Maestría en Derecho del Estado con

Énfasis en Tributación:

Seminario de Planeación Tributaria

Evasión, elusión y planeación tributaria
 Nociones Generales

Bibliografía

➢ Paul Cahn-Speyer Wells, “Derecho Crítico: Perspectiva Tributaria”. La

defraudación y la elusión fiscales: Cláusulas anti-abuso.”. Temis, 2016.
 Nociones Generales
Delimitación conceptual las
“Defraudaciones fiscales”
➢ Discusiones en la doctrina con respecto a las nociones de “defraudación
fiscal” como una definición equivalente a la “evasión” y como un concepto
genérico dentro del cual se pueden encontrar especies como la “elusión
fiscal”, “fraude a la ley”, “abuso del derecho”.
➢ ¿El fraude a la ley es una noción genérica o es el equivalente a la evasión?
¿El fraude a la ley es equivalente a la elusión o es una noción genérica?
➢ Lo cierto es que todos son un “ilícito tributario” que son sancionados
administrativamente o penalmente.
➢ Sin embargo, se puede intentar una conceptualización de los criterios que
diferencian las nociones específicas de evasión, elusión y planeación
tributaria.
 Nociones Generales

Evasión

Evasión Violación directa de la ley

➢ Se constituye ante la violación directa de las obligaciones formales y sustanciales de

carácter tributario.
➢ Surge la obligación tributaria, pero se evade.
➢ Hay una conducta de ocultamiento ante la administración y de suministro de
información falsa (rasgo importante que lo diferencia de la elusión).
➢ Se identifica un elemento de dolo y/o intención en la conducta. De aquí la
justificación de que los errores de interpretación y diferencias de criterio no sean
susceptibles de ser sancionados administrativa o penalmente.
 Nociones Generales

Evasión

Evasión Violación directa de la ley

➢ Se trata de comportamientos activos o pasivos por parte del contribuyente

(omisión de la declaración de renta, falta de entrega de los impuestos
retenidos, ocultación de información tributaria relevante, transformaciones
ilícitas en la naturaleza de los ingresos, inclusión de costos y deducciones
ficticias, clasificación inadecuada de partidas, subvaloración de activos, etc.).

➢ ¿Es legítima y loable la penalización de la evasión en Colombia?

 Evasión
Penalización del Derecho
Tributario
➢ Problemática en cultura tributaria frente al deber de contribuir.
➢ Colombia ha venido dirigiéndose progresivamente hacia una penalización del
Derecho Tributario ante la necesidad de recaudo. Efecto “Panamá Papers”.
➢ Ley 1943 de 2018: Se crea en la Fiscalía la Dirección Especializada en Delitos
Fiscales (126 funcionarios) y se crea el delito de defraudación o evasión
tributaria.
➢ Función de la pena: Lucha contra la evasión; persuasión, persecución y
ánimo recaudatorio.
➢ Veamos los delitos fiscales (sin analizar otros conexos que se pueden dar,
como fraude procesal, falsedad documental, enriquecimiento ilícito, lavado
de activos):
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión del Agente Retenedor
o recaudador

“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente

retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación
y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado
de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término
legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa
equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a
1.020.000 UVT.
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión del Agente Retenedor
o recaudador
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el
impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no
consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses
siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago
de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto

nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos
impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este
artículo.
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión del Agente Retenedor
o recaudador
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas
sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento
de dichas obligaciones.
PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a
la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o
contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o
compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales
respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de
investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se
hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a
que haya lugar.”
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes

“ARTÍCULO 434A. OMISIÓN DE ACTIVOS O INCLUSIÓN DE PASIVOS

INEXISTENTES. El contribuyente que dolosamente omita activos o presente un
menor valor de los activos declarados o declare pasivos inexistentes, en la
declaración del impuesto sobre la renta, por un valor igual o superior a 5.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes ($ 4.140.580.000 para 2019), y se
liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto
sobre la renta a cargo, será sancionado con pena privativa de la libertad de 48 a
108 meses de prisión y multa del 20% de los activos omitidos, del valor del pasivo
inexistente o de la diferencia del valor del activo declarado por un menor valor.
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes
El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será
establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos
del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que
hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta.

Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos

declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos
mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una
tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes

“PARÁGRAFO 1o. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director
General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la
autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
autoridad tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor
impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras
declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
 Penalización del Derecho Tributario
Omisión de activos o inclusión
de pasivos inexistentes

PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente

o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos
pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y
el valor de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o el
valor de los pasivos inexistentes, sea menor a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes (7.038.986.000 para 2019).”
 Penalización del Derecho Tributario

Defraudación o evasión tributaria

“ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA. Siempre que la

conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente
que dolosamente, estando obligado a declarar no declare, o que en una
declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o
reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, y se liquide
oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto a cargo
por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes
($207.029.000) e inferior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes
($2.070.290.000), el contribuyente será sancionado con pena privativa de la
libertad de 36 a 60 meses de prisión y multa del cincuenta por ciento (50%) del
mayor valor del impuesto a cargo determinado.
 Penalización del Derecho Tributario

Defraudación o evasión tributaria

“Si el monto del impuesto a cargo liquidado oficialmente es superior a 2500

salarios mínimos legales mensuales vigentes ($2.070.290.000) e inferior a 8500
salarios mínimos legales mensuales vigentes ($7.038.986.000), las penas
previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos
que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes
($7.038.986.000), las penas se incrementarán en la mitad.
 Penalización del Derecho Tributario

Defraudación o evasión tributaria

PARÁGRAFO 1o. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director
General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad
competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La Autoridad
Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a cargo
liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación razonable
del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el
contribuyente sean completos y verdaderos.
PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o
corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos
pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el
valor del mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500 salarios
mínimos mensuales legales vigentes ($7.038.986.000).
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ Se trata de operaciones formalmente legales, al no contravenir disposición legal

alguna, pero ser ilegítimas o antijurídicas.
➢ La elusión ha sido una noción genérica en la cual se han encuadrado las violaciones
indirectas de la ley, pues se trata de conductas “formalmente legales” (fraude a la ley,
defraudación fiscal, abuso del derecho).
➢ No hay una conducta de ocultamiento ante la administración NI de suministro de
información falsa.
➢ Se disfraza con formas jurídicas hechos económicos diferentes a los utilizados,
teniendo como único propósito la disminución de la carga fiscal (ausencia de sustancia
económica y propósito de negocios).
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

DIVERSAS DOCTRINAS EN DERECHO COMPARADO PARA FUNDAMENTAR LA

ELUSIÓN:

➢ Prevalencia de la sustancia económica sobre las formas jurídicas – “Substance over

form rule”: Se puede decir que es un principio de carácter universal y es la
columna vertebral de las demás doctrinas.
➢ Las implicaciones tributarias de las operaciones no deben responder a su forma
jurídica o ropaje jurídico, sino a su “esencia” económica o “sustancia”. Se otorga la
facultad de recaracterización.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ Corte Constitucional: Construcción a partir del Art. 228 C.P.

➢ El decaimiento de la escuela del formalismo jurídico es generalizada en Derecho
Comparado.
➢ Teoría de la causa: Contradicción entre la causa subjetiva y la causa objetiva del
negocio jurídico.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ USA: Doctrina del propósito de negocios – “Business purpose doctrine”: La

operación debe contar con un propósito de negocios diferente al meramente
fiscal.
➢ Irónicamente tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana del Caso
emblemático Helvering Vs. Gregory, que fundamenta la doctrina de las
“Economías de opción”. En este caso pierde el contribuyente.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ USA: Doctrina de la sustancia económica – “Economic Substance – Economic

Sham Doctrine”: No solamente debe existir un propósito de negocios, sino que
con ocasión a la realización de la operación, el contribuyente debe haber
obtenido unos réditos económicos materiales, diferentes al ahorro fiscal.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ El concepto de fraude a la ley en España: Se identifican dos tipos de normas: (i)

Una norma utilizada por el contribuyente (“Norma de Cobertura”); (ii) Una
norma que es defraudada o cuya aplicación es eludida, cuya forma jurídica
corresponde realmente a la sustancia económica del negocio.
➢ Por ello se habla de “elusión”, “fraude a la ley” y defraudación fiscal” y se
plantea como efecto la “recaracterización”.
➢ No se verifican efectos económicos diferentes que sean relevantes entre la
forma jurídica de cobertura y la forma jurídica eludida o defraudada, diferentes
a un importante ahorro impositivo.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ En Alemania se habla del “abuso del derecho”, y se plantea que para su

configuración el acto o negocio utilizado debe ser “insólito”, “notoriamente
artificioso”.
➢ Por ello el esquema del “Fraude a la Ley” es muy similar al del “Abuso del
Derecho”, pues se identifica un “abuso” o una utilización artificiosa de la norma
de cobertura.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ “Doctrina Ramsay” en el Reino Unido - “Step Transaction Doctrine” en USA: Se

celebran una serie de negocios jurídicos escalonados, encadenados o
intermedios, carentes de fines comerciales o mercantiles diferentes a la
obtención de provecho tributario. Efecto: Se observa el resultado económico
final de la serie de operaciones, para así caracterizar jurídicamente la operación
y liquidar las implicaciones tributarias correspondientes.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ “Doctrina de los actos gerenciales anormales” en Francia: Observa el alcance

económico de las operaciones en materia de gestión administrativa, más no en
una contrariedad entre la sustancia económica y la forma jurídica. Criterios: (i)
Se obtiene una menor utilidad en la operación; (ii) El endeudamiento no se
justifica si el deudor cuenta con liquidez; (iii) Aumentos de capital y reducciones
de capital.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ Alemania: “Método de interpretación económico”, según el cual, para la

caracterización jurídica de los hechos se debe observar su verdadera finalidad
económica. Este método se fundamenta en el principio de igualdad y en el
principio de capacidad contributiva que no solamente legitima la existencia de
los tributos, sino que también se debe proteger en los eventos de utilización
fraudulenta de formas jurídicas que desde un análisis netamente jurídico (no
económico) dan la apariencia de no denotar capacidad contributiva.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ En España lo conceptualizan como los “negocios jurídicos indirectos” o “método

de interpretación económica”.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ El caso italiano: La aplicación de las normas antielusión implica sin duda un

desmedro de los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica. Por ello, se
ha optado por prescindir de una norma antielusión general, y plagar el
ordenamiento de normas antielusión particulares (presunciones, ficciones,
normas sectoriales para ciertas operaciones) .
➢ Las presunciones y ficciones legales, aunque sumamente efectivas, tienen la
falencia de no observar la capacidad contributiva real de los contribuyentes,
generando situaciones de injusticia e indefensión.
 Nociones Generales

Elusión

Elusión Violación indirecta de la ley

➢ Se verifican jurisdicciones en las cuales la elusión no es sancionada, sino que

simplemente implica la recaracterización, con la consecuente liquidación de
impuestos e intereses (Al 2016: Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España,
Finlandia, Alemania, Luxemburgo, Holanda, Noriega y Reino Unido).
➢ Discusión: Aplicación analógica de la sanción implicaría una violación del
principio de legalidad en materia sancionatoria. La infracción únicamente debe
derivarse de una violación directa de la ley para respectar la certeza jurídica que
implica la tipicidad de las sanciones; Vrs. Justicia Tributaria, Igualdad,
Capacidad Contributiva.
 Elusión

Caso
* Contrato para el
ensamblaje de una planta
Compañía de montajes de tratamiento hidráulico Compañía/Cliente
industriales y ambientales contratante
* ¿Venta de equipos con
instalación?
* ¿Contrato de obra?

Precio del contrato con IVA incluido 10.000.000.000

Costo de materiales y equipos 7.000.000.000
IVA sobre los materiales y equipos 1.330.000.000
Utilidad en el escenario de obra 1.000.000.000
 Elusión

Caso

➢ Liquide la utilidad financiera antes de impuestos en los dos escenarios.

➢ ¿Elusión, evasión, planeación tributaria?

➢ ¿Se podrían facturar por aparte los equipos y los servicios (sin suministro de
equipos) como contrato de obra?
 Nociones Generales

Planeación tributaria

Planeación Tributaria Conducta legal

➢ Sin perjuicio de su satanización, se trata de un derecho de los

contribuyentes, fundamentado en los principios de la autonomía de la
voluntad y la libertad de empresa.
➢ Algunos consideran que no se trata de un derecho, sino de una
obligación de todo administrador financiero diligente.
 Nociones Generales

Planeación tributaria

Economías de Opción

Utilización legítima de
Planeación beneficios tributarios
Tributaria
Utilización legítima de
mecanismos de diferimiento

Aplicación de estrategias de
arbitramento tributario
 Beneficios tributarios

Concepto

Beneficios Aminoraciones
tributarios estructurales

Principio de equidad y
Política fiscal del Estado
justicia tributaria
 Rentas exentas

Descuentos tributarios

Beneficios Deducciones
Tributarios especiales

Ingresos no
constitutivos de renta

Regímenes especiales
Tarifa especial
de tributación

➢ Oportunidades para realizar buenas inversiones.

➢ Prohibición de beneficios concurrentes (Ley 383 de 1997, Art. 23)
➢ Aplicación de regímenes de transición.
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

➢ El tema de la omisión legislativa relativa y su test (Sentencia C-083 de

2018):

“Tal y como fue explicado en el acápite correspondiente al estudio de

procedibilidad de la demanda, las omisiones del Congreso, en lo correspondiente
al ejercicio de su función legislativa, pueden dar lugar a incurrir en infracciones a
la Carta Política, motivo por el cual, también por esa vía, es posible someter sus
actos al control de constitucionalidad. En esas hipótesis, el desconocimiento de
mandatos superiores tiene ocurrencia, no como consecuencia de la labor de
producción normativa, que es el escenario natural donde ello puede tener lugar,
sino por falta o ausencia de regulación respecto de asuntos que el Congreso debe
desarrollar a través de la ley, esto es, en los casos de omisión legislativa.
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

“La omisión legislativa tiene lugar en dos situaciones específicas y distintas: (i)
cuando existe una ausencia total e íntegra de normatividad por parte del
Congreso; y (ii) cuando dicho órgano lleva a cabo la regulación de una
determinada materia en forma imperfecta e incompleta. En el primero de los
casos se estaría ante una omisión absoluta y en el segundo ante una relativa.
La jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Corte es competente para
conocer de posibles omisiones legislativas relativas, porque allí se está ante una
actuación del Legislador susceptible de ser comparada con el texto constitucional.
En efecto, es relativa la omisión cuando, no obstante existir normatividad sobre
un tema en particular, aquella incurre en un déficit de protección constitucional al
desconocer situaciones que también debieron ser reguladas si se pretendía
mantener una debida concordancia con la Norma Superior.”
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

“Con respecto a la decisión que corresponde adoptar cuando se acredita la

existencia de una omisión legislativa relativa que deviene inconstitucional, como
ocurre en este caso, la propia jurisprudencia constitucional ha sostenido que la
norma se pueden ajustar a la Constitución mediante la adopción de una sentencia
que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos o no regulados de
manera injustificada, es decir, se debe proferir una sentencia integradora de tipo
aditivo que condicione la exequibilidad del precepto acusado adicionando el
supuesto o los supuestos normativos excluidos y que lo hacen contrario al texto
Superior.”
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

➢ Principio general: Autonomía y libertad del legislador para establecer y

modificar/derogar los elementos de los tributos, así como los beneficios
tributarios.
➢ Límites a la mencionada facultad:
1. Irretroactividad de la ley y situaciones jurídicas consolidadas: Protección
de derechos adquiridos.
“Es decir, lo obtenido por la persona al amparo de la vigencia de la norma
anterior, que no puede ser modificado por la nueva normatividad, pues la
conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente para el
período fiscal respectivo y de acuerdo con las exigencias allí impuestas”
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

➢ Límites a la mencionada facultad:

2. Buena fe y confianza legítima: Protección de las expectativas legítimas de
los contribuyentes.
“En temas tributarios, han sido objeto de protección constitucional las
expectativas legítimas de quienes aspiraban a beneficiarse de una exención,
únicamente cuando el contribuyente demostrara que tenía razones objetivas para
confiar en la durabilidad de la medida legislativa. En estos casos, sostuvo la
Corte, le corresponde al Congreso de la República, ante el cambio significativo en
la normatividad fiscal, proporcionarle a los afectados, al menos, los medios y el
tiempo necesario para adaptarse a la nueva
regulación.”
 Beneficios Tributarios

Regímenes de transición

“A diferencia del escenario precedente donde la persona consolida una

situación jurídica respecto de los períodos transcurridos o en curso que la
protege de las reformas adoptadas por el Legislador, lo que se ampara con las
expectativas legítimas son los lapsos que todavía no han comenzado a
transcurrir, pero en virtud de la normatividad derogada, sin embargo, se
desprende una expectativa razonable de gozar de algún beneficio fiscal”
 Beneficios Tributarios
Regímenes de transición -
Conclusión

“Así, de acuerdo con lo que se acaba de exponer, el legislador enfrenta dos

tipos de situaciones cuando se trata de modificar o de suprimir normas que
establecen beneficios tributarios: (i) Cuando la norma previa ha fijado unas
condiciones para acceder al beneficio tributario y ha previsto un período
determinado dentro del cual el mismo puede hacerse efectivo, el
contribuyente que antes de la expedición de la nueva ley ha cumplido con
todas las condiciones contempladas en el régimen anterior, tiene una
situación consolidada que no puede ser desconocida mientras no se agote el
período inicialmente previsto para hacer efectivo el beneficio.
 Beneficios Tributarios
Regímenes de transición -
Conclusión

“(ii) Cuando el contribuyente, con anterioridad a la expedición de la nueva ley,

no ha cumplido con las condiciones contempladas en la normatividad que se
modifica, pero, en atención a consideraciones objetivas, puede alentar la
confianza legítima de que la misma se mantendría por un determinado
período, lo que lo llevo a efectuar actos de ejecución que tienen entre sus
supuestos el referido beneficio tributario, tiene derecho a que se contemple
un régimen de transición que de manera razonable le permita adecuarse a la
nueva realidad.”
 Beneficios Tributarios
Regímenes de transición –Casos
de discusión:

➢ Renta exenta por actividad hotelera y el CREE;

➢ Capitalizaciones de rentas exentas del derogado inciso 3 del artículo 36-3 del
E.T.

➢ ¿Qué otros?
 Beneficios Tributarios

Costo fiscal para el Estado

➢ 0.7% del PIB por año (un poco más de $5 billones en el 2015).

➢ ¿Impuesto sobre “utilidades empresariales”? Art. 110 de la Ley 1943 de

2018.

➢ Se afirma que los beneficios tributarios generan inequidad horizontal y

distorsiones económicas.
 Rentas exentas

Beneficios tributarios

➢ Libro I, Título I, Capítulo 7 (Art. 206 a Art. 235-4).

➢ Noción neta: Depuración conforme al Art. 177-1 E.T.

➢ Le es aplicable a la renta presuntiva (a diferencia del INCRNGO).

➢ Se incluye la renta neta en el Renglón 69 del formulario.

➢ Las rentas exentas no son transferibles a los accionistas (Art. 234 E.T.)
 Rentas exentas

Beneficios tributarios

➢ Rendimientos financieros obtenidos por entidades gubernamentales

extranjeras en desarrollo de acuerdos de cooperación suscritos por
Colombia - Numeral 12, Art 207-2 E.T.
➢ Rendimientos financieros derivados de operaciones de crédito público
externo – Art. 218 E.T.
➢ Donaciones recibidas para proyectos aprobados por el Fondo
Multilateral del Protocolo de Montreal (Art. 32, Ley 488 de 1998).
➢ Donaciones de gobiernos o entidades extranjeras para proyectos
intergubernamentales (Art. 96, Ley 788 de 2002).
➢ CAN: Decisión 578.
 Rentas exentas

Beneficios tributarios

➢ Utilidades distribuidas a trabajadores en procesos de democratización

de acciones (Art. 44, Ley 789 del 2002).
 Rentas exentas

Art. 235-2 E.T.

Aglomeración en el Art. 235-2 E.T.:

➢ Economía naranja.
➢ Incentivo tributario para el desarrollo del campo colombiano.
➢ Venta de energía eléctrica generada con base en energía eólica, biomasa o
residuos agrícolas, solar, geotérmica o de los mares.
➢ Rentas derivadas de proyectos de vivienda de interés social y la vivienda
de interés prioritario.
➢ Aprovechamiento de nuevas plantaciones forestales.
➢ Servicio de transporte fluvial con embarcaciones y planchones de bajo
calado.
 Rentas exentas

Art. 235-2 E.T.

➢ Los recursos de los fondos de pensiones (Art. 135, Ley 100 de 1993).
➢ Las regalías por derechos de autor relacionadas con el incentivo tributario
a las creaciones literarias de la economía naranja.
➢ Los rendimientos generados por la reserva de estabilización.
 Rentas exentas

Caso CAN

Pago por provisión de bienes

y/o servicios
Proveedor
* USD$225.300
Pago de comisión:
Retención 20%

Comisionista Clientes
Ingresos no CAN 50.000 Corretaje en
Ingresos por comisiones CAN 225.300 Colombia
(Gastos no CAN) 10.000 * USD$150.200
Gastos sin impuestos
(Gastos CAN) 150.200 nacionales o extranjeros
 Rentas exentas

Caso CAN

➢ ¿Qué artículo de la Decisión 578 es aplicable? ¿El artículo 6 o el artículo

14?
➢ ¿Qué país tendría la potestad tributaria y qué país tendría que reconocer la
renta exenta?
➢ ¿Se podría dejar de aplicar la Decisión 578 y aplicar el descuento tributario
por impuestos pagados en el exterior?
➢ ¿El costo generado por el impuesto pagado en el exterior sería deducible?
➢ Determinar los siguientes rubros: Utilidad antes de impuestos; Renta
exenta; Descuento tributario; Impuesto a pagar; Utilidad después de
impuestos en ambos escenarios.
 Deducciones especiales

Beneficios tributarios

➢ Libro I, Título I, Capítulo 5 (Art. 108-1 a Art. 158-1).

➢ Concepto de las “deducciones especiales”.

➢ Se incluye la deducción especial en el Renglón 59 del formulario.

➢ Las deducciones especiales no son transferibles a los accionistas (Art.

48 y 49 E.T.)
 Deducciones especiales

Beneficios tributarios

➢ Pagos a viudas y huérfanos de miembros de las fuerzas armadas

muertos en combate, secuestrados o desaparecidos - (Art. 108-1 Y 108-2
E.T.).
➢ Donación del sector privado en la red nacional de bibliotecas públicas y
biblioteca nacional - (Art. 125 E.T.)
➢ Donaciones efectuadas a la Corporación General Gustavo Matamoros
D'Costa - (Art. 126-2).
➢ Donaciones efectuadas a fundaciones y organizaciones dedicadas a la
defensa, protección y promoción de los derechos humanos y el acceso a
la justicia - (Art. 126-2).
 Deducciones especiales

Beneficios tributarios

➢ Donaciones efectuadas a organismos del deporte aficionado - (Art. 126-

2).
➢ Donaciones efectuadas a organismos deportivos y recreativos o
culturales - (Art. 126-2).
➢ Donaciones efectuadas para el apadrinamiento de parques naturales y
conservación de bosques naturales (Art. 126-5).
➢ Deducción por donaciones e inversiones en investigación, desarrollo
tecnológico e innovación (Art. 158-1).
 Deducciones especiales

Beneficios tributarios

➢ Deducción especial por donación o inversión en producción

cinematográfica colombiana (Art. 16, Ley 814 de 2003).
➢ Deducción especial por inversión en proyectos de fuentes no
convencionales de energía (Art. 11, Ley 1715 de 2014)
➢ Inversión en ensanche o apertura de nuevas librerías o de sucursales de
las ya establecidas (Art. 30, Ley 98 de 1993).
➢ Deducción por salarios y prestaciones de aprendices del SENA (Art. 189,
Ley 115 de 1994)
➢ Deducción de salarios y prestaciones de trabajadores con discapacidad
(Art. 31, Ley 361 de 1997)
 Deducciones especiales

Beneficios tributarios

➢ Deducción por nuevas inversiones realizadas para el transporte aéreo en

las zonas apartadas del país (Art. 97, Ley 633 de 2000)
➢ Deducción por inversiones en centros de reclusión (Art. 98, Ley 633 de
2000)
➢ Inversiones en escenarios para espectáculos públicos de las artes
escénicas (Art. 4, Ley 1493 de 2011)
 Ingresos no constitutivos de renta

Beneficios tributarios

➢ Noción bruta.

➢ Costos y gastos relacionados no son deducibles (Art. 177-1 E.T.)

➢ Libro I, Título I, Capítulo 1 (Art. 36 a Art. 57-2).

➢ Se incluye el ingreso bruto en el Renglón 52 del formulario.

➢ Los INCRNGO no son transferibles a los accionistas (Art. 48 y 49 E.T.)

 Ingresos no constitutivos de renta

Beneficios tributarios

➢ Prima en colocación de acciones (Art. 36 E.T.).

➢ Utilidad en la venta de acciones de sociedades listadas en la Bolsa de
Valores de Colombia (Art. 36-1 E.T.)
➢ Utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores
y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones
inscritas en una bolsa de valores colombiana (Art. 36-1 E.T.).
➢ Capitalización de utilidades no gravadas para los accionistas y
revalorización del patrimonio (Art. 36-3 E.T.).
➢ Ingresos por recompensas percibidas de organismos estatales (Art. 42
E.T.)
 Ingresos no constitutivos de renta

Beneficios tributarios

➢ Indemnizaciones por seguro de daño (Art. 45 E.T.).

➢ Indemnizaciones por destrucción o renovación de cultivos, y por control
de plagas (Art. 46-1 E.T.)
➢ Distribución de dividendos no gravados (Art. 48 y 49 E.T.)
➢ Distribución de utilidades por liquidación (Art. 51 E.T.)
➢ Incentivo a la capitalización rural (Art. 52 E.T.)
➢ Aportes de entidades estatales, sobretasas e impuestos para
financiamiento de sistemas de servicio público de transporte masivo de
pasajeros (Art. 53 E.T.)
 Ingresos no constitutivos de renta

Beneficios tributarios

➢ Subsidios de Agro Ingreso Seguro (Art. 57-1 E.T.).

➢ Recursos asignados a proyectos calificados como de carácter científico,
tecnológico o de innovación (Art. 57-2 E.T.)
➢ Ingresos generados por la enajenación voluntaria de inmuebles de
utilidad pública sometidos a expropiación a entidades estatales (art. 35,
Ley 3 de 1991)
➢ Adjudicación en procesos de reorganización de bienes a pensionados y
trabajadores (Art. 62, Ley 1116 de 2006)
➢ Incentivos en CERT a las inversiones en hidrocarburos y minería (Art.
365, Ley 1819 de 2016)
 Descuentos tributarios

Beneficios tributarios

➢ Noción

➢ Libro I, Título I, Capítulo 10 (Art. 249 a Art. 259-2).

➢ Se incluye el descuento bruto en el Renglón 80 del formulario.

➢ Los descuentos tributarios no son transferibles a los accionistas (Art.

260 E.T.).

➢ Límites a los descuentos tributarios (Art. 259 E.T. y Art. 258 E.T.)
 Descuentos tributarios

Beneficios tributarios

➢ 50% del impuesto de industria y comercio (Art. 115 E.T.).

➢ Descuento por impuestos pagados en el exterior (Art. 254 E.T.).
➢ Descuento para inversiones realizadas en control, conservación y
mejoramiento del medio ambiente (Art. 255 .T.).
➢ Descuento para inversiones realizadas en investigación, desarrollo
tecnológico o innovación (Art. 256 .T.).
➢ Descuento por donaciones a entidades sin ánimo de lucro
pertenecientes al régimen especial (Art. 257 E.T.).
➢ Impuesto sobre las ventas en la importación, formación, construcción o
adquisición de activos fijos reales productivos. (Art. 258-1 E.T.)
 Descuentos tributarios

Beneficios tributarios

➢ Beneficios para ZOMAC.

➢ Descuento tributario para empresas de servicios públicos domiciliarios
que presten los servicios de acueducto y alcantarillado en las regiones
(Art. 104 de la Ley 788 de 2002).
 Regímenes tarifarios preferenciales

Beneficios tributarios

➢ El beneficio tributario es otorgado vía tarifa reducida.

➢ Son trasladables a los accionistas con la aplicación de los artículos 48
y 49 E.T.
 Regímenes tarifarios preferenciales

Beneficios tributarios

➢ 9% para los monopolios de suerte y azar y de licores y alcoholes, que sean

empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de
economía mixta del orden Departamental, Municipal y Distrital (90%
participación estatal).
➢ 9% para las empresas editoriales de la Ley 98 de 1993.
➢ 9% para nuevos hoteles y remodelaciones (posteriores a la Ley 1943 de
2018).
➢ 9% para nuevos proyectos de parques temáticos, nuevos proyectos de
parques de ecoturismo y agroturismo y nuevos muelles náuticos.
➢ 20% para usuarios de zona franca, con excepción de los usuarios
comerciales.
 Tarifa

Regímenes de transición

➢ 9% para los hoteles construidos y renovados que venían con las rentas
exentas del artículo 207-2 E.T.
➢ 9% para los servicios de ecoturismo que venían con las rentas exentas del
artículo 207-2 E.T.
➢ 9% para la renta exenta que venía en la Ley 939 de 2004 para el
aprovechamiento de nuevos cultivos de tardío rendimiento (cacao, caucho,
palma de aceite, cítricos, y frutales).
➢ Régimen progresivo para las sociedades de Ley 1429 de 2010.
 Regímenes especiales de tributación

Beneficios tributarios

➢ Régimen tributario especial aplicable a ESAL;

➢ Régimen simple de tributación;
➢ Régimen especial para Megainversiones.
➢ Régimen de Compañías Holding Colombianas.
 Economías de opción

Concepto

➢ Origen en la jurisprudencia norteamericana: Caso emblemático: Helvering Vs. Gregory.

➢ Las economías de opción se presentan cuando la ley permite al contribuyente elegir
entre varias opciones de negocios con correlativos tratamientos impositivos y éste elige
el que conlleva a un mayor ahorro fiscal.
➢ La teoría de las economías de opción está sustentada en la idea de que los
contribuyentes NO están obligados a estructurar sus negocios de la manera más
onerosa posible desde el punto de vista fiscal.
➢ Utilizar las formas jurídicas de manera legítima para minimizar la carga fiscal.
➢ El contribuyente tiene el derecho de hacer uso de las formas previstas en el
ordenamiento jurídico con el objeto de encauzar sus asuntos de la manera más
apropiada a su naturaleza e intereses y de modo tal que le signifique la menor
responsabilidad fiscal.
 Economías de opción

Concepto

➢ Límites: Doctrinas que fundamentan la elusión.

➢ No hay simulación, fraude a la ley ni abuso del derecho: La sustancia
económica del negocio concuerda con la forma jurídica utilizada.
➢ La degeneración o la utilización ilegítima de las “economías de opción”
deviene en una elusión, como una conducta antijurídica, así tenga una
apariencia formal de legalidad.
 Economías de opción

Caso

Compañía Compañía
Holding * ¿Facturación de
Restaurantes
* Inmuebles arrendamiento y regalías?
* Establecimientos
* Intangibles * ¿Cuentas en participación? comerciales
(62,6%/37,40%)
* ¿Franquicia? * Precio máximo
del mercado a
clientes: $4.000

Clientes
 Economías de opción

Caso

Compañía Restaurantes
Costos 1.000
IVA Costos 190
Gastos 500
IVA Gastos 95
Gastos arrendamiento 500
IVA arrendamiento 95
Gastos regalías 700
IVA regalías 133

➢ Liquide la utilidad antes de impuestos en los tres escenarios

 Economías de opción

Caso

➢ ¿Evasión, elusión o planeación tributaria?

➢ ¿Cómo analizar el requisito del propósito de negocios en el caso de las

economías de opción?
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Noción

➢ Realización de operaciones entre vinculados económicos con el objeto de

aprovechar las prerrogativas fiscales de alguna de las partes, generando un
ahorro tributario consolidado.
Facturación: Sustancia económica y
propósito de negocio

Contribuyente con escudo Contribuyente sin escudo

Genera utilidad Deducciones

Utilización escudos
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Noción

Facturación: Sustancia económica y propósito de

negocios

Contribuyente con escudo Contribuyente sin escudo

➢ Escudos fiscales: Pérdidas fiscales acumuladas, pérdidas fiscales proyectadas,

excesos de renta presuntiva, tarifas nominales reducidas (nacionales o
internacionales), tasa efectiva de imposición menor, saldos a favor, beneficios
tributarios, cualquier otra prerrogativa fiscal.
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Noción

¿Descuento
Ingresos gravados a una tarifa menor tributario en Estado
del 33% o CDI de residencia?

Holding

Préstamo Intereses

Subsidiaria

• Deducción al 33%;
• Retención del 15% o 20% (10% CDI);
• Limitaciones a la deducibilidad de intereses:
Subcapitalización y Usura
• Régimen de precios de transferencia.
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Noción

* Título Jurídico: Salario, intereses, honorarios, servicios, compras,

etc.

Compañía Pyme
Accionista

* Deducción al 33% * Aplicación beneficios

tributarios
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Caso

* Pagos por: Salario, intereses y honorarios

Compañía X
Accionista

Detalle de los pagos Datos depuración accionista

Salario mensual 7.300.000 Aportes obligatorios a salud 5.279.600
Prima 7.300.000
Cesantía e intereses 8.000.000
Aportes obligatorios a pensiones 6.859.500
Intereses préstamo 50.000.000 Medicina prepagada 6.579.840
Honorarios Junta Directiva 6.000.000 Aportes voluntarios a pensiones 34.100.000
 Estrategias de Arbitramento Tributario

Caso

➢ Determine el valor del ahorro en renta que se genera para la Compañía X

por los pagos realizados a su accionista.
➢ Determine el valor del ahorro del eventual impuesto a los dividendos que se
generaría en una distribución de la mayor utilidad.
➢ Determine el valor del impacto tributario que se genera para el accionista
con ocasión de los pagos que le realiza la Compañía X.
➢ Determine la tasa efectiva de imposición respecto de ingresos del
accionista.
➢ Determine cuál es el ahorro consolidado de la operación.
 Diferimiento en el pago de impuestos

Concepto

➢ Obtener réditos financieros derivados del diferimiento en el pago de

impuestos.
 Diferimiento en el pago de impuestos

Estrategias

➢ Diferir la causación/facturación de ingresos para el año gravable siguiente:

Revisar normas de reconocimiento de ingresos previstas en los artículos 28
y 27 del E.T.
➢ Acelerar la causación/facturación de costos y gastos: Revisar normas de
reconocimiento de deducciones previstas en los artículos 104 y 105 del E.T.,
y de costos en los artículo 58 y 59 del E.T.
➢ Aplicación de depreciación acelerada: Turnos adicionales del artículo 140
del E.T.; Reducción de saldos por régimen de transición.
➢ No distribución de utilidades que tengan la calidad de gravadas para los
accionistas: Importancia ante las diferencias que van a surgir entre NIIF y
cifras tributarias (¿Capitalización? ¿Carry forward?).
 Diferimiento en el pago de impuestos

Estrategias

➢ Provisión de cartera: Artículo 145; Método individual: al 33% de deudas

vencidas con más de un año (artículo 74 del Decreto 187 de 1975; Método
general: 5% de deudas vencidas entre 3 y 6 meses, 10% entre 6 meses y un
año, 15% de más de un año (artículo 75 del Decreto 187 de 1975)
➢ Castigo de cartera: Artículo 146; artículos 79 y 80 del Decreto 187 de 1975.
 Planeación tributaria

Conclusiones y Problemáticas

➢ ¿Se podría dar aplicación a la cláusula antielusión general de carácter

jurisprudencial después de la inclusión de una norma en el ordenamiento jurídico?
DIAN, OFICIO Nº 002114 del 26 de noviembre de 2018.
➢ Se da un enfrentamiento de principios como mandatos de optimización: Principios
de prevalencia de la sustancia sobre la forma, capacidad contributiva e igualdad
Vrs. Principios de legalidad, certeza, seguridad jurídica, buena fe y confianza
legítima.
➢ Discusión con respecto a la abstracción y generalidad de la cláusula antielusión.
¿Violación del principio de seguridad jurídica? ¿Por qué no se define también el
concepto de economías de opción? ¿Mejor un sistema con criterios de carácter
objetivo y presunciones con inversión de la carga de la prueba?
 Planeación tributaria

Problemáticas

➢ Ante esta abstracción, se debe dar relevancia al elemento normativo de la

artificiosidad: Debe tratarse realmente de un negocio insólito. De lo contrario se
atentaría en contra de la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica
(jurisprudencia en Derecho Comparado).
➢ Será preciso hacer seguimiento al desarrollo jurisprudencial que realice el
Consejo de Estado. Antecedentes colombianos: (I) Corte Constitucional,
Sentencia C-015 de 1993; (ii) Consejo de Estado, Sentencia del 3 de octubre de
2002, Exp. 12836 (Ley Páez).
➢ Ante la ausencia de desarrollos colombianos, importancia de remitirse al
Derecho Comparado.
 Planeación tributaria

Problemáticas

➢ Levantamiento del velo corporativo: ¿Cómo se deben interpretar los artículos

869-2 y 794-1 del E.T? Consejo de Estado, Sección 3, Exp. 10641, Sentencia del
19 de agosto de 1999; Caso Interbolsa.
➢ ¿Un caso de elusión podría encuadrarse en el nuevo delito de defraudación y
evasión fiscal? ¿En qué se diferencia la “simulación” de la “elusión”? ¿Se
requiere falsedad, inexistencia y ocultamiento?
➢ Se presentan dificultades probatorias para probar la intencionalidad
fraudulenta, la ausencia de propósito de negocios y sustancia económica:
Resultado: Gran marco de libertad para el juzgador que finalmente será el que
determine cada caso.