Ow en Fiss

E l autor es Sterling Profesor en la F acu ltad de d e­

rech o de la U n iversid ad de Y a le y h a p u b licad o
Una
comunidad
num erosos y recon ocid os trabajos de derecho co n s­
titucional y de derecho procesal.
Este libro reco g e el debate generado en los Estados
U nidos a partir de la p u b licació n de un artículo de
O . Fiss titulado "E l inm igrante co m o paria". En él se
sostiene que la E nm ienda X IV , referida al principio
de igualdad, tam bién podría interpretarse co m o un
de iguales
m andato de no som etim iento que im pediría negar
derechos so ciales a la p oblació n inm igrante, tanto
"regular" co m o "irregular" y, con ello , la creación
de relaciones so cia les de som etim iento o estructu­
L a p r o te c c ió n
ras de tipo casta que condenen a algunas personas
a v iv ir co m o parias. c o n s titu c io n a l de
Inscrita en la m e jo r trad ición an g lo sajo n a, la p o lé ­
m ica aborda no só lo los p erfiles estrictam ente con s­
t it u c io n a le s d e la in m ig r a c ió n , s in o ta m b ié n
los nuevos ciudadanos
a q u ello s de tip o e co n ó m ic o , cu ltu ral o p o lític o , sin
los cu ales los p rim eros no p odrían p ercib irse p le ­
nam ente, y sirve de m arco de re fle x ió n no só lo para
las p o líticas m igratorias de M é x ic o h acia los E sta­
dos U n id o s, sino tam bién de C en tro a m érica h acia
M éxico.
Owen Fiss

ISB N 9 7 8 -9 6 8 -4 7 6 -6 9 8 -3

PORTADA: Francisco Bobadilla Domínguez

FranbobadOyahoo. com
 U N A C O M U N ID A D
D E IG U A L E S
L A P R O T E C C IÓ N C O N S T IT U C IO N A L
DE LO S N U E V O S C IU D A D A N O S
 O W E N F IS S

B ib lio teca de É tic a ,

F ilo so fía del D e r e c h o U N A C O M U N ID A D
y P o lítica D E IG U A L E S
DIRIGIDA POR L A P R O T E C C IÓ N C O N S T IT U C IO N A L
Ernesto G arzón Valdés (U . de Maguncia, Alemania)
y Rodolfo V ázqu ez (IT A M , México)
DE LO S N U E V O S C IU D A D A N O S

DISÍRÍBUCIONES

105 m
FO N T A M A R A .
T red u cció n : Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello

Prim era edición: 2008

PRESENTACIÓN

El aumento de las migraciones desde las regiones peri­

féricas hacia las zonas más ricas del planeta se ha intensifi­
cado en las últimas décadas. Las razones son múltiples, y
obedecen a una compleja combinación de factores de atrac­
ción y expulsión. El incremento de las desigualdades en el
sistema económico mundial es quizás uno de los principa­
les.1Sin embargo, habría que considerar otros como la mul­
tiplicación de conflictos étnicos en numerosas regiones, la
proximidad geográfica, los antiguos vínculos históricos, las
oportunidades culturales y políticas o el “efecto llamada” pro­
ducido por un modelo de consumo y producción tan publi-
citado como insostenible.
Aunque no existen datos fiables sobre este fenómeno, la
Reservados todos los derechos conforme a la ley Organización Internacional para las Migraciones estima que
ISBN 978-968-476-698-3
1 Los datos del Informe de 2005 del Programa de las Naciones Unidas sobre
© O w en F iss
el Desarrollo son concluyentes. Las 500 personas más ricas del mundo reúnen
© D istrib u cion es F o n ta m a ra , S. A .
más ingresos que los 416 millones de personas más pobres. El 40% de la población
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen
mundial sólo logra el 5% de los ingresos totales, mientras el 10% más rico reúne
Deleg. Coyoacán, 04100, México, D. F. el 54%. Unos 460 millones de personas de 18 países -principalmente de África
Tels. 5659*7117 y 5659*7978 Fax 5658*4282 y de la antigua Unión Soviética- han empeorado su nivel de vida respecto a co­
Email: fontamaramx@yahoo.com.mx mienzos de la década de los 90. Cada día mueren 30,000 niños por causas evitables.
Los ejemplos, año a año, podrían continuar.
Im preso y h ech o en M é x ico
P r in t e d a n d m ad e in M éxico

7
mientras en 1910 unos 33 millones de personas vivían en dos. Desde una perspectiva jurídica, en efecto, la explotación,
países distintos al suyo, en el año 2000 el número de migran­ exclusión y discriminación de las personas inmigradas su­
tes alcanzaba los 175 millones de personas. De ese modo, ponen con frecuencia la violación de prescripciones conte­
mientras la población mundial se triplicaba, las migraciones nidas en Constituciones y Tratados ratificados por los pro­
se multiplicaban por seis. Actualmente, según datos de esta pios poderes públicos.
misma organización, entre 5 y 10 millones de personas se En razón de su dilatada y conflictiva construcción como
convierten en inmigrantes cada año. nación receptora de migrantes de culturas diversas, los Es­
A pesar de las causas, muchas veces extremas, que les tados Unidos constituyen un marco de referencia insosla­
obligan a abandonar sus países, de su legítimo derecho a yable para toda referencia jurídico-política, teórica y prác­
buscar nuevas oportunidades de vida y de su contribución tica, en torno al fenómeno de la inmigración. El objetivo de
al bienestar de las sociedades de recepción, la mayoría de estas líneas, precisamente, es introducir de manera sucinta
las personas inmigradas que consigue atravesar con vida las las líneas principales del debate generado en los Estados
blindadas fronteras de los países ricos se ve constreñida a Unidos a partir de un artículo titulado “El inmigrante como
malvivir en situaciones de precariedad no sólo social, sino paria” y publicado en la Boston Review en 1999.
también jurídica. Inscrita en la mejor tradición anglosajona, la polémica
Su acceso a recursos básicos como la atención sanitaria, en cuestión aborda no sólo los perfiles estrictamente cons­
la vivienda, la educación o un empleo digno y estable es res­ titucionales de la inmigración, sino también aquéllos de tipo
trictivo y discriminatorio y se encuentra subordinado en todo económico, cultural o político, sin los cuales los primeros
no podrían percibirse plenamente. Este afán interdiscipli­
momento a las exigencias de mano de obra barata impues­
nario y transversal, que excede el restringido marco local, es
tas por los poderes de mercado. Esta situación de privación,
el que puede permitir, precisamente, extraer lecciones per­
especialmente grave en el caso de los trabajadores y tra­
tinentes tanto para el caso europeo como paralas migracio­
bajadoras en situación de “irregularidad”, repercute tanto
nes que hoy tienen lugar entre diferentes países de América
en su calidad de vida como en la del resto de la población de
Latina.
los países receptores, comenzando por las capas sociales
El contexto en el que se sitúa el debate es el de un esce­
más desaventajadas, que en razón de las políticas de recor­
nario dominado por la introducción de una serie de medi­
tes sociales se ven abocadas a una permanente “competen­
das restrictivas en materia de derechos de los extranjeros en
cia” por recursos escasos.
los Estados Unidos. Estas propuestas, impulsadas entre 1994
Desde un punto de vista ético y político, la inclusión su­ y 1996, tenían por objeto dificultar las condiciones de titu­
bordinada de las personas inmigradas y su consiguiente con­ laridad y ejercicio de ciertos derechos, sobre todo en mate­
dena a situaciones de marginación y pobreza, constituyen ria de libertad para trabajar, acceso a las escuelas públicas y
hechos condenables, al menos desde una concepción basa­ percepción de prestaciones básicas como servicios médicos o
da en el rechazo de cualquier forma de dominación sobre cartillas de alimentos. En términos generales, estos recortes
las personas y en la atribución de igual dignidad entre todas de derechos fueron justificados como una manera de desin­
ellas. En muchos casos, sin embargo, las injusticias come­ centivar la entrada de inmigrantes. O para utilizar una ex­
tidas contra la población inmigrante comportan también presión más difundida, como una manera de evitar que se
vulneraciones a la legalidad aceptada por los propios Esta­ generase un “efecto llamada”.

8 9
 La posición de Fiss se sitúa en una línea crítica con estas políticos, en cambio, podrían supeditarse a requisitos
políticas. Su argumentación podría resumirse en las siguien­ adicionales, como el conocimiento de la lengua o la
tes tesis: lealtad al ordenamiento. Sobre todo, sostiene Fiss,
cuando la nacionalización es una opción viable.
a) La privación de derechos sociales a los inmigrantes no d) El reconocimiento de derechos sociales a todas las per­
puede abordarse, como pretenden muchos juristas, sonas inmigrantes tampoco estaría reñido con el dere­
como una cuestión de discriminación formal. El prin­ cho del Estado a gobernar las condiciones de entrada
cipio de no discriminación, utilizado históricamente y salida de sus fronteras. Dicho en otros términos, una
para proteger a grupos vulnerables como las mujeres política generosa en materia de derechos sociales no
o las minorías afroamericanas, sólo excluiría, en rea­ sería impedimento para una política -severa inclu­
lidad, las discriminaciones irrazonables, es decir, so - de control de fronteras y de expulsión de extran­
aquellas distinciones carentes de un fin legítimo o de jeros “ilegales”.
medios adecuados o necesarios para la consecución del e) Por último, los principales garantes del principio cons­
mismo. En el caso de recortes a los derechos sociales titucional de no sometimiento serían, según Fiss, los
de los extranjeros, siempre sería posible encontrar un jueces. Y ello por dos razones. En primer término, por
fin legítimo (como desincentivar el aludido “efecto la manifiesta vocación restrictiva exhibida en materia
llamada”) que les otorgue cobertura constitucional. de protección de derechos de los extranjeros por los
b) En cambio, la propia Enmienda XIV, referida al prin­ órganos políticos electoralmente legitimados. En se­
cipio de igualdad, también podría interpretarse como gundo lugar, como contrapartida a la posibilidad de
un mandato de no sometimiento que impediría negar que se nieguen a los extranjeros derechos políticos. Si
derechos sociales a la población inmigrante, tanto “re­ resulta admisible -razona Fiss- privar a los extran­
gular” como “irregular”. En efecto, una interpretación jeros del derecho de voto, resulta imprescindible so­
sistemática de la Constitución estadounidense permi­ meter a un escrutinio judicial estricto la normativa que
tiría, según Fiss, leer en ella la voluntad de preservar los afecta y en la que, por definición, no han podido
la comunidad nacional como una comunidad de igua­ hacer valer su voz.
les. Este ideal obligaría a los poderes públicos a impe­
dir la creación de relaciones sociales de sometimiento A partir de estas tesis, se articula la discusión. Los desa­
o estructuras de tipo casta que condenen a algunas per­ cuerdos con Fiss, básicamente, atribuyen a su posición ex­
sonas a vivir como parias. Las políticas que niegan de­ cesos y defectos. De manera esquemática, estas objeciones
rechos sociales a las personas extranjeras podrían ob­ podrían presentarse del siguiente modo:
jetarse, precisamente, a partir de ese criterio. a) Algunos de los participantes en el debate, como Muza-
c) Nada de esto, sin embargo, obligaría a reconocer a los ffar Chishti, consideran que, desde el punto de vista consti­
inmigrantes derechos políticos. Aunque la asignación tucional, sólo sería objetable privar de prestaciones sociales
de recursos sociales y la atribución de recursos políti­ a los residentes legales. Los irregulares, en cambio, sólo ten­
cos puedan estar moralmente ligadas, las condiciones drían derecho a gozar de los derechos fundamentales, pero
para su reconocimiento serían, según Fiss, diferentes. los sociales no lo serían. En realidad, sostiene Chishti, Fiss
El derecho a tener derechos sociales dependería de debería prestar más atención a la negación a los inmigran­
la simple pertenencia a una comunidad. Los derechos tes de derechos civiles como el derecho al debido proceso

10 11
 o, de modo más concreto, a la tutela judicial efectiva frente en su opinión, no sería una finalidad suficientemente legí­
las decisiones administrativas que los afecten. tima como para recortarles derechos).
b) Tanto Richard Freedman como Myron Weiner, por su Sin embargo, Preuss considera que un deber como el de
parte, admiten que una vez que los extranjeros entran en el no sometimiento propuesto por Fiss sería difícilmente dedu-
territorio deberían tener derecho a ciertas prestaciones so­ cible del texto constitucional alemán o de la jurisprudencia
ciales. El reconocimiento universal de algunas de ellas, como constitucional. Sobre todo, afirma Preuss, porque un argu­
la atención sanitaria de urgencia o la educación de los niños, mento de este tipo se prestaría a interpretaciones en exceso
interesaría incluso a los propios autóctonos, ya que afecta­ subjetivistas por parte del Tribunal Constitucional, de lo
rían a la salud general de la población o a la calidad de la es­ que supondría que una política contribuya a establecer una
fera pública. estructura social de tipo casta. En su lugar, sugiere, podría
Sin embargo, sostienen ambos, dicha protección no ten­ utilizarse el principio de dignidad, menos maleable en su
dría por qué ser necesariamente igual a la que se otorga a opinión y más útil a la hora de definir las distinciones razo­
los nacionales. La posición de Fiss, en realidad, desconoce­ nables entre los derechos reconocidos a unos y a otros (ésta,
ría que, al estar en juego recursos escasos en materia de edu­ como es sabido, ha sido en parte la línea seguida, sin dema­
cación, salud o trabajo, los electores tienen derecho a que el siada fortuna, por el Tribunal Constitucional español).
Estado priorice, en la distribución de los impuestos, a los na­ d) Mark Tushnet, destacado exponente del movimien­
cionales sobre los extranjeros y a los regulares sobre los “ile­ to de los Critical Legal Studies, cuestiona las tesis de Fiss
gales”. Es más, según Weiner, otorgar a los inmigrantes los desde premisas muy diferentes. Aunque concuerda con el
mismos derechos que a los ciudadanos equivaldría en la prác­ espíritu general de su argumentación, le parece que defen­
tica a promover una política de fronteras abiertas. Si todos, der, al mismo tiempo, una política expansiva en materia de
regulares e irregulares, tuvieran libertad de trabajar, el “efec­ reconocimiento de derechos y una política restrictiva en ma­
to llamada” quedaría servido y no existirían ya elementos teria de control de fronteras equivaldría a lanzar un mensa­
para poner en marcha un proceso de deportación. je contradictorio. Sería lícito, en efecto, levantar vallas y uti­
c) El jurista alemán Ulrich Preuss aborda estas cuestio­ lizar armas para evitar el ingreso de personas y expulsarlas
nes desde la perspectiva del derecho constitucional europeo. si entran y se las encuentra. Pero si se las ingeniaran para en­
Desde una perspectiva germánica, Fiss tendría razón en seña­ trar y para no ser encontrados, se les permitiría trabajar y
lar que muchas distinciones normativas entre extranjeros y recibir las mismas prestaciones que al resto de ciudadanos.
ciudadanos podrían hacerse sin vulnerar el mandato de tra­ Para salvar la contradicción, sin embargo, Tushnet no ad­
to igual contenido en la Enmienda X IVy en el artículo 3.3 de mite, como Weiner o Freedman, una posible restricción de
la Ley Fundamental de Bonn. Según Preuss, en efecto, exis­ derechos a los extranjeros irregulares. Por el contrario, pro­
te un amplio abanico de fines constitucionalmente legítimos pone una política radical, aunque gradual y progresiva, de
y de medios adecuados y necesarios para obtenerlos que po­ fronteras abiertas y de nacionalización sencilla. En su opi­
dría esgrimirse para impulsar políticas restrictivas (no todos nión, una política de este tipo no acarrearía, como sostienen
los que participan en el debate, desde luego, son de esta opi­ las voces más catastrofistas, una avalancha incontenible.
nión: Alexander Aleinikoff, por ejemplo, defiende las virtua­ En el mediano plazo, afirma Tushnet, supondría un equili­
lidades de un control de razonabilidad sobre las medidas brio global en el que todas las partes implicadas acabarían
que restringen derechos de los extranjeros. Ahorrar dinero, en mejor situación (muchas personas que hoy no lo hacen,

12 13
 por ejemplo, regresarían a sus países sin temor a no ser re­ g) Algunos autores van más allá. Jennifer Gordon sostie­
admitidos). ne qué el énfasis, contra lo que parece afirmar Fiss, debe co­
e) Iris Marión Young ensaya una objeción original. En locarse en la promoción de los derechos políticos de las per­
su opinión, la perspectiva juridicista de Fiss no permite sonas migrantes. Si no participan, de manera progresiva, en
explicar claramente qué es lo que determina la pertenencia la elaboración de las normas que las afectan, éstas no deja­
de un inmigrante a una comunidad y lo que, en último tér­ rán nunca de tratarles como parias.
mino, le otorga “derecho a tener derechos” ¿Por qué, se Fiss, en su opinión, minimiza el carácter cada vez más blin­
pregunta Young, alguien que está en San Diego pertenece a dado del acceso a la ciudadanía en Estados Unidos. Por eso,
la sociedad norteamericana y alguien que está en Tijuana, sería imprescindible reconocer a los inmigrantes el derecho
del otro lado de la frontera, no? ¿Por qué trazar una línea de voto, al menos en las elecciones locales. Los argumentos
tan rígida cuando las relaciones familiares, sociales, econó­ esgrimidos por Gordon son perfectamente extrapolables a
micas o culturales entre quienes se encuentran de uno y otro otros contextos:
lado de la frontera son más intensas que las que puedan exis­
1) En primer lugar, los inmigrantes, lejos de sobrecar­
tir, por ejemplo, entre un ciudadano de Los Ángeles y otro
gar los servicios públicos, suelen aportar más dinero
de Nueva York?
del que reciben. No se puede pretender vincularlos me­
Si esto es así, dice Young, si estos vínculos son tan estre­ diante leyes e impuestos si no se les garantizan dere­
chos, no se puede restringir los derechos de los inmigrantes chos de participación (piénsese, en ese sentido, en las
ilegales sin afectar los derechos de los ciudadanos que con­ absurdas limitaciones al derecho de manifestación, aso­
viven con ellos. Y de modo similar, tampoco se podría acep­ ciación o a la libertad sindical en la legislación de ex­
tar la vulneración de derechos de quienes se encuentran del tranjería española).
otro lado de la frontera, sobre todo cuando ello se deriva de 2) En segundo término, presentar a los inmigrantes co­
relaciones asimétricas que han beneficiado a los habitantes mo “parias” corre el riesgo de reducirlos a víctimas que
de los Estados Unidos y perjudicado a sus vecinos. llevan una vida lúgubre y de espaldas a la realidad po­
f) Ahora bien, la mayoría de los participantes en el de­ lítica del país en que residen. Por el contrario, sostie­
bate, desde Robín West, Myron Weiner, Jennifer Gordon, ne Gordon, aunque es ilegítimo exigir a los extranjeros
Preuss o el propio Freedman, objetan, aunque por razones virtudes cívicas o una fidelidad al ordenamiento de las
diferentes, la confianza que Fiss deposita en los jueces como que los propios ciudadanos carecen en muchos casos,
custodios de los derechos de los extranjeros. Para algunos, su intervención activa en la vida política y social de
una propuesta de este tipo vulneraría el principio democrá­ la comunidad suele ser intensa. Aveces, por la propia
tico, que sitúa en el Poder Legislativo el ámbito primario de conciencia del carácter irreversible de su decisión de
garantía de los derechos. Para otros, descargaría a la socie­ emigrar, se comprometen incluso más, y prestan ma­
dad de su propia responsabilidad moral y política a la hora yor atención a las cuestiones públicas, que muchos
de resolver los desafíos que la inmigración plantea. Para un ciudadanos hastiados o apáticos. Son, como sostiene
tercer grupo, finalmente, se trataría de una propuesta inge­ Alex Aleinikoff en su intervención, “ciudadanos en for­
nua, poco acorde con los vientos conservadores que corren mación”, que intervienen en las escuelas, en las aso­
en las diferentes instituciones estatales, incluido el Poder Ju­ ciaciones de vecinos y que ya son, por lo tanto, parte
dicial. de la comunidad.

14 15
 La contrarréplica de Fiss es breve. Frente a quienes le cri­ te G. W. Bush es en cierto modo el corolario punitivo de las
tican por defecto y, sobre todo, frente a quienes defienden leyes anti-sociales alentadas durante la Administración
una estrategia más “política” y menos jurisdiccional, apela Clinton.
al realismo y les recuerda el pesimista panorama político Esta respuesta policial y discriminatoria se ha extendido
norteamericano de las últimas décadas. El carácter abier­ a la mayoría de países europeos, que han aprobado legislacio­
tamente restrictivo de las medidas adoptadas por la propia nes de extranjería o anti-terroristas que recortan de mane­
Administración del presidente W. Clinton -contexto en el ra sensible los derechos de las trabajadoras y trabajadores
que está escrito el artículo- sepultaría, de hecho, toda espe­ migrantes. Esas legislaciones, a su vez, han propiciado un
ranza de protección de los derechos de los extranjeros en­ notable incremento de la xenofobia y han permitido endil­
cabezada por los órganos representativos. gar a la inmigración la responsabilidad de todos los males
En un contexto así, los jueces, relativamente inmunes a provocados por los recortes sociales y por el deterioro en la
los vaivenes electorales y obligados a decidir cuestiones que calidad de vida de sectores enteros de la población de los
de otro modo quizá se ignorarían, estarían en una posición países centrales.
privilegiada para acometer una reconstrucción garantista. Se En un contexto así, caracterizado por el endurecimiento
trata, como es evidente, de la clásica justificación del control de los controles externos de las “fortalezas del bienestar”: vi­
jurisdiccional de constitucionalidad planteada a comienzos sados, muros, vallas, multas a las empresas de transportes e
de la decada de los ochenta por J. H. Ely. Una tesis que Fiss incluso a los conductores que lleven a personas “sin papeles”;
recupera para plantear la necesidad de una “tercera refun­ y de los controles internos ante la presencia de inmigrantes
dación” en el constitucionalismo norteamericano. El pro­ irregulares: más policía, redadas, centros de internamiento,
yecto “fundador” sería el recogido en la Constitución de 1787, expulsiones, el debate centrado en los derechos sociales que
pero sobre todo, en la Declaración de la Independencia de plantea Fiss puede parecer una preocupación de segundo
1776. La lucha por los derechos civiles de las mujeres y de las orden, casi un lujo.
minorías afroamericanas, así como el activismo judicial pro­ Sin embargo, como el propio debate que aquí se presenta
gresista de los años sesenta, marcarían una “segunda re­ pone de manifiesto, sólo una respuesta beligerante en tér­
fundación”. Una tercera, sugiere Fiss, que alcanzara a los minos garantistas e igualitarios puede aspirar a dar respues­
“nuevos parias” de la sociedad, bien podría asentarse en el ta, de manera creíble, al carácter dramático de la situación
principio constitucional de no sometimiento, ya utilizado en actual. Si no hay igualdad de derechos sociales, si niega a
su momento para proteger a otros colectivos vulnerables. los inmigrantes y al resto de la población vivienda, salud y
Desde la aparición del artículo de Fiss, a finales de la dé­ educación adecuadas, así como libertad para trabajar en
cada de los noventa, hasta ahora, han pasado algunos años. condiciones dignas, las sociedades receptoras se verán con­
Desafortunadamente, su pesimismo en la descripción de denadas, como sostiene Fiss, a la multiplicación de “castas”
los hechos no ha hecho sino confirmarse. Los acontecimien­ en su seno y a la degradación de su propia seguridad y con­
tos del 11 de septiembre de 2001 han instalado un clima de diciones de vida.
histeria securitaria que ha conducido a una criminalización Sin embargo, como también deja claro el debate, la igual­
indiscriminada de los extranjeros, sobre todo de los de ori­ dad en derechos sociales no puede pensarse de manera ra­
gen islámico, y a la restricción de sus derechos civiles, polí­ zonable sin la igualdad en derechos civiles y, sobre todo, en
ticos y sociales. La ley patriótica impulsada por el presiden­ derechos políticos. En realidad, en un horizonte genuina-

16 17
mente igualitario, el único destino coherente de las leyes de nos han llevado a realizar esta nueva traducción. Agradece­
extranjerías sería quizá su supresión y la asunción, por par­ mos a Miguel Carbonell y a la Editorial Fontamara el apoyo
te de todos los operadores jurídicos -gobiernos, legislado­ desinteresado en este empeño.
res, jueces- del principio de que en materia de derechos y
deberes, “los que están en un lugar, son de ese lugar”.
Ciertamente, y contra lo que parece sugerir Fiss, una po­ G e r a r d o P is a r e l l o / A n t o n io d e Ca b o
lítica igualitaria en materia de derechos es inescindible de Barcelona-Madrid, noviembre 2005
una política de fronteras cada vez más porosas y flexibles y
de una revisión radical de las causas de la desigualdad entre
las regiones del norte opulento y las del sur y el este empo­
brecidos. Muchos pueden considerar una política de este
tipo utópica e irrealizable. En el mediano plazo, no obstan­
te, es seguramente más realista que la actual filosofía repre­
siva, que no han servido, según sus propios propósitos, para
desalentar la inmigración irregular y se ha convertido, por
el contrario, en un foco permanente, no sólo de gastos eco­
nómicos que podrían destinarse a otras políticas, sino sobre
todo de violencia institucional y extra-institucional.
La gravedad de la situación no ofrece, ciertamente, razo­
nes para el optimismo. Pero la deserción y la resignación,
como sostiene Fiss, sería un privilegio inadmisible. Al fin y
al cabo, la disputa por sociedades más igualitarias, menos
violentas y diversas culturalmente, es al mismo tiempo una
lucha por sociedades liberadas, sobre todo, de la corrupción
moral que comporta confinar a una parte creciente de la po­
blación a un sistema excepcional de vigilancia y a un apar-
theid social y jurídico.

Acerca de esta edición

Los textos que aquí se ofrecen fueron presentados por

primera vez en lengua castellana en una colección de la Edi­
torial Miño y Dávila, dirigida por Roberto Gargarella y Ru­
bén Lo Vuolo. La actualidad y calidad del debate planteado
y la convicción de su utilidad para un público más amplio,

18
 PRÓLOGO

E dw ige D anticat

En los últimos años, la inmigración se ha convertido en

uno de los asuntos más debatidos en los Estados Unidos.
En las reuniones de juntas escolares, en los ayuntamientos, en
las elecciones a gobernador y hasta en las elecciones presi­
denciales ha aflorado una decidida voluntad de cerrar las
fronteras norteamericanas a la llegada de personas, por lo
común, de color, procedentes de países en vías de desarro­
llo. En 1994, la aprobación de la Propuesta 187 en California,
amenazó con convertir en espías del Servicio de Inmigración
y Nacionalización ( i n s ) a todos los profesores, empleados
hospitalarios y agentes de servicios sociales, alentándolos a
entregar al INS a cuantos extranjeros indocumentados acu­
dieran a ellos solicitando educación, asistencia médica o fi­
nanciera. Por desgracia, “El inmigrante como paria” -título
del ensayo de Owen Fiss- no sólo expresa en nuestros días
una aguda intuición teórica, sino una muy dura realidad.
Soy inmigrante y descendiente de inmigrantes. En los años
setenta, mi familia salió de Haití y vino a los Estados Uni­
dos a buscar una vida mejor. Como la mayor parte de los recién
llegados, no teníamos la menor idea de lo que nos aguardaba,
pero confiábamos en que sería algo mejor que la represión
de la dictadura y la terrible pobreza que dejábamos atrás.

21
 Desde luego no éramos los únicos que confiábamos en americanos para luego recibir -con intereses- los servicios
los ideales del sueño americano. Creíamos que la llamada que algunos querrían negarles hoy.
de la Estatua de la Libertad: “traedme a los cansados, a Hubo un tiempo en el que el inmigrante se asimilaba con
vuestros pobres...”, constituía una invitación y una bienve­ rapidez y se fundía alegremente en el crisol norteamericano.
nida honestas. En nuestros días, los inmigrantes son embajadores trans­
Mientras leía el artículo de Fiss y las réplicas al mismo, nacionales, globales, tanto del país en el que viven como del
pensaba en mi familia. Sobre todo en los argumentos rela­ que salieron. Además de pagar sus impuestos y contribuir
tivos a “(a) las prohibiciones de trabajar; (b) las exclusiones a la estructura económica de los Estados Unidos, construyen
de las escuelas públicas; y (c) la negación de derechos esta­ escuelas y hospitales y apoyan a las empresas en sus paí­
blecidos por las leyes”. Aunque mis padres, como conse­ ses de nacimiento, ayudando a reflotar las estructuras que
cuencia de su propia creencia de que carecían de derechos, les obligaron a emigrar y, tal vez, impidiendo el éxodo de
además de por vergüenza, habrían sido reacios a utilizar otros.
subsidios estatales, desde luego no les habría quedado más ¿Son los Estados Unidos totalmente indiferentes al color
remedio que hacerlo si no se les hubiera permitido trabajar. de la piel en lo relativo a la inmigración? ¿Puede decirse que
Y si yo no hubiera podido ir a la escuela, qué duda cabe de nuestra política migratoria ha sido expurgada de su carácter
que nunca habría recibido la educación que hoy me permi­ tendencial desde el punto de vista racial y étnico, cuando los
te estar escribiendo estas sencillas palabras. inmigrantes haitianos eran retenidos en centros de deten­
Los artículos aquí recogidos suscitan muchas cuestiones ción y campamentos en las bases militares, al tiempo que a
de interés, incluyendo algunas que, a no dudarlo, estimula­ los cubanos o a los europeos del Este se les permitía entrar
rán nuevas investigaciones y debates. ¿Siguen los Estados libremente a los Estados Unidos? También a mí me gustaría
Unidos viéndose a sí mismos como la “tierra de la inmigra­ creer que en el corazón de la política migratoria norteame­
ción”? ¿Por qué no invertir, aunque sólo fuera para “preser­ ricana late el reconocimiento de su propia historia como país
var nuestra sociedad como una sociedad de iguales”1 en la construido y reconstruido gracias a la labor -entre otros- de
supervivencia y mejora de todos los inmigrantes? Conver­ trabajadores extranjeros pobres. Cabría pensar que las im­
tirlos en parias no hará que recojan sus cosas y se vayan. portantes contribuciones de los inmigrantes del pasado ate­
Seguirán trabajando duro a pesar de los obstáculos, los cua­ nuarían los maliciosos argumentos que reducen a algunos
les, por graves que sean, supondrán mejores condiciones que de los miembros más vulnerables y con frecuencia más ex­
las que dejaron atrás. Lo que más debería preocuparnos, por plotados de nuestra sociedad a la condición de parias y apes­
tanto, son los efectos que estas severas discapacidades ten­ tados. Sin embargo, ello no ha ocurrido. En este sentido, no
drán sobre los hijos de los inmigrantes, que se sienten par­ parece mucho pedir que los nuevos inmigrantes sean trata­
te de un país que les amenaza con excluirlos de las escuelas dos con la misma “decencia elemental que cada uno de no­
y con negarles tratamiento ante sus enfermedades. Algo me­ sotros debe a los demás dentro de la comunidad”.2 Como
jor debemos esperar en relación con estos niños que con­ enseña el pasado, nos lo devolverían con creces.
denarlos a engrosar las pobladas filas de los pobres norte­

1Véase Owen Fiss, “El inmigrante como paria”, II. 2Véase Jagdish Bhagwati, “Optar por la política exactamente equivocada”.

22 23
 PREFACIO EDITORIAL

Joshua Cohén y Joel Rogers

Lincoln afirmó que la democracia es el gobierno del pue­

blo, por el pueblo y para el pueblo. ¿Qué sucede cuando llegan
inmigrantes a un país y todavía no han alcanzado el estatus
de ciudadano, cuando aún no forma parte del pueblo? ¿Tam­
bién debería la democracia ser para ellos?
En los Estados Unidos, el tratamiento de estas viejas cues­
tiones del pensamiento democrático ha recobrado su carác­
ter urgente como consecuencia de la gran cantidad de inmi­
gración reciente y de las medidas estatales y federales que
la discriminan. Las modificaciones introducidas en la legis­
lación sobre seguridad social desde 1996, por ejemplo, han
excluido tanto a los inmigrantes legales como a los ilegales
de las prestaciones sociales. Quienes proponen dicha exclu­
sión argumentan que se trata de un mecanismo razonable
para desincentivar la inmigración de los más pobres y para
reducir la carga fiscal de los estados. En su opinión, nuestras
obligaciones con los no-miembros son limitadas, no mayo­
res que las que tenemos para con quienes viven fuera de nues­
tro territorio. Quienes la critican, en cambio, argumentan
que esta exclusión no es más que la explotación de un grupo
vulnerable cuyos miembros carecen de capacidad política o
económica para defenderse por sí mismos.

25
 Owen Fiss pertenece al grupo de los críticos. Destacado de la democracia americana: ¿se encuentra tan degradada
especialista en derecho constitucional, Fiss ha sostenido des­ en su funcionamiento electoral que “nosotros, el pueblo”
de hace tiempo que nuestra Constitución -y , especialmente, sólo cumpliremos nuestras obligaciones constitucionales
la cláusula de igualdad ante la ley- comporta, en último tér­ hacia los no miembros si nos vemos arrastrados a los tri­
mino, un diseño de comunidad democrática. Mientras que bunales?
la doctrina coincide en que la garantía constitucional de
“igualdad ante la ley” condena la discriminación, Fiss va más
allá y sostiene que también prohíbe la existencia de grupos
sometidos, por ser incompatible con la idea de una comu­
nidad democrática.
En “El inmigrante como paria”, Fiss aplica este principio
de no sometimiento al tratamiento de los inmigrantes por
parte de la actual legislación federal en materia de seguridad
social. Según Fiss, al garantizar la igual protección de todos
cuantos residen dentro de nuestras fronteras (y no sólo de
los ciudadanos), la Constitución exige que no exista casta
subordinada alguna dentro de los Estados Unidos, con in­
dependencia de su origen o de la cantidad de miembros que
la formen. Por tanto, aunque nuestra Constitución pueda
guardar silencio acerca de la medida en que deberíamos
abrir nuestras fronteras o sobre si los no ciudadanos debe­
rían tener derecho al voto, exige igualdad en las prestaciones
sociales básicas tanto para los ciudadanos como para los no
ciudadanos. La negación de prestaciones sociales a los no ciu­
dadanos desacredita “nuestra sociedad como una comunidad
de iguales”.
Aunque redactado en forma de artículo de teoría consti­
tucional y filosofía política, “El inmigrante como paria” es
también una crítica de la política norteamericana actual.
En opinión de Fiss, el discurso y la organización políticas en
nuestro país están tan debilitados, tan corrompidos, que
sólo el Tribunal Supremo -com o institución aislada de la
opinión popular- podría rescatar a la República y evitar que
degenere en una sociedad de ciudadanos integrados que do­
minan a una clase oprimida de inmigrantes parias. De este
modo, un foro que se plantea como una discusión sobre inmi­
gración, se amplía a un debate más general sobre el estado

26 27
 EL INMIGRANTE COMO PARIA

Owen Fiss

La inmigración es un asunto que concierne a todas las

naciones del mundo, pero que tiene un especial significado
para los Estados Unidos, puesto que somos una nación de
inmigrantes. En el siglo xvill, la mayor parte del continente
pertenecía a las tribus indias y a los mexicanos que vivían
en los estados del Oeste, mientras que de los 270 millones
de personas que forman los Estados Unidos sólo un muy
pequeño número puede rastrear sus raíces entre dichos
grupos. El país se ve habitado en la actualidad por personas
cuyos ancestros fueron inmigrantes. Aunque algunos llega­
ron encadenados (los esclavos africanos), la mayor parte
vinieron por su propia decisión, para evitar el hambre o la
guerra, o sencillamente, buscando mejorar económica y
socialmente.
Hasta el día de hoy, las puertas de los Estados Unidos
han permanecido abiertas. El año pasado se concedió a un
millón de inmigrantes la residencia definitiva. Este número
es muchísimo menor que el de quienes desean inmigrar y,
probablemente, menor que el de los que el país podría so­
portar económica o socialmente. Sin embargo, comparto el
orgullo de que admitamos esa cantidad y de que, desde la
década de los sesenta, nuestras leyes de inmigración hayan

29
sido depuradas de toda discriminación explícita racial y La forma más inquietante de discapacidad es la llamada
étnica. Se han abolido los cupos por países de procedencia discapacidad social, por oposición a la discapacidad políti­
y, actualmente, contamos con programas específicos para ca. En los últimos años, las discapacidades sociales que pe­
promover la diversidad entre los admitidos. Estos rasgos de san sobre los inmigrantes se han incrementado, adoptando
nuestro derecho hacen honor a nuestra historia como nación tres formas diferentes: (a) prohibiciones de trabajar; (b) ex­
de inmigrantes. Lo que resulta novedoso y reñido con esta clusiones de las escuelas públicas; (c) negación de derechos
historia es que, de manera creciente, hayamos colocado a los establecidos por las leyes, como cartillas de alimentos o ser­
inmigrantes en situaciones de discapacidad, sobre todo a vicios médicos, que la asistencia social facilita rutinariamen­
los ilegales, aunque también a los que residen legalmente. te a los pobres.
Muchas de estas situaciones de discapacidad han sido im­
puestas por algunos estados y podrían considerarse ajustes
fiscales al federalismo. En Estados Unidos, tanto la formu­
Discapacidades políticas frente lación como la puesta en práctica de las políticas de inmi­
a discapacidades sociales gración queda en manos del gobierno federal. Los servicios
sociales, por el contrario, suelen ser prestados por los esta­
Existe una forma de discapacidad -llam ém osle polí­ dos, por lo que un cierto número de ellos, principalmente
tica - firmemente arraigada en nuestra cultura y que me California y Texas, impusieron discapacidades sociales a los
parece aceptable. Me refiero, principalmente, a las leyes que extranjeros ilegales como una forma de protegerse desde
restringen el derecho a votar a los ciudadanos. En último el punto de vista financiero frente al fracaso del gobierno fe­
término, adquirir la ciudadanía mediante naturalización im­ deral en su tarea de vigilar adecuadamente las fronteras del
plica afirmar la lealtad a la Constitución, y dicha afirmación país. El número de inmigrantes ilegales se estima en unos
parece un requisito incuestionable para participar en acti­ cinco millones, de los que casi unos tres millones residen en
vidades tales como el voto, de las que depende la conserva­ estados fronterizos con México.
ción y puesta en práctica de los principios políticos que de­ En marzo de 1998, un juez federal de distrito de Los Án­
finen a la nación. geles anuló una ley californiana -la célebre Propuesta 187,
En ciertos momentos de nuestra historia, algunos estados adoptada por referéndum de 1994- que privaba a los inmi­
permitieron votar a los extranjeros. Del mismo modo, mu­ grantes ilegales de la práctica totalidad de los servicios es­
chos inmigrantes que residen en el país durante un largo tatales, incluyendo la atención médica. El Tribunal de Los
período de tiempo pueden llegar a experimentar una lealtad Ángeles consideró que la ley invadía la competencia exclu­
similar a la Constitución y a los principios políticos bajo los siva en materia de inmigración que la Constitución reserva
que viven. Ahora bien, mientras la naturalización siga sien­ al gobierno federal. Puede que esta decisión no supere la ape­
do una opción viable y relativamente económica, como sin lación que está pendiente y, en todo caso, no ofrece defen­
duda ocurre en los Estados Unidos -e l año pasado más de sa alguna frente a normas federales similares, algunas de las
un millón de inmigrantes adquirieron la ciudadanía- pa­ cuales siguen de cerca de la Propuesta 187.
rece sensato que la ley exija completar este procedimiento Las leyes federales ya habían prohibido a los inmigrantes
de afirmación formal antes de conceder a los inmigrantes ilegales trabajar, pero fue en 1996 cuando el Congreso apro­
el derecho de voto. bó una medida análoga a la Propuesta 187, sólo que mucho

30 31
más severa. Como parte de su programa de reforma de la arbitraria. Esta regla surgió a lo largo del siglo x ix como un
asistencia social, el Congreso suprimió ciertas prestaciones, desarrollo de la no discriminación y se ha utilizado, efecti­
incluidas las cartillas de alimentos y la ayuda financiera para vamente, como una poderosa herramienta para la protección
los mayores de edad y los discapacitados, para todos los in­ de las minorías y de las mujeres. Existe, por ello, una con­
migrantes, tanto legales como ilegales. De hecho, esta nor­ siderable tentación de servirse de esta regla para proteger a
mativa -la Ley de Conciliación entre Responsabilidad Perso­ los inmigrantes. Creo, sin embargo, que un esfuerzo de este
nal y Oportunidad de Trabajo, de 1996- suprimió incluso tipo resulta equivocado.
las prestaciones para los inmigrantes legalmente admitidos Las leyes que imponen discapacidades sociales a los
en los Estados Unidos antes de la fecha de su entrada en vi­ inmigrantes parecen desde luego reñidas con la Constitu­
gor, el 22 de agosto de 1996. ción, pero sólo porque tienden a producir estratificación so­
Este inusual carácter retroactivo resultó excesivo para el cial, no porque violen el principio de no discriminación. La
Congreso, que pronto tuvo remordimientos. En agosto de
garantía constitucional de la igualdad prohíbe no sólo la dis­
1997, el Congreso aprobó una norma que devolvía ciertas
criminación, sino también las leyes que creen o perpetúen
prestaciones sociales a los enfermos y a los ancianos que
estructuras sociales de tipo casta, y precisamente por ello
habían sido admitidos en los Estados Unidos antes del 22
ponen en cuestión la ley de 1996 sobre seguridad social y
de agosto de 1996, y en junio de 1998 aprobó una norma que
otras medidas semejantes.
otorgaba cartillas de alimentos a ciertas categorías de inmi­
grantes - a los niños, los ancianos y los discapacitados- que La no discriminación es fundamentalmente individua­
hubieran sido admitidos en los Estados Unidos antes de la lista. Garantiza un trato individual equitativo en el reparto
citada fecha. de oportunidades escasas, por ejemplo, de trabajo, y exige
Estas modificaciones paliaron algunos de los efectos de que los solicitantes individuales sean seleccionados con ba­
la legislación de 1996 sobre seguridad social, pero el régimen se en criterios funcionalmente relacionados con el propósi­
básico introducido por la ley -ninguna prestación social to legítimo de la institución de que se trate. Este principio
para los inmigrantes ni siquiera para los legales- permane­ queda incorporado prácticamente en el ordenamiento me­
ce intacto y ha puesto sobre la mesa numerosas cuestiones diante la creación de un reducido número de categorías -las
de política y derecho relativas a la inmigración. En lo que a denominadas categorías sospechosas- de las que se presu­
mí respecta, ha suscitado con particular urgencia y claridad me que no están relacionadas con ninguno de estos propó­
las cuestiones de si las normas que imponen discapacidades sitos. La raza constituye el paradigma de categoría sospe­
sociales a los inmigrantes pueden reconciliarse con la Cons­ chosa, puesto que presumimos que la raza o color de una
titución, en particular con la cláusula que otorga a todas las persona no está nunca, o prácticamente nunca, funcional­
personas -n o a todos los ciudadanos, sino a todas las per­ mente relacionada con la consecución de ningún propósito
sonas- la igual protección de las leyes. legítimo. Esta presunción de irrelevancia de la raza está en
la base y otorga permanente validez a la ya famosa afirma­
ción del Magistrado Harían de que “Nuestra Constitución
La regulación constitucional es ciega a la raza”.
En los últimos años, muchos han puesto en cuestión la
Al afrontar esta cuestión, los juristas y la doctrina han presunción general de irrelevancia de la raza. Hemos des­
recurrido a la ya familiar regla que prohíbe la discriminación cubierto que otorgar una cierta relevancia al color, como por

32 33
ejemplo, en las acciones afirmativas y en las medidas contra nunca deberían ser enjuiciadas sobre la base de su motiva­
la segregación en las escuelas, resulta necesario para erra­ ción originaria, ya que en tal caso la validez de una ley de­
dicar el legado de la esclavitud y de Jim Crow. Por ello, he­ pendería de una investigación sobre las mentes de los legis­
mos desarrollado una cierta insatisfacción con el principio ladores, lo que en ningún caso constituiría una tarea fácil o
de no discriminación como única estrategia para los asun­ bien recibida en un poder coordinado del estado. Dicha in­
tos de raza. En el caso de los inmigrantes, sin embargo, la vestigación exigiría, por lo demás, algún método de agrega­
inadecuación de la no discriminación parece incluso más ción de las motivaciones buenas y malas de los diferentes le­
obvia, ya que no podemos suscribir ninguna presunción gisladores, y podría conducir a resultados anómalos. Una
general de irrelevancia de la extranjería, categoría que se uti­ ley podría ser impugnada por considerar que es el resultado
liza de manera habitual en numerosos procedimientos le­ de un proceso político movido por el animus, mientras que
gales cuya validez parece incuestionable. Más aún, la distin­ una ley idéntica podría permanecer en vigor, si se apreciara
ción entre nacionales y extranjeros forma parte del esfuerzo que los legisladores actuaron con una motivación diferente,
de toda nación soberana para determinar los criterios de de carácter más benigno. Por estas razones, las leyes deben
enjuiciarse sobre la base de su propósito social objetivamen­
pertenencia a la misma. Resulta esencial, en otras palabras,
te concebido, no por su motivación originaria y, desde esta
para la existencia misma de la nación como comunidad.
perspectiva, resultaría difícil impugnar una ley que impu­
Aunque no pueda sostenerse un juicio global sobre la
siera discapacidades a los inmigrantes por constituir una
irrelevancia de la extranjería, pueden existir casos en que
discriminación arbitraria. Casi en cualquier ocasión podría
ésta resulte, efectivamente, irrelevante. En estos casos, un
imaginarse un fin social legítimo para ello.
tribunal podría decidir que distinguir entre extranjero y
nacionales no sirve a ningún fin legítimo, sino que es una
expresión de odio o antipatía por los emigrantes o, en los Una decisión judicial
términos utilizados por la doctrina legal contemporánea,
expresión de animus. Esta versión fuertemente contextua- Para demostrar por qué el principio de no discriminación
lizada del principio de no discriminación podría resultar resulta inadecuado en este contexto, y para sentar las bases
semejante a la regla que se aplica en la actualidad a las per­ para un enfoque más estructural, analizaré un caso decidi­
sonas con minusvalías, pero sería muy diferente de la que do por el Tribunal Supremo en 1982, Plyler v. Doe. En este
ha protegido durante años a los negros o a las mujeres. En caso se analizaba una legislación de Texas que denegaba a
estos casos, la no discriminación ha tenido un alcance prác­ los niños inmigrantes ilegales la admisión en las escuelas
ticamente universal. Más aún, en contra de lo que sucede primaria y secundaria. Todos los niños nacidos en Estados
con la regla empleada para proteger a los negros o a las mu­ Unidos, incluidos aquéllos, cuyos padres estuvieran en situa­
jeres, la versión particularizada del principio de no discri­ ción de ilegalidad en dicho momento, son, en virtud de la
minación que hoy se propone para los inmigrantes carecería Enmienda XIV, ciudadanos de este país. Ahora bien, si los
de toda eficacia. Prácticamente nunca determinaría la inva­ niños nacidos en el extranjero emigran a los Estados Uni­
lidez de las leyes. dos ilegalmente, solo o, lo que es más frecuente, acompa­
De nada serviría negar que desde un punto de vista pu­ ñados de sus padres, se les consideraría inmigrantes ilega­
ramente psicológico existe un extendido sentimiento anti­ les. Es a niños de esta clase a los que la normativa de Texas
inmigrante en América, pero ésa no es la cuestión. Las leyes pretendía excluir de las escuelas locales.

34 35
 Nadie podría negar que, como dato histórico, existía una Parte de la controversia se ha visto impulsada por ciertos pa­
considerable animosidad anti-inmigrante en Texas en el mo­ sajes del voto de Brennan, antes fundado en el principio de
mento en que su poder legislativo aprobó la ley impugnada no discriminación que en el de no subordinación. También
en Plyler. Igualmente, parece razonable reconocer que este se ha suscitado la cuestión de si el caso se limita a la protec­
odio o este temor desempeñaron un cierto papel en la diná­ ción de los niños. Brennan se expresó en términos emocio­
mica que condujo a dicha norma. Ahora bien, la ley de Texas nantes acerca de los niños y uno de los magistrados, cuyo
no pudo ser invalidada con el principio de no discriminación voto era necesario para la sentencia -e l Magistrado Powell-,
puesto que podía justificarse racionalmente como un medio consideró a los niños en edad escolar como las principales
para alcanzar un fin social legítimo, concretamente, desin­ víctimas de la ley de Texas e hizo de su presunta inocencia
centivar el flujo de inmigrantes ilegales a dicho estado. Cierta­ la base de su intervención. Admitiendo que estos niños per­
mente puede argumentarse que existen muchas otras formas manecían como ilegales en los Estados Unidos, habían sido
de lograr dicho fin -incrementar las barreras en las fronte­ introducidos aquí por sus padres y, en consecuencia, según
ras o incrementar las sanciones penales por entrada ilegal, Powell, no eran responsables por dicha ilicitud.
por ejemplo- aunque ninguna de ellas estaba al alcance de Esta preocupación por las “víctimas inocentes” constitu­
Texas y sí del gobierno federal. Ahora bien, la no discrimi­ ye un tema permanente en la jurisprudencia del Magistrado
nación por sí misma no exige que el estado seleccione el mejor Powell. Y se manifestó de manera dramática en sus esfuer­
de los medios a su alcance para la consecución de un fin le­ zos por limitar los programas de acción afirmativa en nom­
gítimo. El principio de no discriminación promete equidad bre de la no discriminación, lo cual nada tiene de particular
individual, no eficacia estatal, por lo que queda satisfecho en la medida en que forma parte del individualismo que late
si el criterio para hacer distinciones entre los individuos apa­ tras el principio de no discriminación. En el contexto fami­
rece funcionalmente relacionado, aunque sea débilmente, liar, sin embargo, este individualismo parece especialmen­
con un fin legítimo. te inadecuado, ya que resulta particularmente difícil impu­
Para regular la elección de medios por parte del estado tar responsabilidad en dicha unidad social. Es cierto que los
de Texas hacía falta una teoría distinta. En su sentencia del padres pueden haber tomado la decisión de atravesar la
caso Plyler, el Tribunal la encontró en la norma que prohí­ frontera, pero pueden haberlo hecho para mejorar las opor­
be que los estados creen, en palabras del Magistrado Bren- tunidades vitales de sus hijos. En consecuencia, aunque los
nan, una “subclase de analfabetos”. Desde esta perspecti­ hijos no decidieron entrar, pueden haber sido la razón de la
va, la cláusula de igualdad protección ante la ley prohíbe no entrada ilegal y, en cierto sentido, responsables de la misma.
sólo la discriminación, sino también la creación de estruc­ La decisión no es la única base para imputar responsabilidad,
turas de tipo casta. Prohíbe la creación de grupos social y sobre todo en la familia.
económicamente desfavorecidos, condenados a vivir al mar­ Resulta igualmente difícil entender por qué la validez
gen del grueso de la sociedad, aislados, siempre en peligro, constitucional de las normas de Texas debería depender de
y considerados, ante su propia mirada y ante la de los grupos la inocencia de las víctimas. Según el principio de no discri­
dominantes, como inferiores. minación, el demérito del grupo excluido sólo puede resul­
En los últimos quince años, el precedente de Plyler no ha tar relevante desde la (cuestionable) presunción de que al
sido invalidado, si bien se ha producido cierto debate sobre gobierno le está permitido otorgar prestaciones sólo a quie­
el alcance de la decisión y sobre el principio en que se apoya. nes “moralmente lo merezcan”, o a los no culpables de ilíci­

36 37
tos. Ahora bien, el demérito carece de relevancia para el Un enfoque estructural
principio de no sometimiento, ya que lo que dicho principio
evalúa no es la justicia de la regla de distribución, sino la Una vez que se adopta una perspectiva funcional, resul­
estructura social que dicha regla crea. Nadie, inocente o no, ta fácil comprender por qué el principio de no sometimien­
debería ser convertido por el estado en un paria en la forma to debería extenderse más allá de la educación y proteger
en que la exclusión de la escuela lo hace. frente a la exclusión en cualquier tipo de programa estatal,
Para dar cuerpo a esta intuición, imaginemos un sistema incluyendo las cartillas de alimentos, las viviendas públicas
de educación pública en Texas que desarrollara un progra­ y el tratamiento médico. El analfabetismo supone una im­
ma de alfabetización para adultos para toda la comunidad, portante discapacidad en una sociedad moderna, pero qui­
pero que no incluyera a los inmigrantes ilegales. El grupo zá no más que la desnutrición, la falta de hogar o las enfer­
señalado decidió entrar ilegalmente y es, por tanto, respon­ medades que precisan atención médica. El estado responde
sable de su estatus. No serían, en términos de Powell, “ino­ habitualmente a estas necesidades de sus ciudadanos, y en
centes”. En mi opinión, sin embargo, deberíamos llegar a la relación con ese contexto, la exclusión de los inmigrantes
misma conclusión en este caso que en Plyler. Excluir a los provoca un severo efecto de subordinación sobre ellos.
inmigrantes ilegales de dicho programa los discapacita gra­ Lo mismo sucede con las leyes que prohíben trabajar a
vemente desde el punto de vista económico y social, y crea los inmigrantes ilegales. Estas leyes suelen imponer san­
el mismo tipo de peligro que el Tribunal advirtió en Plyler: ciones penales a los patronos que contraten extranjeros ile­
la creación de una subclase de analfabetos. El hecho de que gales. También en este caso, los estados fronterizos fueron
los inmigrantes, en cuestión, hayan violado la ley al entrar los primeros en actuar en este campo. En 1976 el Tribunal
resulta irrelevante para alcanzar esta conclusión. Supremo admitió una ley californiana que sancionaba la
También están los que han intentado limitar el alcance contratación de extranjeros ilegales. El Tribunal sostuvo que
del caso Plyler enfatizando que éste trataba de educación
dicha ley caía dentro de la competencia de los estados por
primaria y secundaria. Esta postura ha buscado fundamen­
referirse a asuntos de trascendencia exclusivamente local. En
to en la opinión concurrente de los Magistrados Blackmun
1986, el gobierno federal impulsó y puso en práctica su pro­
y Marshall, pero no ofrece ninguna base sobre la qué argu­
pia prohibición general. En la actualidad, las leyes que prohí­
mentar la limitación del caso en dichos términos. En algunas
ben la contratación de inmigrantes ilegales constituyen parte
constituciones estatales la educación elemental y secundaria
de un paisaje familiar y su validez se presume de manera in­
es objeto de protección especial. La Constitución Federal,
cuestionable. Sin embargo, deberían ser consideradas como
sin embargo, carece de una previsión especial en materia de
dotadas de los mismos efectos de subordinación que la ley
educación y se ha sostenido desde antiguo -e n una decisión
invalidada en Plyler, que, debe recordarse, se dirigía contra
en la que participó Blackmun, pero de la que disintió Mar­
inmigrantes ilegales. Estas leyes obligan a los inmigrantes
shall- que no existe un derecho implícito de esta clase. La
decisión de Plyler no presuponía que existiera un derecho ilegales a trabajar a destajo en las maquilas o a sobrevivir de
constitucional a la educación. Al igual que en Brown v. la mendicidad o el robo, es decir, en los márgenes de la so­
Board o f Education, el énfasis del Tribunal recayó en el ciedad: sin educación, sin seguridad social, sin trabajo.
significado funcional y no formal de la educación pública, y Al poner en cuestión las leyes que excluyen a los inmi­
en lo que podría significar para un grupo de personas el ver­ grantes de los programas educativos y de las prestaciones
se excluido de la misma. sociales, y que les prohíben trabajar, no estoy tratando de

38 39
poner en cuestión de manera subrepticia la validez de las le­ impedir el surgimiento de prácticas sociales incompatibles
yes que regulan la admisión de inmigrantes al país. Para los con el igualitarismo al que aspira la Constitución. No debe­
fines actuales, estoy dispuesto a admitir que dichas leyes son mos colocar a los inmigrantes en situación de sometimien­
justas y, más aún, que la disponibilidad de trabajos, presta­ to, no porque les debamos nada, sino para preservar nuestra
ciones de seguridad social, y educación pública puede cons­ sociedad como una comunidad de iguales.
tituir un incentivo para la inmigración ilegal. Mi intención La Constitución no prohíbe todas las distinciones entre
no es la de subvertir el proceso de admisión o la de abrir en las personas, por ejemplo, entre pobres y ricos o entre listos
cualquier otra forma las fronteras, sino la de insistir en que y tontos. Sin embargo, la situación de sometimiento que
las leyes que se refieren a la admisión no pueden ser impues­ provocan las leyes que imponen discapacidades sociales a
tas o aplicadas de forma que transformen a los inmigrantes los inmigrantes es de otra naturaleza, pues lo que está en
en parias. Las leyes de admisión pueden ser impuestas me­ juego no es simplemente establecer una distinción entre las
diante barreras en las fronteras, procesos de extradición o personas, sino crear enteramente un tipo diferente de es­
sanciones penales, pero no, en mi opinión, imponiendo dis­ tructura social. Las leyes que imponen discapacidades so­
capacidades sociales. ciales a los inmigrantes implican una consiguiente estrati­
Desde una perspectiva puramente individualista esto ficación o degradación de los muy pobres o, en palabras del
puede sonar extraño. Si se le diera la opción entre la depor­ Magistrado Brennan, agitan el fantasma de la creación de
tación o la vida en los Estados Unidos sin educación, segu­ “una casta permanente”. No todos los inmigrantes son po­
ridad social o trabajo, el inmigrante individual bien podría bres, no todos los inmigrantes ilegales son pobres, pero este
optar por esto último. Puede que él o ella prefirieran llevar tipo de leyes se ensañan con los pobres y multiplican las
una vida marginal en los Estados Unidos a regresar a su país desventajas que se derivan de la pobreza. Además, aíslan a
de procedencia, y, es más, puede que existan buenas y sufi­ los inmigrantes pobres de los grupos dominantes de la so­
cientes razones para esta decisión. Un paria en San Diego ciedad y los hacen vulnerables de un modo que las leyes que
puede llegar a vivir mucho mejor que un ciudadano en Gua­ privilegian la inteligencia o la riqueza no hacen. Aquellos
temala. inmigrantes que, por regla general, precisan un trabajo, o
Este hecho -s i es que lo e s- puede tener un peso impor­ hacer uso de las escuelas públicas, o que pueden llegar a ne­
tante para una teoría de la elección racional, pero no para cesitar de la seguridad social, corren el riesgo de verse con­
la interpretación adecuada de la Constitución, ya que ésta vertidos en parias.
no constituye un conjunto de reglas para maximizar el bien­ En algunos casos, este proceso de degradación puede ver­
estar individual en una escala más o menos global. Más bien se facilitado por algunos otros rasgos como la raza. Aunque
se trata de una declaración de cómo una sociedad desea or­ el Tribunal de Plyler no se detuvo en este extremo, era per­
ganizarse, una declaración que prohíbe el sometimiento, fectamente consciente de que los inmigrantes ilegales a los
incluso el voluntario, porque una práctica de este tipo des­ que se dirigía la normativa de Texas provenían de México y
naturalizaría la sociedad. En este sentido, el principio de no padecían, por tanto, el tipo de degradación que todas las
sometimiento de la Enmienda XIV es análogo a la prohibi­ personas de color sufren en los Estados Unidos. Ahora bien,
ción de la esclavitud de la XIII, que prohíbe no sólo la escla­ la raza parece ser sólo un factor de agravamiento, un factor
vitud forzosa, sino la venta de uno mismo como esclavo o la no esencial en el perjuicio causado. Incluso para los inmi­
decisión de autoesclavizarse. Ambas enmiendas tratan de grantes ilegales que no proceden de México, Asia o África,

40 41
sino de Canadá, Irlanda o de ciertos países del Norte de timos en parias. La legitimidad de las discapacidades polí­
Europa, existe el riego de que —pese a no estar definidos en ticas no legitima las discapacidades sociales. Es más, la mera
términos de raza u origen nacional, sino por su consideración admisión de la incapacitación política -la restricción del
legal o cultural como emigrantes- terminen asilados de los voto a los ciudadanos- constituye razón suficiente, desde
grupos dominantes de la sociedad y tratados como inferio­ el punto de vista constitucional y hasta en términos de teo­
res. Se convertirían en una suerte de nueva infraclase. ría democrática, para que el Poder Judicial revise, con una
considerable dosis de escepticismo, las decisiones de los
cuerpos electivos en lo que afecten a los inmigrantes.
Vulnerabilidad política Durante los últimos treinta o cuarenta años, ciertos gru­
pos, en especial los negros, han recibido una especial pro­
Una regla que proteja a los inmigrantes contra la discapa­ tección judicial. No todas las leyes que les perjudican han
cidad social pudiera parecer inconsistente con mi predispo­ sido invalidadas -n i mucho menos-, pero los Tribunales no
sición a aceptarlas discapacidades políticas, ya que negar el han permitido que dichas leyes continuaran en vigor sin
derecho de voto a los extranjeros podría, igualmente, aislar­ someterlas a un exhaustivo escrutinio acerca de su posible
los y hacerlos vulnerables para el grupo dominante. Reconoz­ compatibilidad con el principio constitucional correspon­
co que, como cuestión puramente moral, las discapacidades diente (generalmente, la no discriminación). Hasta cierto
sociales y políticas pueden resultar indistinguibles, pero des­ punto, esta especial atención puede verse como una medida
de la perspectiva de la Constitución, sin embargo, existe una de justicia correctiva, como una compensación implícita por
diferencia fundamental (comparable a la que exigió dos en­ los errores que en el pasado se cometieron con los afroame­
miendas constitucionales diferentes para resolver el pro­ ricanos. Los inmigrantes no pueden apelar con la misma
blema racial: la XIII para abolir la esclavitud, y la XV para facilidad a consideraciones de justicia correctiva. Como
otorgar el derecho de voto a los negros). Las discapacidades categoría abstracta, los inmigrantes han sido objeto de abu­
sociales son inconstitucionales porque crean una estructu­ sos, pero como individuos concretos, la mayor parte de los
ra social que resulta incompatible con la concepción de co­ inmigrantes son recién llegados. Por otro lado, sin embargo,
munidad recogida en la Constitución. Las discapacidades están autorizados en muy alto grado a invocar lo que, desde
políticas, por el contrario, no resultan incompatibles con di­ un punto de vista instrumental, justifica una mayor solicitud
cha concepción de comunidad. Es más, como dije al comien­ judicial: la falta de poder político.
zo, son expresión de la misma. Las discapacidades políticas Los inmigrantes que no son ciudadanos constituyen, des­
descansan en la idea de que la nación es una comunidad, no de un punto de vista cuantitativo, una minoría. Algunos de
sólo un territorio geográficamente vinculado, y como toda ellos pueden contar con que otras personas de orígenes nacio­
organización de tipo voluntario requiere normas de perte­ nales similares que ya son ciudadanos den voz a sus preocu­
nencia y otorga los poderes de gobierno a los legalmente ad­ paciones, pero ello resulta excepcional. En la mayor parte
mitidos como miembros. de los casos, se encuentran con enormes dificultades a la
Por estas razones, yo establecería una distinción en el hora de integrar las principales coaliciones políticas, ya que
campo constitucional entre discapacidades sociales y polí­ todos pueden ganar aun excluyéndolos. En este sentido, los
ticas. Es posible reconocer la distinción entre ciudadanos y extranjeros, como los negros, constituyen una minoría dis­
no ciudadanos en el campo político, sin convertir a estos úl­ creta y aislada, pero su falta de poder cuenta con una nueva

42 43
dimensión de mayor dramatismo: se les niega el voto. Están
excluidos, abierta y formalmente, del proceso electoral. Por
esa razón, tienen un derecho muy especial a la protección
de nuestros tribunales de justicia.
Por ello, antes que justificar las discapacidades sociales,
las discapacidades políticas que sufren los inmigrantes ofre­
cen una poderosa razón para que aquella institución situa­
da por encima de la contienda política -e l Poder Judicial- se
asegure de manera especial de que la vida del inmigrante, que QUE DECIDA EL PUEBLO
nunca es fácil, no resulte más difícil de lo debido. La Cons­
titución niega a la mayoría la capacidad de convertir a gru­ R ichard B. Freem an
po alguno en paria. Por tanto, recae sobre los tribunales la
carga de hacer de esta regla, tomando prestada la expresión
acuñada por Brennan en otro contexto, una verdad viva.

¿Debería una persona que entra ilegalmente en los Esta­

dos Unidos contar con los mismos derechos legales y pres­
taciones sociales que los residentes legales? ¿Debería una
persona que entra legalmente como inmigrante recibir me­
nos transferencias sociales que los nacidos ciudadanos? Si,
como Owen Fiss, se admite que el principio de que una nación
soberana debe distinguir entre extranjero y ciudadanos, en­
tre inmigrantes legales e ilegales, estas preguntas no admi­
ten una respuesta clara en términos de sí o no.
Se pueden albergar sentimientos anti-inmigrantes, como
los que Fiss atribuye a muchos norteamericanos, pero reco­
nocer, con todo, que la protección frente al crimen, la tute­
la judicial o las leyes laborales deberían incluir a los inmi­
grantes ilegales. Una vez que están aquí, el sistema legal debe
protegerlos. No puede existir una “licencia de caza” para que
los nativos se aprovechen de los inmigrantes ilegales. Por otra
parte, pueden albergarse inclinaciones pro-inmigrantes,
como muchos americanos, y encontrar, pese a todo, dificul­
tades a la hora de defender a un patrono que despide ciudada­
nos para contratar inmigrantes ilegales o que aplica acciones
afirmativas en beneficio de inmigrantes pertenecientes a
minorías.

44 45
 Las decisiones de política general se adoptan en el área gasto en inmigrantes ilegales puede suponer un menor gas­
gris que media entre ambos extremos. ¿Qué factores podrían to en inmigrantes legales.
servirnos de guía? Encuentro sus argumentos forzados y rechazo por anti­
El primer factor son los efectos de la política en cues­ democrática la idea de que el Poder Judicial debería decidir
tión en el bienestar del electorado. Una parte de estos efec­ las políticas en esta área. Puede que todos estemos en con­
tos son económicos. La economía elemental indica que el tra de la exclusión social, pero defender que la Constitución
Estado debería ser menos generoso con los inmigrantes que exige que los tribunales regulen las políticas sociales para
con el electorado existente. Si las prestaciones financiadas con limitar tales exclusiones me parece una interpretación extra­
impuestos son bienes estrictamente privados, sin impacto vagante de nuestro derecho. Fiss aduce que los inmigran­
más allá de los beneficiarios directos, ¿por qué deberían los tes deberían ocupar un papel especial en las políticas sociales
ciudadanos otorgar dichos beneficios a los no-ciudadanos y, porque “corren el riesgo de verse convertidos en parias”, mien­
menos aún, a los extranjeros ilegales? tras que los pobres nacionales no tienen dicho problema, y
El problema es que muchas prestaciones financiadas con que, puesto que los inmigrantes no votan, merecen una es­
impuestos tienen, sin embargo, efectos residuales. Si los in­ pecial protección judicial. Sin duda, Fiss sabe que muchos
migrantes viven en condiciones insalubres, podrían pro­ inmigrantes han recibido una completa educación y disfru­
pagarse las enfermedades; si su educación es deficiente, la tan de altos ingresos, mientras que existen muchos ameri­
productividad nacional podría descender; si sus oportuni­ canos de grupos desfavorecidos con escasa formación y
dades laborales son escasas, podrían cometer delitos. Los rentas bajas. La inferencia de que las “discapacidades socia­
programas que reducen estos resultados negativos podrían les” de ser inmigrante superan las de ser pobre en los Esta­
beneficiar hasta al ciudadano de mente más estrecha. dos Unidos pierde totalmente de vista la bifurcación que
El segundo factor es el efecto de la política en el bienestar existe en la distribución de ingresos en Estados Unidos en­
de los inmigrantes, legales o ilegales. Podemos estar a fa­ tre ricos y pobres.
vor de otorgar ciertas prestaciones a los inmigrantes porque En algunos casos estoy de acuerdo con Fiss sobre dónde
nos preocupa su situación. Podemos decidir ayudar a los in­ deberíamos trazar el límite entre lo que hacemos por los ex­
migrantes ilegales que trabajan esforzadamente en nuestra tranjeros y lo que hacemos por los ciudadanos. Pero en todos
comunidad porque se trata de seres humanos ejemplares. los casos, yo dejaría la decisión en manos del electorado.
Fiss pretende que el Poder Judicial establezca una divi­ Fiss argumenta que un estado no debería excluir a los
sión en esta área gris a favor de los inmigrantes, porque la inmigrantes ilegales de los programas de alfabetización de
cláusula constitucional de igual trato prohíbe: “la creación adultos financiados por vía impositiva sobre la base de que
de estructuras de tipo casta [...] (con) [...] grupos social y “resulta irrelevante que hayan violado la ley al entrar”. No
económicamente desfavorecidos [...] al margen del grueso estoy de acuerdo. Los ciudadanos pueden decidir de mane­
de la sociedad” y resulta especialmente probable que los ra legítima que los beneficios de una mayor alfabetización de
inmigrantes queden incluidos en dicha categoría. Es parti­ los inmigrantes ilegales superan los costes (y también yo lo
dario de restringir el voto, pero no mucho más, a los ciudada­ creo), pero sin duda pueden también decidir legítimamente
nos, y apenas traza distinciones entre inmigrantes legales e lo contrario.
ilegales. En ningún momento considera el hecho de que em­ Fiss se pronuncia contra las sanciones penales a los pa­
plear más recursos en inmigrantes puede equivaler a menos tronos que contraten extranjeros ilegales, puesto que di­
recursos para los desfavorecidos nacionales, o que un mayor chas sanciones obligarían a los inmigrantes ilegales a vivir

46 47
en los márgenes de la sociedad. Pero, ¿qué podemos decir de
los ciudadanos e inmigrantes ilegales que de otro modo ha­
brían obtenido dichos puestos de trabajo? Según el análisis
de Fiss, sí resultaría legítimo empujarlos a ellos a los már­
genes del sistema ya que no cargan con el estigma especial
de ser inmigrantes ilegales. Y es que si se les dice a los pa­
tronos que pueden contratar trabajadores ilegales, ellos o
sus intermediarios en el mercado, establecerán un flujo cada
vez mayor de trabajadores de este tipo, y terminaremos con PRIMERA CLASE
un número superior, y no inferior, de personas en la parte
más baja de la distribución de rentas. T. A lexand er A lein ik o ff
Fiss reconoce que, como resultado de su análisis, la na­
ción sólo contaría con “barreras en las fronteras, procesos
de extradición [...] (y) [...] sanciones penales” para hacer
frente a la inmigración ilegal. Lógicamente, no puede obje­
tar tales políticas y medidas ni lo pretende. Sin embargo,
seguramente resultaría más considerado y humano realizar Hace más de dos décadas, Owen Fiss realizó una contri­
gradaciones más específicas para decidir que una parte de los bución de primer orden a la teoría constitucional al desvelar
impuestos puede destinarse a las personas que entran ilegal­ su punto de vista anti-sometimiento en el análisis del prin­
mente y otra no, que los inmigrantes legales deberían tener cipio de igualdad de trato. Al colocar el énfasis en los per­
un acceso mayor a los programas sociales que los inmigran­ juicios de estatus ocasionados a los grupos especialmente
tes ilegales, pero inferior al de los nacionales. La sede ade­ desfavorecidos, Fiss parecía detectar una profunda verdad
cuada para debatir la titularidad de los no ciudadanos del sobre la igualdad constitucional. El punto de vista anti-so­
derecho a las diferentes prestaciones sociales es el Congre­ metimiento tenía, además, la virtud (ignorada por la ma­
so o las legislaturas estatales.
yoría del Tribunal Supremo) de ofrecer una explicación de
Lo que más me inquieta del artículo de Fiss es la idea de
por qué las políticas raciales adoptadas en nombre de los
que los inmigrantes se encuentran, de algún modo, tan “dis­
grupos subordinados deberían ser enjuiciadas con patro­
capacitados socialmente”, que precisan de una intervención
nes diferentes que las políticas raciales que dañan a los gru­
judicial especial para impedir que se conviertan en una cas­
pos subordinados.
ta de parias de bajos ingresos. Lo que yo veo es lo contrario:
comunidades vigorosas de inmigrantes que se incorporan a Los críticos de Fiss han señalado la dificultad de iden­
nuestra nación y millones de dotados y afanosos trabajado­ tificar con precisión los grupos que merecen esta protec­
res que triunfan en la economía general. El aspecto clave a ción especial y los que no: ¿los ancianos? ¿los minusválidos?
la hora de definir a los Estados Unidos no es el estatus de in­ ¿gays y lesbianas? ¿los pobres? En una lectura generosa,
migrante. Es el nivel de renta. Nuestra comunidad de iguales argumentan los críticos, el principio de no sometimiento co­
no se ve amenazada ni por los inmigrantes ni por su derecho rre el riesgo de propiciar una revolución igualitaria en la que
a determinadas prestaciones sociales, sino por nuestra dis­ se confunden desventajas y formación de castas, falta de po­
tribución de la renta. der político y condición de paria.

48 49
 Ciertamente, la nación ha salido perdiendo al no aplicar barreras raciales explícitas, los hijos nacidos de inmigrantes
el principio de no sometimiento a los afroamericanos. Sin en los Estados Unidos adquieren inmediatamente la ciuda­
embargo, al dirigir su teoría a los inmigrantes con y sin pa­ danía. No es éste el tipo de políticas que suele adoptarse fren­
peles, Fiss les hace el juego a sus críticos. te a una clase de parias. La nueva legislación en materia de
Fiss tiene, seguramente, razón cuando afirma que las le­ seguridad social es ciertamente antipática, al seleccionar co­
yes federales que excluyen a los inmigrantes legales con re­ mo destinatarios a aquéllos con escaso poder político para
sidencia estable de la red de prestaciones sociales resultan oponerse. Si embargo, estas objeciones afectan más a los po­
inmorales y, posiblemente, inconstitucionales. La mayoría bres como clase -ciudadanos e inmigrantes a un tiempo- que
republicana del Congreso ha reconocido hasta qué punto re­ a los inmigrantes independientemente considerados.
sultaban impopulares dichas medidas, anulando los recortes La descripción del alcance del principio de Fiss suscita,
en prestaciones sociales para los inmigrantes que residie­ además otros problemas. Su análisis no se aplicaría ni a la
ran en el país en el momento de entrada en vigor de la ley. regulación de la inmigración -políticas de admisión y de­
(Esta reversión legislativa, por cierto, parece debilitar de mane­ portación- ni a la privación de derechos políticos a los in­
ra significativa el argumento de Fiss de que los inmigrantes migrantes. En lo que al primer caso se refiere, no resulta
carecen de poder político) fácil ver cómo la imposición de discapacidades sociales es
Fiss encuentra vicios de inconstitucionalidad en las más “creadora de parias” que las leyes que amenazan con la
políticas de seguridad social por la “situación de subordi­ deportación. La historia ofrece terribles ejemplos de la ex­
nación” en la que colocan a los inmigrantes. Estas leyes, pulsión como elemento clave en programas de subordinación
afirma, corren el riesgo de “convertirlos en parias”. ¿Es así? y explotación.
Las leyes de seguridad social, sin duda, causan dificultades, Fiss concede que se prive de derechos políticos a los in­
pero las dificultades por sí mismas, como Fiss reconoce, no migrantes, ya que las naciones, como organizaciones vo­
constituyen una violación de la Constitución. Hace falta luntarias, exigen “requisitos de pertenencia” y es a sus miem­
demostrar un peijuicio de estatus, la prueba de que un gru­ bros a quienes se reconoce potestad para establecer dichas
po históricamente subordinado está siendo relegado a dicho reglas. La imposición de discapacidades sociales, sin em­
lugar. bargo, destruye en su opinión la “concepción de comunidad
Los inmigrantes como clase (incluso los inmigrantes po­ recogida en la Constitución”.
bres) no son candidatos evidentes para la especial protección Ahora bien, esta distinción parece dar por hecho lo que
propugnada por Fiss. A diferencia de lo que sucede con los debería demostrar. ¿Por qué forman los inmigrantes par­
afroamericanos, los inmigrantes pueden poner fin a su condi­ te de la comunidad constitucional? ¿Por qué los miembros
ción de clase desfavorecida. La nacionalidad tras cinco años de pleno derecho no pueden asegurar las prestaciones so­
de residencia legal constituye un mecanismo relativamente ciales a los demás miembros de pleno derecho antes de aten­
sencillo. Es más, las políticas de inmigración norteamerica­ der a las necesidades de los no miembros (sobre todo, si la
nas siguen siendo bastante generosas. Como Fiss señala, los adquisición de la condición de miembro resulta relativa­
Estados Unidos admiten casi a un millón de inmigrantes ca­ mente sencilla)? La respuesta no puede ser que al preterir
da año y, en los últimos años, aproximadamente la misma a los no miembros se les convierte en parias. Fiss debe de­
cifra de inmigrantes ha obtenido la nacionalidad. Las leyes cirnos antes por qué deberían tener dichos grupos derecho
de inmigración y nacionalización han sido purgadas de sus a la igualdad de trato.

50 5i
 La respuesta, a mi juicio, yace en el principio de no dis­ tes de las prestaciones sociales supone aislar de manera per­
criminación que Fiss pretende dejar de lado. En sus ma­ judicial a una clase que no resulta razonablemente distin­
nos, en efecto, dicho principio apenas resulta de aplicación guible de otras que tienen derecho a las prestaciones.
y sólo exige que el gobierno establezca algún criterio razo­ Este razonamiento apoya la doctrina constitucional ac­
nable para sus discriminaciones. Un estándar que, como el tual sobre las discriminaciones de los estados contra los ex­
propio Fiss señala, resulta fácil de satisfacer. Sin embargo, tranjeros. Las leyes federales suponen una complicación
como indica más tarde, las violaciones del principio de no adicional. Podría sostenerse que la privación de prestaciones
discriminación pueden dar lugar a una protección más es­ sociales en nada difiere de la normativa de inmigración que
tricta cuando la clasificación en cuestión se considera per­ impide la admisión de personas susceptibles de “convertir­
niciosa, susceptible de imputarse a la animosidad o la des­ se en una carga pública” (tal como dice la ley de inmigración)
consideración, o arbitraria. o que exige que los admitidos cuenten con patrocinadores
Creo que es justamente dentro de este tipo de análisis que se comprometan a hacerse cargo de ellos en situación de
donde las leyes de seguridad social que niegan prestacio­ necesidad. Ahora bien, el Tribunal no tendría que preocu­
nes a los inmigrantes resultan vulnerables. En la sentencia parse acerca de la validez de estas distinciones para impug­
emitida por el Tribunal Supremo en 1971, en el caso Graham nar la constitucionalidad de las leyes de seguridad social de
v. Richardson, se prohibieron la mayor parte de las formas 1996. Las discapacidades que actualmente se imponen a los
de discriminación por parte de los estados contra los extran­ extranjeros no son el resultado de la competencia federal
jeros. Entonces, el Magistrado Blackmun comenzó alegando, para reglar la inmigración en ningún sentido legítimo. Los
en una postura con la que Fiss parece estar de acuerdo, que redactores de la legislación sobre seguridad social se esfor­
resultaba necesaria una especial protección para los inmi­ zaron por demostrar que la “reforma” ahorraría dinero. Pri­
grantes ya que éstos constituían una “minoría discreta y var a los inmigrantes de prestaciones constituía una parte
aislada”. Sin embargo, hacia el final de su voto, Blackmun sustancial del ahorro. Los tribunales tendrían razones para
enunció una crítica adicional a las leyes estatales que priva­ juzgar a la ley como lo que es: no una regulación de la inmi­
ban de prestaciones sociales a los inmigrantes. Citando una gración, sino una regulación de los inmigrantes. Un trata­
sentencia de un tribunal inferior, puso de relieve que: miento de este tipo, desde el punto de vista del principio de
Los extranjeros, al igual que los ciudadanos, pagan los impues­
no discriminación, exige una mejor justificación guberna­
tos y pueden ser reclutados para el servicio militar [...] [Pjueden mental que el mero deseo de reducir el gasto federal.
habitar un determinado estado durante años, trabajar en él y con­ En suma: Fiss tiene razones para preocuparse por los ex­
tribuir a su desarrollo económico. No puede existir ningún ‘inte­ tranjeros como objetivo fácil para los legisladores federa­
rés público especial’ [que permita a los estados limitar las pres­
les, sobre todocuando éstos buscan formas de ahorrar di­
taciones sólo a los ciudadanos] en relación con ingresos fiscales
a los que los extranjeros han contribuido en pie de igualdad con
nero. Pero el argumento de los “parias” parece exagerado e
los residentes de los estados. indefendible. Es ala estructura dé clases de nuestra sociedad
post-industrial, mucho más que a nuestras normas en ma­
Blackmun reconocía que en los Estados Unidos los in­ teria de inmigración, a la que cabe responsabilizar por la
migrantes son parte de la comunidad y actúan como tal. creación y mantenimiento de una casta permanente de per­
Sus hijos nacidos aquí son ciudadanos. No son parias, sino sonas subordinadas, aisladas de los grupos dominantes de
más bien “ciudadanos en formación”. Privar a los inmigran­ la sociedad.

52 53
 LA REEDICIÓN DE LAS CASTAS

R ogers M . Sm ith

Owen Fiss tiene razón cuando defiende que la cláusula

de igual protección de la Constitución norteamericana de­
bería interpretarse en el sentido de que prohíbe no sólo la
discriminación, sino también “la creación de una estructura
similar a la de castas”. También tiene razón al pensar que
las recientes medidas anti-inmigrantes encierran un serio
peligro de contribuir a la formación de estos estatus de tipo
casta dentro de los Estados Unidos. Y resulta comprensible,
en consecuencia, que procure articular un razonamiento
jurídico inobjetable para llegar a esta conclusión, concen­
trándose exclusivamente en las consecuencias de las des­
ventajas impuestas a los inmigrantes por las recientes me­
didas legislativas.
El análisis de Fiss, sin embargo, es susceptible de ciertas
objeciones que lo convierten en todo menos en un argumen­
to definitivo. Su razonamiento, de hecho, debe completarse
considerando las medidas en cuestión en su contexto his­
tórico y político. Este punto de vista permite plantear con cla­
ridad que a lo que nos enfrentamos hoy no es a la creación
de un nuevo sistema de castas, sino más bien a un predecible
esfuerzo por apuntalar los podridos, pero aún arraigados ci­
mientos de unas jerarquías raciales y étnicas, políticamente

55
trabajadas a lo largo de la historia. Hace ciento treinta años, plena como de los beneficios derivados de la misma, pero
en efecto, nos comprometimos como nación a poner fin a han decidido no hacerlo, su privación sería el resultado de
dichos sistemas jerárquicos. En lugar de ello, los hemos pro­ su propia elección. Los extranjeros indocumentados, por
tegido repetidamente e, incluso, fortalecido. Dada esta rea­ contra, no tienen la opción de convertirse en ciudadanos,
lidad, deberíamos propiciar, desde un punto de vista consti­ por lo que resulta más plausible considerarlos como dotados
tucional, que los tribunales, los legisladores y los ciudadanos de un estatus que no es otra cosa que la mejor entre dos te­
se preocuparan de impugnar cualquier acción gubernamen­ rribles alternativas, no el resultado de sus decisiones libres
tal dirigida a preservar, o incluso incrementar, el sistema de y consecuentes.
castas en que se mezclan el color y la clase y que durante tan­ La segunda objeción, sin embargo, es que carece de sen­
to tiempo y con tanta intensidad se ha cernido sobre la vida tido sostener, al referirnos a los inmigrantes indocumenta­
norteamericana. dos, que debemos preservar nuestra “comunidad de iguales
El núcleo del argumento de Fiss se sintetiza en la si­ [subrayado, nuevamente, añadido]” ya que éstos, en un sen­
guiente frase: “No debemos sojuzgar a los inmigrantes, no tido legal, no forman parte, en absoluto, de la “comunidad”
porque les debamos nada, sino para preservar nuestra so­ norteamericana. Si, como dice Fiss, “la existencia misma de
ciedad como una comunidad de iguales”. Este sugerente la nación como comunidad” descansa en su capacidad “para
argumento es susceptible, sin embargo, de dos objeciones determinar las condiciones de pertenencia a la misma”, en­
principales a las que Fiss se refiere, pero que no resuelve tonces esta falta de pertenencia legal a la comunidad ameri­
decisivamente. cana parece decisiva. El hecho de que los extranjeros indocu­
La primera objeción es que, en el actual contexto, no tiene mentados sean colocados en situaciones de sometimiento
sentido decir que debemos “preservar” los Estados Unidos parece irrelevante para el mantenimiento de la igualdad den­
como una “comunidad de iguales [subrayado añadido]”, tro de la comunidad. Si sojuzgarlos sigue considerándose
porque los inmigrantes nunca han sido, de pleno derecho, equivocado, entonces emplear recursos para hacerlos volver
miembros iguales de la comunidad política de los Estados a sus países de origen podría parecer una opción, cuando
Unidos, y ni siquiera Fiss piensa que deberían serlo. No cree, menos, tan razonable como emplear recursos para ayudar­
por ejemplo, que deberían votar. Más aún, afirma que tiene les a continuar en los Estados Unidos.
sentido restringir el voto a quienes han manifestado su leal­ Fiss responde de idéntica forma a ambas posibilidades.
tad a unos principios políticos que los votantes, se supone, Afirma que los inmigrantes pueden decidir no aceptar la ciu­
defienden y difunden. Y que los inmigrantes pueden acceder dadanía sin perjuicio de la pérdida de prestaciones sociales,
a dicho estatus de manera relativamente fácil mediante la y que ciertos inmigrantes pueden haber decidido venir a este
nacionalización. Sin embargo, justamente porque los in­ país sin permiso legal para hacerlo. La Constitución, afirma,
migrantes cuentan con un acceso fácil a la ciudadanía y al prohíbe “el sometimiento, incluso el provocado de manera
voto, muchos podrían decir que los extranjeros residentes voluntaria” porque “desnaturalizaría la sociedad”. Aquí exa­
que rechazan la nacionalización han dado a entender que gera. La Enmienda XIII prohíbe sólo la “servidumbre invo­
no aceptan una igual responsabilidad por el destino de la luntaria”. Es cierto que interpretamos esta prohibición en
República. De ahí, podría sostenerse, que no puedan recla­ el sentido de que impide que las personas se vendan como
mar idénticas prestaciones en términos de derechos. Pues­ esclavos, pero solamente porque la mayor parte de nosotros
to que, si quisieran, podrían disfrutar tanto de la ciudadanía pensamos que dicho acto nunca podría resultar de una op­

56 57
ción verdaderamente libre. Es mucho menos seguro que reconocer que cada período de reformas racialmente igua­
quienes deciden seguir siendo extranjeros residentes, sin litarias se ha visto seguido en la vida americana por un re­
prestaciones, cuando podrían acceder a la ciudadanía, se flujo en el que el progreso se detiene y ciertos sistemas de
encuentren sumidos en un estado de “servidumbre involun­ desigualdad racial se reinstalan en forma modificada. Por
taria”. E, incluso en lo relativo a los indocumentados, se po­ ejemplo, los negros de Carolina del Norte obtuvieron el voto
dría razonablemente discutir si se trata de una opción libre tras la Revolución americana, pero lo perdieron en la déca­
o no. da de 1830 para recuperarlo durante la Reconstrucción; vol­
Fiss podría, posiblemente, afinar más la defensa de su vieron a perderlo en la década de 1890, y sólo lo recuperaron
posición. Con todo, los problemas citados justifican que pasado 1965. Del mismo modo, los períodos de la Guerra
tratemos de alcanzar sus conclusiones por un camino dife­ Civil y de la Reconstrucción conocieron esfuerzos por esti­
rente. Fiss tiene razón cuando juzga a las leyes por sus con­ mular la inmigración y por flexibilizár las restricciones ra­
secuencias, pero dichas consecuencias deberían ser evalua­ ciales a la nacionalización, pero con el final de la Recons­
das a la luz de los contextos históricos más amplios en los trucción se impusieron nuevas restricciones a la inmigración
que dichas leyes se crean y aplican. Deberíamos recordar que de base racial.
hasta 1965 las leyes de ciudadanía norteamericanas definían Aunque estos reflujos no agotan la historia, resulta impo­
abiertamente un complejo sistema de castas racial y étnico. sible negar que el actual movimiento contra los inmigrantes
El sistema de cuota por países de origen, aprobado explíci­ expresa, en parte, la oposición a los resultados de las refor­
tamente para limitar el acceso de las “razas inferiores” a la mas de derechos civiles e inmigración de los años sesenta.
ciudadanía norteamericana, estuvo en vigor hasta la Ley de En 1992, y de forma más completa en 1995, Peter Brimelow,
Inmigración de 1965. Numerosas normas estatales y loca­ editor de Forbes y National Review, se lamentaba de que
les que tenían el declarado propósito de privar del voto a los las reformas en materia de inmigración de 1965 ponían en
afroamericanos, en el sur, y a muchos latinos, en el sudoes­ peligro la tradicional “hegemonía racial de los norteame­
te, siguieron igualmente en vigor hasta la Ley sobre derechos ricanos blancos” y de que añadían nuevos beneficiaros “de
de sufragio de 1965. Así, pues, las privaciones de acceso a la color” para las acciones afirmativas.1 En 1994, el libro The
ciudadanía norteamericana por motivos raciales y étnicos Bell Curve, de Richard Herrnstein y Charles Murray, se que­
actuaron contra la mayor parte de las personas de color den­ jaba de que la inmigración “latina y negra” estaba haciendo
tro y fuera de las fronteras de los Estados Unidos hasta hace descender el coeficiente medio de inteligencia en los Esta­
una generación. dos Unidos y añadiendo beneficiarios a las, supuestamente
Resulta doloroso reconocer que los Estados Unidos eran antiproductivas leyes anti-discrimanción y acciones afirma­
una sociedad de casta hace tan poco tiempo, pero es la ver­ tivas en materia de seguridad social.12 Después llegarían la
dad. Se ha tratado, obviamente, de una realidad siempre Propuesta anti-inmigrante 187, en California, seguida por
contestada: de ahí el fino velo de “separados pero iguales”
utilizado para dar cobertura al sistema Jim Crow de priva­
ción de derechos de voto y subordinación de los grupos 1 Peter Brimelow, AlienNation: CommonSenseAboutAmerica’sImmigration
Disaster, New York, Random House, 1995, pp. 1, 58-59,122, 217-219, 263-264.
afroamericanos. Y de ahí las grandes y duraderas mejoras 2 Richard J. Herrnstein y Charles Murray, The Bell Curve: Intelligence and
para las minorías étnicas y raciales de la nación, produci­ Class Structure in American Life, New York, The Free Press, 1994, pp. 356-364,
das a resultas de estas protestas. Pero debemos igualmente 479-526.

58 59
la Propuesta estatal 209, que ponía fin a las acciones afir­
mativas en el estado, y por fin, la Ley de reforma de la segu­
ridad social de 1996, que suprimía las prestaciones a los
inmigrantes, identificados en el imaginario popular, funda­
mentalmente, con los mexicanos, los haitianos y otros gru­
pos de color empobrecidos. Se trata de colectivos que los
Estados Unidos han excluido y/o sojuzgado a través del de­
recho durante largo tiempo, de personas a las que se sigue
vilipendiando con la etiqueta de “infraclase”, y de las más QUE VOTEN
perjudicadas por las recientes leyes anti-inmigrantes y an-
ti-prestaciones sociales. Consideradas en esta perspectiva Jennifer Gordon
histórica y política, por tanto, estas medidas, sencillamente,
parecen reinstaurar ciertos sistemas de casta bastante fami­
liares.
En mi opinión, la Enmienda XIV es un mandato consti­
tucional a los gobernantes norteamericanos para asegurar Aunque comparto la preocupación de Owen Fiss por la
que sus políticas no perpetúen estos viejos sistemas de cas­ legislación que priva a los inmigrantes de las prestaciones
tas, sino que se dirijan a limitarlos y a reducir sus efectos: básicas, propongo una solución diferente. Casi todas las dis­
un mandato, en otros términos, de garantizar la igual pro­ capacidades que preocupan a Fiss han sido impuestas por
tección para todos. Puesto que estas recientes leyes hacen los estados. ¿Por qué no permitir simplemente que los in­
lo contrario, estoy de acuerdo con Fiss en que los tribunales migrantes no ciudadanos voten en las elecciones locales y
deberían anularlas. Reconozco igualmente, sin embargo, que estatales?1
los tribunales pueden ser renuentes a apoyarse en la histo­ Contrariamente de lo que popularmente se piensa, el de­
ria y en el contexto general a la hora de valorar las consecuen­ recho no supone ningún impedimento para que los no ciu­
cias de la legislación reciente. Ahora bien, si estas dificulta­ dadanos voten en los Estados Unidos ni siquiera en el nivel
des suponen que los esfuerzos para invalidar estas leyes por federal. La Constitución no exige que los votantes sean ciu­
vía judicial podrían no tener éxito, entonces los ciudadanos dadanos; la decisión sobre quién puede votar en las eleccio­
norteamericanos tendrían más razones para pasar ellos mis­ nes federales queda en manos de cada estado. Durante los
mos a la acción con el objeto de rechazar estas medidas y siglos xviii y xix, al menos veintidós estados norteamerica­
cualquier otra que amenace con prolongar la cruel herencia nos y territorios otorgaron el voto a los inmigrantes tanto
de nuestro pasado racista. para las elecciones estatales como federales. Los no ciuda-

1 Los lectores interesados en los análisis en profundidad históricos y lega­

les de algunos de los aspectos considerados en este artículo, pueden consultarlos
artículos sobre el derecho de voto de los no ciudadanos de Sanford Levinson, Ge-
rald Newman, Jamin Raskin y Gerald Rosberg. El presente trabajo está en deuda
con todos ellos.

60 6l
danos votaban en los Estados Unidos en fecha tan reciente de votantes, siempre de acuerdo a la concepción del dere­
como 1928. En el caso Minor v. Wisdom (1874), el Tribunal cho de voto que acabo de plantear.
Supremo indicó con aprobación que “la ciudadanía no ha Todos los residentes no ciudadanos, por ejemplo, deben
sido en todos los casos una condición previa para disfrutar pagar sus impuestos a los ingresos con independencia de su
del derecho de sufragio”, citando a Missouri, Texas, Indiana, estatus. Contrariamente, a lo que comúnmente se piensa, la
Georgia, Alabama, Arkansas, Florida, Kansas y Minnesota mayor parte de los indocumentados no “sobrecargan” nues­
como ejemplos de estado que, en aquel momento, permi­ tro sistema, consumiendo servicios sin pagar impuestos. En
tían el voto a los inmigrantes no nacionalizados. La oferta este país, las leyes de inmigración exigen probar que se
del voto era una forma de atraer a nuevos pobladores a un han pagado impuestos en los cinco años anteriores a conver­
país vasto y poco habitado. tirse en legal. Por ello, muchos inmigrantes indocumenta­
Pero no estamos en 1874 y los Estados Unidos no pre­ dos se esfuerzan para pagar los impuestos, a menudo sin re­
tenden estimular la inmigración. Hoy en día, Takoma Park, cibir la contraprestación a que tienen derecho, puesto que
Maryland, es el único distrito local de los Estados Unidos dichos pagos se realizan con números falsos de la seguridad
que ha otorgado el derecho de voto a los no ciudadanos. Pero social.
como el Tratado de Maastricht ha reconocido con su conce­ Además, los no ciudadanos participan en la vida comuni­
sión a todos los europeos del derecho de voto en países eu­ taria de muchas otras formas. Como Fiss señala, el Tribu­
ropeos diferentes al suyo, o como los ejemplos de Noruega, nal Supremo garantizó el derecho de los niños indocumen­
Suecia, Dinamarca y Países Bajos han puesto ampliamente tados a asistir a la escuela pública en Plyler u. Doe. (Tanto
de manifiesto, existen poderosas razones para permitir a Nueva York como Chicago lo han reconocido, permitien­
los inmigrantes no ciudadanos, e incluso los indocumenta­ do a los padres votar en las elecciones a las juntas escolares
dos (los así llamados extranjeros ilegales), votar en las elec­ y ocupar cargos en las mismas, con independencia de su
ciones locales. estatuto migratorio). De forma similar, los no ciudadanos
El principal argumento en defensa de esta propuesta se hacen uso y contribuyen a la policía, a la asistencia sanitaria
apoya en un principio democrático básico: una comunidad y a otros servicios municipales y estatales. Sus dólares -m i­
sólo debería poder vincular a sus miembros con sus leyes - y llones de dólares- financian igualmente los servicios y ne­
exigirles su contribución en forma de impuestos- si les per- ' gocios privados. Y están obligados por las leyes locales, es­
mite participar en sus políticas. Este principio condena tatales y federales.
cualquier intento de construir una comunidad política de­ Muchas personas tienen dificultades para aceptar este
mocrática excluyendo a los no ciudadanos y, muy al contra­ argumento por su inadecuada percepción de la vida de las
rio, implica que el derecho a participar mediante el voto personas indocumentadas. No pueden imaginarse que di­
debería descansar en la apuesta de cada persona por la chos inmigrantes sean miembros activos de la comunidad.
comunidad y en su interés por el resultado, y no en si han La lúgubre descripción de Fiss de gente que se ve forzada “a
superado o no un examen de ciudadanía. En mi opinión, sobrevivir de la mendicidad o del robo, es decir, a vivir en
los gobiernos estatales y locales ya tratan a los no ciudadanos los márgenes de la sociedad y a abalanzarse sobre ella” cons­
-tanto a los residentes legales permanentes como a los indo­ tituye un clásico ejemplo. Después de haber trabajado con
cumentados- de manera suficientemente similar a los miem­ este tipo de inmigrantes durante catorce años, puedo afirmar
bros de la comunidad como para reconocerles la condición de manera inequívoca que no llevan este tipo de vida animal

62 63
y recluida. En lugar de ello, participan vigorosamente en la dos temporalmente a Texas para votar en dicho estado, el
economía (aunque, con frecuencia, sumergida), en las igle­ Tribunal Supremo sostuvo de modo inequívoco que “excluir
sias, escuelas y comunidades en que viven. Salvo que se les del derecho a voto a un sector de la población por la forma
obligue a rebuscar en sus carteras sus papeles de inmigra­ en que podrían votar, no resulta constitucionalmente per­
ción, resultan con frecuencia indistinguibles de cualquier misible”.
otro miembro de la comunidad, y sus intereses y aportes a 3. Si un no ciudadano quisiera votar, podría convertir­
las decisiones políticas de la comunidad son tan importan­ se fácilmente en ciudadano. Por desgracia, esto ha dejado
tes como los de cualquier otro ciudadano. de ser verdad. Ciertamente, los inmigrantes que son residen­
Desde luego no faltan los argumentos contra el principio tes legales permanentes (con tarjeta verde) pueden optar a
de que esta aportación debería garantizar a los inmigrantes la nacionalidad en cinco años, si es que son capaces de sor­
el voto. (El propio Fiss menciona dos) tear dos años de atraso de dos millones de personas. Pero
1. Los no ciudadanos no han realizado su juramento de muchos inmigrantes, incluyendo cientos de miles de inmi­
fidelidad a los Estados Unidos, por lo que no puede confiár­ grantes legales con permisos temporales de trabajo, carecen
seles el voto en interés del país, por oposición a sus propios de tarjeta verde. Viven y trabajan en comunidades por todos
intereses o los de sus países de origen. Quienes defienden los Estados Unidos, pero para la mayoría de ellos, la nacio­
este argumento pasan por alto que a los nacidos en los Esta­ nalización no constituye una opción. Esto quiere decir que
dos Unidos no se les exige jurar su sometimiento a la Consti­ muchas de las personas por las que se preocupa Fiss no
tución. Asumimos, en razón de su nacimiento en estas cos­ tienen la posibilidad de convertirse en votantes, ni ahora ni
tas, que se trata de votantes “leales”. Si el nacimiento sirve nunca.
para suplir a la lealtad, ¿por qué no debería servir la decisión 4. Los inmigrantes no ciudadanos pueden volver a otro
activa de cambiar de país como una prueba aun mayor de país, voluntariamente o deportados. En su condición de
compromiso con nuestros valores? Además, las elecciones transeúntes, no deberían tener derecho a votar. Los inmi­
locales y estatales ofrecen al votante poca o ninguna opor­ grantes deberían quedar sujetos a las mismas exigencias de
tunidad de traición. Tanto las políticas de inmigración como prueba de residencia para el voto en las elecciones locales y
exterior se deciden exclusivamente en el nivel federal. estatales que el resto de los ciudadanos. Del mismo modo
2. Los inmigrantes como grupo trastocarían el equili­ que los ciudadanos de los Estados Unidos pueden votar en
brio político del estado o de la comunidad votando en su el estado en que han fijado su residencia, pese a que maña­
propio interés. Los no ciudadanos podrían, por ejemplo, na puedan cambiarla, los no ciudadanos deberían poder
votar que se concediese ayuda pública estatal a los indocu­ votar en el lugar en que residen, pese a que exista la posibi­
mentados, convertir a la comunidad en una “ciudad santua­ lidad de que algún día se vayan. Nuevamente, la sentencia
rio” para los refugiados, o establecer la educación bilingüe del Tribunal Supremo en el caso de los soldados de Texas
en las escuelas. Aunque puede ser cierto que los inmigran­ sirve de guía. Texas negó a dichos soldados el derecho a vo­
tes no ciudadanos podrían votar por estas medidas, no es tar, en parte porque sus frecuentes traslados los convertían
menos cierto que los ciudadanos votan siempre en su propio en transeúntes. El Tribunal estableció que los estados no es­
interés: los propietarios sobre los impuestos a la propiedad, taban legitimados para decidir que el estatus de un grupo
los padres sobre las escuelas, etc. En Carrington v. Rash, de personas era el de transeúntes, sin darles la oportuni­
un caso de 1964 sobre el derecho de los soldados desplaza­ dad de demostrar su residencia de buena fe.

64 65
 5- Si permitimos que los no ciudadanos voten, borrare­ ceso de aprendizaje de su lengua y su cultura, a menudo de­
mos la última distinción significativa entre ellos y nosotros. dican mayor atención a los hechos que les rodean que unos
No es cierto. El derecho a votar en las elecciones federales ciudadanos hastiados. La televisión en lengua extranjera, la
seguiría siendo exclusivo de los ciudadanos, como el derecho radio y los periódicos mantienen a la gente al día en las co­
a ocupar cargos federales. Los inmigrantes no ciudadanos munidades de inmigrantes, tanto sobre la política de aquí
todavía podrían ser deportados y estarían sujetos a las leyes como sobre la internacional. Tal como indican las disposi­
migratorias y a restricciones en general. Es poco probable ciones sobre protección de minorías lingüísticas contenidas
que los no ciudadanos lleguen a ser mayoría en un alto nú­ en las Enmiendas, sobre Derechos de Voto de 1975, no de­
mero de distritos electorales. En consecuencia, es posible beríamos dar por hecho que los votantes que no hablan
que los estados y municipios sigan imponiendo algunas inglés votarán de una forma menos inteligente que los que
distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos. lo hacen. Resulta igualmente importante que nos demos
6. Los inmigrantes no ciudadanos son demasiado igno­ cuenta de que no todos los no ciudadanos se empadronarán
rantes en relación con la estructura del gobierno, la polí­ para votar, sino sólo aquéllos más interesados y conscientes.
tica y la cultura de los Estados Unidos como para votar de Y los indocumentados sólo se empadronarán si están dis­
form a responsable. Por desgracia, no es menos cierto que puestos a asumir el riesgo de que sus nombres se hagan pú­
muchos ciudadanos de los Estados Unidos también son blicos en el padrón electoral, lo que hará abstenerse a todos
ignorantes de la estructura del gobierno, política y la cultu­ salvo a los más políticamente activos.
ra de los Estados Unidos como para votar de forma respon­ 7. Permitir el voto a los no ciudadanos incrementaría el
sable. También aquí son oportunas las observaciones rea­ fraude. Aunque esto es algo que se alega con frecuencia, no
lizadas por el Tribunal Supremo en otro caso en el que un consigo entender por qué tendría que ser más probable que
estado había impuesto unos requisitos de tiempo de resi­ se compraran o vendieran los votos de los no ciudadanos
dencia para que los recién llegados pudieran votar: que los de los ciudadanos. El estatus migratorio no parece
ser una prueba de deshonestidad y mucho menos una con­
cluyente. En cualquier caso, los estados pueden y deben
Las clasificaciones creadas en relación con requisitos de duración
hacer frente a su preocupación mediante medidas anti-frau-
de la residencia permiten a los residentes de larga duración votar
con independencia de su conocimiento de los asuntos relevantes de aplicadas por igual a todos los votantes, con indiferen­
y, como es obvio, algunos residentes de larga duración no poseen cia de su estatus ciudadano.
ninguno. Por otro lado, estas clasificaciones excluyen del voto a Para terminar, querría ser claro acerca del lado político de
muchos otros residentes recién llegados que han adquirido infor­ mi argumentación. No confío en que el Tribunal Supremo
mación mínima, y con frecuencia completa, sobre los asuntos de
vaya a exigir la concesión del voto a los no ciudadanos. Pero
debate relevantes. De hecho, los inmigrantes recientes que dedi­
can su tiempo a empadronarse y a votar al poco de cambiar de
si un determinado estado o localidad quedara convencido por
residencia suelen ser quienes [...] se preocupan por estar especial­ los argumentos expuestos anteriormente y decidiera exten­
mente bien informados y por conocer los asuntos de debate rele­ der el voto a los inmigrantes, creo que el Tribunal bien podría
vantes. CD u n n v. B lu m s te in , 405 U.S. 330 (1972), P- 3 5 8 ) respaldar su decisión. La Constitución autoriza este tipo de
disposiciones, y los tribunales han respaldado con frecuen­
Precisamente, porque los no ciudadanos han escogido cia normativas locales que conceden a los no residentes con
este país en lugar de haber nacido en él y están en un pro­ suficiente interés en los asuntos locales (como se prueba,

6 6 67
con la mayor frecuencia, por la titularidad de propiedad) el
voto en las elecciones locales.
No es fácil cambiar una idea tan fuertemente arraiga­
da como la de que el voto corresponde de manera exclusi­
va a los ciudadanos. Sin embargo, una mirada más detenida
a los estados, a las comunidades locales y a las vidas de sus
residentes no ciudadanos -así como a los efectos de la pri­
vación del sufragio- apoya la idea del derecho de voto para
los no ciudadanos como una solución justa y racional a las EL DERECHO A LA DIGNIDAD
preocupaciones que muchos de nosotros compartimos con
Owen Fiss. Ulrich Preuss

Hoy en día resulta difícil encontrar un país que favorezca

la inmigración. En los países ricos, muchos de los cuales pa­
decen un enorme desempleo, fuertes presiones sobre las
instituciones básicas del estado social y perspectivas econó­
micas inciertas, la inmigración es con frecuencia considera­
da una carga económica. Nada tiene de sorprendente que
los estados miembros de la Unión Europea se esfuercen por
desincentivar la inmigración legal e ilegal, y por hacer que
la estancia de quienes no se dejaron disuadir resulte tan de­
sagradable como sea posible. Dado su carácter de estados
constitucionales y su compromiso con los derechos huma­
nos elementales, dichos países, naturalmente, tratan de man­
tener un umbral mínimo de existencia humana por debajo
del cual nadie debería caer. Dicho umbral resulta ser bas­
tante maleable. La argumentación de Owen Fiss sobre estos
temas constituye una buena oportunidad para comparar
los diferentes enfoques constitucionales de este problema.
Consideremos, por ejemplo, a Alemania, un país que tras
la Segunda Guerra Mundial estableció una tradición de
hospitalidad hacia los refugiados y las víctimas de la perse­
cución política, pero que no favorece vías legales para la
inmigración “normal”. La nacionalización depende de la dis-

68 69
creción administrativa y no afecta a un elevado número de recho a la libre circulación, al trabajo o a vivir en una vivien­
personas. Lo que Fiss llama “discapacidad política” -la ex­ da privada; de hecho, suelen verse forzados a vivir en cam­
clusión de los extranjeros de la participación política, en pamentos. Más aún, su nivel de vida no ha hecho, sino que
especial, del derecho a votar- implica la definición de la empeorar y la última decisión del gobierno (julio de 1998)
nación como una “comunidad de ciudadanos”. Sin embar­ les ha privado incluso del derecho a la debida atención mé­
go, según las teorías dominantes (aunque cada vez más dica. Sin duda, se les ha impuesto una discapacidad social.
impugnadas) del estado y la democracia, no hay ciudadanía Sin embargo, resulta interesante que ninguno de los dos
sin nacionalidad. Por tanto, los extranjeros no pueden ser argumentos constitucionales considerados por Fiss como
ciudadanos. potenciales protectores de los inmigrantes frente a la disca­
En lugar de ahondar en esta cuestión, querría volver a lo pacidad social, podría aplicarse a la situación alemana. Pese
que Fiss denomina “discapacidad social”. En este punto, a que el artículo 3, párrafo 3 de la Ley Fundamental estable­
dejaré de lado la categoría de extranjeros con residencia ce que nadie podrá ser discriminado por razones (entre otras
legal permanente -e n su mayor parte “ trabajadores extran­ cosas) de nacimiento, raza, idioma u origen nacional, se per­
jeros temporales” de los sesenta y los setenta con sus fami­ mite que los extranjeros tengan menos derechos que los ale­
lias- puesto que en Alemania se encuentran bastante bien manes, ya que la propia Constitución distingue entre unos
integrados y han dejado de vivir en los márgenes de la so­ derechos básicos accesibles sólo a los alemanes, y unos de­
ciedad. Éste no es, sin embargo, el caso de las demás cate­ rechos universalmente aplicables. Es más, la discriminación
gorías de inmigrantes, trátese de refugiados provenientes se justifica en Alemania con parecidos argumentos a los in­
de países asolados por la guerra o la guerra civil, de solici­ vocados por la doctrina americana. Puede afirmarse que si
tantes de asilo, o de trabajadores inmigrantes ilegales. Evi­ la asignación de menores prestaciones sociales a los inmi­
dentemente, la situación de los inmigrantes ilegales es la grantes resulta un medio necesario y adecuado para la rea­
peor de todas. Viven en un estado de absoluta anomia pues­ lización de un fin social legítimo, entonces no se viola el ar­
to que ni siquiera pueden exigir los derechos derivados de tículo 3, párrafo 3.
sus (ilegales) contratos de trabajo sin revelar su residencia Por contra, resultaría bastante difícil utilizar el argu­
ilegal y ser inmediatamente deportados. Por ello, con fre­ mento central de Fiss dentro del discurso constitucional
cuencia ha sucedido que los patronos de trabajadores ilega­ alemán. Su afirmación de que una ley es inconstitucional si
les pagan salarios muy por debajo de la media y denuncian transforma a los inmigrantes en parias, es decir, si crea “una
a la policía, o amenazan con denunciar su estatus de inmi­ estructura social que resulta incompatible con la concepción
grantes ilegales. Dichos inmigrantes quedan expuestos a de la comunidad recogida en la Constitución” es, esencial­
todo tipo de chantajes y viven en un mundo sumergido, al mente, consecuencialista. Presupone una cierta idea o vi­
margen de la sociedad civilizada. Comparados con ellos, los sión de la sociedad incompatible con determinadas cir­
inmigrantes legales -los demandantes de asilo y los refu­ cunstancias, tales como la existencia de una población tipo
giados- se encuentran, obviamente, en mejor situación pues­ paria. Los constitucionalistas y los tribunales deberían to­
to que se les reconoce su condición de personas con capa­ mar conciencia o rediseñar esta visión para determinar si el
cidad legal de obrar. Ello no significa, sin embargo, que actual estado de cosas resulta compatible con ella o no. Se
participen en los beneficios de la sociedad en general. Por trata, naturalmente, de una difícil tarea, puesto que tanto
ejemplo, los demandantes de asilo están excluidos del de­ los constitucionalistas como cada uno de los tribunales pue-

70 7i
den discrepar acerca de los ideales abrazados por nuestra do como el locus de la representación efectiva o virtual de los
Constitución, incluso más que sobre qué implica para un inmigrantes, el último recurso de éstos son los tribunales.
determinado demandante la existencia de un cierto derecho Ahora bien, en la tradición alemana no se supone que los tri­
constitucional. bunales deban corregir las deficiencias estructurales de la
Y, lo que es más importante, el enfoque de Fiss podría sociedad. Los tribunales protegen a los individuos frente a
llevar al tribunal, en un determinado caso, a determinar que aplicaciones equivocadas o arbitrarias de la ley, pero no con­
las acciones u omisiones enjuiciadas no conducen a una es­ tra leyes equivocadas o arbitrarias en sí.
tructura social que viole el concepto constitucional de una
“buena sociedad”, a pesar de que pueda violar necesidades
humanas esenciales. En otras palabras, la protección de los
más necesitados que deben luchar por su estatus de miem­
bros de la sociedad puede realizarse de manera más eficaz
mediante argumentos categoriales en lugar de consecuen-
cialistas. El estándar de “discapacidad social” admite inter­
pretaciones dispares, dependiendo del diseño global que la
Constitución realiza de la sociedad según las diferentes in­
terpretaciones propuestas por constitucionalistas y tribuna­
les. Si, por el contrario, aceptamos el criterio de la dignidad
humana, el espacio para las interpretaciones divergentes acer­
ca de las responsabilidades de la sociedad resulta mucho más
restringido. Sin duda, seguiría existiendo. La sujeción de la
legislación alemana a la protección cuasi sacramental del
artículo i de la Ley Fundamental ofrece suficientes pruebas
de ello. El debate público en Alemania sobre el estándar de
vida razonable que no debería negarse ni siquiera a los in­
migrantes ilegales indica claramente que el concepto catego-
rial de dignidad humana resulta maleable. Con todo, pienso
que el enfoque funcional de Fiss ofrece un campo mayor a
las interpretaciones oportunistas de la Constitución que un
estándar que funde las responsabilidades de la sociedad
hacia los inmigrantes en un derecho individual.
Una última observación: desde el punto de vista del de­
recho constitucional alemán, la idea de Fiss de que el Poder
Judicial es la institución adecuada para la justicia correctiva
no resulta plausible. En la tradición europea continental, la
protección primaria de las personas reside en el Parlamen­
to. Si, como es el caso, el Parlamento no puede ser considera­

72 73
 MÁS ALLÁ DE LAS FRONTERAS

Ir is M . Young

¿Merece alguien ser un paria? Muchos de los que defien­

den las leyes que prohíben la contratación de inmigrantes
ilegales o que les privan de prestaciones públicas responde­
rían que sí. Afirmarían que quienes se cuelan por las fron­
teras con el fin de aprovecharse de las ventajas que podrían
obtener al otro lado, merecen llevar una vida más miserable
que sus compatriotas legalmente admitidos en el mismo te­
rritorio. Desde su punto de vista, los inmigrantes ilegales se
merecen su estatus de parias no por ser inmigrantes, sino
por haber infringido la ley. Owen opina que la Constitución
no permite este tipo de razonamiento. En la medida en que
los inmigrantes están aquí, legalmente o no, existe un prin­
cipio de no sometimiento derivado de la cláusula constitucio­
nal de igualdad que exige que no sean tratados de forma di­
ferente en lo relativo a su acceso a las prestaciones sociales
o a las oportunidades económicas.
En términos generales, estoy de acuerdo con la actitud
humanista de Fiss. Aplaudo también el uso que hace del
principio de no sometimiento en lugar del principio de no
discriminación para enjuiciar las clasificaciones legales de
los grupos. Sin embargo, a pesar de mi acuerdo general tan­
to con la conclusión como con el enfoque de Fiss, no creo

75
que haya demostrado de forma convincente que el principio lo tanto, sencillamente porque no son miembros de nuestra
de no sometimiento deba aplicarse a los inmigrantes ilega­ sociedad y, por las mismas razones, tenemos derechos a pri­
les en la misma forma en que se aplica al resto de los resi­ varles de prestaciones sociales.
dentes en el territorio soberano de los Estados Unidos. Fiss sugiere que la mera presencia dentro del territorio
Existe una diferencia pertinente, afirma Fiss, entre ser de los Estados Unidos es suficiente como para hacer a los
un miembro de la comunidad política y ser un miembro de inmigrantes ilegales miembros de la sociedad. Sin duda, esto
la sociedad. Mientras que resulta legítimo establecer cier­ resulta arbitrario ¿cómo es posible que una persona no sea
tos requisitos de lengua, educación y lealtad para los dere­ miembro de la sociedad porque está en Tijuana pero que
chos políticos, la sola pertenencia social -sugiere Fiss- con­ una vez que llega a San Diego pase a convertirse en miembro?
fiere los derechos sociales. El Estado no puede imponer a No hay duda de que atravesar las fronteras de un estado so­
los miembros de nuestra sociedad, ciudadanos o no, disca­ berano por sí mismo, no hace de una persona, un miembro
pacidades sociales. Cuando el Estado admite explícitamen­ de su sociedad. Quienes se oponen a las prestaciones socia­
te a los inmigrantes, los admite, y podríamos decir incluso les para los inmigrantes están de acuerdo con ello. No son
que les da la bienvenida, a la sociedad. Como miembros de miembros de la sociedad, sino invasores extranjeros. El
la sociedad que la Constitución gobierna, no pueden verse establecimiento de discapacidades sociales en la ley no supo­
convertidos en parias. Así pues, el principio de no someti­ ne la creación de un estatus de parias para ellos, lo único que
miento se refiere tanto a los inmigrantes como a los ciuda­ hace es reconocer su estatus de invasores extranjeros.
danos. Como dije antes, comparto los objetivos políticos de Fiss.
Para que este argumento resulte de aplicación en los mis­ Estoy de acuerdo en que es un error que los estados de Texas
mos términos a los inmigrantes legales e ilegales, Fiss debe o California priven de manera activa a los residentes ilega­
afirmar que los inmigrantes ilegales son también miembros les de oportunidades y prestaciones. Al igual que Fiss, creo
de nuestra sociedad. Y es lo que parece pensar. No debería­ que es un error, en primer lugar porque los residentes le­
mos someter a los inmigrantes ilegales, afirma, porque que­ gales de Texas o California están socialmente relacionados
remos preservar nuestra sociedad como una comunidad de con los residentes ilegales y, por extensión, todos cuantos ha­
iguales; sojuzgar a los inmigrantes ilegales crearía una es­ bitan en el territorio de los Estados Unidos pueden consi­
tructura social incompatible con nuestra comunidad. Ahora derarse vinculados. Estos vínculos sociales, sin embargo, no
bien, ¿qué es lo que convierte a los inmigrantes ilegales en se basan en la presencia de los inmigrantes en un territo­
miembros de la sociedad a los que debe aplicarse el princi­ rio soberano con leyes vinculantes. Se basan, en realidad,
pio de no sometimiento? En mi opinión, Fiss no responde en los movimientos e intercambios de tipo cultural, econó­
a esta cuestión capital. mico, familiar, medioambiental y comunicativo que tienen
Y la cuestión resulta crucial porque es precisamente la lugar a través de las montañas del Sudoeste e, incluso, a tra­
idea de que los extranjeros ilegales sean miembros de la so­ vés del Océano Pacífico. Los ciudadanos de México u Hon­
ciedad lo que los defensores de las leyes, que les privan de duras aparecen en Los Ángeles o San Antonio, pero ya están
oportunidades laborales o de prestaciones sociales, niegan. relacionados con dichos lugares: han sido reclutados para
Admitirían que los inmigrantes legales han sido admitidos trabajar de manera ilegal, o tienen allí amigos o familia; han
a la sociedad, pero lo negarían en relación con los ilegales. viajado con un grupo, o han visto cómo los gringos atrave­
Tenemos derechos a deportar a los inmigrantes ilegales, por saban la frontera para pagar la décima parte de los salarios

76 77
que pagan en California o para adquirir mercancías baratas
bajo la protección de la policía local. Las conexiones socia­
les y económicas entre las personas en México y América
Central, y el Sudoeste de los Estados Unidos, son amplias y
estrechas, probablemente más estrechas que las mías con
cualquiera de ambas zonas, mientras estoy aquí sentada en
Pittsburgh. Una frontera soberana desde el punto de vista
legal poco hace para obstruir estas relaciones. Lo mismo cabe
decir de las relaciones sociales y económicas entre Shangai UNA RESPONSABILIDAD MORAL
y San Francisco, o entre Manila y Minneapolis.
Lo que quiero decir es que las relaciones sociales y eco­ Robín W est
nómicas que fundamentan los derechos y las obligaciones
entre las personas no están confinadas por las fronteras en­
tre estados soberanos. Vivimos en una relación de continua
sociedad con otras personas cuando las acciones e institu­
ciones de producción, distribución y comunicación, entre Owen Fiss está en lo cierto al animarnos a dudar de la
otras, nos conectan de forma tan estrecha que lo que algu­ constitucionalidad tanto de las leyes estatales como las dis­
nos de nosotros hacemos en un país puede afectar las vidas posiciones de la Ley de Reforma de la Seguridad Social de
de las personas en el otro y viceversa. De este modo, quienes 1996 que privan a los inmigrantes legales e ilegales de los
viven dentro de las fronteras soberanas de los Estados Uni­ que podríamos denominar “bienes sociales”: acceso a la
dos están socialmente conectados a muchos de los de fuera. atención médica, educación, cartillas de alimentos y opor­
Las políticas y acciones de las poderosas instituciones pú­ tunidades de empleo. En mi opinión, tiene igualmente ra­
blicas y privadas de los Estados Unidos afectan a las vidas zón al sugerir que la inconstitucionalidad de estas normas
de millones de personas fuera de aquí, con frecuencia en perj- se derivan antes de su inherente tendencia a sojuzgar a un
juicio suyo y beneficio nuestro. Es porque ya estamos social­ grupo de personas, imponiéndoles un estatus de paria o si­
mente vinculados a los de fuera en millones de formas por lo milar, que de su tendencia a agrupar a las personas de forma
que es un error emplear la ley para privarles, cuando vienen injusta según una clasificación irracional. Como Fiss expli­
aquí, de las prestaciones que otros disfrutan, especialmente ca, la cláusula de igualdad, en su mejor lectura, prohíbe sin
cuando no han causado mayor daño que buscar una vida duda el sometimiento severo de grupos de personas, no me­
mejor. Sin embargo, puesto que en nuestro caso los vínculos nos de lo que prohíbe la clasificación injusta de los indivi­
sociales no se corresponden con la jurisdicción política, me duos. Más aún, aunque la “interpretación anti-sometimien-
pregunto si la Constitución puede en verdad proteger los to” de la cláusula de igualdad no ha constituido más que un
derechos morales tanto de los inmigrantes ilegales como de tema menor en el desarrollo de la Enmienda XIV por parte
los legales. Quienes desean trabajar por una justicia trans­ del Tribunal Supremo (al contrario de lo que sucede con el
nacional harían mejor en confiar y ayudar a construir más principio de no discriminación), Fiss tiene probablemente
instituciones legales transnacionales. razón al indicar que el principio de no sometimiento puede
basarse en una mejor lectura de dicha cláusula que el prin­

78 79
cipio de no discriminación. Este principio de no sometimien­ var nuestra sociedad como una comunidad de iguales”, en
to, en favor del cual Fiss y muchos otros están argumentando la forma que sugiere e incluso exige nuestra Constitución.
en la actualidad, puede representar, en términos generales, Existen importantes dificultades en esta división del tra­
un ideal más fiel a la historia de la enmienda, más cercano bajo constitucional, incluso desde la perspectiva de quien
a la interpretación natural de la dicción de la cláusula, y más comparte de todo corazón los compromisos igualitarios de
proclive a la justicia que el restrictivo principio de no dis­ Fiss. La primera resulta evidente y estratégica: no hay prác­
criminación del que se sirve en la actualidad el Tribunal. ticamente ninguna posibilidad de que el Tribunal Supremo
En todo caso, sea esto o no cierto, Fiss tiene sin duda razón en adopte una interpretación de la Enmienda XIV que guarde
concluir que si entendemos la cláusula de igualdad como la más ligera relación con la que Fiss propone. La segunda es
una prohibición de sojuzgar grupos de personas imponién­ legal o textual: en sus propios términos, la Enmienda XIV,
doles el estatus de parias, entonces las disposiciones de la en su Sección 5, prevé el desarrollo legislativo, y no jurisdic­
Ley de Reforma de la Seguridad Social de 1996 que privan cional, de sus promesas. Sin embargo, existe un tercer y más
a los inmigrantes del acceso a prestaciones y bienes sociales importante problema, el que con menos frecuencia se adu­
básicos son inconstitucionales. Tanto la interpretación de ce, que es, a un tiempo, moral y político. Se trata del pro­
Fiss de dicha cláusula como su argumentación en defensa blema que se hizo evidente desde el comienzo de nuestra
de su aplicación a las leyes que regulan la inmigración, con­ práctica de control jurisdiccional, pero que tiende a quedar
forman una lectura no ortodoxa y hasta disidente. Es im­ enterrado con cada nueva oleada de litigiosidad pro derechos
probable que el Tribunal Supremo vaya a alcanzar un resul­ bajo la ostensible cobertura de las cláusulas de la Enmienda
tado de este tipo, al menos no desde las bases de Fiss. Sin XIV, sobre todo cuando esa estrategia promete algún tipo
embargo, tanto el resultado como la interpretación son, a mi de éxito. El argumento de Fiss -que el Tribunal Supremo de
juicio, correctos; los Estados Unidos debería anular docenas de leyes fede­
Donde Fiss se equivoca, en mi opinión, es al unir su inter­ rales y estatales que dificultan el acceso de los inmigrantes
pretación de la Enmienda XIV con la ortodoxa y ultracon- a los bienes sociales sobre la base, en esencia, de su no igua­
vencional perspectiva expresada al final de su artículo, de litarism o- nos indica indirectamente cuáles podrían ser los
que es y debería ser misión de los jueces vigilar este princi­ costes morales de su propio éxito.
pio constitucional de no sometimiento frente a los errores Al delegar en el Tribunal la tarea de garantizar el cum­
de las ramas políticas del gobierno. En opinión de Fiss, que plimiento de las normas constitucionales, Fiss está privan­
comparten la práctica totalidad de los constitucionalistas do de hecho al pueblo y a sus representantes de sus propias
liberales, la mayoría, a través de sus representantes, actúa obligaciones y responsabilidades constitucionales. Podemos
en respuesta a las presiones políticas, mientras que el Tri­ actuar con imprudencia desde un punto de vista constitucio­
bunal Supremo, mediante sus magistrados, actúa para ase­ nal, parece decir, mientras el Tribunal Supremo se manten­
gurar que la voluntad política del pueblo se exprese en leyes ga vigilante. Sin duda, esta privación apenas tendría impor­
que resulten compatibles con el comunitarismo, el iguali­ tancia si la Constitución no fuera otra cosa que una cadena
tarismo y, en general, con la concepción de la justicia que de disposiciones técnicas de tipo procedimental y estructu­
yace en el seno de nuestro esquema constitucional de go­ ral. Y menos aún importaría si la Constitución no fuera más
bierno. El papel del legislador es el de ejecutar la voluntad que una herramienta de las clases poseedoras, como a veces
del pueblo, el del Tribunal Supremo, asegurarse de “preser­ se afirma. Ahora bien, estas concepciones restrictivas no se

80 81
compadecen con la forma en que Fiss y sus colegas liberales como un super-yo social, la voz de la razón o la conciencia
entienden la Constitución. Para ellos, la Constitución expre­ moral, cuya tarea específica consistiría en reprimir a un pro­
sa y encarna nuestra mejor forma de ser, igualitarista y ceso político mayoritario fuera de control, motivado por
comunitarista. Incluye e impone nuestra singular concepción irracionales y, con frecuencia, odiosas pasiones. Debería
de la justicia social -liberal e igualitaria a la vez, respetuosa preocuparnos el que esta imagen pueda reducir en lugar de
con los individuos y consciente de nuestras naturalezas co­ estimular las escasas posibilidades de que nuestras vidas y
munitarias^ y expresa, encarna e impone nuestra moralidad opciones políticas puedan, algún día, venir informadas por
política. Pese a todo ello, Fiss, al concentrarse en la respon­ los compromisos igualitarios y comunitaristas que Owen
sabilidad constitucional del Tribunal, pasa por alto la res­ Fiss, para su honra, defiende de forma tan clara.
ponsabilidad del pueblo en la moralidad de la forma de
gobierno. Su mensaje implícito parece ser que nuestras
políticas no tienen porqué verse constreñidas por ideales o
aspiraciones morales, o por concepciones de la justicia,
mientras lo hagan nuestra ley superior y el Tribunal que la
interpreta.
Hay algo profundamente erróneo -y , añadiría, profun­
damente antiliberal- en esta concepción de la política. No
sólo nuestro derecho, sino también nuestra política, deberían
verse informados por la responsabilidad moral de no crear
parias, de no permitir el desarrollo de una infra-clase per­
manente o de situaciones en las que castas inferiores vivan
entre nosotros. Puede, como indica Fiss, que el papel de un
Tribunal apolítico que actúe “por encima de las disputas
políticas”, sea el de garantizar que “la mayoría” no someta
indebidamente a un grupo ya oprimido de personas. Pero
si el imperativo legal de esta limitación moral surge de la
Constitución y, en especial, de la Enmienda XIV (que obliga
al Congreso, no a los tribunales, a aprobar leyes que garan­
ticen el cumplimiento de sus grandes promesas), entonces
resulta obligatorio que la mayoría y sus representantes, que
actúan en las disputas políticas, tomen en cuenta las limi­
taciones morales y constitucionales que pesan sobre ellos.
Si la Constitución dice lo que Fiss cree que dice - y también
yo lo creo- entonces el destinatario de este argumento in­
terpretativo debe ser el pueblo y no los tribunales.
Los constitucionalistas liberales insisten de manera per­
versa en una división del trabajo que imagina al Tribunal

82 83
 FRONTERAS ABIERTAS

Mark Tushnet

La propuesta de Owen Fiss no avanza lo suficiente. Da

por hecho que una política de inmigración basada en la crea­
ción de barreras legales a la entrada de personas a este país
resultaría justa. Sin embargo, el objetivo de una política mi­
gratoria a largo plazo debería ser el de fronteras abiertas y
nacionalización sencilla, con privación de prestaciones so­
ciales desde el momento de la llegada hasta el momento en
que se adopta la decisión de convertirse en ciudadano. Una
política de este tipo resulta más coherente con las aspira­
ciones históricas del pueblo americano. Los Estados Unidos
son, como dijo Lincoln, una nación fundada en los princi­
pios de teoría política que la Declaración de Independencia
expresa. Todos cuantos acepten dichos principios deberían
ser bienvenidos como miembros de la comunidad política
americana.
Fiss está de acuerdo con la posibilidad de privar a los ex­
tranjeros residentes legales de larga duración de bienes de
pertenencia política tales como el derecho al voto. Pero, en
cambio, sostiene que no deberíamos privarles de bienes so­
ciales, puesto que dicha privación crearía las condiciones de
existencia de una casta permanente de residentes de segun­
da clase sujetos a explotación, precisamente por no poder

85
confiar en la red de seguridad de los programas estatales de larga duración adquirir la ciudadanía. Ello es cierto en ge­
asistencia social. neral, en términos de derecho, aunque lo es en menor medi­
Ahora bien, los extranjeros con residencia legal de lar­ da en términos prácticos. Ahora bien, siempre podríamos
ga duración no corren el riesgo de convertirse en parias a mejorar nuestros procedimientos sin tener que preocupar­
través del derecho. La ley federal les permite con facilidad nos de las grandes cuestiones de principio).
convertirse en ciudadanos. Carecen de los bienes sociales o El verdadero problema, naturalmente, estriba en la si­
de pertenencia política porque, como dice Annette Baier, tuación de los extranjeros que llegan ilegalmente a los Esta­
son “extranjeros voluntarios”. Baier sostiene que de ser un dos Unidos. Aquí las propuestas de Fiss resultan verdade­
extranjero voluntario se derivan ciertos beneficios. Tales ramente sugerentes. Ahora bien, sus efectos incentivadores
individuos pueden mantener una relación ambivalente con de la inmigración, a los que hace referencia de pasada, están
los Estados Unidos, con cierta implicación en su cultura co­ claramente en tensión con la afirmación -que Fiss acep­
mo consecuencia de su residencia de larga duración, pero ta - de que los Estados Unidos pueden restringir la entrada.
con cierta distancia por no ser ciudadanos de los Estados Efectivamente, Fiss les dice a quienes están fuera de los Es­
Unidos.1 tados Unidos: “Utilizaremos armas y soldados para que no
Para Baier, el mantenimiento de esa ambivalencia exige entréis y os expulsaremos si entráis y os encontramos. Pero
que a los extranjeros voluntarios se les prive de algo, y, en si os las arregláis para entrar y mientras no podamos encon­
su opinión, ese algo pueden ser las prestaciones sociales. La traros, tendréis acceso a las oportunidades de mercado ge­
propia naturaleza de una extranjería voluntaria resulta nerales disponibles en los Estados Unidos y también a nues­
relevante desde otro punto de vista. Parece difícil ver cómo tras prestaciones sociales”.
la privación de prestaciones sociales a los extranjeros volun­ En respuesta a las preocupaciones por los incentivos a
tarios podría constituir un riesgo de que llegasen a formar la inmigración ilegal, Fiss afirma que, efectivamente, la úni­
una casta vulnerable a la explotación. Después de todo, po­ ca forma de desincentivar la entrada ilegal es la fuerza: fuer­
drían cambiar su estatus en el momento en que lo desearan. za en el lugar de entrada y fuerza mediante la deportación.
La mera posibilidad de que lo hagan reduce drásticamente Sospecho que el argumento de Fiss se ve arrastrado por el
el riesgo de que lleguen a formar una casta subordinada. voto del Magistrado Brennan en el caso Plyler. Sabemos,
Dejando a un lado a los que entran ilegalmente, el riesgo dice Brennan, que en efecto no vamos a utilizar la fuerza su­
que preocupa a Fiss se refiere tan sólo a los extranjeros le­ ficiente para controlar las fronteras o para deportar a quie­
gales, desde el momento de su llegada hasta que adquieren nes entren ilegalmente. Y es ello lo que, en verdad, supone
el derecho a la ciudadanía. Y, nuevamente, precisamente un riesgo de crear una casta de parias.
porque hay un límite temporal al problema, tampoco pode­ Ahora bien, podemos responder de dos formas al pro­
mos crear una casta con este grupo. blema de nuestra falta de disposición práctica a excluir o
(Por supuesto, todo esto se basa en la presunción de que expulsar personas. Como Fiss dice, podemos reconocer ante
resulta relativamente sencillo para los residentes legales de nosotros mismos que seguirán aquí y decidir evitar que se
conviertan en una casta de parias garantizándoles que reci­
ban bienes y prestaciones sociales.
' Annette Baier, “Some Virtues of Resident Alienage”, Vírtue, NOMOS XIV,
ed. John W. Chapman y Williám A. Galston, New York, NewYork University Press;
O podemos decidir que lo que es un error es tratar de que
1992, p. 291,
no entren.

86 87
 Por lo general, suelen defenderse las políticas de inmigra­ En resumen, lo mejor de los Estados Unidos quedaría
ción restrictivas por dos razones. La primera es pragmática: preservado por una política de fronteras abiertas y de na­
se produciría una riada de inmigrantes puramente econó­ cionalización asequible para todos aquellos que compartan
micos, atraídos a los Estados Unidos tan sólo por las enormes los principios fundamentales de nuestra organización co­
diferencias entre sus oportunidades económicas en sus paí­ munitaria. El segundo elemento de esta política ya está en
ses y las que existen aquí. Francamente, no veo por qué esto marcha. Es hora de pensar seriamente en el primero.
resulta tan terrible. Al alcanzar una situación de equilibrio,
todos habrían mejorado. Es evidente que la transición has­
ta el equilibrio resultaría enormemente conflictiva, por lo que
estoy dispuesto a aceptar una gradual relajación de las res­
tricciones de entrada, en lugar de su inmediata abolición.
La segunda razón que se alega para las políticas restric­
tivas es más de principios. Tal como dice Fiss, al distinguir
entre extranjeros y ciudadanos (lo que equivocadamente
considera que es igual que distinguir entre inmigrantes le­
gales e ilegales) resulta “esencial para la existencia misma
de la nación como una comunidad”. Una política de fronte­
ras abiertas eliminaría nuestro distintivo carácter nacional
(sea cual sea).
Los lectores de la Boston Review ya se han visto someti­
dos a un considerable debate sobre los méritos del naciona­
lismo,2que no pretendo repetir aquí, pero sí merece la pena
destacar que es posible aceptar los principios fundamenta­
les del nacionalismo y defender también una política de fron­
teras abiertas. Todo depende de cuál sea el carácter nacional.
Existe una importante tradición en los Estados Unidos que
sostiene que somos una nación comprometida con un con­
junto de valores universales accesibles a la razón (así en­
tiendo yo el comienzo de la Declaración de Independencia).
Eso es lo que exigimos a quienes quieran convertirse en
ciudadanos. Y se trata de una visión del carácter nacional
ciertamente atractiva.

2 Martha Nussbaum, “Patriotism and Cosmopolitism”, en Boston Review, núm.

5, vol. íg, octubre/noviembre 1994; reproducido en Martha Nussbaum, For Love
o/Country, Boston, Beacon Press, 1996.

88 89
 REALIDADES CONFUNDIDAS

Myron Weiner

El argumento legal y moral que ofrece Owen Fiss -que

todos los extranjeros en los Estados Unidos tienen derecho
a las mismas oportunidades que los ciudadanos en materia
de trabajo, educación, acceso al Medicare y al Medicaid,
vivienda pública, cartillas de alimentos y otras prestacio­
nes sociales- no toma en consideración por qué realizamos
distinciones entre las diferentes categorías de residentes ex­
tranjeros ni las diferentes finalidades públicas que dichas
distinciones persiguen. Cada año se admiten veinticinco mi­
llones de personas a los Estados Unidos, la inmensa mayo­
ría de los cuales por un tiempo limitado. Veintitrés millones
son visitantes temporales, es decir, turistas o en viaje de nego­
cios, 430 000 son estudiantes, con sus respectivos cónyuges
e hijos; 227 000 son trabajadores temporales, y 215 000
visitantes en programas de intercambio. Además, los Esta­
dos Unidos admiten unos 750 000 inmigrantes cada año y
otros 140 000 refugiados. Un complejo conjunto de normas
regula los derechos y prestaciones que se otorgan a cada ca­
tegoría de personas que entran al país.
La ley norteamericana distingue entre inmigrantes y re­
fugiados admitidos para residencia permanente, y no inmi­
grantes admitidos por períodos limitados de tiempo para

91
fines tales como turismo, estudio o trabajo temporal. Los habían perdido dichas prestaciones como consecuencia de
visitantes temporales no pueden acceder a trabajos indefi­ la legislación de reforma de 1996.
nidos ni a prestaciones sociales. Los estudiantes extranjeros El debate sobre las prestaciones está en buena medida
pueden trabajar, pero no tienen derecho a la mayor parte dominado por consideraciones de tipo fiscal. Los gobiernos
de las prestaciones sociales. Los trabajadores temporales estatales y locales soportan la mayor parte de los costes de
pueden recibir ciertas prestaciones sociales, y se exige le­ los servicios públicos que se ofrecen a los inmigrantes le­
galmente a sus empleadores que les presten otras. Salvo en gales e ilegales y a sus hijos, mientras que los impuestos que
el caso de los inmigrantes legales y los refugiados, los visi­ los inmigrantes pagan van al gobierno federal. El debate se
tantes no tienen derecho a quedarse indefinidamente, aun­ ve igualmente gobernado por la pretensión de distinguir en­
que unas complejas normas aplicables permiten a los estu­ tre inmigrantes legalmente admitidos e inmigrantes ilegales.
diantes y a otros visitantes de corta duración modificar su Numerosos ciudadanos norteamericanos están convenci­
estatus para convertirse en inmigrantes. Los inmigrantes dos de que los inmigrantes ilegales no deberían recibir más
legales tienen un acceso a las prestaciones públicas seme­ ayuda pública que la atención médica de emergencia. Existe,
jante al de los ciudadanos, pero hasta la concesión de la igualmente, un debate sobre qué categorías de prestaciones
ciudadanía existen ciertas restricciones. A los inmigrantes sociales deberían otorgarse a los inmigrantes legales. Quie­
ilegales se les niega la mayoría de la prestaciones, si bien los nes tengan a su cargo inmigrantes recién llegados deberían
niños pueden ir a las escuelas -pese a los esfuerzos restric­ asumir la responsabilidad de financiar a personas que, de
tivos de California- y acudir a los servicios de urgencia en otro modo, podrían llegar a convertirse en cargas públicas.
los hospitales. Un gran número de congresistas, por ejemplo, propone que
Los derechos y prestaciones de quienes residen en los los padres ancianos de los inmigrantes sean financiados por
Estados Unidos pero no son ciudadanos son objeto de de­ sus hijos, sin derecho al Salario Social Suplementario hasta
bate. La cuestión se suscitó inicialmente en Texas cuando que no se conviertan en ciudadanos o residan en los Estados
una junta escolar local trató de impedir la admisión de los Unidos durante un determinado período de tiempo.
hijos de los inmigrantes ilegales, decisión que anularía el Si los inmigrantes, legales o ilegales, pueden disponer de
Tribunal Supremo en Plyler v. Doe en 1982. En 1994, los vo­ los mismos derechos y prestaciones que los ciudadanos, es
tantes californianos aprobaron la Propuesta 187, que pri­ un debate abierto en todas las sociedades industriales avan­
vaba de prestaciones educativas y de otros bienes sociales a zadas. Por ponerlo de otro modo, ¿deberían los ciudadanos
los inmigrantes ilegales y, en 1996, el Congreso aprobó una disponer de mayores derechos y prestaciones que los no
nueva legislación de seguridad social que privaba a los in­ ciudadanos? ¿El estado de bienestar está pensado sólo para
migrantes legales de la mayor parte de las prestaciones so­ los ciudadanos de un país o para todos los que residen en
ciales. A mediados de 1998, el Congreso modificó esta legis­ su territorio? Fiss opina que no deberían existir distinciones
lación reponiendo las cartillas de alimentos para un cuarto entre ciudadanos y no ciudadanos en lo relativo a las presta­
de millón de niños, ancianos y minusválidos inmigrantes, ciones sociales y al acceso al empleo. Los ciudadanos dis­
siempre que hubieran llegado a los Estados Unidos antes de ponen del exclusivo derecho de voto, pero no deberían tener
agosto de 1996, fecha en que entró en vigor la legislación la disposición exclusiva de ningún otro derecho o prestación
de reforma. El Congreso, igualmente, repuso el Medicaid y social. Tampoco, afirma, deberían existir distinciones entre
el Salario Social Suplementario a 420 000 inmigrantes que categorías de inmigrantes. Los inmigrantes ilegales deberían

92 93
tener derecho a la educación, a las prestaciones sociales y al en efecto, una política de fronteras abiertas. ¿Qué pasaría si
empleo en medida no menor que los inmigrantes legales. los veinticinco millones de personas que entran en los Es­
“Las leyes que prohíben trabajar a los inmigrantes ilegales” tados Unidos cada año pudieran buscar trabajo y obtener
dirá, los “obliga a sobrevivir de la mendicidad o del robo y, las mismas prestaciones sociales y educativas que los ciu­
por tanto, a vivir en los márgenes de la sociedad”. dadanos? Las oportunidades de empleo constituyen el factor
Fiss apoya su argumento en consideraciones constitu­ individual más decisivo en la inmigración ilegal a los Esta­
cionales y morales. Aunque admito su mayor conocimiento dos Unidos. Mientras haya puestos de trabajo disponibles
de los asuntos constitucionales, querría poner de relieve que, y los salarios sean más altos que en otros países, los extran­
hasta el momento, los tribunales no han admitido su posi­ jeros seguirán intentando acceder al mercado laboral de los
ción de que la Enmienda XIV impida a las legislaturas es­ Estqdos Unidos,
tablecer distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos, o Fiss tiene, sin duda, razón al afirmar que las personas
entre residentes legales e ilegales. El caso Plyler, que anuló que-trabajan ilegalmente están discapacitadas socialmente.
las restricciones de Texas a la admisión en las escuelas de Abundan los informes sobre inmigrantes ilegales mexicanos,
hijos de inmigrantes ilegales, se limitaba, tal como él mismo chinos y tailandeses que trabajan en régimen de maquila y
indica, a la protección de los niños. Si debería aplicarse a las de esclavitud, obligados a pagar a traficantes que les facilitan
demás clases de inmigrantes ilegales es algo que los tribuna­ la entrada ilegal y sin los medios jurídicos para protegerse
les deben aún decidir, Es poco probable que los tribunales contra patronos poco escrupulosos. Los trabajadores no
establezcan que el Congreso no puede prohibir a los inmi­ pueden protestar por los salarios o las condiciones de traba­
grantes ilegales trabajar u obtener prestaciones sociales. jo si los patronos pueden amenazarles con la deportación.
El principal argumento, sin embargo, es de carácter mo­ La legalización del derecho de los inmigrantes ilegales al
ral. Fiss opina que las distinciones entre ciudadanos y no ciu­ trabajo parecería una solución obvia, si no fuera porque no
dadanos convierten tanto a los inmigrantes ilegales como a puede darse trabajo legal a los que residen ilegalmente. Si
los legales en “parias sociales”, y que privar de prestaciones cualquiera tuviera la libertad de trabajar en los Estados
a cualquier tipo de no ciudadanos es imponerles una disca­ Unidos, incluyendo los visitantes de corta duración, habría­
pacidad. Fiss reconoce que al abogar por la supresión de mos creado el incentivo individual más importante para la
tales distinciones podría parecer que cuestiona la validez inmigración ilegal y, al tiempo, habríamos puesto fin al
de las leyes que regulan la inmigración. Niega, sin embar­ único instrumento viable para la detección y deportación de
go, que su intención sea la de subvertir el proceso de admi­ los inmigrantes ilegales aparte de su interceptación en el
sión. “Las leyes de admisión”, escribe, “pueden imponerse m ary las fronteras. De hecho, los controles fronterizos ape­
mediante barreras en las fronteras, procedimientos de de­ nas servirían para nada. En la situación actual, la mitad de
portación o sanciones penales, pero no, en mi opinión, impo­ los inmigrantes ilegales de los Estados Unidos ya entran le­
niendo discapacidades sociales”. Afirma no cuestionar la galmente. Lo que ocurre, simplemente, es que se quedan una
validez de las leyes que regulan la admisión, y está dispues­ vez que han expirado sus visados. La alternativa a la legali­
to a admitir que “para sus propósitos actuales” son justas. zación del trabajo de inmigrantes ilegales es poner en prác­
Debemos, por tanto, afrontar la cuestión de si la abolición tica la legislación actual que impone sanciones a los patro­
de la distinción entre ciudadanos y todas las clases de no nos que los contratan, si bien, por el momento, el Congreso
ciudadanos que residen en los Estados Unidos no supone, se ha mostrado reacio a establecer un sistema nacional para

94 95
identificar a los ciudadanos y al resto de personas autoriza­ taciones sociales (más algunas ayudas que no se ofrecen a
das para trabajar. los demás) porque necesitan protección y, por el momento,
¿Deberían los inmigrantes ilegales tener acceso al siste­ no pueden volver con seguridad a sus hogares. Si los inmi­
ma de seguridad social y al resto de prestaciones? No hay grantes ilegales no son atrapados y deportados, con el tiem­
pruebas de que las prestaciones públicas resulten minadas po (¿cuánto?) ellos y sus hijos adquirirán la pertenencia de
por su extensión a los inmigrantes ilegales. Negar la atención facto a la comunidad. Una política humanitaria consiste en
médica a los ilegales crea riesgos para la salud pública. Ne­ regularizar su estatus.
gar educación a los hijos de los inmigrantes ilegales dificul­ ¿Deberían los inmigrantes legales tener acceso a todas
ta el desarrollo de quienes podrían llegar a convertirse en las prestaciones de la ciudadanía salvo los derechos de voto?
residentes de larga duración. Y negar el acceso a la atención La mayor parte de los derechos y prestaciones se conceden
médica de urgencia y a la educación, mina la confianza ne­ a los inmigrantes para que puedan convertirse en miembros
cesaria para el funcionamiento de los servicios esenciales. de pleno derecho de la comunidad, con los mismos dere­
Ahora bien, estas consideraciones no resultan de aplicación chos al trabajo, la educación, la vivienda y las prestaciones
a todas las prestaciones sociales. Si las políticas públicas sociales. Ahora bien, existe en los Estados Unidos la opinión
tratan de inducir a los inmigrantes ilegales a que vuelvan a asentada de que los inmigrantes no deberían constituir una
casa o ser deportados, no tiene sentido ofrecerles el Salario carga pública salvo en circunstancias muy limitadas. La Co­
Social Suplementario o el Medicaid. misión para la Reforma de la Inmigración, presidida enton­
En un sentido más amplio, la cuestión es si los inmigran­ ces por Barbara Jordán, sostuvo que quienes ofrecen las
tes ilegales deberían disfrutar de las mismas prestaciones garantías financieras que autorizan la entrada de los inmi­
sociales que los ciudadanos y los inmigrantes legalmente ad­ grantes, deberían considerarse financieramente responsa­
mitidos. Para responderla, podemos comenzar con el princi­ bles por ellos. Los ciudadanos por nacionalización y los in­
pio de que las prestaciones sociales se adquieren mediante migrantes que patrocinan a sus padres de la tercera edad, por
la pertenencia a la comunidad. El reparto de bienes sociales ejemplo, deberían responder del sostenimiento financiero
y las transferencias de recursos de un individuo a otro tienen de los mismos, al menos, hasta que estos últimos se convier­
lugar dentro de la comunidad y no se extienden automáti­ tan en ciudadanos. De igual modo, quienes patrocinan a sus
camente a quienes no pertenecen a ella. Entonces, pues, cónyuges e hijos deberían asumir la responsabilidad finan­
debemos preguntarnos quién pertenece a la comunidad. El ciera de dichas personas mientras dure la relación familiar
simple hecho de estar aquí no comporta convertirse en o por un determinado período de tiempo.
miembro de ella. La lista de criterios para la pertenencia a Las actuales reglas en materia de prestaciones - y no
la comunidad incluye a la ciudadanía, por nacimiento o na­ hemos hecho más que escarbar en la superficie de su com­
cionalización. Damos la bienvenida a los inmigrantes a nues­ plejidad- resultan, con frecuencia, poco claras e incoheren­
tra comunidad como ciudadanos, una vez que satisfacen una tes. Una de las razones para ello es que sirven a diferentes
serie de condiciones, de la misma forma que damos la bienve­ objetivos. Queremos políticas que disuadan la inmigración
nida a los refugiados y asilados (admitidos temporalmente ilegal, que reduzcan los costes del sistema de seguridad so­
como consecuencia de las condiciones en sus países de ori­ cial, que impidan que los inmigrantes se conviertan en car­
gen). Pese a no ser (todavía) miembros de la comunidad, los gas públicas y que les permitan convertirse en miembros de
refugiados y asilados tienen derecho a toda la gama de pres­ pleno de derecho de la comunidad, que ayuden a los refu­

96 97
giados y asilados (incluyendo a quienes se encuentran a la
espera de que se determine su estatus) y que traten a los ni­
ños y a quienes precisan protección de forma humanitaria.
Dada esta variedad de fines públicos y las tensiones entre
ellos, necesitamos un proceso legislativo deliberativo, o un
servicio o comisión de inmigración, capaz de formular unas
reglas más claras y consistentes que las que actualmente
tenemos. Por desgracia, nuestro fragmentado sistema de
determinación de políticas públicas hace que, en lo que a la OPTAR JUSTAMENTE
inmigración respecta, resulte difícil la creación de políticas POR LA POLÍTICA EQUIVOCADA
coherentes. De todos modos, nuestras políticas actuales no
son tan malas, y en nuestra confusa línea habitual estamos Jagdish Bhagwati
tratando de determinar qué debería recibir cada uno. Lo
que, desde luego, no necesitamos - a expensas de los traba­
jadores y de quienes pagan sus impuestos- es el tipo de so­
lución que nos ofrece Fiss: que todo el mundo dentro de las Owen Fiss me ha dado una gran satisfacción. Durante va­
fronteras de los Estados Unidos tenga los mismos derechos rios años, en una serie de ensayos, recensiones de libros y
y prestaciones. Resultaría políticamente irrazonable traspa­ artículos de opinión,' he defendido una política de inmigra­
sar estas cuestiones legislativas a los tribunales para que de­ ción dirigida a regir en la frontera y a reducir de forma eficaz
cidieran con base en principios constitucionales. En lugar o, cuando menos, a congelar su actual tendencia a sancionar
de ello, necesitamos análisis bien argumentados y una dis­ a los empleadores de inmigrantes ilegales (a través de mul­
cusión pública sobre cómo podemos equilibrar fines diver­ tas) y a los propios ilegales (mediante taijetas de identifica­
sos para conseguir lo fiscalmente posible, lo humanitaria­ ción, redadas del Servicio de Inmigración y Nacionalización
mente debido y lo que mejor sirva al objetivo de incorporar para su detección, detención y deportación, etc.). Sin em­
a los inmigrantes a la ciudadanía, previniendo la inmigra­ bargo, el consenso bipartidista se ha ido desplazando en la
ción ilegal, manteniendo la salud pública y protegiendo a dirección opuesta, anulando a los ilegales que ya se encuen­
los niños. tran entre nosotros, no sólo mediante sanciones, sino inclu­
so (en muchos casos) privándoles del acceso a las prestacio­
nes sociales garantizadas a todos los americanos. A pesar de
esta trayectoria, siempre confié en que no seguiría solo mu­
cho tiempo. La verdad es que pensaba que mis compañeros
economistas y científicos políticos se moverían en mi direc­
ción. En cambio, Owen Fiss acerca al derecho constitucional

1 Algunos de ellos han sido incluidos en mi último libro, A Stream o f Win­

dows: Reflections on Trade, Immigration and Democracy, Cambridge (Mass.),
MIT Press, 1998; véase especialmente, los capítulos 31-34 y 39.

98 99
al debate, brindándome un aliado inesperado y del todo que pudiéramos vivir junto a una infra-clase de seres huma­
bienvenido. nos, a cuyos miembros se les niega el acceso a las prestacio­
nes sociales y a las mejoras económicas solamente por ser
extranjeros ilegales, viola nuestro más elemental sentido de
Una política con dos objetivos la decencia y la moralidad.3

En términos generales, los norteamericanos ilustrados

comparten dos objetivos principales en su concepción de Un comienzo fallido
qué es una política adecuada en relación con la inmigración
ilegal: reducir el flujo de ilegales y dar a quienes se encuen­ Nuestros legisladores, por lo común, han tratado de al­
tren aquí -nativos, nacionalizados o extranjeros- un trato canzar estos dos objetivos eliminando a los ilegales que ya
compatible con la decencia básica que cada uno de nosotros están aquí. Una vez conseguido el primer objetivo en su in­
debe a los demás dentro de la comunidad. Este sentido co­ tegridad, el segundo se resolvería por sí solo, ya que no es
mún elemental sirve para definir tanto nuestras obligaciones posible tratar mal a los ilegales si no existen. Con ese propó­
como sus derechos. sito, diferentes esfuerzos se han realizado desde la reforma
El primer objetivo es característico de la práctica totali­ de la legislación de inmigración de 1986; una reforma diri­
dad de las sociedades: normalmente las fronteras existen gida a reducir el número de ilegales existentes mediante un
para excluir y unas fronteras incontroladas se adecúan mal programa de regularización, y el flujo de nuevos ilegales, a
a la idea de cuerpo político. El segundo de estos objetivos través de sanciones a los empleadores que pusieran fin al in­
es, al menos en lo que a su intensidad se refiere, singular­ centivo de las oportunidades laborales.
mente americano. Otras sociedades modernas también dan Como era predecible, sin embargo, el programa de regu­
muestras de tal preocupación, pero en muy escasas ocasio­ larización dejó a muchas personas en situación de ilegalidad.
nes con nuestro entusiasmo y persistencia. Y, lo que es más importante, las sanciones a los empleadores
La explicación se encuentra en nuestra historia: la au­ no consiguieron reducir el flujo de nuevos inmigrantes. Ya
sencia de una identidad definida en términos de recuerdos en Alemania y Suiza, informes oficiales habían advertido que
compartidos que “nos” definan frente a los “otros”, y de una
historia de inmigración que nos hace enorgullecemos de
ofrecer posibilidades para todos. Nuestra sensibilidad so­ se limitaron a levantar importantes barreras contra Japón, sin inmutarse por ello,
mientras que nosotros nos limitamos a quejarnos acerca de cuán “injustos” eran
cial resulta ofendida en lo más íntimo cuando observamos los japoneses en su comercio, para sólo después convencernos de que imponer
que a ciertos grupos o personas se les niega un acceso justo sanciones y barreras comerciales a los japoneses constituía una decisión “justa”
por nuestra parte! Sobre la cuestión japonesa y cómo la afrontamos, véase, nue­
a las oportunidades que nuestro país ofrece.2Así, la idea de vamente, A Stréam o f Windows..., op. cit., especialmente, los capítulos 14-16 y
18-21.
3 Este sentimiento aflora de forma mucho más débil en otras sociedades civi­
2 Ciertamente existen importantes deserciones, sobre todo, en relación con lizadas, sencillamente porque les resulta difícil reaccionar con dureza ante la des­
los negros. Pero incluso en este caso, la fortaleza del movimiento pro derechos gracia humana. Con frecuencia, he citado un pasaje del novelista suizo Max Frisch
civiles, y nuestra capacidad para realizar continuados aunque insuficientes pro­ que, al observar que a los europeos del oeste les resultaba extraordinariamente
gresos hacia la igualdad de acceso para la comunidad negra, son una prueba de difícil mandar a casa a sus Gastarbeiteren (trabajadores extranjeros temporales),
los argumentos expuestos en el texto. Del mismo modo que lo hace el hecho de que pese a que habían sido traídos con el acuerdo explícito de que podían ser devuel­
ante el pánico que provocó el ascenso de Japón en el comercio mundial, los europeos
tos, afirmó: “Importamos trabajadores y lo que conseguimos fueron hombres”.

100 ÍOI
este tipo de sanciones enfrentarían serios problemas de apli­ de llegada”. En relación con los ilegales que ya están aquí,
cación, ya que pocos jueces estarían dispuestos a imponer tratémosles como a nosotros mismos. Dejémosles más en
las correspondientes sanciones a empleadores, cuyo único paz que lo contrario. Y permitámosles que disfruten de
delito fuera el de contratar (no el de maltratar o explotar) nuestros derechos sociales y económicos.
trabajadores ilegales. En los Estados Unidos, nuestras sóli­ En lugar de ello, sin embargo, hemos vuelto a caer en el
das tradiciones y organizaciones en materia de libertades despropósito de tratar de imponer nuevas medidas restric­
civiles elevaron aún más las barreras para la aplicabilidad. tivas en el plano interno, además de las sanciones a los em­
Además, para muchas personas la diferencia entre las pers­ pleadores. Se han incrementado las peticiones de que se
pectivas en sus países de origen y las que ofrecen los Estados prive a los inmigrantes ilegales (y, en ocasiones, hasta a los
Unidos es tan amplia, que las sanciones a los patronos difí­ legales) el acceso a las prestaciones sociales en la socorrida
cilmente podrían reducir los incentivos para intentar ingre­ y falsa expectativa de que estas políticas reducirán de forma
sar de manera ilegal. significativa el incentivo a los intentos de llegada. Así, nos
Así, pues, los ilegales siguen entre nosotros, con una enfrentamos a la perspectiva de nuevas medidas internas
alteración muy pequeña en el número de intentos de entra­ restrictivas que bien poco harán para reducir el flujo de lle­
da. El primer objetivo apenas experimentó algún avance. Al gadas y sí, en cambio, mucho para convertir a los ilegales en
mismo tiempo, aumentaron las medidas de hostigamiento una infra-clase que los degrada y que ofende nuestra sensi­
por parte del Servicio de Inmigración y Nacionalización, con bilidad moral, además de violar, según el análisis de Fiss, la
lo que un número mayor de inmigrantes se vio empujado Constitución.
a la condición de infra-clase. También el segundo objetivo,
en consecuencia, retrocedió. El consenso de 1986 sobre po­
lítica inmigratoria resultó un craso error.4 Pete Wilson coincide con “Harvard Square”

Dos hechos nuevos han insuflado renovadas energías a

Locuras actuales esta tendencia. En primer lugar, dejando al margen el hecho
de si Pete Wilson también actuó impulsado por su propio
La respuesta, por tanto, radica en revertir estas políticas. animus contra a los ilegales y/o para complacer de manera
Tratar de controlar la inmigración en la frontera. Sin duda, demagógica el animus de sus votantes, de lo que no hay duda
esta estrategia no dará un resultado demasiado bueno pues­ es de que California tenía problemas fiscales, problemas se­
to que más de la mitad de los inmigrantes ilegales (según mejantes a los de Texas o Florida. Mientras que los inmigran­
las estadísticas más fiables) llegan al país en formas difíciles tes ilegales producen un superávit fiscal (aunque leve), los
de controlar, todas ellas diferentes a las de atravesar el Río estudios de inmigración revelan un problema de distribu­
Grande. Pero tales medidas producirían la satisfacción, con ción: el gobierno federal obtiene ingresos netos mientras
bajos costes, de que “estamos tratando de controlar el flujo que los estados sufren pérdidas. Este problema fiscal de los
estados se deriva, en parte, de los gastos educativos objeto
de discusión en el caso Plyler v. Doe (véase el artículo de
4 Es, justamente, lo que anticipé en su momento. Véase, a propósito, mi artícu­
lo en el Wall Street Journal del l de febrero de 1985, reproducido como capítulo
Fiss donde se analiza este caso). Los intentos de las cámaras
33 en A Stream o f Windows..., op. cit. legislativas estatales de excluir a los ilegales de las presta-

102 103
dones sociales podrían verse, por tanto, como una estrate­ tunidades económicas para los negros, pero, por desgracia,
gia política destinada a conseguir ayuda federal para dichos con frecuencia se interpreta como si implicase un relación
estados. Puesto que la política de inmigración es un asunto de sustitución entre negros e inmigrantes ilegales.
federal, creo que el gobierno federal tiene una responsabi­ Carezco de espacio para indicar por qué creo que estos
lidad constitucional en esta área. No insistiré, sin embargo, argumentos no resultan convincentes. Francisco Rivera-
sobre ello. Batiz y yo estamos a punto de concluir un libro titulado In
Mucho más preocupante es el desafortunado papel inte­ the Eye o f the Storm: Targettin IllegalAliens, en el que re­
lectual desempeñado por economistas y sociólogos. Dos de futamos estas alarmantes conclusiones, tanto empírica como
sus argumentaciones han contribuido a convertir el “fenó­ conceptualmente.
meno” de la inmigración en un “problema”: (a) puesto que Pero sí querría añadir que muchos de estos intelectuales
los inmigrantes ilegales suelen carecer de educación y for­ han acabado en el sinsentido de defender que debemos es­
mación profesional adecuadas, su presencia ha sido un timular la inmigración especializada en detrimento de la no
factor que ha contribuido al descenso de los salarios reales especializada. Esta propuesta resulta, no sólo económica­
de nuestros propios trabajadores no especializados desde mente insostenible (puesto que no es posible defender de
la década de los ochenta, y (b) los problemas en las ciudades forma convincente que los inmigrantes especializados pro­
se han visto exacerbados por el hecho de que dichos inmi­ vocarían mayores beneficios para nosotros), sino que viola
grantes ocupan puestos de trabajo que, de otra forma, ha­ nuestros más profundos sentimientos morales. Imaginemos
brían ido a parar a nacionales. En la actualidad, muchos de que sólo dispusiéramos de una plaza para un inmigrante, y
estos científicos sociales se encuentran en Cambridge, Mas- pudiéramos ofrecérsela a un adinerado doctor de la India
sachusetts, y podrían ser descritos como la escuela de los o a un empobrecido campesino haitiano. Supongamos que
que se oponen de “Harvard Square”. Entre los economistas debiéramos votar únicamente sobre la base de a quién quere­
se encuentran George Borjas de la John F. Kennedy School mos ayudar y no de qué inmigrante nos beneficia. ¿A cuál
of Government de Harvard, que adquirió notoriedad en elegiría? Apenas albergo dudas de que el americano me­
los medios de comunicación como asesor de Pete Wilson.5 dio elegiría al campesino empobrecido. La propia Estatua
Entre los sociólogos se encuentran Orlando Patterson y de la Libertad encierra esa verdad esencial sobre nosotros
Kathleen Newman, en la actualidad en la Kennedy School. mismos; y es esta verdad la que resulta oscurecida por el
Patterson se ha apoyado en la interpretación económica de énfasis del debate académico en qué es materialmente bue­
Borjas para solicitar al presidente Clinton una política más no para nosotros y por la poco convincente teoría económi­
dura contra los ilegales. El importante trabajo de Newman ca que, con frecuencia, se emplea para defender posiciones
sobre los problemas de los centros de las ciudades ha pues­ alarmistas.
to atinadamente de manifiesto la importancia de las opor­

5 Borjas ha sostenido que. la inmigración de trabajadores no especializados ha

perjudicado a los salarios de los trabajadores. Dani Rodrik de la Kennedy School
ha defendido la idea complementaria de que el comercio con los países pobres ha
perjudicado a nuestros trabajadores (véase su opúsculo de 1997 Has Globalization
Gone Too Far?). He impugnado ambas afirmaciones en mis investigaciones más
recientes.

104 105
 ¿DERECHOS O PRIVILEGIOS?

Muzaffar Chishti

Owen Fiss ha formulado un oportuno recordatorio para

todos aquellos que se preocupan por los principios del dere­
cho constitucional y de la moral política. Si dejamos de lado
el reducido mundo de los abogados especialistas en inmi­
gración - y la persistente atención dedicada al tema por el
columnista del New York Times Anthony Lewis- los perjui­
cios provocados por la actuación del Congreso,' en nombre
de la reforma de la inmigración, no han recibido la seria crí­
tica pública que merecen.
Curiosamente, en todo caso, el principal perjuicio -n o
sólo para los inmigrantes, sino para los principios de derecho
constitucional- no se menciona en el ensayo de Fiss. Me
refiero a la absoluta privación del debido proceso en la ma­
yor parte de los procedimientos inmigratorios, la supresión
de la revisión judicial de las decisiones de las agencias, y la
aplicación retroactiva de las leyes. Estas tendencias resultan
hondamente preocupantes y suscitan cuestiones constitu-

1 Me refiero al efecto combinado de tres leyes que el Congreso aprobó en 1996:

la Ley de Reforma de la Seguridad Social, la Ley sobre Responsabilidad Individual
y de Reforma de la Inmigración Ilegal y la LeyAnti-Terrorista y de Pena de Muer­
te Efectiva.

10 7
dónales aún más fundamentales que las destacadas por Existen, sin embargo, dos prestaciones públicas a las que
Fiss. hasta los inmigrantes ilegales deben tener acceso: la educa­
La lista de discapacidades sociales de Fiss resulta menos ción pública y la atención médica de urgencia. Estos casos
alarmante de lo que da a entender por la sencilla razón de pueden ser defendidos más sobre la base del interés social
que la mayor parte de dichas discapacidades ya han sido que como beneficios para los inmigrantes. Las enfermedades
rectificadas. El Congreso, después de todo, votó contra la no tratadas y los niños desatendidos y vulnerables suponen
“federalización” de la Propuesta 187, anuló la supresión del costes concretos y peligros para la sociedad en general.
Salario Social Suplementario y del Medicaid para las perso­ De otro lado, los derechos de los inmigrantes ilegales me­
nas mayores y reinstauró parcialmente las cartillas de ali­ recen un tratamiento distinto. Es posible - y necesario- dis­
mentos para los inmigrantes legales. No son avances meno­ tinguir entre la posición que se adopte sobre la inmigración
res, sobre todo en un período considerado, desde el punto ilegal, de la que se asuma en relación con los derechos de
de vista político, como el cénit del actual movimiento anti­ los inmigrantes ilegales. Ciertos derechos deben ser respe­
inmigrantes. tados al margen del estatus migratorio. El derecho al debido
Hechas estas advertencias, sin embargo, es indudable proceso y a la revisión judicial se incluyen dentro de esta
que el análisis de Fiss hace justicia a algunas de las cuestio­ categoría. Del mismo modo, y para hacer uso del principio
nes principales del actual debate sobre inmigración. de Fiss de no sometimiento, los inmigrantes ilegales deben
El argumento de que la discapacidad social puede ser ob­ ser protegidos de aquellos actos que promueven su someti­
jeto de control constitucional me resulta instintivamente miento. Ello resulta especialmente cierto en los centros de
atractivo. Estoy completamente de acuerdo con que la lista trabajo, en los que la falta de derechos puede derivar en ga­
de Fiss de discapacidades sociales suscita objeciones cons­ nancias económicas privadas para patronos sin escrúpulos.
titucionales fundamentales cuando se aplica a los residentes La legislación laboral debe aplicarse a todos los trabajadores,
legales permanentes. No creo, sin embargo, que pueda de­ al margen de su estatus. Sin dicha protección, los patronos
cirse lo mismo, cuando se aplica a los inmigrantes ilegales. tendrían incentivos adicionales para contratar y explotar ex­
Mi perspectiva se deriva de la creencia de que existe una tranjeros ilegales.
diferencia fundamental entre derechos y prestaciones so­ Quisiera terminar con un comentario a la comparación
ciales. La lista de Fiss incluye prestaciones, no derechos. Las de Fiss entre la falta de poder político de los inmigrantes y
prestaciones merecen un análisis diferente, especialmente la de minorías aisladas como los negros. El estatus migra­
cuando existen costes financieros asociados a las mismas. torio, tal como Fiss señala, no es permanente en el mismo
Creo que el mismo principio que Fiss aplica al privilegio sentido que lo es la raza. Ni lo es tampoco la falta de poder
político de votar, es de aplicación también al privilegio de político de los inmigrantes. Irónicamente, una de las razo­
recibir prestaciones: el principio de las reglas de pertenen­ nes por las que muchas de las principales discapacidades
cia. Cuando los estados deben realizar elecciones entre so­ sociales impuestas por la legislación de 1996 han sido rever­
licitantes que compiten por recursos limitados, es razonable tidas, es el extraordinario poder político que los ciudadanos
que se exija alguna prueba de vinculación —o pertenen­ de reciente nacionalización han demostrado desde ese en­
cia- a la sociedad antes de ofrecer las prestaciones a los tonces. Si la Propuesta 187 representó la cota más alta del
inmigrantes. La presencia legal en el país constituye un cri­ movimiento anti-inmigratorio, también sirvió para inver­
terio mínimo aceptable para probar tal pertenencia. tir el sentido de la política sobre inmigración. La retórica

108 109
anti-inmigratoria ha dejado súbitamente de producir ren­
dimientos políticos. Nuevos ciudadanos han comenzado a
votar y están cobrándose un precio por las políticas anti-in-
migratorias. Políticos de todas las tendencias están toman­
do nota.

CONTRARRÉPLICA:
¿UNA TERCERA RECONSTRUCCIÓN?

Owen Fiss

Corren días difíciles y oscuros. La economía florece, pero

el espíritu es mezquino. Antes de utilizar la libertad que la
prosperidad trae consigo para extender una mano a los más
necesitados, parecemos empeñados, como sostiene Roger
Smith, “en apuntalar los podridos, pero aún arraigados ci­
mientos de unas jerarquías raciales y étnicas políticamente
trabajadas a lo largo de nuestra historia”. La observación de
Smith afecta con particular fuerza al trato dado a los inmi­
grantes.
En “El inmigrante como paria”, pretendí dar cuenta de
esta tendencia y explicar por qué las recientes medidas
adoptadas en relación con los inmigrantes son inconsisten­
tes con el principio constitucional que condena la formación
de castas. A fin de poner en práctica dicho principio señalé
al Poder Judicial, y al hacerlo, reflejé una cierta desconfian­
za -detectada por buena parte de los participantes en el de­
b ate- hacia la política organizada como vía para alcanzar la
justicia. Mis críticos tienen razón cuando dicen que la polí­
tica no tiene porqué reducirse a la persecución del propio
interés y que puede ser un ámbito en el qué cumplir con
nuestras responsabilidades morales, pero la triste verdad es
que con demasiada frecuencia son otras y menos atractivas

no 111
consideraciones las que se ponen sobre la mesa, con resul­ A veces esta fe en la razón parece justificarse, como ocu­
tados del todo deplorables. rrió un brillante y soleado día de 1954. El ejercicio de la ra­
El caso en cuestión es la reforma de junio en 1998 -e lo ­ zón judicial en Brown v. Board ofEducation -para situar
giada por Myron Weiner, Muzaffar Chishti y otros- a la ley
históricamente los temores de Robín W est- no despojó a
federal sobre seguridad social de 1996. Esta Enmienda per­
los órganos políticos de su responsabilidad. Más bien actuó
mite a los inmigrantes necesitados que además sean disca­
como un catalizador, como un llamado a la acción al que
pacitados acceder a cupones de comida, moderando de ese
toda la nación, incluido el Presidente y el Congreso, respon­
modo la dureza de la legislación de seguridad social. Pero
dieron, primero para hacer efectiva la decisión y luego para
sólo resulta aplicable si esos individuos pueden probar que
extenderla a otros casos. Los años sesenta estuvieron mar­
ingresaron de manera legal a los Estados Unidos antes del
cados por la coordinación, más que por la separación entre
22 de agosto de 1996 (el día de entrada en vigor de la ley de
poderes. La Corte Suprema estuvo en buena parte al mando
1996) y, de manera todavía más estrafalaria, que su disca­
del timón, aunque nada de ello comporte desconocer la con­
pacidad se produjo con antericridad a dicha fecha. Jennifer
tribución de las distintas agencias políticas y de los ciuda­
Gordon propone que se reconozcan a los inmigrantes cier­
danos de a pie, que con frecuencia tomaron las calles y vo­
tos derechos de participación, pero es improbable que tales
cearon sus demandas en los tribunales de justicia o ante las
reformas impidan resultados como los de las normativas de
instituciones políticas.
1998 o 1996 o que -utilizando la expresión de Ronald Dwor-
El principio de anti-sometimiento surgió de este extraor­
k in - transformen la política en un foro de principios.
dinario proceso de reforma que se conoció como Segunda
Ahora, bien, si no podemos esperar demasiado de la po­
Reconstrucción. Ulrich Preuss pone de relieve el carácter
lítica ¿por qué abrigar mayores esperanzas acerca de las
excepcional del empeño de la Corte y de la tarea que yo mis­
decisiones judiciales? Los jueces, como John Ely nos recor­
mo asigno al Poder Judicial en mi artículo. Desde la pers­
dó alguna vez, son personas con todas las debilidades hu­
pectiva alemana, es inimaginable que los tribunales puedan,
manas. Sin embargo, el ejercicio del Poder Judicial está li­
para utilizar sus palabras, “corregir deficiencias sociales
mitado por ciertas normas procedimentales que no tienen
estructurales”. Sin embargo, esto es precisamente lo que el
una contraparte similar en la política. Me refiero no sólo a
caso Brown intentó y lo que hoy constituye una fuente de la
la independencia del Poder Judicial de la voluntad del elec­
singularidad y grandeza de la tradición constitucional nor­
torado -tan poco caritativa en los días que corren-, sino teamericana.
también a los requerimientos a los que los jueces deben res­
Alexander Aleinikoff suscribe calurosamente esta tradi­
ponder, a las quejas que de otro modo habrían preferido
ción y el compromiso que subyace al caso Brown, pero insta
ignorar y que, sin embargo, deben oír de todas las partes
a que el uso del principio utilizado en dicho caso, específica­
agraviadas, asumiendo una responsabilidad individual por
mente la regla contra el sometimiento, se limite a dar reme­
sus decisiones y justificándolas en términos de normas públi­
dio a las dificultades por las que atraviesan los afroamerica­
camente aceptadas. Los jueces se involucran en un diálogo
nos. Los inmigrantes deberían contentarse con el principio
peculiar con la opinión pública. Y a través de este diálogo con­
de no discriminación. Al establecer estas distinciones, sin
siguen una cierta distancia de sus propias inclinaciones y se
embargo, se desconoce la multitud de conexiones -subra­
aproximan a lo que Mark Tushnet denominaría una razón
yadas por varios de los participantes en este simposio, sobre
universal. todo por Roger Smiths, Richard Freeman e Iris Young- en­

112
113
tre las jerarquías raciales y las estructuras sociales que so­ tros como nación. Este fallo fue emitido en 1982, y hay que
meten a otros grupos, incluidos los inmigrantes o aquellos reconocer que fue más un signo del pasado que un indicio
definidos en términos de ingreso, género, lengua, orientación de los nuevos rumbos de la Corte. Hacia mediados de los
sexual o discapacidad. Se pasa por alto, en otros términos, setenta, la Corte había ya abandonado el proyecto iniciado
la unidad esencial de la igualdad. La Segunda Reconstruc­ con el caso Brown. El Congreso llenó el vacío durante los
ción comenzó con la raza, como era, sin duda, justo y necesa­ años setenta y ochenta, y de hecho contrarrestó algunos de
rio, ya que nuestro trato a las personas negras representaba los retrocesos judiciales en materia de derechos civiles du­
la mayor traición a los principios de la Constitución, pero rante ese período, pero tras las elecciones de 1994 cambió
pronto fue extendida a otros grupos desaventajados. de orientación de forma dramática. En la actualidad toda­
Algunos de mis críticos se adhieren al principio de no so­ vía busca un camino diferente. La Casa Blanca abandonó la
metimiento y admiten su aplicación a los inmigrantes lega­ coalición de derechos civiles tras la elección del presidente
les, pero niegan, en cambio, que pueda otorgar protección Nixon, en 1968, y con la excepción del intermezzo Cárter,
a los inmigrantes ilegales. Una posición de este tipo trata a se mantuvo hostil al igualitarismo a lo largo de los años se­
los inmigrantes ilegales como si fueran visitas transitorias tenta y ochenta. La elección del presidente Clinton en 1992
o, tomando prestada la expresión de Iris Young, “extranjeros trajo algo de esperanza, pero hacia agosto de 1996, cuan­
invasores”, soslayando la multitud de conexiones que vincu­ do éste firmó la ley de seguridad social que ocupa el centro de
lan a los recién llegados a la comunidad en la que han escogi­ este simposio, resultó claro, demasiado claro, que el esfuer­
do hacer sus vidas. Young admite algunas de estas conexiones zo de reforma conocido como Segunda Reconstrucción había
-específicamente las sociales y económicas-, pero ignora llegado a su fin.
las que constituyen la base de la jurisdicción de la Constitu­ Mucho del trabajo de la Segunda Reconstrucción perma­
ción. Ella niega, en efecto, el significado del Estado-nación nece inacabado. Este esfuerzo consiguió éxitos notables para
-en su opinión hay poca diferencia entre los residentes de los afroamericanos al extender el sufragio, abrir las puertas
San Diego y los de Tijuana- y, sin embargo, ese es precisa­ a los cargos públicos e integrar los escalones más altos de la
mente el ámbito gobernado por la Constitución. El regiona­ sociedad. También mejoró la posición de las mujeres y de las
lismo visionario de Young es sin duda estimulante, y justi­ personas con discapacidad. Para otros grupos desaventa­
fica la construcción de instituciones que puedan dispensar jados -com o los inmigrantes, el foco inmediato de mi ar­
justicia transnacional. Pero no debería, en modo alguno, tículo- las estructuras de subordinación se han reforzado.
ser entendido de manera tal que rebajara la demanda admi­ Todos los que intervienen en este simposio coinciden en que
tida por la decisión de la Suprema Corte en Plyler v. Doe, al si es improbable que la actual Corte asuma de manera plena
reconocer que todos los que se ganan la vida en los Estados la fuerza del caso Plyler y dé sustancia al principio que lo
Unidos, incluso aquellos que en algún momento entraron informa, mucho menos posibilidades tiene un llamado a una
de manera ilegal, son miembros de la comunidad constitu­ tercera reconstrucción.
No estoy en desacuerdo. Y sin embargo, me veo empu­
cional.
El caso Plyler dio vida constitucional a la auto-compren­ jado por un compromiso con la razón y por una cierta con­
sión de los Estados Unidos que simbolizan la Estatua de la cepción de las responsabilidades del intelectual en estos
Libertad y nuestra reverencia por ella. Expresa, en palabras tiempos revueltos. Nuestra tarea no es anticipar la reacción
de Jagdish Bhagwati, una “verdad esencial” acerca de noso­ de la Corte, mucho menos la de los órganos políticos, sino

114 115
abordar los grandes temas cotidianos para descubrir, y lue­
go explicar, lo que la justicia exige, con la esperanza de que
un día, de alguna manera, la verdad encuentre su hogar en
este mundo. Es preciso comenzar por algún sitio.

SOBRE LOS AUTORES

T. Alexander Aleinikoff es actualmente profesor y decano

de la Facultad de Derecho de la Universidad de George-
town. Anteriormente, trabajó como General Counsel en
el Servicio de Inmigración y Naturalización ( i n s ) estado­
unidense. Es autor, entre otras muchas obras dedicadas
al tema de la inmigración, de Semblances o f Sovereignty:
The Constitxition, the State, and American Citizenship,
Citizenship PoliciesforAnAge ofMigration (con Douglas
Klusmeyer), Immigration: Process and Policy (con Da­
vid Martin e Hiroshi Motomura), y Modern Constitu-
tional Theory: A Reader (con John Garvey).
Jagdish Bhagwati, nacido y criado en la India, es profesor
de economía en Columbia University y Sénior Fellow en
Economía Internacional en el Council on Foreign Rela-
tions. Forma parte del Grupo de Asesoramiento del Secre­
tario General de NU Kofi Annan para el New Partnership
fo r Africa’s Development (NEPAD) en África. Es autor de
más de 300 artículos y de 50 volúmenes, entre ellos, The
World Trading System at Risk, Free Trade Today o In
Defense o f Globalization.
Muzaffar Chishti dirige la oficina del Migration Policy Ins-
titute (m p i ) en la Facultad de Derecho de la New York

117
116
 University (NYU). Forma parte del Consejo de Adminis­ richtshofs der Freien Hansestadt Bremen (Corte Cons­
tración del National Immigration Forum, es Secretario titucional del Estado de Bremen). Sus investigaciones se
de la National Coalitionfor Haitian Rights, Tesorero del centran en el derecho constitucional europeo, compara­
U.S. Committeefor Refugees y miembro del Consejo de do y alemán. Es autor, entre otras obras, de Legalitat und
Administración del National Immigration Law Center, Pluralismus : Beitrage zum Verfassungsrecht der Bun-
de la Leadership Education fo r Asían Pacifics, y de la desrepublikDeutschland, Die Internalisierung des Sub-
New York Immigration Coalition. Es autor de “Rights jekts: zur Kritik der Funktionsweise des subjektiven
or Privileges” (Boston Review), “Employer Sanctions Rechtsy coautor deZum Begrijfder Verfassung: Die Ord-
Against Immigrant Workers” (Working USA), “Blaming nung des politischen.
the Victim” (Cornell International Law Review), “Unions Rogers M. Smith es Christopher H. Browne Distinguished
and the New Immigration Law” ( N Y U Review o f Law and Professor y Director del Departamento de Ciencia Polí­
Social Change) y de Immigration Issues fo r Labor tica en la Universidad de Pennsylvania. Es autor, entre
Lawyers (con Robert Gibbs y Lucas Guttentag). otras publicaciones, de: “Arraigning Terror” (Dissent
Owen M. Fiss es Sterling Professor en Yale desde 1992. Magazine), Stories ofPeoplehood: The Politics and Mo­
Autor de más de una docena de libros, los mas recientes ráis ofPoliticalMembership, The Unsteady March: The
de los cuales son: A Way Out: America s Ghettos and the Rise and Decline o f Racial Equality in America (con
Legacy o f Racism, Adjudication and Its Alternatives Philip A. Klinkner, y Civic Ideáis: Conflicting Visionsof
(con J. Resnik) y The Law As It Could Be. Citizenship in U.S. History.
Richard B. Freeman ostenta la Herbert Ascherman Chair Mark V. Tushnet es Carmack Waterhouse Professor de de­
de Economía en Harvard University. Es Vicepresiden­ recho constitucional en la Universidad de Georgetown.
te del Harvard University Trade Union Program, Di­ Es coautor de Federal Courts in the 2ist Century: Policy
rector del Programa de Estudios Laborales del Nacional andPractice; ConstitutionalLaw: Cases andCommen-
Bureau ofEconomic Research, investigador sénior y pro­ tary; The NAACP’s Legal Strategy Against Segregated
fesor visitante de la London School o f Economics. Entre Education 1925-1950, y autor, entre innumerables obras,
sus numerosos libros se encuentran: Seeking a Premiere de Red, White and Blue: A Critical Analysis ofConsti-
League Economy, Emerging Labor Market Institutions tutional Law; Making Civil Rights Law: Thurgood
fo r the 2ist Century, y Can Labor Standards Improve Marshall and the Supreme Court, 1936-1961; Making
Under Globalization? (con Kimberly Ann Elliott). Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supre­
Jennifer Gordon es profesora de derecho en la Fordham me Court, 1961-1991; y de Taking the ConstitutionAway
University School o f Law. Es fundadora del Workplace from the Courts. Fue secretario de la Conference on Cri­
Project en Hempstead, New York, que trabaja fundamen­ tical Legal Studies de 1976 a 1985.
talmente con inmigrantes latinoamericanos. Entre sus Myron Weiner (1931-1999) fue profesor de ciencia política
publicaciones más recientes se encuentran: Suburban y director del Centro de Estudios Internacionales del m i t .
Sweatshops: The Fightfor Immigrant Rights y “Ameri­ Especialista en cambio político en los países en vías de
can Sweatshops” (The Boston Review). desarrollo, es autor de The Child and the State in India,
Ulrich K. Preuss, es profesor de derecho público y política en Party Building in a New Nation, Sons ofthe Soil, The
la Freien Universitát (Berlín) y Magistrado de la Staatsge- GlobalMigration Crisis: Challenge to States and to Hu­

118 119
 man Rights, Threatened Peoples, Threatened Borders:
World Migration and US Policy (coeditor), The New Geo-
politics o f Central Asia and its Borderlands (co-editor),
The State and Social Transformation in Afghanistan,
Irán and Pakistán (co-editor); o International Migration
and Security (editor).
Robín L. West es profesora de derecho en la Universidad de
Georgetown. Especialista en cuestiones de género y teo­
ría feminista del derecho, es autora de: Re-Imagining ÍNDICE
Justice, Progressive Interpretations ofFormal Equality,
Rights, and the Rule o f Law, Rights (editora), Caring
fo r Justice, Progressive Constitutionalism: Reconstruc-
ting the Fourteenth Amendment, y Narrative, Authori-
ty, and Law.
Iris Marión Young es profesora de ciencia política en la Uni­
versidad de Chicago. Especialista en teorías de la justicia Presentación ......................................................... 7
y de la democracia, y en teoría feminista del derecho. Sus
libros incluyen: Justice and the Politics o f Difference, Pr ó lo g o ................................................................. 2i
Intersecting Voices: Dilemmas ofGender, Political Phi- Edwige Danticat
losophy and Policy, Inclusión and Democracy, On Fe­
móle Body Experience, o Throwing Like a Girl and Other Prefacio editorial .................................................... 25
Essays in Feminist Philosophy and Social Theory. Joshua Cohén y Joel Rogers

El inmigrante como paria................................................ 29

Owen Fiss
Que decida el pueblo....................................................... 45
Richard B. Freeman
Primera clase.................................................................... 49
T. Alexander Aleinikojf
La reedición de las castas................................................ 55
Rogers M. Smith
Que voten.........................................................
Jennifer Gordon
El derecho a la dignidad.............................................. 69
Ulrich PreiLss
Más allá de las fronteras.................................................. 75
Iris M. Young

120
Una responsabilidad m oral......................................... 79
Robín West
Fronteras abiertas............................................................. 85
M ark Tushnet
Realidades confundidas............................................... 91
M yron Weiner
Optar justamente por la política equivocada................ 99
Jagdish Bhagwati
¿Derechos o privilegios?............................................... 107
Muzaffar Chishti
Contrarréplica: ¿una tercera reconstrucción?........... 111
Owen Fiss

Sobre los au to r es ................................................... 117

 BIBLIOTECA DE ÉTICA,
FILOSOFÍA
DEL DERECHO Y POLÍTICA
Dirigida por:
Ernesto Garzón Valdés (Maguncia, Alemania) y Rodolfo Vázquez (ITAM, México)

_______________________________________ 1• ________________________________________________ 18-

P R O B LE M A S DE LA FILO S O FÍA D ERECHO Y FILO S O FÍA
Y DE LA P R A G M Á T IC A D EL DER E C H O Ernesto Garzón Valdés (Comp.)
Ulrich Klug ________________________________________________ 19-
______________________________ ___ 2- E S TU D IO S S O B R E TE O R ÍA D EL D ER E C H O
C O N C E P T O S JU R ÍD IC O S F U N D A M E N TA LE S Y LA JU S T IC IA
W . N. Hohfeld Otfried Hóffe
__ ________________________;_________________ 3- ________________________________________________ 20 -
L E N G U A JE JU R ÍD IC O Y R EA LID A D EL C O N C E P TO SO C IO L Ó G IC O D EL DER E C H O
Karl Olivecrona Y otros ensayos
• 4- W erner Krawietz
D ER E C H O E IN C E R T ID U M B R E ________________________________________________ 21 •
Jerome Frank EL C O N C E P T O DE E S TA B ILID A D
_____________________________________________ 5* DE LO S SIS T E M A S P O LÍTIC O S
EL D ER E C H O Y LA S T E O R ÍA S É TIC A S Ernesto Garzón Valdés
CONTEMPORÁNEAS ________________________________________________ 22-
George Nakhnikian L Ó G IC A D E LA S N O R M A S Y LÓ G IC A D EÓ N TIC A
___________ =
---- 6* P o sibilidad y relaciones
DER E C H O , LÓ G IC A , M A TE M Á TIC A Georges Kalinowski
Herbert Fiedler ________________________________________________ 23*
M A R X IS M O Y F IL O S O F ÍA D EL D E R E C H O
EL C O N C E P T O DE V A L ID E Z Y O TR O S Manuel Atienz^ y Juan Ruiz Mañero
ENSAYOS ________________________________________________ 24*
Alf Ross R A C IO N A LID A D Y E F IC IE N C IA D E L D E R E C H O
______________ '_ 8* Albert Calsamrglia
C O N T R IB U C IO N E S A LA TE O R ÍA P U R A DEL ________________________________________________ 25-
DERECHO A LG U N O S M O D E LO S M E TO D O LÓ G IC O S
Hans Kelsen DE "C IEN C IA " J U R ÍD IC A
________________ 9» Carlos S. Niño
¿ D E R E C H O SIN REG LA S? ________________________________________________ 26-
Los principios filosó ficos de la teoría del Estado EN TR E E L D E R E C H O Y LA M O R A L
y del d erecho de C ari S chm itt Francisco Laporta
Matthias Kaufmann ________________________________________________ 27-
____________________________________ 10- E S TU D IO S SO B R E KELS EN
¿Q U É ES LA JU S T IC IA ? Letizia Glanformaggio
Hans Kelsen ________________________________________________ 28-
' 11 • L Ó G IC A Y DER E C H O
¿Q U É ES LA T E O R ÍA P U R A DEL D ER E C H O ? Ullses Schmill
Hans Kelsen 29-
--------------------------------------------------------------------------------
________________________________________________ 12- EL C O N C E P T O DE S O L ID A R ID A D
EL P R O B L E M A D E L P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O Javier de Lucas
Norberto Bobbio ________________________________________________ 30 -
________________________________________________ 13* D E R E C H O Y RA ZÓ N P R Á C T IC A
LAS IN S T IT U C IO N E S M O R A LE S Robert Alexy
Las te o ría s em p iristas d e su evolución ________________________________________________ 31 •
Hartm ut Kliemt P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O , R E A LISM O
__________ — ___________________________________ 14* S O C IO LÓ G IC O Y IU S N A T U R A L IS M O
S O C IO LO G ÍA Y JU R IS P R U D E N C IA Eduardo G arcía M áynez
Rüdiger Lautmann ________________________________________________ 32-
________________________________________________ 15- É T I C A C O N T R A P O L ÍT IC A
LÓ G IC A D E L DER E C H O Elias Díaz
Rupert Schreiber ________________________________________________ 33-
________________________________________________ 16* EL C O N C E P T O DE IN F L U E N C IA Y O TR O S
P R O B LE M A S D E ÉTIC A N O R M A TIV A ENSAYOS
Norbert Hoerster Ruth Zim meriing
________________________________________________ 17- ________________________________________________ 34-
M O R A L Y DER E C H O P O L ÍT IC A , H IS T O R IA Y D ER E C H O
P o lé m ica con U ppsala EN N O R B E R TO BO BBIO
Theodor Geiger Alfonso Ruiz Miguel
 ------------------------------------------------------------- - 7 2 - _________________________________________________ 91 •
________________________________________________ 35 • ________________________________________________ 55- EL CONCEPTO DE C UESTIONES JUDICIALES
R A C IO N A LID A D JU R ÍD IC A , M O R A L Y PO LÍTICA P O S IT IV IS M O C R ÍTIC O Y D E R E C H O M O D E R N O RESPO N SA B ILID A D M a n u e l A tie n z a
J a v ie r Esquive! Kaarlo Tuorl P ab lo L.arrañaga _________________________________________________ 92 -
________________________________________________ 36 - ________________________________________________ 56- ------------------------------ :---------------------------------------------------- -- 73- ENSAYOS DE TE O R ÍA C O N STITU C IO N A L
N O R M A S Y A C TIT U D E S N O R M A TIV A S ED U C A C IÓ N LIB ER A L RAZONAM IENTO JUDICIAL Y REGLAS M ich e l T ro p e r
Pablo N avarro y C ristina R edondo Un en fo q u e ig u a lita rio y d em o crático Á n g e le s R o de n a s ---------------------------------------------------------------------------------- 93 -
________________________________________________ 37- Rodolfo V ázquez -------------------------------------------------------------------------------------- 74 - VIRTUD Y JUSTICIA EN KANT
IN FO R M Á T IC A Y DEC IS IÓ N JU R ÍD IC A ________________________________________________ 57- P a v io la R ive ra
DERECHO Y RAZÓN
Julia B arragán D EB E R Y SA B E R A le k s a n d e r P e c ze n ik _________________________________________________ 94 -
.__________________________________________ 38- A pu n te s ep is tem o ló g ic o s para el análisis
___________________________________________________ 75 - F IC C IO N E S J U R ÍD IC A S
IN T E R P R E TA C IÓ N D EL DER E C H O del d ere c h o y la m oral
Y CRÍTIC A JU R ÍD IC A ENSAYOS DE BIOÉTICA K e ls e n , F u lle r y R o s s
Ricardo Gulbourg
M o desto S a a v e d ra Reflexiones desde el Sur D aniel M e nd o n ga y U lise s S c h m ill (C om p s.)
________________________________________________ 58-
________________________________________________ 39- F lo re n c ia Luna _________________________________________________ 95 -
EN S A Y O S SO B R E L IB E R A L IS M O Y
S O B R E LA E X I S T E N C I A C O M U N ITA R IS M O -------------------------------------------------------------------------------------- 76 - EL IU S N A T U R A L IS M O A C T U A L
DE LAS N O R M A S J U R Í D I C A S Eduardo Rivera López HOHFELD Y EL ANÁLISIS DE LOS DERECHOS D e M . V ille y a J . F in n is
C arlos Alchourrón y Eugenio Bulygin R o d o lfo L. V ig o
________________________________________________ 59- M a tti N iem i
________________________________________________ 40- ---------------------------------------------------------------------------------- 96 -
L IB E R T A D D E E X P R E S IÓ N -------------------------------------------------------------------------- — ___ 77 -
DER E C H O , R A C IO N A LID A D
Y E S T R U C T U R A S O C IA L ESTUDIOS ÉTICOS D E M O C R A C IA Y P LU R A L IS M O
Y C O M U N IC A C IÓ N SO C IA L
Owen Fiss K arl O tto Apel Á n g e l R. O q u e n d o
E n sa yo s sobre filo s o fía del derecho
Aulis Aarnio ________________________________________________ 60- ___________________________________________________ 78- ---------------------------------------------------------------------------------- 97-
________________________________________________ 41 • C O N S T IT U C IO N A L IS M O Y PO S ITIV IS M O PA LABRAS Y REGLAS
DOS ESTUDIOS SOBRE LA COSTUMBRE
SO B R E LA D ER O G ACIÓ N Luis Prieto Sanchís Ensayos en filo sofía del derecho
B runo C e lan o
Ensayo de d in ám ica ju ríd ica ________________________________________________ 61 • T im o th y E n d ic o tt
------------------------------------------------------------------------------------- 79-
Josep Agulló N O R M A S , V E R D A D Y LÓ G IC A --------------------------------------------------------------------------------- 98-
CUESTIONES LÓGICAS EN LA
________________________________________________ 42- Georg Henrik von Wright LA H E TER O G EN E ID A D DEL BIEN
DEROGACIÓN DE LAS NORMAS
LA NO C IÓ N D E SIS T E M A ________________________________________________ 62- Tres ensayos sobre pluralism o ético
J o s é M a. S au ca
EN LA T E O R ÍA D EL D E R E C H O E N T R E LA R E V O L U C IÓ N Y LA
_____________________________________________ _____ 80 - M auro B a rb e ris
R icardo C ara ccio lo D E S C O N S T R U C C IÓ N .. El hu m a n ism o ju rídico
IGUALDAD, DIFERENCIAS Y DESIGUALDADES --------------------------------------------------------------------------------- 99-
________________________________________________ 43 - de Luc Ferry y A lain R enaut
M a ría Jo sé A nón LOS H E C H O S 'E N LA S E N TE N C IA PENAL
FILO S O FÍA PO LÍTIC A DE LA DEM O C R A C IA Eric Herrán
José F e rn á n d e z S antillán P e rfe c to A nd ré s
________________________________________________ 63- -__________________________________________________ 81 •
________________________________________________ 44- EN SA Y O S SO B R E --------------------------------------------------------------------------------- 100-
D E R E C H O Y OR D E N
E X P L O R A C IO N E S N O R M A TIV A S E n sayos para el an á lis is realista JURISPRUDENCIA Y TEOLOGÍA ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y DINÁMICA
H acia una teo ría general de las norm as de lo s fe n ó m e n o s ju ríd ico s H a ns K else n DE LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES
D an ie l M end onga Martín D íaz y Díaz ------------------------------------------------------------------------------------- 82 - C la u d in a O ru n e su , P ab lo M. P erot
________________________________________________ 45- _____________________________________________ 64- J o rg e L. R o d ríg u e z
LA N A TU R A LEZA FO R M A L DEL DERECHO
P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O , D E M O C R A C IA Y R A ZÓ N Y ELE C C IÓ N R o b e rt S u m m e rs ----------------------------------------------------- 101 -
DERECHOS HUMANOS Hugo Zuleta ------------------------------------------------------------------------------------- 83- LA C IE N C IA D E L D E R E C H O C O M O U N A
A gustín S q u e lla ________________________________________________ 65- C IE N C IA R E A L
ÉTICA, PODER Y DERECHO
________________________________________________ 46- C U E S T IO N E S F U N D A M E N T A L E S H ans A lb e rt
G re g o rio P e c e s -B a rb a
EN S A Y O S D E IN FO R M Á T IC A JU R ÍD IC A DE LA T E O R ÍA P U R A D E L D E R E C H O --------------------------------------------------------------------------------- 102-
------------------------------------------------------------------------------------ 84 -
Antonio Enrique P é re z Luño Dante Cracogna É T IC A J U R ÍD IC A S IN V E R D A D
CONOCIM IENTO JURÍDICO Y DETERMINACIÓN
________________________________________________ 47- ________________________________________________ 66- U b erto S c a rp e lli
NORMATIVA
R A ZÓ N Y S O C IED A D D E R E C H O , PO D E R Y D O M IN IO 103-
J o s é Ju a n M o re so , P ab lo N a va rro y C ris tin a ---------------------------------------------------------------------------------
León O livé Massimo La Torre R edondo D ER EC H O ,LE N G U A JE Y ACCIÓN
________________________________________________ 48- _________________________________________________ 67- P aolo di Lucia
------------------------------------------------------------------------------------ 85-
ES TU D IO S DE ÉTIC A JU R ÍD IC A É TIC A A N A L ÍT IC A Y D E R E C H O DERECHO, JUSTICIA Y LIBERTAD -------------------------------------------------------------------------------- 104-
Jorge M ale m Fernando Salmerón Ensayos de derecho chileno y comparado DE LA DIGNIDAD HUMANA Y OTRAS
_____________________ 49- ________________________________________________ 68- P ab lo R u iz-T a g le CUESTIONES JURÍDICO MORALES
N O R M A S JU R ÍD IC A S Y ES TR U C TU R A R A ZO N A M IE N TO JU R ÍD IC O ------------------------------------------------------------------------------------ 86- J o sé Luis T riv iñ o
D EL DER E C H O E lem en to s para un m odelo
Jo sé Juan M oreso DERECHOS Y PAZ -------------------------------------------------------------------------------- 105-
Paolo Comanducci
________________________________________________ 50- Destinos individuales y colectivos UNA COMUNIDAD DE IGUALES
_________________________________________________ 69- E rm a n n o V íta le
U TILITARISM O , LIBER ALISM O Y DEMO CRACIA La protección constitucional
E STA D O DE D E R E C H O de ios nuevos ciudadanos
M artín Diego Farrell ------------------------------------------------------------------------------------ 87 -
P ro b lem as actu a les O w en F is s
________________________________________________ 51 • G . H. V O N W R IG H T Y L O S C O N C E P T O S
Liborio Hierro
E N S A Y O S S O B R E JU S T IC IA D IS TR IB U TIV A B Á S IC O S D E L D E R E C H O -------------------------------------------------------------------------------- 106-
_________________________________________________ 70-
P au le tte D ieterlen D a nie l G o n z á le z L.agier A UTO RREFERENCIA NORMATIVA
DERECHOS HUMANOS
________________________________________________ 52- ----------------------------------------------------------------------------------- 88 - Y VALIDES JURÍDICA
H isto ria y F ilosofía
EL SIG N IF IC A D O PO LÍTIC O DEL D ERECHO E P IS T E M O L O G ÍA Y G A R A N T IS M O R ica rd o G u rin on i
Mauricio Beuchot
Josep M . V ilajo san a Luigi Ferra jo li -------------------------------------------------------------------------------- 107-
_________________________________________________ 71 •
________________________________________________ 53- ------------------------------------------------------------------------------------ 89- EL JUEZ Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO
D O G M Á TIC A C O N S TITU C IO N A L Y
C R IS IS DE LA R E P R E S E N TA C IÓ N PO LÍTIC A R ÉG IM EN A U TO R ITA R IO LA D E R R O T A B IL ID A D D EL D ER EC H O Ju a n R u iz M añero
R oberto G arg arella José Ramón Cossío A g u stín A. P ére z C a rrillo U lise s S c h m ill
________________________________________________ 54- ----------------------------------------------------------------------------------- 90 -
LA S LIM IT A C IO N E S D E L SO B E R A N O D E R E C H O S D E LO S N IÑ O S
E rnesto Abril U n a c o n trib u c ió n te ó ric a
Isab e l F a n lo (co m p .)
 I 24. VISIONARIOS
35. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
I Y PRAGMÁTICOS
DE LA SUPREMA CORTE
DOCTRINA JURIDICA CONTEMPORANEA I Una aproximación sociológica (1995-2004)
I al derecho ambiental
Agustín A . P érez Carrillo
C O L E C C IÓ N D IR IG ID A PO R I A n ton io A zuela
36. SEGURIDAD PÚBLICA
José Ramón Cbssío y Rodolfo Vázquez 25. NUEVOS MATERIALES DE
Y ESTADO EN MÉXICO
BIOÉTICA Y DERECHO
Análisis de algunas iniciativas
1. LA DEFENSA DE LA 1 2 . LA TEORÍA CONSm UaONAL I M a ría Casado (Comp.)
M arcelo Bergmau
CONSTITUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE 26. LA INJUSTICIA EXTREMA
37. DOGMÁTICA JURÍDICA Y
José R am ón C ossío y Luis M. JUSTICIA NO ES DERECHO
APLICACIÓN DE NORMAS
Pérez de Acha (Comps.) José R am ón C o ssío De Radbruch a Alexy
Un análisis de las ideas
13. EL CONCEPTO DE R o d o lfo L. Vigo (Coord.)
2. INTRODUCCIÓN AL de autonomía de ramas jurídicas
DERECHO SANCIÓN. En la teoría 27. EL SISTEMA DE JUSTICIA
y unidad del Derecho
M anuel A tienza contemporánea del derecho PENAL Y SU REFORMA
Guillermo Laríguet
R o b erto Lara C hagoyá n Teoría y Práctica
3. INTRODUCCIÓN AL 38. ÉTICA ORGANIZACION AL EN
Samuel G onzález, Ernesto
ESTUDIO DE LA 14. DERECHOS SOCIALES INSTITUCIONES DE SALUD
M endieta, Edgardo Buscaglia
CONSTITUCIÓN Instrucciones de uso R ob ertH a ll
M o is é s M oren o
R ola ndo T am ayo y Salmorán Víctor Abram ovich, María José
28. TRANSPARENCIA Y 39. LA PREVENCIÓN, INVESTIGA­
4. INTERPRETACIÓN A nón y Christian Courtis
CIÓN Y SANCIÓN DE LA
(Comps.) RENDICIÓN DE CUENTAS
JURÍDICA Y DECISIÓN TORTURA. Análisis de los retos
Alexander R u iz Euler (Coord.)
JUDICIAL 15. ENTRE EL VIVIR Y EL pendientes en la legislación
MORIR. Ensayos de bioética y 29. JURISDICCIÓN,
R o d o lfo Vázquez (Com p.) mexicana
derecho CONSTITUCIÓN Y DERECHO
5. ARBITRAJE COMERCIAL Claudia M artin
Pablo de Lora M o d e s t o Saavedra
INTERNACIONAL Juan Carlos A rjoua
16. ELEMENTOS DE DERECHO 30. LA POLÍTICA DESDE LA
Leonel P ereznieto Castro 40. AUTONOMÍA MUNICIPAL
CONSTITUCIONAL JUSTICIA. Cortes Supremas,
(Com p.) Y PLANTEAMIENTO
M iguel Carbonell gobierno y democracia en
6. EL CONCEPTO DE URBANÍSTICO
Argentina y México
DERECHO SUBJETIVO 17. ANÁLISIS Y DERECHO Manuel Jiménez Dorantes
Kariua Ansolabehere
P aolo Comanducci (Comp.) 41. CORTE, JUECES Y POLÍTICA
En la teoría contemporánea 31. PROCESO ACUSATORIO
del derecho 18. DERECHO IN T E R N A aO N A L R od olfo Vázquez (Comp.)
ORAL Y DELINCUENCIA
Juan A . Cruz Parcero DE LOS D E R EC H 06 H U M A N O S 42. DEMOCRACIA, PODER Y
O RG AN IZAD A
Claudia M artin , MEDIOS DE COMUNICACIÓN
7. INFANCIA Y Principios, evolución y las
D iego R odríguez-P inzón Saúl L óp ez Noriega
ADOLESCENCIA. De los formas especiales de
José A n to n io Guevara
derechos y de la justicia valoración de la prueba 43. CÓMO TRADUCIR UNA
(Comps.)
Emilio García M éndez en el modelo italiano DESICIÓN POLITICA EN LEY
8. ESTUDIOS DE TEORÍA 19. EL DERECHO Y LA MUERTE O tta vio Sferlazza Luis Raigosa
CONSTITUCIONAL VOLUNTARIA
32. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 44. ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA
Carmen Juanatey
R iccardo G uastini ALEMANA ACTUAL DE Jordi Ferrer, Marina Gascón
9. SENTIDO Y HECHO EN 20. DERECHO Y PROCESO ORIENTAQÓN RAQONALISTA Daniel G onzález Lagier y
PENAL IN T E R N A aO N A L Estudios sobre R. Alexy, M ichele Taruffo
EL DERECHO
Kai A m b o s K. Günther, J. Habermas y O. Hoffe
Jerzy W rób lew sk i
21. CÓDIGO SEMIÓTICO Y D a vid Sobrevilla
10. DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL TEORÍAS DEL DERECHO 33. RAZONAMIENTO JURÍDICO,
Y RESPONSABILIDAD Samuel G onzález R uiz CIENCIA DEL DERECHO Y
Adrián R entería 22. LA NORMATIVIDAD DEMOCRACIA EN CARLOS
ADMINISTRATIVA Y LOS S. NINO
11. FILOSOFÍA DEL DERECHO
REGLAMENTOS EN MÉXICO Carlos Rosenkrautz
CONTEMPORÁNEA
Víctor Blanco Rodolfo L. Vigo (Comps.)
EN MÉXICO
23. EL VALOR DE LA 34. INSTITUCIONES,
Testimonios y perspectivas
SEGURIDAD JURÍDICA LEGALIDAD Y ESTADO
R od olfo Vázquez y José
Ricardo García Manrique DE DERECHO. En el México
M aría Lujam bio (Comps.)
de la transición democrática
G u sta vo Fondevila (Comp.)
 derecho y sociedad Alter
D IR IG ID A PO R Libros
O scar C orreas
C o l e c c ió n d ir ig id a por
1 . El otro Kelsen 17. Derecho indígena mexicano
F e r n a n d o T e n o r io T a g l e
Oscar Correas (Comp.) Oscar Correas
2. Acerca de los derechos humanos 18. La crítica jurídica en Francia
Oscar Correas Michel Miadle, Antoine Jeammaud 1. D e lit o y m o d e r n id a d . N u ev a s a r g u m e n ta c io n e s en la cr im in o lo g ía ,
3. Teoría general del Estado Philippe Dujardin, Michel Jeantin r e a lis ta de iz q u ierd a
Hans Kelsen y .lean-Jacques Gleizal
John Lea
4. L a prescripción de los delitos 19. Pluralismo jurídico
O tro s h o r iz o n te s
de los gobernantes 2. S e g u r i d a d P ú b l ic a . Tres puntos de vista convergentes
Clemente Valdés S. Oscar Correas
20. El léxico jurídico del M arx Massiiuo Pavarini ¡ Agustín Pérez Carrillo l Fernando Tenorio Tagle
5 . Alcances sociológicos del derecho
del trabajo en México Feuerbachiano
L a filo s o fía p o lític a de la a lie n a c ió n 3. I m a g e n y a u to im a g e n d e la P o l i c í a d e la C i u d a d d e M é x i c o
M it o y rea lida d es
Florencia Correas Vázquez Riccardo Guastini Elena Azaola Garrido
6 . Visiones transdisciplinarias
2 1. Constitución y derecho indígena
E l ca s o del esta d o de Q u in ta n a -R o o 4. T e m a s a c t u a le s d e D e r e c h o C i v il y F a m ilia r
y observaciones empíricas
del derecho El ¡a Domingo Barberá
¡daría So lañes (Coordinadora)
Angélica Cuéllar Vázquez 22. Tratado de filosofía del derecho
Arturo Chávez López (Coords.) Rudolf Stammler
5. E l e n e m ig o e n e l D e r e c h o P e n a l
7. Ideología, Estado y derecho 23. Economía y Derecho
Adolfo Sánchez Pereyra Eugenio Raúl Zaffaroni
Adolfo Sánchez Pereira
Ever Valencia Araujo 24. C rítica y dogmática jurídica
Jacqueline Ortiz Andrade 6. U n m u n d o s in c á r c e le s
8 . Direcciones contemporáneas
del pensamiento jurídico 25. Análisis, técnicas y herramientas Alejandro González
Luis Recaséns Siches en el combate a la delincuencia 7. S o c i e d a d c i v i l y d e lito
9. Kelsen y los marxistas organizada y corrupción
Con fundamento en la Convención de Palermn Ricardo Rodríguez Luna
Oscar Correas
1 0. Autonomía y derechos indígenas Mariano Herrón, José L Santiago
en México Samuel Gonzále, Ernesto Mendieta
Francisco López Barcenas 26. Teoría de la constitución
Cari Schmitt
11. Esencia y valor de la democracia
Hans Kelsen 27. Teoría pura del derecho
y materialismo histórico
12 Crítica de la ideología jurídica
Arturo Berumen Campos
E n s a y o s o c io s e n t io ló g ic o
Oscar Correas 28. El pragmatismo jurídico
León Duguit
13. El contrato y el tratado
A n a liz a d os d esde el p u n to de vista 29 Teoría del derecho
de la teoría p u ra d el d ere ch o
y antropología jurídica
I-lans Kelsen Oscar Correas
14. Instituciones de derecho privado 30. Teoría general del derecho
romano. Historia y sistema administrativo
Rodolfo Solí ni Adolfo Merld
1 5, Las transformaciones generales 3 1. El Estado y los juristas
del derecho privado desde Pietro Barcellona
el código de Napoleón Giuseppe Cotturri
León Duguit 32. El Estado del derecho
16. Introducción al razonamiento I n tr o d u c c ió n al d e r e c h o co n stitu cio n a l
jurídico Michel Miadle
Edward H. Levi
r r ~ ----------------------------------------------------------- "
n
Colección
CÁTEDRA Ar ffumentos
13. Teoría de la historia
ERNESTO GARZ ÓN VALDÉS Agnes Heller
14. Epistemología Administrativa
Juan de Dios González Ibarra
15. E l empirismo-pragmatismo
R o d o l f o V á z q u e z y R u t h Z i m m e r l i n g
Crítica de la trayectoria de una
coordinadores filosofía dominante
1. Psicología del arte
George Novack
Lev Semionóvich Vigotsky
16. Introducción a la crítica
2. La memoria del olvido
2003. E l d e r e c h o c o m o a r g u m e n t a c ió n del derecho moderno (Esbozo)
Patricia Corres Ayala
Oscar Correas
Manuel Atienza
3. Las funciones corticales
17. Las antinomias de Antonio Gramsci
superiores del hombre
2004. T e o r ía d e l d is c u r s o y d e r e c h o s c o n s t it u c io n a le s Estado y revolución en Occidente
Alexandr Románovich Luria
Robert A lexy Perry Anderson
4. Enseñar historia. Nuevas propuestas
18. La ciencia de los alumnos
2005. E l p o s it iv is m o j u r í d i c o Julio Valdeón Baruque
Su utilización en la didáctica
Julio Aróstegui Sánchez et al.
Eugenio Bulygin de la física y la química
5. Manifiesto del Partido Comunista José Hierrezuelo Moreno
2006. C o n s t i t u c i ó n y te o r ía d e l d e r e c h o Carlos Marx Antonio Montero Moreno
Paolo Comanducci Federico Engels
19. Tao Te Ring
6. La pareja o hasta que la muerte Lao-Tsé
2007. E l c o n t r o l j u d i c i a l d e la c o n s t it u c io n a l i d a d nos separe. ¿Un sueño imposible?
20. En un lugar de La Mancha
d e la ley María Teresa Ddring
Reflexiones sobre Don Quijote y
Víctor Ferreres 7. La evolución de la mujer. Del clan Sancho Panza
matriarcal a la familia patriarcal Roberto Reyes
Evelyn Reed
21. El Marqués de Sade
8 . Educación y Derecho Guillaume Apollinaire
La administración de justicia
22. Brevísima relación de la
del menor en México
destrucción de las Indias
Juan de Dios González Ibarrá
Fray Bartolomé de Las Casas
Ladislao Adrián Reyes Barragán
23. E l viajero y su sombra
9. El pensamiento político
de Karl Marx Friedrich Nietzsche
Robin Blackburn 24. Espacios y tiempos múltiples
Carol Johnson Patricia Corres Ayala
10. Cómo enseñar aprendiendo 25. El Anticristo
Sugerencias a maestros y alumnos Friedrich Nietzsche
Francisco Camero Rodríguez 26. Introducción a la filosofía del
11. El origen de la familia, la derecho y de la política
propiedad privada y el Estado Alfonso Madrid Espinoza
Federico Engels
12. De Troya a ítaca. Figuras poéticas
en L a Diada y L a Odisea Distribuciones
Jorge Arturo Ojeda Fontamara

Distribuciones Fontamara
27. La gaya ciencia 42. Técnica, ciencia y epistemología 57. La matemática de Pitágoras 71. Razón y experiencia en la psicología
Friedrich Nietzsche legislativas a Newton Patricia Corres Ayala
Juan de Dios González Ibarra Lu cio Lombardo R a d ic e
28. La pedagogía operatoria 72. Consejos a los maestros jóvenes
Bernardo A. Sierra Becerra 58. Ciencia, transferencia e innovación
Un enfogue constructivista Célestin Freinet
de la educación 43. Obras escogidas tecnológica en Estados Unidos
73. Ecce I-Iomo
Montserrat Moreno (Compiladora) Georges Bataille la Unión Europea y Japón
Friedrich Nietzsche
44. Desempeño económico y política social en la era de la globalización
29. El arte de la guerra 74. A sí hablaba Zaratustra
en América Latina y el Caribe. L o s r e to s Francisco R. Dávi la Aldas
Nicolás Maquiavelo Friedrich Nietzsche
30. Ricardo Flores Magón d e la e q u id a d , e l d e s a r r o ll o y la c iu d a d a n ía 59. La importancia de la teoría
Ana Sojo jurídica pura 75. Aforismos
El Prometeo de los trabajadores
mexicanos Andras Uthoff Edua rdo G a rcía M áyn e z Hipócrates
Francisco Camero Rodríguez 45. Ética y estética de la perversión 60. Introducción a la sociología 76. Tipología de la personalidad
31. La reproducción. Elementos para una Las desviaciones de la con victa sexual jurídica y numerología
teoría del sistema de enseñanza como reescritura del universo Osc ar Correas Ady S. Pérez
Pierre Bourdieu Janine Chasseguet-Smirgel 77. Cómo ser lector. Leer-es comprender
61. Mi hermana y yo
Jean-Claude Passeron 46. La circunstancia franquista y el Friedrich Nietzsc he Jean Foucambert
32. Cuauhtémoc conquistador florecimiento español en México 78. Socialización y familia
62. Lógica del raciocinio jurídico
Arturo Ríos Ruiz D e r e c h o y F ilo s o fía
Eduardo Ga rc ía M á y n e z Estudios sobre procesos psicológicos
Juan de Dios González Ibarra y sociales
33. Ciencia, aprendizaje y comunicación 63. La mundialización de la ética
Montserrat Moreno 47. ¿Qué es una Constitución? Hans Oudhof Van Bameveld
Peter Kemp
E q u ip o del. IM 1 P A E Eduardo Pallares
64. La conquista humanística de la
34. Interfaz bioética 48. La administración de justicia
Nueva España
Lizbeth Sagols del menor en prospectiva
Juan de Dios G on zál ez Ibarra
Ladislao Reyes
35. El personaje gay. En la obra de 65. Consideraciones acerca del pecado
Juan de Dios González Ibarra
Luis Zapata el dolor y el camino verdadero
Oscar Eduardo Rodríguez 49. Metodología jurídica epistémica
Franz K a fk a
Juan de Dios González Ibarra
36. Metodología Jurídica I. Una intro­ 66 . Ibsen a la mexicana
ducción filosófica 50. Temor y Temblor O tle cómo recibió nuestro país al
Oscar Correas Soren A. Kierkegaard dramaturgo más representado después
de Shakespeare
37. Metodología Jurídica II. Los saberes 51. Marxismo y libertad. Desde 1776
Víctor Gravas Hajj
y las prácticas de los abogados hasta nuestros días
Oscar Correas Raya Dunayevskaya 67. Imágenes gay en el cine mexicano
Tres décadas de joterío 1970-1999
38. Estudios sobre el amor 52. ¿Hacia una globalización
Bernard Schulz-Cruz
José Ortega y Gasset totalitaria ?
68 . Autonomía y procuración de justicia
José Luis Orozco
39. Educación de la sexualidad Juan de Dios G on zál ez Ibarra
a través de cuentos. U n a a ltern a tiv a 53. La negritud, tercera raíz, mexicana D a vid Irazoque Trejo
p a r a p r e v e n i r e l VIH/SJDA Juan de Dios González Ibarra
69. 1m n u ev a c ie n c ia y f i l o s o f í a
Tirso Clemades 54. Los orígenes de la opresión
d e l d e r e c h o . Análisis metodológico
40. Transición a la democracia en de la mujer
filosófico y metajisico sobre una teoría
México. C o m p e t e n c i a p a r t i d i s t a y Antoine Artous
integrucionista deI derecho
r e fo r m a s e le c to r a le s 1 9 7 7 -2 0 0 3 55. La alternativa pedagógica María Isabel Jiménez Moles
Irma Méndez de Hoyos Antonio Gramsci
70. ¿Transformar al hombre?
41. ¿Ética en Nietzsche? 56. Introducción a la lógica jurídica Perspectivas éticas y científicas
Lizbeth Sagols Eduardo García Máynez Lizbeth Sagols