La JUSTICIA MILITAR, hoy conocida como FUERO MILITAR POLICIAL tiene

sus antecedentes en la normatividad de privilegio establecida -entre otras

monarquías- por los Reyes de España y trasplantada al Virreynato del Perú.

Al respecto, la Ley I, dictada por Don Felipe, en Buen Retiro, el 23 de abril de

1714, resolvió sobre el abuso existente en el fuero militar para la jurisdicción
ordinaria, por tanto se consideró que sólo gozan del Fuero los militares que
actualmente sirven y sirvieren en las tropas regladas, o empleos que subsistan
con ejercicio actual en guerra, y que como tales los militares gozaren sueldo por
las Tesorerías de Guerra, así como todos los Oficiales militares de cualquier
grado, que sirvieren en la Marina y Armadas de mar y los militares que se
hubieren retirado del servicio, y tuvieren despachos para gozar del fuero”.

El mismo monarca español dictó la Ley II, el 25 de mayo de 1716, en Aranjuez,

para resolver respecto del Fuero en las causas criminales.

La Ley III, de fecha 29 de noviembre de 1716, en Madrid, fue dictada para

resolver el conocimiento preventivo de la justicia ordinaria contra militares
delincuentes.

La Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid, fue promulgada exclusivamente

para Militares defraudadores de rentas, no siendo válido su fuero; y otras leyes
que excluyen del fuero privativo a los militares que perpetren otros hechos.

Respecto a los delitos militares, expresaba que sí en el derecho común se

atiende al orden moral y material de las sociedades, la legislación militar debe
regirse por la necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina en
todo tiempo y por la seguridad del ejército en campaña. Así se implantó que el
abandono de una guardia, la deserción, el espionaje y la sedición de tropas
constituyen delitos que se necesita reprimir severamente.

Resaltándose qué el soldado que incurre en un robo, homicidio estará faltando

a las leyes de la Justicia Común, entonces deberá ser castigado por las leyes
generales, a menos que aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en
campaña o al frente del enemigo en cuyo caso todas las consideraciones han de
subordinarse a la necesidad de fortalecer por todos los medios el mando.

Bajo estos mínimos precedentes que determinaban la diferenciación del FUERO

MILITAR y FUERO COMÚN surge la Constitución Política de la Monarquía
Española la cual fue aprobada en Cádiz, el 18 de marzo de 1812 con
participación de los diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo,
José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente Morales Duárez, Blas
Ostolaza, Francisco Salazar y José Antonio Navarrete; la mencionada
Constitución contenía disposiciones ilustrativas pertinentes al caso materia de
conocimiento del Tribunal Constitucional.

Así tenemos, el Artículo 250º de la extinta Constitución dispuso que: “Los

militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la
ordenanza o en adelante previniere”.

Sin embargo, en la época de la Independencia, mediante el Decreto del 8 de

Setiembre de 1820 se ordenó que: "1º En todos los puntos que ocupe el ejército
libertador del Perú o estén bajo su inmediata protección, han fenecido de hecho
las autoridades puestas por el gobierno español".

El 28 de octubre de 1822 la Junta Gubernativa promulgó la Ley de Creación del

Tribunal de Seguridad Pública, integrado por un Magistrado Judicial, un Militar y
un Letrado, para el juzgamiento de los delitos de sedición, traición e infidencia.

En las Bases de la Constitución de la República Peruana, de 17 de diciembre de

1822, entre otros preceptos, se incluyeron los de: Igualdad ante la ley, ya premie,
ya castigue.

La grave situación económica del país sin embargo, impidió que durante el
gobierno de Cáceres este proyecto se concretizara. Empero durante su breve
segundo gobierno intentó reactivar este anhelo, pero circunstancias políticas se
lo impidieron.

Su sucesor, NICOLÁS DE PIÉROLA hizo suyo este proyecto. El inicio del nuevo
siglo XX exigía cambios acordes con los nuevos tiempos que se vivían. Piérola
planteó la necesidad de reorganizar completa y definitivamente el Ejército.

Para comenzar tan importante tarea era necesario contar con Asesores Militares
que orientaran a nuestro gobierno en tan difícil tarea y conforme a los adelantos
del arte de la guerra. Fiel a la tradición militar, se decidió contratar en Francia
una Misión Militar, que llegó al Perú en 1896 al mando del Coronel Pablo Clement
con el propósito de reestructurar y tecnificar al Ejército; en 1897 ordenó la
construcción de los locales de la Escuela Militar y Naval destinados a la
instrucción de la gente de guerra; y en 1898 inauguró la Escuela Militar de
aplicación, que fue dividida en cuatro secciones: Infantería, Caballería,
Ingenieros y Administración.

En ese contexto, y tras recibir del Coronel Clement un “Informe sobre la

legislación militar, administración del ejército y reglamentos militares”, Piérola
observó la necesidad de contar con un marco jurídico que definiera la
participación organizada de los ciudadanos en las Fuerzas Armadas y cautelara
la disciplina en el interior de la milicia, por que lo gestionó una Ley sobre Servicio
Militar Obligatorio siendo promulgada el Código de Justicia Militar.

Esta norma situó orgánicamente a la justicia castrense en el ámbito del Poder

Ejecutivo, configuró al Ministerio Público como un órgano de la Justicia Militar,
optó por una justicia integrada por militares en actividad, legos en derecho y
sujetos al poder de mando.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL MILITAR PERUANO

Si bien los referentes de derecho comparado del Código de 1898, esto es, el
Código Penal Militar Francés modificado el 31 de agosto de 1878 y el Código
Español de Justicia Militar de 1890, fueron ampliamente superados en sus
respectivos países y sustituidos por regulaciones no sólo distintas, sino que
además rechazaron los principios que los inspiraron, en el Perú el modelo de
justicia castrense diseñado por el Código de Justicia Militar de 1898 subsistieron
hasta el extinto Código de Justicia Militar de 1980.

Adicionalmente, al tema puede revisar este link:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2001_07.pdf

Ello a pesar de que en el ámbito del derecho penal ordinario, ya desde el Código
de 1924 se abandonó en el Perú el modelo hispano del Primer Código Penal de
1863.

Con el primer golpe institucional de la Fuerza Armada (1962-1963), y con fecha

25 de julio de 1963, en el régimen de Nicolás Lindley López, se dicta el Decreto
Ley Nº 14612 que norma por primera vez la Ley Orgánica de la Justicia Militar.
Este hecho es importante ya que hasta esa fecha dicha norma estaba subsumida
en los diferentes Códigos de Justicia Militar.
Esta situación es explicada en la parte considerativa del texto, cuando se
establece: “Es necesario separar del Código de Justicia Militar las normas sobre
organización y atribuciones de la justicia militar que contiene el Libro Primero del
Código vigente, -se refiere al Código de 1950- formando con ellas una ley
independiente con el nombre de Ley Orgánica de la Justicia Militar”.

Desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, el Perú ha tenido seis Códigos de
Justicia Militar. El Código de Justicia Militar de 1963 que se regía conjuntamente
con la Ley Orgánica, según Decreto Ley Nº 14612, duró hasta los tramos finales
del gobierno de Morales Bermúdez (1980).

El 19 de julio de 1980, a pocos días de la transferencia del gobierno militar a la

civilidad se da el Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar; y el
24 del mismo mes, el Decreto Ley 23214, Código de Justicia Militar.

Estas normas fueron derogadas por el Decreto Legislativo Nº 961, Nuevo Código
de Justicia Militar Policial, y Ley Nº 28665, Ley de Organización, funciones y
competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial,
ambas normas para la administración de la jurisdicción militar policial fueron
declarados inconstitucionales; el primero, mediante la Sentencia del Tribunal
Constitucional Expediente Nº 012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre del 2006
que declaro la inconstitucionalidad de algunos de sus artículos por no
corresponder a los bienes jurídicos militares y policiales, mientras que el segundo
mereció dos Sentencias de Inconstitucionalidad, tales como del Expediente Nº
004-2006-PI/TC del 29 de marzo 2006 y Expediente Nº 006-2006-PI/TC del 13
de junio del 2006.

En razón de las circunstancias anteriores, se promulga la Ley Nº 28934 en el

cual en el Articulo primero regulaba la vigencia temporal de la Justicia Militar
Policial “hasta la aprobación de la Ley que subsane los vacíos normativos que
se generaran, al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de
la Ley Nº 28665, o de la dación de una nueva Ley que regule la Justicia Militar”.

Seguidamente, el 11 de Enero del 2008, se publica en el Diario Oficial El Peruano

la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, en
reemplazo de la Ley de Organización, Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial (Ley Nº 28665).
Es decir, este precepto normativo reguló la organización de la Justicia Militar
Peruana de conformidad con las normas establecidas en la Ley Nº 29812 y las
normas aplicables sustantiva y procesalmente con las contenidas en el Código
de Justicia Militar Policial –Decreto Legislativo Nº 961- y Código de Justicia
Militar -Decreto Ley Nº 23201- respectivamente.

La Ley Nº 29812, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial

estuvo sujeta a una demanda de inconstitucionalidad, por ser incompatible con
los Artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), debido a la falta de independencia e imparcialidad de los jueces y
fiscales; además de carecer de facultades otorgadas al fuero castrense para
nombrar a los jueces y fiscales, pues de acuerdo con la Constitución, es el
Consejo Nacional de la Magistratura el único órgano de esta función; además de
cuestionarse la creación de una fiscalía ad hoc separada del Ministerio Público,
toda vez que según nuestra Constitución, este último es el único titular de la
acción penal; asimismo, se invocó sobre los oficiales en actividad que
desempeñan labores jurisdiccionales por resultar un riesgo jurídico a los
principios de independencia e imparcialidad.

Finalmente, para zanjar las divergencias sostenidas, el Tribunal Constitucional,

mediante Sentencia en el Expediente Nº 00001-2009-PI/TC publicado en el
diario oficial El Peruano, el 25 de diciembre 2009 declaró Fundada en el extremo
del último párrafo del artículo 4º de la referida ley; en el sentido que los conflictos
de competencia surgidos entre el Poder Judicial y el Fuero Militar Policial no le
corresponde su conocimiento.

La Justicia Militar Peruana ha evolucionado conforme a los estándares del

Estado de Derecho. Para complementar lo señalado, puede revisar el siguiente
link:
http://www.youtube.com/watch?v=qSNCbAC-KmY&feature=player_detailpage

LA JUSTICIA MILITAR SEGÚN LA CONSTITUCIÓN DE 1979 Y

CONSTITUCIÓN DE 1993
La Constitución de 1979 delimitaba el ámbito de acción de la justicia militar con
mayor precisión y señaló algunas excepciones aplicables al juzgamiento de
civiles.

En ese sentido, en su artículo 282º dispuso: “Los miembros de la Fuerzas

Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de función, están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones
no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235º. Quienes
infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código
de Justicia Militar”.

Es determinante que cuando se elabora la Constitución de 1979, la mayoría de

los Constituyentes aceptaron que el fuero militar solo debía ser competente para
juzgar a militares y policías, y sólo se procesaría a civiles cuando existía
acusación de traición a la patria en caso de guerra exterior (Artículo 235 ), y
cuando se infringía la obligación de prestar el Servicio Militar Obligatorio (Artículo
282); empero, lo que no precisó es sí a los militares que se juzgarían serían en
actividad o retiro, lo que supuso en la legislación y así quedo tácitamente
establecido que se juzgaría a todos los militares sin excepción; hecho que generó
una serie de demandas de inconstitucionalidad además de recurrirse ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, organismo internacional que
hizo los distingos y limitaciones de los delitos de función imputables únicamente
a militares y policías en actividad.

Con la asunción de mando del gobierno de Fernando Belaúnde en 1980 entra

en vigencia la Constitución de 1979, en ese contexto y con una inédita
manifestación de violencia política que haya tenido el Perú, sin parangón en el
mundo, habría de surgir el terrorismo como instrumento metodológico en los
grupos armados de Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario de Tupac
Amaru.

El accionar de estos grupos prácticamente encontró desactivado el aparato de

inteligencia estatal. A todo este desorden jurídico político y social, se sumó un
Poder Judicial sin experiencia para afrontar su responsabilidad institucional. Es
así y bajo esta circunstancia que el Poder Judicial, empezó intermitentemente a
ser calificado por diversos sectores, como un organismo lento, inseguro e
incompetente para procesar y sancionar a los subversivos que habían sembrado
un clima de zozobra y desesperación en todo el territorio nacional.

Muchos años después, el régimen del 5 de abril de 1992, en la persona del Ex

Presidente Alberto Fujimori, habría de justificar el autogolpe, entre otros motivos,
por la conducta de la magistratura que resultaba incapaz de sancionar con el
rigor legal a los cientos de subversivos.

La Constitución de 1993 reprodujo un texto bastante similar, pero amplió las

excepciones aplicables al juzgamiento de los civiles a los delitos de traición a la
patria y terrorismo, en su Artículo 173º establece: “En caso de delito de función,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos
al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, en este extremo debe
comprenderse al actual Código de Justicia Militar Policial. Las disposiciones de
éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de delito de traición a la
patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a la que se refiere el
Artículo 141º sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes
infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al
Código de Justicia Militar”.

Un primer elemento común a destacar en ambas normas, es que consagran una

justicia castrense estrictamente penal, por lo que está vedada extender su
competencia a ámbitos distintos a esta materia.

Al respecto por esos años, el Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 895 creó la
figura del hábeas Corpus Militar, vulnerando con ello la Constitución, que no
otorga competencia constitucional a la justicia castrense. Este hecho hizo que el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de octubre de 1999, Caso
Modenesi Montani (Exp. 757-99-HC/TC), declaró inconstitucional dicha norma a
través del control difuso de constitucionalidad, señalando que: “…la jurisdicción
militar es competente para conocer asuntos de naturaleza castrense (…) mas no
para conocer infracciones de naturaleza constitucional, materia que pertenece al
ámbito de otros órganos jurisdiccionales”.

De esta manera, el Tribunal Constitucional concluyó que la creación de la figura

del Hábeas Corpus Militar a través del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 895:
“…constituye una asignación de competencia que este Tribunal considera
contraviene a los preceptos constitucionales antes citados, resultando por ello
de imperativa aplicación el Artículo 138º, segundo párrafo de la Carta Política
(que consagra el control difuso de constitucionalidad).”

Finalmente el Hábeas Corpus Militar fue derogado mediante Ley Nº 27235 de 20

de diciembre de 1999.

Un segundo elemento común a destacar en ambas constituciones es que fijan el

ámbito de competencia material de la justicia castrense a través de tres reglas
generales:
a) La justicia Militar conoce los delitos de función cometidos por miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
b) Estos ilícitos deben estar regulados en un Código de Justicia Militar
(Actualmente el Código de Justicia Militar Policial).
c) Las disposiciones del Código de Justicia Militar (Hoy Código de Justicia Militar
Policial) no resultan aplicables a los civiles.

La Carta de 1979, sólo establecía como excepción, la extensión de la

competencia de la justicia castrense a los civiles en el caso de traición a la patria
en caso de guerra exterior.

La Constitución vigente amplía la excepción de la Carta de 1979, al establecer

que la justicia castrense es competente para conocer de los delitos de traición a
la patria -sin vincular estas conductas al contexto de guerra exterior- así como
para los casos de terrorismo que la ley determine, otorgando un amplio margen
de decisión al legislador al respecto.

"Estos fundamentos han sido superados debido a las nueva política de Estado
de Derecho".

DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL

Es una rama especializada del Derecho Penal, cuyas normas regulan la

conducta de los miembros en actividad de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional.

Este conjunto de normas, que tipifican los delitos y faltas militares, se encuentran
reguladas en el Código de Justicia Militar Policial el mismo que se condice con
las Leyes de los Regímenes Disciplinarios de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional respectivamente.

LA JUSTICIA MILITAR
Son todos los actos que conforme a la Constitución, se tiene como norma
sustantiva penal al Código de Justicia Militar Policial y leyes afines, ya sea en
tiempo de paz o de guerra.
Sólo de manera supletoria debe aplicarse el Código Penal en su parte general.
Las atribuciones de la Justicia Militar están dadas por las facultades que tienen
los tribunales militares para conocer las causas que la ley les entrega a su
conocimiento.

FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA MILITAR

La especialidad de la Jurisdicción Militar, se fundamenta en los siguientes:
a) La especialidad del derecho que aplica es de exclusividad para los delitos de
función.
b) La necesidad de jueces militares en un entorno militar y policial.
c) El mantenimiento de la disciplina castrense y policial.
d) El cumplimiento de las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas.
e) Razones políticas e históricas.

ESPECIALIDAD DEL DERECHO PENAL MILITAR

La especialidad de la Jurisdicción Militar, se entiende como una exigencia técnica
de la propia especialidad y autonomía de Derecho Penal Militar y del Derecho
Disciplinario Militar.

Se le reconoce al Derecho Penal Militar su importancia entre los Derechos

Penales Especiales, ya que cuenta con una tipología delictiva (descripción de
conductas penales) distinta al del Derecho Penal Común.

Ciertamente del Derecho Penal Militar, como un derecho público general, no

podemos decir que es una rama científica ni autónoma; sin embargo, debe
adecuarse estrictamente al ámbito castrense.

Otro punto relevante, el Código de Justicia Militar Policial se remitirá al Código

Penal en caso que exista vacío legal, por lo que debemos entender que si bien
es un derecho especializado, forma parte del Derecho Penal, y esa
especialización obedece a razones distintas a la de considerar al Derecho Penal
Militar como un derecho autónomo.

LOS JUECES MILITARES

Se sustenta en la existencia de un derecho especial siendo necesario la
especialización de los agentes aplicadores que deben contar con cierta
sensibilidad para la singularidad castrense, adquirida mas fácilmente con una
dedicación permanente que con una ocasional atención.

Los jueces militares, según esta tesis, tienen, por un lado, una formación especial
que reúne un conocimiento militar y técnico; y, por otro lado, una capacidad
especial para el análisis crítico del caso, y para ponerlo al alcance de la norma.
Es obvio, que el modus vivendi del juez militar policial al interior del ámbito
castrense le permitirá conocer la conducta y el desarrollo de quienes integran los
entes militares y policiales para contrastar con el onus probandi, fundamentos
normativos y fácticos al momento de aplicar una sentencia.

LA DISCIPLINA CASTRENSE
Es considerada como el bien jurídico, objeto de protección, por parte del Derecho
Penal Militar Policial siendo considerado la ratio legis y una razón importante
para sus existencia y organización. Presupuesto legal que ha sido adoptado en
la mayoría de países que cuentan con una ejercito disciplinado y organizado en
el mundo, lo cual no está alejada de la realidad castrense peruana.

La disciplina, en el ámbito castrense y policial, se entiende como el conjunto de

obligaciones y deberes impuestos por cada uno de sus miembros, de acuerdo a
las jerarquías y en base a la estricta obediencia a las normas jurídicas que rigen
su conducta en el servicio de las armas.

De esta manera la disciplina se hace extensiva no sólo a quienes en determinado

momento deben obedecer una orden, sino también a quienes las instruyen, dado
que el mando y la obediencia tienen en el ejército una sucesión de experiencias
asimiladas en el servicio que norma el comportamiento del superior y del
subalterno: quien hoy obedece estará apto mañana para mandar. La disciplina
contempla el cumplimiento y observancia de leyes y reglamentos, mandatos y
órdenes.

La disciplina militar constituye el elemento primario que da vida en su esencia a

las Fuerzas Armadas, ya que precisa y delimita el comportamiento militar y no le
permite salirse de las normas de conducta que para adecuado funcionamiento
del Ejército ordenan los principios castrenses.

La presencia de la disciplina es determinante en todo cuerpo armado. Si falta

este elemento, la Fuerza Armada se relaja, pierde consistencia, seriedad,
efectividad y sobre todo se convierte en un grupo inútil para los fines que la
sustentan y atentaría contra su propia naturaleza.

"Las necesidades vitales de orden que exige todo institución castrense o policial
obliga a la aplicación estricta de la disciplina, la cual para ser mantenida debe
ser implantada con la severidad que su propia organización.

La disciplina es un valor que se requiere como primera condición, que se cumpla

por parte de los encargados de las diversas actividades militares y policiales con
energía y constancia.

La disciplina mueve a las Fuerzas Armadas y Policía de una manera armónica y

sincronizada que siempre les ha distinguido.

Por tanto, es una fuerza que exterioriza el poder del Estado, por lo que su fuerza
e imperio deben someterse a la más férrea disciplina, para lograr conservar la
seguridad, la estabilidad, y los principios fundamentales del Estado, para brindar
seguridad a la población, vigilar el territorio, apoyar y hacer cumplir las decisiones
de gobierno".

FUENTES DEL DERECHO PENAL MILITAR

El Derecho Penal Militar, es una especialidad o rama derivada del Derecho
Penal, por tanto, su fuentes normativas son: La Constitución, Código de Justicia
Militar Policial, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, Leyes
del Régimen Disciplinario Militar y Policial respectivamente y el Código Penal y
Código Procesal Penal aplicables éstos últimos ante vacíos legales.