríamos análisis, especificaciones,

horas máquina, tiempo compartido, programas, etc. El arrendamiento de servicios
se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados
servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

De ejecución de obra: Consistente en el compromiso de una de las partes en

nuestro caso el suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y
la otra parte a realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

De préstamo: Caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático

para que use durante un tiempo determinada y lo devuelva una vez cumplido ese
tiempo.

De comodato: Consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el

suministrador transfiere el uso del bien informático prestado, nuestro Código Civil,
se refiere al comodato como "aquel contrato de préstamo , en el que una de las
partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto
tiempo y se la devuelva , indicando que es esencialmente gratuito”. En el caso de
que se acuerde entre las partes aun retribución, deja de ser comodato para
convertirse en arrendamiento.

De depósito: Se constituye, desde que una persona recibe una cosa ajena con la
obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en
contrario, el depósito se trasforma en mercantil cuando el depositario tendrá
derecho a exigir retribución por el depósito.

Licencia de uso: Es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de

explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa,
conservando el cedente la propiedad del mismo.

Adaptación de un software producto: Se trata de la contratación de una licencia

de uso de un producto estándar que habrá que adaptarse a las necesidades del
usuario.

"Escrow" o garantía de acceso al código fuente: son aquellos que tienen por
objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que
desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual.

Contrato de distribución de información: Consiste en la comercialización de la

base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio , lo que
origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben
hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su
tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último , en
exclusiva o compartidos con otros distribuidores , los derechos de explotación que
previamente haya adquirido por cesión o transmisión de los autores de las obras.

Contrato de suministro: Mediante este contrato el usuario puede acceder,

siempre que lo precise, a las bases de datos del distribuidor.

Contrato de información: Aquí el titular de una base de datos vende a otro una
copia de esta con la posibilidad de que el adquiriente, a su vez, pueda no solo
usarla sino mezclar con otras propias para después comerciar con ellas.

C.-) CONTRATOS COMPLEJOS

Son aquellos que contemplan los sistemas informáticos tanto el "hardware "como el
"software".
Los más usuales son:

Contrato parcial y global de servicios informáticos: Es la subcontratación de

todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa
externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución
a los problemas existentes.

Contrato de respaldo o "back up": Si finalidad es asegurar el mantenimiento de

la actividad empresarial en el caso de que circunstancias previstas pero inevitables
impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a deposición de la
empresa , dentro de los límites del contrato, los medios informáticos para que pueda
seguir el proceso.