Laboral I 1 Resumen Fernandez

Clase 1. Evolución histórica del derecho del trabajo.
Evolución del Derecho del Trabajo en

América Latina y en Uruguay.
A. Evolución del derecho del trabajo a nivel mundial.
El objeto de estudio del Derecho Laboral es el trabajo humano, en el que está involucrado una
persona física, no cualquier persona. Como consecuencia del trabajo, las personas poseen
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diferentes situaciones de vida, sobre todo cuando esa persona esta “voluntariamente”,
“libremente”, sometido a una situación de subordinación, que no es cualquier tipo de
subordinación, es de tipo jurídico.
Este derecho es muy nuevo tiene a penas ciento y pocos años, el primer hecho histórico que
motiva este tipo de comportamiento regulado posteriormente por el derecho es la famosa
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Revolución Industrial.
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El Derecho del Trabajo no es muy antiguo como decíamos, pero el trabajo existe desde que el
hombre ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia específicamente en el libro del Génesis
del trabajo pero como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de disciplinar a
nuestros primeros padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera el trabajo como un
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castigo y en realidad no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que

significaba pacto entre trabajador y empleador; en los primeros años no existía una sociedad de
consumo como la que conocemos hoy en día, el hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba
en relación a la subordinación respecto a alguien, sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza,
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pero como el hombre necesitaba agruparse para su sobrevivencia, comenzó a organizar el trabajo
de su producción, el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con
los demás y a la vez satisfacía sus otras necesidades.

Roma Clásica: Se consideraba que el trabajo no era para las personas sino para los animales y
las cosas, dentro de las cuales se encontraban ciertas categorías de la especie humana que tenían
condición de esclavo. El trabajo era en esos tiempos denigrante y despreciativo, la condición de
esclavo en Roma se adquiría por ejemplo por el hecho de perder una guerra, así el ganador de la
misma tenía dos opciones matar o no al perdedor si lo hacía allí todo quedaba, pero en el caso
que decidiera no hacerlo la persona pasaba a ser de su propiedad, pero como el hecho de
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mantenerlo le ocasionaba un costo, pues eso gastos debían reintegrarse de alguna manera, por
ello debía trabajar para este y así se consideraba su esclavo. No existía en Roma el Derecho al
trabajo en el sentido técnico de la expresión por la tanto no era regulado, no había Derecho del
trabajo.
Edad Media: Efectivamente comienza con la caída del Imperio Romano con la invasión de los
monjes católicos romanos, escondieron toda la información y los conocimientos, por lo tanto
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eran los únicos que tenían acceso a la cultura; hubo una época en que no pasó nada, el hombre se
dedico a pasar el tiempo, no progresó la ciencia ni la cultura, luego que los monjes comienzan a
mostrar la cultura surge una nueva concepción de trabajo, ya no es considerado como denigrante
peyorativo para el esclavo, surge una nueva concepción moral de trabajo llegando incluso a la
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concepción de la cualidad humana, esto gracias a una expresión salida de los monasterios
portugueses "El ocio es el enemigo del alma" es muy importante pues esto quiere decir que el
hombre tiene necesidad de subsistir, sostener a su familia, perfeccionar el grupo social y
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dedicarse al cultivo de su alma, surge una idea muy interesante "Todos debemos trabajar en la
medida de sus posibilidades" el fenómeno social que se caracterizó en la edad media es el
feudalismo que son mini-estados con grandes extensiones de tierra en manos de un mismo
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Estado.
Al final de la Edad media hay un cambio en la concepción económica del hombre, se dejó de
pensar que el poder económico se demuestra con el atesoramiento de tierra y surge en Europa
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una concepción liberal en donde la muestra del poder se da cuando se detectan bienes e
inmuebles (muebles y piedras preciosas) ya que lo mas sencillo de acceder era esto. Lo cual trae
como consecuencia una clase consumista en el mundo. Hoy en día hay la necesidad de producir

mas de un mismo bien ya que no es rentable producir artesanalmente a consecuencia se da el

hecho socioeconómico llamado la Revolución Industrial.
Edad Moderna: El descubrimiento de América dio lugar a la extracción masiva de oro y piedras
preciosas de este continente para ser transportados a Europa lo cual trajo como consecuencia una
de las primeras medidas inflacionarias de la historia de la humanidad; surge una nueva clase
social, la burguesía, quien comienza a obtener poder político mediante la corrupción, el

atesoramiento de dinero cambia, la concepción moral del trabajo (que en la edad media estaba
representada por corporaciones).
Los maestros se cambiaron por patronos en el sentido que reconoce los aprendices por
trabajadores, el taller por la fábrica y el precio justo por el precio del mercado y entre precio del
mercado conseguiremos el salario, surge la necesidad de la producción en serie y aparecen las
máquinas como medios o formas de producir y a la par de ello la competencia entre productores
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y los riesgos que debe asumir el patrono para conducir.
Edad Contemporánea: Se inicia con la Revolución Francesa a finales del siglo XVIII y las
consecuencias más importante es la concesión política, surge el concepto de Estado organizado;
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en ese tiempo en Europa empezaron a desaparecer las pocas condiciones que habían en cuanto al
trabajo, estas existían de acuerdo al liberalismo dando como origen otras concesiones como es la
comunista los medios de producción deben ser de las personas, no de las que las poseen sino de
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las que la hacen producir, estas concesiones se fundan a través de la Iglesia Católica.
En resumen, podemos estudiar la evolución histórica del derecho del trabajo dividiéndola
en 2 etapas: la pre industrial y la industrial.
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El trabajo siempre existió, el hombre siempre necesito trabajar para vivir, pero el trabajo ha
cambiado, desde el punto de vista social y económico las sociedades. La Revolución Industrial
es el antes y el después en el cambio del desarrollo del trabajo. El concepto de preindustrial se
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puede desarrollar, desde la Revolución industrial hacia a tras, hasta las primeras épocas de que el
hombre trabaja la tierra. En algún momento el trabajo del hombre consistía en guerrear para
conseguir el sustento, por ejemplo: el hombre peleaba con el hombre por el fuego; era su fuente

de energía. Luego el hombre trabaja para crear armas para poder cazar, era un trabajo
autosuficiente, el hombre satisfacía sus necesidades a partir de su propia invetiva o a partir de su
propio desarrollo intelectual; creando una punta, una flecha un arco.
Luego la sociedad preindustrial se complejiza y ya aparecen relaciones interpersonales, que no
son aparentemente conflictivas, no existe una pelea abierta por el fuego o por el poder, sino que
hay una relación interpersonal aparentemente pacifica. Un ejemplo de este aparentemente

pacifica es la esclavitud, donde uno se sirve de otro de manera dependiente, donde uno trabaja
paro otro.
Antes de llegar a esa esclavitud, también debemos recordar aquellos que no realizaban ningún
trabajo manual, estos expresaban que el trabajo se limitaba a la contemplación, la reflexión y la
enseñanza (Aristóteles, Platón, etc.). El hombre libre de la época no realizaba el trabajo manual,
tenía otros hombres que realizaban el trabajo por él, aquellos trabajos que el hombre siempre
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necesita para subsistir. En este momento preindustrial, falta el elemento que crea el derecho del
trabajo, aquí no hay un supuesto histórico que de nacimiento al derecho del trabajo. Porque la
economía era de tipo rural, estaba regulada por la protección del señor feudal, que le cedía tierras
para que las trabajara. La sociedad de tipo feudal tenía un sistema socio- económico
autosustantivo; donde la familia estaba integrada a la tarea de campo, entonces las generaciones
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más nuevas, trabajaban para mantener a los más viejos; los más viejos educaban a los más
nuevos. Había una especie de sistema social micro familiar, donde las necesidades sociales
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estaban cubiertas por la actividad SOLIDARIA, de los miembros de la familia. Esto ocurría en
la sociedad de tipo rural y de tipo feudal.
Pero los señores feudales pierden ese poder que tenían a manos de los señores burgueses, con la
evolución de este sistema; entonces esto genera que el poder económico se traslade del campo a
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la ciudad. Aquí aparecen las primeras ciudades, y la puja entre el poder de título nobiliario y el
poder del dinero, de la riqueza acumulada de los comerciantes de la época. Esto produjo el
primer desplazamiento, donde se generó un sistema de riqueza acumulada a partir de la riqueza
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estrictamente feudal. Ese cambio histórico va generando otro tipo de relaciones de poder, donde
el que pierde poder es el noble, a manos del burgués, y de esto surgen las Ciudades Estados. En
estas Ciudades los burgueses encuentran poder, debido a todas las riquezas acumuladas.
Esta evolución va de la mano con un desarrollo tecnológico; la sociedad moderna humana deja

de golpear piedras y encuentra otro tipo de tecnología aplicada. Se planeta aquí la necesidad de
“fabricar”, de producir; en el lugar donde se necesita. En la ciudad se destruye concepto de
solidaridad, porque ésta estaba basada en la actividad rural, porque se generaba un mecanismo de
economía autónoma. Esa estructura rural, en la ciudad no es productiva, y cuando van a la ciudad
los campesinos, no encuentran medios de vida de autosatisfacción; entonces la posibilidad de
conseguir ese ingreso para vivir esta en el salario derivado en el trabajo por cuenta ajena. Esto

quiere decir: en el trabajo prestado para otro. Estos campesinos encuentran trabajo, porque el
burgués decide comenzar a crear sus productos, en lugar de traerlos de otros lugares, decide
comenzar a fabricar sus productos para comercializar.
Este es el supuesto económico, social y jurídico por el cual se desarrolla el derecho del trabajo
posteriormente; porque aún en estas épocas no existía tal derecho sobre los trabajadores. Si nos
vamos a leyes remotas españolas encontramos que decían que lo que afirma el patrón es cierto
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respecto de su siervo. Si le pagó o no le pago: que dice el patrón? Que le pago, entonces es
cierto.
Aparece entonces una persona física que para poder subsistir en un nuevo contexto económico,
social y político como la ciudad (porque el campo sedespuebla), encuentra como único medio de
subsistencia el medio fabril.
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La combinación del trabajo humano y el capital es el supuesto en el cual se construye la
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idea de un derecho del trabajo. Y este es el punto de arranque de la elaboración de una idea
para crear el derecho del trabajo:
TRES RAZONES:
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1) El hombre es considerado libre en este momento, aquellos sistemas de trabajo febril han
sido desplazados de las concepciones teóricas jurídicas de la época, ahora está la concepción de
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hombre libre donde se puede desplazar libremente del campo a la ciudad. Consecuentemente se
vincula voluntariamente con aquellos medios de vida que considere que son más aptos para
conseguir su sustento. El hombre cuando trabaja, trabaja libremente, “es voluntario someterse a
la subordinación”; esto es un supuesto. Pero el derecho del trabajo estudia, hasta cuándo y por

cuanto es que uno tiene la libertad de elegir, y ver hasta dónde llega el poder de dirección del
empleador. El contrato del trabajo no es un contrato analizado igual que cualquier contrato, es un
contrato autónomo, donde la autonomía del empleado también es limitada, para poder protegerlo.
Porque cuando el trabajador contrata, lo hace bajo la dependencia económica, y no tiene otra que
aceptar lo que el empleador le ofrece. Aquí el contrato no es ley entre las partes. Esta
voluntariedad es importante porque es una idea valor fuerza de la libertad moderna.

2) Trabajo por cuenta ajena. El trabajador cuando emigra a la ciudad y se vincula con este
nuevo sistema económico, recurre poner a la disposición de otra persona su energía de trabajo.
Está dispuesto a trabajar para otro, su recurso de vida personal y familiar va a venir por vía de
ponerse a disposición del otro. Trabajo para otro por cuenta ajena. Esto significa que lo que el
trabajador realice con su energía no va a ser de él, no lo va a disponer; comienza a trabajar
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sabiendo que la disposición de lo que realice no le pertenecerá, sino que va a ser de otro. El
trabajo por cuenta ajena significa que el trabajador no tendrá acceso a los frutos del trabajo que
realiza, no tendrá acceso a los resultados, sino que son propiedad de la persona para la cual
trabaje.
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El derecho del trabajo se ocupa del trabajo que ocupa y no del trabajador que está desocupado,
regula la actividad del trabajador que tiene trabajo, y no de aquel que no lo tiene. Esto es una
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problemática que aún sigue en pié y sin solución.
3) El tercer factor es el concepto de subordinación; el trabajador si bien entra libremente a

esa relación jurídica, este se somete voluntariamente a la dirección que le imponga el empleador.
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SUBORDINACIÓN, es la forma de describirlo.
Las características de la revolución industrial desde el punto de vista laboral, fueron:

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- La libertad, tanto del trabajador, del dueño de la energía humana; como de aquel que
tiene el capital que integra el sistema productivo. A los dos les alcanza la libertad teórica como
un concepto rector. Pero este concepto de libertad hay que estudiarlo con algunas características

particulares, porque el trabajador es teóricamente libre, pero no es realmente libre; porque

cuando se subordina pierde una cuota de libertad. El Estado de esta época no se ocupa de las
necesidades de la gente, no participa en las cuestiones sociales.
- La ventaja es que el trabajador es libre de desvincularse en cualquier momento, ya no
depende del amo; no hay vínculo de por vida. Esto significa que los contratos de trabajo,
comenzaron a aparecer y que tienen un nuevo componente que es la imposibilidad de vincularse
de por vida.

- La jornada del trabajador es larga, extensa, lo que generó la cuestión social.
- Se utilizaba mano de obra femenina, y de niños en jornadas que comenzaban al amanecer
y culminaban al anochecer.
- Régimen salarial abusivo.
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B. El concepto de la “cuestión social”.
Desde principios del s. XIX, el concepto de cuestión social apareció en Europa para señalar
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las consecuencias laborales, sociales e ideológicas producidas por la Revolución Industrial.
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La Cuestión social es el trastorno producido por el encuentro del progreso material con el
decaimiento de los principios ético-sociales, trastorno que se caracteriza por un vivo
malestar de todas las clases de la sociedad y la generación de antagonismo entre las
mismas.
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La cuestión social se manifiesta externamente como afectando de un modo principal a la clase

obrera (los asalariados) en sus relaciones con los capitalistas y empresarios; pero en realidad se
hace sentir en todas las clases sociales.
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La industrialización que se originó en Inglaterra y luego se extendió por toda Europa no sólo
tuvo un gran impacto económico, sino que además generó enormes transformaciones sociales.

Como consecuencia de la revolución agrícola y demográfica, se produjo un éxodo masivo de

campesinos hacia las ciudades; el antiguo agricultor se convirtió en obrero industrial. La ciudad
industrial aumentó su población como consecuencia del crecimiento natural de sus habitantes y
por el arribo de este nuevo contingente humano. La carencia de habitaciones fue el primer
problema que sufrió esta población marginada socialmente; debía vivir en espacios
reducidos sin comodidades mínimas y carentes de higiene. A ello se sumaban jornadas de
trabajo, que llegaban a más de catorce horas diarias, en las que participaban hombres,

mujeres y niños con salarios miserables, y carentes de protección legal frente a la
arbitrariedad de los dueños de las fábricas o centros de producción. Este conjunto de males
que afectaba al proletariado urbano se llamó la Cuestión social, haciendo alusión a las
insuficiencias materiales y espirituales que les afectaban.
La cuestión social está descripta en base a 2 ideas: una primera idea a tener en cuenta es la
de la explotación de la fuerza de trabajo derivada de la superioridad económica de sus
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patrones. La razón por la que el hombre se mete en esta relación es la necesidad. Pero antes de
esta necesidad están las relaciones de poder. La explotación del hombre es el producto de una
relación de poder desequilibrada; todos somos poderosos desde nuestro lugar, cada uno de
nosotros tenemos poder como individuos. La cuestión se produce cuando las relaciones de poder
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son desequilibradas, hay injusticias, inequidad; en consecuencia esta relación del hombre con el
hombre en esta primera época es el producto del desequilibrio entre el poder del capital y el
poder del trabajador. Por lo tanto este concepto de cuestión social está integrado por la
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explotación del hombre hacia la fuerza de trabajo derivada de la superioridad del patrón, del
poder del capital, del que tiene la plata para comprar esa maquinaria y crear la fábrica; fábrica
que necesitará la fuerza de trabajo.
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El segundo componente es el malestar derivado por la explotación productiva que se termina de

conformar por la represión que reciben por parte del poder del capital frente a la pretensión de
realizar una manifestación a esta explotación.
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En síntesis, la cuestión social es el conjunto de problemas políticos y sociales, surgidos en el

mundo del trabajo a partir de la llegada del liberalismo, y de la actividad industrial.

Las soluciones que se han presentado hasta ahora al problema social son: el liberalismo, el
socialismo, el comunismo y el cristianismo.
El liberalismo responde al planteamiento teórico del problema, más de una manera implícita que
explícita; implícita en los principios que sostiene acerca del individuo y de la libertad humana.
Su doctrina social se reduce al principio de la libre competencia ilimitada; plena libertad de
acción económica no sujeta a ninguna ley moral. "La única ley suprema reguladora de las
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relaciones económicas entre los hombres es la libre e ilimitada competencia. Intereses del
capital, precios de las mercancías y de los servicios, beneficios y salarios han de determinarse
necesariamente, de modo casi mecánico, por virtud exclusiva de las leyes del mercado. El poder
público debe abstenerse sobre todo de cualquier intervención en el campo económico." "Todo lo
atribuye a las fuerzas necesarias de la naturaleza, y niega por lo tanto, la relación entre las leyes
morales y las leyes económicas. Motivo único de la actividad económica es el exclusivo
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provecho individual." (M.M. 11). Fue causa del planteamiento histórico del problema.
El socialismo responde directamente al planteamiento del problema histórico. Por eso es de poco
contenido doctrinal-social, y cae fácilmente en actitudes político-demagógicas. Su solución se
reduce: abolición de la propiedad privada; el Estado es el único y universal propietario.
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Socialismo del Estado.
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El marxismo. Al dar base filosófica al socialismo, responde esencialmente al planteamiento del
problema teórico. De ahí su gran contenido ideológico, que le hace ser ante todo una filosofía
más que una solución económica. La solución práctica, que es la solución de un comunismo
integral, la presenta como conclusión racional "dialéctica" de su teoría. "La doctrina que el
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comunismo oculta bajo apariencias a veces tan seductoras, se funda hoy sustancialmente sobre
los principios, ya proclamados anteriormente por Marx, del materialismo dialéctico y del
materialismo histórico... enseña que sólo existe una realidad, la materia con sus fuerzas ciegas, la
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cual por evolución llega a ser planta, animal, hombre. La sociedad humana, por su parte, no es
más que una apariencia y una forma de la materia, que evoluciona del modo dicho, y que por
ineluctable necesidad tiende, en un perfecto conflicto de fuerzas, hacia la síntesis final: una
sociedad sin clases." (Pío XI, D.V. 9).

El cristianismo es ante todo una solución al problema teórico, que implica su obligatoriedad
práctica fundada en la ley de Dios. Es por lo mismo de gran contenido doctrinal. Tanto el
cristianismo como el marxismo comprenden una concepción del hombre y de su destino, como
base del ordenamiento jurídico-económico. Esta concepción del hombre y de su destino,
totalmente diversa en el comunismo y en el cristianismo, supone una fundamentación metafísica,

también totalmente diversa: la heraclitiana y la aristotélico-tomista; el "fluxus" heraclitiano-
hegeliano y el "motus" aristotélico-tomista.
C. El movimiento obrero.
El movimiento obrero es un movimiento social que busca un mayor bienestar para los
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trabajadores. Está muy relacionado con el movimiento sindical. Orígenes del movimiento
obrero (los trabajadores urbanos)
El movimiento obrero surge de la Revolución industrial como consecuencia de la falta de

derechos que los trabajadores tenían en las fábricas. Se inició en Inglaterra. Al no existir todavía
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ningún tipo de los trabajadores se veían expuestos a jornadas de trabajo de más de doce horas,
los niños trabajaban (siendo uno de los objetivos más atractivos para los empresarios porque sus
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salarios eran sustancialmente inferiores).
Las primeras manifestaciones del movimiento obrero se plasmaron en el ludismo (destrucción de

máquinas) a las cuales se las responsabilizaba de la pérdida de la capacidad adquisitiva del
pequeño artesano. Éste término proviene del obrero inglés Ned Ludd, que en 1779 destruyó un
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telar mecánico. Sin embargo, los obreros se dieron cuenta de que no era la máquina su enemiga
sino el uso que de esta se hacía, fue entonces cuando dichos obreros comenzaron a dirigir sus
quejas a los empresarios. Así nació el sindicalismo, entendido como un movimiento de
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resistencia contra el capitalismo.
La reacción del gobierno inglés fue prohibir cualquier tipo de asociación obrera. Parte de la

historia del movimiento obrero ha estado marcada por la persecución y la clandestinidad.
En los primeros decenios de la industrialización se produjo una degradación de las condiciones

de vida de los trabajadores:
● Aumento de la jornada laboral.

● Pérdida salarial.
● Generalización del trabajo infantil.
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● Negación ante la ayuda económica para enfermedades, paro forzoso o vejez.
Por todo esto se crearon los sindicatos en los que se reunía la gente trabajadora de un mismo
oficio para defender sus reivindicaciones mediante huelgas. Constituían sociedades de ayuda
mutua, las cuales disponían de cajas comunes con capital proveniente de las cuotas de los
asociados.
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En 1834 se formó la Great Trade Union (unión de sindicatos de oficios) en las que las cuotas de
afiliación para posibles nuevos socios eran demasiado elevadas.
El sindicalismo británico optó, en sus orígenes, por las reivindicaciones económicas, sin
adherirse a ideales políticos revolucionarios.
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Durante las décadas de 1830 y 1840 se fundaron asociaciones obreras en los países del
continente europeo, entre los que se encontraban Alemania, Francia, España y Bélgica.
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Este movimiento obrero se manifestó en la mayoría de países industrializados mediante otras
organizaciones, ej: cooperativas.
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En los años 1838 y 1848, el movimiento obrero británico pasó a la acción política utilizando el
cartismo (consistió en un movimiento en Inglaterra que trató de presionar al parlamento
mediante la recogida de firmas en apoyo a determinadas cartas donde se reivindicaban ciertos
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derechos. En una de ellas, concretamente en el año 1838, se definía un programa democrático

basado en el sufragio universal masculino). El cartismo organizó huelgas, pero el movimiento
fracasó a causa de la represión, de las divisiones internas y la derrota de la revolución de 1848 en

Europa.
Los obreros se reunieron en organizaciones republicanas y de izquierdas a favor del sufragio

universal masculino. Después de aquella revolución, las doctrinas socialistas empezaron a crear
partidos de clase, de carácter exclusivamente obrero.
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Los socialismos
Durante el siglo XIX, aparece el socialismo contemporáneo, que se caracterizó por una crítica
radical al sistema capitalista, al que se consideraba social y económicamente injusto; por la
defensa de un modelo de sociedad en el que la propiedad de los medios de producción fuese
colectiva; y, sobre todo, por la identificación de la clase obrera como protagonistas de los
cambios. Las principales causas de movilización socialista fueron:
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● Medios de producción colectivos.
● Tener a la clase obrera como los protagonistas en los cambios.
● El rechazo al .
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● El aumento de tarifa en el transporte público.
● El maltrato al trabajador.
● La falta de vacaciones.
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● La
Lucha de clases
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Uno de los conceptos más significativos en el que se basó el crecimiento del movimiento obrero
organizado fue la lucha de clases, que supuso la toma de conciencia de los trabajadores
pertenecientes a una clase social distinta a la de sus patronos y que, para mejorar su situación, la
mejor vía es la de la lucha. La huelga --demostración de fuerza de los trabajadores que paraliza la
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producción de las fábricas-- ha sido la principal arma obrera en dicha lucha de clases; por medio
de la cual los trabajadores tratan de convencer a los patronos de sus exigencias.

La Primera Internacional
A raíz de las diferencias entre Karl Marx y Mijaíl Bakunin, entre otros factores, tuvo lugar la
fractura de la Primera Internacional, que supuso la división de la mayor parte del movimiento
obrero en marxistas y anarquistas.
La Asociación Internacional de los Trabajadores (AIT) o Primera Internacional, fue la primera

gran organización que trató de unir a los trabajadores de los diferentes países.
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Fundada en Londres en 1864, agrupó inicialmente a los sindicalistas ingleses, anarquistas y
socialistas franceses e italianos republicanos. Sus fines eran la organización política del
proletariado en Europa y el resto del mundo, así como un foro para examinar problemas en
común y proponer líneas de acción. Colaboraron en ella Karl Marx y Friedrich Engels. Las
grandes tensiones existentes entre Marx y Mijaíl Bakunin llevaron a la escisión entre marxistas y
anarquistas, tras lo cual los partidarios de Bakunin fueron expulsados.
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En 1872 el Consejo General de la AIT se traslada desde Londres, donde está ubicado desde sus
inicios, a Nueva York, disolviéndose oficialmente en 1876. En 1889 se establece la Segunda
Internacional, de corte socialdemócrata, como la sucesora en sus fines políticos, y que durará
hasta 1916, y en 1922 aparece la Asociación Internacional de los Trabajadores, organización
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anarcosindicalista, que pretende recoger el testigo del ala libertaria y que llega hasta la
actualidad.
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Métodos de lucha
● Ludismo Es un movimiento en contra de las máquinas, ya que se veían como la causa

motivo de los problemas de los obreros: bajos sueldos, despidos...
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● Cartismo. El cartismo consistió en un movimiento en Inglaterra que trató de presionar al

parlamento mediante la recogida de firmas en apoyo a determinadas cartas donde se
reivindicaban ciertos derechos.
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● Diálogo social
● Negociación colectiva
● Resistencia civil
●

Desobediencia civil
● lucha Democrática de Masas
● Sociedades de correspondencia
● Sindicalismo
o Sindicalismo marxista
o Sindicalismo socialdemócrata
o Anarcosindicalismo
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o Sindicalismo revolucionario
o Sindicalismo corporativista
● Parados en lucha
● Protestas
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D. Para estudiar la evolución del derecho laboral en el Uruguay, estructuraremos el
tema en 3 períodos:
- El período fundador.
- El desarrollo.
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- La crisis y el estado actual.
a. El período fundador.
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Hasta fines del siglo XIX, la llamada cuestión social, no se planteó en el Uruguay, en términos
modernos. En efecto, la nación, que alcanzó la independencia política entre 1825 y 1830, no
contó por muchos años, ni con una población suficientemente numerosa, ni con un mínimo
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equipamiento material, ni con las condiciones de paz y estabilidad, indispensables para iniciar un
proceso de industrialización.
Fue con el crecimiento migratorio de la segunda mitad del s. XVIII que sobrevinieron los
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cambios que tendieron a producir el Uruguay moderno. Con ellos, la formación de un

proletariado urbano y el comienzo de las situaciones de conflicto social.
Las treguas y compromisos que ponían fin a períodos de protesta, que fueron incrementándose a

principios del s. XIX, no contaban con ningún apoyo legal, ni lo deseaban, y no se

instrumentaban como convenios colectivos con los requisitos que tendrían más adelante –incluso
eran verbales y se hacían públicos los resultados de la negociación como meras declaraciones
unilaterales de los empleadores-, pero configuraban inequívocamente una nueva forma
participativa de regular las relaciones de trabajo.
Pero, por este medio, no era posible abarcar todas las actividades, y comenzó a crecer la
corriente de opinión a favor de la intervención legislativa directa. Así, se van a sancionar las
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siguientes leyes: Prevención de accidentes laborales (1914). Limitación de la jornada (1915).
Ley de la silla (1918). Prohibición de trabajo nocturno en panaderías (1918). Descanso semanal
(1920), entre otras que se inscriben, como instrumentos de elección para la modernización
societal, dentro de una concepción en que la política económica se supedita a la política social.
Recién, a fines de la década de los 50, comienza a incubarse una nueva tendencia que conducirá,
varios años después, a una inversión del proceso: la política social queda supeditada a la política
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económica.
Si se repasan las realizaciones de la legislación uruguaya en los primeros años del siglo XX, se
advierte que pueden referírselas a cuatro grupos: a) reglamentación general de la prestación de
trabajo; b) reglamentaciones especiales; c) normas de previsión social; d) normas de contralor
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administrativo.
Dentro del grupo a, tenemos la ley de las 8 horas (5350), que reglamentó la duración máxima del
DD
trabajo en las actividades industriales y no industriales, con excepción de las domésticas y
rurales, en términos generales e igualitarios, y sin discriminaciones por edad, sexo, condición
física, u otro factor. También tenemos la ley 7318 dictada con el propósito de fomentar un
régimen de semanas de 5 días laborales y 2 de descanso.
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Dentro del grupo b, tenemos la que prohibió el trabajo nocturno de obreros y patronos en las
panaderías (5646), la de la silla (6102), que dispuso que las mujeres debían trabajar, en lo posible
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sentadas y disponer, del número apropiado de asientos. También la 7550 que colocó por primera
vez la cuestión del trabajo rural fuera del marco del C. Rural. Y la 7514 para los telefonistas y
actividades conexas, e implicó la consagración de la doctrina sobre la licitud de las huelgas –aun
en los servicios públicos- y tal vez más: el reconocimiento expreso de la huelga como derecho.

En el grupo c, tenemos la ley 6962 que abrió el camino para la implantación de un régimen de
jubilaciones generales en la actividad privada. La 5032 que trata de la prevención de los
accidentes de trabajo; la 7309 sobre indemnización de accidentes, que amparó a los obreros
ocupados en industrias y trabajos peligrosos.
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En el grupo d, tenemos como mecanismo accesorio a la ley de 8 horas la organización de las
funciones inspectivas; y la ley 5427 que reguló el procedimiento para la aplicación de multas por
infracciones a la legislación obrera.
Rasgos fundamentales del período fundador: a) prioridad en el tiempo; b) confianza en la

ley; c) consideración del trabajador como socius.
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En cuanto al punto a, está queriendo decirse 2 cosas: anterioridad de la ley, en relación con la
significación del problema social en ese momento y precedencia de la ley uruguaya respecto de
la legislación social de otros países.
Rasgo b- la confianza en la legislación como instrumento de reforma de las condiciones
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sociales, conforma toda la filosofía intervencionista
Rasgo c- la afirmación de que las normas de este período consideraban al trabajador en cuanto
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miembro de la comunidad, es válida tanto para las leyes de previsión social como para las
laborales propiamente dichas.
Por otro lado, la legislación del período fundador, se vincula con Batlle y Ordóñez, el hombre
que creyó más que nadie en la transformación a base de la legislación y no de cambios bruscos.
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b. El desarrollo.
La constitución de 1934 va a señalar el acceso del trabajo al plano de los derechos

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fundamentales, teñidos ahora de un fuerte contenido social, bajo la inspiración de la Carta

mexicana de 1917 y de las constituciones europeas de la primera posguerra.
La Constitucionalización, incluyó además de la promoción del trabajo al rango de derecho

fundamental, un programa básico de protección social y la institucionalización del derecho

sindical. Esto último, interesa tanto por lo que atañe a sus principios, como por la expresa
declaración de la huelga como derecho gremial.
En estos años se va a sancionar también el Código del Niño, que reguló el trabajo de los
menores. Y hasta fines de 1943, las leyes que se sancionan, no tendrán alcance general sino por
gremios o sectores. Luego, se sancionan 3 leyes fundamentales: una con relación a la fijación de
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salarios mínimos (10449), indemnizaciones por despido (10489) y vacaciones anuales para todos
los gremios (10684). Estas leyes:
- contribuyeron al mejoramiento de la situación de las clases laboriosas, provocando un

aumento de salarios reales y el ascenso de los niveles de vida de la población.
- Aumentaron la seguridad del empleo.
OM
- Democratizaron el ocio (vacaciones anuales)
- Estimularon la organización sindical.
- Limitaron el absolutismo patronal.
.C
- Hicieron de la mesa de los consejos de salarios, -tripartitos- la sede apropiada para
ventilar las desinteligencias obrero-patronales.
DD
Luego se va a producir una gran inflación, estancamiento productivo, y encontramos la ley de
reforma cambiaria y monetaria. En lo que atañe a la política salarial, el proceso inflacionario
conduce al gobierno a auspiciar menores ajustes según el índice del costo de vida en el seno de
los consejos de salarios. Es así que, limitado de hecho el campo de maniobra de los consejos de
LA
salarios, el procedimiento de los convenios colectivos se revela más apropiado a los fines del
mero ajuste de los salarios nominales a las variaciones del costo de la vida. Por este camino, la
negociación colectiva sigue un nuevo curso, en el que la parte de los trabajadores se pone a la
FI
defensiva, buscando correcciones salariales.

Luego tenemos una vasta legislación entre 1948 y 1968:
a) normas sobre trabajo, de alcance general. Se destaca la creación del sueldo anual
complementario. Se amplía el régimen de vacaciones anuales, más acrecimientos por antigüedad
y equiparación entre los trabajadores del sector público y privado. Hay enmiendas al régimen
común sobre despidos. Ratificación de convenios de la OIT, por ley 12.030 de 1953 (se destacan
el 87 y el 98 sobre libertad sindical y derecho de negociación).
17

b) estatutos de profesiones determinadas. Tenemos la ley de actividades insalubres, se
modifica el estatuto del trabajador rural, etc.
c) sobre seguridad social. En materia jubilatoria, se sancionaron leyes que extendieron el campo
de aplicación del régimen, las que ampliaron las protecciones ya acordadas, las que crearon
nuevos beneficios y las que dieron normas para la revaluación de pasividades. En las restantes
materias del sistema de seguridad social, tienen significación de primer orden las leyes
OM
destinadas a cubrir el riesgo de enfermedad común. Aparecen disposiciones sobre seguro de
paro, donde por primera vez, ponen en funcionamiento un sistema de prestaciones en caso de
pérdida del empleo. Se instituyó el salario de maternidad.
d) Tutela de los derechos y beneficios reconocidos. La tutela de los derechos consagrados por
.C
la legislación laboral sustancial, fue encarada en los 2 planos siguientes: por un lado, se
adoptaron medidas para garantizar la conservación del valor de las prestaciones e
DD
indemnizaciones servidas; por el otro, se procuró mejorar los mecanismos de contralor. Pero, en
ninguno de estos dos campos, las medidas legislativas y administrativas tuvieron resultado
exitoso. Los mecanismos que trató de mejorar la legislación, fueron los relacionados con el
contralor judicial del cumplimiento de la legislación laboral, a través de la solución de los
LA
conflictos individuales de trabajo.
Vamos a tener una subordinación de la política social a lo económico, que implica un cambio
radical en la orientación de la legislación laboral, que se concreta con la COPRIN. Por otro lado,
FI
la implantación, por la propia constitución, de un Ministerio especializado en Trabajo y

seguridad social y del BPS, como ente autónomo, con administración tripartita y con el encargo
de organizar la seguridad social, evidencia una sensibilidad para el problema social. La ley que

creó la COPRIN otorgó, en última instancia al Gobierno, toda la competencia en materia de

salarios y puso bajo su control el proceso de la negociación colectiva.
c. La crisis y el Estado actual.
La crisis del derecho del trabajo es un fenómeno reconocido a escala universal, atribuible a una
suma de factores detonantes o propagadores, que en mayor o menor medida, y al margen de otras
notorias peculiaridades, se han dado también en Uruguay.
18

La crisis, es posible identificarla con el proceso de flexibilización de las normas, con
desarrollo de formas de trabajo atípico y eliminación de garantías (desregulación), que
generalmente va acompañado por una nueva regulación del derecho colectivo, con vistas a
alterar, en perjuicio del sector laboral, las relaciones de poder entre los interlocutores
sociales.
Barbagelata expresa que, como quiera que sea, la legislación dictada en el país en los
OM
últimos años, muy especialmente durante el régimen de facto, presentó algunos rasgos que
permiten situarla en la línea de la flexibilización desreguladora.
La crisis del Derecho del Trabajo uruguayo ha estado pautada por la ruptura institucional más
bien que por cambios drásticos duraderos en su sistema normativo. Sin embargo, la
.C
flexibilización como objetivo de política laboral y no meramente como instrumento técnico, ha
hecho su entrada y algunos dispositivos flexibilizantes, han sobrevenido y se han reproducido,
DD
aunque con atenuaciones, luego de la reinstitucionalización democrática.
En los años del régimen de facto, en lo que refiere genéricamente a las relaciones laborales
y a los derechos de los trabajadores, además de las obvias consecuencias de la privación de
los derechos políticos y el retaceo de los civiles y la injerencia militar, cabe mencionar lo
LA
siguiente:
- No se permitió ninguna actividad sindical libre. Muchos sindicalistas fueron

FI
encarcelados y torturados.
- Se reprimió toda protesta laboral, tolerándose y aún alentándose, la represión

ejercida por los empresarios.

- Los salarios quedaron bajo exclusivo control del gobierno.
- Los funcionarios públicos y los trabajadores de las empresas del Estado fueron
privados de la seguridad de sus empleos y destituidos los sospechosos de ser opositores al
régimen.
En cuanto a la legislación laboral en este período, por un lado puede advertirse una clara
tendencia a la flexibilización con reducción de la protección laboral, mientras que por otro, se
19

introducen algunas ventajas. Algunas de las normas dirigidas a flexibilizar y restringir derechos
fueron: la que abatió las limitaciones a las horas extras; la que privó de los beneficios a los
trabajadores de los buques de pesca; las que retacearon beneficios y protección a los trabajadores
rurales. Mejoras: ampliación de la magistratura laboral, creación del Centro de Asistencia y
Asesoramiento jurídico del Trabajador en el MTSS, etc.
Luego, con la reinstitucionalización democrática se van a anular disposiciones que trataban de la
OM
organización de los sindicatos, de los convenios colectivos, de la huelga, del empleo de los
funcionarios públicos y cuestiones conexas. Va a reaparecer la Convención Nacional de
Trabajadores (CNT), organismo central del movimiento sindical disuelto al implantarse el
régimen militar. Se va a conformar el PIT-CNT.
.C
Las condiciones laborales, resultaron modificadas de manera favorable para los trabajadores, con
la implantación del régimen democrático, aunque obviamente, no conformaron las expectativas
DD
que tal cambio había generado. Se volverá al régimen de los Consejos de Salarios de integración
tripartita.
En 1990 el gobierno dejó de convocar los consejos de salarios y cedió a los interlocutores
sociales todo el campo de la fijación de salarios, sin tomar en cuenta su poder de negociación,
LA
aunque ha mantenido una limitada intervención a través de las Mesas de Negociación del MTSS.
Desde el 2005 hasta la fecha se han vuelto a convocar los Consejos de Salarios.
FI

20

OM
.C
DD
Clase 2. Actualidad del derecho del trabajo. Flexibilidad laboral. Tercerización.
Globalización. Procesos de integración regional. Aspectos laborales del MERCOSUR.
LA
A. Flexibilidad laboral. La flexibilización y la desregulación del Derecho del

Trabajo.
Oscar Ermida Uriarte define a la flexibilidad como la eliminación, disminución,

FI
aflojamiento o adaptación de la protección laboral clásica, con la finalidad de aumentar la

inversión, el empleo o la competitividad de la empresa.
¿Cómo se produce esa flexibilización? De múltiples formas, entre las cuales se destacan 2:

disminuyendo o eliminando derechos o beneficios laborales o bien modificando la relación

entre las fuentes, a través de la disponibilidad de los preceptos legales por la negociación
colectiva o la de los acuerdos colectivos por los individuales (generalmente, la voluntad
unilateral del empleador). Esta segunda modalidad flexibilizadora –disponibilidad de normas
heterónomas por autónomas o de normas colectivas por acuerdos o actos individuales- es un
vehículo para llegar a la primera –la disminución o eliminación de derechos o beneficios
laborales-. Como dice Javillier, el Derecho del trabajo siempre fue flexible hacia arriba. El orden
21

público laboral siempre admitió su modificación por normas heterónomas o autónomas,
colectivas o individuales, más favorables para el trabajador. Por eso, lo que hoy se llama
flexibilidad, por lo general es, en verdad, la flexibilidad hacia abajo, de desmejora o in
pejus.
Bajo la denominación de flexibilidad se tiende a incluir 2 conceptos diferentes. Por una

parte, sobre todo en doctrina europea, se reserva la voz “desregulación” para aludir a una
OM
flexibilización unilateral, impuesta por el Estado o por el empleador, disminuyendo o
eliminando beneficios laborales, sin la concurrencia real de la voluntad de los trabajadores
y sin contrapartida determinada y exigible. Por otra parte, esa misma doctrina reserva la
expresión “flexibilización” para identificar la adaptación autónoma, negociada y
.C
condicionada –es decir, a cambio de contraprestaciones determinadas y exigibles y no a
cambio de una mera expectativa-.
DD
No existe rigidez total ni flexibilidad total. Nunca existió una legislación laboral absolutamente
rígida en su conjunto, sin válvulas de escape ni posibilidades de adaptación. Menos aún existen
sistemas de legislación laboral totalmente flexibles.
Los 2 objetivos básicos de la desregulación son abaratar el costo del trabajo para mejorar
LA
la competitividad de la empresa y aumentar el empleo o disminuir la desocupación.
Por su parte, Helios Sarthou distingue entre orden público civil, uno social y laboral y otro
económico. Y señala que el orden público social laboral es inderogable in pejus –diferencia con
FI
el orden público civil- en razón de garantizar protecciones mínimas. El orden público económico
contendría los principios orientadores de la economía nacional, que es inderogable en forma
absoluta, tanto por la voluntad individual como por los sujetos sindicales que ejercitan la

autonomía colectiva. Y dice que, de algún modo la flexibilización está operando virtualmente
la derogación del orden público social –aportado a la historia jurídica por el Derecho del
Trabajo- por un pretendido orden público económico que en definitiva se identifica con los
intereses del sector empresarial de la sociedad.
1. Existen muchas clases de flexibilidades, Javillier distingue según su finalidad, 3 clases de

flexibilización:
22

a) la flexibilidad de protección es la propia del derecho del trabajo clásico: el derecho laboral
fue siempre flexible, solo que en un único sentido. La norma laboral tradicional siempre fue
superable y adaptable en beneficio del trabajador.
b) la flexibilidad de adaptación, que consistiría, por su parte, en la adaptación de las normas

legales rígidas a nuevas circunstancias, a través de la negociación colectiva y en una valoración
global de qué es lo más conveniente para el trabajador. No estamos ante una derogación lisa y
OM
llana, sino ante una adaptación que se hace a través de la autonomía colectiva.
c) la flexibilidad de desregulación que sería la derogación de beneficios laborales preexistentes

o su sustitución por otros inferiores.
.C
2. Una segunda sistematización puede hacerse en función de la fuente de derecho
flexibilizadora. Así, según su fuente formal, la flexibilidad puede ser autónoma o heterónoma.
DD
La flexibilidad heterónoma, es la impuesta unilateralmente por el Estado, a través de una ley o
decreto que deroga un derecho o beneficio laboral, lo disminuye o lo sustituye por otro menor.
En este tipo de flexibilización no interviene la voluntad del sujeto pasivo de la flexibilidad.
La flexibilidad autónoma, es aquella introducida por la autonomía colectiva. Interviene en ella

LA
la voluntad colectiva del sujeto pasivo de la flexibilización, sea a través de una convención
colectiva o de un pacto social o acuerdo marco.
3. Clasificación en atención a la materia o al instituto laboral sobre el cual recae la

FI
flexibilización, ya que puede flexibilizarse el horario de trabajo o la remuneración, el contrato de

trabajo o el despido, la movilidad geográfica o la funcional, etc. Así, se distingue:

La flexibilidad interna que afecta aspectos de una relación de trabajo preexistente y que
subsiste: puede recaer sobre el horario de trabajo y los descansos, sobre la remuneración y sobre
las movilidades geográfica o funcional.
La flexibilidad externa, en cambio, afecta al contrato de trabajo stricto sensu, modificando las
formas de contratación o las de extinción del contrato. Se habla así de una flexibilidad de
entrada, cuando se flexibiliza el ingreso a la relación laboral, liberando al empleador de ciertos
límites a la libertad de contratar o facilitando las contrataciones atípicas, temporales, precarias,
23

etc. Y se alude a una flexibilidad de salida cuando se facilita el despido, sea ampliando las
causas justificantes, disminuyendo el monto de la indemnización, etc.
4. También tenemos la flexibilidad baja y la flexibilidad alta.
La flexibilidad baja es la que procura la adaptación a costa de la depresión de los derechos de

los trabajadores.
OM
La flexibilidad alta, en cambio, adapta los equipos y procesos productivos, lo que requiere
inversiones y capacitación.
Por otro lado corresponde analizar los fundamentos teóricos de la propuesta

flexibilizadora, que son económicos por una parte y tecnológico-productivos, por otra. Ello
.C
sin perjuicio de la concurrencia de otros factores de diverso origen que vienen a fortalecer
la referida demanda.
DD
El principal fundamento teórico de la flexibilidad –y especialmente de su variante extrema, la
desregulación-, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal. En materia laboral,
ellos son: individualización de las relaciones laborales, hasta el límite de lo políticamente
posible. Para ello, postula la no intervención del Estado en las relaciones individuales de trabajo,
LA
de forma tal que cada trabajador negocie libre e individualmente con el empleador, la venta de su
fuerza de trabajo. Llevada a sus máximas consecuencias teóricas esta propuesta supone la
abrogación de la legislación del trabajo y su sustitución por el derecho civil, así como la
FI
abstención estatal en el área administrativa y judicial. Para que la individualización de las

relaciones laborales fuera completa, sería necesario además, evitar la acción sindical, la
autonomía y la autotutela colectivas.

La segunda propuesta laboral de los neoliberales, consiste –en una aparente contradicción- en
postular la intervención restrictiva del Estado en sede de relaciones colectivas de trabajo. Aquí si
se dice que debería haber legislación que proscribiera o limitara la acción sindical, la
negociación colectiva y la huelga, porque a través de estos instrumentos monopólicos, los
trabajadores tratan de elevar artificialmente el precio de su trabajo.
24

Por otro lado se dice que la desregulación y la flexibilización abaratarían el costo del trabajo
aumentando el lucro empresario, y que ello alentaría nuevas inversiones productivas que, a su
vez, aumentarían el empleo lo que, finalmente, elevaría los salarios y demás condiciones de
trabajo.
Sarthou expresa que la flexibilización se encara como una terapéutica inevitable y fatal para
superar la crisis y la situación de desempleo, que si bien son reales obedecen a causas múltiples
OM
derivadas de la política económica y social y totalmente ajenas a las garantías laborales. La
causa de la flexibilidad, como dice Barbagelata deriva de los ejes neoliberales, que atacan
las bases de sustentación que han explicado y determinado el nacimiento del derecho
laboral en la historia. El Derecho Laboral es una rama jurídica intervencionista en el plano
.C
de las relaciones económicas bilaterales del trabajo subordinado, siendo su fin esencial fijar
garantías mínimas que limiten la libertad de las partes. Se trata de utilizar el trato desigual
de la ley para compensar la desigualdad natural de la vida económica. El neoliberalismo
DD
habla de una supuesta espontaneidad del mercado y la libertad de contratación, postulando
la abstención del Estado frente al hecho trabajo en base a una concepción de Estado
mínimo gendarme y prestador de justicia.
LA
La desocupación generaría un ámbito propicio para la flexibilidad laboral.
La otra vertiente de fundamentación teórica de la flexibilidad proviene del campo tecnológico-

productivo: la revolución tecnológica habría habilitado un cambio en los sistemas productivos y
FI
en la organización del trabajo, que requerirían una adaptación de la legislación del trabajo.
Otros fundamentos teóricos podrían ser, en el plano cultural y social, la posmodernidad que
exalta el individualismo y menosprecia la solidaridad y los valores colectivos. Ello resta

prestigio al sindicato, la negociación colectiva y la huelga, que son instituciones colectivas y

solidarias. Paralelamente en el terreno político, la caída del muro de Berlín ha permite que el
capitalismo considere que ya no necesita del Estado de Bienestar, cuya función habría sido la de
evitar que los trabajadores y otros sectores desfavorecidos pudieran pasarse al comunismo. Ante
la inexistencia de alternativa ya no es necesario cultivar el lado social del capital.
25

La flexibilidad y el contexto. A. Latina vs. Europa. El derecho del trabajo clásico parte de la
constatación de una desigualdad, de un desequilibrio de poder entre el trabajador
individualmente considerado y su empleador. En tales condiciones, la libre negociación
individual del trabajo prestado a cambio de una remuneración sería imposible sin provocar
condiciones de trabajo pésimas. De ahí el surgimiento de un derecho del trabajo protector de la
parte débil en esa relación, protección tanto de fuente heterónoma como autónoma.
OM
La variante heterónoma o estatal es generada por los 3 poderes: P.L, a través de una legislación
laboral unilateralmente protectora del trabajador; el P.E, a través de la administración del trabajo;
y el P.J a través de magistrados y procedimientos especiales.
La vertiente autónoma se da a través del surgimiento, posterior reconocimiento y final
.C
jerarquización como derechos fundamentales, del sindicato, la negociación colectiva y la huelga,
instituciones y acciones colectivas a través de las cuales los trabajadores ejercen su autotutela, en
DD
la cual la fuerza del número pretende compensar, en algo, el poder económico de la contraparte.
En Latinoamérica ha tendido a predominar la vertiente heterónoma, con la particularidad, de

que mientras la legislación sobre derecho individual del trabajo tiende a ser protectora del
trabajador, la que regula las relaciones colectivas de trabajo ha tendido a ser restrictiva del
LA
ejercicio de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
En Europa, en cambio, y sin perjuicio del predominio de la ley en los sistemas continentales, se
FI
ha verificado un mayor protagonismo de la vertiente autónoma y se ha cultivado mucho la

modalidad de la legislación negociada, verdadera combinación de heteronomía y autonomía, en
la cual aquella consolida y extiende los efectos de la primera.

Formas de flexibilización autónoma o mixta. A menudo se distingue la desregulación

unilateralmente impuesta por el Estado o el empleador, de la flexibilización autónoma o
negociada colectivamente. Este pasaje de una tutela estatal a un garantismo colectivo supone, en
primer lugar, que la legislación laboral o parte de ella deja de ser absolutamente imperativa e
indisponible, para pasar a ser disponible por convenio colectivo: la autonomía colectiva podría
formular una disposición diferente a la legal. Y en segundo término, la autonomía colectiva
no deroga a la ley, sino que se superpone a ella: durante la vigencia del convenio colectivo su
26

previsión se aplica en lugar de la disposición legal, pero ésta no ha sido abrogada; permanece
vigente y retoma eficacia al vencimiento de la convención colectiva o cuando caduca la
previsión de ésta, si estaba sometida a plazo o condición.
Este es el mecanismo habitual por el cual, en el Derecho del trabajo tradicional, el convenio
colectivo más favorable sobrepuja a la ley, desplazándola para el ámbito de validez del
convenio, sin derogarla. La novedad es que, en sede de flexibilidad o de disponibilidad
OM
colectiva de la ley, la previsión autónoma podría desplazar a la heterónoma AÚN
CUANDO NO FUERA MÁS FAVORABLE o solo lo fuera en una comparación muy
genérica.
Como se ve, la disponibilidad colectiva de la ley laboral supone una modificación de su
.C
naturaleza de norma imperativa, de orden público.
Por otro lado, las formas mixtas de flexibilidad (ej, legislación negociada) consiste en una ley
DD
posterior que recoge con efectos generales y con la coerción estatal, los acuerdos previamente
pactados por convención colectiva, pactos sociales o acuerdos marco.
En lo que refiere a la tensión entre la teoría (versión del derecho del trabajo, la protección del
LA
trabajador) y la contrateoría (visión economicista, protección produce efecto contrario al

querido) hay que decir que la incapacidad del sistema económico para crear o mantener empleo
ha llevado a sus cultores a culpabilizar al derecho del trabajo que sería uno de los obstáculos que
FI
dificultarían su labor: tal vez pudieran generar (pésimos) empleos si no hubieran (tantos)
mínimos laborales: eliminémoslos. Esta pretensión cuenta con el beneplácito de muchos sectores
empresarios que creen que ha llegado el momento de practicar una suerte de “revancha
patronal”: recuperar muchos derechos o beneficios que se fueron reconociendo en el correr de

casi todo el s. XX. Pero, como dice Ermida, el desmantelamiento de esa protección corre el
riesgo de producir una “nueva cuestión social”. En otros términos, el derecho del trabajo
protege al trabajador dependiente, con la flexibilidad laboral se ha planteado una contra
teoría de esta protección que plantea que se debe revisar el contrato, que el trabajo es un
obstáculo al sistema productivo por la rigidez de los mismos (el trabajo de 8 hs, descanso de
½ hora, etc). Se cuestiona esta rigidez y se plantea la flexibilidad, sosteniendo que la
27

protección del trabajador dependiente provoca el efecto contrario, generando el desaliento
de empresarios para invertir.
Plá señala que la forma más elegante de plantear el tema es decir que debe sustituirse el derecho
protector por el derecho promotor del trabajo. Que el objetivo del derecho laboral no sea tanto
proteger el sector de los trabajadores que han conseguido ocupación como organizar las cosas
para que haya más facilidad para que aquellos que no han logrado trabajo lo obtengan.
OM
Resta ver los límites a la flexibilización laboral. Ellos son: los límites sociales, los sindicales,
los políticos y los jurídicos.
Barbagelata entiende por límites sociales cierta línea última de reserva y resistencia a lo que él
.C
llama la implantación de una “cultura de la flexibilidad” que está subyacente en la sociedad. Le
atribuye a esa reserva el poder de impedir el retroceso hacia el mercado de trabajo en la forma en
que funcionaba hasta que la legislación social introdujo un sistema de normas inderogables.
DD
En cuanto a los límites sindicales estos sufren hoy las dificultades que crean la economía de
desempleo, la represión patronal antisindical y la debilidad congénita en el área del
subdesarrollo. Sin embargo, Barbagelata señala que en hipótesis de libertad sindical y un mínimo
LA
de organización, los límites sindicales habrán de ser operativos. La libertad sindical, para
defender sus límites, deberá complementarse con la garantía eficaz del fuero sindical sin lo cual
el rol defensivo habrá de ser afectado en la necesaria eficacia.
FI
El autor reputa que la flexibilización tendrá siempre límites políticos mientras el sistema no sea
autoritario.
Por último, el autor profundiza los límites jurídicos que aparecen como los de mayor posibilidad

de acción. Destaca el rol de amparo que cumple la Constitucionalización social, o sea la

inserción en los textos de las cartas fundamentales de los derechos humanos, económicos y
sociales.
Hay un retroceso de la doctrina sobre los instrumentos normativos frutos de la autonomía

colectiva. Dentro del proceso de revisión de los instrumentos de naturaleza convencional se han
debilitado los principios de conservación de las condiciones más beneficiosas y el principio de
28

sobrepujamiento de las condiciones establecidas. Se admite cada vez más ampliamente que
instrumentos normativos incluso de inferior jerarquía introduzcan restricciones o reformas
in pejus a los beneficios previamente establecidos.
B. Trabajo informal.
OM
El achicamiento del derecho laboral se refiere a su órbita de aplicación. Mejor dicho: a la base
humana a la cual se aplica el derecho laboral. El hecho es cierto como consecuencia de un doble
proceso de distinto origen, pero de resultado similar.
Por una parte, el desarrollo del sector informal de la economía. Por otra, la tercerización que
.C
conduce a la creación artificial de empresas unipersonales cuyos titulares siguen desarrollando
las mismas tareas que antes pero que pierden la condición de empleados protegidos por el
DD
derecho laboral.
El primero es un fenómeno no querido y combatido por el Estado. El segundo es consentido y

estimulado por éste. Ambos tienen el mismo resultado: disminuir el número de trabajadores
LA
a quienes se aplican las normas del derecho laboral.
Se vincula el crecimiento del sector informal de la economía con las exigencias del derecho
del trabajo sosteniendo que las obligaciones que el derecho laboral impone empuja a
FI
muchos pequeños empresarios al mundo de lo informal, en el cual no se respeta ninguna

norma ni el trabajador recibe ninguna protección.
El fenómeno de la informalidad es complejo y difícil de combatir. Proviene de la difusión de la

mentalidad marginal que es una mentalidad propia de los excluídos, proveniente de situaciones
de pobreza extrema, que se nutren de desocupados, de familias abandonadas por sus jefes, etc.
El tema de la informalidad es real y no ha sido posible resolverlo. Pero no parece que el camino
para solucionarlo consista en suprimir o rebajar la protección de todos los trabajadores.
El trabajo informal es un sector en crecimiento; la economía tiene un sector informalizado

que le genera riqueza y buena rentabilidad.
29

Las características de la informalidad son:
a. Facilidad para ingresar. Es un sector de fácil acceso, sea por escaso capital o porque no
requiere de formación mayor.
b. No requiere de una estructura grande, es pequeña.
c. Baja rentabilidad.
OM
d. Ausencia de organización.
e. Poco capital, tecnología simple, salarios marginales de poca entidad.
.C
C. Tercerización (Outsourcing)
DD
La tercerización es un mecanismo por el cual la empresa que realiza todo tipo de tareas
hace una descentralización de las mismas para descongestionarse. Se produce a nivel
global. Ej, una multinacional que se dedica a armar autos, terceriza en A. Latina la fabricación
de tapizados para los mismos.
LA
Se trata de una modalidad, según la cual determinadas organizaciones, grupos o personas

ajenas a la compañía son contratadas para hacerse cargo de parte del negocio o de un
servicio puntual dentro de ella. La compañía delega el gerenciamiento y las operaciones de uno
FI
de sus procesos o servicios a un prestador externo, con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad
y/o reducir sus costos. Consiste en transferir los riesgos a un tercero que puede dar garantáis de
experiencia y seriedad en el tema. En cierto sentido, este prestador pasa a ser parte de la

empresa, pero sin incorporarse formalmente.
Las áreas más comunes de tercerización son: los servicios de distribución de productos,
organización de eventos, etc.
Plá Rodríguez señala que el fenómeno de la tercerización consiste en convertir un trabajador

en empresario, exigiendo que forme una empresa unipersonal, que se inscriba en todos los
30

organismos tributarios o de seguridad social como empresa independiente pero que siga
prestando la misma tarea que venía ejerciendo con anterioridad.
De esa forma, el empleador natural se ve liberado del pago de los aportes sociales, del
cumplimiento de los beneficios laborales, de los riesgos que pueden provenir del desempeño de
las tareas que se traspasan o derivan.
OM
Las empresas tercerizadas evaden: generan otro sujeto jurídico responsable, que hace que
se tenga un menor costo productivo. Es lo que ya pasó con algunas empresas embotelladora de
refrescos que disponían de su propia flota de camiones, que se ocupaban de la distribución a los
minoristas. Las empresas se desprendieron de esa actividad, la externalizaron, transfiriéndola a
una multitud de micro-empresas: cada uno de los antiguos camioneros se transformó en micro-
.C
empresario. Realizan la misma actividad, desde el punto de vista físico. Pero las relaciones
sociales cambiaron: ahora ya no son empleados sino micro-empresarios que le venden un
DD
servicio, el de flete, a la empresa embotelladora.
La base de esta operación se origina en la división del trabajo, permitiendo que tareas periféricas
puedan ser desempeñadas por personas especializadas en esas funciones. Ej, empresas de
vigilancia, de limpieza del edificio, arreglo del jardín.
LA
Este fenómeno es lícito, pero se ha desvirtuado en la práctica, aplicándose en casos en que la

tarea que se terceriza no es periférica o separable sino entrañablemente unida a la principal que
FI
realiza la empresa.
La diferencia que existe entre el trabajo informal y la tercerización es que, quien trabaja en el
sector informal, lo hace conocimiento de que no está cumpliendo con las obligaciones. Hay un

componente de responsabilidad. En cambio, en el segundo no lo hay: está decidido por el

empleador que impone esta solución –que solo le conviene a él- y que el trabajador no está en
condiciones de resistir, si quiere seguir ocupado. Por eso es más lamentable que el Estado
favorezca esta forma de reducción del derecho del trabajo.
Hay que distinguir la tercerización de la terciarización, son dos conceptos distintos. La

tercerización supone el pasaje de una actividad de una empresa a un tercero; constituye
una forma de dividir el trabajo productivo. Se dice que existe un proceso de tercerización
31

cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y
es transferida para otra empresa. Esta otra empresa es una "tercera", de ahí el nombre de
"tercerización" al proceso mediante el cual se le transfieren actividades. Dada la naturaleza de lo
que ocurre en tales casos podríamos encontrar otro nombre para bautizar este proceso:
externalización. La actividad que antes se desarrollaba internamente, dentro de la empresa (y
que por tanto estaba "internalizada"), pasa a "externalizarse", o sea a desenvolverse en el exterior
OM
de la empresa.
En cambio, en cuanto a la terciarización, los economistas clasifican a las diferentes

actividades económicas en tres grupos o sectores. El sector primario lo forman las actividades
extractivas o productivas de recursos naturales: agricultura, ganadería, forestación, minería,
.C
pesca, etc. El sector secundario es el que transforma los recursos naturales, o sea la industria y
la construcción. El sector terciario es una especie de bolsón en el que están todas las actividades
comerciales y de servicios, desde las finanzas al comercio minorista, desde el transporte a las
DD
actividades jurídicas, pasando por los servicios gubernamentales, los servicios sociales (salud,
educación...), a las personas (peluquerías, cines, etc.), etc. ¿Qué es entonces la terciarización? La
terciarización se refiere al crecimiento del peso económico del sector servicios. Es una
tendencia del capitalismo contemporáneo que las actividades de servicios cada vez ocupan una
LA
proporción mayor de la población económicamente activa y realizan un porcentaje creciente del

Producto (o sea de la producción de bienes y servicios). Cuando eso ocurre la economía de un
país se "terciariza".
FI
Pese a todo la tercerización y la terciarización están vinculadas. Cuando algunas actividades

integradas a una empresa industrial son tercerizadas, los trabajadores que antes formaban parte
de la industria (sector secundario) pasan a formar parte de los servicios (sector terciario). El

mecánico de mantenimiento probablemente siga haciendo la misma actividad que antes, pero
como antes estaba en la plantilla de una empresa industrial figuraba en las estadísticas como
trabajador del sector secundario. Ahora en las estadísticas figurará como miembro del sector
terciario ya que la nueva empresa a la que pertenece es de servicios y no industrial. La
tercerización lleva a la terciarización.
32

También hay que diferenciar la tercerización de la privatización. La privatización es un
proceso mediante el cual las tareas son transferidas del sector público al sector privado. Este
proceso permite a los actores no gubernamentales intervenir cada vez más en la financiación y
prestación de servicios asistenciales, y conlleva la introducción de cambios en las funciones y
responsabilidades públicas y privadas.
OM
Efectos de la tercerización en las relaciones de trabajo:
a. Plano individual:
1. generan cierta inseguridad en el trabajador, ya que se encuentra sometido a la dinámica
productiva del empleo. La estabilidad en el empleo es un derecho humano, la falta de estabilidad
.C
no permite al trabajador planear a largo plazo.
2. genera empleo precario u ocasional (contratos “basura”).
DD
3. tendencia a la individualización, el hombre tiende a ser individualista en vez de generar
relaciones colectivas. El contrato de suministro no es laboral, es de otra naturaleza jurídica (civil
o comercial) y no da garantías.
LA
b. Plano colectivo:
1. se percibe que la tercerización no genera nuevos puestos de trabajo sino que lo que hay es una
movilidad de los trabajadores.
FI
2. Desde el punto de vista comercial se plantea la necesidad de cooperación entre las empresas,
pero en realidad compiten entre sí, lo que crea una desconfianza entre ellas, especulación.
3. Generación de actividad sindical es dificultosa, ya que los trabajadores se encuentran

dispersos en las empresas y es difícil acceder a los sindicatos. También hay dificultades para el
sindicato de detener el ciclo productivo a través de la huelga.
Tema aparte. “El trabajo no es una mercancía” – aspecto vinculado a la flexibilidad,

trabajo informal y tercerización.
33

Esta frase fue colocada en la Declaración de Filadelfia, aprobada por la OIT en 1944. Ello no
significa que el trabajo humano no pueda ser tratado como una mercancía, sujeta a las leyes del
mercado, especialmente la ley de la oferta y la demanda. Todos sabemos que un trabajo de
elevado tecnicismo, que muy pocos saben hacer, es mejor remunerado que un trabajo común que
muchos pueden efectuar.
Lo que se quiso decir es que no debe ser tratado como una mercancía, en el sentido de que
OM
no debe estar sometido a las leyes del mercado porque el trabajador es un ser humano y,
por consiguiente, es portador de una dignidad esencial que debe ser respetada a toda hora
y condición. O sea, que hay determinados límites que no se pueden ultrapasar en homenaje
a la condición humana del trabajador.
.C
El hombre no puede ser tratado como una cosa: siempre debe ser respetado por su propia
dignidad. De modo que en materia de cantidad de trabajo, de condiciones de trabajo, de
DD
remuneración hay límites infranqueables que todos deben respetar y hacer respetar.
C 1. Otros conceptos importantes – procesos de descentralización empresarial: Leyes

LA
18.099 (derechos de los trabajadores) y 18.251 (responsabilidad laboral en los procesos de

descentralización empresarial).
Si bien la ley 18.099 de enero de 2007 viene a actualizar y mejorar el marco normativo
FI
protectorio, ya que la legislación vigente hasta ese momento (art. 3 de la ley 10.449) era
insuficiente para regular las nuevas cuestiones y problemas que ocasionaba para los trabajadores
la descentralización empresarial, el texto legal padece de omisiones y aspectos dudosos,

especialmente en lo que refiere a la responsabilidad laboral, que genera inseguridad jurídica. La

ley va a recibir una serie de críticas, el MTSS propondrá la formación de una comisión técnica
tripartita para interpretar la ley, la misma no se formará, y aquel termina elaborando un proyecto
de ley con el objetivo de complementar y aclarar los vacios que dejó la ley 18.099. El nuevo
proyecto previó un cambio en el régimen de responsabilidad laboral para las empresas que
utilicen intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra, disponiendo
que fuese subsidiaria si la empresa tomadora de los servicios ejerciese controles sobre el
34

cumplimiento de la normativa laboral por parte de estos últimos, transformándose en
solidaria cuando no hiciese uso de su derecho de requerir información y documentos a sus
co-contratantes.
Un año después, el parlamento trata el proyecto de ley, y se sanciona la ley 18.251 en diciembre
de 2007.
OM
La técnica de la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales opera en ciertos
casos como un mecanismo razonable para la tutela de los créditos del trabajador y para el
desestimulo a la elusión de la legislación laboral. A través de esa vía se puede obtener la
extensión de la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician del
.C
trabajo, aún cuando formalmente no asuman (o directamente evadan) la condición de
empleador. La solidaridad permite atrapar al empleador mediato, plural y complejo,
haciendo responsable a todas aquellas personas físicas y/o jurídicas que participan de las
DD
diversas funciones y cualidades propias del empleador.
La responsabilidad solidaria o subsidiaria consagrada en las leyes que se examinan,

LA
constituye un reconocimiento implícito, tácito o indirecto de que la descentralización

empresarial no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.
FI
La descentralización empresarial, no constituye una categoría jurídica sino un fenómeno

de carácter económico, una forma de organización de las actividades de la empresa.
Tampoco es una teoría o ideología, sino una forma de gestión de la empresa y una
modalidad de colaboración entre empresarios para la realización de determinados ciclos o

procesos productivos, en forma coordinada. A diferencia de los grupos de empresas o

conjuntos económicos, en este caso, las entidades mantienen su autonomía jurídica,
financiera y política.
Como dicen Rosenbaum y Castello, la empresa ha apostado a reducir su plantilla, desprenderse

de sus activos fijos y desplazar funciones que antes se desarrollaban en su seno, delegándolas en
35

empresas que ofrecen un mejor precio. Consecuentemente, las empresas estructuran su
producción en “red” o de forma horizontal, con vinculaciones más o menos estables con
empresas satélites que le proveen servicios.
En el mismo sentido, Rivero Lamas destaca que la descentralización productiva supone una
forma de organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios, basada en una
técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades
OM
de la empresa no consideradas competencias básicas de ésta, con independencia de que con
anterioridad las viniera o no desempeñando. Esto produce lo que se llama adelgazamiento de la
empresa.
.C
La descentralización empresarial plantea para el Derecho del Trabajo 2 grandes
cuestiones:
DD
- Vinculada a la identificación y determinación de los sujetos responsables del
cumplimiento de la normativa laboral.
- Refiere a las barreras prácticas para el desarrollo de las relaciones colectivas y la
LA
diferencia de condiciones de trabajo existentes entre los trabajadores de las empresas

principales, matrices y los trabajadores de empresas auxiliares o satélites.
A esto hay que agregar, que muchas veces la externalización aparece asociada a la
FI
disminución de los niveles de empleo.
En el plano laboral, la externalización puede traer como consecuencia el nacimiento de

relaciones laborales triangulares que son aquellas relaciones en que comparecen en una
misma situación jurídica 3 partes: 2 empresas que se vinculan para la prestación de
servicios comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestación de servicios
subordinados queda posicionado entre ambas.
Las leyes 18.099 y la 18.251, regulan modalidades de vinculación entre empresas, siempre
que las mismas den lugar a relaciones jurídicas triangulares. Hay 3 sujetos de derecho:
36

a) un patrono o empresario;
b) un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y
c) un trabajador que formalmente está vinculado a alguno de estos últimos.
En consecuencia, quedan excluidas del alcance de estas leyes, las relaciones contractuales
que vinculan a una empresa comitente con un trabajador independiente que no ocupa
OM
personal y al cual se le encarga la realización de una obra o servicio, ya que se trataría de
una relación bilateral.
La ley 18.251 vino a llenar el vacío que padeció la ley 18.099 en tanto no estableció una
.C
definición de los supuestos que hacen nacer la responsabilidad laboral de la empresa que contrate
con intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra. Sus tres primeros
DD
artículos ofrecen un concepto de estas 3 figuras y establecen una serie de relaciones, procesos y
situaciones que se consideran excluidas del régimen de responsabilidad amplificada, acotando de
esa manera el ámbito de esta última.
LA
a. Subcontratación.
Se da cuando se presentan 2 contratos vinculados, requiere un contrato principal y uno
accesorio a éste. El vínculo sería: productor – empresa tercerizada y empresa tercerizada –
FI
trabajador.
Hugo Fernández Brignoni, señala que la subcontratación designa la forma por la cual se

desplaza parte de la actividad de una empresa mediante un contrato con otra empresa,
cualquiera que sea la forma contractual que se utilice. Como dice la OIT, es toda aquella
situación en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del
empleador peor que trabaja en condiciones de subordinación o dependencia muy próxima.
El vocablo subcontratista, denomina al sujeto que realiza por encargo de otro (empresa o sujeto)
las actividades desplazadas, descentralizadas o encomendadas.
37

En la doctrina nacional se ha expresado que el alcance del término subcontratación laboral es un
tema sobre el cual no existe consenso en el derecho del trabajo. Gauthier, Pratt y Gari, aluden a
que existe más de una descripción del concepto, que acertadamente sintetizan en 2 grandes
posiciones. Una definición restringida, donde el concepto se asimila al concepto civil del
subcontrato, por lo que siempre sería exigible la existencia de un contrato principal o base, y un
concepto amplio de subcontratación, que incluye cualquier hipótesis de descentralización
OM
empresarial en la noción de subcontrato.
El concepto de subcontratación, involucra varios hechos que destacan Fernández y

Grzetich:
.C
a) la existencia de más de un contrato en el marco de la misma actividad, emprendimiento
o explotación, ya sea ésta actividad comercial, industrial o de servicios.
DD
b) la coexistencia de vínculos contractuales de distinta naturaleza jurídica (contratos civiles
o comerciales y laborales).
c) la presencia en la base de la estructura de la actividad subcontratada de la figura del
LA
trabajador, y por tanto de un contrato o relación de trabajo.
La combinación de todos estos hechos, nos hace concluir en la configuración de un

FI
concepto amplio de subcontratación, que abarcaría todas las formas de descentralización

empresarial.
Barbagelata, comentando la ley 18.099 destaca que estas leyes procuran abarcar la totalidad de

las situaciones en que hay descentralización empresarial, cualquiera que sea el intermediario o
tercero y la figura jurídica que se pretenda incluir los respectivos contratos o relaciones. Estas
normas bajo la idea de la descentralización empresarial procuran englobar todas las situaciones
análogas, tanto en el caso de los organismos públicos, como de las empresas privadas. Así, por
ejemplo, la expresión “subcontratista” debe ser entendida en el sentido más amplio, refiriéndose
a todos los casos en que hay una empresa o persona principal que delega en otra empresa o
persona la realización de una tarea o servicio.
38

Como corolario de todo lo anterior, llegamos a la posición que en el derecho laboral, para que
exista subcontratación no se requiere que necesariamente exista un contrato principal o
base, sino una serie de circunstancias (varios contratos, varias partes, etc) que combinadas
se identifican con la categoría jurídica del subcontrato laboral, generando así, todos los
efectos que emanan de la finalidad compensatoria del derecho del trabajo.
OM
El art. 1 apartado A de la ley 18.251 dispone que: “Existe subcontratación cuando un empleador,
en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y
riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica,
.C
denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren
integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del
establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea
DD
que se cumplan dentro o fuera del mismo”.
Existe un tema de responsabilidad laboral; quien asume por cuenta propia el trabajo está
asumiendo el riesgo; en el caso de la subcontratación, lo que hay es un traslado de la
LA
responsabilidad del trabajo que se contrata. La empresa principal desliga la

responsabilidad de la tarea por medio de la tercerización.
“El concepto de subcontratación en el nuevo régimen de tutela jurídica de los trabajadores

FI
incluidos en procesos de descentralización empresarial”. H. Fernández Brignoni.

1. La ley 18.099 de 24 de enero de 2007, utiliza la expresión descentralización empresarial para

establecer el ámbito en que la ley opera, en protección de los trabajadores vinculados en una
relación de trabajo triangular. Las leyes 18.098 (regula las condiciones laborales de los
trabajadores que se desempeñan en empresas que contraten servicios tercerizados con el Estado)
y la 18.099 están claramente orientadas a la protección del trabajador frente al surgimiento o al
menos, la expansión de la descentralización empresarial.
39

2. La ley 18.099 establece que los empresarios vinculados a través de un proceso de
descentralización productiva, pueden pactar en el contrato que las vincula, la forma en que
se reparte las obligaciones laborales que según la ley, deben ser asumidas solidariamente.
3. Se establece un régimen de responsabilidad solidaria que busca eliminar la impunidad

empresarial y que coloca en un plano de responsabilidad compartida al tomador del
OM
trabajo, tanto se trate de un sujeto privado o público. Se prevén mecanismos para evitar el
incumplimiento de las obligaciones laborales que asume el empleador de la relación
triangular.
.C
b. Intermediación de mano de obra.
Se da cuando en el trabajo humano y el que lo recibe hay un tercero en el medio. El vínculo
esta intermediado por un tercero, entre el que da el trabajo y quien lo recibe. La
DD
intermediación se verifica cuando una persona contrata trabajadores con vistas a
proporcionarlos a las empresas, lo que constituye una de las facetas de la descentralización.
LA
El art. 1 apartado B de la ley 18.251 expresa que: “Intermediario es el empresario que contrata o
interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega
directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”.
FI
El intermediario genera una actividad lucrativa que lo hace responsable volviéndolo parte
del vínculo laboral. Son más de 2 sujetos los vinculados al mismo trabajo, el tercero
intermedia entre la oferta y la demanda de trabajo.

Rosenbaum y Castello enumeran los casos en que se verificará intermediación laboral:
1) toda vez que una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos o hacerlos
trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el
trabajador mantendrá una relación material, real o económica de trabajo, al ser esta
última la que dirigirá y se beneficiará principalmente de sus servicios.
40

2) toda vez que una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente
el trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un sujeto económico),
aún cuando la finalidad de esta última no haya sido necesariamente contratar trabajadores
con ese objetivo específico.
OM
3) toda vez que una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial
y evidente dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute
pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata personal
que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia
.C
primordialmente a quien externalizó la operación (empresa principal).
4) un tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la empresa

DD
principal y el trabajador. En tal condición se incluye a los casos en que el verdadero
empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya única
función es figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial
LA
propia o autónoma.
Cabe destacar que, el art. 2 de la ley 18.251 excluye del concepto de intermediario a las obras o
FI
los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. Ello implica que las relaciones
empresariales de carácter intermitente, accidental, esporádicas no quedan inmersas en el
concepto de intermediación laboral.

c. Suministro de mano de obra.

Es una especie de intermediación, aunque se diferencia de esta porque el trabajador que
realiza la actividad permanece en la suministradora pero se desplaza a trabajar a las
empresas principales. No puede ser considerado suministro definitivo, sino que es temporal,
que habilita la posibilidad de que el trabajador permanezca en la plantilla laboral de la
41

suministradora hasta que se traslade a una empresa principal. El empleado lo es de la empresa
suministradora de mano de obra.
El art. 1 apartado C de la ley 18.251 señala que “Agencia de empleo privada o empresa
suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores
con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria),
que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
OM
Desde la perspectiva de Rosenbaum y Castello, la intermediación constituye un fenómeno
más amplio que el suministro de mano de obra. La intermediación es el género y el
suministro de mano de obra una especie de la misma. En efecto, el suministro de mano de
obra comprenderá únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de
.C
trabajadores a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través
de una Agencia de empleo privado o Empresa suministradora de mano de obra. La calidad
DD
que asume el proveedor del trabajador (ETT) en el marco de la relación triangular que se
configura, es lo que lleva a calificar a la situación como suministro de mano de obra.
En muchos casos, esa calidad será fácilmente identificable porque la empresa se auto-reconocerá
como una Agencia de empleo privado. Tal es lo que sucede con aquellas entidades que se
LA
registran ante el MTSS, y que desarrollan las funciones propias de la ETT de modo profesional y
organizado. En otros casos, la calificación no provendrá del cumplimiento de aspectos formales
sino de la comprobación de lo que sucede en la realidad de los hechos, esto es, del examen atento
FI
de la actividad económica que despliega una empresa, aún cuando ésta busque esconder su
verdadera naturaleza o calidad.
Por su parte, la intermediación laboral (que incluye conceptualmente el suministro de mano de

obra) constituye un fenómeno más extenso, que abarca cualquier forma o modalidad por la cual
una empresa contrata trabajadores que prestarán servicios para una empresa principal, aún
cuando ese no sea su giro principal.
Régimen de la responsabilidad laboral del empresario principal o la empresa usuaria.
42

El art. 1º de la Ley 18.099 consagró un régimen de responsabilidad SOLIDARIA pasiva, al
establecer que : “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o
suministradores de mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales
de éstos hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la
seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de
trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco
OM
de Seguros del Estado en relación a esos trabajadores”.
La herramienta de la solidaridad, cumple una función esencial de garantía ante la inejecución de

las obligaciones laborales, procurando la satisfacción de los créditos del trabajador que se ha
desempeñado en el marco de procesos de externalización empresarial. La solidaridad se vuelve
.C
especialmente importante en aquellos sistemas, como el uruguayo, donde no existe un Fondo de
Garantía Salarial para los casos de insolvencia del empleador directo. Sin embargo, la
subsidiariedad (que era el régimen que existía con la ley 10.449) ha dado resultados casi
DD
idénticos pero implica un reconocimiento implícito de que el empresario principal no es el
deudor original frente al trabajador, sino que responde a modo de garante o fiador de su patrón.
De ahí que el sistema de responsabilidad subsidiaria generalmente ofrezca menos resistencia
para el sector empleador que los regímenes de solidaridad, en los cuales las empresas son puestas
LA
en pie de igualdad y consideras todas ellas como co-deudoras.
El régimen de responsabilidad solidaria consagrado en el art. 1 de la ley 18.099 levantó

FI
fuente oposición entre los empresarios, lo que motivó que en el Proyecto de ley modificativo
enviado por el P.E al Parlamento, se hubiese optado por establecer un nuevo sistema de
doble pista:

a) por un lado, un régimen de responsabilidad subsidiario para el caso de que la empresa

principal hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al intermediario,
subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de cumplimiento de
las obligaciones laborales, previsionales y las correspondientes al seguro de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales; y,
b) por otro lado, un régimen de responsabilidad solidario cuando no ejerció efectivamente

dicho derecho de información. La solidaridad pasiva implica que el acreedor laboral tiene
43

el derecho al cobro de la totalidad de su crédito contra cualquiera de los deudores (empresa
principal y empresa auxiliar). La insolvencia de un deudor es soportada por los demás
codeudores.
El elemento clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad

aplicable a la empresa principal o usuaria, es SI EJERCIÓ O NO DE SU DERECHO A
EXIGIR INFORMACIÓN al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de
OM
obra. A tales efectos, el art. de la ley 18.251 dispone que: “Todo patrono o empresario que
utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra tiene derecho a ser
informado por éstos sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales, previsionales, así como las correspondientes a la protección de la contingencia de
.C
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a éstos correspondan respecto de
sus trabajadores”.
DD
Y luego, el art. 6 de la 18.251 dispone: “Cuando el patrono o la empresa principal hiciere
efectivo el derecho a ser informado establecido en el artículo 4º de la presente ley,
responderá subsidiariamente de las obligaciones referidas en el artículo 1º de la Ley
Nº 18.099, de 24 de enero de 2007, con la limitación temporal allí establecida y el alcance
LA
definido en el artículo 7º de la presente ley.
Cuando no ejerza dicha facultad será solidariamente responsable del cumplimiento de

estas obligaciones”.
FI
Se discute en doctrina si es necesario que la empresa demuestre que efectivamente ha controlado

la documentación recibida para verificar que el subcontratista, intermediario o suministrador de

mano de obra realmente ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Algunos dicen que si, otros
que no, es opinable, y al respecto Rosenbaum y Castello expresan que para que sea procedente la
aplicación de la responsabilidad subsidiaria, la empresa principal deberá no sólo requerir la
información, sino demostrar que ha realizado un examen razonable (control) de la misma.
44

Luego, el art. 5 de la ley 18.251 le confiere a la empresa principal, el derecho a retener del precio
que deba pagar al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, el monto
correspondiente a las obligaciones laborales y previsionales incumplidas.
Por otro lado, las leyes 18.099 y 18.251 optaron por un sistema de RESPONSABILIDAD
OBJETIVA. Dichas leyes no consagran ninguna forma de exoneración de responsabilidad,
sino que sólo se toma en cuenta la conducta de la empresa principal o usuaria para
OM
determinar si se aplica un régimen de solidaridad o de subsidiariedad, en función de si se
ejerció o no el derecho de información. La empresa no podrá alegar como eximente de
responsabilidad el desconocimiento de la insolvencia de su co-contratante, así como
tampoco haber empleado la diligencia media de un buen empresario, en la adopción de
.C
controles y fiscalizaciones en relación a sus proveedores de obras y servicios o de trabajo.
Las tres leyes mencionadas (18.098, 18.099, 18.251) conforman un sistema único, orgánico y
DD
sistemático sobre la protección del trabajador que se desempeña en régimen de
subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra.
Establecen herramientas que funcionan como un antídoto normativo capaz de inmunizar a los
LA
trabajadores atrapados en ese proceso, fundamentalmente frente al problema de la alteridad

jurídica formal de quien implementa la descentralización, haciendo co-responsable al
beneficiario del servicio externalizado, inclusive más allá de todo mecanismo de imputación
directa de las relaciones de trabajo.
FI
D. Globalización.

Cambio tecnológico, capital que se mueve con facilidad y libertad lo que implica un cambio
también en la política económica. Surge con el término de la Guerra Fría, el fin de la relación
política de bloqueo reciproco de las economías neoliberales y de la comunista.
Es una idea de integración combinada con los factores negativos que surgen de ella (pérdida de
control local, aceptación de ideas que hacen ingresar a cada región planteamientos neoliberales
que hacen perder identidad nacional a nivel económico, político y social). También genera
45

efectos negativos en términos de ajuste: etapa de postindustrializacion, de especulación de
capital con movimientos de tipo bursátil.
Diferentes enfoques de la globalización:
1. Económico
2. Político
OM
3. Jurídico
4. Social
1. Económico: cambios a nivel de calidad y cantidad que afectan al sistema de intercambios

productivos. Transforma a la economía a escala mundial, con la finalidad de generar mayor
.C
competitividad en las empresas. Se genera a partir de un cambio tecnológico que perfecciona las
técnicas productivas, la forma de trabajar a través de la especialización. A mayor
especialización, mejor nivel de competitividad.
DD
2. Político: adhesión a las teorías económicas, que plantean el fenómeno como inexorable. Se
deben adoptar políticas ante una relación que es irreversible: el costo laboral comparativamente
hablando es inevitable (ej.: el empleo en Uruguay con el empleo en Singapur) por lo que la
LA
cuestión pasa por generar políticas públicas de corte neoliberal que a su vez provocan una
reducción del salario del trabajador.
Existe una relación de desigualdad entre los salarios, con el costo laboral y la aplicación de
FI
políticas públicas para modificar los salarios.
3. Jurídico: la teoría del derecho laboral construye una legislación laboral en toda la actividad
económica productiva que abarca a todas las personas. En este cambio se genera una dispersión

en donde quedan fuera del ámbito del derecho del trabajo aquellas personas que se encuentran en
el área de la tercerización, ya que son trabajadores independientes y surge así el trabajo informal,
de tipo precario.
4. Social: la globalización económica implica un cambio en la relación social entre trabajador y

empleadores. La nueva modalidad de trabajo implica una pérdida de preponderancia del trabajo
jurídicamente dependiente, de tiempo completo y estable. Se genera una pérdida de status
46

jurídico del trabajador a través de las nuevas modalidades de trabajo, que crean una
marginalización del trabajador que lo expulsa del medio laboral.
Efectos de la globalización
1. Evasión de normas laborales, del cumplimiento del derecho al trabajo dentro del sistema
laboral, lo que genera un gran nivel de incumplimiento de normas laborales (esto sin contar a las
OM
personas excluidas del sistema) controladas por inspecciones.
2. Aparición de inversiones macro lo que implica el efecto de que la sociedad conceda
espacios (como por ejemplo, la ley de inversiones) a las empresas que se instalan en el país,
otorgando exoneraciones, tributación con beneficios, etc.
3. Políticas de empleo con cierto enfoque flexibilizador. Figuras contractuales que son
.C
directamente productivas, que no responden a una política pública de tipo laboral, lo que hacen
es funcionar dependiendo de la oferta y demanda y no de la formación de educación (ej.
DD
Pasantías, contratos precarios, becas, etc.).
4. Prescindencia del estado, no solo en la economía colectiva, sino que se abstiene de
intervenir en la cuestión individual. Como ejemplo, en el año 2000 hubo muy poca regulación
del derecho del trabajo. Se toma al trabajo como un factor más de la economía, relación de tipo
LA
económico.
FI
E. MERCOSUR.
Nadie duda de que los procesos de integración regional puedan producir efectos positivos

favorables para el beneficio de los trabajadores, en cuanto generan una ampliación de los
mercados, una mayor defensa frente al peligro del “dumping” social y, sobre todo, la
fortificación de la región dentro de una economía globalizada con la lógica repercusión en el
empleo.
47

Sabemos que el gran peligro que amenaza a los trabajadores es el desempleo. No solo porque es
un fenómeno que se ha generalizado y estabilizado hasta convertirse en un compañero
inseparable del derecho del trabajo sino porque afecta esencialmente al derecho del trabajo en su
misma entraña.
Por una parte, al quitarle la ocupación, le hace perder al trabajador la fuente de la protección que
OM
es la relación laboral. Sin ella, desaparecen todos los beneficios que ha ido conquistando nuestra
disciplina.
Por otra parte, porque conduce al incumplimiento del derecho laboral ya que el propio trabajador
antes de quedarse sin trabajo prefiere hacerse cómplice de la violación de las normas,
consintiendo en trabajar por menos salario del que corresponde o tolerar cualquier otra violación
.C
a las leyes laborales.
Por eso, es fundamental contribuir al éxito de la integración regional porque ello significará más
DD
nivel de ocupación.
Pero todo ello no se consigue automáticamente ni gratuitamente: requiere un esfuerzo intenso,

coordinado, persistente e inteligente que abarca múltiples campos.
LA
FI

48

OM
.C
Clase 3. El trabajo como objeto del derecho del trabajo. Caracteres, denominación,
autonomía. Naturaleza jurídica y partes del derecho del trabajo.
DD
a. Definición, acepciones del término trabajo.
La palabra trabajo es susceptible de varias acepciones:

LA
a) trabajo como obra o producto, con lo que se alude a la “cosa elaborada” a un resultado
concreto.
FI
b) trabajo como actividad, con lo que se refiere a la simple prestación de servicios considerada
en sí mismo y no en su resultado materializado o final.
c) trabajo como empleo, con lo que se hace mención a la colocación del trabajador. Ej, voy para

mi trabajo.
d) trabajo como factor de producción en una visión global y abstracta, lo que permite colocarlo al
lado de la tierra y del capital.
e) trabajo, en fin, como agrupación de los trabajadores o del personal al referirse a las relaciones
entre el capital y el trabajo y a sus problemas y soluciones.
49

De esas diversas acepciones, tomamos la segunda. Esto nos permite definir el trabajo como
“todo comportamiento humano encaminado a producir algo”. El comportamiento puede ser
activo o pasivo ej (modelo que posa). El “todo” refiere a que puede ser cualquier
comportamiento es decir pueden ser por ej energías intelectuales como corporales, etc.
“humano” refiere a que el trabajo es inseparable de la persona humana porque está enlazado con
el esfuerzo por conquistar la naturaleza con el fin de extraer de ella todos los bienes y servicios
OM
necesarios para su bienestar. Y está encaminado a producir algo, no se realiza por placer o
diversión como un juego, sino que tiene una finalidad trascendente. Hay un sentimiento de
obligación o de coacción que sufre la persona que trabaja y no la que juega. La prestación debe
ser útil para el acreedor de trabajo.
.C
DD
El trabajo del que se ocupa el d laboral, es aquel que reviste estas características:
a) libre. El trabajo debe ser libre en el sentido de voluntario, elegido por el propio trabajador.
LA
Queda excluido el trabajo forzoso o forzado o compulsivo, en que se impone al trabajador, las
condiciones del trabajo y el lugar donde debe hacerlo.
El trabajo que interesa es el trabajo en el cual el trabajador es el que decide concretamente si

FI
trabaja o no y con quien trabaja. Por eso, hay doctrinas laboralistas que plantean que el trabajo
que es obligado en cárceles, no debería considerarse trabajo a estos efectos.

b) por cuenta ajena. El trabajo debe ser por cuenta ajena, lo que significa que los frutos del
trabajo son atribuidos a persona distinta de la que ejecuta el trabajo. Lo esencial y definitivo del
trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento
mismo de su producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador.
Esta característica lleva como consecuencia que el trabajador no corre el riesgo por la colocación
del resultado de su trabajo.
50

Cualquiera sea la receptividad del mercado en relación al fruto de su trabajo, el trabajador tiene
derecho a percibir su remuneración, corriendo todo el riesgo, tanto en sus consecuencias
favorables como en sus eventuales consecuencias negativas, en beneficio o perjuicio de aquél
para quien se trabaja. El trabajador debe ser siempre remunerado en la forma que se estipuló.
c) oneroso. El trabajo ha de prestarse con el objeto de obtener una retribución, con lo que queda
excluido el trabajo gratuito o desinteresado. Ha de ser oneroso.
OM
El trabajo debe generar el pago de una contraprestación. Por consiguiente, el trabajo que se
presta con fines meramente religiosos, o puramente altruistas como en una obra de beneficiencia
o de militancia política o de espíritu comunitario como las que se realizan en beneficio de un
barrio, de una localidad o de una agrupación organizada con cualquier otro criterio, no queda
.C
alcanzado por nuestra disciplina.
En cuanto a los deportistas, el amateur no está alcanzado por la disciplina porque realiza un
DD
trabajo gratuito, pero sí el profesional porque su trabajo es oneroso.
d) subordinado. El trabajo debe ser ejecutado en condiciones de subordinación o dependencia,

lo que excluye el trabajo autónomo. No sólo no se trabaja para sí sino que no se realiza el trabajo
LA
que uno quiere y en la forma que uno lo decida, ya que el trabajador debe atenerse a las
directivas que le señale aquel para quien trabaja.
En la gran mayoría de los casos el trabajo por cuenta ajena debe efectuarse en organizaciones.
FI
Ello deriva de la complejidad creciente de los frutos que pueden surgir del trabajo humano y de
la división de trabajo necesaria para obtener ese fruto complejo. Ambos fenómenos imponen un
trabajo cooperativo, en el sentido inicial de que el trabajo de cada hombre es condición

precedente o subsiguiente del trabajo de los demás y exige una organización que coordine el
conjunto de esfuerzos dirigidos hacia la obtención de los frutos. Esa necesidad de coordinación y
organización se traduce en el surgimiento de un poder de dirección del que deriva como
contrapartida la obligación del trabajador de someterse a él.
La tendencia que parece descubrirse en la actualidad es la de ir prescindiendo de esta última nota

para abarcar en nuestra disciplina toda la actividad profesional aunque no se preste en situación
de dependencia.
51

e) El trabajo es personal. Esta es la nota distintiva porque dice que es un trabajo que no admite
sustitución, es intuito personae respecto de la persona del trabajador. Quiere decir que cuando se
contrata a alguien, ese será el individuo que deba realizar la tarea, no otro. Este carácter no es
considerado igual desde la persona del empleador, ejemplo el contrato del trabajo perdura en el
tiempo si cambia la empresa para la cual trabajamos o el dueño de la empresa; pero no pasa lo
mismo cuando cambia el trabajador.
OM
f) ¿En la actividad privada? Cabría preguntar si se requiere una quinta característica, o sea, que
el trabajo sea prestado en la actividad privada. Desde el punto de vista constitucional, se ha
señalado (Casinelli Muñoz) que los arts. 53 a 56 de la Constitución echan las bases de la
protección del trabajo en general, tanto que se desarrolle en la actividad privada como en la
.C
pública, formando el basamento normativo de un derecho general del trabajo que alcance a los
funcionarios públicos y a los trabajadores privados.
DD
El trabajo, es en realidad, una forma de vivir, y aún más propiamente, una ocupación del
tiempo de los hombres que carece de especificidad propia. Según el punto de vista que se
adopte, se entenderán cosas distintas. Asimismo, a través de la historia, han variado los
LA
conceptos de trabajo y trabajador. Desde el punto de vista jurídico, el concepto también ha

variado.
FI
En el art. 53 de la Constitución, se declara al trabajo bajo la protección especial de la ley, y

luego se proporcionan las directrices, para determinar qué debe entenderse por tal. Sobre esta
base trataremos de llegar al concepto de trabajo desde el punto de vista jurídico.
El acto de trabajar debe ser un acto humano, no sólo porque sólo los actos humanos son

regidos por el derecho, sino porque el artículo lo reafirma en su texto. Además, el trabajo es
mirado como un hacer de los individuos, de las personas físicas.
Todo acto supone un comportamiento e incluye una manifestación de voluntad. Quien lo
realiza debe gozar de libertad para escoger y para hacer. Pero no cualquier manifestación libre
del hacer humano puede ser calificada como trabajo. Se exige que media aplicación de
energías. De allí, que a tenor del art. 53 y desde el punto de vista jurídico, no puede considerarse
52

trabajo la pura contemplación. Las energías pueden ser de la clase de las intelectuales o de las
corporales.
Y luego agrega el 53 que considera trabajo toda aplicación de energías intelectuales o corporales
en forma que redunde en beneficio de la colectividad. De manera que, todo tipo de
manifestación de la actividad intelectual o corporal, no expresamente calificada como
delito por la ley penal o no tenia por inmoral o contraria a las buenas costumbres, deberá
OM
ser considerada trabajo, cualquiera sea el grado de beneficio que reporte a la comunidad.
Por otro lado, si la relación laboral queda trabada, la retribución de las energías aplicadas deberá
ser suficiente para el sustento, que es lo que expresa complementariamente el art. 54, bajo la
fórmula justa remuneración, y fundamenta la fijación de salarios mínimos.
Como corolario del análisis anterior, podemos definir al trabajo, a partir de la Constitución,
.C
como la aplicación de energías intelectuales o corporales en forma que redunde en
beneficio de la colectividad, que da la posibilidad de ganar el sustento (Barbagelata).
DD
La posesión de una definición jurídica del trabajo, facilita la de derecho del trabajo, aunque el
derecho del trabajo no haya sido la única forma en que el trabajo entró en la órbita del derecho.
El derecho del trabajo se ocupa fundamentalmente de quienes se encuentran dentro de una
LA
relación de trabajo propiamente dicha, y excepcionalmente de los que prestan servicios con
autonomía, se sirven simultáneamente del trabajo ajeno, trabajan como consecuencia de
una sanción penal, integran una comunidad de trabajo asociado, etc.
FI
En definitiva, la sustancia del derecho laboral permanece referida al trabajo que se presta
bajo un régimen de subordinación consentida, o sea que, con gran aproximación, el
derecho del trabajo continúa teniendo como eje el contrato de trabajo.

Y definimos al derecho del trabajo como aquél que comprende el conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias que tratan o regulan la situación de quienes trabajan bajo la
subordinación de un tercero, y por extensión, de ciertos trabajadores independientes.
b. Denominación.
53

Las diversas denominaciones propuestas para esta rama nueva difieren entre sí en 2
puntos:
a) El sustantivo: si debe decirse legislación o derecho.
b) El calificativo que debe agregarse: si se ha de llamar industrial, obrero, nuevo, social, del
trabajo, etc.
OM
En cuanto al punto sustantivo, primitivamente se hablo de legislación porque se trataba de una
disciplina nueva que no se consideraba completamente formada. Empezó siendo solo un
conjunto de leyes. Pero la denominación legislación es inaceptable:
-da idea de que la materia estudia solo una colección de leyes, cuando, en realidad, ella consiste
en un complejo orgánico de principios y normas cuya autonomía está asentada.
.C
-el estudio de la disciplina no versa solo sobre las normas, sino sobre los principios que se
desprenden de las, las doctrinas y la jurisprudencia.
DD
-aparte cada vez hay menos legislación y su formación es cada vez más de origen
extraparlamentario: convenios colectivos, laudos, sentencias normativas, convenios
internacionales de trabajo, etc.
LA
De modo, pues, que debe preferirse la palabra “derecho”, que es, por otra parte, la que se
utiliza para designar todas las restantes ramas jurídicas.
FI
En cuanto al calificativo se han propuesto varios:

- industrial. Pero es demasiado estrecho, porque la disciplina abarca no sólo la
reglamentación del trabajo en la industria, sino también en el comercio, en las tareas rurales y en
cualquier otro tipo de actividad.

- obrero. Para justificarla se dice que suministra una visión más completa de esta rama
jurídica, al referir la denominación al sujeto y no a la actividad que desarrolla. Críticas: a. esa
denominación parece no aplicarse a los trabajadores intelectuales, a los profesionales, etc. b. se
alude a uno solo de los sujetos de la relación de trabajo; pero este derecho también se refiere al
empleador.
54

- nuevo. Se habla del “nuevo derecho”, dicen que es un derecho no sólo novedoso por su
materia, sino también impregnado por un nuevo espíritu y dirigido a aplicar nuevos principios.
Críticas: a. la palabra “nuevo” revela un concepto relativo ¿hasta cuándo podrá llamarse nuevo?
Algunas normas existen desde el siglo pasado. b. el calificativo no revela el contenido de la
disciplina.
- social. La razones de porque el calificativo social: a. está de acuerdo con su finalidad que
OM
es la de resolver la cuestión social, entre otras. Críticas: a. todo el derecho es social ya que él
busca reglamentar la vida del hombre en sociedad. b. el espíritu social campea por todo el
derecho y no solo por la rama laboral.
- del trabajo. Como consecuencia del descarte de las otras denominaciones y por evocar el
objeto de la materia reglamentada, constituye la denominación más usual.
.C
- laboral. Invento de Castán Tobeñas en 1929, que ha tenido rápido auge y vasto
desarrollo. Del punto de vista de su significado, coincide con la expresión derecho del trabajo,
DD
pero tiene sobre ella algunas ventajas. Primero, es un adjetivo. Segundo, se trata de una palabra
que revela el contenido de la materia. Tercero, es una palabra que tiene una gran elasticidad en
cuanto a sus límites.
LA
c. Caracteres del Derecho del Trabajo. Cuidado, una cosa son los caracteres del
trabajo (libre, por cuenta ajena, oneroso, subordinado) y otra cosa son los
caracteres del derecho del trabajo que son los siguientes:
FI
1) Es un derecho nuevo. Justifica este atributo su formación reciente. Pese a antecedentes del
siglo XIX, el verdadero desarrollo de esta rama se produjo en el siglo XX. En nuestro país, la

primera ley laboral se dictó en 1914 cuando hacía varios años que se habían aprobado los
códigos tradicionales.
Pero también es nuevo, en el sentido de que busca proteger al hombre, de dar primacía a
los valores humanos sobre los valores materiales, su técnica equiparadora que suple con
superioridad jurídica la inferioridad económica del trabajador, su carácter imperativo, su
tono social.
55

2) Es un derecho extraetático. Junto con el derecho legislativo y oficial y, a veces, hasta
supliéndolo, se desarrolla un derecho emanado de los grupos interesados en las relaciones
económico sociales. Se produce así un movimiento centrífugo que disgrega el poder central en
beneficio de los gremios. Ha ido aumentando con el paso de los años, un derecho de generación
extraparlamentaria, creado al margen de la legislación, por intermedio de los convenios
colectivos, las costumbres sindicales y los laudos y sentencias normativas de los tribunales,
OM
muchas veces organizados en forma paritaria.
3) Es un derecho concreto. Si bien el d laboral rige, en su conjunto, en todo el trabajo

dependiente, no se aplica, sin embargo de manera uniforme. No puede reglamentarse
abstractamente el régimen de trabajo. Esa multiformidad del derecho del trabajo se motiva en la
.C
variedad de las condiciones que debe regir. Existe gran diversidad de situaciones que no pueden
englobarse en un régimen único, exclusivamente por el gusto de la sistematización, ya que este
derecho tan próximo a la vida, debe reflejarla en todo lo que tiene de cambiante, de distinta, de
DD
multiforme.
Su misma generación extraetática –que deja sitio a la intervención de los propios interesados-
constituye un signo y un estímulo para esta multiplicidad de formas, de regímenes, y de estatutos
LA
distintos. En efecto, el resultado previsible de esta forma de crear las normas jurídicas es que
ellas se ajusten mejor a la peculiaridad de cada ámbito donde se van a aplicar.
4) Es un derecho en constante formación. Se dice que el derecho laboral está siempre

FI
inacabado, incompleto, imperfecto. Esto se debe a que esta rama del derecho ha sufrido y sufre
un proceso de extensión permanente. Esa extensión se ha producido en 3 planos: en cuanto a las
materias que abarca; en cuanto a las actividades profesionales alcanzadas y en cuanto a las

personas a quienes se aplican las normas dictadas. Ese triple proceso simultáneo de
ensanchamiento produce una continua elaboración de nuevas normas que se van incorporando a
las anteriores y que empujan a su vez, a la aprobación de otras normas, para extender o ajustar
las precedentes.
Por otra parte, es lógico pensar que los niveles de protección del trabajador no queden
estacionarios. En la medida que progresa la sensibilidad social, aumenta el deseo de corregir los
defectos de normas anteriores o de mejorar, de superar esas normas.
56

5) Es un derecho fragmentario. El d. laboral está disperso en textos diferentes, ya sea de orden
legal, reglamentario, etc. Este carácter dificulta la codificación del d laboral. Su contacto directo
con la vida, la gran variedad de las situaciones que rige y de problemas que plantea, la
premiosidad y urgencia con que, por lo general estos problemas exigen solución convierten en
imposible la existencia de una norma única y estable.
6) Es un derecho provisorio. Surge de lo anterior; las normas laborales nunca pueden
OM
considerarse definitivas: tienen una nota de transitoriedad, de plasticidad, de fácil
envejecimiento. Continuamente se aprueban normas, se sustituyen y se derogan las anteriores.
De la Cueva señala este carácter en un plano más trascendente: el derecho laboral es un derecho
de clase que busca mejorar las condiciones de vida, mientras no se opere la transformación del
.C
mundo hacia un régimen más justo. Por eso, dice que el derecho del trabajo no es una finalidad
última, sino una ordenación transitoria.
DD
7) Es un derecho que tiene a internacionalizarse. La difusión de los problemas sociales ha
hecho que, simultáneamente, se desarrollaran en los diversos Estados estas normas protectoras
del trabajador en cuanto hombre. La solidaridad de los obreros, por encima de las fronteras, ha
facilitado y estimulado este desarrollo.
LA
Pero además, existen razones económicas que impulsan a coordinar internacionalmente el

derecho protector de los trabajadores; pues todas las nuevas normas dictadas para su protección
FI
encarecen la producción, por lo que significarán un factor adverso en la competencia entre los
diversos países.
Esa doble tendencia de solidaridad creciente entre los obreros, impulsados por problemas

comunes, y de interés patronal por equiparar las condiciones en que se afronta la competencia
internacional condujeron casi desde sus comienzos a intentar la homogeneización del derecho
del trabajo.
d. Autonomía de la disciplina.
57

Como dice Arcangeli, lo que le da el carácter de autonomía a una disciplina jurídica es la
existencia de principios generales comunes a toda la materia y especiales a la misma, que
sirven para darle una unidad propia y diferenciada de las otras materias.
La autonomía se refleja en diversos planos:
a. Autonomía científica se suele atribuir siempre que se llenen 3 condiciones como
OM
presupuestos de la autonomía de determinada ciencia jurídica: 1) que su materia sea bastante
vasta como para merecer un estudio adecuado y particular; 2) que contenga doctrina homogénea,
dominada por conceptos comunes y distintos de los generales informativos de otra disciplina; 3)
que utilice un método propio para el conocimiento de la verdad que constituye el objetivo de su
investigación.
.C
Resulta claro que, el derecho laboral tiene una materia propia (el trabajo libre y subordinado),
que ella es suficientemente vasta como resulta de cualquier recopilación de normas y tiene
DD
principios peculiares.
b. Autonomía legislativa. La vastedad legislativa sobre determinada materia abre el camino

hacia la sistematización cuya expresión más alta es la codificación, siendo la consolidación un
LA
grado inmediatamente inferior. Aun sin esa sistematización, la aprobación de normas especiales
sobre los temas laborales puede constituir otra manifestación de autonomía legislativa.
c. Autonomía jurisdiccional. Aunque Pla no cree indispensable este rasgo, es un hecho, que en
FI
casi todos los países se ha creado, una justicia del trabajo para dilucidar los problemas laborales
con mayor celeridad, y para que la especialización de los jueces permita una aplicación de este
derecho más acorde con los propósitos que lo inspiran.

d. Autonomía didáctica. Cuando una materia se enseña en forma separada es porque tiene
carácter autónomo. Pero este aspecto no tiene valor decisivo ya que no constituye ningún
argumento intrínseco. Igualmente, no puede negarse, que la difusión de las cátedras de D. del
trabajo en todas las universidades ha contribuido a afianzar y desarrollar la autonomía de esta
disciplina.
58

Alcance de la autonomía: Al derecho laboral se le atribuye la característica de ser un derecho
especial, lo cual tiene una doble significación: a) en las relaciones jurídicas a las que el derecho
laboral se extiende, resulta de aplicación preferente el derecho del trabajo sobre el derecho
común; b) el derecho común actúa como supletorio en aquellos supuestos a los cuales no se
extienden las normas laborales, de índole especial.
Como señala Pergolesi, la especialidad del d. del trabajo no significa que sea un derecho
OM
excepcional. No puede decirse que deroga los principios generales, sino más bien que integra y
aplica esos principios a una materia y a unos institutos regulados por primera vez y no con
carácter excepcional sino sistemático. Esta precisión tiene especial interés a los efectos de la
interpretación: sus normas no tienen por qué ser interpretadas estrictamente como las normas
.C
excepcionales.
e. Naturaleza jurídica del Derecho del Trabajo.

DD
1. El primer problema es el que los autores brasileños llaman la “taxinomia”, o sea, la
ubicación del Derecho del Trabajo dentro de la clasificación del derecho en 2 grandes
divisiones: derecho público y derecho privado.
LA
Respecto de este problema se han expuesto diversas posiciones que se agrupan en 5

corrientes:
a) integra el derecho privado. El derecho del trabajo se presenta históricamente como una
FI
simple rama del derecho privado. Las relaciones individuales de trabajo estaban regidas por el
C.C. Las modificaciones que se le fueron introduciendo no alcanzaron para desplazar al derecho
del trabajo de su ámbito original. El contrato de trabajo entre particulares pertenece al derecho

privado. El carácter de derecho especial que tiene el derecho del trabajo no excluye que, en
cuanto disciplina contractual, se la clasifique en el campo del derecho privado.
De Ferrari distingue entre las relaciones individuales de trabajo y las colectivas y concluye que
es un derecho privado colectivo. Es un derecho privado porque no concierne al Estado ni
contempla un interés general sino un interés de categoría y no es un derecho individual porque,
como derecho del trabajo es, en gran parte, un derecho objetivo que tiene que ver con ciertas
59

organizaciones y colectividades y con los límites dentro de los cuales es permitida la práctica del
trabajo subordinado.
b) integra el derecho público. La reglamentación del trabajo se desenvuelve fuera de las

clásicas estructuras del derecho privado. El derecho obrero es una rama del derecho público
puesto que su aplicación está mandada por el Estado. Se argumenta que la autonomía de la
voluntad se encuentra sumamente restringida y que los intereses protegidos por las normas
OM
laborales tienen definidamente el carácter de públicos.
c) Integra un tercium genus, que suele llamarse el derecho social. El d del trabajo no puede
encasillárselo ni en el D. público ni en el privado, es un derecho con características propias, con
peculiaridades especiales y que desbordan los límites de las 2 grandes ramas en que se ha
.C
calificado el derecho.
d) está formado por normas de d público y de d privado. Cabanellas señala que el d. laboral
DD
constituye un d mixto o dual como partícipe del d. público y del privado. Está comprendido por
ambos elementos. Por ej pertenece al derecho privado el contrato de trabajo individual, mientras
que el derecho de la protección del trabajador en el trabajo es de derecho público.
LA
Pérez Botija, concluye que la naturaleza del Derecho del Trabajo es un connubio insoluble e
inseparable de instituciones de d público y d privado.
El derecho del trabajo es un ejemplo típico de que la evolución moderna del derecho conduce
FI
cada vez más a un entrecruzamiento de derecho privado y derecho público, sin que con esto
nazca una tercera categoría.
e) Constituye un derecho unitario procedente tanto del d. público como privado. Evaristo de

Moraes Filho afirma que el d del trabajo es un d unitario, homogéneo, coherente, oriundo de
ramas de d público y de d privado. A esta teoría se adhiere Pla. El d del trabajo participa
simultáneamente de elementos, institutos, normas y criterios del d público y del d privado; pero
no sería posible desarticular la disciplina para separar lo que pertenece a c/1. El d. del trabajo
constituye una unidad en la que participan ambas clases de componentes que, por su propia
reunión y conveniencia, se influyen recíprocamente.
60

2. Derecho patrimonial y personal.
El d del trabajo es un derecho patrimonial, en cuanto disciplina una prestación de carácter

económico y se refiere a valores susceptibles de apreciación pecuniaria. Pero al mismo tiempo es
un derecho personal por la imposibilidad de la separación entre la protección del trabajo y la
persona misma del trabajador. Por eso, es el propio sujeto con la aplicación de sus energías el
que puede llegar a convertirse en el objeto de la relación del trabajo y de la disponibilidad
OM
jurídica del empresario. Y es, sin duda, el propio sujeto, en cuanto tal, más que el trabajo en su
objetividad, el que es contemplado por gran parte del derecho del trabajo.
3. Derecho de clase.
.C
De la Cueva sostiene que el derecho del trabajo es un derecho de clase porque es un derecho
protector de los trabajadores. Históricamente, el derecho del trabajo sólo surgió cuando se formó
el proletariado. En efecto, desde que apareció el proletariado y empezó a luchar como tal,
DD
persiguió una doble finalidad: a) inmediata: el establecimiento de condiciones más humanas de
prestación y retribución de las tareas; b) mediata: creación de un nuevo derecho –y, en lo posible
una nueva sociedad- que implante una justa distribución de la riqueza. El derecho del trabajo
surgió como el medio para alcanzar la finalidad inmediata y como uno de los métodos para, junto
LA
con otros, lograr en el futuro, la transformación del régimen.
Pla no comparte esta idea: el derecho del trabajo se define por su objeto y el es la regulación del
FI
trabajo subordinado. En consecuencia, cualquiera haya sido el origen histórico de la disciplina,

lo que interesa hoy es la función que cumple y la definición que posee. Además, dice que el d
del trabajo es expansivo, comprende cada vez más trabajadores. Se abarcan otros trabajadores
que no integran el proletariado por eso el d del trabajo no es un derecho de clase.

En realidad cumple una misión de superar los enfrentamientos de clase. Es un derecho de

superestructura dirigido a superar la lucha de clases. El D del trabajo es el resultado de la
conjunción de la presión obrera y del espíritu burgués.
61

4. Es un mínimo de garantías sociales.
También De la Cueva presenta el d del trabajo como un mínimo de garantías sociales en

oposición a las garantías individuales. El d del trabajo vuelve a la idea primitiva del pueblo
como un todo, como una unidad orgánica y significa, por consiguiente, la posibilidad de la futura
desaparición de las clases y la reorganización de una nueva unidad, la república de los
trabajadores. Las garantías individuales permitieron la explotación; el d del trabajo pretende
OM
restringirla. Las garantías se agrupan en 2: las específicas de la clase trabajadora (como unidad,
derecho de huelga, convenio colectivo) y las que corresponden al trabajador, como ser humano.
Pla tampoco comparte esta idea. Las garantías individuales las considera como
condicionamientos indispensables para que las garantías sociales puedan funcionar realmente. Ej
.C
la libertad de reunión es requisito para que exista libertad sindical.
5. Es un derecho movido por impulsos contradictorios.

DD
El derecho del trabajo tiene contradicciones en su propia esencia que provocan una situación de
tensión permanente. Estos impulsos contradictorios dinamizan el derecho en sentidos opuestos,
originando una serie de antinomias que llevan a un equilibro dinámico. Hay 3 contradicciones: es
un d donde lo eco y lo social se oponen: el trabajador busca aumento de salario, condiciones
LA
más cómodas para el desempeño de las tareas y el empleador busca abaratar costos para mejorar
sus condiciones de competitividad en el mercado y para tener más ganancias; es un d colectivo
en el que subsisten técnicas individuales; es un derecho en el que suele existir una
FI
diferencia apreciable entre la teoría y la práctica: hay un distanciamiento entre lo que dice la
norma y lo que ocurre en la práctica por incumplimiento de esa norma. Esta distancia mide la
dimensión del desconocimiento práctico del derecho.

f. Contenido del derecho del trabajo.
La definición que indica el contenido del derecho del trabajo es la de Duran, quien afirma
que aquel es “el conjunto de reglas que en ocasión del trabajo dependiente se forman entre
los empleadores, los trabajadores y el Estado”.
62

Esa amplitud de contenido –todo lo relacionado con el trabajo dependiente- explica que se hayan
distinguido 2 grandes partes en el derecho laboral:
a) la referente a las relaciones individuales de trabajo que comprende la regulación de las

distintas modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal
contratación, etc.
OM
b) la relativa a las relaciones colectivas de trabajo que abarca todo lo referente a las
convenciones colectivas, a las asociaciones profesionales, a los diferentes colectivos.
Dado que el mundo del trabajo, se integra con una serie de categorías socio-ocupacionales, o de
clases, que se enfrentan o contraponen, pero que, por sobre todo, existen como realidades
.C
colectivas y distintas de los simples particulares que integran el grupo o la categoría
correspondiente, el derecho laboral, además de referirse al trabajo, se interesa por quienes
trabajan, desde 2 ángulos, esto es: como individuos y como grupos. Es así, que el derecho del
DD
trabajo es, también el derecho de los trabajadores, el de las organizaciones profesionales y el de
la previsión social. Esto explica que haya un derecho individual del trabajo y un derecho
colectivo del trabajo.
LA
FI

63

Clase 4. Los sujetos del Derecho del Trabajo. Trabajador, empleador. Categorías y
clasificación.
OM
a. Sujetos y actores.
En cuanto el derecho de trabajo es un derecho de las personas y de las relaciones entre personas,
resulta indispensable el estudio de los sujetos involucrados, que son también actores de las
.C
relaciones de trabajo. Estos sujetos y actores, son individuales y colectivos.
En su acepción lata, válida en nuestra disciplina, TRABAJADOR es todo aquél que aplica
DD
sus energías corporales o intelectuales, o dicho más sencillamente, todo aquel que trabaja.
Pero trabajadores en sentido restringido, son quienes se encuentran en una relación de
trabajo. Vale decir que en derecho laboral, cuando se emplea la palabra trabajador, se
quiere referir a quienes prestan el trabajo bajo subordinación, dentro de una relación de
LA
trabajo, expresión que se puede considerar sinónima de personal, utilizada por la

Constitución en su art. 55.
FI
La idea de relación individual de trabajo normalmente creada por un contrato, conduce a

individualizar otro sujeto y actor: el EMPLEADOR, patrono, empresa, etc.

Por otro lado, la relación de trabajo es, en cierta forma trilateral, puesto que junto a los
dos sujetos originales e indispensables (trabajador y empleador), aparecen otros y
fundamentalmente, las organizaciones profesionales. Estos sujetos y actores, que son
llamados colectivos adquieren tal carácter gracias a la unidad de voluntad que el conjunto
manifiesta por el indispensable ejercicio en común, a través del órgano representativo.
64

Hay que resaltar que, los sujetos y actores colectivos, a diferencia de los individuales, ni
trabajan, ni emplean el trabajo ajeno, sino que crean, o contribuyen a crear, el marco en
que se desarrollarán las relaciones de trabajo.
El tercer protagonista de las relaciones laborales es el ESTADO. La intervención del Estado

en ellas, se manifiesta de varias maneras: como legislador; desempeñando las funciones propias
OM
de la administración del trabajo; dirimiendo, en ejercicio de la función jurisdiccional, los
conflictos de trabajo; actuando como empleador; así como siendo actor en las relaciones
internacionales concernientes a la materia laboral y conexas.
Hay otros actores que participan en las relaciones de trabajo en forma accesoria o principal.
.C
Entre estos actores secundarios, hay que citar a los operadores jurídicos, entendiendo por
tales, aquellas personas que se encuentran en situación de manejar las normas jurídicas e
DD
introducir variantes de diferente magnitud y alcance en su aplicación. También, los consejos de
gestión, de empresa, instituciones de formación profesional, organizaciones para la defensa
de los derechos humanos, etc, y la opinión pública que auspicia o respalda el dictado de
nuevas normas, o su derogación, o contribuye a definir su signo.
LA
b. Concepto de trabajador.
La expresión trabajadores, tomada en sentido restringido, o sea para designar a quienes se
FI
encuentran dentro de una relación de trabajo o que trabajan bajo subordinación o dependencia,
no es la única usada por el derecho laboral. En la legislación uruguaya, los vocablos usados son
varios.

A nivel de la Constitución, se emplean los términos trabajador, obrero, empleado, personal y

funcionario.
La expresión personal puede tenerse como genérica de las categorías de trabajadores bajo
relación de trabajo, sea con empresas privadas o con entes públicos.
Los términos obrero y empleado, aunque pueden reconocerse diferencias entre ellos, alcanzan
tanto a los trabajadores de la actividad privada como del sector público.
65

La expresión funcionario, en cambio, se aplica sólo para los trabajadores que prestan servicios a
la Administración Central y otras personas públicas.
El sujeto principal del derecho del trabajo es el Trabajador, o sea, el hombre que trabaja,
en beneficio del cual se ha creado toda esta rama del derecho. El vocablo trabajador es
originariamente un adjetivo aplicable al “que trabaja mucho”. El adjetivo se sustantivizó,
OM
pasando a designar a todo el que realiza un trabajo. Pero más allá del significado gramatical, la
expresión “trabajador” sirve para identificar al que vive habitualmente de su trabajo. Esta
circunstancia de vivir de su trabajo es la que, en sentido económico social, caracteriza al
trabajador. Ella configura lo que ha sido denominado dependencia económica y constituye el
primer motivo que indujo al legislador a asumir su protección legal. Sin embargo, cada vez se
.C
fue circunscribiendo más la utilización de la palabra, a la persona que presta su actividad al
servicio de otra persona y bajo la dependencia de ella.
DD
a. El trabajador tiene que ser necesariamente una persona física. Todo el derecho del trabajo
protege al trabajador como ser humano y por la energía personal que desarrolla en la prestación
del servicio.
LA
b. El compromiso que asume el trabajador es de carácter estrictamente personal. Ese

compromiso debe ser voluntario, y es intransferible. La obligación que contrae el trabajador no
FI
es fungible, esto es, no puede ser satisfecha por otro, sino sólo por quien la contrajo. Por eso se
dice en qué relación al trabajador es un contrato intuito personae. El trabajador no puede hacerse
sustituir en la empresa en que trabaja, salvo si el empleador consiente. Pero, aun en este caso, los
efectos del contrato se suspenden en relación a su persona para producirse en la persona del

sustituto. La obligación de prestar el servicio es, pues, personalísima y por tanto, intransmisible.
Tanto que la muerte del empleado disuelve, ipso facto, el contrato.
c. Los servicios que ha de prestar el trabajador pueden ser de cualquier clase: tanto los
servicios de carácter manual como los de índole intelectual, tanto los servicios ligados con la
66

actividad económica como los otros servicios, de cualquier índole que sean: cultural, artística,
deportiva, gremial, etc.
d. No es necesaria la exclusividad. Un trabajador puede prestar servicios

concomitantemente para varios empleadores. Este es uno de los puntos en que difiere el
trabajador privado del funcionario público ya que al contrario del Estatuto del Funcionario, el
OM
derecho del trabajo no prohíbe la acumulación de cargos, de empleos, ni de funciones.
2 precisiones: a) puede haber un compromiso voluntario de exclusividad contraído por el
trabajador, que se compromete contractualmente a lo que suele llamarse dedicación total. b) no
puede trabajarse simultáneamente en el mismo ramo o para la competencia o por cuenta propia,
por cuanto puede representar una forma de comportamiento desleal que puede calificarse como
.C
notoria mala conducta. Salvo autorización expresa.
DD
Otro tema importante es el de la pluralidad de trabajadores. Puede haber un núcleo de
trabajadores que contraten conjuntamente sus servicios. Hay 2 variedades a este respecto:
a) El contrato multilateral en el que varios trabajadores se comprometen simultáneamente a

LA
prestar sus servicios. Es lo que algunas veces se ha llamado contrato colectivo de trabajo, que no
son los convenios colectivos en el que no se pactan servicios sino pautas a las que deberán
ajustarse cada uno de los contratos individuales del trabajo.
FI
b) El contrato de equipo, que se presenta cuando el sujeto del contrato es “un grupo de
trabajadores” o más bien algunos trabajadores organizados espontánea y exclusivamente para
realizar un trabajo en común. En esta modalidad, a diferencia de la anterior, existe el elemento

organización.
Se configura la hipótesis a en el caso de trabajos complejos, que requieren para su ejecución la

obra conjunta y organizada de varios trabajadores, que realizan distintas tareas. Tal es, por
ejemplo, el caso de una orquesta que se compone de un director y de varios ejecutantes que tocan
distintos instrumentos.
67

La hipótesis b se presenta en el caso de la reunión más o menos accidental de algunos obreros
que desarrollan tareas idénticas o casi idénticas, al efecto de realizar en conjunto una obra cuya
ejecución supera las posibilidades físicas de cada uno. Son las cuadrillas de obreros que se
forman cada vez que se presenta la necesidad de realizar trabajos, como la descarga de un vagón,
etc, que un solo trabajador no podría cumplir.
OM
¿Cuándo una persona física llega a ser sujeto del derecho del trabajo? En alguno de estos 2
casos: cuando celebra un contrato de trabajo o cuando se incorpora a una empresa dando
comienzo a una relación de trabajo, aunque el contrato de trabajo no exista o sea nulo.
.C
DD
¿Puede ser trabajador un pariente próximo del empleador?
La simple relación de parentesco no constituye un impedimento. El problema se plantea si, a
falta de estipulación expresa, puede considerarse trabajador a la persona que presta su actividad
LA
laboral subordinada a un pariente próximo.

La tendencia a excluir o apartar el trabajo familiar del ámbito del derecho del trabajo llevó a
afirmar que no se regían por esta disciplina los servicios que se prestaban unos parientes a otros
FI
dentro del seno de la comunidad familiar.
D´Eufemia sostiene que esos servicios han de quedar al margen del derecho del trabajo, siempre
que reúnan estas dos condiciones: a) que el parentesco no supere el tercer grado; b) que el

trabajador conviva con el empleador y esté a su cargo.
Hay que distinguir: a) relaciones laborales entre esposos, b) relaciones laborales entre
padres e hijos, c) relaciones laborales entre otros parientes.
a. Relaciones laborales entre esposos.
68

Hay que diferenciar si la mujer puede ser empleada de su marido; y si el marido puede ser
empleado de su esposa.
En la primera hipótesis, se hablaría de una colaboración de la mujer en la faz laboral, y se
cuestiona si esa colaboración que prestan las esposas a sus maridos configura una relación
laboral o si es una simple manifestación del deber de asistencia recíproca entre las partes, en
virtud del estado matrimonial. Se han sostenido las 2 posiciones. Argumentos de la posición
OM
negativa: habría una incompatibilidad entre la situación de igualdad que supone la relación
matrimonial y la situación de subordinación que crea la relación laboral. Siendo como es el
matrimonio una comunidad de vida, todo aquello que pueda interferirla repugna a su
naturaleza; por ello, entre cónyuges, sólo podrían admitirse aquellas relaciones jurídicas –
que no sean consecuencia directa del matrimonio- que impliquen comunidad de
.C
participación y esfuerzos. Posición afirmativa: Paul Durand indica que las relaciones de
trabajo tornan la colaboración de los esposos más estrechas y más fructífera y favorecen la
DD
solidez del propio lazo conyugal. ¿No es preferible que el marido reciba la ayuda de su
mujer antes que contratar un extraño al hogar? De Ferrari se inclina por la misma corriente:
se debe entender que en todos estos casos se celebra un contrato de trabajo a menos que se
trate de una ayuda esporádica y pasajera prestada al esposo, a la que estaría obligada
LA
como cónyuge. Pensemos que tales contratos son válidos en nuestro país, ya que no existe
ninguna disposición que lo prohíba.
En la segunda hipótesis, se da con menos frecuencia, pero no es imposible ni mucho menos. La
FI
admisión de esta posibilidad ha resultado más difícil porque ha parecido más inconciliable con
los principios tradiciones que reconocen al marido una potestad sobre su esposa. Sin embargo,
como dice Durand, la situación del marido empleado de su mujer no tiene nada de incompatible
con los principios del matrimonio.

b. Contratos entre padres e hijos.

Hay que distinguir, si el hijo puede ser empleado de sus padres, y si el padre puede ser
empleado de su hijo.
En el primer caso hay que ver si el hijo es mayor o menor de edad. En caso de que sea menor,
la posición tradicional era considerar imposible el contrato de trabajo. Monzón señala que
69

primero, el hondo carácter ético que informa toda la relación paterno-filial, no admite la
contraposición concertada de intereses entre los sujetos de la misma, y segundo, porque siendo el
padre representante necesario del menor bajo su patria potestad y pudiendo celebrar a nombre de
él cualquier contrato en los límites de su administración, se opera una suerte de sustitución de la
persona del representado por la del representante, con lo que vendría a caerse en la discutida
autocontratación. Por otro lado, el art. 271 del C.C prohíbe algunos contratos que en él se
OM
enumeran pero no incluye entre ellos el contrato de trabajo, de lo que podría deducirse que no
sólo no está prohibido sino permitido. En contra se maneja la idea de la incapacidad para
contratar que afecta a los menores de edad y que esa incapacidad resulta insalvable si el
contratante es el padre, que es su representante legal. En cambio, Arlas dice que es viable el
contrato porque para todo lo que se refiere a su trabajo, el menos es relativamente capaz, pues la
.C
ley lo asimila al emancipado o habilitado. Y si el hijo es mayor de edad, parecería que no
pudiera discutirse la validez de la contratación, ya que ninguna de las razones invocadas en
DD
el caso anterior operan en éste.
En el segundo caso, si el hijo es mayor, parecería no existir ningún problema. Si el hijo
empleador fuera menor, la situación es compleja, y casi no se plantea. Durand dice que el
contrato es válido.
LA
c. Contrato entre otros parientes.

Entre otros parientes parecería no existir ninguna dificultad para celebrar contratos de trabajo.
FI
Sin embargo, hay que señalar el art. 1834 del C.C que presume la intención de prestar el servicio
gratuitamente si el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte. Plá entiende que esa
presunción –sólo aplicable a los parientes que viven en la misma casa- cae ante cualquier prueba
de que quien presta los servicios entendió que lo prestaba en forma remunerada.

Otro problema que se plantea es el de saber si el socio de una empresa puede ser
trabajador de la misma. En otros términos: si cabe la figura del socio-empleado. Como
existen diversos tipos de sociedad, debemos referirnos a cada uno de ellos ya que presentan sus
peculiaridades en relación a este problema:
70

-Sociedad Colectiva: Puede haber un socio que aporte a la misma sus recursos económicos o su
crédito, sin preocuparse de la marcha de la empresa o limitándose a intervenir en su dirección
general. Este socio no es empleado.
Pero puede existir otro socio que además de haber contribuido a la sociedad con una cuota de
capital, dedica a la empresa toda su actividad o la parte principal de la misma, como cualquier
empleado. Este socio debe ser considerado empleado.
OM
-Sociedad en Comandita: Cabe distinguir 2 situaciones: la de los socios ilimitadamente
responsables (o comanditados) y los socios simples suministradores de capital (o comanditarios).
Con relación a los primeros, rigen los criterios y desarrollos expuestos con relación a la soledad
colectiva. Con relación a los segundos, el art. 430 del C. Com les prohíbe hacer personalmente
ningún acto de gestión, intervención o administración que produzca obligaciones o derechos a la
.C
sociedad, ni aun en calidad de apoderado de los socios administrados. Pero esta limitación no les
impide aceptar cualquier otro empleo en la empresa social.
DD
-Sociedades de responsabilidad limitada: En principio, cabe aplicar las mismas conclusiones a
las que llegáramos en materia de sociedades colectivas.
-Sociedades Anónimas: El problema no se plantea con respecto a los accionistas, puesto que la
posesión de una acción, especialmente en las que son al portador es un hecho que tampoco puede
LA
ser conocido por la sociedad. La cuestión se plantea con los directores y síndicos. Los directores
ni los síndicos en cuanto tales no son trabajadores.
- Sociedades Cooperativas: Deben distinguirse las cooperativas de producción y por otro los
FI
restantes cooperativas: de consumo, de ahorro y crédito, de vivienda, etc. Las últimas se rigen
por criterios similares a las S.A. En cuanto a las cooperativas de producción, se caracterizan
porque realizan sus actividades utilizando única o preponderantemente el trabajo de sus socios.
La superposición del contrato de trabajo con el contrato social no es simplemente algo ocasional

o circunstancial sino que más bien, los dos contratos están vinculados entre sí, puesto que el
socio se incorpora a la cooperativa para trabajar y trabaja por ser socio de la misma. Esta
tendencia hacia la equiparación de los socios cooperativistas con los restantes trabajadores es la
que predomina en doctrina.
- Sociedades de capital e industria. Esta sociedad, formada por 2 personas –una que suministra
el capital y dirige la sociedad y otra que aporta su trabajo- existe únicamente en cuanto a las
71

relaciones internas entre los socios pero no se manifiesta en el exterior. Para los terceros, el
único que interviene es el socio capitalista. La obligación que contrae el socio industrial se
concreta en una prestación que presenta los caracteres propios de una típica relación de trabajo.
Por eso, no hay razón para negar al socio industrial el amparo de las leyes laborales. La cuota de
ganancias que debe corresponde en la distribución de utilidades debe considerarse como una
verdadera retribución. Distinta es la situación del socio capitalista. Se presenta frente a los
OM
terceros como el principal por lo que no puede ser considerado trabajador. Sólo que haya más de
un socio capitalista se formará entre los socios capitalistas una sociedad colectiva.
c. Clasificación de los trabajadores.

Los trabajadores se han clasificado de distintas maneras ya que no todas las normas
.C
laborales se aplican a todos por igual.
DD
Una distinción tradicional es la que divide los trabajadores en: empleados y obreros.
Diferencias: obrero se le paga un jornal o destajo, al empleado sueldo mensual. Empleado realiza
tareas intelectuales, el obrero manuales. El trabajo del obrero es fungible, el del empleado
infungible. El empleado es colaborador del principal en tareas que normalmente hubieran podido
LA
ser desempeñadas por éste. El obrero realiza tareas que está al margen de las posibilidades y
tareas del empleador.
FI
Clasificación en grandes categorías. Se utiliza la expresión categoría para designar la función

efectivamente confiada al trabajador (por ej cajero, cobrador, inspector, cadete, etc). De acuerdo
con este criterio, puede distinguirse:

a) personal de dirección. Es el que ejerce funciones directrices.

b) personal técnico. Es el que supone una especialización y requiere la posesión de un título,
generalmente de origen universitario.
c) personal administrativo. Es el que realiza las tareas burocráticas u oficinescas.
d) personal obrero. Es el que realiza tareas preferentemente manuales relacionadas con la
producción o la actividad central del establecimiento.
72

e) personal de servicio. Es aquel que realiza tareas de limpieza, cuidado o vigilancia, o laborales
similares a las domésticas.
Otra clasificación posible es la que se efectúa por sectores de actividades. Esos sectores son:
1) Industria.
2) Comercio.
OM
3) Banca.
4) Trabajo Rural.
5) Trabajo marítimo.
6) Trabajo doméstico.
.C
Cada uno de esos sectores pueden, a su vez, subdividirse. Así, por ejemplo, en la industria
pueden distinguirse cada rama industrial: textil, metalúrgica, frigorífica, química, etc.
DD
Esta clasificación tiene la peculiaridad de que no se basa en la tarea que desempeña cada
trabajador sino en la actividad que desarrolla el establecimiento en el cual el trabajador actúa.
Por lo general, cada establecimiento está ubicado en uno de estos grandes sectores. Pero a veces,
un mismo establecimiento abarca más de uno de estos sectores, debiendo decidirse en virtud de
LA
la sección a la que pertenece el trabajador.

FI
d. Concepto de empleador.
El otro sujeto del derecho del trabajo es el EMPLEADOR o sea, aquel para quien se

trabaja y que, por consiguiente, remunera al trabajador.

Como dice Martins Catharino es el sujeto principal desde el punto de vista económico
aunque sea secundario desde el punto de vista laboral, en relación al trabajador.
En cuanto a la denominación, se han propuesto varios nombres:

a) Patrono. Es la denominación tradicional que proviene de la palabra patrón, equivalente a
dueño.
73

b) Empresario. Tiene un significado más económico que jurídico, no refleja la realidad puede
haber empresarios que no sean empleadores porque no utilizan personal y puede haber
empleadores que no sean empresarios, como los jefes de hogar que tienen servicio doméstico.
c) Dador de trabajo. Es imprecisa, ya que puede designar a quien ofrece trabajo como al que da
o realiza trabajo. En Italia se reserva el nombre de dador de trabajo al sujeto obligado al pago del
salario, aquel por cuya cuenta el trabajo se presta, contraponiéndolo al prestador de trabajo como
OM
sujeto obligado a la realización del servicio objeto del contrato.
d) Empleador. Es la expresión difundida por la OIT que corresponde a la denominación
francesa employeur, inglesa employer y portuguesa empregador.
e) Acreedor de trabajo. En ella queda contenido el sentido mismo de la condición de la parte
del contrato que designa.
.C
f) Jefe de empresa. Caben las mismas objeciones que a la expresión empresario.
g) Principal. Tiene el inconveniente de no revelar la naturaleza de la relación jurídica de su
DD
titular.
De todas estas denominaciones, la que ha tenido más acogida en Latinoamérica es la de

empleador.
LA
Evaristo de Moraes Filho, define al EMPLEADOR como la persona natural o jurídica que
utiliza los servicios de otro en virtud de una relación de trabajo. No se requiere que la
FI
persona que utilice los servicios de otro tenga fines lucrativos.

Es empleador la persona que recibe los servicios y se beneficia con ellos. No la que contrata
o se relaciona con el trabajador. Esto permite descartar una distinción entre 2 tipos de
empleadores. En efecto, se señala que los empleadores tienen el doble derecho a recibir la

prestación de trabajo y a ejercer el poder directivo. Normalmente, ambos derechos los tiene la
misma persona, pero a veces se desdoblan estas facultades residiendo en una el derecho a
percibir la prestación y confiando en otra el derecho de ejercer el poder directriz. En tales casos,
cabría atribuirles a los detentadores del poder directivo la condición de empleadores, aunque en
un sentido limitado. Habría como una especie de empleador pleno y otra especie de empleador
secundario o parcial.
74

Puede ser empleador tanto una persona física como una persona moral. En el caso de que el
empleador sea una persona moral, tienen que celebrar el contrato los representantes legales que
son necesariamente personas físicas.
Además, pueden ser empleadores un conjunto de personas aun cuando no formen ni siquiera una
sociedad de hecho. Ej un grupo de taximetristas que pagan entre todos un telefonista para que
OM
reciba las llamadas que lleguen a la parada.
La posición del empleador no es personalísima. No es intuito personae respecto de la

persona del empleador. Esto se explica por el hecho de que, al trabajador lo que le interesa es
que se le suministre una oportunidad de poner sus energías a disposición de alguien mediante el
.C
pago de un salario determinado. El hecho de que la empresa pertenezca a una persona física o
moral, no interesa en absoluto al trabajador. Por el mismo motivo, no le preocupa al trabajador
DD
que la persona moral modifique su forma jurídica o que los poseedores de las acciones o de las
partes sociales de esa persona moral vayan cambiando. De igual modo debe reconocerse que no
le interesa al trabajador si la persona física que posee la empresa es Juan, Pedro o Diego.
Pero en algunos casos excepcionales el contrato de trabajo puede ser intuito personae también
LA
respecto del empleador. Esta situación se produce en aquellos contados casos en que el
trabajador tuvo en cuenta la persona del empleador para celebrar el contrato de trabajo. Ej el del
secretario de un político o el del ayudante de un profesional liberal, en los que existe en el ánimo
FI
del trabajador, una razón vinculada directamente con la persona del empleador para celebrar el
contrato. Pero se trata de casos excepcionales, porque lo normal es que al trabajador le sea más o
menos indiferente la persona del empleador.

Hay una particularidad del derecho laboral en materia de personería del empleador. Ello
ha llevado a hablar de la personería laboral que difiere en cierto grado, de la personería
jurídica clásica. Se advierte una tendencia a pasar por alto ciertas imperfecciones formales
cuando la realidad sustantiva demuestra que el empleador se ha enterado. Y ello no por
desprolijidad o por espíritu de hostilidad hacia las formas jurídicas sino porque se entiende que
no puede sacrificarse la realidad de derechos sustantivos ante aspectos formales en lo que
75

naufragarían fácilmente los trabajadores, imposibilitados, o poco menos, de conocer detalles que
le son ajenos.
Por último, queda ver el concepto de grupo de empresas o conjunto económico y de

intermediación.
En el conjunto económico hay: a) una organización, b) la jerarquía dentro del grupo que es lo
OM
que permite dale unidad; c) la presencia de una sociedad madre que es la que controla y domina
el movimiento de las demás que vienen a ser subordinadas o subsidiarias; d) no interesa la forma
en que se ejerza ese control siempre que él exista; e) muchas veces el fenómeno ultrapasa la
frontera, convirtiéndose en una modalidad de las empresas multinacionales que no son otra cosa
que un conjunto económico distribuido internacionalmente. El conjunto económico es
.C
considerado como empleador único.
Intermediario: toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no
DD
entrega directamente a los clientes sino a otro empresario principal. Tradicionalmente se
conocieron por intermediarios o subcontratistas a aquellas personas que se comprometen frente a
un empresario a entregar por un determinado precio cierta tarea que hacen realizar por obreros a
quienes pagan por tiempo o por unidad de obra, obteniendo su ganancia de la diferencia entre el
LA
precio que reciben del empresario y el salario que pagan a sus obreros.
FI
Clase 5. Organización Internacional del Trabajo (OIT). Objetivos, estructura y órganos.

Convenios internacionales de trabajo. Recomendaciones y resoluciones de la OIT.

Mecanismos de contralor de la OIT.
a. Generalidades. Origen y evolución histórica.

La creación de un organismo orientado a alcanzar una protección uniforme para todos los
trabajadores, cualquiera fuera el lugar donde desarrollaran su actividad, era una consecuencia
76

natural de la filosofía universalista y supranacional que caracterizaba al movimiento obrero
desde la 1ª internacional.
El derecho internacional del trabajo progresó, sin embargo, lentamente hasta 1919 por la
confluencia de factores obstativos, comunes a todo el derecho internacional.
Los tratados de paz que pusieron fin a la primera guerra mundial, habrían de dejar como fruto
OM
más positivo y duradero la creación de la OIT, que realizó su primera Conferencia y aprobó los
primeros convenios internacionales en Washington, en 1919.
Los motivos que justifican el esfuerzo por internacionalizar la protección del trabajador
estableciendo un nivel mínimo de beneficios que todos los países respeten, pueden
.C
enumerarse en la siguiente forma:
DD
1) La universalidad de los problemas. La necesidad de la protección del trabajador se
plantea en términos parecidos en todos los países.
2) El peligro de la competencia desleal entre los Estados. Dentro de un régimen de rivalidad

LA
económica internacional, se teme que un país que conceda mayores ventajas a sus trabajadores se
encuentre en condiciones de inferioridad económica frente a los otros estados que no han
introducido esas mejoras y para quienes el costo de la mano de obra es más bajo.
FI
3) La solidaridad de los obreros de diversos países. La conciencia de clase de los obreros

pertenecientes a países distintos los lleva a ayudarse unos a otros, por lo que aquellos gozan de
una situación más ventajosa procuran que los demás también la obtengan.

4) El desarrollo de las migraciones. La frecuencia y abundancia de los movimientos

migratorios y de los traslados de trabajadores de unos países a otros puso en claro la necesidad
de asegurar que el trabajador que cambia de país de residencia encuentre en el nuevo país al que
llega la misma protección que gozaba en el país de donde provenía.
77

5) La contribución a la paz. Se dice que la internacionalización del derecho laboral puede
ayudar al mantenimiento de la paz internacional. Reduce los conflictos entre los Estados.
Obstáculos a vencer:
a. La variedad de las condiciones de trabajo de los diversos países.
OM
b. La imposibilidad de controlar la aplicación efectiva de este derecho. Aun cuando se
apruebe una legislación internacional no se puede asegurar, en todos los países la ejecución
completa y leal de la misma.
c. La susceptibilidad de los legisladores de cada país que no se resignan a limitar su
soberanía en beneficio de una autoridad internacional.
.C
Los antecedentes se pueden distinguir en remotos y próximos.
DD
Dentro de los primeros tenemos 3 períodos: a) período de los votos, caracterizado por la simple
exposición de aspiraciones, solicitudes que no tienen consecuencias prácticas de autores,
legisladores, etc. b) período de los congresos, de carácter internacional destinados a estudiar las
posibilidades y formas concretas de realizar este nuevo sistema de protección a los trabajadores.
LA
c) período de la organización dominado por la influencia de la Asociación Internacional

para la protección legal de los trabajadores. Ésta crea la Oficina Internacional del Trabajo y
organizaba congresos con gran acierto en la elección de los temas.
FI
En cuanto a los segundos, debemos mencionar la convicción generalizada de que los

procedimientos anteriores de creación de normas internacionales en esta materia llevaban
una marcha muy lenta. Y la nueva atmósfera social e ideológica creada por la guerra.

El nacimiento formal de la OIT se produjo con la firma del Tratado de Versalles en junio
de 1919. El tema fue tratado en la Parte XIII del Tratado que comprende un preámbulo y los arts.
387 a 427.
En cuanto a la Sociedad de las Naciones, inicialmente la OIT estaba estrecha e íntimamente

vinculada a ella hasta el punto de poderse sostener que formaba parte de ella. Se establece en el
78

art. 427 que la S.D.N actúa en el campo social por medio de la OIT. Por otro lado, no podía
haber ningún país que pertenezca a la S.D.N que no sea miembro de la OIT. Coinciden las sedes:
se establece que las reuniones de la conferencia se celebrarán en la sede de la sociedad de las
Naciones, como parte integrante de las instituciones de la sociedad. También, en el presupuesto
de la S.D.N. debía incluirse una partida que comprendiera la totalidad de los gastos a que debía
hacer frente la OIT. Existe una relación de dependencia en el aspecto presupuestal.
OM
Si bien la OIT formaba parte de las instituciones que integraban la S.D.N, contenía dentro de su
estructura, elementos aptos para el desarrollo de su autonomía. La OIT va a ir independizándose
cada vez más; se fue independizando la calidad de miembro de la OIT de la condición de
miembro de la S.D.N. Luego de la segunda guerra mundial, el número de Estados que dejaron de
pertenecer a la S.D.N sin abandonar la OIT fue creciendo. Y en 1940 se traslada el centro de la
.C
actividad de la OIT de Ginebra a Montreal. Esta decisión autónoma constituyó un último
episodio de este proceso de segregación o desprendimiento de la OIT respecto de la S.D.N.
DD
Durante la segunda guerra, aunque la S.D.N casi que había desaparecido, la OIT siguió
subsistiendo. Pero fue en la 27 Conferencia en París en 1945 donde se modificó la constitución
de la OIT para independizarse totalmente y romper los lazos que la unían a la S.D.N. Va a
adquirir así personalidad internacional.
LA
En 1946, con la Conferencia de San Francisco se celebró un acuerdo entre el Consejo

Económico y Social de las Naciones Unidas y la OIT, donde se le reconoce a la OIT la calidad
FI
de organismo especializado, se coordinan diversas actividades de ambos organismos, etc.
Actualmente, la OIT está regulada fundamentalmente por la Constitución aprobada en

1946 y por la Declaración de Filadelfia.

b. Fines, objetivos y competencias.

Los fines y objetivos de la OIT, quedaron definidos en la Parte XIII del Tratado de Versalles,
principalmente en el Preámbulo y en el art. 427, conformando la primera declaración
internacional de los derechos del trabajador.
El documento en que se plasmó la Declaración relativa a los fines y objetivos de la OIT,
conocido como Declaración de Filadelfia, fue incorporado a su Constitución, como Anexo.
79

Conforme al actual Preámbulo de la Constitución y a la Declaración de Filadelfia, los
principios de la OIT pueden ser resumidos en 2 básicos y varios derivados y
complementarios, a saber:
a) la justicia social. Entendida como orientadora de un orden económico y social dentro del
OM
que todos los seres humanos tengan igualdad de oportunidades para ejercer y gozar del
derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de
libertad y dignidad, y de seguridad económica.
b) la negativa a considerar el trabajo meramente como un artículo de comercio. Se busca
dejar establecido que el trabajo no sólo debe recibir un trato distinto que las mercancías,
.C
sino que no puede ser de otra manera, por ser radicalmente diferente su naturaleza.
DD
Por otro lado, la Declaración de Filadelfia, hace constar la convicción de que la libertad de
expresión y asociación es esencial para el progreso constante; asevera que la pobreza, en
cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos, y que la lucha contra
la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un
LA
esfuerzo internacional continuo y concertado.

Asimismo, la Declaración, expresa su fe en la idoneidad del tripartismo para la promoción del
bienestar común. Esta idea, que constituye la columna vertebral y el rasgo más
FI
característico de la Organización, es concebida como un esfuerzo continuo y concertado en

la dirección indicada, en el cual los representantes de los trabajadores y de los
empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos,
participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático.

En suma, puede decirse que el objetivo de la OIT es bregar por la justicia social, así como
por la eliminación de todas aquellas condiciones de trabajo que, por engendrar
descontento, puedan encerrar un peligro para la paz.
80

En cuanto a los fines, se procura crear las condiciones que permitan a todos los seres
humanos perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en régimen de libertad
y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades.
Volviendo a la Declaración de Filadelfia, ésta está compuesta por 5 capítulos. En el 1, se

reafirman los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT. En el 2, se intenta
OM
una nueva formulación de los fines que acabamos de mencionar. En el 3, se indican las tareas
específicas de la OIT en la época actual, en lo que refiere al empleo de la mano de obra, a la
mejora de las relaciones laborales, en lo que refiere al mejoramiento de las condiciones de los
trabajadores y a la seguridad social. En el 4, se expresa la voluntad de cooperación de la OIT con
todos los organismos encargados de cooperar en la tarea de asegurar una más completa y amplia
.C
utilización de los recursos productivos del mundo, así como la de mejorar la salud, la educación
y el bienestar de todos los pueblos. En el capítulo 5 se resalta la universalidad de los principios
DD
enunciados; ellos son plenamente aplicables a todos los pueblos.
En cuanto al alcance de la competencia de la OIT, conforme al Tratado de Versalles, fue

objeto de controversias en los primeros años de su actividad. La doctrina entiende que la
LA
definición de fines y objetivos de la OIT, resultante de la Declaración de Filadelfia ha suprimido

toda duda sobre la amplitud de su competencia para regular, por medio de las normas
internacionales, cualquier tipo de trabajo tanto subordinado como independiente, en cualquier
FI
rama de actividad del sector privado o público, así como para contemplar de modo general las
condiciones de vida y no sólo las condiciones de trabajo.

c. Aspectos orgánicos.
La OIT es el único órgano internacional que no está integrado por Estados, representados
por sus respectivos gobiernos, sino por países miembros, representados por representantes
con absoluta autonomía de los delegados gubernamentales, de los sectores profesionales, a
través de las respectivas organizaciones de empleadores y trabajadores.
La condición de miembro de la OIT pueden adquirirla de 3 formas:
81

1. Por ser miembro de la OIT el 1 de noviembre de 1945. Son los miembros natos.
2. Los que siéndolo de las Naciones Unidas, acepten formalmente las obligaciones de su
Constitución. Son los miembros voluntarios. La organización no puede negarse a aceptarlo ni
poner condiciones para su ingreso. Este depende exclusivamente de la voluntad del Estado
miembro de las Naciones Unidas.
3. por solicitar la admisión y ser aceptados por la Conferencia General. Son los miembros
OM
espontáneos. Se requiere la aprobación de la solicitud por la Conferencia General por mayoría
de 2/3 de los delegados presentes en la reunión, que incluya 2/3 de los delegados
gubernamentales presentes que voten. En esta tercer vía, la Conferencia puede poner condiciones
ya sea con carácter general, o particular para cada solicitud, a los efectos de aceptar la admisión.
.C
La readmisión exige los mismos trámites del ingreso. Si un Estado que tenía la categoría de
miembro nato se retira de la OIT y luego quiere volver, deberá entrar como miembro voluntario
DD
o espontáneo, según sea o no miembro de las Naciones Unidas.
En cuanto al retiro de la OIT sólo se prevé el egreso voluntario, cualquier miembro podrá
retirarse sin dar explicaciones. Lo único que, el egreso está condicionado a un preaviso al
LA
Director General de la oficina, el cual surtirá efecto 2 años después de la fecha de su recibo
por el director, con tal de que el miembro haya cumplido para esa fecha con todas las
obligaciones financieras pendientes. El período de preaviso de 2 años, se prolongará todo lo
FI
que sea necesario hasta que el Estado cumpla sus obligaciones financieras. De modo que puede
darse la anomalía de que un Estado que desee abandonar la Organización, se vea constreñido a
permanecer en ella si no paga las contribuciones, con lo que se contraría en cierta manera, el
principio de absoluta voluntariedad de la permanencia en ella.

Por otra parte, no es posible expulsar a un Estado de la OIT. Ninguna disposición prevé ese
egreso forzado de la organización. Únicamente podría ser considerada la posibilidad de
esta medida, si se la encara como una sanción, tomada de conformidad con el art. 33 de la
Constitución contra un Estado que no de cumplimiento, dentro del plazo de preaviso, a una
82

recomendación contenida en el informe de la Comisión de Encuesta o en la decisión de la
CIJ.
Pero no pensemos que se deba incluir la expulsión de la OIT entre las medidas que dichos
organismos pueden aconsejar, ya que el art. 33 establece que el Consejo de Administración
recomendará a la Conferencia la acción que estime conveniente y oportuna para obtener el
cumplimiento de dichas recomendaciones. La expulsión parece ser el medio menos indicado para
OM
obtener el cumplimiento de tales recomendaciones. Si un miembro de una corporación no se
ajusta a las directivas de la misma estando dentro de ella, lo hará mucho menos desde el
momento que quede fuera.
Por otra parte, la pertenencia a la OIT, si bien concede algunos derechos, significa
primordialmente obligaciones. Expulsar a un Estado porque no cumple con sus deberes
.C
equivale a premiarlo, liberándolo de las mismas normas que le son gravosas.
Cabe agregar, que se busco introducir la expulsión, en una enmienda en 1964, pero no se llegó al
DD
número suficiente de ratificaciones para que entre en vigencia
También puede ocurrir que al Estado se le suspenda el derecho a voto cuando esté atrasado en el
pago de su contribución financiera a la OIT.
LA
Los ÓRGANOS DE LA OIT están descritos en el art. 2 de su Constitución y son 3: la

Conferencia General, que se reúne por lo menos anualmente; el Consejo de
FI
Administración, que se reúne en forma ordinaria 3 veces por año; y la Oficina

Internacional del Trabajo, que tiene actuación permanente. Actúan, además, comisiones y
conferencias especializadas y regionales, de funcionamiento más o menos regular.

La Conferencia General se integra con los representantes de todos los países miembros. La
delegación de cada país se forma con 4 miembros, de los cuales 2 son representantes
gubernamentales y 2 profesionales (uno representa a los empleadores y otro a los trabajadores
del respectivo Estado). Se admite también la concurrencia de consejeros técnicos, que
suplantaría al delegado.
83

La integración triple de la delegación de cada país refleja el carácter tripartito de toda la
Organización que muestra esta nota como uno de los rasgos más típicos. Este carácter
tripartito obedece al deseo de asociar, con miras a la paz social a las partes antagonistas
(patronos y obreros) en una obra de gobierno. Con este carácter tripartito se pretende una
auténtica y legítima representación de los intereses del trabajo, de la dirección y de la
comunidad.
OM
La aplicación de este carácter tripartito ha sufrido dificultades:
- por un lado, por el crecimiento de las formas de economía colectiva en las que el
Estado sustituye parcial o totalmente la actividad industrial de los particulares. El Estado actúa
muchas veces como empleador.
.C
- Por otro, dificultades con países comunistas, como en ellos no hay actividad privada, las
personas que figuran como representantes patronales son simples funcionarios públicos; no
DD
representan intereses distintos de los del Estado, rompiéndose de esa forma el equilibrio de los 3
sectores y perdiéndose la homogeneidad de cada grupo.
Es el órgano supremo de la Organización, fija su programa, tiene poderes constituyentes

LA
(puede enmendar la constitución por mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados
presentes, siempre que luego obtenga un número especial de ratificaciones), de cuerpo
electoral (elige los 4 miembros de la Mesas así como los miembros electivos del Consejo de
FI
Administración) y adopta los convenios internacionales del trabajo, así como

recomendaciones, votos y resoluciones de diverso carácter. Además, nombrará comisiones
encargadas de informar sobre todas las cuestiones que considere debe estudiarse. También
verifica los poderes de los delegados, determina el lugar de la conferencia, inclusión en el

orden del día de uno o más puntos.
Tanto los 4 delegados como todos los consejeros técnicos son designados por los gobiernos
de cada Estado miembro.
84

Por otro lado, las decisiones de la conferencia se toman por simple mayoría de los votos
emitidos por los delegados presentes. Únicamente se requiere un mayor número de votos en los
casos que concretamente lo requiera una disposición expresa de la Constitución o de un convenio
o instrumento que confiera facultades a la Conferencia o del acuerdo financiero y presupuestario
celebrado con las Naciones Unidas. La forma de votación es a mano alzada, sólo se efectuará
nominalmente cuando se requiera una votación especial, haya dudas sobre el resultado o lo
OM
solicite el presidente de uno de los grupos o 20 delegados.
El Consejo de Administración, se integra por 56 miembros con paridad de representantes

gubernamentales y profesionales, y entre empleadores y trabajadores. Hay 28 representantes de
los gobiernos, 14 de los empleadores, y 14 de los trabajadores.
.C
La designación de miembros del consejo –tanto titulares como adjuntos y suplentes- corresponde
a cada uno de los 3 grupos de la conferencia, convertidos, a esos efectos, en colegios electorales.
DD
El grupo de delegados gubernamentales designa 18 Estados cuyos gobiernos tendrán, cada uno,
derecho a nombrar un miembro gubernamental en el Consejo. Los otros 10 miembros
gubernamentales serán designados directamente por los miembros de mayor importancia
industrial, los cuales no participan en la designación de los 18 delegados gubernamentales
LA
electos.
El grupo patronal y el grupo trabajador designarán 14 personas como miembros titulares del
Consejo y 10 como miembros adjuntos.
FI
El Consejo de administración, que es el órgano directivo central de la OIT tiene la

responsabilidad de coordinar todas las actividades de la misma.
Cometidos: determina la fecha, lugar y orden del día de la Conferencia General, etc,

designa los 10 Estados de mayor importancia industrial; aprueba y somete a la Conferencia

el Programa y Presupuesto para cada bienio, entre otras. También posee funciones
normativas.
Un órgano interno del Consejo de Administración, que ha cobrado especial significación es
el Comité de Libertad Sindical, que está compuesto por 9 miembros que pertenecen a los 3
85

grupos del Consejo de Administración, pero que actúan a título personal y no como
representantes de sus gobiernos u organizaciones.
La Oficina Internacional del Trabajo es la secretaría permanente de la OIT. La oficina,

desarrolla, a través de su personal de la sede de Ginebra y de su red de oficinas y centros
de diverso tipo, ámbito de actividades y radicación, así como con el auxilio de
OM
colaboradores externos, una amplísima tarea.
Las acciones que lleva adelante, incluyen cooperación técnica, investigaciones, publicaciones,
asesoramientos, informaciones sobre legislación y sobre política económica y social, difusión de
las actividades de la OIT, etc.
.C
Como órgano ejecutivo de la Organización, la oficina está encargada de asegurar el
funcionamiento regular de la misma. La oficina debe cumplir todas aquellas funciones que
DD
la conferencia o el consejo de administración consideren conveniente encomendarle o que
su director entienda incluida dentro de su misión.
Al frente de toda la Oficina existe un jerarca responsable que se llama Director General,
LA
que lo nombra el Consejo de Administración.
Por último, tenemos otros órganos, como las Comisiones de Industrias creadas por Consejo de
FI
Administración que tiene como cometido por ejemplo el examen de problemas particulares y de
interés práctico de la industria a que se refiere la comisión.
También hay comisiones especiales que se distinguen por la tarea que desarrollan. Tenemos la
Comisión de Expertos para la aplicación de Convenios y Recomendaciones, el Comité de

Libertad Sindical.
d. Medios de acción.
Los medios de acción de los que dispone la OIT, podemos agruparlos en 5 grandes rubros:
1) Desarrollo del derecho del trabajo en todo el mundo.
86

2) Labor científica e informativa.
3) Realización de encuestas y misiones de estudio.
4) Celebración de conferencias especiales.
5) Ayuda técnica.
a. Desarrollo del derecho del trabajo en el mundo.
OM
El objetivo de la OIT de eliminar las condiciones de trabajo que pueden representar por su
injusticia, un peligro para la paz social, sólo se puede lograr si en cada país existen normas que
prohíben esas condiciones de trabajo y regulan, en forma satisfactoria, las relaciones laborales.
Pero para lograr ese propósito no basta con crear normas internacionales que obliguen a los
.C
Estados. Siendo el derecho de trabajo, de carácter interno, es decir, propio de cada Estado, pues
se refiere a relaciones laborales desarrolladas en cada país, lo que se busca no es tanto crear
DD
normas internacionales –de alcance obligatorio únicamente para los Estados- sino, sobre todo,
reformar las normas del derecho interno, que integran el derecho laboral vigente en cada país,
para que las relaciones laborales se ajusten a esas normas.
De modo que deben elegirse medios que conduzcan a los Estados a incorporar a su derecho
LA
interno las normas protectoras, de vigencia indispensable para lograr la finalidad que la OIT
persigue.
Para ello no alcanzaron los medios tradicionales del derecho internacional público, sino que
FI
debieron ensayarse instrumentos nuevos. En efecto, tenemos 2 tipos de instrumentos: LOS

CONVENIOS Y LAS RECOMENDACIONES.
Convenios Internacionales son textos aprobados por 2/3 de votos en una Conferencia

Internacional del Trabajo, los cuales, una vez ratificados por las autoridades competentes
de c/Estado, entran a regir las relaciones laborales producidas en el mismo.
Recomendaciones son textos aprobados por 2/3 de votos en una Conferencia Internacional
del Trabajo, que son comunicados a los Estados miembros, para que éstos procuren
llevarlos a la práctica, sea mediante la aprobación de leyes, sea de cualquier otra manera.
87

Las diferencias entre ambos instrumentos son:
1) Trámite. Los convenios deben someterse a la autoridad competente para su ratificación. Las
recomendaciones no tienen por qué ser ratificadas por lo que su efecto iniciativo se produce
sin necesidad de ningún acto posterior de cada Estado miembro.
OM
2) Contenido. Los convenios contienen normas, de modo que una vez ratificados rigen
directamente en el país respectivo. Las recomendaciones sólo contienen guías u orientaciones
para la acción legislativa meramente nacional de cada país.
.C
3) Finalidad. Los convenios buscan obligar a respetar a los Estados miembros que los ratifican,
determinadas cláusulas contenidas en ellos. Las recomendaciones buscan sólo sentar
DD
principios que puedan inspirar y guiar a la política nacional de los diversos países.
4) Repercusión. Si un Estado aprueba el contenido de un convenio basta la ratificación para

que rija efectivamente en el territorio del país. Si, en cambio, un Estado apoya una
LA
recomendación, debe dictar una ley especial que materialice las disposiciones de la misma.
5) Obligaciones. El Estado que ratifica un convenio tiene obligación de hacer cumplir su

FI
contenido, estando sometido a los procedimientos de contralor llamados queja y reclamación. El

Estado que recibe una recomendación sólo debe informar periódicamente sobre el estado
de su legislación y la práctica, en lo que respecta a los asuntos tratados en la recomendación.

Las recomendaciones no constituyen el instrumento normas de actuación de las Conferencias. La

solución de principio es el convenio. Sólo por excepción, cuando no pueda llegar al convenio,
corresponde recurrir a la recomendación.
Tanto los convenios como las recomendaciones tienen un proceso de formación semejante,
el cual sigue varias etapas:
88

a. Inclusión del tema en el orden del día.
b. Tareas preparatorias.
c. Primera discusión.
d. Preparación de la segunda discusión.
e. Segunda discusión.
OM
f. Trámites posteriores a la aprobación.
Anunciado el propósito de proponer la inclusión de una cuestión como un punto del orden del
día de la Conferencia, la Oficina debe presentar al Consejo de Administración un resumen de las
leyes en vigencia y de las principales modalidades de su aplicación en los distintos países.
.C
Luego, el Consejo decide formalmente la inclusión del punto en el orden del día, lo que debe
ocurrir en la sesión posterior a aquella en se presentó la iniciativa.
DD
Tomada la decisión, la Oficina preparará, un informe previo –exponiendo la legislación y la
práctica en los diferentes países- y un cuestionario. Ambos documentos, se enviarán a los
gobiernos con 12 meses de anticipación al inicio de la conferencia en la que haya que discutirse
LA
la cuestión. Los gobiernos dispondrán de 4 meses para responder el cuestionario.

La oficina preparará un nuevo informe sobre la base de las respuestas de los gobiernos.
FI
La Conferencia debe empezar por decidir si trata los temas en sesión plenaria o en comisiones.
Generalmente se opta por esto último. La discusión suele hacerse comenzando por un estatuto
del conjunto del proyecto y prosiguiendo con un examen particularizado de cada una de sus
disposiciones. Al término de esta discusión en la conferencia, ésta puede tomar decisión sobre

estos 2 puntos: 1) si el instrumento debe recibir la forma de un convenio o de una

recomendación; 2) si el tema debe ser inscrito en el orden del día de una próxima Conferencia.
Una vez terminada la Conferencia en la que se celebró la primera discusión, la oficina deberá
abocarse, a la preparación de un proyecto de recomendación o de convenio o de ambas cosas,
89

según se haya decidido. Esos proyectos deben ser enviados a los gobiernos dentro de los 2 meses
de terminada la Conferencia.
Sobre la base de las observaciones de los gobiernos o de otros organismos internacionales se
preparará un proyecto definitivo.
En la segunda discusión, lo primero que debe decidirse es si se examinarán los proyectos
OM
enviados por la Oficina en sesión plenaria o por medio de una Comisión. Generalmente se sigue
esta forma.
El convenio o la recomendación que haya aprobado la conferencia se someterá al Comité de
Redacción para que prepare el texto definitivo.
Posteriormente, la conferencia procederá a la votación final del convenio o la recomendación
.C
para comprobar si se computan los 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes.
DD
Aprobado por 2/3 de votos, el proyecto de convenio se convierte en convenio. El director general
deberá remitir una copia certificada del convenio o de la recomendación a cada uno de los
miembros.
LA
Las obligaciones que surgen para los Estados de la adopción de un convenio, son las
siguientes:
FI
1) Someter el convenio a la autoridad competente para que le dé forma de ley o se adopten

otras medidas. El P.E no puede hacer una selección de los convenios, enviando al Parlamento
únicamente aquellos que cree deben ser ratificados y eliminando todos aquellos con los cuales
discrepa. Ello importa sustraer tal decisión al Parlamento, quien de acuerdo con el texto

constitucional, debe decidir sobre todos los convenios aprobados en las conferencias. Puede
aconsejar su rechazo o la postergación de su estudio, pero debe someterlos dentro del plazo.
2) Informar a la oficina sobre:

a. Las medidas adoptadas para someter el convenio a las autoridades competentes y las
medidas tomadas por ellas.
90

b. La ratificación formal del convenio, en el caso que se produzca.
c. El estado de la legislación y la práctica respecto a los asuntos a que se refiere el convenio,
en el caso que no se produzca tal ratificación.
d. Las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho convenio.
La obligación informativa consiste en informar al Director General sobre cada uno de los pasos:
OM
que realiza en cumplimiento de la obligación sustantiva expuesta.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios, constituyen tratados-leyes de carácter

multilateral. Son tratados-leyes porque de ellos emanan normas jurídicas de carácter general,
aplicables indefinidamente en todos los Estados que se adhieren al convenio. No se crean normas
.C
jurídicas particulares susceptibles de agotarse por su sola aplicación en un caso concreto.
Son de carácter multilateral, porque a ellos se pueden adherir muchos Estados.
DD
De esa doble característica surge el desdoblamiento de la elaboración del convenio en 2 actos:
a) la creación de la norma jurídica internacional, o sea, el acto regla realizado por la Conferencia
Internacional al aprobar por 2/3 de votos el texto de un convenio.
b) el acto-condición realizado por cada Estado al ratificar el convenio, por el cual se compromete
LA
a someterse a él, naciendo desde ese momento la obligatoriedad de la norma con tal de que se
hayan cumplido las condiciones estipuladas en el acto-regla (determinado número de
ratificaciones, transcurso de cierto plazo, etc).
FI
La ratificación de los convenios debe efectuarse mediante la aprobación de una ley que sea
aprobada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. Pero
esta ley debe ser de iniciativa privativa del P.E por lo que el Parlamento no puede empezar

a considerar el tema, aunque un legislador haya conseguido el texto oficial del convenio, ni
aprobar un convenio que haya sido comunicado por el P.E sin solicitar su aprobación o
aconsejando expresamente su no aprobación.
La ratificación hace obligatorio el convenio. Antes de la ratificación, el Estado no está
obligado a cumplirlo. Simplemente a informar periódicamente los motivos por los cuales no
lo ratifica. Después de la ratificación, está obligado a cumplirlo.
91

En nuestro país, el acto legislativo de aprobación del tratado –es decir, la ratificación del
convenio- tiene efectos internos directos e inmediatos, sin necesidad de ningún otro acto
legislativo posterior. Por el acto de la ratificación, el contenido del convenio se convierte en
una norma de derecho interno.
Esta tesis, compartida por la jurisprudencia, se vió confirmada por la ley 12.030 de 1953, que
OM
sancionó con multas a los infractores de los convenios, demostrando así que ellos eran
directamente obligatorios y que no necesitaban ninguna ley complementaria.
La ratificación de un convenio origina 2 clases de obligaciones para el Estado interesado:

a) Una obligación de fondo: aplicar el convenio.
.C
b) Una obligación de forma: informar sobre su aplicación.
DD
Además del contralor que en cada país pueda existir, se consideró indispensable organizar
un régimen de contralor internacional, en protección no sólo de los trabajadores, sino
también de los gobiernos y empleadores de aquellos países que cumplen lealmente las
obligaciones emergentes de los convenios.
LA
Este régimen es de 2 clases: a) Contralor mutuo; b) Contralor jurisdiccional.
En cuanto al contralor muto, el art. 22 de la Constitución dispone que cada uno de los
FI
miembros se obliga a presentar a la oficina una memoria anual sobre las medidas que haya
tomado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido.
El verdadero examen minucioso y detallado de cada uno de los informes lo hace, en realidad, la
Comisión de expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones que estudia todos los

años los informes enviados por los Estados.

A su vez, el informe de la comisión de expertos es examinado, por una comisión tripartita de la
conferencia, encargada especialmente de estudiar las observaciones formuladas por los técnicos
e informar a la Conferencia.
92

En cuanto al contralor jurisdiccional los 2 mecanismos establecidos son: a) la reclamación,
prevista en los arts. 24 y 25 de la Constitución; b) la queja, reglamentada en los arts. 26 a 34 de
la Constitución.
a. RECLAMACIÓN.
OM
La puede interponer cualquier organización profesional de empleadores o de trabajadores.
Los términos son tan amplios que comprenden a cualquier organización profesional, sea patronal
u obrera, y aunque no sea la más representativa ni siquiera representativa.
Caben 3 puntualizaciones: 1) pueden ser organizaciones profesionales de Estados no miembros
de la OIT ya que la ley no distingue. 2) Pueden ser organizaciones profesionales de carácter
.C
internacional. 3) pueden ser organizaciones profesionales sin personería jurídica o que no se
ajusten a las normas del derecho sindical interno del país respectivo.
DD
Se puede interponer cuando un Estado que ha ratificado un convenio no ha tomado las
medidas satisfactorias para el cumplimiento del convenio que ha ratificado. Sólo cabe
interponer esta acción contra un Estado que, después de ratificado un convenio, no lo
LA
cumple. No cabe por tanto, contra un Estado que no ha ratificado ningún convenio aunque viole
otras obligaciones hacia la Organización.
FI
La reclamación se plantea por escrito ante la Oficina, la cual la eleva al Consejo de

Administración. Este podrá comunicarla al gobierno contra el cual se presente la
reclamación y podrá invitar a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración
que considere conveniente. La expresión podrá revela que el consejo puede entender que

no corresponde trasmitir al gobierno la reclamación o que no se justifica pedirle que

formule una declaración.
En el caso de que se trasmita la reclamación y la invitación, el Estado involucrado puede o no
formular la declaración que considere conveniente. Si el gobierno afectado formula una
declaración que el consejo considera satisfactoria, el asunto queda concluido. Si el gobierno
afectado no formula declaración en un plazo prudencial o si la declaración no se considera
93

satisfactoria, el asunto queda concluido. El consejo es el único competente para apreciar si el
plazo es excesivo o no y si la declaración es satisfactoria o no.
En cuanto a la sanción, se prevé únicamente la publicación de la reclamación y, en su caso,

de la respuesta recibida. Esto para los gobiernos es muy eficaz. La sola posibilidad de que
se aplique lleva a los gobiernos a preocuparse por el cumplimiento de sus obligaciones. La
OM
publicación de los antecedentes determinará casi inevitablemente una campaña contra el
gobierno responsable.
b. QUEJA.
.C
La queja la pueden interponer:
1. Un Estado que ha ratificado un convenio de cuya violación se trata.
DD
2. El Consejo de Administración.
3. Un delegado de la conferencia.
La única que plantea algún problema es la 3. El delegado a la conferencia debe plantear el asunto
LA
al consejo de administración para que este inicie el procedimiento, pero el Consejo no puede
juzgar la procedencia del pedido. Entendemos por tanto que, ello puede ocurrir mientras dure la
conferencia ya que clausurada ésta, el delegado pierde el carácter de tal. Consideramos que tanto
FI
pueden iniciarlo los delegados gubernamentales como los que no lo son y tanto los
pertenecientes a los países que ratificaron el convenio como a los restantes países.
Se puede interponer en el mismo caso que las reclamaciones, o sea, cuando un Estado que

no ha ratificado un convenio no lo cumple satisfactoriamente.
Se interpone por escrito, ante la Oficina, la que lo eleva de inmediato al Consejo de

Administración, el cual deberá integrarse, a estos efectos, con un delegado del gobierno
interesado, si ya no forma parte de él.
94

El consejo si lo considera conveniente, puede comunicar la queja al gobierno denunciado e
invitarle a que formule sobre la materia la declaración que considere conveniente. O sea que la
primera opción del consejo es ésta: si comunica o no la queja al gobierno.
Si la comunica, se abre la instancia conciliatoria. El Consejo se obliga a esperar un plazo
prudencial hasta que el gobierno pueda contestar.
Si el gobierno contesta, surge la segunda opción del consejo: si considera que la respuesta es
OM
satisfactoria o no.
Si la considera satisfactoria, el asunto debe considerarse concluido. Si no la considera
satisfactoria, debe proceder a la designación de una Comisión de Encuesta. Igualmente debe
designársela en el caso de que el gobierno denunciado no formule ninguna declaración dentro de
un plazo prudencial o en el caso de que no se le haya comunicado la queja al gobierno afectado,
.C
es decir, que no se hubiera abierto la instancia conciliatoria.
La Comisión de Encuesta redactará un informe en el cual expondrá el resultado de sus
DD
averiguaciones sobre todos los hechos concretos que permitan precisar el alcance del litigo, así
como las recomendaciones que se crea en el deber de formular, con respecto a las medidas que
deberán tomarse para dar satisfacción al gobierno reclamante y a los plazos dentro de los cuales
dichas medidas deberán adoptarse.
LA
El director general comunicará el informe de la Comisión de Encuesta, al Consejo de

Administración y a los gobiernos a los cuales concierna el litigio y procederá a su publicación.
Cada uno de los gobiernos interesados deberá participar al Director General en un plazo de 3
FI
meses si acepta o no las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión y en el caso

de que no acepte si desea someter el litigio a la CIJ. La CIJ podrá confirmar, modificar o anular
las conclusiones o recomendaciones eventuales de la Comisión de Encuesta, siendo sus
decisiones inapelables.

b. Labor científica e informativa.
Una función de eficacia difícil de medir, pero de gran importancia es la labor científica e
informativa de centralización de todos los datos, antecedentes, referencias y disposiciones de los
95

diversos países en materia social y de trabajo, para luego difundirlos por medio de estudios
especiales y de publicaciones periódicas de amplia circulación.
c. Realización de encuestas y misiones de estudio.
Además del examen de documentos e informaciones escritas, la organización realiza, ya sea de
OM
oficio, ya sea a pedido de los propios gobiernos interesados, investigaciones de hechos o
situaciones reales que conducen, a la formulación de conclusiones y a la sugerencia de medidas
tendientes a corregir lo que haya de irregular o defectuoso en tales situaciones.
d. Celebración de conferencias especiales.
.C
La organización podrá convocar las conferencias regionales y establecer los organismos
DD
regionales que considere convenientes para promover el cumplimiento de los fines y objetivos de
la Organización. Las facultades, funciones y procedimientos de las conferencias regionales se
regirán por las normas que establezca el consejo de administración y se someterán a la
conferencia general para su confirmación.
LA
e. Ayuda técnica.
FI
Después de la segunda guerra mundial, se advirtió que la OIT debía desarrollar una tarea práctica
de ayuda y colaboración con cada Estado en la solución de sus problemas concretos.
Para asegurar la participación efectiva de la OIT en este programa se creó en la oficina una

división de asistencia técnica que es la encargada de ocuparse de todas las cuestiones relativas al
programa, y el Consejo de Administración nombró una comisión de asistencia técnica para
examinar las actividades de la OIT en este terreno.
Se entendió que el primer objetivo del programa, debía ser un aumento de la productividad y de
las posibilidades de empleo.
96

e. Instrumentos jurídicos que emite la OIT.
Las normas internacionales del trabajo, por antonomasia son las emanadas de la OIT. El
procedimiento seguido hasta la adopción de las n.i.t incluye, en efecto, amplias y reiteradas
consultas a los gobiernos y organizaciones de trabajadores y empleadores de todos los países y,
normalmente, una discusión y votación en dos reuniones sucesivas de la Conferencia, con la
OM
exigencia de una mayoría de 2/3 de votos, para que el instrumento resulte aprobado.
Los instrumentos normativos emanados de la Conferencia General de la OIT pueden

asumir la forma de CONVENIOS O DE RECOMENDACIONES, pero nada obsta, que
sobre un mismo punto se adopte un Convenio y una Recomendación.
.C
Tanto los Convenios como las Recomendaciones son adoptados por la Conferencia General
DD
por el mismo quórum, pero sólo los Convenios se aprueban con la intención de que sean
sometidos a ratificación por las autoridades legislativas nacionales, para crear obligaciones
internacionales y efectos en el derecho interno.
LA
Las Recomendaciones, dan nacimiento a ciertas obligaciones de los estados miembros, pero
su finalidad reside exclusivamente en sentar principios que pueden inspirar y guiar a la
política nacional de los diversos países.
FI
De la Cueva señala que el convenio, ratificado por el órgano competente del Estado,
deviene automáticamente derecho positivo, en tanto que la recomendación necesita una ley

posterior que positivice sus principios.
El problema que se plantea, y que no posee una solución universalmente aceptada, es el de

los efectos de la ratificación del convenio en el ámbito interno. Puede afirmarse que se está
abriendo camino la tesis de su validez como leyes nacionales, sin necesidad de otro acto
complementario, y esta posición puede considerarse definitivamente admitida en el Uruguay,
pues no sólo tiene el respaldo unánime de la doctrina constitucionalista, internacionalista y
97

laboral, sino que ha sido recogida por la legislación que sitúa a los c.i.t. ratificados, a la par de
las leyes internas a efectos de la Inspección del Trabajo y las sanciones por infracción.
En cuanto a los efectos en el derecho interno de los Convenios no ratificados, se suelen asimilar
a los de las Recomendaciones, pero algunos códigos del trabajo latinoamericanos los incluyen,
de modo expreso, entre las fuentes subsidiarias, aptas para colmar los vacíos de la ley.
OM
En lo que refiere a las consecuencias internacionales de la ratificación de los Convenios, se prevé
medios para ejercer un contralor mutuo, a través de la presentación, obligatoria para los
miembros, de memorias anuales sobre las medidas adoptadas para poner en ejecución los
convenios a los que hubieren adherido.
.C
Además de ese control regular y permanente, las organizaciones profesionales pueden
DD
promover el mecanismo de la RECLAMACIÓN y los miembros, el consejo de
administración de oficio y, en forma indirecta, los delegados de la Conferencia pueden
promover el procedimiento de QUEJA.
LA
La reclamación persigue, en lo esencial, el esclarecimiento y la publicidad de ciertos

hechos. La queja puede dar lugar a procedimientos más complejos, con intervención de
una comisión de encuesta y eventualmente de la Corte Internacional de Justicia, cuya
decisión, cuando es llamada a intervenir “sobre cualquier reclamación o cuestión… será
FI
inapelable”.
En materia de quejas sobre violación de los grandes principios y de los convenios en que

está consagrada la libertad sindical, el mecanismo se ha agilizado desde la creación del

Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración, que interviene y da trámite a
las denuncias que se le formulan, con menos formalidades que las quejas ordinarias.
Luego de la reforma de la Constitución de la OIT en 1945, las sanciones en que los

procedimientos pueden culminar, no resultan claras, debiendo entenderse que, como principal
98

efecto, se confía en la presión de la opinión pública internacional y en el cuidado que los
gobiernos normalmente tienen de su imagen en el exterior. Ello es visible también respecto del
control que se ejerce a través de la Comisión de Expertos, cuyo Informe a la Conferencia, no
sólo puede contener observaciones, sino también menciones favorables, en caso de advertirse
progresos en el cumplimiento de los convenios y recomendaciones.
OM
f. La OIT y el derecho uruguayo.
La admisión de la tesis de la conversión en derecho interno de los Convenios ratificados, no

excluye la necesidad de algunas precisiones. Por de pronto, la entrada en vigencia de estos
instrumentos está condicionada en 2 sentidos: a) por la imposición, como condición
.C
suspensiva, de un número determinado de ratificaciones; b) por la fijación de un doble
término de vacación legal, que transcurre entre el momento de la ratificación y el comienzo
DD
de su obligatoriedad.
Por otra parte, los convenios internacionales aprobados y vigentes poseen ciertas singularidades:
a) su cumplimiento está sujeto a un doble contralor (interno e internacional); b) el convenio se
LA
presenta al Parlamento como un bloque, un todo orgánico, no susceptible de discusión particular;

c) no es posible, salvo que el Convenio expresamente lo autorice, que se hagan exclusiones o se
acepten sólo algunas cláusulas; d) el legislador nacional no es libre de producir una
FI
interpretación de las cláusulas de un Convenio; e) las versiones auténticas de los convenios no

están escritas en el idioma nacional.
Un Convenio Internacional ratificado, pasa a integrar el derecho interno, pero conserva

características que no permiten identificarlo con la legislación del trabajo ordinaria.
A los efectos de resolver el conflicto de fuentes, deben distinguirse 2 situaciones, o sea:

casos en que preexiste una legislación nacional sobre las cuestiones tratadas en el Convenio
y casos en que afectan una materia nueva o no considerada antes por el legislador nacional.
99

Practicada esta división por la materia de los Convenios, está claro que el arduo problema
interpretativo sólo subsistirá respecto de aquellos en que preexiste una legislación nacional
respecto de los puntos que regulan.
En este estado, todavía deben distinguirse otras 2 hipótesis, según que la legislación
nacional preexistente al Convenio, sea más o menos favorable para los trabajadores.
Si la legislación fuera más favorable, la aprobación de un Convenio no podría afectarla en
OM
esos puntos, dado que estos instrumentos participan del carácter de garantías o beneficios
mínimos.
Diferente es el efecto que aparejan los convenios que introducen nuevos o más amplios
beneficios respecto de los preceptuados en la legislación nacional anterior. Cuando así
ocurre, cabe entender que se ha operado una derogación de las normas del derecho interno
.C
que resulten menos favorable.
DD
Aún así falta calibrar cuándo la legislación nacional es más o menos favorable para el
trabajador. Esta operación, plantea en este campo aún mayores dificultades, por cuanto: a) los
Convenios suelen referirse, dentro de una materia que ya ha sido objeto de regulación por el
derecho interno, a aspectos que pueden entenderse comprendidos o no, dentro de las categorías
LA
genéricas descritas por el legislador; b) los convenios suelen contener, simultáneamente,

disposiciones más y menos favorables para los trabajadores; c) los Convenios se presentan como
una unidad, cuya interpretación escapa a los mecanismos normales del derecho interno.
FI
Por otro lado, el Convenio, una vez ratificado, sólo puede perder validez tanto en el orden
interno, como en el internacional, a través de su denuncia, no bastando los procedimientos
corrientes de derogación.

Efectos en el ordenamiento interno de los c.i.t:
a) los c.i.t. aún los no ratificados, son fuente de conocimiento de las normas aceptadas por
la conciencia jurídica universal y por tanto, cuando consagran o desarrollan derechos y
100

garantías inherentes a la personalidad humana, contribuyen a integrar el enunciado
medular de los derechos fundamentales o sirven para suplir la ausencia de reglamentación.
b) por el acto de la ratificación, los c.i.t. pasan sin necesidad de otro acto jurídico, a
integrar el derecho interno.
OM
c) Las disposiciones de principio y otras que contenga el convenio ratificado, tienen
prioridad sobre cualesquiera otra, en la medida que sean más favorables para los
trabajadores.
d) las referidas disposiciones de los c.i.t. deben ser reputadas la protección mínima del
.C
trabajo que la Constitución manda que sea asegurada por la ley (Const. Arts. 7 y 53), y
como tal, no puede ser desnaturalizada.
DD
e) no es jurídicamente concebible considerar tácitamente derogadas las disposiciones de un
c.i.t. debidamente ratificado y no denunciado, como consecuencia de la sanción de una ley
aparentemente contradictoria. En esa hipótesis, la ley interna debe ser interpretada de
LA
modo que no afecte la virtualidad del convenio vigente.
Algunos de los Convenios ratificados por el Uruguay son:

FI
- La convención tendiente a limitar a 8 hs por día y a 48 por semana las horas de trabajo en
los establecimientos industriales.
- El que fija el mínimo de edad de admisión de los niños en los trabajos industriales,
marítimos, y agrícolas.

- Los que refieren a los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas.
- Convención sobre la institución de métodos para fijar los salarios mínimos.
- La protección contra accidentes de los trabajadores.
- Abolición del Trabajo Forzoso.
- Vacaciones anuales pagadas.
101

Los primeros 30 convenios ratificados por el D.L 8950 de 1933 no se cumplieron. Fue
recién con la ley 12.030 la que marcó el comienzo efectivo del cumplimiento de los
convenios al completar la ley que ratificaba 29 de ellos, con otras disposiciones que
revelaban la firme voluntad de que las normas contenidas en esos convenios se aplicaran
efectivamente. Luego, la ley 13.640 va a derogar las disposiciones de la 12.030 en materia
de monto de sanciones.
OM
.C
DD
LA
FI

Clase 6. Principios del Derecho del Trabajo. Definición, características y funciones. Estudio
particular de los principios: Principio Protector, Principio de Irrenunciablidad.
a. Parte General.
102

Los principios pueden definirse como las líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos.
En esta definición pueden distinguirse 3 elementos:
OM
a) Son enunciados básicos que contemplan, abarcan, comprenden una serie indefinida de
situaciones. Un principio es algo más general que una norma porque sirve para inspirarla,
entenderla, suplirla.
b) Son propios de cada rama del derecho y distintos de los que existen en otras ramas. Justifican
.C
la especialidad de la materia y afirman su autonomía en la medida que sean especiales, diferentes
de los que presiden otras zonas del derecho.
DD
c) Todos los principios deben tener alguna conexión, hilación o armonía entre sí ya que en su
totalidad perfilan la fisonomía característica de una rama autónoma del derecho que debe tener
su unidad y su cohesión interna.
Estos principios del derecho del trabajo no pueden confundirse ni con la aplicación al
LA
derecho laboral de los principios generales del derecho ni con los principios de la ciencia de
la legislación laboral. Los primeros son principios generales que abarcan todas las disciplinas,
por lo que no pueden servir para distinguir ni diferenciar unas de otras. Los segundos serían los
FI
principios que deberían regir la intervención del Estado para que pueda resultar más eficaz.
Los principios del derecho del trabajo cumplen 3 funciones:

a) informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento

jurídico;
b) normativa: actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. Son medios de
integrar el derecho;
c) interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del intérprete.
Los principios pueden clasificarse en políticos y jurídicos.

103

Los primeros son postulados con un contenido material que representa la meta que debe alcanzar
el derecho positivo de un país y en un momento determinado. Se refieren a determinados
beneficios, indicando los niveles que deben alcanzarse, que se presentan como polos
conceptuales hacia donde debe dirigirse el esfuerzo normativo. Cada uno de ellos se refiere a un
beneficio determinado, indicando los límites que deben alcanzarse o los supuestos que subyacen
por debajo de varias normas sobre el mismo tema.
OM
Los segundos en cambio, son criterios formales, aplicables en general en cualquier circunstancia
de lugar y tiempo. No aluden a ningún beneficio en concreto, por lo que tienen una significación
muy general y amplia, extensiva a toda la disciplina.
En realidad, los primeros sirven sobre todo para cumplir la función informadora y los segundos
.C
son útiles especialmente para llevar a cabo la función interpretativa. Pero unos y otros pueden
servir para ambas funciones así como para cumplir la tarea de fuente subsidiaria.
DD
Hay que diferenciar las normas de los principios. Las primeras son reglas de derecho
transitorias, no tienen el carácter de permanentes. Determina la conducta de un sujeto en
un determinado supuesto. Los principios no dan criterios de cómo actuar a los sujetos, es
un valor referencial y puede ser realizado en diferentes grados. Son criterios, ideas que
LA
sirven para tomar posición en situaciones que a priori son indeterminadas. El principio no
se refiere a cosas concretas.
FI

b. Estudio Particular de los Principios.
1. Principio PROTECTOR.
104

El principio protector se refiere al criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo ya
que este, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad responde al objetivo de establecer
un amparo preferente a una de las partes: el trabajador. Mientras que en el derecho común,
una preocupación constante parece ser la de asegurar la paridad jurídica entre los contratantes, en
el derecho laboral la preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes
para lograr, a través de esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre
OM
las partes.
El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo.
Históricamente, el derecho del trabajo surgió como consecuencia de que la libertad de
contratación entre personas con desigual poder y capacidad de resistencia económica, conducía a
.C
distintas formas de explotación y aprovechamiento. El legislador no pudo mantener más la
ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato y tendió a compensar la
desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable al
DD
mismo.
El derecho del trabajo responde fundamentalmente al propósito de nivelar desigualdades.

Como decía Couture: el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear
LA
otras desigualdades.
En cuanto a la consagración del principio en el derecho positivo, la norma básica es el art. 53 que
coloca al trabajo bajo la protección especial de la ley. Dicha norma confirma y amplia la
FI
afirmación genérica contenida en el art. 7 que dispone entre otras cosas que los habitantes de la
república tienen derecho a ser protegidos en el goce de su trabajo.
Según Plá, este principio se expresa y se concreta en 3 formas diferentes:

a) La regla IN DUBIO PRO OPERARIO. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete
para elegir entre los varios sentidos posibles de una norma, aquél que sea más favorable al
trabajador.
Esta regla importa el rechazo del principio admitido en el derecho privado según el cual los casos
dudosos deben resolverse a favor del deudor (in dubio pro reo). Esta máxima que en un primer
tiempo fuera aplicada, aun en el campo de las relaciones laborales por considerarse las mismas
105

como excepciones a principios del derecho privado no puede ser ya admitida, una vez que se
reconoce la autonomía del derecho del trabajo, se admite su carácter especial y se acepta que su
propósito consiste en otorgar un amparo a la parte más débil en el contrato de trabajo. Parte más
débil que precisamente a consecuencia de su debilidad se encuentra en la mayoría de los casos en
la situación de parte acreedora.
Si el derecho privado acepta el principio del favor pro reo es porque en la generalidad de las
OM
relaciones civiles o comerciales, el deudor es el más débil y necesitado. Pero en las relaciones
laboras, ocurre lo contrario, puesto que el trabajador, cuya situación de debilidad frente al
empleador constituye el supuesto básico del derecho laboral, se presenta como acreedor
frente al empleador.
.C
En el derecho del trabajo corresponde, pues, no sólo rechazar el principio del derecho privado,
sino que en virtud del mismo proceso lógico que justifica tal principio, debe admitirse el otro
DD
principio que normalmente resultará antagónico del anterior.
La regla in dubio pro operario cumple en el derecho laboral una función similar a la que en
el derecho penal cumple la máxima in dubio pro reo.
LA
Las condiciones de su aplicación, las explica Deveali y son:
a) Sólo cuando existe una duda sobre el alcance de la norma legal.
b) Siempre que no esté en pugna con la voluntad del legislador.

FI
No se trata de corregir la norma ni siquiera de integrarla: sólo cabe utilizar esta regla cuando
existe una norma y únicamente para determinar el verdadero sentido dentro de varios posibles.

De modo que cuando una norma no existe, no es posible recurrir a este procedimiento para
sustituirse al encargado de dictarla y mucho menos es posible apelar a esta regla para apartarse
del significado claro de la norma. O para atribuirle a ésta un sentido que no puede desprenderse
de ninguna manera de su texto, ni de su contexto.
Más que la interpretación literal debe preferirse aquella que parte de la voluntad del legislador, o
sea, la ratio legis o el espíritu de la ley.
106

b) La regla de LA NORMA MÁS FAVORABLE. Determina que en el caso de que haya
más de una norma aplicable, deba optarse por aquella que sea más favorable aunque no
sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas.
La aplicación de esta regla provoca una especie de fractura lógica en el problema de la jerarquía
de las fuentes, que altera el orden clásico, en el cual las fuentes se armonizan en razón de la
OM
importancia del órgano del que provienen. Amauri Mascaro Nascimiento dice: al contrario del
derecho común, en el derecho del trabajo entre varias normas sobre la misma materia, la
pirámide que entre ellas se constituye tendrá en el vértice no la Constitución o la ley federal, etc;
el vértice de la pirámide de la jerarquía de las normas laborales será ocupado por la norma
.C
más favorable al trabajador de entre las diferentes normas en vigor.
Lo característico del derecho laboral es que cada una de esas normas marca niveles
DD
mínimos de protección. O sea, que nada impide que por encima de esos niveles –que
determinan el piso pero no el techo de las condiciones de trabajo- puedan irse aprobando
otras normas que mejoren aquellos niveles de protección.
En presencia de varias normas, provenientes de distintas fuentes formales, debe aplicarse

LA
siempre la que más favorezca a los trabajadores.
La aplicación de esta regla tiene un límite o excepción, cuando se aprueba una norma que
FI
expresamente establece su carácter inderogable o que marca el nivel máximo de

protección.
La aplicación de esta regla es mucho más compleja porque plantea 2 problemas: el del

criterio y el de la unidad de medida que debe utilizarse para decidir cuál es la norma más
favorable.
Con relación al criterio, se proponen las siguientes orientaciones:
1) la comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las normas. No puede, en

cambio, comprender las consecuencias lejanas que la regla puede engendrar. Puede ocurrir que
una convención colectiva que imponga a las empresas una carga muy pesada sea generadora de
107

desocupación y provoque una perturbación económica a los trabajadores. No por ello deja de ser
considerada más favorable si el estatuto que establece es en sí mismo preferible al de la ley.
2) la comparación de las 2 normas debe tomar en consideración la situación de la

colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.
3) la cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la
OM
apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente en función de
los motivos que han inspirado las normas.
4) la confrontación de 2 normas debe ser hecha de una manera concreta buscando si la

regla inferior es en el caso más o menos favorable a los trabajadores.
.C
5) como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una
excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior,
DD
no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras pueda dudarse de que
sea efectivamente más favorable a los trabajadores.
Ahora corresponde ver cómo se efectúa la comparación. Con relación a la unidad de medida
para establecer la comparación, la dificultad surge de que muchas veces una nueva norma
LA
contiene algunas disposiciones favorables y otras perjudiciales. ¿cómo se establece la

comparación? ¿deben compararse las 2 normas en su conjunto o puede tomarse en cada
norma aquella parte que sea más favorable al trabajador?- Se han expuesto las 2
FI
posiciones.
Aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto, es la doctrina que
se ha llamado de la inescindibilidad, o del “conglobamento” o del cúmulo. Es decir, de la

consideración global o de conjunto.
Y aquella que sostiene que pueden extraerse de c/norma las disposiciones que sean +
favorables es la que se ha llamado teoría de la acumulación. Se suman las ventajas extraídas de
diferentes normas aunque sean de distinto origen. Deveali la llama teoría atomista porque no
toma el todo como un conjunto sino a cada una de sus partes como cosas separables.
108

Cessari, plantea la posibilidad de ampliar las opciones, presentando en lugar de las 2 alternativas
tradicionales, 4 posiciones: a) Teoría del conjunto, b) Teoría de la inescindibilidad de los
institutos, c) teoría de la inescindibilidad de las cláusulas, d) teoría de la acumulación.
Descartadas las dos posiciones extremas por su radicalismo y sus dificultades de aplicación, la
opción se reduce en general a las otras 2 posiciones intermedias más moderadas. Dada la
diversidad de conceptos que puede encerrar la expresión cláusula, así como la muy diferente
OM
forma de distribuir un contrato en cláusulas y la muy variada función que cada una de ellas
puede cumplir, entiende más racional y lógico establecer la comparación entre los institutos que
suponen necesariamente una unidad conceptual y orgánica.
Durand que parece afiliarse a la teoría de la acumulación llega finalmente a una conclusión
.C
similar: la aplicación de una norma puede ser fragmentada a condición de respetar la voluntad de
sus autores. Se concibe la aplicación parcial de una regla de derecho cuyas diversas
DD
disposiciones son independientes de otras. Pero cuando el acto de voluntad forma un todo que no
se puede disociar, cuando diversas disposiciones se equilibran y se justifican unas por otras, la
imposibilidad de conservar parte del acto sólo trae como consecuencia la desaparición de la
disposición íntegra.
LA
Parece ser ésta la solución correcta. El conjunto que se toma en cuenta para establecer la
comparación es el integrado por las normas referentes al mismo tema que no puede
disociarse sin mengua de su armonía interior. Pero no puede llevarse la preocupación por
FI
la armonía más allá en ese ámbito.
c) La regla de LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. Criterio por el cual la aplicación de

una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables

en que pudiera encontrarse un trabajador.
En otros términos, esta regla supone la existencia de una situación concreta anteriormente
reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al
trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse.
Según Alonso García, la aplicación práctica de esta regla de la condición más beneficiosa
supone estas dos consecuencias:
109

1) Cuando se dicte una reglamentación o disposición de carácter general, aplicable a todo
un conjunto de situaciones laborales, éstas quedarán modificadas en sus condiciones
anteriores en cuanto no sean para el trabajador más beneficiosas que las nuevamente
establecidas.
2) La nueva reglamentación habrá de respetar –salvo que contuviera afirmación expresa

en contra- como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o trabajadores
OM
interesados aquellas condiciones que resulten más beneficiosas para éstos que las
establecidas para la materia o materias de que se trate –o en su conjunto- por la nueva
reglamentación.
Asimismo señala que el sentido de preferencia, que en definitiva, esta regla implica, opera
.C
en 2 direcciones: restrictiva, la una; extensiva, la otra.
Opera restrictivamente ya que por aplicación de dicho principio, las partes se ven obligadas (el
DD
empresario, sobre todo) a mantener aquellas condiciones que den lugar a situaciones más
ventajosas para el trabajador que las que éste disfrutaría al aplicarle la nueva regulación.
Y opera extensivamente en la medida en que, si bien indirectamente por aplicación del mismo
LA
principio, les es posible a las partes establecer condiciones superiores, más beneficiosas que las
mínimas legalmente fijadas.
2. Principio de la IRRENUNCIABILIDAD.
FI
El principio de la irrenunciabilidad establece la imposibilidad jurídica de privarse

voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio
propio.

Al contrario de lo que sucede en el derecho común donde rige el principio de la renunciabilidad,

en el derecho del trabajo rige el principio opuesto que es el de la irrenunciabilidad. O sea, que en
las restantes ramas del derecho uno puede voluntariamente privarse de una facultad o de una
posibilidad o de un beneficio que posee. Mientras que en este campo ello no es posible: nadie
puede privarse de las posibilidades o ventajas establecidas en su propio provecho.
110

El fundamento de este principio puede ser objetivo, es decir, provenir de la norma misma –sea
que se vincule con el principio de indisponibilidad, sea con el carácter imperativo de las normas
laborales, sea con el carácter de orden público de dichas normas, sea como una forma de limitar
la autonomía de la voluntad en esta matera- o subjetivo, es decir, basarse en el presunto vicio de
consentimiento que afectaría la expresión de voluntad del trabajador, discutiéndose en este
último caso si ese vicio sólo existe mientras dure el contrato de trabajo o, incluso, después de
OM
terminado.
Debe precisarse que no todas las normas laborales son irrenunciables o por lo menos
igualmente irrenunciables. Esta afirmación conduce al problema de determinar cuáles son las
normas realmente irrenunciables.
.C
Deveali sostiene que algunas veces surge de su contenido, ya sea en forma explícita o
implícita. Otras veces surge de la ratio legis, es decir, de la finalidad perseguida por la
DD
norma. La fórmula explícita es la más sencilla: se produce cuando se estipula expresamente el
carácter inderogable o de orden público de la norma. La fórmula implícita es la que deriva
inequívocamente del propio contenido de la norma. En ese sentido, una ley que establezca una
jornada máxima o un salario mínimo posee un contenido inderogable derivado de la propia
LA
función que cumple. Sería inútil dictar una norma que fija la jornada máxima o el salario
mínimo, si fuera permitido a las partes exceder tal jornada o pactar un salario menor. Cuando se
dice jornada máxima o salario mínimo se quiere indicar que se trata de límites infranqueables,
FI
aun cuando el texto legal no contenga una disposición expresa que así lo declare. Otras veces la
irrenunciabilidad resulta de la ratio legis, aun sin necesidad de una indicación explícita o
implícita contenida en el texto. La prohibición de derogarlas en perjuicio de los trabajadores se
identifica con la ratio legis, puesto que las mismas razones que justifican la norma imponen el

carácter inderogable de la misma.
En cuanto a los efectos de la violación de este principio, las renuncias que se efectúen en
contravención a las mismas, carecen de todo efecto: son absolutamente ineficaces, o sea,
insubsanablemente nulas. Se sanciona, pues, la infracción a estas normas de la manera más
severa: con la nulidad. No la mera anulabilidad, sino la nulidad de pleno derecho que se debe
declarar aunque el interesado no la solicite. Lo que se considera nulo es la cláusula y no el
111

contrato, el cual permanece vigente. Y la cláusula anulada será automáticamente sustituida
por la norma renunciada ilícitamente.
Por otro lado, los servicios prestados en virtud de un contrato nulo no carecen de valor. Los
trabajos realizados en contravención a normas irrenunciables han quedado hechos y, por tanto,
deben ser retribuidos. La nulidad del contrato tiene efectos ex nunc, o sea, para el futuro y no ex
tunc, o sea, desde que comenzó. Se aplica para justificar la remuneración de ese trabajo
OM
efectuado, la teoría de la relación de trabajo.
Veamos ahora, algunas situaciones análogas a la renuncia para ver en qué grado quedan
alcanzadas o pueden verse afectadas por el principio de irrenunciabilidad.
.C
1. Renuncia al empleo. No es posible prohibirla, ni siquiera limitarla porque nadie puede ser
obligado a continuar un contrato de trabajo si desea terminar con él. Aparece aquí una
consecuencia del carácter personalísimo del contrato de trabajo que lleva a requerir
DD
indispensablemente la conformidad del trabajador y, por tanto, a determinar el cese de la relación
de trabajo si falta la voluntad del trabajador.
2. La transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose recíprocas
LA
concesiones, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. En general se suele admitir la

transacción y rechazar la renuncia. Hay 2 razones: a- de carácter teórica, porque la transacción
supone trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto, mientras que la
FI
renuncia supone simplemente privarse de un derecho cierto. b- de carácter práctico, porque como
la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho puesto que a
cambio de una concesión se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.

3. La conciliación. Constituye un intento de solucionar por vía amistosa un diferendo que se ha

sometido o se va a someter a la justicia. En él interviene necesariamente un funcionario estatal
que, en contacto directo con las partes, busca una solución de común acuerdo. La conciliación no
importa necesariamente una renuncia pero puede llevar a ella. Se admite la conciliación, con
todo Plá coincide con Sarthou en el sentido de que si a pesar de lo anterior, puede demostrarse la
existencia clara de una renuncia, ella podría impugnarse en virtud del principio de
irrenunciabilidad.
112

4. Desistimiento. Es el pedido del actor, dirigido al juez de la causa, por el que manifiesta la
voluntad de hacer cesar la instancia, deshaciendo la relación procesal surgida entre él, el
demandado y el Estado. Debe distinguirse si el desistimiento sólo importa una clausura de la
acción iniciada o si llega a ser una renuncia del derecho. Si ocurre lo primero, el trabajador
conserva intacta la posibilidad de reiniciar la acción cuando lo crea oportuno. Siempre,
naturalmente, que nos e haya operado prescripción. Si ocurre lo segundo, el trabajador se
OM
desprende del derecho sustantivo, y por tanto, constituye una de las diversas formas de concretar
la renuncia de un derecho. En el primer caso, se requiere el consentimiento de la otra parte ya
que puede oponerse legítimamente a él, si prefiere que quede dilucidado el problema sometido a
la decisión judicial. En el segundo caso, no se requiere tal consentimiento porque la renuncia es
un acto unilateral, del que no puede desprenderse ningún perjuicio para quien se beneficia con
.C
ella. Pero en materia laboral queda claramente alcanzado por la prohibición de renunciar.
5. Prescripción. Consiste en la pérdida de la acción emergente de un derecho, como

DD
consecuencia del transcurso de cierto plazo durante el cual aquel derecho no se ejercitó. A
primera vista parece inapropiado que en el derecho del trabajo pueda operar la prescripción.
Desde el punto de vista del empleador, constituye un medio para que, por el transcurso del
tiempo, deje de cumplir obligaciones que leyes de orden público le imponen. Y desde la
LA
perspectiva del trabajador, aparece como el abandono por el no ejercicio de derechos que son por
esencia irrenunciables. Lo que no podría hacerse expresamente podría hacerse implícitamente
dejando transcurrir el tiempo. Pero la gran mayoría de los autores, explican por qué, pese a lo
FI
extraño que pueda parecer, ha sido aceptada la prescripción en materia laboral. Se invoca la
necesidad de la seguridad jurídica.
6. Caducidad. Instituto inspirado en los mismos propósitos que el anterior pero mucho más

severo en cuanto opera indefectiblemente, sin necesidad que lo invoque la parte beneficiada. De
todos modos, en la medida en que la caducidad es más rigurosa que la prescripción y provoca la
pérdida de la acción o del derecho con mayor frecuencia e inflexibilidad, parece menos
compatible con el derecho del trabajo, en el que debería tenerse más flexibilidad para contemplar
las circunstancias del caso. Por otra parte, la utilización de la caducidad en el ámbito laboral
contradice la tendencia que hemos expuesto hacia la restricción en el uso de estos institutos que,
113

de alguna manera, determinan la pérdida de derechos para el trabajador y consagran la
impunidad del empleador que no cumplió con sus obligaciones.
OM
Clase 7. Principio de la Primacía de la realidad, Principio de Continuidad, Principio de
Razonabilidad, Principio de Buena fe y Principio de no discriminación.
.C
a. Principio de CONTINUIDAD.
Este principio expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga
DD
duración a la relación laboral desde todos los puntos de vita y en todos los aspectos.
Responde al propósito protector del trabajador a quien le preocupa no sólo el presente sino el
futuro. Constituye justamente uno de los signos del hombre contemporáneo su ansia de
LA
seguridad y ella está particularmente presente y actuante en quien no tiene otro apoyo que su
propio trabajo.
Todo lo que tienda hacia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al

FI
trabajador no sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le transmite una sensación de
tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y a través de ella de la
sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a mejorar el clima social de

las relaciones entre las partes.
Proyección 1. La primera es la preferencia por los contratos de duración indefinida que son
los que no establecen cuándo terminarán. Esa preferencia se basa en que tienen una mayor
tendencia a durar. Pero hay una razón más profunda: la convicción de que debe ser la duración
real del trabajo y no la voluntad de las partes, la determinante de la extensión en el tiempo
del contrato.
114

Esta preferencia posee múltiples consecuencias prácticas:
a) Si no se dice nada en el contrato, se presume que es de duración indefinida.
b) Si el contrato es de duración determinada y se prolonga más allá de la fecha o del hecho

previsto, se convierte automáticamente en un contrato de duración indefinida.
c) Vencido el período de prueba sin que se exprese la voluntad resolutoria, nos
OM
encontramos con un contrato de duración indefinida.
d) Una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada se suele mirar como

un contrato de duración indeterminada.
.C
e) No se puede convertir un contrato de duración indeterminada en un contrato de
duración determinada.
DD
Proyección 2. Amplitud para admitir transformaciones del contrato. El contrato de trabajo
es un contrato dinámico en el sentido de que a lo largo de su existencia va sufriendo constantes
transformaciones. De la Cueva dice que, en rigor, el contrato de trabajo celebrado inicialmente es
el punto de partido de una serie de relaciones que habrán de irse modificando constantemente.
LA
Proyección 3. Conservación del contrato pese a incumplimientos y nulidades. Todo contrato

reglamentado se expone a la inserción de cláusulas que no se ajustan a las prescripciones legales.
Las estipulaciones contrarias a las normas inderogables son sancionadas con la nulidad.
FI
Pero no del contrato sino de la cláusula ilícita. Esta tendencia a la conservación del contrato
lleva a que el contrato permanezca, sustituyéndose la cláusula nula por otra conforme a la norma
que aquélla cláusula había infringido. Y ello aunque la cláusula se refiera a elementos tan

importantes de la relación, como la remuneración que deba pagarse, en el caso de que se

hubieran estipulado salarios inferiores a los mínimos.
De igual manera, permanece el contrato, pese al incumplimiento o la violación en la que ha

incurrido el empleador. A pesar de tales infracciones, el contrato continúa, conservando el
trabajador el derecho a recuperar los beneficios trampeados u omitidos, que puede luego
reclamarlos retroactivamente. Tales violaciones no son eficaces para extinguir los derechos del
115

trabajador ni para determinar la extinción del contrato de trabajo. En el campo del trabajo, la
continuidad tiene mayor interés que la inviolabilidad de los contratos.
Pero el trabajador puede considerar que la situación se ha convertido en intolerable y plantear

que el empleador ha incurrido en la violación del contrato. O sea, que el trabajador conserva
siempre la acción para rescindir el contrato invocando la culpa patronal y aduciendo que
se ha configurado un despido indirecto.
OM
Proyección 4. Resistencia a la rescisión patronal. Se plantea una resistencia a admitir la
rescisión del contrato por la sola voluntad patronal. La tendencia predominante es que el contrato
de trabajo dure mientras se conserve el trabajo porque cada vez es más firme y extendida la
convicción de que la relación de trabajo sólo puede disolverse válidamente cuando exista
.C
algún motivo justificado. El despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría
contra el principio de la estabilidad en el empleo; esto supone que el empleador no tiene
DD
derecho a despedir sino cuando hay causa justificada.
Proyección 5. Interrupciones tomadas como suspensiones. La quinta es la interpretación de

las interrupciones de los contratos como simples suspensiones. Como el contrato de trabajo es de
tracto sucesivo y supone su prolongación en el tiempo, no es raro que una u otra de las partes se
LA
vea circunstancialmente impedida de ejecutar sus obligaciones. Esto es una nueva muestra de la
vitalidad de la relación laboral y de su resistencia a la extinción.
FI
La simple suspensión puede ser útil a la empresa, pues ella conserva el lazo que une el personal
con el empleador. Es, sobre todo importante para los trabajadores ya que con su empleo
conservan sus medios de subsistencia.

Esta posición favorable a la conservación del contrato, tanto se manifiesta cuando el hecho que
determina la interrupción proviene de la empresa como si emana del trabajador.
No es el contrato de trabajo el que se suspende, sino que son sus efectos los que quedan
transitoriamente suspendidos.
Proyección 6. Prolongación del contrato pese a la sustitución del empleador. Alonso Olea
expone varias razones por las que el cambio de empresario no extingue el contrato de trabajo.
116

Primero, el contrato de trabajo no es personalísimo en cuanto al empresario, porque su prestación
básica es de dar y dar generalmente un bien inespecífico. Lo contrario ocurre con el propio
contrato contemplado desde el trabajador, cuya prestación es de hacer algo singularísimo como
es empeñar su propio trabajo. Segundo, aunque el contrato de trabajo envuelve prestaciones
personalizadas del empresario –las de hacer comprendidas en el deber de protección- pese a
ellas, la dureza y resistencia del contrato se impone, y de ahí resulta su continuidad y
OM
conservación.
La razón fundamental de estas afirmaciones deriva de que el contrato de trabajo es intuito

personae sólo respecto de la persona del trabajador. Únicamente por excepción puede serlo
también respecto del empleador.
.C
b. Principio de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD.
DD
Significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
los hechos.
LA
Esto equivale a afirmar la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las
apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las
partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en
FI
documentos, formularios, etc.
El desajuste entre los hechos y la forma puede tener distintas procedencias:

1) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta
de la real. Es la simulación. Lo más frecuente es que se disimula el contrato real sustituyéndolo
fictamente por un contrato distinto. Se distingue las simulaciones concertadas bilateralmente y
las impuestas unilateralmente.
2) Provenir de un error que generalmente recae en la calificación del trabajador.
117

3) Derivar de una falta de actualización de los datos. Los documentos y las planillas deben ser
actualizados permanentemente. Cualquier omisión o retraso, determina un desajuste entre lo que
surge de los elementos formales y lo que resulta de la realidad.
4) Originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales.
En cualquiera de las 4 hipótesis, los hechos priman sobre las formas. No es necesario entrar a
OM
analizar y pesar el grado de intencionalidad o de responsabilidad de cada una de las partes. Lo
que interesa es determinar lo que ocurra en el terreno de los hechos, lo que podrá ser probado en
la forma y por los medios que se dispongan en cada caso. Pero demostrados los hechos, ellos no
pueden ser contrarrestados o neutralizados por documentos o formalidades.
.C
Luego se plantea si esta primacía de los hechos sobre los textos pactados ¿significa que las
estipulaciones contractuales carecen de todo valor? De ninguna manera; ellas cuentan
inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la voluntad común de las partes.
DD
Mientras no se demuestre que la conducta de las partes fue distinta, lo que exige la prueba
de los hechos que se apartaron de los textos contractuales, queda primando la presunción
emanada del tenor del contrato.
LA
Lo que no puede hacerse es invocar un texto escrito para pretender que él prime sobre los
hechos. Si la práctica demuestra que, en la realidad, se actuó de determinada manera, eso es lo
que debe tenerse en cuenta y no las estipulaciones que hayan podido hacerse para disimular u
FI
ocultar la verdad o para programar una actividad de acuerdo a ciertas normas que, luego, las
mismas partes con su propio comportamiento modificaron en forma práctica, pero
inequívocamente clara.

En la oposición entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los
documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad.
c. Principio de la RAZONABILIDAD.
Consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales,

procede y debe proceder conforme a la razón.
118

El supuesto del régimen jurídico es que el hombre actúa razonablemente y no arbitrariamente ya
que la arbitrariedad puede mirarse como la contrapartida de la razonabilidad.
Se trata de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en
aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos
ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de
circunstancias posibles.
OM
Constituye un criterio muy general de índole puramente formal, sin un contenido concreto.
Justamente esa falta de contenido concreto, al mismo tiempo que le da una gran dosis de
imprecisión y vaguedad, asegura y promueve su fecundidad.
.C
Gran parte de su utilidad deriva de su elasticidad, de la amplitud ilimitada de su alcance, de la
variedad indefinida de sus formas de aplicación. Si se le quiere dar un contenido preciso, se le
está limitando en su funcionalidad. Por eso, para respetar su verdadero carácter y salvaguardar su
DD
función completa, debe dejársele en su expresión primitiva y escueta.
En el derecho del trabajo este principio tiene 2 grandes formas de aplicación:
1) En algunos casos, sirve para medir la verosimilitud de determinada explicación o

LA
solución. El criterio de la razonabilidad puede servir como criterio distintivo en situaciones

límites en las que deba distinguirse la realidad de la simulación.
Se basa en el supuesto de que el hombre común actúa normalmente de acuerdo a la razón, y

FI
encuadrado en ciertos patrones de conducta que son los que corrientemente se prefieren y se
siguen por ser los más lógicos. Hay excepciones. Pero precisamente porque son excepciones y se
apartan de la regla general, deben justificarse y probarse especialmente.

2) En otros casos, actúa como cauce, límite, como freno de ciertas facultades cuya amplitud
puede prestarse a la arbitrariedad. La propia índole de la relación laboral que pone a una
persona bajo la subordinación de otra persona durante cierto tiempo, para que mientras él
transcurra, sea ella quien indique las tareas y determine la forma en que debe actuarse, obliga a
ciertos límites elásticos y multiformes que mantengan ese poder de dirección dentro de los
causes adecuados.
119

Las facultades patronales no se conceden para actuar caprichosamente ni para la comisión de
injusticias, o de discriminaciones personales. El poder directivo de la empresa se legitima en
cuanto cada empresa debe ser conducida y orientada, con sentido de unidad, hacia la obtención
de su fin económico, que es lo que justificó su existencia. Pero no puede servir para venganzas ni
persecuciones personales ni para actuar caprichosa o irracionalmente.
OM
d. El principio de la BUENA FE.
La buena fe no es una norma –ni se reduce a una o más obligaciones- sino que es un
principio jurídico fundamental, esto es, algo que debemos admitir como supuesto de todo
.C
ordenamiento jurídico. Informa la totalidad del mismo y aflora de modo expreso en
múltiples y diferentes normas, aun cuando no siempre se le mencione en forma expresa. Es
un postulado moral y jurídico.
DD
Se le han formulado 2 objeciones a la consideración de la buena fe como uno de los
principios del derecho laboral. La primera refiere a que la buena fe es una exigencia propia
de todo el derecho y no sólo del d laboral. Por una parte, se señala que la buena fe constituye
LA
un ingrediente de orden moral indispensable para el adecuado cumplimiento del derecho. Sin ese
componente, la mayoría de las normas jurídicas pierden su sentido y su significación. Por otra
parte, se recuerda que el art. 1291 del C.C. que estipula que los contratos deben cumplirse de
FI
buena fe se aplican para todos los contratos, no solo para el de trabajo. Se concluye, en efecto
que no puede ser un principio del d del trabajo un principio que ha de regir en todas las ramas del
derecho. A esto se le responde que los principios del d del trabajo no son exclusivos. Puede
haber principios que sirvan simultáneamente para esta disciplina jurídica y para otras.

Este principio de buena fe tiene en el derecho laboral una significación muy especial por el
componente personal que existe en esta rama jurídica. El contrato de trabajo no crea sólo
derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial sino también personal. Crea, por
otra parte, una relación estable y continuada en el que se exige la confianza recíproca en
múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un período largo de tiempo. Para
120

el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas
relaciones resulta importantísimo que ambas partes actúen de buena fe.
La segunda reserva se basa en que, en definitiva, cuando se especifica el significado y las

resultancias de este principio todo se concreta en la enumeración de las obligaciones de las
partes. La objeción sería válida si el alcance y el significado de este principio se limitara a la
determinación de una o más obligaciones. Pero creemos que un principio no es lo mismo que una
OM
obligación ni varias obligaciones ni siquiera un conjunto de obligaciones que abarquen a las 2
partes.
Hay que distinguir la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera es la posición de

quien ignora determinados hechos y piensa, por tanto que su conducta es perfectamente
.C
legítima y no provoca perjuicios a nadie (ej, poseedor de buena fe). La segunda se refiere a
la conducta de la persona que considera cumplir realmente con su deber. Supone una
DD
posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena
conciencia de no engañar ni perjudicar ni dañar. Conlleva la convicción de que las
transacciones se cumplen normalmente, sin trampas ni abusos ni desvirtuaciones.
En ambos casos no alcanza la mera subjetividad ya que ello se refiere a un aspecto íntimo que en
LA
algún sentido es impenetrable. Desde el punto de vista jurídico, se analiza la conducta del sujeto
para comprobar si la actitud asumida e invocada coincide con las valoraciones vigentes en la
comunidad. Es así que en el primer caso, no basta con la mera creencia, librada a la sola
FI
subjetividad del agente: es preciso que el agente ponga o haya puesto la diligencia necesaria para
alcanzar –aunque no lo consiga- un exacto conocimiento de las cosas que patentice en el
resultado negativo para conocer lo verdadero, un esfuerzo inoperante dentro de lo normal. Con

relación a lo segundo, debemos recurrir a la conciencia objetiva que se exterioriza en un tipo o

medida como puede ser la conducta o diligencia de un buen padre de familia o del hombre
medio.
La buena fe que debe regir como principio del d del trabajo es la buena fe-lealtad, o sea,
que se refiere a un comportamiento y no a una mera convicción. La relación laboral es una
relación de tipo fiduciaria dado que se basa en la confianza.
121

En segundo término, corresponde destacar que este principio alcanza a ambas partes del
contrato y no sólo a una de ellas. Es tan importante la buena fe que debe demostrar el
empleador como la que debe inspirar al trabajador.
En tercer término, debe señalarse que este principio debe ser tenido en cuenta para la
aplicación de todos los derechos y obligaciones que las partes adquieren como consecuencia
del contrato de trabajo.
OM
Es un modo de actuar, un estilo de conducta, una forma de proceder ante las mil y una
emergencias de la vida cotidiana que no puede encerrarse ni limitarse a la forma de
cumplimiento de ciertas obligaciones.
.C
e. El principio de NO DISCRIMINACIÓN.
DD
Refiere a todas aquellas actitudes que implican una diferenciación del trabajador que lo
colocan en una situación inferior al resto de los trabajadores y que carezcan de razón. Este
principio busca excluir la discriminación negativa.
LA
La discriminación puede ser para crear diferencias o para reconocer diferencias. Con las
variables de validez y legitimidad si se puede discriminar. Se diferencia en relación con los
talentos y virtudes (Constitución).
FI
La no discriminación no es sinónimo de equiparación o igualdad. La igualdad no es un principio

fundamental del d del trabajo.
Por otro lado, hay que hacer referencia a los convenios Nº 100, 111, y 156 de la OIT.

-Convenio 100: Relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y

la femenina por un trabajo de igual valor. Se busca la no discriminación en cuanto al sexo.
-Convenio 111: Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Primero, se

establece que el término discriminación comprende:
122

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada
por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de
OM
empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros
organismos apropiados.
Y se establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado NO serán consideradas como discriminación.
.C
-Convenio 156: Sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. Se establece que con miras a
DD
crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras,
cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que
las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un
empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
LA
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.
Clase 8. Fuentes del Derecho del Trabajo. Fuentes comunes y especiales. Ordenamiento de
las
FI
Fuentes.

a. Generalidades.
Fuentes del derecho son las diversas categorías de principios y disposiciones que, dentro de
un sistema jerarquizado, producen el derecho en un país y en un momento determinado,
que constituyen el sistema de normas o reglas de derecho aplicables.
Podemos clasificar las fuentes del derecho del trabajo, distinguiendo las generales o
comunes contras disciplinas jurídicas y las peculiares o específicas.
123

a. Fuentes generales: ley, usos y costumbre, jurisprudencia, doctrina.
b. Fuentes específicas: convenios colectivos, reglamentos de taller, sentencias colectivas,
convenios internacionales de trabajo. Este segundo grupo –que es el que pone de relieve la
particularidad de esta rama jurídica- reúne a las fuentes que no son de origen propiamente
etático, sino profesional o internacional.
OM
Todo el sistema de las fuentes del derecho está organizado según un criterio de jerarquía,
al tenor del cual el contenido de las normas de rango superior no puede ser desnaturalizado
por las de rango inferior. En el derecho uruguayo, tal sistema aparece presidido por los
principios fundamentales sobre los que se basa la convivencia social (derechos inherentes a la
personalidad humana y forma republicana de gobierno). Recordemos la famosa pirámide jurídica
.C
expuesta por la escuela vienesa: Constitución, ley, reglamento, norma individualizada (sentencia,
fallo administrativo, contrato, etc). En nuestra disciplina, ese esquema no se puede aplicar lisa y
DD
llanamente. Una de las causas es que hay otras fuentes, no previstas en esa pirámide por no
provenir de los órganos del Estado, y cuya ubicación presenta serias dificultades.
El propósito de las normas laborales determina que el criterio de la jerarquía funcione en

LA
este campo bajo la inspiración de 2 reglas: de conservación de las condiciones más

favorables y la de sobrepujamiento.
a. La conservación, prescribe la subsistencia –es decir la no derogación por efecto de una

FI
norma posterior de igual o superior jerarquía-, del régimen anteriormente establecido, en

cuanto éste sea más favorable para el trabajador. Como dice Plá, prima siempre la norma
más favorable al trabajador, cualquiera sea la fuente de donde provenga. Por tanto, su

jerarquía oficial –derivada de la importancia de los órganos de donde emanan- pierde

significación.
b. El criterio de sobrepujamiento, como corrector del de jerarquía, a su vez, en

consecuencia directa del reconocimiento de que las normas laborales fijan grados mínimos
de protección.
124

En efecto, como explica Barbagelata, EN EL DERECHO DEL TRABAJO, POR UN
LADO, UNA NORMA POSTERIOR, AUN DE JERARQUÍA INFERIOR, PUEDE
INTRODUCIR VÁLIDAMENTE MEJORAS SOBRE EL RÉGIMEN RESULTANTE DE
LAS DE SUPERIOR JERARQUÍA, Y POR OTRO, LOS NIVELES DE PROTECCIÓN
DEL TRABAJADOR, YA ESTABLECIDOS, NO SE ABATEN, POR LA
OM
INTRODUCCIÓN DE UNA NORMA DE JERARQUÍA SUPERIOR MENOS
FAVORABLE.
b. Estudio particular de las fuentes del derecho del trabajo.
.C
1. Los principios y disposiciones constitucionales.
DD
Ellos son:
I) Principio de protección al trabajo. Este principio incluye el derecho al trabajo, el
derecho a trabajar, a la libre elección del trabajo y a la formación.
II) Derecho, sin discriminación de ninguna especie, a condiciones equitativas y
LA
satisfactorias que aseguren, en especial: a) remuneración justa, b) condiciones de existencia

dignas, c) seguridad e higiene del trabajo, d) estabilidad y promoción en el empleo, e) la
limitación de la jornada, el descanso semanal, las vacaciones anuales, tiempo libre, f)
FI
protección a las mujeres y menores de 18 años.

III) Derecho sindical, que comprende: a) libertad sindical. b) derecho a la acción sindical, a
la negociación y de huelga.

IV) Derecho a la seguridad social.
2. Las normas internacionales del trabajo.
Tenemos: a. las normas contenidas en acuerdos y tratados bilaterales y multilaterales; b.

normas supranacionales; y c. normas internacionales del trabajo.
125

Los convenios internacionales del trabajo emanados de la Conferencia Internacional del
Trabajo y debidamente ratificados, constituyen la categoría de las normas internacionales
del trabajo por excelencia.
Gran parte de la doctrina sostiene que los cit luego de ratificados por acto legislativo, se integran
automáticamente al derecho interno y deben cumplirse en ese ámbito con la misma fuerza y
valor de las demás leyes. En la medida que sean autoejecutables, serán normas jurídicas
OM
perfectas, aptas para regir las relaciones laborales, que podrán ser invocadas como fundamento
de derechos subjetivos ante los tribunales de trabajo.
Barbagelata señala que, si bien los convenios ratificados operan como leyes, hay que situarlos en
un rango superior en la escala jerárquica de las normas, o más precisamente, que poseen una
mayor dureza por relación a las leyes ordinarias de origen interno. Hay que aclarar sin embargo,
.C
que la tesis de la inmunidad de las condiciones más favorables para el trabajador de un convenio
ratificado, respecto de una ley interna posterior, no cuenta con el mismo respaldo que la doctrina
DD
de la incorporación automática, con efectos derogatorios de los dispositivos anteriores menos
favorables.
3. La ley ordinaria.
LA
Esta categoría de normas, dentro de las que corresponde incluir a las leyes propiamente tales y
otros actos con eficacia análoga permanente o transitoria, presenta varias características.
FI
La primera, es la condición de orden público o de preceptos irrenunciables, que posee la

protección mínima que esta clase de normas otorga.
En segundo término, la legislación del trabajo debe considerarse la legislación específicamente
dictada con ese fin, bajo la inspiración de los principios de rango superior. De donde, la

legislación civil, comercial u otra, que no responda a su filosofía, sólo será aplicable
subsidiariamente y en cuanto no contravenga sus fundamentos.
4. Los convenios colectivos.
126

La negociación colectiva, que está validada por expresos dispositivos constitucionales, puede
cuajar en convenios (o convenciones) colectivos.
Son acuerdos celebrados entre un empleador, un grupo de empleadores o una entidad
gremial de empleadores con un grupo o sindicato de trabajadores para fijar las condiciones
a las que deben ajustarse los contratos individuales de trabajo.
Sobre la cuestión de las partes, se admite del lado patronal como tales, tanto a los empleadores
OM
individuales, como agrupados, y a una o varias de sus organizaciones representativas. Del lado
de los trabajadores, se exige, en cambio la participación de una o varias organizaciones
representativas de los trabajadores involucrados, y, sólo por excepción, en caso de inexistencia
de organización gremial, se tolera que sea parte una simple coalición.
En cuanto al contenido de los convenios colectivos, es materia susceptible de regularse por ese
.C
medio por ej el horario de los comercios, salarios, licencia anual, etc. Sólo resultarían excluidas
de la negociación, aquellas materias que afectasen el orden público en sentido restringido, y
DD
desde luego, el laboral o social, la de incumbencia exclusiva del sector laboral, y las ajenas al
interés legítimo de las partes o no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo.
En cuanto al alcance de las normas de los convenios colectivos, en principio, queda limitado a
los empleadores signatarios o representados por la organización patronal que suscribió el
LA
acuerdo, y sus respectivos personales, incluyendo a todos los individuos, afiliados o no al

sindicato pactante.
Acá hablar de cláusula de paz, cláusulas normativas y obligacionales, y el efecto automático de
FI
los convenios colectivos. Ver Derecho colectivo del trabajo.
5. Los laudos y sentencias normativas.

Desde 1943 hasta 1968, funcionó una fuente de normas laborales constituida por los laudos de
los consejos de salarios, con alcance para todos los empleadores y trabajadores de una actividad
o región, según la jurisdicción atribuida a cada consejo en el acto de su institución. En 1985 se
vuelven a convocar los consejos hasta 1990 donde se suspenden hasta 2005 donde se vuelven a
convocar.
127

En cuanto a la naturaleza jurídica, poseen contenido material de ley, en cuanto establecen reglas
generales y objetivas a aplicar para el futuro, dentro de la órbita de actuación del respectivo
consejo de salarios.
Una fuente análoga, aunque excepcional, serían las sentencias normativas, que podrían emanar
de tribunales llamados a intervenir en conflictos colectivos abiertos.
OM
6. Los reglamentos internos.
Estos reglamentos, llamados también reglamentos de taller, se definen como la colección

ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de un establecimiento y de las
.C
sanciones aplicables para el caso de incumplimiento. Por lo general, los reglamentos internos
son dictados por el empleador, lo cual suele estar previsto en la legislación comparada.
DD
A menos que medie una negociación colectiva que es excepcional, la validez de los reglamentos
internos elaborados o impuestos unilateralmente por los empleadores, sólo podría resultar de su
incorporación e integración al contrato de trabajo y de su generalizado reconocimiento como uso
profesional.
LA
7. Las fuentes no escritas e informales.

FI
Estas fuentes están jerárquicamente sometidas al mandato de la ley y normalmente funcionan

sólo para cubrir los vacíos, o como fuentes de interpretación y de integración.
A) Los usos y costumbres profesionales.

En la jurisprudencia nacional, se acepta pacíficamente la eficacia de los usos y costumbres

profesionales, afirmándose en forma terminante en fallos de los TAT que la costumbre es
fuente de derecho en materia laboral, y que no es menester que se exhiba la sanción de una
fuente formal de derecho para que tenga vigencia.
Por otra parte, si bien para reconocer la fuerza jurídica de una costumbre, se reclama la
comprobación de la presencia de los elementos clásicos, o sea una práctica constante durante un
128

cierto tiempo, y la opinio necessitatis, no se pretende que la misma tenga aceptación general. Es
así que, habida cuenta del particularismo de esta fuente en el derecho laboral, se admite la
eficacia de la costumbre de un establecimiento o empresa, siempre que se reúnan los requisitos
materiales y el elemento psicológico.
B) La jurisprudencia.
OM
Se destaca, la significación que la jurisprudencia tiene en el campo del derecho laboral, como
elaboradora y receptora de la doctrina, pero también como proyectora de ésta al medio social y
aún como sustituto de la legislación. Se habla de una “justicialización” del derecho del trabajo.
C) La doctrina.
.C
Las doctrinas generalmente admitidas tienen rango constitucional, como fuente supletoria de la
reglamentación relativa a la aplicación de los derechos fundamentales de los individuos y la
DD
atribución de las facultades y deberes correspondientes de las autoridades públicas.
D) El derecho comparado.
Funciona como auxiliar en la aplicación del derecho propio, o sea, como fuente supletoria para la
LA
interpretación e integración del derecho del trabajo, luego de agotados otros medios para cubrir
las lagunas. En efecto, el derecho comparado incorpora un argumento legítimo dictado por el
sentido común, un fundamento de peso, que posibilita al juez superar la duda jurídica que se le
FI
presenta y resolver el conflicto de intereses sometido a su decisión, teniendo en cuenta una

fórmula que ya ha sido experimentada con buenos resultados en países de características
similares.

“La jerarquía de las fuentes en el derecho laboral”. Santiago Pérez del Castillo.
En el derecho del trabajo, adquiere tradicional relevancia la regla de la norma más favorable
que consiste en decidir por la aplicación del instituto que ofrezca mejores condiciones para los
129

trabajadores, entre varias normas simultáneamente vigentes. Se trata de una emanación del
principio protector.
La aplicación de este criterio para poner solución a la concurrencia de varias normas diversas
parece implicar un quiebre en la jerarquía de las fuentes.
Si esto ocurriera en todos los casos podría decirse que la jerarquía en el sentido de pirámide
OM
queda de lado y el sistema aparecería desorganizado o reorganizado a partir de una comparación
entre cada una de las normas que pretenden aplicarse. El desorden podría parecer mayúsculo
pero no es tal por las siguientes razones:
1) en primer lugar la regla de la norma más favorable actúa siempre y cuando no exista
.C
una ley de orden público jerárquicamente superior que impida apartarse de lo que
dispone. Es decir cuando existe una norma de derecho necesario, la cuestión se decide a
DD
favor de esta última aunque no sea más favorable al trabajador.
2) en segundo lugar, este criterio de favorabilidad se aplica a la colisión entre ley y

convenio colectivo cuando aquella sea de derecho supletorio, o, entre convenio colectivo y
LA
contrato individual, pero no significa quebrar el principio de la jerarquía de las fuentes o el

criterio de la especialidad, cuando se enfrentan 2 normas estatales.
FI
Se afirma que la regla de la aplicación de la norma más favorable no significa una eliminación
del principio jerárquico para organizar las diversas fuentes.
Lo que en realidad ocurre es que una norma de cierta jerarquía, por ejemplo la ley, deja
espacio para ser sobrepujada por una norma de jerarquía inferior, por ejemplo el convenio

colectivo. Pero la ley no queda derogada por efecto de este suplemento que el convenio
agrega a sus disposiciones y recupera vigencia plena, por así decirlo, cuando el convenio
termina.
No hay ruptura de la jerarquía sino un fenómeno de opacamiento de la norma dejada de
lado pero que no implica un quiebre en el orden de prevalencias. Dieguez precisa el sentido
en que una norma se enfrenta con otra de rango inferior diciendo lo siguiente: La norma
130

que establece condiciones más favorables para el trabajador en relación con otra de rango
superior no la vulnera precisamente porque está respetando los mínimos fijados en ésta.
Plá, afirma que las normas laborales marcan niveles mínimos de protección y nada impide
que por encima puedan irse aprobando otras normas que mejoren aquellos niveles.
OM
.C
DD
LA
FI

131

Clase 9. Interpretación e integración del Derecho del Trabajo. Aplicación de la norma
laboral en el espacio y en el tiempo.
a. La interpretación del derecho del trabajo.
OM
En términos generales, hay coincidencia en la doctrina respecto de algunos criterios, que por
otra parte, han tenido consagración, en varios códigos, y son de aplicación generalizada por la
jurisprudencia, aún sin mediar dispositivo legal que expresamente los recoja.
.C
Tal, la aceptación de las reglas derivadas del principio protectorio, según las cuales, en caso
de duda, debe prevalecer la norma más favorable, la interpretación más favorable al
trabajador y la condición más beneficiosa, así como el reconocimiento de los principios de
DD
irrenunciabilidad y de la primacía de la realidad.
También han sido aceptados como criterios interpretativos, el principio de razonabilidad, el de
continuidad (de la relación laboral) y el de buena fe.
LA
Los criterios para aplicarse en la interpretación, se dividen en jurídicos y políticos. Los

jurídicos son los que mencionamos: el protector, irrenunciabilidad, continuidad, primacía
de la realidad, razonabilidad y buena fe. Entra en este tema también las reglas in dubio pro
FI
operario, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

Los políticos están contenidos en la Constitución, en la Sección II “derechos, deberes y
garantías” (34). Hay disposiciones que consagran la libertad de trabajo: art. 7 donde se

menciona la protección en el goce de su trabajo, art. 36 que consagra la libertad para elegir el
tipo de trabajo que se prefiere. Otras protegen al hombre que trabaja; tenemos el art. 33 que
dispone que el trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista, serán
reconocidos y protegidos por la ley; art. 53 dice que el trabajo está bajo la protección especial de
la ley, impone el deber de todo habitante de aplicar sus energías intelectuales o corporales en
forma que redunde en beneficio de la colectividad, el derecho al trabajo, y la preferencia a los
ciudadanos; art. 54, 55, 56, 57 (Ver constitución).
132

Todo sistema de interpretación del derecho está dominado por los conceptos de
temporalidad (la norma posterior, deroga a la anterior de igual naturaleza) y jerárquico
(prioridad de una norma según su fuente, o contenido); pero al introducirse en el campo
del derecho del trabajo se opera una especie de refracción, en función de los criterios de
conservación y sobrepujamiento. Por ello, la determinación de la norma prevalente,
OM
conduce a la elección de la norma más favorable. Decisión difícil, porque ocurre que las
normas que se enfrentan a veces posean, simultáneamente, aspectos más y menos favorables para
el trabajador. De allí que se planteen discusiones sobre la forma en que debe establecerse la
comparación. Las posiciones extremas reclaman, unas la comparación global de los regímenes
derivados de las normas que se confrontan y otras, la acumulación de todas las ventajas
.C
resultantes.
Aunque la acumulación es la regla que mejor conviene al sistema, no puede dejar de
DD
considerarse la atenuación que le impone el criterio de racionalidad, que no sólo tiende a excluir
la atribución simultánea de ventajas que se presenten como alternativas, sino que también obsta
al fraccionamiento de las partes de un todo, de forma de romper su unidad lógica.
LA
b. Aplicación de las normas laborales en el tiempo y en el espacio.
Respecto de la aplicación de las leyes laborales en el tiempo, estas se caracterizan por su

FI
vigencia inmediata en la forma más estricta.

En cuanto a la vigencia retroactiva de las normas, se ha sostenido en la doctrina que el
principio de la irretroactividad de la ley puede aparecer atenuado en el derecho laboral,

por la necesidad de atender más enérgicamente a la protección del trabajo y del

trabajador.
El materia laboral debe tenerse en cuenta que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo. No es
un acto momentáneo que se agote en un instante como otros contratos. Dura en el tiempo,
prolongándose por un período más o menos largo, según los casos.
133

La constitución y al extinción del contrato deben regirse por las leyes en vigencia en el momento
en que tales actos se llevaron a cabo.
En cuanto a la producción de sus efectos, surgen las diferentes posiciones:
I) Quienes sostienen que la nueva norma debe regir todos los efectos del contrato, incluso los ya
producidos.
II) La nueva ley debe regir los efectos de los contratos que se produzcan desde el momento
OM
de la entrada en vigencia de la ley. Los ya producidos quedaron regidos por la ley vigente
en el momento en que se produjeron.
III) La nueva ley debe regir todos los efectos de los contratos que se celebren con posterioridad a
la fecha de entrada en vigencia de la ley.
.C
En cuanto a la posición I, importaría darle a la aplicación de la nueva ley un efecto retroactivo,
porque significaría modificar efectos ya producidos en el pasado. En cuanto a la posición III
DD
significaría postergar la aplicación de la nueva norma a los contratos que se celebrarían con
posterioridad. Queda la posición II que no importa ninguna retroactividad, sino simplemente la
aplicación inmediata de la nueva norma.
Sólo se atenuaría esa solución en virtud de la regla de la condición más beneficiosa. Esto
LA
ocurriría en aquellos casos en los que la nueva norma disminuye los beneficios que al trabajador
le reportaba la ley anterior y siempre que no conste la voluntad expresa del legislador de que se
aplique obligatoriamente ese nivel de protección.
FI
En cuanto a la aplicación de las normas laborales en el espacio hay que considerar que la
relación laboral es de tal naturaleza que los elementos internacionales se introducen con bastante
frecuencia en ella. Así ocurre con fenómenos sociales, motivados por el trabajo mismo, como las

migraciones o el vaivén de fronteras, o en función de particularidades de la relación de trabajo,

como en la conducción de vehículos de circulación internacional, o en empresas ambulantes o
por la actuación de artistas o futbolistas, o por el trabajo en obras en las fronteras. Esto ha
llevado a hablar de derecho internacional del trabajo.
134

Como regla general, para ver que norma rige en las contrataciones internacionales de
índole laboral, debe establecerse salvo que resulte muy claramente la opción por la
aplicabilidad de las normas de otro país, rige el principio de territorialidad.
Junto con la preferencia por el criterio de la territorialidad, surge otro criterio: el de la
preferencia hacia la ley más favorable al trabajador. Este criterio resulta, sin embargo, muy
difícil de aplicar en la práctica, por lo engorrosas e inciertas que son las comparaciones globales
OM
a nivel internacional.
.C
DD
LA
FI

135

Clase 11. Contrato de trabajo y Relación de Trabajo. Concepto. Características y elementos.
OM
a. Definición.
Hay múltiples definiciones del contrato de trabajo, una de ellas es la de Plá Rodríguez que
lo define como aquel por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho
y bajo la dirección de otra y ésta a retribuirla.
.C
Carnelutti llegó a afirmar que no hay en el derecho moderno otra especie de contrato que tenga
más importancia que el contrato de trabajo y recordaba la afirmación de Lotmar de que mientras
DD
la venta dominaba el derecho contractual antiguo, el contrato de trabajo la desplazó hasta ocupar
su puesto.
Para darse una idea de la trascendencia que posee, debemos tener en cuenta que es la institución
LA
básica que marca la órbita de nuestra disciplina. Todo el derecho del trabajo se refiere y
alcanza a las partes de un contrato de trabajo.
Josserand destaca la importancia práctica de este contrato cuyo papel social es inmenso, puesto
FI
que tiene a realizar la organización del trabajo humano, a fijar las condiciones en las cuales
nuestra actividad será puesta al servicio de otros, a asegurar la cooperación equitativa y
armoniosa del trabajo y del capital, por lo que no es excesivo augurar la configuración de una

comunidad social según la fisonomía que reviste el contrato y la solicitud que demuestra el
legislador en fijarla.
No obstante lo anterior, se empezó a hablar de relación de trabajo en lugar de contrato de

trabajo. Con ella no nos referimos a la relación que crea el contrato, sino a una relación de
hecho que puede ser posterior o independiente del contrato, que no está regida por él y que
136

se regula por normas propias. Surge de un hecho, se produce por la efectiva prestación del
servicio y tiene, en cierta forma, una vida independiente del contrato.
La relación de trabajo no se refiere al cumplimiento del contrato sino a la ejecución material del
trabajo. Lo que ocurre es que toda la reglamentación del hecho del trabajo que antes se dejaba a
la voluntad de las partes, ahora la realiza la sociedad de diversas maneras, escapando pues a su
poder, la reglamentación del trabajo. Pero ello no le quita carácter contractual como no le quita
OM
carácter contractual e importancia al contrato de construcción o de transporte, que también están
regulados por una serie de normas que no fueron elaboradas por las partes.
En cuanto a la denominación “contrato de trabajo”, por ejemplo Planiol la critica, diciendo que
pudiendo ser el trabajo objeto de contratos muy diferentes (arrendamiento, empresa, sociedad,
prestación gratuita) el más elemental buen sentido aconsejaría que se tuviera el cuidado, por lo
.C
menos, de decir de cuál se habla. El cree que el único nombre correcto es el de arrendamiento
de trabajo.
DD
Por su parte, Charles Gide, observó que el trabajo es el objeto del contrato; pero no se designa un
contrato por su objeto. Los contratos se distinguen y designan por los estados de derechos que
crean. En este caso, se crea el estado de salariado; por eso propone esta denominación: contrato
de salariado.
LA
También se habla de contrato de prestación de servicios, contrato de empleo.
b. Elementos típicos.
FI
Los elementos peculiares del contrato de trabajo son aquellas notas que necesariamente
debe contener la relación jurídica para que quede conformada esta figura contractual.

Las notas que, a juicio de Plá distinguen el contrato de trabajo son 4:
1) Actividad personal.
2) Subordinación.
3) Onerosidad.
4) Durabilidad.
137

Hay otras notas que se han propuesto:
a) ajenidad;
b) profesionalidad;
c) exclusividad;
d) colaboración.
OM
1. Actividad personal.
El primer elemento, que es el más esencial por cuanto sirve, incluso, para denominarlo, es
.C
el trabajo, o sea, un hacer humano. Si no se compromete actividad, no hay contrato de
trabajo.
DD
El trabajo puede ser de cualquier naturaleza: manual o intelectual, sencillo o delicado, fácil o
difícil.
El trabajo debe ser estrictamente personal” con respecto al trab. Quien realiza un contrato de
LA
trabajo no puede ser sustituido por otro. Por eso, se dice que es “intuitu personae trajador. Es
comprensible que así sea porque por la misma inseparabilidad entre la prestación y la persona del
trabajador, no son indiferentes las condiciones de habilidad y de confianza de cada persona. Se
trata de situaciones o condiciones intransferibles.
FI
No resulta posible que el contrato lo celebre una asociación civil o una persona jurídica.
Ciertas obligaciones contractuales alcanzan a la persona del trabajador. Como consecuencia del
carácter personal, surgen lazos entre las personas que exceden el marco del derecho patrimonial

de las obligaciones: deber de disciplina, de lealtad y buena fe en el trabajador; obligación

patronal de vigilar la moralidad y garantir la seguridad.
2. Subordinación.
Éste es el que ha provocado mayor interés doctrinario porque es el más típico elemento distintivo
que sirve para identificar el contrato de trabajo, diferenciándolo de otras figuras similares.
138

La idea de subordinación fue resistida inicialmente por 2 razones.
La primera es que evocaba la idea de sometimiento del derecho romano y, en general, de la
esclavitud. A esto se ha respondido diciendo que subordinación no es lo mismo que sujeción o
sumisión, palabras que pueden evocar la idea de inferioridad. El propio origen etimológico de la
expresión significa estar bajo órdenes, o sea que trabajo subordinado significa trabajar de
acuerdo a las órdenes que se reciben de otro.
OM
Es una relación de subordinación a la cual se somete libremente el trabajador que cuenta,
ahora, con la protección del Estado para que su debilidad económica no lo lleve a aceptar
forzadamente esta relación. Hay una serie de medidas protectores para el trabajador, que
obran como contrapartida.
.C
La segunda es que se trata de una noción imprecisa. Acá corresponde hablar de 4
concepciones: a) el sentido técnico; b) el sentido jurídico; c) el sentido económico; d) el
DD
sentido social.
Subordinación técnica: aparecería siempre que el trabajador ejecutara sus tareas en el mismo
local del empleador y bajo su vigilancia inmediata y permanente. Se llama así porque supone la
LA
dirección efectiva de las tareas por el empleador que no sólo sabe desempeñarlas, sino que indica
como deben cumplirse, controla su ejecución, etc. Se parte de la base de que el empleador está
capacitado técnicamente para ejecutar las tareas que ha delegado en el empleado.
FI
Subordinación jurídica: de acuerdo con esta concepción existe subordinación no sólo en los
casos en que se presenta la subordinación técnica, sino también en otros en los que si bien no se
dan los extremos señalados para que aquella se configure, existe la posibilidad para una de las

partes (empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de
la otra (trabajador). La subordinación jurídica existe cuando uno de los contratantes está
facultado para dirigir la actividad del otro. De ello deriva la facultad conexa de controlar y
fiscalizar la actividad. Dirección y fiscalización son los dos polos de la subordinación
jurídica.
139

La subordinación para existir no necesita ser concretada, sino que basta la posibilidad del
empleador de ejercitar su poder de dirección sobre la actividad del prestador de trabajo. Ese
poder de dirección no es necesariamente ejercido en forma personal por el empleador sino que
muchas veces lo hacen en su nombre quienes lo representan dentro del marco de la organización
de cada empresa.
La subordinación del trabajador varía de intensidad pasando de un máximo a un mínimo según la
OM
naturaleza de la prestación y, en particular, a medida que del trabajo prevalentemente material se
pasa al trabajo predominantemente intelectual.
Es perfectamente conciliable con la superioridad técnica del empleado. En virtud de la
especialización corriente, hay muchos empleados que en el desempeño de sus tareas tienen más
versación que los empleadores. Ello no obsta a que el empleador le imparta directivas no sobre
.C
cómo debe cumplir las tareas sino sobre qué tareas debe realizar.
DD
Subordinación económica: Para que haya dependencia económica del trabajador respecto
del empleador, son necesarios 2 requisitos:
LA
1) que el primero tenga en su trabajo la fuente única o principal de subsistencia; que viva
de su trabajo y que la remuneración que reciba no supere en mucho sus necesidades y las
de su familia;
FI
2) que el empleador absorba integral y regularmente la actividad del trabajador como tal,
siendo necesario que el acreedor de trabajo tome el tiempo integral del empleador hasta el
punto de no necesitar ni tener posibilidad de ofrecer sus servicios a otro empleador.

Críticas al criterio:
- Cabe decir que hay contratos de trabajo que no suponen dependencia económica. Por
ejemplo, un empleado bancario que tiene fortuna personal.
140

- Por su parte Ferrari destaca que el poder de dirección del empleador, que es el que
engendra la subordinación, no deriva de la distinta situación económica de las partes, sino
de haber organizado la empresa y haber asumido los riesgos consiguientes.
- Si hay dependencia económica sin contrato de trabajo y contrato de trabajo sin
dependencia económica, no puede ser característica de un contrato un elemento que unas veces
se presenta y otras no.
OM
- Se señala que este criterio hace depender la calificación del contrato de un elemento
extraño a la convención, o sea, de la condición económica de una de las partes. Por consiguiente,
para saber si determinada relación jurídica está informada por el contrato de trabajo debe hacerse
una investigación, no sobre la propia relación jurídica, sino sobre la vida y los ingresos de aquél
que ejerce la actividad. Legando así a un absurdo incalificable: que el mismo contrato sea
.C
simultáneamente contrato de trabajo o de otra especie, según el trabajador tenga o no posibilidad
o necesidad de procurarse otros medios complementarios de subsistencia.
DD
Subordinación social: Todas las veces que una relación de derecho está fundada sobre la
condición social de las partes, es esta condición social de la persona la que debe servir de
criterio para la aplicación de las leyes sociales más que las características jurídicas del
LA
contrato.
Hay autores que consideran que la dependencia social resultaba de la fusión de la jurídica y la
económica, bastando que ella fuera dominante para que se configurara el contrato de trabajo.
FI
Plá concluye que el verdadero sentido de la subordinación, que nos sirve para caracterizar
el contrato de trabajo, es el que hemos llamado jurídico ya que no se introducen elementos
extraños y, dentro de su flexibilidad, suministra un criterio apto para caracterizar el contrato de

trabajo y distinguirlo de las demás figuras análogas.
3. Onerosidad.
El contrato de trabajo supone que el trabajador se desprende del fruto de su trabajo a

cambio de un beneficio, que es denominado salario. Ese beneficio normalmente es en dinero,
141

pero puede ser también en especie, percibiendo el trabajador por ej alimentación; en ese sentido,
la composición del salario puede ser variadísima.
Tenemos el salario indirecto para cubrir aquellos beneficios obtenidos de otras personas
distintas del empleador (ej propina), o del propio empleador pero que no consistan en dinero ni
en especie. Y el salario directo es el pagado directamente por el empleador.
El salario puede consistir no solo en dinero o en especie sino también en servicios. La existencia
OM
de la retribución es un elemento indispensable para la configuración del contrato de
trabajo. Quedan, entonces, excluidos los contratos absolutamente gratuitos como pueden ser los
que se presten por razones altruistas, de solidaridad o de apoyo y militancia. Por ej, las personas
que trabajan al servicio de una institución de beneficiencia sin percibir ninguna ventaja.
.C
4. Durabilidad.
DD
Siguiendo a Bortolotto, podemos definir a la durabilidad como la voluntad del empleado y
del empleador de vincularse uno con otro de una manera durable. Se excluyen de ese modo
las prestaciones ocasionales o accidentales de servicios, aunque sean onerosas.
Ejemplo: una empresa puede necesitar el arreglo de una instalación eléctrica y llama a un
LA
electricista para que efectúe esa tarea. La realiza y concluye la vinculación. No hay contrato de
trabajo. Pero esa misma empresa puede contratar un electricista para que establemente se
encargue de las reparaciones eléctricas que requiera el local de la fábrica. En este último caso
FI
habría contrato de trabajo. La diferencia entre un caso y el otro, deriva de que exista o no este
elemento.
Algunos autores llaman a esta nota estabilidad; se basan en que este elemento sirve para
destacar la idea de que la relación debe ser estable y no pasajera o accidental.

También la llaman continuidad, permanencia. No es una relación fugaz, instantánea,

esporádica, sino una relación durable, es decir que dura en el tiempo, que se prolonga.
El término durabilidad no es equivalente a perpetuidad. El C.C prohíbe la contratación de

por vida al establecer que nadie puede obligar sus servicios personales sino temporalmente
o para obra determinada.
142

Tampoco puede confundirse con continuidad. Los contratos de trabajo no suponen siempre
una prestación ininterrumpida de servicios, sino que pueden consistir en prestaciones periódicas.
Ej el médico que atiende en el local de la empresa 2 días por semana. No hay continuidad en el
sentido de trabajo contínuo, pero hay durabilidad porque se trata de una relación que se prolonga
en el tiempo.
Interesa primordialmente el ánimo o la intención con la que se establece la vinculación más
OM
que la concreción posterior. Ejemplo, se contrata un electricista y este se imposibilita, siendo el
desempeño efectivo de la tarea muy breve. Pero la intención con que se concretó era duradera,
por lo que ella alcanza para considerar que se ha configurado el contrato aunque haya durado
poco.
La durabilidad se refiere no al carácter de los servicios sino a la naturaleza del vínculo por
.C
el cual se cumplen.
DD
Corresponde aclarar que no hay un límite mínimo de duración. El criterio de la
intencionalidad sustituye al de la medida del tiempo. Si el contrato se hizo con el propósito
de que la relación dure, no importa lo que se prolongue realmente.
LA
Por último, esta nota no tiene como consecuencia excluir al trabajador eventual. Éste es el
contratado para satisfacer necesidades de trabajo extraordinarias o excepcionales y de duración
limitada. Su período de trabajo puede ser de muy distinta duración. El trabajador eventual,
FI
mientras dura la prestación de tareas es un auténtico trabajador alcanzado por todas las normas
protectoras del derecho laboral. Se diferencia de los demás, en cuanto a su situación después de
terminar el trabajo porque se le equipara al trabajador contratado por un tiempo determinado. Por
tanto, concluido el trabajo se considera naturalmente extinguido el contrato de trabajo sin

derecho a indemnización alguna y sin que continúe la relación jurídica. Pero mientras el trabajo
se cumple, rige un contrato de trabajo.
Galli Pujato vincula esta nota de durabilidad con el carácter de tracto sucesivo que tiene
este contrato, considerando como tal todas aquellas vinculaciones jurídicas, cuyo objeto
consiste en una prestación que, por su naturaleza, se desarrolla no en un momento determinado
143

sino en un espacio de tiempo, sea éste extenso o breve. La prestación del trabajo no se efectiviza
en un solo y único acto, sino que se efectúa en un período de tiempo sin que ello importe que su
duración sea necesariamente prolongada.
Otras notas que se han propuesto:
OM
- Ajenidad. Alonso Olea expresa que el trabajo que constituye el objeto del contrato de
trabajo, según él, además de humano, productivo y libre debe ser por cuenta ajena. Entiende la
ajenidad como el trabajar para otro que hace suyos los frutos del trabajo en virtud de una
contraprestación; y que los hace suyos originariamente en virtud del contrato mismo.
Las críticas a esta postura vienen por ejemplo de De Ferrari quien señala que lo más típico del
.C
contrato de trabajo es que concede a una de las partes el poder disponer de la actividad de
otro. Este poder comprende incluso el de no utilizar los servicios. Hay contrato de trabajo y
DD
obligación de pagar el salario aunque el asalariado esté simplemente a la orden, sin
trabajar.
La subordinación jurídica corresponde a un hecho de la vida real y es que cualquier organización
del trabajo humano, que debe ser ejecutado en grupos, requiere una organización. El contrato de
LA
trabajo supone la cesión del poder de dirección a favor de quien ha organizado la empresa y
corre con el riesgo económico de la misma.
La ajenidad se presenta también en varios contratos como el mandato, sociedad, etc. Pero
FI
en ninguno de ellos se reconoce un poder sobre la actividad ajena como ocurre en el

contrato de trabajo. Por eso, es esa nota la que caracteriza este contrato.
Con estas 3 críticas, Plá explica por qué no sustituye a la subordinación por la ajenidad
entre las notas típicas del contrato de trabajo.

- Profesionalidad. La prestación de trabajo es normalmente una prestación de naturaleza

profesional, es decir, encaminada a la obtención de medios económicos de subsistencia mediante
el ejercicio habitual de una actividad determinada.
144

Esta noción encierra 3 ideas distintas: 1) el carácter oneroso de la prestación. 2) el hecho de que
se desempeñe habitualmente una misma actividad. 3) la circunstancia de que se extraiga del
trabajo la principal fuente de ingresos de quien lo presta.
La primera idea, está recogida en la nota de onerosidad. En cuanto a la segunda, eso pasa
frecuentemente, pero nada impide que una persona pueda desempeñar durante algún tiempo
alguna otra actividad sin que esa falta de habitualidad le quite la naturaleza de contrato de
OM
trabajo. En cuanto a la tercera idea, reproduce la concepción de subordinación económica que se
descartó por inexacta. Una persona con abundantes recursos económicos propios puede
emplearse sin que su posición económica extralaboral impida la configuración de un verdadero
contrato de trabajo.
.C
- Exclusividad. Se entiende por tal la imposibilidad para cada trabajador de
contratar sus servicios con más de un patrono simultáneamente. Si bien puede considerarse
DD
que en la mayoría de los casos existe la ocupación única, también la práctica demuestra que
el fenómeno de la doble ocupación se ha extendido enormemente con lo que queda
demostrado que no puede tratarse de un requisito esencial. De allí que se considere que
esta nota se ha ido esfumando.
LA
- Colaboración. Los autores italianos, insistían en la idea de colaboración como una de las
notas esenciales del contrato de trabajo. La exigencia de colaboración requiere, ante todo, el
FI
elemento imprescindible de la confianza; implica que el dependiente debe prestar una obra que
integre la del principal, esto es, debe desarrollar una actividad que debería ser realizada por el
principal si éste pudiera atender a toda operación de mando y de desempeño directo de los
asuntos atinentes al negocio.

Pero esta idea de colaboración está implícita en el concepto de subordinación ya que si tiene que
trabajar bajo la dirección del empleador y es éste el que traza los objetivos comunes, se supone
que su trabajo importa una colaboración para el principal.
c. Caracteres.
145

1) Es un contrato BILATERAL o sinalagmático porque impone obligaciones a ambas
partes: prestar el trabajo, al trabajador, pagar el salario, al empleador (obligaciones
principales).
2) Es un contrato ONEROSO, porque ambas partes se benefician con la prestación del

otro: el trabajador con el salario pagado por el empleador; el empleador con la tarea
OM
realizada por el trabajador.
La onerosidad es de la esencia del contrato de trabajo por lo que este carácter excluye del
mismo la prestación gratuita de servicios.
3) Es un contrato CONMUTATIVO porque las prestaciones pueden mirarse como
.C
equivalentes. Las prestaciones de ambas partes son ciertas y determinadas, conocidas por
anticipado por cada parte, sin que exista ningún azar, alea o riesgo que implique una
DD
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Pero ha de advertirse que no excluye cierto grado
de variabilidad en las prestaciones (trabajador retribuido a comisiones, o con participación en las
utilidades o con un porcentaje de los ingresos brutos o ventas de la empresa) ya que esas
variaciones son de carácter marginal.
LA
4) Es un contrato PRINCIPAL porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de ninguna otra
convención.
FI
5) Es un contrato CONSENSUAL porque se perfecciona por el simple acuerdo de las

partes sin necesidad de forma o de solemnidad alguna. Sin embargo, hay excepciones para
los viajantes o vendedores de plaza y en el caso de contrato a prueba que requieren la forma

escrita.
6) Es un contrato de TRACTO SUCESIVO, porque sus efectos no se agotan en un solo acto

sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo. Esta característica tiene una serie de
proyecciones que podemos detallar en la siguiente forma:
146

a. El tiempo es un elemento inherente a la formación del contrato. Su medida interviene siempre
en la convención, sea en el momento mismo de la formación del contrato (contrato de duración
determinada), sea en el momento de la rescisión del contrato (contrato de duración
indeterminada).
b. El contrato no queda inmovilizado sino que va sufriendo diversas transformaciones en su
OM
contenido, a medida que pasa el tiempo. El contrato de trabajo es un contrato dinámico.
c. El contrato es susceptible de suspenderse, es decir, de interrumpir sus efectos, sin desaparecer.
d. El contrato puede prolongarse y extenderse más allá del término previsto, sin que exista al
.C
respecto ningún límite máximo.
DD
7) Es un contrato INTUITU PERSONAE con respecto al trabajador. Esto significa que el
trabajador tiene necesariamente que prestar los servicios en forma personal sin que quepa
la delegación a otras personas, sea para que lo reemplacen o sea para que colaboren con él.
En cambio, del lado del empleador éste puede cambiar sin que se extinga el contrato, por lo
LA
que éste no es intuitu personae desde su ángulo.

FI

147

Clase 12. Naturaleza Jurídica. Requisitos esenciales. Forma y prueba del Contrato de
Trabajo.
A. Naturaleza jurídica.
Se han expuesto diversas teorías tendientes a explicar la naturaleza jurídica del contrato de
OM
trabajo. Ellas suelen clasificarse en 2 grandes corrientes: la CONTRACTUALISTA (o sea,
la que afirma la naturaleza contractual de esta figura jurídica) y la
ANTICONTRACTUALISTA (o sea, la que niega la naturaleza contractual a esta figura
jurídica). Dentro de cada una de estas corrientes hay varias posiciones distintas.
.C
a. Tesis contractualistas.
DD
Aquí encontramos posiciones que pretenden explicar el contrato de trabajo por medio de
su asimilación a alguno de los contratos civiles tradicionales: arrendamiento, venta,
sociedad, etc. Y hay otras posiciones que afirman la naturaleza contractual del contrato de
LA
trabajo pero sosteniendo que es una figura peculiar o atípica, no identificable con ninguna
otra figura ya existente.
1. Arrendamiento (teoría tradicional).

FI
Tiene su origen en Roma, y se aplicaba a los esclavos sobre los cuales se realizaba un verdadero
arrendamiento de cosa. El dueño lo alquilaba a otro para que éste lo utilizara. Luego, esta

posición va a seguir desarrollándose y llegamos a Planiol, quien expresa que para definir la
naturaleza del contrato, hay que atender a la forma en que se realiza el trabajo, la forma en que se
lo remunera y el fin con que se presta. Sostiene que el contrato de trabajo puede identificarse con
el arrendamiento porque: a) la cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona.
Esta fuerza puede ser arrendada y utilizada por otro, lo mismo que una máquina. b) la
remuneración del trabajo se da por medio del salario y es proporcional al tiempo como en el
arrendamiento de cosas.
148

Las principales críticas que se le hacen a esta teoría son:
OM
a. En el arrendamiento, la cosa se separa del arrendador para quedar bajo la posesión del
arrendatario. En el contrato de trabajo por el contrario, el trabajo permanece unido íntimamente a
la persona que desempeña el servicio. Lo único que se separa es el resultado o el efecto del
trabajo.
.C
b. La prestación del arrendador es siempre una parte de su patrimonio; mientras que en el
contrato de trabajo sólo se promete fuerza personal, es decir, algo que no pertenece al
DD
patrimonio.
c. La esencia del arrendamiento está en la concesión del uso o goce de una cosa que no se
destruye con ellos y que debe ser devuelta al terminar el arrendamiento; devolución que no es
LA
posible en el contrato de trabajo, puesto que la fuerza desarrollada se consume en el acto mismo
de la prestación de servicio.
FI
2. Compraventa.
Una segunda concepción es la que identifica el contrato de trabajo como un contrato de

compraventa. El contrato de trabajo sería una compraventa del esfuerzo muscular e intelectual

necesario para la ejecución de una tarea precisa y determinada.

Para justificar esta teoría, Carnelutti parte del análisis del contrato de suministro de energía
eléctrica. Primitivamente se sostuvo que se trataba de un contrato de arrendamiento; pero el error
radicó en no distinguir la energía de su fuente. El objeto del contrato no es la fuente de la energía
sino la energía misma. Esta no puede ser objeto de arrendamiento porque en el arrendamiento
debe devolverse la cosa recibida, lo que no puede ocurrir con la energía. La energía, sólo puede
149

ser objeto de compraventa. Lo mismo sucede con el contrato de trabajo. El hombre, en su
persona física, no puede ser objeto de contratación. De modo que el único objeto de la prestación
del trabajador es su fuerza de trabajo, su energía. No puede hablarse de que se concede
simplemente el goce de la energía porque ésta sale de él y no entra más: lo que le queda al
trabajador es la fuente de su energía, esto es, su cuerpo mismo.
OM
Críticas:
a. El carácter patrimonial que ha de tener la prestación del vendedor y la imposibilidad de

separar el trabajo de la persona del trabajador.
.C
b. No se explica cómo por la sola virtud del contrato, el patrono queda como único dueño de la
cosa producida, desde que para explicar la renuncia del trabajador a su parte en la venta del
DD
producto, habría que suponer que la voluntad de desprendimiento resulta expresamente de los
términos del contrato y no deducirlo de una venta hipotética de su trabajo.
c. Todas las explicaciones que parten del hecho de la venta tienen que suponer que el trabajo es
LA
una mercancía, lo que contradice la actual concepción imperante en el derecho del trabajo que le
quita al trabajo ese carácter.
FI
3. Sociedad.
Su mayor expositor es Chatelain, quien señala que los 2 elementos típicos de la sociedad son: a)
la obra en común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo; b) la división de lo

producido por ese esfuerzo en común. Con respecto a lo primero, en toda empresa, el patrono
aporta su espíritu de iniciativa, conocimiento de la clientela, etc y el trabajador aporta su fuerza,
su trabajo. Con respecto a lo segundo, los beneficios se dividen en 2 porciones: por un lado, el
salario de los trabajadores; por otro, el sobrante, que constituye la utilidad del empresario.
150

Y Chatelain observa que: el patrono aparece como el único propietario de los medios de
producción y de los productos. Lo que sucede es que los trabajadores venden al patrono, desde
que se inicia el proceso de la producción, la parte que le corresponde en la propiedad de los
productos elaborados.
La parte de los obreros es fija y se paga de antemano por el empleador.
El obrero no corre riesgo alguno. En trabajador en caso de la empresa también sufre riesgos: se
OM
expone a suspensiones, despidos, etc.
Siguiendo esta línea de pensamiento, Lyon Caen y Renault expresan que puede haber unión de
capital y trabajo: aquel que no tiene más que su trabajo puede asociarse a una persona que le
aporte capitales; es lo que ocurre en el contrato de trabajo.
.C
Críticas:
DD
a. Se trata de un enfoque más económico y social que propiamente jurídico.
b. En el contrato de trabajo falta la participación en las pérdidas que es de esencia de la sociedad;

LA
un socio no puede ser liberado totalmente de ellas.
c. Los socios se mueven en un plano de igualdad, en el contrato de trabajo en cambio se maneja

FI
la subordinación o dependencia que significa que hay una diferencia jerárquica entre el
empleador y el trabajador.
4. Contrato autónomo.

Como resultado del análisis de las diversas posiciones contractualistas que acabamos de
examinar, se llega a la conclusión no sólo de que el contrato de trabajo no encaja en
ninguno de los esquemas contractuales examinados sino en ningún otro. Es decir, no tiene
sentido procurar encasillarlo en otra figura contractual cuando tiene suficiente
individualidad, importancia y peculiaridades como para constituir una figura propia.
151

Como enseña De la Cueva, las reglas aplicables a los contratos civiles no pueden aplicarse
en materia de trabajo porque esas reglas se refieren a relaciones patrimoniales, en tanto
que el objeto de la prestación del trabajador, fuerza de trabajo, no es algo que pertenezca a
un patrimonio.
OM
Los partidarios de la tesis de que el contrato de trabajo es un contrato autónomo ganaron
la batalla de la autonomía, es decir, lograron demostrar que no era un contrato asimilable
a otro, sino un contrato distinto.
Pero cuando habían ganado una batalla, debieron empezar otra dirigida a fundar y
defender la otra expresión contenida en la definición, o sea, el carácter contractual. En
.C
efecto, se puso en tela de juicio el carácter contractual, a través de las teorías
anticontractualistas.
DD
b. Teorías anticontractualistas.
Veremos ahora las posiciones que explican el contrato de trabajo sin recurrir a la idea
LA
contractual, valga la paradoja.

El origen de estas posiciones es que las partes no conciertan las cláusulas del contrato, sino
que ellas ya se encuentran establecidas con independencia de la voluntad de las partes. Por
FI
eso, se le niega carácter contractual al vínculo jurídico que une al trabajador con el
empleador.
Las posiciones más representativas de estas teorías con la del acto-condición y de la

relación de trabajo.
1. Acto-condición.
Esta posición ha sido expuesta por Scelle y por Delbez.
152

El primero entiende que para haber contrato no basta que haya acuerdo de voluntades: es
necesario que haya discusión de las condiciones para que cada contratante procure modelar, a su
gusto, la situación jurídica subjetiva que se propone realizar. En el llamado contrato de trabajo –
que él llama pseudo contrato de trabajo- hay un acuerdo de voluntades pero no habrá contrato si
no en la medida en que las condiciones de trabajo hayan sido objeto de una discusión y de un
acuerdo entre un empleador y un trabajador. Para todas aquellas condiciones que están reguladas
OM
de antemano por un acto de voluntad unilateral, bilateral o plurilateral, que las establece
objetivamente, no hay contrato sino aplicación de un estatuto por el juego de un acto-condición.
El segundo, afirma que el llamado contrato de trabajo es un acto condición, porque la libertad de
los contratantes es teórica. El contrato de trabajo surge completo y acabado, por obra de la
legislación social y de los convenios colectivos, por lo que sólo conserva de contrato el nombre.
.C
El elemento subjetivo de libre discusión desaparece de él casi completamente en beneficio de
este otro elemento general y estatutario que si bien existe en todo acto subjetivo de legalidad,
DD
aquí adquiere un carácter preponderante e invasor.
2. Relación de trabajo.
LA
Esta concepción ha tenido diversas expresiones que han ido desarrollando la misma idea. Las
primeras formulaciones provenientes de la doctrina alemana parten de la constatación de una
diferencia señalada por Molitor entre el contrato de trabajo y los contratos del derecho civil. En
FI
éstos, la producción de efectos jurídicos sólo depende del acuerdo de voluntades mientras que en
el contrato de trabajo los efectos recién se empiezan a producir cuando el trabajador comienza la
prestación de los servicios. Sus efectos, no derivan del simple acuerdo de voluntades sino sólo
del cumplimiento de la obligación adquirida en virtud del contrato. Recién entonces nace para el

patrono la obligación de remunerar y para el trabajador, la obligación de obedecer.

Por eso, ha de distinguirse el simple acuerdo de voluntades para la prestación de un
servicio y la relación de trabajo de la cual derivan los derechos y obligaciones conocidos de
patrones y empleados.
153

Lo fundamental no es el acuerdo de voluntades sino la relación de trabajo. Donde exista
una prestación de servicios personales en relación de subordinación, se presume que existe
contrato de trabajo y se aplica el derecho del trabajo, cualquiera haya sido la intención de
las partes al celebrar el contrato. LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO
DEPENDE, EN CONSECUENCIA, NO DE LO QUE LAS PARTES HUBIERAN
PACTADO SINO DE LA SITUACIÓN REAL EN LA QUE EL TRABAJADOR SE
OM
ENCUENTRA COLOCADO. INTERESA LO QUE OCURRE EN LA REALIDAD DE
LOS HECHOS.
Apreciación de las teorías anticontractualistas.
.C
Tanto la teoría del acto-condición como la de la relación de trabajo, han servido para poner de
relieve la circunstancia de que el contenido del contrato de trabajo no es concertado por las
DD
partes sino que, en su casi totalidad, está determinado por normas en cuya preparación las partes
no han intervenido.
Pero adolecen la exageración, de presentarse como doctrinas antagónicas a la existencia del
contrato, si buen luego no tienen más remedio que reconocer que toda relación de trabajo está
LA
precedida de un acuerdo.
c. Teorías mixtas.
FI
También tenemos posiciones que recogen lo positivo de la doctrina de la relación de

trabajo, y que a la vez mantienen la idea de que hay un contrato pleno y verdadero. Acá

debemos mencionar 2 teorías:
- Concepción tripartita del contrato de trabajo.
Esta teoría, distingue en el contrato de trabajo 3 elementos:
154

a. Contrato preliminar. Es el acuerdo sobre la futura constitución de la relación de trabajo que
tiene por objeto la obligación del trabajador de presentarse para iniciar el trabajo y la obligación
de permitirlo de parte del dador de trabajo.
b. Relación de trabajo. Es una clase de relación asociativa que nace del hecho de incorporarse a
la actividad de la empresa.
c. Contrato conformante del trabajo. Es el acuerdo de voluntades por el cual ambas partes
OM
establecen las condiciones de trabajo que no han sido fijadas por las múltiples fuentes del
derecho del trabajo. Este contrato puede celebrarse antes, después o contemporáneamente con la
incorporación al trabajo. Este tercer elemento muchas veces no se presenta.
- Teoría del trabajo como hecho.
.C
Esta teoría es pregonada por De Ferrari que distingue entre trabajo como hecho y el
DD
trabajo como objeto del contrato. Dice, en realidad el objeto del contrato de trabajo es una
simple prestación de servicios, más exactamente, de trabajo subordinado. El hombre puede
emplear libremente su fuerza de trabajo y explotarla en su propio beneficio dedicándose a la
industria, el arte o al comercio, pero puede asimismo poner esa fuerza a disposición de otra
LA
persona de una manera más o menos continua y condicionada. En tal caso accede a que otro
dirija su actividad y se beneficie con ella. El cumplimiento del contrato en estos casos se
consume por el simple hecho de que una de las partes dirija su actividad y se beneficie con ella.
FI
El cumplimiento del contrato en estos casos se consume por el simple hecho de que una de las
partes dirija la actividad de la otra y ésta lo admita. La ejecución del trabajo –y no del contrato-
es, en cambio, una simple contingencia, un hecho.
El trabajador, cuando trabaja debe cumplir una serie de normas y reglamentaciones. Pero

ellas resultan no del contrato sino de la reglamentación del trabajo como hecho.
No es el contrato sino la prestación de servicio lo que crea, entre las partes, el estado de
subordinación.
En síntesis, De Ferrari cree que existe contrato de trabajo pero que la prestación del
trabajo no está regida por el contrato sino por las normas que regulan el trabajo como
hecho. Sustituye la denominación relación de trabajo por trabajo como hecho.
155

B. Requisitos esenciales para la validez.
No habiendo sido reglamentado legalmente entre nosotros el contrato de trabajo, son de

aplicación las disposiciones del C.Civ en materia contractual.
OM
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1261 del C. Civ, para la validez de los contratos son
esenciales los 4 requisitos siguientes: 1) consentimiento, 2) capacidad, 3) objeto, 4) causa.
a. Consentimiento.
.C
Significa el acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador. No hay contrato sin
consentimiento. En la actualidad, el consentimiento desempeña su función para la elección de los
DD
contratantes en casi todas las actividades; y aun hay cierta zona dejada a la libre reglamentación
convencional en el contenido de los contratos, que se agranda a medida que se eleva el nivel
intelectual, profesional y económico de la tarea. De allí que siga interesando comprobar si el
consentimiento ha sido válido.
LA
De acuerdo con el art. 1269, el consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error,
arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
Error. El error de hecho es causa de nulidad del contrato cuando recae: 1) sobre la especie del
FI
contrato que se celebra; 2) sobre la identidad de la cosa específica de que se trata; 3) sobre la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato que es distinta de la que se
cree. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato, sino cuando esa

calidad es el principal motivo de uno de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
Un error de hecho tendría significación jurídica en el contrato de trabajo, en errores en la
naturaleza y cantidad de trabajo y el monto y la forma de pago del salario. El error sobre
la persona tiene importancia porque el contrato de trabajo es intuitu personae en lo que
respecta al trabajador. Pero el error sobre la persona debe especificarse y concretarse en el
error sobre una cualidad esencial de la persona.
156

Violencia. Puede ser física o moral. La primera, la hay cuando para producir el contrato se
empleare una fuerza física irresistible. Y la segunda, la hay cuando se inspire a los contrayentes
el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave. Para que invalide un contrato de trabajo
tiene que presentarse en una forma muy concreta y directa. Por ej, si un contratante que
conoce antecedentes delictivos de otro contratante, lo obliga a firmar un contrato bajo la
OM
amenaza de la denuncia de ese antecedente.
Dolo. Para que sea un medio de nulidad debe haber dado causa al contrato. Tendrá ese carácter
cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contrayentes, fuese
inducido el otro a celebrar un contrato, que en otro caso no hubiera otorgado. Ejs, por parte del
.C
patrono, habría dolo cuando para obtener el consentimiento del trabajador le presente
cifras falsas de sus negocios para inducir al trabajador a creer en una remuneración
DD
incierta por concepto de participación en las utilidades; por parte del trabajador, cuando
para conseguir el empleo, suministra falsas credenciales acerca de su habilidad.
LA
b. Capacidad.
FI
Las reglas que rigen en materia de capacidad del empleador son las mismas que rigen para
ejercer la industria o el comercio. Ellas se pueden concretar en 2:
1) No puede contratar trabajadores un incapaz o un menor.
2) Puede contratarlos por medio de su representante legal ya que su función patronal no

requiere una labor personal o intransferible.
No siempre es necesario una capacidad plena. Un menor habilitado de edad puede tener
empleados.
En cuanto al trabajador, analizaremos al menor, mujer casada, concursados y el interdicto.
157

El menor no podría celebrar por sí el contrato de trabajo, sino que lo tendría que hacer su
representante. Este régimen general ha sido derogado por el Código de la Niñez y la
adolescencia, donde en el art. 162 se establece como edad mínima de admisión los 15 años.
En la actualidad, la mujer casada no está afectada por ninguna incapacidad.
En cuanto a los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni por
lenguaje de señas, son absolutamente incapaces. Pero en la práctica ocurre que esa
OM
incapacidad jurídica no siempre se traduce en incapacidad real para trabajar, sea porque
el trabajo es sencillo o mecánico, etc. En tales casos, no habría inconvenientes en celebrar
contratos de trabajo. Deberán intervenir el propio incapaz (para que exprese su
consentimiento dado el carácter personalísimo del contrato) y su curador (que cumple una
función de asistencia más que de representación).
.C
c. Objeto.
DD
Según el 1282, el objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se
contrajeren. Hay una serie de obligaciones para ambas partes del contrato de trabajo, pero las
2 principales son: para el trabajador, la prestación de los servicios a los que se
LA
comprometió y para el empleador, el pago de la retribución pactada. En consecuencia, el

contrato de trabajo tiene un doble objeto. Además, el objeto del contrato deberá ser determinado
posible y lícito. Se debe establecer que tareas va a cumplir el trabajador, debe ser posible, no
FI
puede ser contrario a la naturaleza, y debe ser lícito; no lo será cuando sea moralmente
imposible. Y el objeto es moralmente imposible cuando es prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden público.

d. Causa.
En todo contrato oneroso es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho
que le procura la otra parte. El contrato que se funda en una causa falsa o ilícita no puede tener
efecto alguno. La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden público. En el contrato de trabajo, la causa consiste para el
158

empleador, en la ejecución del trabajo por parte del trabajador; para el trabajador, ella se
encuentra en el cobro del salario prometido por el empleador.
Consecuencias de la falta de alguno de los requisitos.
De acuerdo con los principios generales, cuando a un contrato le faltan alguno de los
OM
requisitos esenciales, el contrato es nulo. El efecto de la nulidad es destruir
retroactivamente el acto de que se trata, restituyendo a cada parte lo que por virtud del
acto, hubiera dado a la otra. En ese efecto retroactivo radica la esencia de la nulidad.
La aplicación de esa solución en el contrato de trabajo sería difícil; porque no se pueden
restituir recíprocamente las prestaciones efectuadas. Teóricamente el trabajador podría
.C
hacerlo devolviendo el salario cobrado, aunque prácticamente esos ería muy difícil por razones
económicas. Pero el empleador no podría devolverla ni siquiera en el plano conceptual, porque
DD
no hay forma de restituir las energías y las horas gastadas.
Se han invocado 2 clases de explicaciones. Una vinculada al derecho civil, que reposa en la idea
del enriquecimiento sin causa. La nulidad, aun en el caso en que ya se hubiera iniciado la
LA
prestación del servicio produce todos los efectos que el derecho civil le atribuye, de tal manera
que el trabajador no podrá exigir el pago de los salarios que hubieran podido corresponderle. Sin
embargo, podrá ejercitar la acción derivada del enriquecimiento sin causa, es decir, exigir que se
FI
le indemnice en la proporción en que el empleador se hubiere enriquecido con su trabajo.

Otra posición es la De la Cueva que dice que habría que distinguir entre los contratos que no se
empezaron a cumplir y los que han empezado a cumplirse. En los primeros, la nulidad impide la
formación de la relación de trabajo y el contrato no produce efecto alguno. No es necesario

ejercer ninguna acción: basta con no cumplir ese contrato nulo. En los segundos, la nulidad no
producirá efectos retroactivos en perjuicio del trabajador. En ese sentido, se equipara a la
rescisión: sólo produce sus efectos para el futuro. La fundamentación de que nos e
produzcan efectos retroactivos en perjuicio del trabajador es la siguiente: a) por el carácter
de tracto sucesivo, el trabajador debe desarrollar determinada energía que no puede
borrarse ni anularse ni repararse. b) el derecho del trabajo es esencialmente protector del
159

trabajador. Las normas contenidas en él, así como las sanciones que las garantizan, han
sido establecidas para beneficiar al trabajador. Si por no cumplir con algunas de ellas, el
contrato se anula, ello no puede hacerse perjudicándolo. c) el salario del trabajador tiene
generalmente un carácter alimenticio. Privarlo de él, implica colocar al trabajador y su
familia en una situación de miseria que la ley no puede tolerar ni mucho menos imponer.
OM
C. Forma y prueba del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo es de carácter consensual en consecuencia no requiere ninguna

formalidad especial para perfeccionarse. Basta el acuerdo de las partes.
En la práctica, las partes tienen la mayor libertad para expresas su recíproco consentimiento,
.C
bastando ese consentimiento recíproco para que quede perfeccionado el contrato. El contrato de
trabajo queda formado de cualquier modo que se exprese ese consentimiento: por escrito,
DD
oralmente o tácitamente.
En algunos países se exige la forma escrita ya sea para todos los casos o para algunos sectores
laborales. Pero en todos ellos, la doctrina y la jurisprudencia advierten que no es un requisito de
LA
forma sino de prueba.
Rigen en materia de prueba del contrato de trabajo los principios generales, salvo en los países
FI
en que se exige una formulación escrita, en cuyo casos e entiende que si falta dicho texto escrito,
la responsabilidad es del patrono por lo que debe ser él quien pruebe que son inciertas las
afirmaciones del trabajador.

En los países en que no hay esa exigencia, como en el nuestro, las desviaciones al derecho
común se han ido estableciendo con el ánimo de facilitar y favorecer el conocimiento de la
verdad de los hechos.
Pueden, en ese sentido, citarse varios ejemplos:
1) cabe la prueba testimonial.
160

2) las declaraciones testimoniales de los empleados de las empresas, por cuanto los hechos
producidos en el interior de los establecimientos, casi los únicos que los conocen son los que
trabajan en ellos.
3) Si bien continúa rigiendo el criterio de que la carga de la prueba incumbe a quien formula las
afirmaciones, él se complementa y atempera con el de que quien tiene a su disposición los
medios de prueba es el obligado a aportarlas al juicio.
OM
4) se suele otorgar a los jueces poderes inquisitivos para averiguar la verdad, tanto a los efectos
de tomar la iniciativa, como en cuanto a los medios de que puede disponer, que se le conceden
con la mayor amplitud.
.C
DD
LA
FI

Clase 13. Breve síntesis de las obligaciones emergentes del Contrato de Trabajo.
Las obligaciones de las partes del contrato de trabajo pueden provenir de la ley o del
contrato.
Entre aquellas que provienen de la ley cabe distinguir las establecidas por leyes relativas al
contrato de trabajo y las establecidas por leyes especiales que se refieren a diversos
161

aspectos de la temática laboral, como la limitación de la jornada, el descanso semanal, la
licencia anual, el salario, etc.
Entre aquellas que proceden del contrato de trabajo pueden distinguirse las que han sido
estipuladas expresamente en el contrato y las que, según la naturaleza del contrato, sean
conformes a la equidad, el uso o la ley.
OM
1. Obligaciones del trabajador: la obligación fundamental es la prestación del servicio y
hay también una serie de obligaciones secundarias que derivan de la anterior que son:
a) obligación de obediencia
b) ob. de fidelidad.
.C
c) ob. de colaboración.
d) ob. morales.
DD
Respecto a la obligación principal, De Ferrari difiere de lo antedicho, diciendo que la principal
obligación del trabajador consiste en permanecer a la orden del patrono.
LA
1. Prestación del servicio. La prestación básica del trabajador consiste en trabajar. Esta es una
obligación genérica que se descompone en varias obligaciones específicas. El trabajador se
obliga a emplear su propia (intuitu personae) energía de trabajo que el empleador pudo haber
FI
preferido por múltiples motivos al de cualquier otra persona.
El trabajador debe efectuar la tarea en persona y no puede hacerse reemplazar en la

ejecución del contrato. Sólo es posible la sustitución con el consentimiento del empleador o,

por lo menos, cuando la costumbre o el uso lo autoricen. En ese caso el sustituto queda vinculado
por una relación laboral con el empleador, pasando el trabajador titular a la posición de un
simple intermediario en la concertación de ese contrato de trabajo.
El trabajador que se encuentra en la imposibilidad de ejecutar la prestación del trabajo no está
obligado a conseguir reemplazante.
162

En principio, ningún trabajador puede hacerse ayudar por otras personal, salvo
autorización del empleador.
La obligación de suministrar trabajo no es trasmisible a los herederos en caso de fallecimiento
del trabajador.
El trabajador debe cumplir sus tareas con una diligencia normal, actuar como un buen padre de
familia.
OM
Además debe haber un debido manejo de materiales, máquinas e instrumentos.
2. Obligación de obediencia.
Esta obligación es la resultante de la subordinación que caracteriza el contrato de trabajo.
.C
Supone la obligación del trabajador de:
DD
a) acatar la disciplina interna del establecimiento.
b) respetar las normas del reglamento interno y demás disposiciones similares.
c) cumplir las órdenes e indicaciones concretas del empleador.
d) cumplir las órdenes e indicaciones concretas de los otros trabajadores en quienes el
LA
patrono ha delegado funciones de dirección y contralor.
Limitaciones al deber de obediencia:

FI
a) ordenes sobre tareas o actos ilícitos.

b) ordenes cuyo cumplimiento encierra un grave peligro para el propio trabajador o para terceros.
c) ordenes prácticamente imposibles de cumplir.
d) ordenes cuyo cumplimiento compromete su responsabilidad técnica.

d) ordenes emanadas de un subordinado que implica una violación de otras órdenes superiores.
El trabajador tiene derecho a resistir el cumplimiento de órdenes que violen esos límites;
pero asume la responsabilidad de demostrar que la orden es ilegítima e incumplible o
contraria a órdenes superiores. Si no lo demuestra incurre en responsabilidad.
163

3. Obligación de fidelidad.
Esta obligación proviene de que el contrato de trabajo no origina solo efectos patrimoniales sino
también relaciones personales. Esta obligación representa la proyección al contrato de trabajo del
principio de la buena fe. Esta obligación se traduce en 3 deberes:
a) no aceptar gratificaciones, regalos de terceros que trabajan con la empresa en que se actúe, sin
OM
conocimiento del empleador.
b) no revelar secretos de los que se haya enterado como consecuencia del trabajo.
c) no hacer concurrencia desleal ni colaborar con quienes la hagan.
4. Obligación de colaboración.
.C
Esta obligación puede sintetizarse en la idea de cumplir todos aquellos actos que tiendan a la
DD
protección de los intereses del empleador. Son manifestaciones de este deber de colaboración, las
siguientes obligaciones:
1) poner en conocimiento al empresario cualquier entorpecimiento que observara para la

LA
ejecución de su trabajo, como defectos en las instalaciones, etc.

2) evitar peligros que afecten a la empresa o a la vida del empleador o compañeros de trabajo.
3) denunciar la comisión de actos delictuosos que se cometen en perjuicio de la empresa
FI
4) realizar auxilios y trabajos impostergables en caso de urgente necesidad para evitar males
inminentes a la empresa.
5) trabajar horas extras en caso de necesidad.

5. Obligaciones morales.
164

El trabajador debe respetar y guardar la debida consideración tanto al empleador como a sus
superiores y compañeros de trabajo. Ello se traduce en la prohibición de cualquier gesto, actitud
o comportamiento que pueda considerarse atentatorio contra las buenas costumbres.
2. Obligaciones del empleador: Hay una obligación principal que es la de abonar el salario
y una serie de obligaciones complementarias que serían:
OM
a. Proporcionar trabajo al trabajador.
b. Suministrar los elementos necesarios para la prestación de la tarea.
c. Respetar la dignidad personal del trabajador.
d. Respetar la independencia de la conciencia cívica y moral del trabajador.
.C
e. garantir la higiene y seguridad del ambiente de trabajo.
f. Entregar el certificado de trabajo y demás documentos.
DD
La obligación de pagar el salario es la obligación principal que contra el empleador, y suele
ser la causa por la cual el trabajador se contrató. La obligación de pagar el salario se
corresponde con la prestación del trabajo. Uno de los rasgos típicos del salario es su carácter
LA
sinalagmático, o sea, que es la contrapartida del trabajo prestado. Todo trabajo merece su
retribución, o sea, da derecho a salario.
El trabajador sólo tiene derecho al salario y el empleador la obligación de pagarlo cuando
FI
la prestación del trabajo ha sido cumplida.
En cuanto a la obligación de suministrar trabajo, predomina la tesis de que el empleador no

tiene la obligación de suministrar trabajo, sino la de abonar el salario, aproveche o no la

obligación de trabajar que tiene el trabajador. Si el patrono no tiene momentáneamente trabajo

para dar a sus obreros, el contrato no lo obliga a proporcionarlo, pero no lo exime, tampoco, de
la obligación de pagar el salario por que es esa su obligación principal. Excepciones: contrato
con período de prueba, contrato de aprendizaje, los tipos de trabajo en los que importa la
notoriedad del ejercicio del mismo, porque su falta de práctica disminuye el prestigio de los
trabajadores, cuando la retribución se fija en función de la cantidad de trabajo realizado.
165

En cuanto a la obligación de poner a disposición del trabajador los materiales, útiles y
herramientas necesarias este deber, señala la obligación de posibilitar al trabajador la ejecución
normal de su trabajo, en cuanto a los medios de ejecución, lugar adecuado, utensilios, materias
primas, etc.
OM
En cuanto a la dignidad, el trabajador debe ser tratado por el empleador con el mismo respeto
con que el trabajador debe tratar al empleador.
En lo que refiere a la obligación de respetar la independencia de la conciencia moral y

cívica, ésta está consagrada en el art. 54 Constitución, y esta obligación alcanza especialmente a
.C
la libertad de conciencia cívico sindical y la independencia de conciencia implica la de
manifestarse y actuar libremente, según su conciencia.
DD
Por otro lado, el empleador tiene la obligación de cuidar en lo que de él dependa, la higiene
del ambiente del trabajo en el curso de la ejecución del contrato, eliminando o previniendo las
causas que pueden determinar una condición de mayor peligrosidad para el trabajador.
LA
Todo trabajador debe acreditar a lo largo de su carrera, dónde ha trabajado con anterioridad. Se
trata de una información casi indispensable para poder obtener trabajo.
FI
Quien puede suministrar ese comprobante es el empleador a quien se le ha prestado servicios.

Por eso, muchas legislaciones imponen al empleador la obligación de expedir certificados de
trabajo al término de cada contrato, especificando cuáles deben ser los datos que han de
contener.

166

Clase 13. Seguridad Social. Concepto y Evolución Histórica.
a. Introducción. Conceptos generales.
La seguridad social tiende a contemplar los riesgos de las personas económicamente débiles
de un país; entendiendo por riesgo todo acontecimiento que provoque una disminución de
ingresos o un exceso de gastos en el presupuesto de una familia. Tanto puede ser un suceso
OM
venturoso (un matrimonio o un nacimiento), como un hecho lamentable (un accidente,
enfermedad, muerte, etc).
Con anterioridad a nuestros días, se procuró contemplar esos hechos de otras maneras.
.C
Primero por sistemas privados de previsión. Ante todo, por medio del ahorro individual.
Cada jefe de familia reservaba parte de sus ingresos ordinarios para formar un pequeño capital
DD
que le permitiera atender a sus necesidades durante los años finales de la vida. Se consideraba al
problema como algo individual y se le encerraba dentro del núcleo familiar.
Pero este sistema era inaplicable; la gran mayoría de los trabajadores apenas ganaba para atender
sus necesidades inmediatas, desapareciendo la posibilidad de formar ese fondo de reserva que lo
LA
pudiera habilitar para sus necesidades futuras. Además, a medida que aumentan los ingresos de
una familia, van creciendo sus necesidades, y en lugar de ahorrar parte de aquellos, se lo destina
a gastos.
FI
Una pequeña variante que tendía a introducir una forma de distribución o desplazamiento de los
riesgos lo constituyó la introducción de los seguros mercantiles, donde el interesado abonaba una
prima mensual destinada a cubrir un riesgo –vejez, muerte, etc- que era cubierta por la compañía

de seguros. Pero sólo servía para ciertos riesgos.
Estos inconvenientes obligaron a pensar en otros sistemas mejores. Se van a crear las obras de
asistencia social de origen patronal, así como las instituciones mutualistas de origen obrero.
Las primeras, por su carácter patronal, eran reducidas en su alcance, apenas servían para cubrir
algunos riesgos menores como los derivados de las cargas de familia o de las enfermedades
167

transitorias. No tenían carácter general porque eran simplemente la obra libre y espontánea de
algunos patronos ejemplares.
Las segundas, como extraían sus fondos sólo de los aportes obreros, no podían cubrir los riesgos
más graves, y como constituían sociedades voluntarias, carecían de generalidad y obligatoriedad.
Luego, va a intervenir el Estado, pero comenzó en la forma más simple y rudimentaria, creando
servicios de asistencia que cubrieran las necesidades más imperiosas de las personas débiles.
OM
Pero no fue viable, y se llaga al seguro social.
El seguro social puede definirse como un régimen legal y obligatorio por el que se cubrían
determinados riesgos de los trabajadores mediante el triple aporte de los patronos, de los
propios trabajadores y del Estado. Era un régimen legal lo que permitía que los beneficios
.C
otorgados pudieran ser exigidos como derechos y cumplidos como obligación. Era un régimen
obligatorio, que excluía actitudes que eran causa de debilidad de los sistemas anteriores; y era un
DD
régimen costeado por el triple aporte –patronal, obrero y estatal- lo que permitía otorgar
prestaciones de mucho mayor envergadura y magnitud.
Luego, se va a pasar, en 1935 a lo que se llamó la seguridad social, que difiere del seguro
LA
social en 3 cosas:
a) la generalidad. Se ha visto que no es posible cubrir un riesgo de una determinada manera y
otro de un modo distinto: que la única forma de cubrir eficazmente cada uno de los riesgos es
FI
abarcándolo a todos en el mismo sistema.

b) la unidad. Se comprobó que era preferible unificar todos los diversos regímenes de seguros
sociales procedentes de peculiaridades profesionales, gremiales o locales en una organización
única y unitaria que permitiera cubrir en toda su extensión al sistema.

c) la financiación. Al encararse la cobertura de todos estos riesgos en una escala tan vasta y
general, se pudo comprobar la enorme significación desde el punto de vista financiero que tenían
estos planes u organizaciones. Tan es así que puede decirse que constituyen una forma de
redistribuir el ingreso o la renta nacional. Entonces, pierde importancia el hecho de que sea
costeado por patronos y empleados. Es costeado por la economía toda del país.
168

La expresión seguridad social si bien fue usada incidentalmente por Simón Bolívar en 1819,
recién aparece con el sentido actual en la ley estadounidense de 1935 llamada Social Security
Act. Pero, lo que dio más resonancia fue el haberla utilizado en la Carta del Atlántico dentro de
la cual se señala la seguridad social como uno de los objetivos sustanciales en el mundo futuro.
Poco después, la difusión de los planes de seguridad social, especialmente del plan Beveridge,
le dieron al término, en poco tiempo, una aceptación universal que lo ha convertido en
OM
insustituible.
Se designa con la expresión seguridad social el programa de liberar a la sociedad, o sea, a

los individuos de cualquier comunidad organizada, de las preocupaciones que los
acompañan en la vida y el ordenamiento jurídico-administrativo que debe organizarse con
.C
tal fin.
DD
Su impulso deriva de que en ella confluyen 2 corrientes de ideas diferentes: a) la tendencia a
combatir la miseria en nombre de la moral y la justicia; b) el esfuerzo constante de la clase
trabajadora por salir de su situación de dependencia, derivada de la inseguridad en que viven los
asalariados.
LA
La finalidad que corresponde a la expresión seguridad social es la de garantir al individuo

ante las vicisitudes de la vida, o sea, ante las consecuencias dañosas que se derivan de
FI
hechos inciertos ya sea en su existencia, ya sea en el momento de producirse, ya sea por el

tiempo durante el cual pueden verificarse.
Dentro de esos hechos hay algunos que son inseparables de la vida humana y respecto de los
cuales no hay posibilidad de evitarlos o de eliminar o reducir sus consecuencias. Pero, en

cambio, hay otros que son susceptibles de ser afrontados, ya sea impidiendo la producción del
riesgo, ya sea reduciendo las consecuencias dañosas que se derivan de él.
Se pueden distinguir dos significados de la seguridad social. En sentido amplio, comprende todos
los medios contra la inseguridad del individuo; tanto la política estabilizadora como la
legislación de la cual surgen derechos subjetivos concretos a percibir determinadas prestaciones.
169

En sentido estricto, abarca únicamente la función legislativa de reconocer derechos subjetivos
destinados a percibir prestaciones concretas.
Lord Beveridge señala que la seguridad del ingreso es tan impotente para procurar la
felicidad humana que no merecería la pena convertirla en la única o principal medida de la
reconstrucción. Lo que interesa es concebir una organización económica, social y técnica
OM
que logre hacer más difícil si no imposible la producción de los riesgos.
José María Rivas expresa que, si aceptamos que el objeto de la Seguridad social, en el
momento actual, es crear en beneficio de toda persona… un conjunto de garantías contra
cierto número de eventualidades susceptibles de producir una reducción o supresión de su
actividad o de imponer cargas económicas suplementarias, expresamos con ello que su
.C
objetivo es la cobertura de las contingencias sociales en una triple dimensión: preventiva,
reparadora y recuperador, usando así la moderna terminología que hace a la seguridad
DD
social.
b. El derecho a la seguridad social.

LA
El tema de la seguridad social puede encararse en 2 planos diferentes:
- El plano de los fines o de las metas, que conduce a la política de la seguridad social y
FI
que tiene contornos muy amplios.

- El plano de los sistemas que describe las instituciones establecidas por el derecho
positivo para prevenir directamente los riesgos y, sobre todo, para reparar las

consecuencias económicas derivadas de la aparición de los riesgos. Todas esas normas

tienden a organizar una redistribución económica sobre la base de garantir la seguridad
económica individual de sus beneficiarios.
El derecho a la seguridad social se refiere a este último aspecto.
Caracteres del derecho a la seguridad social:
170

1) Es un derecho reciente. El desarrollo de los planes de seguridad social recién se produjo
después de la última gran guerra. Los antecedentes más remotos no llegan a los 50 años.
2) Es un derecho de origen etático. La índole y vastedad de los derechos y obligaciones que se

instituyen, así como la importancia de las instituciones que se crean impone obligatoriamente la
OM
estructuración por la vía legal. Es un derecho de origen legislativo, si bien admite en algún grado
la presencia de los convenios colectivos pero dentro del marco normativo de carácter legal.
La seguridad social se disciplina preferentemente por normas de carácter legal, sin que exista en
el mismo grado la pluralidad de fuentes con que nos encontramos en el derecho laboral.
.C
3) Es un derecho de tendencia unificadora. La seguridad social posee una tendencia de
englobamiento. Venturi ha expuesto 6 principios que caracterizan a la seguridad social. Todos
DD
ellos parecen inspirados por esa idea unificadora opuesta a la diversificación. Son los principios
de totalidad, en cuanto al objeto; de universalidad en cuanto al campo de aplicación; de
igualdad en cuanto a las prestaciones; de solidaridad general en cuanto al régimen
financiero y de unidad, en cuanto a los órganos.
LA
Sin embargo, últimamente se advierte una tendencia inversa, hacia la desconcentración.

Ella se origina en la crisis de la seguridad social por la que atraviesa en casi todos los países,
tanto en el plano económico como en el plano del gigantismo y la deshumanización.
FI
Esa nueva tendencia se orienta en 2 direcciones: por una parte hacia los seguros privados
complementarios destinados a mejorar las prestaciones generales y por otra parte, hacia la
participación de las entidades profesionales empresariales y sindicales o de los representantes de
ambos sectores.

4) Es un derecho que tiende a internacionalizarse. Hay un aspecto de gran importancia que

versa sobre la necesidad de que los servicios prestados en un país sean reconocidos en el país
donde se produce el riesgo para que cada persona pueda moverse de un territorio a otro con
entera libertad, sin temor de pérdida de los beneficios que otorga el régimen se seguridad social.
171

El problema puede resolverse por acuerdos bilaterales o por tratados multilaterales; pero de un
modo u otro, debe ser encarado y resuelto.
c. Fuentes.
Dado el carácter predominantemente etático de la regulación de las instituciones de
OM
seguridad social, la principal fuente es la ley, con el complemento natural de los decretos
reglamentarios, que contribuyen a facilitar el cumplimiento de las normas legales. Fuera de
ellas, tenemos la existencia de normas internacionales y convenios colectivos. Dentro de las
normas internacionales, tenemos las normas procedentes de la OIT, destacándose el convenio
internacional nº 102 que contiene las normas mínimas sobre seguridad social.
.C
Con respecto a los convenios colectivos, las normas legales han previsto la posibilidad de que
algunos temas sean resueltos o regulados por esta vía. Ello es particularmente aplicable en
DD
materia de seguros de enfermedad. A través de este camino, se flexibiliza el sistema y se dota de
la posibilidad de un cierto pluralismo que atenúa la rigidez de las normas generales, acercándolas
a las características y peculiaridades de cada sector.
LA
FI

172

OM
Clase 14. Principios de la Seguridad Social. Financiación. Estructura.
Los principios cumplen en cualquier rama jurídica, una función informadora, una función
integradora y una función interpretativa, para comprender su importancia, especialmente en un
.C
derecho relativamente reciente y en evolución como la seguridad social.
DD
Se discute si la seguridad social forma parte del derecho laboral o si se ha escindido de éste,
alcanzando plena autonomía. Esto es fundamentental en sede de principios; porque sólo si es
autónoma, podrá reconocerse a la seguridad social la pertenencia de principios exclusivos y
excluyentes. De lo contrario, si la seguridad social fuera parte del derecho laboral, los principios
LA
de éste serían íntegramente aplicables a aquélla y lo más que podría reconocérsele (a la seguridad
social) sería la posibilidad de adaptar los principios laborales y de crear principios propios que
no excluirían sino que se complementarían con aquéllos.
La tendencia que parecería predominar es la que postula la erección de la seguridad social como
FI
disciplina autónoma, independiente del derecho del trabajo. Por 2 razones: el derecho laboral
refiere al trabajo subordinado, en cambio la seguridad social se extiende a toda persona. Y la
seguridad social se regiría por normas de derecho público, por lo cual tendrían naturaleza y

estructura diferentes a las del derecho laboral.

No obstante, un sector importante de la doctrina considera al derecho de la seguridad social
como parte integrante del derecho laboral. Por 3 razones: primero, se sostiene que la pretensión
de autonomía puede ser rechazada ante la constatación de que, pese a su movimiento a la
generalización, la seguridad social está aún anclada en el trabajo por cuenta ajena y hasta en el
dependiente, si se quiere. Segundo, también el derecho laboral considerado en sentido estricto,
tiende a desbordar el ámbito de la ajenidad, subordinación y dependencia, para evolucionar hacia
173

un derecho de la actividad profesional, sea ésta dependiente o no. Tercero, el acceso de la
seguridad social a los convenios colectivos, fuente típica del derecho del trabajo, anudaría más
aún una conexión difícilmente escindible.
Para los defensores de la autonomía del derecho de la seguridad social, los principios de
ésta serán los únicos aplicables, salvo los principios generales del derecho. Mientras tanto,
OM
para quienes ven en la seguridad social una parte del derecho laboral, los denominados
principios de la seguridad social serán complementarios de los principios del derecho del
trabajo.
a. Universalidad subjetiva. En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de la seguridad
.C
social, con referencia a las personas amparadas, se postula el principio de universalidad
subjetiva que se enuncia diciendo que la seguridad social reconoce como sujetos de su
DD
protección a todos los individuos, sin limitaciones ni discriminaciones.
b. Universalidad objetiva. Mientras el principio de la universalidad subjetiva se refiere a

los sujetos, el principio de la universalidad objetiva se refiere al objeto, esto es, a los riesgos
LA
o contingencias cubiertos por la seguridad social. Este principio postula que la seguridad
social tiende a alcanzar la eliminación, total o parcial, de todos los daños derivados de una
alteración desfavorable del equilibrio entre las necesidades y los ingresos de los individuos,
FI
independientemente de la naturaleza diversa de los acontecimientos que le dieron origen.

Contingencias sociales cubiertas por la seguridad social: enfermedad y accidente (comunes
y de trabajo), maternidad, invalidez, vejez, muerte, orfandad o desamparo de menores,
viudez, cargas familiares, desempleo. No obstante, existe una tendencia a ampliar el

número de contingencias cubiertas.
c. Igualdad e integridad o suficiencia. Este principio atañe a las prestaciones.

El principio de igualdad postula la asignación de idéntica protección ante situaciones
iguales. Todos los miembros de la población recibirán los mismos beneficios ante unos
mismos riesgos.
174

El principio de integridad o suficiencia, señala que las prestaciones deben ser suficientes
para atender la contingencia social de que se trate, esto es, han de resolver el caso social.
La protección debe ser equitativa, completa, adecuada y debe llegar a tiempo.
d. Solidaridad. Este principio se refiere a la financiación de la seguridad social, postulando

que toda la población contribuya al sostenimiento del sistema con prescindencia de la
OM
calidad de acreedor o no de la prestación.
Este principio se desdobla en 2 conceptos o subprincipios:
.C
- el de la solidaridad general, según el cual todos los miembros de la sociedad suministran
los medios necesarios con independencia del interés particular en la obtención de la
DD
prestación y en función de capacidad contributiva; y
- el de la solidaridad entre las generaciones, según el cual cada generación activa proveería
a la tutela de las generaciones pasivas (solidaridad intergeneracional). La mayor parte de los
LA
regímenes nacionales y generalizados de pensiones, descansan sobre mecanismos de repartición

según los cuales, para simplificar, las personas activas aportan mediante su trabajo los recursos
necesarios para mantener a las personas de edad, en espera de que las generaciones futuras hagan
FI
otro tanto con ellas mismas. Pero, las perspectivas demográficas desfavorables hacen temer a
menudo que esa carga se haga demasiado pesada en una población activa reducida.
Cabe hablar también de la obligatoriedad del aseguramiento y a la finalidad redistributiva

de la seguridad social. La obligatoriedad deriva de que las normas de seguridad social son
imperativas, no dejando a la voluntad del interesado el ingreso a la relación jurídica y se
fundamente, en la solidaridad, en cuanto el individuo debe aportar con prescindencia de los
beneficios que a él le pueda reportar ese aporte. En cuanto a la redistribución del ingreso es
generalmente admitida como finalidad esencial de la seguridad social.
175

La finalidad redistributiva de la seguridad social se refiere a la redistribución vertical y no
horizontal. De los más ricos a los más pobres.
En cuanto a la financiación adecuada, esto es un gran problema. La financiación tripartita, con

aportes patronales, de los trabajadores y del Estado, ha sido criticada por constituir un gravamen
al empleo y porque el patrón traslada su aporte a los precios de comercialización de sus
OM
productos, mientras que el Estado extrae su aporte de impuestos, generalmente al consumo, que
en definitiva los soporta la mayor parte de la población, que son también los trabajadores.
Entonces, todo o el 90% del costo de la seguridad social lo termina financiando el trabajador:
una parte por su aporte directo; otra parte porque el patrón traslada a los precios el aporte
patronal, el que termina siendo abonado por el trabajador cuando consume; y otra parte porque el
.C
trabajador soporta el mayor peso de los impuestos al consumo con los que el Estado hace su
aporte.
DD
Otros proponen impuestos que no sean fácilmente trasladables, y entre ellos, el más indicado
sería el impuesto a la renta.
LA
e. Unidad. Pluralismo. Participación. Subsidiariedad. Es común que se hable de la unidad

de administración como de un principio de la seguridad social. Pero también se habla de
pluralismo, de participación de los interesados y de subsidiariedad del Estado.
FI
Evidentemente los planteos son contradictorios. La vigencia de uno u otro principio (unidad-
pluralidad-participación-) será accesoria a la opción política por uno u otro modelo de seguridad
social (estatal, centralizado, unitario, o participado, descentralizado, pluralista).

El principio de unidad no es un componente fundamental, inevitable, de la seguridad social, sino

que ello depende del modelo que se adopte. Y la elección entre un modelo y otro no es un
problema técnico sino político. Si se adopta un modelo del estilo del plan Beveridge, sí, la
unidad es un principio, pero sólo válido para este modelo. Si se adopta, por ejemplo, el modelo
de seguridad social participada preconizada a partir de 1976 por la Organización Iberoamericana
176

de la Seguridad Social, entonces la unidad no es un principio y por el contrario, el criterio rector
sería la participación de los interesados, la pluralidad, la descentralización, aunque se admita, sin
lugar a dudas, la posibilidad del Estado de hacer una labor de planificación indicativa, ya que no
parece existir a priori una contradicción insuperable entre gestión planificada a escala nacional o
participación comunitaria.
OM
f. Protección. El problema de la aplicabilidad del principio protector en materia de
seguridad social, ha sido objeto de discusión. Varios son los fundamentos que habilitarían
la recepción del protector como principio de la seguridad social. En primer lugar, se partiría
de la base de considerar a la seguridad social como un estatuto tuitivo, protector,
complementario del derecho laboral y, hasta cierto punto, extensivo de éste, cuya finalidad sería
.C
de ayuda a los necesitados, de cobertura de riesgos, de seguridad económica y de aquella
supuesta –y no lograda- redistribución del ingreso. Si la finalidad del derecho laboral es la
DD
protección y ello habilita la aplicación del principio protector, también en la seguridad social hay
una finalidad protectora que habilitaría la aplicación del mismo principio. Otro argumento,
radicaría en que entre el afiliado y el organismo de seguridad social, existiría el mismo
desequilibrio, la misma desigualdad que entre trabajador y patrono, lo que haría coincidir las
LA
condiciones de aplicación del criterio in dubio pro operario.
g. Internacionalidad. Se ha discutido si existe un principio de internacionalidad de la seguridad

FI
social. Pensamos que no se trata de un principio, sino de un carácter: dogmáticamente, nada

exige que la seguridad social sea internacional. La internacionalidad es una situación de hecho
que se va dando por el desarrollo del comercio internacional, por el surgimiento de empresas
multinacionales, etc.

La internacionalidad reclama para la seguridad social: a) igualdad de trato para

nacionales y extranjeros, b) conservación de los derechos adquiridos o en curso de
adquisición, y c) totalización de los períodos de afiliación y cotización, principio éste que se
complementa como medida operativa, con el criterio prorrata temporis.
177

h. Exclusividad legal. Es relativamente común que se mencione, como principio de la
seguridad social el de la exclusividad legal en el sentido de que sólo la ley podría ser fuente
formal en esta rama del derecho. Ermida señala que no es así, no existe tal pretendido
principio. Este principio es accesorio, contingente a un modelo centralizado, estatista y
vertical de la seguridad social. Por el contrario, los convenios colectivos son una fuente de
seguridad social admisible en teoría, viable en la práctica, y muy desarrollada. A través de
OM
convenios colectivos, se pueden crear organismos y beneficios o prestaciones de seguridad
social, así como complementar o mejorar los beneficios o prestaciones creados por otras
fuentes, ya que los niveles fijados legislativamente constituyen mínimos superables por la
negociación colectiva.
.C
Los principios de la seguridad social en el derecho positivo uruguayo: en el art. 3 del acto
institucional Nº 9, hay 3 principios que son los de solidaridad, universalidad y suficiencia.
DD
El párrafo 1 del art. 3 dice que el principio de la solidaridad supone la participación de todos
los habitantes de la República tanto en las obligaciones como en los derechos reconocidos para la
constitución y utilización de los recursos de la seguridad social. Luego, esto se desvanece cuando
se analiza el sistema de financiación que es tripartito que como vimos es considerado inadecuado
LA
para postular una verdadera solidaridad vertical y para obtener su efecto principal, un cierto
grado de redistribución de la renta. Luego, el sistema pasa a financiarse a través del IVA.
El párrafo 2 del art. 3 edicta expresamente el principio de universalidad agregando que el
FI
mismo implica que todos los habitantes de la República, ante la misma circunstancia o
contingencia, recibirán igual cobertura. En verdad, esta definición no corresponde al principio de
universalidad –en ninguna de sus 2 variantes, objetiva o subjetiva- sino que corresponde al
principio de igualdad.

En el art. 3 del mismo acto tenemos el principio de la suficiencia que lo define como el que
procura la satisfacción adecuada de las necesidades reales de los individuos en razón de las
contingencias cubiertas, pero limitándolo, al establecer que el principio de integridad queda
condicionado a que se cumpla en forma racionalmente proporcionada a las posibilidades
económicas de la República.
178

En el art. 1 se recoge el principio de exclusividad de fuente legal, en cuanto establece que la
seguridad social consiste en el conjunto de prestaciones reguladas por ley…. Esto, según Ermida
no tiene cabida en el concepto moderno de seguridad social.
Actualmente tenemos la ley 16.713 del 3/9/95.
OM
.C
DD
LA
Clase 15. Tendencias actuales sobre la Seguridad Social. El Régimen de la Seguridad Social
en el Uruguay.
FI
LEY 16.713
El origen de la reforma tiene sus comienzos en los años 80, con la crisis del petróleo, en que se
comienza a culpabilizar al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la falta de

competitividad de las empresas y, en definitiva, de la crisis económica.

A las tesis flexibilizadoras del derecho del trabajo que buscan reducir los costos laborales, se
suman las ideas de privatización de la seguridad social, que no sólo quieren reducir gastos, sino
que también persiguen la utilización del dinero de la seguridad social, con el fin de la creación y
el fomento de mercados de capitales. Para el logro de esos fines, se olvidan los objetivos de la
seguridad social y las funciones de estabilidad política y paz social que la misma cumple.
179

En ese entorno aparece la ley 16.713, que impone un cambio de régimen, buscando el
cumplimiento de los objetivos que plantea el Banco Mundial, modelo que ha sido consagrado
hasta ahora sólo en 8 países, todos del área latinoamericana. Pero el proyecto de ley finalmente
aprobado no puede sustraerse a los paradigmas uruguayos. En parte, seguramente, por cálculo
político (buscar morigerar la resistencia al nuevo régimen) y en parte también, porque el bagage
cultural del país también ha pesado en los propios redactores del proyecto.
OM
De la mezcla de esos impulsos, el de las raíces y el del neoliberalismo, surge un sistema con 2
bloques bien diferentes, combinados. Por un lado un bloque de reparto o como le llama la ley
de solidaridad intergeneracional, gestionado por el Estado; por otro, un bloque de ahorro
individual forzoso y gestionado lucrativamente por empresas privadas.
.C
El sistema de reparto funciona para todos los afiliados cubriendo una franja de ingresos. Hasta
$5000 de salario los trabajadores deben aportar al sistema solidario y reciben prestaciones del
DD
mismo. Los que superen los 5000 y hasta 15000 deberán aportar al sistema de ahorro individual.
Por encima de 15000 puede optarse por hacer un ahorro voluntario, que se suma al ahorro
obligatorio de la segunda franja, o no aportar. Por otra parte, aún los que ganan menos de 5000 si
lo desean pueden optar por aportar sobre la mitad de sus ingresos al sistema privado. Los valores
LA
se actualizan en función de la variación del índice medio de salarios.
En cuanto a la financiación, Grzetich señala que es una reforma inconstitucional, por una serie
FI
de razones: en primer lugar, la constitución establece que las prestaciones se financiarán sobre la
base de las contribuciones obrero patronales y demás tributos establecidos por ley, lo que entra
en colisión con la financiación exclusiva del trabajador. Todas las prestaciones de seguridad
social se financian de manera tripartirá. Como las prestaciones derivadas del régimen de

capitalización se financian sólo con ingresos de los trabajadores se está violando el texto
constitucional.
Por otra parte, la constitución estatuye un sistema de jubilaciones generales y seguros sociales.
Estos conceptos excluyen la participación de empresas mercantiles como las afaps. Por ende, su
inclusión también lesiona el mandato constitucional.
180

En tercer lugar, el nuevo sistema no asegura los retiros adecuados que garantiza la Constitución.
Promete retiros variables, según la suerte de diversos factores: rentabilidad de la administración,
expectativa de vida, etc.
En cuanto a las prestaciones, también interesa examinar cómo funcionan los beneficios que se
prestan. Ver si el sistema en su conjunto apareja una mejoría real de las prestaciones otorgadas.
OM
Tampoco en este aspecto el cuadro es alentador. Por un lado se aumentan las condiciones para
obtener los beneficios; se reducen los montos de las prestaciones y no se otorgan las garantías
suficientes. Como ejemplo importa destacar el aumento de 30 a 35 años de servicios en el caso
de la jubilación común. Años que en muchísimos casos será difícil de comprobar y llevará a que
las personas no configuren la causal de jubilación común.
.C
Conclusiones:
DD
- Se trata de una reforma cuestionable desde varios puntos de vista:
a. Porque se aparta de los principios y fines de la seguridad social, contrariando el texto
constitucional, al introducir una franja de capitalización individual obligatoria.
LA
b. Porque el régimen privado incorporado genera mayores costos al Estado, contradiciendo

el principal argumento para su implementación.
c. Porque las prestaciones no sólo no mejorarán sino que se reducirán para la mayoría de
FI
los afiliados.
d. Porque los beneficios que puedan resultar del régimen de capitalización implantado, se
basan en una solidaridad invertida, impuesta a la sociedad en su conjunto, para favorecer a
una franja minoritaria de beneficiarios.

181

OM
.C
DD
LA
FI
Clase 16. Derecho Colectivo de Trabajo. Origen y evolución. Concepto. Denominación,

Naturaleza Jurídica, Caracteres y Principios. Constitucionalización del Derecho Colectivo

del Trabajo.
a. Concepto.
Pla Rodríguez lo define como el núcleo de normas que regula el conjunto del personal de la
empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las asociaciones profesionales de
182

trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al Estado y los conflictos
colectivos de trabajo.
Por su parte, Giugni lo define como aquel conjunto de normas instrumentales dictadas por
el Estado o por las propias organizaciones sindicales y que regulan la actividad autónoma
de producción jurídica relativa a las relaciones laborales.
OM
Krotoschin señala que estamos en presencia del derecho colectivo del trabajo cuando no se tiene
en cuenta directamente el trabajador individual, sino la agrupación o la unión, organizada o no,
sus convenios y sus conflictos.
El calificativo colectivo se usa teniendo en cuenta el número que presenta la parte trabajadora
.C
porque puede haber un convenio colectivo o un conflicto colectivo en el que intervenga un solo
empleador.
DD
b. Origen y evolución.
El derecho colectivo del trabajo se anticipó a la legislación del trabajo. Primero surgió la
coalición que es la concertación provisoria, circunstancial e inestable, y que va a engendrar la
LA
asociación que supone una coordinación estable, duradera y orgánica. Ello provocó como
contrapartida la unión de los patronos. Esa doble asociación paralela y simultánea derivó hacia el
entendimiento produciendo los convenios colectivos cuyo grado mayor de institucionalización
consistió en la participación en la empresa, o hacia el enfrentamiento, el que engendró la huelga
FI
o el lock out, los que en el plano institucional provocaron la creación de los tribunales de
conciliación y arbitraje.
Este fenómeno laboral derivó en la legislación del trabajo, que reconocerá la realidad social y

sindical; y en la medida en que se formaron asociaciones profesionales surgió una nueva forma
de creación del derecho del trabajo: la de origen profesional y extraetático que tuvo en los
convenios colectivos su máxima expresión.
El reconocimiento de la existencia de intereses colectivos propios de un grupo de personas,

conduce al reconocimiento por el Derecho, de la existencia de sujetos colectivos, diferentes a los
183

sujetos individuales y por lo tanto diferentes a las personas jurídicas o morales hasta entonces
conocidas por el Derecho.
Señala Mantero que así como el Derecho debió crear una regulación de los sujetos colectivos,
diferente al concepto de persona elaborado por el derecho tradicional y una teoría del conflicto
diferente al proceso civil, debió crear también una teoría de la negociación diferente en su
naturaleza a las negociaciones contractuales. Este conjunto de transformaciones permite señalar
OM
la existencia de un Derecho Colectivo del Trabajo, con instituciones propias, para cuya
regulación se utilizan nuevas técnicas jurídicas, diferentes a las utilizadas por el derecho civil,
pero muchas veces originadas en él.
La creación del derecho colectivo del trabajo se dio en medio de una de las
.C
transformaciones más sorprendentes producidas en la historia del derecho. En el lapso de
un siglo, hechos que eran considerados delitos como la sindicalización o la huelga, se
DD
transformaron en derechos humanos fundamentales.
Los temas que integran el derecho colectivo del trabajo son:
1) el derecho de asociación.
LA
2) los convenios colectivos.
3) los conflictos colectivos.
4) los medios para prevenir y solucionar conflictos colectivos.

FI
5) la participación en la empresa y en otros ámbitos.

Hay que diferenciar el derecho individual de trabajo y el derecho colectivo de trabajo.
1) En la relación individual del trabajo, los sujetos son individuales: un trabajador y un

empleador. En las relaciones colectivas del trabajo, uno de los sujetos por lo menos,
necesariamente el trabajador, es un grupo.
2) La relación individual tiene un contenido contractual: el compromiso recíproco que asumen

las 2 partes: una de trabajar y la otra de remunerarle. En la relación colectiva no se pactan
184

prestaciones directas, sino que se estipula un compromiso referente a la fijación de las
condiciones de trabajo y compromisos obligacionales entre las organizaciones.
3) El derecho individual del trabajo resuelve los conflictos individuales de trabajo, que son los
que tutelan un interés concreto del trabajador. El derecho colectivo encara los conflictos
colectivos que son aquellos que tutelan un interés abstracto de categoría.
OM
4) Sala Franco señala que en las relaciones individuales se contempla al trabajador en cuanto
parte de un contrato de trabajo como titular de un interés individual. En las relaciones colectivas,
por el contrario, se contempla al trabajador como miembro de un grupo, como titular de un
interés colectivo, distinto del interés individual de cada uno de los trabajadores componentes de
esa pluralidad.
.C
5) Las relaciones individuales de trabajo buscaron intercambiar trabajo por salario, las relaciones
colectivas de trabajo tienen una finalidad normativa u obligacional.
DD
c. Caracteres.
En cuanto a los caracteres:

LA
a) es un derecho que atañe a grupos sociales, que supone el abandono y la superación de una
concepción individualista del hombre y la sociedad.
b) constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador, pero no por

FI
medio de normas sino de instrumentos capaces de crear normas. Sala Franco plantea que
el derecho colectivo tiene históricamente un carácter instrumental: a través del mismo los
trabajadores buscan compensar con la organización y la fuerza del número la debilidad del

trabajador que solo posee fuerza-trabajo frente al poder económico que detenta los medios
de producción, permitiendo de este modo transponer las relaciones de trabajo del plano
individual al colectivo donde se reconstruye nuevamente el equilibrio de fuerzas.
c) acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. Nos referimos a actitudes de
presión.
185

d) procura la solución pacífica, ya sea mediante eficaces medios de entendimiento, ya sea
creando formas e instrumentos de superar los enfrentamientos. Evaristo de Moraes Filho expresa
que el convenio es un instrumento de paz social.
e) reconoce la existencia de una nueva fuente de derecho. Los convenios colectivos

constituyen una fuente de energía extraetática, de formación profesional y resultante del acuerdo
de 2 voluntades colectivas pero privadas.
OM
f) constituye una garantía de libertad. De la Cueva señala que los hombres que carecen de
poder económico pierden su libertad y que aislados no tienen fuerza frente al Estado. Por esta
doble razón, estima que el derecho colectivo de trabajo es una garantía de libertad frente al
Estado.
.C
g) posee jerarquía constitucional y ha merecido protección internacional. En cuanto al
primer punto hay que hacer referencia al derecho de sindicación, libertad de asociación, y el
DD
derecho de huelga. En cuanto al segundo punto, tenemos los convenios internacionales de la OIT
números 87 y 98 referentes a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación y a
la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva,
respectivamente. También tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos que
LA
recoge tanto el derecho a la libertad de asociación como el derecho de sindicalización que se

complementa con el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, donde
en el art. 8 consagra los derechos propios del derecho colectivos del trabajo. También tenemos la
FI
Carta Interamericana de Garantías sociales y el Pacto de San José de Costa Rica donde se
reconoce la libertad de asociación.
En cuanto a las características del derecho colectivo de trabajo en Uruguay, éste se caracteriza

por el abstencionismo legislativo. Uruguay nunca ha reglamentado el derecho colectivo. Lo

hecho en el período de facto carece de validez y fue expresamente anulado, de cómo que es
como si nunca hubiera regido. Explicaciones: a) origen anarquista del movimiento sindical. b)
Inexistencia durante mucho tiempo de un movimiento sindical fuerte vinculado o con afinidad a
un partido con posibilidad de llegar al gobierno. c) dualismo entre la actitud político-electoral y
la actitud en materia gremial y sindical de muchos trabajadores. d) existencia de normas
constitucionales e internacionales que protegen la libertad sindical en términos suficientemente
186

amplios y genéricos como para constituir un respaldo suficiente. Ver arts. 39 (derecho de
asociación), 57 (sindicatos), 72, 332. Convenio de la OIT 87 y 98 ratificados por ley 12.030 de
1953. e) la experiencia dice que la reglamentación de una libertad no suele ser reclamada,
impulsada por los partidarios de esa libertad sino por los que se oponen a ella. A través de la
reglamentación buscan restringirla. Así, en 1973 el gobierno de facto dictó una reglamentación
sindical fuertemente limitativa y represiva, y el gobierno militar en 1981 dicto la ley de
OM
asociaciones profesionales, que contenía múltiples restricciones, limitaciones y prohibiciones.
Aspecto aparte: estructura triangular del derecho colectivo, pilares básicos:
-negociación colectiva
.C
-sindicatos
-huelga
DD
LA
FI

187

Clase 17. Sistemas de Relaciones Colectivas de trabajo. Libertad Sindical. Concepto y
contenido. Marco normativo. Alcance Subjetivo. Libertad sindical individual y colectiva.
Clase 18. Protección de la Libertad Sindical. Fuero Sindical. Cláusulas sindicales. Prácticas
anti-sindicales.
OM
a. Marco Normativo.
a) La Constitución.
.C
Art. 57: “la ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y
dictando normas para reconocerles personería jurídica”, con lo cual se impone al legislador un
DD
mandato de nivel constitucional. El art. 57 no se limita a reconocer o declarar la existencia de
sindicatos o el derecho de constituirlos, sino que va más allá, ordena la promoción de la
organización de sindicatos gremiales. Este artículo se complementa con los arts. 72 y 332. El art.
332 con lo que dispone, determina la vigencia del art. 57 aún en ausencia de reglamentación, y
LA
con el art. 72 se incorporan los principios de declaraciones internacionales que consagran la

libertad sindical como uno de los derechos humanos fundamentales.
Art. 39 que consagra la libertad de asociación para toda persona. Y también el 332 y el 72.
FI
b) Las declaraciones internacionales.
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos

económicos, sociales y culturales. La primera, en el art. 23 dispone que “toda persona tiene
derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. Y el segundo,
en el art. 8 se dispone que los estados “se comprometen a garantizar” el derecho de toda persona
“a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la
organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales”,
“el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a
188

fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas”, “el derecho de
huelga”, etc.
Declaración de Principios Sociales de América, que califica como “de interés público
internacional” “el reconocimiento del derecho de asociación de los trabajadores, del contrato
colectivo y del derecho de huelga”.
OM
Carta de Bogotá (Constitución de la OEA), la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. Los 2
primeros contienen referencias al derecho de constituir asociaciones profesionales, pero el
tercero además de establecer eses derecho, incluye el derecho de los sindicatos a formar
federaciones, a gozar de personalidad jurídica, a no estar sujetos a disolución administrativa, y a
.C
celebrar convenios colectivos que sean obligatorias aún para los trabajadores no afiliados,
reconociendo además el derecho de huelga y el derecho al fuero sindical.
DD
Convención Americana de Derechos Humanos, que postula en el art. 15 que “todas las
personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”.
LA
La Constitución de la OIT, su Declaración de Filadelfia y varios convenios y

recomendaciones además, configuran una normativa internacional de directa validez
jurídica interna, que constituye la principal base jurídica supranacional de la libertad
FI
sindical.
c) La Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia.
La primera, que fue ratificada por Uruguay, incluye en su Preámbulo al “reconocimiento del

principio de libertad sindical” como una de las condiciones necesarias para “la paz y armonía
universales”. Y sobre el eje del tripartismo de la organización, postula la libertad, la
independencia y la autonomía sindicales.
La segunda señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso
constante”.
d) Los Convenios Internacionales del trabajo Nos. 11, 87, 98 y 110.

189

El 11 procura garantizar a los trabajadores rurales el goce de la libertad sindical en las mismas
condiciones que los trabajadores de la industria. El 110 en forma similar se preocupa por el
trabajo en las plantaciones. Y el 141 refiere a la organización de los trabajadores rurales. El 87
constituye el primer tratado internacional que consagró formal y expresamente una de las
libertades fundamentales del hombre. Referido a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación, constituye el texto básico de la reglamentación internacional de la
OM
libertad sindical (se complementa con el 98).
El 87 establece el más irrestricto y general derecho a la sindicación al establecer que “los

trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el
derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a
.C
estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos”.
Establece la autonomía o autarquía sindical, esto es el derecho de los sindicatos a

DD
organizarse libremente, incluso en cuanto a la constitución de federaciones y
confederaciones nacionales e internacionales y a la independencia respecto del estado al
decir que “las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a
limitar este derecho o entorpecer su ejercicio legal”.
LA
El 98 se refiere a la protección de la libertad sindical y a la negociación colectiva. Se

establece que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo” (fuero
FI
sindical) y que “las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada

protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras” (prácticas desleales).
Cabe aclarar que hay otros convenios de la OIT que refieren a la libertad sindical pero que no

han sido ratificados por Uruguay como el 135, 151, 158, etc.
En lo que refiere a la Protección Internacional de la Libertad Sindical, debemos decir que ésta
no sólo es reconocida como un derecho inalienable sino que incluso ha arribado a la etapa de
contar con procedimientos específicos de protección supranacional. Y la mayor parte de esa
protección ha sido creada por la OIT. Éste posee procedimientos de supervisión del
cumplimiento de los convenios y recomendaciones, como: a) obligación de los gobiernos de
190

ratificar los convenios adoptados por la conferencia; b) el llamado control mutuo donde se
informa al Director General de la OIT sobre las medidas adoptadas para ejecutar los convenios;
c) el control jurisdiccional que incluye los procedimientos de queja y reclamación. Además de
esto, hay órganos de control como el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración
de la OIT, organismo tripartito; la Comisión de Investigación y de Conciliación en materia de
libertad sindical, etc.
OM
b. Concepto.
Bases conceptuales esenciales.
Bases esenciales que deberían ser observadas para la puesta en marcha de un sistema
.C
sindical; son 3:
1. Interdependencia entre los derechos sindicales y los demás derechos fundamentales.

DD
No es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los demás
derechos humanos y tampoco es posible el completo ejercicio de éstos, sin la vigencia de
aquélla. El derecho a la libertad sindical depende de los demás derechos fundamentales, porque
LA
es casi imposible constituir un sindicato libre y desarrollar una actividad sindical auténtica, si no
se pueden ejercer derechos como por ejemplo el de reunión, el de libre expresión del
pensamiento, etc.
FI
Libertades civiles esenciales para el ejercicio de los derechos sindicales: a la libertad y seguridad
personal y al debido proceso, a la libertad de opinión y expresión, de sostener opiniones sin ser
molestado y de investigar y recibir información y opiniones y difundirlas, sin limitación de
fronteras; derecho de reunión y a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales.

A la inviolabilidad de los locales sindicales, incluidas la correspondencia y las conversaciones

telefónicas. Así, la libertad sindical no es autosuficiente, dado que necesita, para existir, de
otras libertades civiles y políticas.
A su vez, los derechos individuales dependen de la libertad sindical. Al respecto, el director

de la OIT ha dicho que no hay libertad sin sindicatos libres, porque sin libertad sindical, la
191

libertad del individuo está a merced de fuerzas tan poderosas que éste difícilmente pueda
influirlas y, menos aún, doblegarlas.
La libertad sindical es un elemento indispensable a la democracia real. Así, Giugni

considera que la efectividad del orden democrático puede ser medido por la eficacia de la
libertad sindical. La declaración de Querétaro la proclama como elemento constitutivo de la
democracia y Lyon-Caen concluye que no hay democracia sin libertad sindical.
OM
Helios Sarthou expresa que el derecho sindical no es un circuito cerrado que se satisface
con el reconocimiento solamente de la libertad sindical, sino que es interdependiente y
vinculado a las libertades del hombre en su totalidad.
.C
2. Promoción del sindicalismo.
El art. 57 Constitución constituye un mandato expreso para el legislador en el sentido de

DD
promover la constitución de sindicatos. Ver. Esta obligación para el legislador emerge también
de los convenios ratificados por nuestro país Nos. 87 y 98. Ver art. 11 del 87.
El poder público tiene la obligación de promover la organización de sindicatos, a través de

lo que se denomina legislación de soporte o apoyo a la actividad sindical.
LA
3. Irrestricta libertad sindical.
El régimen jurídico sindical, debe incluir por lo menos la libertad para constituir sindicatos,
FI
organizarlos y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad

sindical.
El concepto de libertad sindical ha evolucionado ya que en sus orígenes se refería al

reconocimiento del derecho de los individuos a constituir sindicatos, mientras que ahora
posee un contenido más complejo, incluyendo derechos positivos (de hacer) y negativos (de
no hacer), individuales y colectivos, etc.
Como dice Mantero, la libertad sindical participa del doble carácter de derecho individual
y derecho colectivo. El derecho a afiliarse o no afiliarse a un sindicato, por ejemplo, es una
manifestación de la libertad sindical de la que es titular el individuo. En cambio, el derecho
192

de la organización sindical a no ser disuelta en vía administrativa, el derecho a la
inviolabilidad de sus locales o de sus registros, el derecho a constituir federaciones y otros,
son derechos cuyo titular es la propia organización sindical.
Enumeración de los derechos sindicales consagrados en los convenios internacionales:
a) a afiliarse, según el cual todo trabajador y empleador tiene, sin ninguna distinción, el derecho
OM
a afiliarse al sindicato de su elección, sin otra condición que la de respetar el estatuto del mismo.
b) de constituir sindicatos sin autorización previa.
c) de organizar libremente el sindicato, según el cual las organizaciones de trabajadores y de

empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos, el de elegir libremente sus
.C
representantes, etc. Se establece pues, la autonomía o autarquía sindical.
d) de los sindicatos a obtener personería jurídica, sin condiciones limitativas.

DD
e) de los sindicatos a no ser disueltos administrativamente.
f) a constituir federaciones y confederaciones.

LA
g) a afiliarse a entidades internacionales.
h) de los trabajadores al fuero sindical, conforme al cual los trabajadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
FI
sindical en relación con su empleo. Y protección también contra todo acto de injerencia de unas
respecto de las otras.
Además, hay otros derechos complementarios del concepto de libertad sindical. Así, es

común que se vea en ese haz de derechos que constituyen la libertad sindical, unos derechos
individuales y otros derechos colectivos.
c. Libertad sindical individual y colectiva. Organización de empleadores. Cláusulas

sindicales.
4. Aspecto individual de la actividad sindical.
193

Éste estaría constituido por todos aquellos derechos de los individuos a afiliarse (o no) a las
organizaciones de su elección y a desafiliarse de las mismas, así como a constituir (o no)
tales organizaciones, sin autorización previa y en total libertad.
Dentro de esos derechos individuales a la sindicación, existe, a su vez, un aspecto positivo y uno
negativo, por lo que se habla de “libertad sindical positiva” y “libertad sindical negativa”.
OM
En la primera se incluyen esos derechos ya conocidos a afiliarse a un sindicato, a constituirlo,
pero también el derecho de elegir sus autoridades y de ser elegido como una de ellas. Mientras
que en la segunda consistiría en el derecho a no afiliarse a un sindicato y a desafiliarse de él.
La libertad sindical negativa viene a procurar una protección del individuo contra el
.C
sindicato, mientras que la libertad sindical positiva y las libertades sindicales colectivas son
protecciones del trabajador y del sindicato frente al estado y frente al empleador.
DD
En cuanto a la organización de empleadores se plantea si son sujetos de la libertad sindical, o
si se trata de manifestaciones del derecho de asociación. Mantero señala que al integrarse nuestro
país a la OIT basada en una estructura paralela de las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, se incorporó a nuestro derecho el criterio de que tanto las organizaciones de
LA
empleadores como las de trabajadores, son titulares de los derechos inherentes a la libertad
sindical. La atribución de igual naturaleza jurídica a unas y otras organizaciones parece
innegable en el Convenio 87. No sólo se indica a texto expreso a los empleadores como titulares
FI
de la libertad sindical manifestada en el derecho de constituir organizaciones sin autorización

previa y sin ninguna distinción. También se menciona expresamente a las organizaciones de
empleadores en el enunciado de cada una de las manifestaciones de la libertad sindical.
Conclusión, las organizaciones de empleadores y de trabajadores, tienen una misma

naturaleza jurídica: la de organizaciones sindicales. Así tienen derecho a autoconstituirse, a la

autonomía, etc.
Tema aparte son las diferentes cláusulas sindicales, algunas de ellas son:
a. La cláusula de taller cerrado, en cuya virtud se prohíbe al empleador tomar trabajadores que no
pertenezcan al sindicato.
194

b. taller sindical, según la cual, si bien el empleador puede tomar trabajadores no sindicados,
éstos ingresan a condición de afiliarse en determinado plazo, cumplido el cual, de no hacerlo,
quedarán cesantes.
c. mantenimiento de la afiliación, en función de la cual el empleador se compromete a despedir a

aquellos trabajadores que se desafilien del sindicato.
OM
d. bolsa de trabajo sindical, a través de la cual el empleador se compromete a contratar
trabajadores sólo a través del servicio de empleo, bolsa de trabajo o agencia de colocación del
sindicato o creado por acuerdo entre éste y el patrón.
e. cláusulas preferenciales, por las cuales se concede a los trabajadores sindicados ciertas
.C
preferencias, beneficios o ventajas en materia de empleo, de ascenso, etc.
5. Aspecto colectivo de la libertad sindical.

DD
Quienes admiten que la libertad sindical tiene un aspecto colectivo que puede diferenciarse, de
un aspecto individual de aquella libertad, señalan que aquél tendría por sujeto al sindicato
mismo, o al menos, al grupo profesional y atendería directa y preponderantemente a los intereses
profesionales, del grupo o sindicato.
LA
Este aspecto colectivo de la libertad sindical contiene una serie de derechos:
a) a la libertad sindical ante el estado,

FI
b) la libertad sindical ante los empleadores y las organizaciones patronales, y
c) la libertad sindical en relación con las demás organizaciones de trabajadores.

Entre los primeros, se incluyen el derecho de libre afiliación y desafiliación de organizaciones de

grado superior, nacionales e internacionales, la autonomía sindical, el derecho a la personalidad
jurídica, la pluralidad sindical y el derecho al ejercicio de facultades y funciones sindicales,
colectivas o gremiales, como la negociación colectiva, huelga, reivindicación y participación.
El primer derecho (de libre afiliación…) está consagrado en el art. 5 del Convenio 87. Esto es
natural, porque la solidaridad internacional constituye uno de los objetivos básicos de todo
195

movimiento sindical, y necesario, porque la expansión de las empresas multinacionales exigen
que los sindicatos se procuren una dimensión igualmente multinacional para poder negociar a un
nivel razonablemente proporcionado al de su contraparte.
En cuanto a la autonomía sindical, la autonomía o autarquía sindical, entendida como el

derecho de los sindicatos a autogobernarse, a darse sus propias normas y estructura, a fijar su
programa de acción, a elegir sus autoridades, a vincularse con otras organizaciones, etc, es
OM
aceptada como elemento esencial de la libertad sindical. Art. 3 del Convenio 87. Toda
interferencia estatal en estos aspectos, implica una agresión a la libertad sindical.
La libertad de disolución de los sindicatos, que significa que la libertad debe regir, incluso en el
final de la vida de los mismos, es también un componente de la autonomía sindical.
.C
En cuanto al derecho a la personalidad jurídica, el estado no crea al sindicato; éste se
constituye por sí solo. Al concederle personalidad jurídica, el estado no hace más que reconocer
DD
una realidad preexistente y cumplir una obligación que le es impuesta internacionalmente y
constitucionalmente.
Derecho a la pluralidad sindical que se opone a la unicidad sindical. Son 2 tendencias

LA
diversas. A favor de la unicidad sindical se invoca el fortalecimiento del movimiento sindical, en

cuanto dicho sistema evitaría el divisionismo que llevaría a la pulverización sindical. Pero en
contra de la unidad sindical, se señala: a) que ella anula la libertad sindical y que puede
FI
promover o facilitar la injerencia y arbitrariedad gubernamentales privilegiando a una

determinada organización en perjuicio de otras; b) que, por lo demás, el art. 2 del Convenio 87
liquida la cuestión a favor de la pluralidad sindical, desde que ésta es indispensable para que los
trabajadores puedan realmente constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen

convenientes. En este marco de oposición entre pluralidad y unicidad sindical, ha surgido el

concepto de sindicato más representativo como un recurso que permite acercarse a una
conciliación entre el pluralismo necesario a la libertad y la eficacia unitaria para la acción.
La posibilidad jurídica de que exista más de una organización que represente los intereses de la
misma categoría, crea dificultades para determinar cuál de esas organizaciones ha de actuar en
representación de los intereses de la categoría. La CIJ de la Haya estableció que para determinar
196

la organización sindical, no debe recurrirse sólo al número de adherentes de la misma, sino
además a otros aspectos como el de su antigüedad, independencia, etc.
Por último tenemos el derecho al ejercicio de funciones sindicales: negociación colectiva,

huelga, reivindicación y participación. El derecho de los sindicatos a la negociación colectiva
es uno de los aspectos más relevantes del derecho a la libertad sindical. El derecho de huelga es
reconocido como uno de los medios esenciales para la defensa y promoción de los intereses
OM
profesionales. El sindicato, la negociación colectiva y la huelga son los 3 pilares
indispensables e interdependientes sobre los que se basa todo el derecho colectivo del
trabajo, al extremo de que la ausencia de cualquiera de ellos impide el funcionamiento de
éste.
.C
La reivindicación y la participación son las 2 actitudes con que el sindicato puede asumir su
función de representación de los intereses profesionales, ya que dicha representatividad puede
DD
ejercerse tanto en una posición de contestación, de reivindicación, de enfrentamiento a los
intereses de la patronal o del estado, como en una posición de participación tanto en organismos
públicos o sociales, como en la empresa.
d. Fuero sindical. Prácticas anti-sindicales.

LA
Respecto a los derechos sindicales colectivos ante los empleadores y sus organizaciones
patronales (punto b), cabe hablar del fuero sindical, la proscripción de las prácticas
FI
desleales y la promoción o prohibición de ciertas cláusulas sindicales, y el principio de

pureza. Esto entra dentro del tema 18 (protección de la libertad sindical).
A diferencia de las normas sobre promoción, que pueden no existir, las normas sobre protección

a la libertad sindical constituyen un elemento imprescindible para la existencia real de un

régimen de libertad y de democracia política.
Las normas de protección deberían tener por objetivo impedir la ocurrencia de actos lesivos a la
libertad sindical, o remover cualquier impedimento ilícito a la organización de sindicatos o a la
acción sindical. Esas normas preventivas deberán complementarse necesariamente, con normas y
197

procedimientos que se orienten a sancionar el acto lesivo, determinar su nulidad y recomponer
las relaciones jurídicas alteradas por la violación a la libertad sindical.
En muchos ordenamientos, la lesión a la libertad sindical, constituye un delito perseguible y

sancionable de oficio. Existan o no acciones penales, la protección debe ser complementada con
el ejercicio de acciones civiles. Por tratarse de la protección de una libertad fundamental y no de
un interés individual, la sanción civil no debe consistir en daños y perjuicios, sino en la nulidad
OM
de los actos y decisiones contrarias. El derecho debe lograr necesariamente reconstruir la
situación violada por el acto lesivo a la libertad sindical.
La dificultad de probar el ánimo lesivo o persecutorio de determinados actos del empleador, se

suele superar en el derecho comparado, mediante la creación de un fuero especial a favor de
.C
determinados trabajadores. Los trabajadores amparados por el fuero, no pueden ser despedidos ni
desmejorados en forma alguna en su situación laboral, sin que previamente el empleador haya
DD
probado, ante un órgano imparcial, que tal medida tiene un fundamento no discriminatorio.
Como se ve, el régimen de fuero sindical es apto para lograr una protección efectiva del
dirigente o del representante sindical. Es inconveniente en cambio, en cuanto no ampara en
los mismos términos al simple militante o aún al simple trabajador que realiza actos
LA
sindicales.
El fuero sindical es un complemento indispensable de los demás derechos sindicales, los que
difícilmente pueden ser ejercidos sin su efectiva presencia. Se lo define como la protección
FI
otorgada –por ley o por convención colectiva de trabajo- a los trabajadores agremiados,
con el fin de protegerlos en el ejercicio de su actividad sindical ya sea en relación al
empleador, al estado o a sus propios compañeros. El art. 1 del convenio 98 indica cuál debe

ser el contenido principal del fuero sindical: “dicha protección deberá ejercerse contra todo acto
que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o
perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador,
dentro de las horas de trabajo.”
198

Se puede distinguir en el contenido del fuero sindical, un núcleo esencial –la protección contra el
despido y otras sanciones inmotivadas, tales como suspensiones, traslados, cambios de
categorías, etc- y un conjunto de medidas complementarias –tales como facilidades de horario y
locativas para la actuación sindical, el goce de la licencia sindical, etc. Esto es, un fuero sindical
completo debe proteger contra todo acto de perjuicio al trabajador y no contra alguno de tales
riesgos, aunque se trate del más importante (el despido).
OM
El bien jurídico tutelado por el fuero sindical no es sólo el derecho al empleo del trabajador
afectado, sino la propia libertad sindical, y más precisamente, el derecho al desarrollo de la
actividad sindical.
Las prácticas desleales son actos de indebida injerencia de las organizaciones patronales
.C
sobre las de trabajadores o viceversa. Son acciones u omisiones contrarias a la ética de las
relaciones colectivas de trabajo. Un ejemplo: la negativa a negociar colectivamente. Los actos
DD
antisindicales pueden recaer sólo sobre trabajadores. En cambio los actos de injerencia
pueden recaer tanto sobre organizaciones de empleadores como de trabajadores. Los actos
de injerencia son actos orientados a influir sobre la constitución o la voluntad de una
organización de trabajadores o de empleadores.
LA
Los actos de discriminación anti-sindical están dirigidos, por definición a menoscabar a la

libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo. La protección contra los
actos antisindicales, alcanza a todos los trabajadores sin distinción de especie alguna, y no sólo a
FI
aquellos que hayan asumido determinadas funciones sindicales.
Existe una doble titularidad del derecho a ser protegido contra los actos antisindicales. Los
trabajadores, entendidos como individuos, son titulares del derecho a ser protegidos contra tales

actos. Pero también las organizaciones sindicales, son titulares del derecho a ser protegidas
contra actos discriminatorios cometidos contra sus afiliados o militantes. Esto es así, porque el
bien jurídico tutelado es la libertad sindical, que se manifiesta como vimos como una libertad de
la que son titulares los trabajadores y los empleadores, al mismo tiempo que como una libertad
de la que son titulares las propias organizaciones sindicales. Ejemplos de actos antisindicales ver
art 1 del convenio 98. – El despido de un trabajador como consecuencia de su afiliación sindical
199

o de su acción sindical, constituye el acto más típico y más generalizado de acción de
discriminación antisindical.
Por último, la promoción de determinadas cláusulas sindicales, funciona también como

elemento de protección de los sindicatos obreros antes los empleadores y sus
organizaciones. Si bien en términos generales los derechos latinos tienden a prohibir las
cláusulas sindicales en defensa de la denominada libertad sindical individual negativa, ello se
OM
produce en contra de una eventual fortificación sindical ante el empleador, por lo cual -a la
inversa- la promoción de cláusulas tales como las de taller cerrado, de preferencia, etc, pueden
constituir un elemento favorable al aspecto colectivo de la libertad sindical. Este es un punto de
fricción entre lo individual y lo colectivo en el cual la proscripción de las cláusulas
.C
sindicales funciona como protección del individuo ante el sindicato, mientras que la
promoción de tales cláusulas puede funcionar como una protección del sindicato ante el
empleador y ante el estado.
DD
Y en cuanto al principio de pureza, es también una de las garantías de la libertad sindical
colectiva ante el empleador y las organizaciones de empleadores. Según éste, cada asociación
profesional debe aglutinar exclusivamente a trabajadores o empleadores en su caso, lo que viene
LA
a excluir los “sindicatos mixtos” que nuclean a trabajadores y empleadores en una misma
asociación.
Por último tenemos los derechos sindicales colectivos ante organizaciones sindicales (punto
FI
c). Aparecen en este ámbito los conceptos de pluralidad sindical y las cláusulas sindicales.
La primera es esencial a las relaciones entre sindicatos concurrentes, en cuanto asegura la
posibilidad de que se constituyan varios sindicatos si así lo deciden los interesados, evitando la

unicidad sindical, entendida como unidad impuesta desde afuera del movimiento sindical. Del
mismo modo, la proscripción o limitación de ciertas cláusulas sindicales puede funcionar como
un elemento coadyuvante al respeto de la pluralidad sindical, al dejar vía libre a la posibilidad de
que los trabajadores formen las organizaciones que estimen convenientes.
6. Principios de constitución de los sindicatos.
Todo sindicato debe constituirse y funcionar sobre la base de los siguientes principios:
200

a. De pureza. Ya explicado.
b. De autonomía también llamado autarquía sindical, que indica que el sindicato debe
mantenerse independiente frente a los empleadores, frente a las organizaciones patronales y
frente al estado, en su origen, desarrollo y estructura. Este a su vez tiene sub principios: a) la
facultad constituyente, según el cual el sindicato tiene derecho a darse su propio estatuto y
delinear su estructura y organización; b) la autonomía interna según la cual la organización
OM
profesional tiene la facultad de designar sus dirigentes y ejercer directamente su administración;
c) facultad de acción sindical referida a la actividad del sindicato que debe ser elegida,
proyectada por éste, utilizando de diversos medios para conseguir sus fines, como la negociación
colectiva, huelga, etc; y d) la facultad federativa, que refiere a la vinculación con otras
.C
organizaciones.
c. De especialidad. El sindicato tiene intereses y fines específicos que son los del grupo.
DD
d. De igualdad o de no discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión o preferencia
basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación. Esto se trasladaría al plano sindical.
LA
FI
e. Ley 17.940 sobre promoción y protección de la libertad sindical.

a. Contexto.
El gobierno que asumió en marzo de 2005 ha tratado de desarrollar una política laboral activa, a
diferencia de lo que se venía aplicando en la materia en los años anteriores. Esa nueva política
laboral relativamente autónoma –que dejó de lado la suposición de que la mejor política laboral
es la que no existe y de que la economía determinaría automáticamente el mejor funcionamiento
de las relaciones laborales-, ha tenido hasta el momento, 2 pilares fundamentales: la
201

reimplantación de los consejos de salarios y la adopción de esta ley de protección de la
actividad sindical.
La protección de la actividad sindical (o fuero sindical lato sensu) es parte inescindible y

necesaria de la propia libertad sindical.
El mero reconocimiento de la libertad sindical no es suficiente para su vigencia práctica en la
OM
vida real. Por tanto, la protección de la libertad sindical es parte esencial de la misma. No hay
libertad sindical eficaz, sin un adecuado sistema de garantías para su ejercicio. Por eso el art. 57
de la Constitución no se limita a reconocer la libertad sindical y ni siquiera se preocupa de
proclamarla, sino que va directamente al grano: “la ley promoverá la formación de sindicatos”.
Es necesaria una legislación de promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical. Hay un
.C
mandato constitucional claro al respecto, mandato no ejecutado hasta ahora.
Ese era uno de los mayores baches de la legislación laboral uruguaya: la ausencia de un
DD
mecanismo eficaz de protección de la actividad sindical, mecanismo que trata de ser garantizado
por la ley de 2 de enero de 2006.
b. Alcance de la protección.
LA
Ámbito subjetivo de la protección: teóricamente, debe protegerse a todo trabajador y a toda

organización sindical.
La nueva ley protege a todos los trabajadores, aunque lo hace con diversa intensidad,
FI
según se trate de trabajadores “comunes” o de dirigentes, representantes o delegados-,

pero no se refiere a las organizaciones.

Debe entenderse que el alcance de la ley es amplio y al no reclamar ninguna condición de

afiliación a un sindicato debe entenderse que incluye no solo a dirigentes y afiliados a un
sindicato, sino a todo trabajador. Entendemos que la amplia protección se extiende por lo tanto
también a aquellos trabajadores que actúen “fuera” del sindicato formalmente reconocido en la
empresa.
Ámbito objetivo de la protección: de conformidad con la teoría, debe protegerse contra todo
acto antisindical.
202

La ley protege contra todo acto antisindical (no solo el despido), que perjudique a un
trabajador en relación con su empleo, incluyendo las actividades sindicales realizadas en
ausencia de sindicato, tendientes, precisamente, a constituirlo.
La ley no se refiere a los actos de injerencia y demás actos antisindicales estrictamente

colectivos, dirigidos directamente contra la organización, sin perjudicar a ningún trabajador
concreto.
OM
¿Cómo se protege? Nuestra ley declara, la nulidad absoluta y el restablecimiento de la
situación anterior, aunque disponiendo diversos procedimientos, que suponen distinta
intensidad protectora. También establece o ratifica –según los casos-, de manera
igualmente acertada, otros mecanismos complementarios, como la reparación patrimonial,
.C
la sanción administrativa y algunas facilidades o prerrogativas, tales como el descuento por
plantilla de la cuota sindical, el uso de carteleras y otras facilidades de comunicación y
DD
difusión en la empresa.
En puridad, la ley 17.940 más que introducir nuevos derechos en nuestro sistema jurídico,
legisla sobre los instrumentos jurídicos necesarios para que puedan concretamente
tutelarse los preceptos contenidos en las normas internacionales.
LA
c. Nulidad absoluta.
El aspecto sustantivo central de la ley es la declaración de la nulidad absoluta de todo acto

FI
de discriminación antisindical que perjudique a un trabajador en su empleo o en el acceso

al mismo y el consecuente y necesario restablecimiento del estado de cosas anterior.
Al referirnos concretamente al concepto de “acto discriminatorio”, en los términos redactados en

el art. 1 de la ley, la acción u omisión discriminatoria se expresa en una ruptura del principio de
igualdad a través de una desventaja, rebaja, privación, negación, descalificación o disminución
aplicada al trabajador en virtud de su accionar sindical.
Bajo el nomen juris “nulidad de los actos discriminatorios”, la ley comienza declarando la
nulidad absoluta de los actos de discriminación antisindical tendientes a menoscabar la libertad
sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo.
203

El inc. 2 del art. 1 de nuestra norma, declara nula, en especial, cualquier acción u omisión
que tenga por objeto: a) el despido antisindical; b) el perjuicio en cualquier otra de las
condiciones de trabajo; c) el condicionamiento del empleo a la no afiliación o desafiliación.
El último párrafo de la ley aclara que están alcanzadas las actividades tendientes a la constitución
de organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo.
OM
d. Efectiva reinstalación o reposición.
El lit. A del art. 3, exige la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o
discriminado y el pago de los salarios que correspondieran entre el acto discriminatorio y
el efectivo restablecimiento de la situación anterior.
.C
El blindaje ya era suficiente. Sin embargo, el legislador estimó conveniente recordar al Juez que
podía recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalación o restitución.
DD
Paralelamente se aclara que la aplicación de astreintes es independiente de la indemnización
patrimonial que pudiera imponerse, además de la reincorporación o restablecimiento.
e. Otros aspectos.
LA
La ley declara competente a la Justicia del trabajo para entender en las demandas por
nulidad de los actos antisindicales y consiguiente reinstalación o reposición.
La legitimación activa corresponde al trabajador actuando conjuntamente con su

FI
organización sindical. Se impone así un litisconsorcio necesario: la legitimación no es

completa si no comparecen ambos: el trabajador y su organización. Nada impide que el
trabajador recurra por vía del juicio ordinario, si no es acompañado por el sindicato.

La ley establece el derecho al goce de tiempo libre y remunerado para el desarrollo de

actividades sindicales, pero remite su reglamentación, a los consejos de salarios o la
negociación colectiva (licencia sindical).
f. La “causa razonable” de despido o perjuicio.
La ley en el art.2 in fine introduce el concepto de causa razonable como justificación de la

acción del empleador que conduce al despido o a un perjuicio para el militante sindical. La
204

ley indica 3 causales: a. la capacidad o la conducta del trabajador; capacidad entendida
como la aptitud psicofísica para el desempeño de la tarea habitual. b. las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, no cualquier deseo o capricho de la empresa constituye
una necesidad de la empresa. c. Otra causa de entidad suficiente para justificar la decisión
adoptada, nos referimos al caso fortuito y fuerza mayor, la quiebra, el abandono, etc.
g. Conclusiones.
OM
La nueva ley viene a dotar de “ejecutabilidad” a las normas de derecho internacional (ya
que la jurisprudencia se negaba a aplicar los Convenios internacionales Nos 87 y 98) y
establece los procedimientos para obtener la “reparación perfecta”, es decir, la efectiva
reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado.
.C
Según Ermida, comparada con el ideal, con lo que pudo ser, la ley 17.940 es insuficiente,
pudo ser mejor.
DD
La ley establece la diferencia de protecciones entre dirigentes y trabajadores comunes, no
mejorando la tutela de los primeros, sino disminuyendo la de los segundos.
También se dejó pasar la oportunidad de tipificar el delito de discriminación antisindical o

LA
de obstrucción de la actividad sindical, previsto en varias legislaciones cercanas,

habitualmente consultadas.
FI

Clase 19. Sindicatos. Evolución, concepto y naturaleza jurídica. Clases o tipos de

sindicatos. Organización. Tendencias del movimiento sindical. Las organizaciones de
empleadores.
a. Evolución.
205

El sindicato es un fenómeno universal. Sin embargo, su evolución en los distintos países ha sido
diferente. Esas diferencias derivan del distinto desarrollo de cada sociedad, de las principales
actividades productivas de cada uno de ellos y de sus características culturales, sociales y
políticas. No obstante, pueden señalarse las grandes líneas de una evolución común que
corresponde a las transformaciones de la manera de producir operadas a nivel universal.
El sindicato aparece, o es consecuencia de la implantación de la manera capitalista de
OM
producción, y en especial en el período de la revolución industrial.
Los primeros sindicatos aparecen en Inglaterra, aún antes de la introducción del maquinismo,
como consecuencia de la implantación de la forma capitalista de producción, es decir de la
apropiación de los medios de producción. Cabe aclarar que antes, en la Edad Media, en Europa
.C
existieron las corporaciones, cuyos orígenes se remontan al imperio romano, que eran formas de
organización del trabajo artesanal.
DD
Volviendo a Inglaterra, en Londres, en 1720, los obreros sastres declaran públicamente haber
constituido una asociación para aumentar sus salarios y disminuir el tiempo de trabajo. Los
sindicatos en este período se organizarán en torno al oficio. Se van a producir sublevaciones
dirigidas a destruir las máquinas, (movimiento luddista). Este fracasa, y obreros constituyen la
LA
Great Consolidated Trade Union, para agrupar a los trabajadores cualquiera fuere su oficio;
tendrá éxito y harán huelgas. El gobierno prohibirá la sindicalización y dicta una ley de
asistencia pública mediante la que se encierra a los desocupados en asilos o casas de trabajo. En
FI
la década siguiente surge el cartismo. En los demás países de Europa también se va a prohibir la
coalición sindical. Así, el sindicalismo por un largo período se desarrollará en clandestinidad.
Grandes luchas políticas, en 1848 es el año del manifiesto comunista que va a tener importancia

en la ideología sindical.
Luego, a medida que el capitalismo se afirma se deroga la prohibición de los sindicatos,

tolerándolos y reconociéndolos en muchos países. Las transformaciones de la forma de producir
que se generalizan en los países industrializados antes de la primera guerra mundial, son
acompañadas por la creación de poderosas organizaciones sindicales que protagonizan
importantes luchas.
206

En nuestro país, el sindicalismo surge alrededor de 1870; el proletariado se organiza primero en
sociedades de ayuda mutua y poco más tarde en sindicatos. En 1875 el sindicalismo uruguayo,
constituye la Federación Regional de la ROU. Se organizarán en sindicatos de oficio, y pese a
que hubo represiones violentas, no se dictaron leyes que prohibieran la organización sindical.
Luego de la primera guerra mundial, aparece una nueva forma de sindicalismo en Rusia que
intenta una revolución comunista, y el mundo capitalista se dividirá adoptando 2 modelos
OM
sindicales diferentes: el fascista y el liberal. En 1919 nacerá la OIT y se reconocer
internacionalmente la existencia de los sindicatos.
A principios de 1900 tenemos a José Batlle que introduce enormes innovaciones en el área
laboral por la vía legislativa, pero que no alude a los derechos sindicales. Acá, las diversas
.C
manifestaciones de anarquismo, que orientaban y dirigían al sindicalismo uruguayo, se dividen
entre reformistas, que apoyan la acción legislativa del estado y anarquistas ortodoxos, que
DD
mantienen su oposición a la legislación y su apoyo a la acción directa.
A nivel mundial, en el proceso de la revolución mexicana se sanciona, en 1917 la Constitución

de Querétaro, en la que se reconoce expresamente, y por primera vez en el mundo en un texto
constitucional, el derecho de constituir sindicatos. Esto se repetirá en la Constitución de la
LA
República de Weimar y se irá generalizando en todo el mundo.
Luego de la segunda guerra mundial, en países como el nuestro, dependientes, el sindicalismo

FI
toma activa participación en las luchas de liberación nacional, sea apoyando a gobiernos
nacionalistas o combatiendo a gobiernos títeres impuestos desde el exterior. Aparecen así nuevas
formas de sindicalismo de apoyo al poder político de partidos no clasistas, que cambian el
esquema ideológico de los períodos anteriores.

Se aprobará el convenio 87 en 1948, donde el pensamiento jurídico comienza a elaborar y

desarrollar el concepto de libertad sindical.
En 1934 en nuestro país, con la aprobación de la nueva constitución se incorporan cláusulas

sociales, que incluyen el reconocimiento de la libertad sindical y la huelga, ambas eventualmente
sujetas a reglamentación. En 1943 se dicta una ley de consejo de salarios que tendrá gran
importancia en el desarrollo del sindicalismo nacional. Esa ley crea consejos tripartitos por rama
207

de actividad para fijar salarios mínimos y definir categorías laborales, facilita la creación de
sindicatos por rama de actividad. Durante este período es constante el aumento de la
sindicalización y de la fuerza y representatividad de los sindicatos. Luego ya pasada la década
del 50 se sienten voces contra la industrialización y la sustitución de importaciones, empiezan
huelgas, son reprimidas con inusual violencia y se recurre a las medidas prontas de seguridad
durante las que se suspenden las libertades, en especial la libertad sindical. Por ley de 1968 se
OM
congelan los salarios, lo que torna inaplicable la ley de consejos de salarios e impracticable la
negociación colectiva en materia salarial. 1973 golpe de Estado, la CNT hace una huelga general
durante 15 días y se producen ocupaciones militares de locales sindicales, confiscación de sus
bienes, detenciones, muertes de sus dirigentes y militares, etc. En 1973 se dictó el decreto
622/973 conocido como “de reglamentación sindical” que fue extremadamente restrictivo que
.C
caería en desuso. En 1980 aparece el Plenario Intersindical de Trabajadores (PIT), el gobierno
anula su reglamentación y lo declara ilegal aunque funciona en la clandestinidad. Luego, con el
DD
fin de la dictadura se reincorporan a la actividad sindical grandes grupos de la antigua dirigencia
que se integran al trabajo del PIT que comienza a actuar con la estructura de la antigua CNT y la
denominación del PIT-CNT. En 1985, con la reinstauración democrática, se dicta la ley 15738
que declara la nulidad absoluta de los actos legislativos que pretendían regular los sindicatos, la
LA
negociación colectiva y la huelga.
Finalmente Mantero concluye que el sindicalismo, desde 1914 ha ido abandonando

paulatinamente el carácter internacional que le habían dado sus ideólogos del siglo XIX, y se
FI
encuentra fuertemente debilitado ante la mundialización de la economía. A pesar de ello,

fenómenos que están ocurriendo a nivel mundial, regional y nacional, no parecen indicar en
modo alguno la desaparición del sindicato como fenómeno social.

En síntesis, el sindicato pasó de ser considerado como delito, a convertirse en un derecho

fundamental, constitucionalmente proclamado e institucionalmente protegido. Ese proceso
ha transitados por 3 etapas: a) la de la represión o prohibición; b) la de la tolerancia; y c) la
de la protección.
b. Importancia, naturaleza jurídica y concepto.
208

Primero, la trascendencia del sindicato está dada por la naturalidad e inevitabilidad del hecho
sindical. El hecho sindical es un fenómeno espontáneo que deriva de la tendencia natural de
agregación de los individuos condicionados a una misma situación socioeconómica.
Segundo, el sindicato ostenta la importancia de ser uno de los sujetos del derecho del trabajo.
Y a su vez, es un protagonista principalísimo del derecho colectivo del trabajo. El derecho
colectivo del trabajo contiene 3 institutos fundamentales, imprescindibles e
OM
interdependientes, a tal punto, que la ausencia de cualquiera de ellos impide el
funcionamiento de dicho sistema jurídico. Esos 3 pilares indispensables sobre los que se
basa todo el derecho colectivo, son el sindicato, la negociación colectiva y la huelga. De
conformidad con esta concepción triangular del derecho colectivo del trabajo (De la
.C
Cueva), la importancia del sindicato es tal, que condiciona irremisiblemente a todo ese
sector del derecho.
DD
Además, la importancia del sindicato está dada por su carácter de instituto de autotutela, y –en
tal función- de condición de eficacia del derecho laboral.
Los sindicatos surgen por la necesidad de restablecer la igualdad real entre las partes de la
relación de trabajo, oponiendo la fuerza del número a la fuerza económica. En el ejercicio
LA
de esa función de autotutela (el cumplimiento de las normas laborales es controlado y

promovido –además de por el estado- por los propios trabajadores, a través de los
sindicatos), el sindicato se convierte en garantía de cumplimiento de la normativa laboral,
FI
en condición de eficacia del derecho individual del trabajo, a lo que se suma su papel de
fuente material (como grupo de presión) y de sujeto de fuente formal (a través de la
negociación colectiva) de normas laborales.

Ermida concluye que la importancia del sindicato es incontestable y se evidencia en el

hecho simple y contundente de que en todas partes del mundo donde han tenido la
posibilidad de hacerlo, los trabajadores se han constituido libremente en sindicatos
(Landler).
En cuanto a la naturaleza jurídica, se plantea si el sindicato tiene carácter asociativo, si

corresponde al derecho público, al privado u otro y si posee personalidad jurídica.
209

Sobre el primero de los problemas, prevalece, en general, la tesis que ubica al sindicato en la
categoría de las asociaciones. El derecho de sindicación sería un aspecto específico del derecho
de asociación, que nació de éste, pero que se ha desarrollado adquiriendo perfiles propios. Al
enfoque asociacionista del sindicato, se ha contrapuesto la visión institucionalista del mismo,
aunque también en este enfoque, se señala la especificidad de la institución sindical, o se
propone combinar la teoría institucional con la de la asociación, para catalogar al sindicato como
OM
una “asociación institucionalizada”. Lo que es cierto es que, la Constitución, proclama en su
art. 39 el derecho de asociación e independientemente reconoce, en el art. 57 el derecho de
sindicación. De manera que el derecho positivo nacional categoriza al sindicato a partir del
derecho de asociación, pero confiriéndole especificidad y autonomía (De Ferrari opina lo
contrario). Justino Jiménez de Aréchaga expresa que mientras el derecho de asociación es un
.C
derecho del individuo, del ser humano, la libertad sindical es un derecho de la persona colectiva
de existencia ideal, a la cual se ha dado nacimiento con la decisión voluntaria de asociarse con
DD
un fin específico, adoptado por un conjunto o pluralidad de individuos.
En cuanto al segunda problema, debemos decir que éste no se plantea para quienes consideran
que el derecho laboral constituye una tercera rama jurídica, ajena al derecho público y al
derecho privado; en tal concepción, el sindicato es visto como una entidad de “derecho social”.
LA
Pero para quienes admiten la exclusividad de la dicotomía derecho público-privado, es menester

ubicar al sindicato en uno de estos. La tendencia es la de definir al sindicato como entidad de
derecho privado, por ser la más compatible con el concepto de libertad sindical, con sus
FI
componentes de autonomía e independencia frente al estado y a otras organizaciones.
Vinculado a lo anterior se presenta la cuestión de la naturaleza de la personalidad jurídica del

sindicato. Se reconoce al sindicato de pleno derecho, sin necesidad de declaración estatal

alguna, una personería gremial o sindical, específica de derecho laboral, que implica la
facultad representativa y reivindicativa de la organización profesional de trabajadores a
todos los efectos laborales. Esta personalidad especial es independiente de la personería jurídica
común, privada o civil, por lo cual la falta de personería de derecho civil no es óbice ni obsta
a la existencia de la personería gremial o sindical.
210

Resta ver si el sindicato es el representante de la categoría profesional, o si, por el contrario
consiste en la organización del grupo profesional, en la mera manifestación estructural de
éste. A nivel nacional, la doctrina, utiliza la noción de categoría profesional (para definir el
“interés abstracto de categoría”), despojándola de toda la connotación corporativista que le era
esencial en su acepción original. De tal forma, cuando la doctrina uruguaya maneja la noción de
categoría, de interés abstracto de categoría, o de representación sindical de la categoría,
OM
con la expresión “categoría profesional” hace alusión a un conjunto de personas que se
identifican por determinados intereses comunes derivados de su igual o similar ubicación
en el proceso productivo, con toda independencia de la idea de que ese conjunto haya sido
previamente definido por el estado y de que sea representado por un sindicato de
naturaleza pública.
.C
Ahora veremos la definición de sindicato.
DD
De Ferrari definía a los sindicatos como una “asociación libre de personas de la misma
condición y de la misma profesión o de profesiones y oficios similares o conexos, constituida
para el estudio, mejoramiento y defensa de sus intereses comunes”.
Pla, define al sindicalismo como el movimiento de los trabajadores tendiente a agruparse

LA
en asociaciones estables distribuidas profesionalmente y dirigidas a defender los intereses,

reivindicar los derechos y luchar por las aspiraciones colectivas de los mismos.
FI
Los sindicatos son esenciales a la democracia. Más aún, para amplios sectores, la efectiva
vigencia de los derechos individuales depende de la libertad sindical, a tal punto que el
Director General de la OIT ha dicho que “no hay libertad sin sindicatos libres”, porque
“sin libertad sindical, la libertad del individuo está a merced de fuerzas tan poderosas que

éste difícilmente puede influirlas y, menos aún, doblegarlas. Por lo menos para los
trabajadores, el poder formar sindicatos y actuar a través de ellos, es indispensable para
acceder al goce de derechos que de otro modo, les serían, si no inaccesibles, por lo menos
difícilmente alcanzables. Por eso, se admite sin vacilaciones, que la libertad sindical es un
elemento indispensable para una democracia verdadera.
211

b. 2. Funciones del sindicato.
1. El sindicato debe cumplir una función democratizadora. Por una parte, el sindicato
actúa como elemento perfeccionador de la democracia formal (refiere a la idea de estado de
derecho y de libertad política), al hacerla más pluralista. Por otra parte, el sindicato es un
OM
elemento constitutivo de la democracia material (procura la realización de la justicia social
a través de la igualdad económica), ya que es el instrumento fundamental para procurar
una mayor igualdad económica.
2. El sindicato es un instituto de autotutela, creado por los trabajadores para la protección
.C
de sus intereses profesionales, y concentrado en una acción reivindicativa ante el
empleador. Sin duda esa fue la función principal del sindicato durante mucho tiempo. Hoy,
tal vez siga siendo la principal de las funciones sindicales, pero sin duda ya no es la única.
DD
También, participan en la organización de las profesiones, así como en la elaboración de la
política nacional en materia económica y social.
Es así como, participando en la elaboración de la política nacional económica y social, el

LA
sindicato puede colaborar a mejorar la democracia formal, haciéndola más pluralista.
3. En el terreno de la democracia material, la finalidad básica del sindicato es la defensa de

los intereses de los trabajadores y el mejoramiento de sus condiciones de vida, lo que
FI
implica, necesariamente una por mayor igualdad económica y social, una lucha por la
justicia social.
Para cumplir con este papel, los sindicatos deben desarrollar determinadas actividades que

pueden clasificarse en actividades reivindicativas, participativas y laterales.
La acción reivindicativa es la clásica y esencial acción a desarrollar por el sindicato. En general,

una actitud de contestación, de enfrentamiento, de reivindicación ante los intereses de la patronal
y del estado, es la predominante en el movimiento sindical. Para desarrollar esta actividad
reivindicativa, el sindicato cuenta con diversos instrumentos, 2 de los cuales, son
imprescindibles: la negociación colectiva y la huelga.
212

La acción participativa, es decir la participación del sindicato en la vida pública de muchos
países ya es una de sus funciones importantes, situación que también se da en el seno de la
empresa.
Además, los sindicatos han desarrollado actividades laterales, complementarias o anexas, como
por ejemplo intervenciones en: a) la formación profesional, la capacitación y el adiestramiento;
b) la promoción cultural del trabajador a través de instituciones culturales sindicales y de la
OM
organización de cursos y conferencias; c) la rehabilitación y protección de los minusválidos; d)
la creación y administración de fondos y obras sociales de diverso tipo, etc.
Todas estas actividades –reivindicativa, participativa y laterales- procuran en el plano de la

realidad, disminuir las diferencias de posibilidades económicas y sociales que separan a
.C
trabajadores y empleadores. Es decir, procuran ser factores democratizadores en el sentido
de aproximarse a la democracia material.
DD
c. Clases o tipos de sindicatos.
Hay infinidad de clasificaciones, las más importantes son las siguientes:

LA
a. Atiende al rol, función o papel principal que se asigna al sindicato de trabajadores

respecto a la sociedad global, distinguiendo:
1) un sindicalismo de concertación o negociación. Se caracteriza por utilizar como instrumento

FI
fundamental a la negociación colectiva y por incurrir excepcionalmente en conflictos colectivos.
2) un sindicalismo de contestación o de queja. Es la modalidad más difundida en los países

subdesarrollados, al menos cuando existe democracia y libertad sindical y recurre más

frecuentemente a la huelga y otros medios conflictivos de acción sindical.
3) un sindicalismo de contestación global o revolucionario. Se atribuye como objetivo

principal la sustitución del sistema, la modificación de la estructura de la sociedad global.
b. En función de la orientación ideológica del sindicato. Si bien caben aquí todas las clases
imaginables merecen mención 4: una, atendiendo a su influencia en los albores del movimiento
sindical y las otras 3 por corresponder a las orientaciones predominantes en el mundo. Así, el
213

sindicalismo anarquista, poco difundido hoy en día, fue predominante en las primeras épocas de
los sindicatos obreros, incluso en nuestro país. Las 3 corrientes más difundidas en la actualidad
en los sindicatos de trabajadores, son las de orientación marxista, socialdemócrata y cristiana.
c. Tomando en cuenta su autenticidad. Sarthou denomina inauténtico al sindicalismo no

representativo de la clase trabajadora e incluye 2 tipos de sindicatos: el denominado “amarillo”,
que actúa sólo en una línea economista pura de logro de beneficios generalmente salariales pero
OM
actuando en colaboración con el patrono, contemplando sus intereses y adecuándose a sus
objetivos, y el denominado “blanco” o “de paja”, que es el sindicato creado directamente por el
patrono, careciendo de existencia real y de independencia alguna. En oposición a estos tenemos
el sindicalismo auténtico que es el representativo en cuanto a actuar verdaderamente en defensa
.C
de los intereses de sus trabajadores, con total autonomía e independencia ante el empleador y
ante el estado, siendo la única forma compatible con el concepto de libertad sindical.
DD
d. Atendiendo a los integrantes de los sindicatos. Se denominan mixtos a los sindicatos que
reúnen en una misma asociación a empleadores y empleados, y puros a aquellos que sólo
comprenden a los integrantes de uno de los sectores de la relación laboral. El principio de pureza
y el requerimiento de autonomía y autenticidad sindicales, exigen que los sindicatos sean
LA
“puros”, dejando de lado, en principio, al sindicalismo mixto.
Los sindicatos puros se dividen en patronales y obreros (trabajadores).

FI
e. Atendiendo a la estructura de la organización sindical (horizontales y verticales). Se

denominan sindicatos horizontales a los que agrupan trabajadores que desempeñan una misma
categoría, profesión u oficio (viajantes, vendedores, carpinteros, etc) con independencia de la
empresa, sector o actividad en que actúan. Los sindicatos verticales, en cambio, prescinden de la

profesión, oficio o categoría de los trabajadores, para agrupar a los trabajadores que se
desempeñan en un mismo sector o actividad: se tiene en cuenta la pertenencia del trabajador a
alguna de las ramas de la actividad económica, surgiendo así, por ejemplo, los sindicatos textiles,
metalúrgicos, bancarios, de la construcción, etc. Los autores coinciden plenamente en reconocer
que la organización vertical por actividad es la más eficaz en cuanto favorece la unidad y
fortalece el sindicato, así como la negociación colectiva, dado que establece para cada sector
industrial o comercial un único nivel de negociación.
214

Otra variante de organización vertical está dada por los sindicatos de empresa, que agrupa a los
trabajadores de una misma y única empresa, limitando la dimensión del sindicato a la dimensión
de aquélla.
f. Parte de la constatación de la tendencia federativa de los sindicatos, que los lleva a

procurar la unidad, formando uniones entre sí o integrando federaciones y
confederaciones, nacionales e internacionales. Así, varios sindicatos horizontales o de
OM
categoría, pueden asociarse a otros, en una vinculación horizontal, formando uniones
interprofesionales. Y los sindicatos de actividad o de empresa pueden establecer relaciones
verticales integrando federaciones y confederaciones, en ámbito regional, nacional y aun
internacional.
.C
4. Ámbito de aplicación subjetivo.
El concepto mismo de sindicato ésta dado por la existencia de relación de trabajo en régimen de
DD
subordinación. Esto, no implica negar el derecho de agremiación a otros sectores como
estudiantes, “trabajadores independientes”, etc. Simplemente no tendrán el carácter de sindicatos
obreros, ni, necesariamente el de sindicatos de empleadores.
LA
d. Tendencias del movimiento sindical.
El sindicalismo puede desarrollarse en 2 sentidos: horizontal y vertical.

FI
El desarrollo horizontal es el que agrupa a todos los trabajadores del mismo oficio aunque
pertenezcan a diferentes industrias.
El desarrollo vertical es el que congrega a todos los trabajadores de la misma actividad aunque

posean distintos oficios.
Tendencia federativa. Ésta busca fortificar los sindicatos en diversos planos. El criterio de que
la unión hace la fuerza no se plantea sólo en la escala de la empresa o de la rama de actividad
sino que se manifiesta en todas las dimensiones y proyecciones. En el orden nacional se expresa
en la tendencia hacia las federaciones y, en un paso más avanzado, hacia las confederaciones.
215

Tendencia hacia la pluralidad. Posee una tendencia hacia la pluralidad y la diversificación.
Esta tendencia proviene de la variedad de opiniones y tácticas, propias del espíritu humano. Es
esencial dentro de este tema, respetar la libertad de opinión de cada persona y de cada grupo, por
lo que es inevitable aceptar las diferencias de opinión, el pluralismo real que debe admitirse en
todas las esferas de una sociedad democrática.
Sentido monopolista. Revela un sentimiento monopolista y excluyente. Es otra expresión de la
OM
intolerancia de los movimientos colectivos vigorosos que para poder encarar sus
enfrentamientos, deben mostrar y asegurar un frente completo y unido. Las propias tácticas
sindicales, como la huelga o el boycott, requieren, para ser eficaces, una adhesión total y
completa. Las grietas y las defecciones debilitan las medidas hasta el extremo de poderlas
.C
convertir en irrelevantes o intrascendentes. La tendencia, por tanto, de todo sindicato, como de
toda agrupación patronal, es buscar la disciplina gremial, de modo que toda la categoría en
conflicto asuma la misma actitud.
DD
LA
FI

216

Clase 20. Negociación colectiva. Concepto. Funciones. Modelos de negociación colectiva.
OM
El diálogo Social. Concepto.
a. Concepto y funciones.
.C
Consiste en un proceso o conjunto de discusiones más o menos estructuradas tendientes a
llegar a un punto de acuerdo entre los actores de manera de satisfacer los intereses de cada
una de las partes en el proceso.
DD
Mantero expresa que el estudio de la negociación colectiva debe ser enfocado desde
diversos ángulos: como fuente de derecho, como forma de solución del conflicto, como
manifestación del enfrentamiento de poderes entre el empleador y los trabajadores, y como
LA
forma de acción política de las organizaciones sindicales.
Barbagelata expresa que los sujetos y actores colectivos, a diferencia de los individuales, ni
trabajan, ni emplean el trabajo ajeno, sino que crean, o contribuyen a crear, el marco en
FI
que se desarrollarán las relaciones de trabajo. Una de las vías de creación de ese marco
jurídico, es precisamente la negociación colectiva.
El derecho del trabajo, al reconocer la autonomía de la voluntad colectiva, quebró

definitivamente el monopolio estatal de la creación de normas jurídicas. En los ordenamientos

jurídicos modernos, coexisten normas creadas por el estado para regir las relaciones entre
trabajadores y empleadores y normas creadas con el mismo fin mediante el ejercicio de la
autonomía de la voluntad colectiva. Esta doble formación de las normas jurídicas, ha dado lugar
a las teorías sobre la pluralidad de ordenamientos.
217

Como partes de una negociación colectiva encontramos por un lado a: un empleador, un grupo
de empleadores, una organización o varias organizaciones de empleadores; y por otro a:
una organización representativa de trabajadores o varias organizaciones.
Nuestra doctrina ha expresado que en términos generales –en el ámbito del respeto al libre
ejercicio de la libertad sindical- existe, para el empleador, un deber de negociar colectivamente,
que además debe cumplir de buena fe.
OM
La negociación colectiva consiste en un mecanismo autoregulador y el convenio colectivo,
como fuente de derecho de formación extraetática.
La negociación colectiva constituye, conjuntamente con la libertad para constituir
.C
sindicatos y el derecho de huelga, los 3 pilares básicos que soportan al Derecho Colectivo
del Trabajo.
DD
Alonso Olea expresa –al referirse no sólo al Derecho colectivo sino al derecho de trabajo en
general- que el derecho del trabajo no puede vivir más que en la medida en que los trabajadores
puedan negociar colectivamente. Por ello la OIT, se ha abocado al fomento de la negociación
colectiva, aprobando el convenio 154, que precisamente tiende a desarrollar este instituto, en
LA
forma muy amplia.
Los presupuestos que se requieren para que haya negociación colectiva son: libertad sindical, una
organización sindical y vigencia de los derechos civiles del hombre.
FI
La función de la negociación no se agota en la creación de un convenio colectivo o de la función

normativa. También cumple otras funciones sindicales, actúa como medio de solución de
conflictos colectivos de trabajo y también es una forma de participación inorgánica de los

trabajadores en la empresa. Cumple 3 funciones: normativa, mecanismo de solución de

conflictos de trabajo, participación inorgánica de los trabajadores en la empresa.
Las condiciones de trabajo se discuten en la negociación colectiva, además de temas vinculados

con el derecho individual del trabajo (horarios, licencias, ámbito laboral, salud e higiene, etc) y
del derecho colectivo del trabajo (la relación entre las partes, la colocación de carteleras
gremiales, etc). La negociación colectiva abarca ambos ámbitos, el colectivo y el individual.
218

La culminación del procedimiento participativo de negociación, podría ser la firma de un
convenio colectivo de trabajo, el que al decir de Alonso Olea constituye la manifestación
más importante de acceso de la autonomía de la voluntad de los grupos sociales al poder
normativo, y por tanto a la categoría de fuente de derecho.
Se trata de una nueva concepción jurídica, que se ha dado en llamar “la socialización del
derecho”, cuya tendencia es a la humanización de la relación laboral, y que, utiliza a la
OM
convención colectiva, por considerarla un instrumento adecuado para la búsqueda de
mejores condiciones de trabajo y de vida. De allí su importancia.
La obligación de negociar – por Hugo Fernández Brignoni.
.C
La obligación de negociar, debe ser definida como una obligación de medio y no de
resultado. Las partes están obligadas a negociar un convenio colectivo, pero no a llegar a
un resultado final positivo. Es precisamente en el resultado de la negociación colectiva,
DD
donde se conserva plenamente la autonomía de la voluntad de cada parte interviniente;
cada parte tiene la libertad de decidir si celebra o no el convenio colectivo que se negocia.
Las partes tienen la obligación de negociar de buena fe y con recíproca lealtad. La

LA
obligación de negociar consistiría en que las partes se reúnan, negocien e intenten llegar a un
acuerdo, realicen el mayor esfuerzo posible. La obligación se cumple, cuando las partes
presentan propuestas, contrapropuestas, soluciones viables, fórmulas de acuerdo, etc; agotadas
FI
las mismas las partes quedan liberadas de la obligación.
Es opinión del Comité de Libertad Sindical, que la negativa de un empleador a negociar no

constituye, a la luz de lo establecido por los convenios internacionales, una violación de la

libertad sindical. Fundamenta su posición, en el principio de la autonomía de la voluntad de las

partes, expresando que la negociación colectiva para conservar su eficacia debe ser voluntaria.
Asimismo, el comité ha expresado en otra oportunidad que el derecho de negociar libremente

con los empleadores las condiciones de trabajo, constituyen un elemento esencial de la libertad
sindical.
219

De esta doble afirmación se desprende que para el Comité, el art. 4 del convenio 98 no consagra
el deber de negociar colectivamente, sino que solo establece el deber de negociar de buena fe, y
que asimismo, el convenio 154 no se refiere directamente a la obligación de negociar, sino que
prevé tan solo, condiciones previas para el reconocimiento de los sindicatos.
En definitiva, la normativa internacional no consagra –a criterio del Comité- la obligación

de negociar. Se limita a estimular la negociación colectiva, en forma genérica, remitiéndose
OM
a lo que en la materia dispongan las legislaciones nacionales.
Nuestro derecho carece de una obligación de negociar consagrada a texto expreso. Esto ha
cambiado con la ley 18.566 que luego veremos.
.C
Sin embargo, ante una actitud del empleador o de la organización de empleadores, negándose a
negociar, se podría argüir que esa conducta representa una violación del derecho de los
trabajadores al pleno ejercicio de la libertad sindical, como la obligación de negociar es a la
DD
negociación colectiva, la obligación de negociar existiría en nuestro derecho por imperio de los
convenio 87 y 98.
En este sentido, si se admite que la obligación de negociar surge en nuestro derecho, de los
LA
preceptos normativos establecidos en los convenios referidos, sería posible calificar el

incumplimiento de esta obligación como un “acto discriminatorio colectivo”.
La negativa del empleador a negociar un convenio colectivo representa una violación del
FI
derecho de libertad sindical que podrían provocar la aplicación de sanciones económicas y/o
condenas procesales.
La obligación de negociar existe, como contrapartida del derecho de los trabajadores a

participar en la fijación de sus condiciones de trabajo y de vida.
b. Modelos de negociación colectiva.
En cuanto a los modelos de negociación colectiva existen en el derecho comparado regímenes,

como el francés y los latinoamericanos en general, cuyos derechos del trabajo tienen
predominantemente carácter legal o estatal. En esos regímenes, la negociación colectiva cumple
un papel de complementación de la legislación. Generalmente, por lo menos en su estructura
220

tradicional, era la norma estatal la que establecía los mínimos inderogables y la negociación
colectiva la que creaba normas más protectoras de los trabajadores que las establecidas en los
mínimos legales. Otros ordenamientos en cambio, como el inglés o el norteamericano, están
organizados en base a pocas leyes estatales. La mayor parte de las normas laborales son en
esos regímenes originadas en la negociación colectiva. Nuestro país pertenece al primer grupo.
Por último queda ver el concepto de diálogo social, que es un concepto más atenuado que la
OM
negociación colectiva, e implica la interlocución de actores sociales pero sin una finalidad
jurídica. Es un diálogo entre las partes, este concepto no mira al sindicato como único
interlocutor posible. El concepto si bien es participativo apunta a sustituir el sindicato,
cumpliendo con la participación social involucrando a otras organizaciones que no son los
.C
sindicatos.
Concertación social, apunta a fenómenos jurídicos que tienen la participación del Estado como
DD
integrante principal de esa relación de negociación y de otras organizaciones sociales que
integran el fenómeno o concepto de concertación social. Acuerdos que son marco por su
contenido y que integran a más de un sujeto, a más de un representante en la sociedad,
incluyendo al estado.
LA
La negociación colectiva, la concertación social y el diálogo social son 3 institutos

diferentes.
FI
EL SISTEMA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA CREADO POR LA LEY 18.566.

Nelson Loustaunau.- En nuestro país no existía un sistema de negociación colectiva desde el

punto de vista formal. Esto no significaba que se careciera de este tipo de negociación. Las bases
de esta práctica fincaba en los convenios internacionales de trabajos ratificados sobre la materia
y en las leyes 10.449 (sobre consejos de salarios), 13.556 (sobre sujetos de la negociación
colectiva) y alguna otra norma mínima.
221

Una de las características de nuestro derecho del trabajo, era ser altamente reglamentado
en materia de derecho individual en contraposición con su abstencionismo o no regulación
en lo que refiere al derecho colectivo.
En 2005 se crea el Consejo Superior Tripartito donde se le establece como competencias la de

realizar una actualización y reclasificación de los Consejos de Salarios, y además se le asigna
estudiar modificaciones a la ley madre de consejo de salarios y regular el fenómeno de la
OM
negociación colectiva.
Con la nueva convocatoria de los consejos de salarios de 2005 y la sanción de la ley 17.940 (de
promoción y protección de la libertad sindical) se comenzó a transitar un camino hacia un
modelo legislativo de promoción, soporte o apoyo del derecho colectivo. Y en 2009, con la
.C
promulgación de la ley 18.566 se instala un sistema nacional de negociación colectiva. Esta
ley se estructura en 6 capítulos; el primero refiere a principios y derechos fundamentales del
DD
sistema de negociación colectiva. En el II y III se articula el modelo de negociación colectiva por
rama de actividad, el cual continúa siendo centralizado. El IV está dedicado a la negociación
bipartita, esto es, la clásica negociación colectiva por empresa o grupo de empresas. En el V se
instituyen cláusulas de prevención y solución de conflictos colectivos, y en el VI se regula las
LA
cláusulas de paz a incluir en los convenios colectivos.
En lo que a los Consejos de salarios importa, el sistema se articula en 3 niveles. El 1 de

alcance nacional o general, el segundo por rama de actividad o cadena productiva y el
FI
último organiza la negociación colectiva bipartita a nivel de empresa o grupo de empresas.
En el primer nivel se instala un órgano de cúpula, con funciones de dirección de las

relaciones laborales denominado Consejo Superior Tripartito, el cual actuará entre otras

facultades como órgano de consulta en la fijación del salario mínimo nacional, organizará
el siguiente (por rama de actividad o de Consejo de Salarios), etc.
En el segundo, se estructura la negociación por rama de actividad o cadena productiva.

Responde al tradicional modelo tripartito existente en nuestro país vale decir, la
negociación que se desarrolla en los Consejos de salarios.
222

En el tercero se desarrolla la negociación colectiva clásica. Su característica es ser
bipartita, lo que significa que se desarrolla entre un empleador, un grupo de empleadores,
una o más organizaciones representativas de empleadores por una parte y por la otra una o
varias organizaciones sindicales de trabajadores.
Es importante lo que dispone el art.15 de la nueva ley, en cuanto establece que las partes podrán
negociar por rama, sector de actividad, empresa, establecimiento o cualquier otro nivel que
OM
estimen oportuno, pero con la condición que la negociación en los niveles inferiores no podrá
disminuir los mínimos adoptados en los convenios colectivos de nivel superior, salvo lo
dispuesto en el Consejo de Salarios respectivo. Esto significa consagrar lo que se denomina
como cláusulas de descuelgue.
.C
O como indica Raso Delgue la negociación de empresa será válida en la medida que mejoren los
niveles de protección establecidos en la negociación a nivel de actividad, salvo que los propios
DD
consejos de salarios prevean la posibilidad del descuelgue, es decir el apartamiento del laudo o
del convenio superi
Héctor Hugo Barbagelata- la imposición de cláusulas de paz en los convenios colectivos por
el art. 21 de la ley 18.566.
LA
El art. 21 dispone: “Durante la vigencia de los convenios que se celebren, las partes se
obligan a no promover acciones que contradigan lo pactado ni aplicar medidas de fuerza
FI
de ningún tipo por este motivo. Esta cláusula es de aplicación a todos los temas que integraron
la negociación y que hayan sido acordados en el convenio suscrito. Queda excluida de su alcance
la adhesión a medidas sindicales de carácter nacional convocadas por las Organizaciones
Sindicales. Para resolver las controversias en la interpretación del convenio deberán establecerse

en el mismo procedimiento que procuren agotar todas las instancias de negociación directa entre
las partes, y luego con la intervención de la autoridad ministerial competente, para evitar el
conflicto y las acciones y efectos generados por este. El incumplimiento de lo dispuesto en el
inciso primero del presente artículo, a falta de un procedimiento fijado por las partes,
puede dar lugar a la declaración de la rescisión del convenio, la que deberá promoverse
ante la justicia laboral”. En síntesis, esta disposición impone en forma obligatoria la
cláusula de paz en los convenios colectivos, y la intervención de la “justicia laboral” en la
223

dilucidación de los conflictos colectivos de trabajo que pueden suscitarse en torno de la
mencionada cláusula.
Hay grados entre las cláusulas de paz. Así, la cláusula de paz en su más amplia extensión,
excluiría toda medida de fuerza durante el curso del convenio, sin tener en cuenta si el asunto ha
sido o no planteado en la negociación de la que surgió dicho convenio (cláusula de paz absoluta).
Las restantes calificadas como relativas, serían aquellas que sólo tienen que ver con los temas
OM
acordados, o que admiten excepciones y condicionamientos.
En principio, la cláusula de paz obliga a ambas partes, aunque obviamente el objetivo es

impedir la activación de medidas por los trabajadores.
.C
Por otro lado, la obligación dimanante de una cláusula de paz no inhibe las acciones de los
trabajadores que respondan a incumplimientos de las obligaciones de la contraparte. También ha
sido aceptada y está sancionada expresamente por algunas legislaciones, la operatividad del
DD
adagio rebús sic stantibus, conforme al cual, queda excluida de la obligación de paz la hipótesis
de variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se concertó el convenio.
A su vez, con el ánimo de superar la discusión sobre la existencia o no de una cláusula de paz
LA
tácita en los convenios colectivos o para reforzarla y ampliarla, se suelen incorporar a los
convenios estipulaciones expresas con esa finalidad, las cuales son variadas.
En contraste con las opiniones favorables al reconocimiento de las cláusulas de paz,

FI
expresamente pactadas se ha alegado por un sector de la doctrina, la incompatibilidad de tal

cláusula con el derecho de huelga y demás medidas inherentes a la libertad sindical, que
poseerían carácter de irrenunciables, en razón de su pertenencia al ordenamiento constitucional.

De acuerdo al art. 21, para que un tema caiga bajo la cláusula, no basta que haya sido
tratado, ni que se le mencione en los antecedentes o en el propio texto del convenio, pues
tiene que haber sido acordado y este acuerdo debe constar claramente en el convenio.
Otro tema importante, es que el art. 12 habilita a que las partes puedan convocar al
consejo de salarios, por lo cual la autoridad pública pierde el monopolio a favor de la
participación de los actores en la gobernanza del sistema.
224

OM
.C
DD
Clase 21. Convenios Colectivos de Trabajo. Concepto. Sujetos. Contenido. Tipos de
LA
convenios colectivos.
Clase 22. Efectos de los Convenios Colectivos de Trabajo. Teorías.
FI
a. Concepto y sujetos.
Pla los define como acuerdos celebrados entre un empleador, un grupo de empleadores o

una entidad gremial de empleadores con un grupo o sindicato de trabajadores para fijar
las condiciones a las que deben ajustarse los contratos individuales de trabajo.
En esta fórmula se contienen los 3 elementos esenciales que no pueden faltar en la

definición de los convenios colectivos:
a) son acuerdos;
b) entre representaciones de los 2 sectores de la relación laboral (bipartitos);

225

c) para fijar las condiciones de trabajo a las que han de ajustarse las relaciones singulares
de trabajo.
Ante todos son acuerdos de voluntad (convención). Significa que tienen naturaleza contractual.
Para que surja el convenio debe existir el consentimiento de las 2 partes que lo celebren ya que
sin la voluntad de ambas partes, el convenio no puede formarse.
OM
El contenido de ese convenio resulta de la negociación entre las partes: de la propuesta de una
aceptada por la otra.
Despax afirma que la convención colectiva es un contrato, fruto de una discusión entre los
interlocutores sociales antagonistas, pero un contrato entre colectividades lo que imprime a su
.C
régimen jurídico rasgos específicos desconocidos en los contratos de derecho civil que estaban
concebidos sobre un modelo individualista. Esta anotación destaca que si bien por su naturaleza
contractual los convenios colectivos deben regirse por las disposiciones generales en materia
DD
civil poseen peculiaridades que engendran dificultades y problemas nuevos.
El acuerdo debe realizarse entre representantes de los 2 sectores de la relación de trabajo:

trabajadores y empleadores. El campo donde se proyecta el convenio colectivo es el de las
LA
relaciones laborales, o sea, donde existen trabajadores dependientes.
Las representaciones, de algún modo expresan el interés de la categoría. Es representación

supone 2 escalones. En un primer plano, la entidad sindical se atribuye la representación de al
FI
categoría, comprometiendo no solo a la entidad sino a las personas que integran la categoría que
se dice representar. En un segundo plano, los dirigentes de la entidad sindical se atribuyen la
posibilidad de actuar en nombre de la sociedad en el cumplimiento de esa función representativa

de la categoría. Invocan para ello, las facultades reconocidas en los estatutos.
Pueden negociar y celebrar un convenio colectivo por la parte de los empleadores: un

empleador, un grupo de empleadores, una organización representativa de empleadores o
varias organizaciones representativas de empleadores. No hay un orden de prioridad en
cuanto a quien debe ser parte por los empleadores. La ley impone en cambio, un régimen
de prioridades en cuanto a que sujetos pueden actuar como negociadores por parte de los
trabajadores. Si existen organizaciones representativas de trabajadores éstas tendrán
226

prioridad para actuar como negociadoras del convenio colectivo. Sólo si tales
organizaciones no existen actuarán delegados electos. Cuando más de una organización se
atribuya la representación de los trabajadores. En ese caso las organizaciones deberán
actuar conjuntamente. Si no lo hicieran sólo será válido el convenio colectivo celebrado por
la organización más representativa.
El convenio colectivo no pacta trabajo sino que fija las condiciones de trabajo al que deben
OM
someterse los contratos individuales de trabajo, sea los que están en vigencia, sea los que se
celebren en el futuro.
Normalmente los convenios colectivos constan por escrito, pero no es esencial. La

temporalidad de los convenios colectivos es de esencia de todos los contractos de tracto
.C
sucesivo. Como dice Dieguez, por el convenio, las partes no se comprometen ad perpetum sino
por un tiempo limitado.
DD
La exigencia de que la parte trabajadora deba estar necesariamente representada por un
sindicato es un tema más polémico. Se trata de una exigencia que se incluye o no como requisito
imprescindible para la configuración del convenio colectivo. Hay quienes sostienen que si no
interviene un sindicato por la parte obrera, no hay convenio colectivo. Ese acuerdo tendría otra
LA
naturaleza, tendrá otra denominación y ha de someterse a otro régimen jurídico. Hay quienes
creen, en cambio, que lo que debe requerirse para que haya convenio colectivo es que el
elemento obrero sea un grupo, es decir, muestre una consistencia colectiva y no sea una
FI
simple pluralidad de adhesiones individuales. Pla se inclina por esta última posición.
Y, la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes puede considerarse compatible con
la definición expuesta. Como dice Durand, es natural que un convenio colectivo no se limite a

fijar las condiciones de trabajo que deben respetarse en las relaciones individuales, sino que
también haga nacer obligaciones entre las organizaciones.
Ventajas de los convenios colectivos.
Para los trabajadores:
227

- Equilibra la posición del trabajador –fortificado por la unión- con la del empleador para
poder discutir en pie de igualdad las condiciones de trabajo.
- Sirve para mejorar las condiciones del trabajador.
- Establece la igualdad de las condiciones de trabajo no solo en la empresa sino también en

la industria. Elimina o reduce la posible arbitrariedad patronal.
OM
Para los empleadores:
- Estimula la paz en la empresa.
- Le da cierta estabilidad en los costos; pues puede calcular el precio del costo de la mano
.C
de obra durante todo el período de duración del convenio.
Los adversarios de la negociación colectiva invocan los siguientes defectos:

DD
- Falsea la tasa natural de los salarios porque interviene un elemento extraño a las leyes de
mercado.
- No logra la paz social sino que la compromete. En lugar de evitar los conflictos, los
LA
provoca. Se dice que cada vencimiento de plazo de los convenios y la discusión de un nuevo
convenio surge una oportunidad de enfrentamiento y de conflicto.
Por otra parte, la OIT no se ha limitado a permitir y hacer respetar a los convenios colectivos
FI
sino que ha asumido una posición positiva de fomento de la negociación colectiva. Ejemplos:
Convenio 154 que dedica todo un capítulo al fomento de la negociación colectiva y el 151 que
establece la obligación de los estados de establecer procedimientos de negociación entre

autoridades públicas y organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de

empleo.
Los convenios colectivos sirven para que sean los propios sindicatos –que agrupan a los
interesados- los que puedan discutir y decidir la dosis de flexibilidad que puede aceptarse
en el derecho laboral y casi diríamos en cada rama de actividad y en cada época.
b. Contenido.
228

En cuanto al contenido de los convenios colectivos, De la cueva distingue 4 partes que, con
mayor o menor extensión se pueden dar en todos los convenios:
1) la envoltura
2) las cláusulas obligacionales
3) las cláusulas normativas
OM
4) las cláusulas eventuales, ocasionales o accesorias.
La envoltura según Lotmar está constituida por las normas que se refieren a la vida e imperio de
la institución. Esto nos indica que cabe distinguir 2 tipos de normas pertenecientes a este sector:
.C
a) las que se refieren a la vida del convenio colectivo, o sea, las normas que regulan la entrada en
vigencia, la duración, la revisión o la terminación del convenio.
DD
b) las que se refieren a la órbita espacial y funcional de vigencia del convenio: la zona
geográfica, la rama de actividad, o la empresa o grupo de empresas donde regirá el convenio.
Las cláusulas obligacionales son las que indican las obligaciones contraídas por cada uno de los
LA
pactantes hacia el otro. Mantero indica que son aquellas que obligan sólo a las partes que
actuaron en la negociación y celebraron el acuerdo que puso fin a la misma. Las cláusulas
obligacionales funcionan como contratos. Mediante ellas se crean derechos y obligaciones
exigibles a las partes que celebraron el contrato y no a terceros como ocurre con las cláusulas
FI
normativas. Hay 2 grupos de cláusulas:
a) las normas que tratan de asegurar el cumplimiento del convenio colectivo. Ejs las que fijan las

sanciones para la parte que viola el convenio.
b) las normas que fijan las obligaciones concretas a cargo del sindicato obrero frente al patrono y
viceversa.
Las cláusulas normativas suelen definirse como las condiciones generales establecidas para la
prestación individual de los servicios. Mantero expresa que son aquellas mediante las que se crea
una norma objetiva aplicable a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación del
229

convenio colectivo de que se trata. Esa cláusula es normativa, porque como las demás normas,
crea derechos y obligaciones a un número indeterminado de personas. Pueden distinguirse 2
series de cláusulas:
a) condiciones individuales para la prestación de los servicios. Ejs: fijan jornada de trabajo,
descansos, salarios, etc.
OM
b) ciertas obligaciones que contrae el empleador para con la comunidad de trabajadores. Ejs:
servicios sociales, campos deportivos, etc.
Las cláusulas eventuales pueden existir o no. Responden a circunstancias de momento:

terminación de una huelga, readmisión de trabajadores despedidos, supresión de boycott.
.C
Otro aspecto importante es la cláusula de paz, que limita el derecho de huelga durante la
vigencia del convenio colectivo. Puede entenderse por cláusula de paz cualquier estipulación
DD
tendiente a la solución de los conflictos; o puede entenderse cualquier estipulación tendiente a
prohibir o limitar el ejercicio de la huelga. Objeciones a la validez de las cláusulas de paz: una
deriva del principio de irrenunciabilidad que establece la imposibilidad jurídica de privarse
voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. La
LA
otra deriva del hecho de que el derecho de huelga es un derecho inalienable de cada uno de los
trabajadores, del que no puede disponer la organización que actúa como parte de los trabajadores
en la celebración del convenio colectivo de trabajo.
FI
Efectos de los convenios colectivos (tema 22). Teorías.

Las normas originadas en el convenio colectivo de trabajo, se aplican a las personas

comprendidas, o que lleguen a estar comprendidas, en una situación laboral expresa o
tácitamente descripta por la ley, o por el propio convenio colectivo.
La determinación de a que personas se aplican las normas originadas en el convenio colectivo se

realiza en base a 2 criterios diferentes. Un criterio, al que nos referimos como ámbito de
aplicación, mediante el cual se determina que las normas originadas en el convenio colectivo se
aplican al ámbito de una o varias empresas, o a parte de éstas, o a toda una rama de actividad,
230

etc. El segundo criterio, es el que Rosembaum llama de eficacia subjetiva, conforme al que se
determina si las normas derivadas del convenio colectivo se aplican a todas las personas
comprendidas en su ámbito de aplicación, o sólo a las que se vinculan al convenio por su
adhesión al sujeto colectivo negociador.
En nuestro derecho, en los hechos, el ámbito de vigencia queda determinado por el sujeto
que negocie por la parte empleadora. Si quien negocia es un empleador o varios empleadores
OM
determinados, el ámbito subjetivo de aplicación del convenio, quedará limitado al empleador o
empleadores que son parte en el mismo y a los trabajadores a ellos vinculados o que se vinculen
en el futuro. En cambio, si quien negocia es una organización de empleadores de una misma
rama de actividad, los efectos del convenio colectivo pueden considerarse aplicables en cuanto a
.C
todos los trabajadores de la misma. Sin embargo, este efecto se encuentra limitado porque la
doctrina y la práctica nacional no aceptan el efecto erga omnes del convenio en cuanto a los
empleadores aunque sí lo aceptan en cuanto a los trabajadores.
DD
Se utiliza la expresión efecto erga omnes, para indicar que las normas derivadas del
convenio colectivo son de aplicación obligatoria para todas las personas incluidas en su
ámbito de aplicación. No existe efecto erga omnes, cuando sólo resultan obligatoriamente
LA
vinculadas al convenio, las personas afiliadas a las organizaciones que lo celebran.
Antes de la ley 18.566 se discutía si la eficacia del convenio colectivo en el Uruguay era erga
omnes o no. Pero con la ley, que entró en vigor en 2009, del art. 16 surge que los convenios
FI
tienen efectos erga omnes. Dice el art. 16 “los convenios colectivos no podrán ser
modificados por contrato individual o acuerdos plurisubjetivos en perjuicio de los
trabajadores. El convenio colectivo por sector de actividad celebrador por las

organizaciones más representativas ES DE APLICACIÓN OBLIGATORIA PARA

TODOS LOS EMPLEADORES Y TRABAJADORES DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN
RESPECTIVO, una vez que sea registrado y publicado por el P.E”.
Aparte, Mantero señala que el efecto erga omnes en cuanto a los trabajadores ha sido
incorporado a nuestro derecho, mediante la ratificación de la carta internacional americana de
garantías sociales, cuyo art. 7 establece en una disposición autoejecutable, que los contratos o
convenciones colectivas regirán no sólo para los trabajadores afiliados a la organización
231

profesional que los suscribió, sino para los demás trabajadores, que formen o lleguen a formar
parte de esas empresas.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación inmediata de las normas laborales a los contratos de
trabajo celebrados con anterioridad, las normas laborales originadas en los convenios
colectivos se aplican a los contratos individuales de trabajo celebrados antes de la vigencia
de la nueva norma. Esto está vinculado a la teoría de la incorporación automática en el
OM
contrato individual. La norma más favorable creada por el convenio colectivo se aplica al
contrato ya en curso, celebrado con anterioridad a su vigencia, con el mismo fundamento, propio
del derecho del trabajo con que se aplican al contrato ya celebrado, las normas de una ley nueva
sin expreso efecto retroactivo.
.C
Incluso el principio de no retroactividad de las leyes, que en el derecho uruguayo no tiene rango
constitucional sino legal, es aplicado con mayor flexibilidad por el derecho del trabajo, cuando la
DD
nueva norma es más favorable al trabajador.
Y de acuerdo al art. 17 de la ley 18.566, el convenio colectivo cuyo término estuviese

vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo
sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario. Se establece entonces la
LA
ultraactividad de las normas originadas en él.
TEORÍA DE LA INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA AL CONTRATO INDIVIDUAL

FI
La teoría de la incorporación, o del efecto automático del convenio colectivo, explica la

ultraactividad y otras características propias de las normas originadas en el convenio colectivo,
diciendo que las estipulaciones del mismo se incorporan automáticamente a los contratos

individuales de cada uno de los trabajadores. Una vez producida esta incorporación, esas
cláusulas, como la de todos los contratos bilaterales, continuarán vigentes hasta que se
produzca la extinción del contrato individual al que se incorporaron, o hasta que el mismo
sea modificado por la voluntad de ambos contratantes.
Esta teoría logra explicar, con técnicas del derecho contractual originadas en el derecho civil, las
características especiales de normas propias del Derecho del Trabajo.
232

Lo que se le critica es que no logra explicar porque razón la norma creada por el convenio
colectivo continúa aplicándose a los trabajadores que celebren contrato individual de
trabajo con posterioridad a la extinción del convenio colectivo. Algunos autores señalan
que la norma originada en el convenio ya extinguido, continúa aplicándose a los contratos
individuales que se celebren en el futuro, porque ella se transformó en un uso y costumbre,
que como tal es fuente de derecho en el Derecho del Trabajo.
OM
EXPLICACIÓN DE LA ULTRAACTIVIDAD POR APLICACIÓN DE LOS
PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO (REGLA DE LA
CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA)
El estudio y análisis de los principios propios del Derecho del Trabajo, derivados de la
.C
autonomía y de la propia razón de ser de esta rama del derecho, permite explicar el efecto
de la ultraactividad, sin necesidad de recurrir a la artificiosidad de la teoría de la
DD
incorporación.
El principio protector, que en definitiva explica las características propias del Derecho del
Trabajo, se manifiesta, entre otras reglas, en la regla de la condición más beneficiosa.
Según Plá, la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación
LA
concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida
que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Las
condiciones de trabajo no pueden modificarse “in peius”.
FI
En oposición a estas teorías tenemos a Plá que explica que la cláusula del contrato individual del
trabajo, conformada según la norma colectiva, sigue naturalmente las vicisitudes de esta última,
estando permanentemente sometida al efecto integrativo de parte de aquélla. O sea, que en el

caso de sucesión de convenios colectivos, la nueva reglamentación del trabajo, teniendo el

carácter de generalidad respecto a la actividad, sustituye a la precedente, sea o no más
favorable al trabajador. Cualquier modificación producida en la esfera de la autonomía
colectiva se refleja así en el contenido del contrato individual, sin distinción entre las
modificaciones para empeorarlas o para mejorarlas. Los nuevos convenios colectivos
pueden tener contenido distinto de los convenios anteriores, tanto para mejorarlos como
para empeorarlos. Pero nunca podrá bajar el nivel de protección establecido por una
233

norma imperativa (ej ley, convenios internacionales, etc). Si no es una norma imperativa si lo
podrá hacer.
OM
.C
DD
LA
FI

Clase 23. Conflictos colectivos. Concepto. Medios de prevención y solución. Mediación.

Conciliación y Arbitraje.
234

a. Concepto.
Para algunas concepciones del Derecho del Trabajo, el conflicto se manifiesta como una
disfuncionalidad de las relaciones individuales o colectivas de trabajo, que el derecho debe
solucionar. Para otras en cambio, el conflicto constituye la esencia y razón de ser del Derecho
del Trabajo.
OM
Los conflictos laborales suelen darse de 2 maneras diferentes: como conflictos individuales
y como conflictos colectivos.
Conforme al criterio subjetivo (en atención a los sujetos del conflicto), estaremos ante un
conflicto individual de trabajo, cuando los sujetos del mismo sean sujetos individuales. Ej, un
.C
trabajador que hubiera realizado horas extras y estuviera en conflicto con su empleador, porque
éste se niega a pagarlas. Estaremos en cambio ante un conflicto colectivo, cuando los sujetos del
conflicto no son personas individuales sino sujetos colectivos del Derecho del trabajo. Ej, una
DD
organización de trabajadores de una rama de actividad, que reclama de la organización de
empleadores de la misma rama, la celebración de un convenio que regulara la estabilidad en el
empleo. Cabe aclarar que el conflicto no deja de ser individual, cuando son varias las personas
LA
que actúan conjuntamente, acá hay una acumulación de conflictos individuales, no es colectivo
porque no hay un sujeto colectivo.
Conforme al criterio objetivo (en atención al objeto o materia del conflicto), el conflicto será
FI
individual, cuando el mismo tuviera un objeto de interés sólo para personas determinadas o
determinables. En cambio, será colectivo cuando el mismo versara sobre una materia de interés
no para determinadas personas, sino para todas las personas que estuvieran o llegaran a estar en
una situación objetiva determinada. Así, sería un conflicto individual, aquel en que se reclamara

de un empleador, el pago de la indemnización por despido. Sería conflicto colectivo aquel en que
se reclamara que no se produzcan despidos sin causa justificada.
Puede suceder también que un conflicto individual se transforme en colectivo. Por ejemplo: el
despido de una trabajadora por haber contraído matrimonio, podría plantearse como un conflicto
individual. Pero podía suceder también que el mismo hecho diera lugar a un conflicto colectivo,
235

si quien actúa como parte reclamando la reinstalación, fuera un sujeto colectivo. En este caso el
sujeto del conflicto se ha hecho colectivo.
Hay también conflictos de derecho y conflictos de intereses. Los primeros son aquellos en que
se reclama el cumplimiento de un derecho preexistente. Los segundos son aquellos en que no se
invoca una norma, sino que se reclama en virtud de un interés (ej. aumento de salario no basado
en un derecho preexistente, sino en el interés de que así se haga).
OM
b. Medios de prevención y solución.
Ahora corresponde ver los medios de prevención y solución de los conflictos.
Hay formas autónomas de composición del conflicto, y formas heterónomas. Las primeras,
.C
son aquellas en que las propias partes en conflicto logran la solución del mismo. Las segundas,
son aquellas en que la solución del conflicto es impuesta por un tercero.
DD
Formas autónomas.-
a. Negociaciones directas entre las partes como forma de solucionar el conflicto entre ellas,
aparece como la vía normal.
LA
Para que ella sea posible hay 2 condiciones: a) la existencia y funcionamiento de organizaciones
sindicales libres y autónomas; y b) la posibilidad de recurrir libremente al ejercicio de medidas
de lucha o de acción colectiva como la huelga.
FI
b. La intervención de un tercero sin facultad de decidir. Se trata de un tercero neutral que

actúa en forma conciliatoria o mediadora. Se entiende por conciliación la composición mediante
negociación por las propias partes. En la mediación, en cambio, participa un tercero pero que no

tiene potestad para imponer solución alguna a las partes en conflicto.
Formas heterónomas.-
a. El arbitraje. Aquí el conflicto no es solucionado mediante la negociación de las partes, sino

que a ellos se impone en forma obligatoria, la solución decidida por un tercero. El arbitraje
puede ser facultativo u obligatorio. Debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad puede darse en
236

relación a 2 aspectos: la obligatoriedad de recurrir al arbitraje, y la obligatoriedad de acatar el
laudo arbitral una vez que el mismo se dicte.
b. Sentencias normativas. Forma similar a la del arbitraje obligatorio que se trata de una forma
de solución de conflictos que tuvo su origen en el régimen fascista italiano.
En materia de prevención y solución de conflictos tenemos los arts. 18 a 20 de la ley 18.566
OM
que lo regulan:
Artículo 18.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrá competencias en materia

de mediación y conciliación en caso de conflictos colectivos de trabajo.
.C
Artículo 19. (Procedimientos autónomos).- Los empleadores o sus organizaciones y las
organizaciones sindicales podrán establecer, a través de la autonomía colectiva, mecanismos
de prevención y solución de conflictos, incluidos procedimientos de información y consulta
DD
así como instancias de negociación, conciliación previa y arbitraje voluntario.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Dirección Nacional de Trabajo,

brindará asesoramiento y asistencia técnica a las partes, con el objeto de fomentar y promover
LA
los procedimientos mencionados en el inciso anterior.
Artículo 20. (Mediación y conciliación voluntaria).- Los empleadores y sus organizaciones y

las organizaciones de trabajadores podrán recurrir, en cualquier momento y si así lo
FI
estimaren conveniente, a la mediación o conciliación de la Dirección Nacional de Trabajo o

del Consejo de Salarios con jurisdicción en la actividad a la cual pertenece la empresa
(artículo 20 de la Ley Nº 10.449, de 12 de noviembre de 1943).

Cuando las partes opten por someter el diferendo al Consejo de Salarios competente, recibida la
solicitud con los antecedentes correspondientes, éste deberá ser citado de inmediato a fin de
tentar la conciliación entre las partes involucradas.
237

Si transcurrido un plazo prudencial se entendiere, a juicio de la mayoría de los delegados en el
Consejo de Salarios, que no es posible arribar a un acuerdo conciliatorio, se dará cuenta a la
Dirección Nacional de Trabajo a los efectos pertinentes.
OM
.C
DD
LA
FI

238

Clase 24. Huelga. Presupuestos del derecho de huelga. Concepto. Caracteres. Naturaleza
Jurídica.
Clase 25. Tipos o modalidades de huelga. Titularidad del derecho de huelga. Efectos de la
huelga en el contrato de trabajo.
Clase 26. Límites al ejercicio del derecho de huelga. Regulación jurídica de los servicios
esenciales.
OM
a. Evolución y concepto.
Antes de definir a la huelga debemos dar una noción del concepto de autotutela. Éste es una de
.C
las nociones básicas del derecho del trabajo, y consiste, en la acción de los propios trabajadores
tendiente a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual. Se vincula,
DD
también con la noción de autonomía colectiva, según la cual, en las sociedades pluralistas,
determinados grupos sociales poseen el poder de crear, dentro de ciertos límites, sus propias
normas. Y constituye, finalmente, una consecuencia necesaria e inescindible de la libertad
sindical, en cuanto típica actividad gremial indispensable para su vigencia real.
LA
En este marco, la huelga consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura
efectivizar la autotutela y la libertad sindical. En este sentido, el derecho colectivo laboral
tiene una estructura triangular, cuyos 3 aspectos esenciales son el sindicato, la negociación
FI
colectiva y la huelga.
En el derecho positivo uruguayo, al igual que otros no se define la huelga, con lo cual

debemos recurrir para conceptualizarla a las opiniones doctrinarias.
La huelga tiene una finalidad de reclamo o protesta en protección de intereses o derechos

de los trabajadores, y es un instituto de autotutela colectiva, y un instrumento de la libertad
sindical.
239

Como señala Mantero, en la etapa actual de evolución del derecho, el derecho de huelga se
entiende como una manifestación de la libertad sindical y por lo tanto asume la calidad de
un derecho humano fundamental.
En castellano, “huelga” deriva de holgar, que significa descansar, estar ocioso, holgazán, etc, por
lo cual no posee una relación directa con el sentido laboral del término. El sentido etimológico
verdaderamente significativo lo tiene la expresión francesa “grève”. Grève es el nombre que se
OM
da en francés a una plaza, playa o espacio llano cuya superficie está formada de guijarros. La
plaza del ayuntamiento de París antes se llamaba Plaza de Grève, o plaza de huelga. Era ésta un
gran terreno sobre el cual había acumulado el río gran cantidad de arena y piedrecillas, de donde
le vino su nombre, antes de que se contruyeran los muelles para encauzar el lecho del Sena. Los
.C
obreros sin trabajo se van a reunir en esa plaza, y allí los empresarios acudían a tratar con ellos.
Cuando los obreros estaban descontentos con las condiciones de trabajo se colocaban en la
huelga (grève), lo cual quiere decir, en la Plaza de Grève, a la espera de mejores propuestas. De
DD
ahí que, cuando los trabajadores suspenden voluntaria y colectivamente el trabajo, se está ante
una huelga (grève).
En cuanto a la evolución, como dice José Martíns Catharino, “no puede haber en el campo del
LA
derecho una evolución más espectacular: determinado hecho social, considerado delictivo,
con el correr del tiempo pasa a ser una garantía constitucional”. Etapas por las que pasó la
huelga: 1) la huelga como delito,2) la huelga como ilícita civil, 3) la huelga como derecho
FI
individual y 4) la huelga como derecho colectivo.
b. Naturaleza jurídica.
La huelga constituye un instituto de autotutela y de autoprotección colectiva. En esto están

todos de acuerdo, no así en la naturaleza jurídica. Hay 3 posturas:
- De Buen habla de la función equilibradora de la huelga, que es una manera distinta

de hablar de la autotutela. Dice que tanto el sindicato, como el convenio colectivo, como la
huelga, tienen la finalidad de constituir un determinado poder que tiende a reequilibrar las
fuerzas de las partes sociales (trabajadores y empleadores), a producir un equilibrio que
había sido alterado por el poder económico del empresario. La huelga consiste en la
240

abstención colectiva de trabajar, como forma de equiparar de cierta manera, el poder que
naturalmente, desde el punto de vista económico y social, tiene el empresario, para provocar
alguna mejora que se procura, o alguna negociación a la que se quiere llegar, etc. Se recrea un
ámbito de negociación donde ambos sujetos estén en igualdad de condiciones. La huelga
compensa el desequilibrio por el carácter colectivo que es un factor de equiparación.
- Otra de las explicaciones que se dan de la huelga, recurre a un instituto civil y dice que
OM
es la versión laboral y colectiva de la excepción del contrato no cumplido. Consiste en el
derecho de todo contratante, en un contrato bilateral, de suspender el cumplimiento de su
obligación, en tanto la contraparte no cumpla la suya o no ejecute el cumplimiento de su
obligación. Esto se aplicaría analógicamente para explicar el fenómeno de la huelga. Lo que le
.C
critica Ermida a esta postura es que, la huelga se define como un hecho colectivo, donde si
bien puede ser ejercida por cada trabajador individualmente considerado en su lugar de
trabajo, tiene –en la esencia de su definición- una connotación colectiva, que no posee la
DD
excepción de contrato no cumplido.
- Otra explicación (aunque está en desuso) es la de Martins Catharino, que utiliza un

concepto penal, que es el de la legítima defensa. La huelga es el equivalente laboral de la
LA
legítima defensa, dice Martins Catharino, al igual que Nicoliello. Es decir: ante un
incumplimiento, ante una agresión de la otra parte, uno tiene derecho a defenderse, aun
usando un cierto grado de violencia, que en este caso no es ilícita.
FI
Aquí corresponde hablar también (por fuera de las teorías) de la TRIVALENCIA de la huelga,
esto es, la huelga es –o puede ser- cualquiera de las siguientes 3 cosas, y aún las 3 a la vez:
- UN MIEDO DE ACCIÓN SINDICAL O GREMIAL

- UN CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO
- UNA FORMA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO.
Explicación: antes del conflicto (aunque es relativo) la huelga es un medio de acción del
sindicato o del gremio, de la colectividad de trabajadores, es un instrumento a través del cual
puede actuar la colectividad de trabajadores y el sindicato. Pero al mismo tiempo, una vez
241

desencadenada, la huelga es un conflicto. La huelga es el típico conflicto colectivo de trabajo.
Acá se plantea si la huelga es un conflicto o es una forma de solucionarlo. Quienes sostienen que
la huelga no es un conflicto sino un medio de solución de conflictos, dicen que, al
desencadenarse la huelga, la controversia ya existía; se hace huelga para solucionar el problema
que ya se había creado. Por su parte, Ermida entiende que la huelga es, a un mismo tiempo, el
conflicto de trabajo y una de las formas de solucionarlo. Si no se logra solucionar el problema
OM
con la huelga, el conflicto se solucionará de otra forma, ya sea porque la huelga se pierde y se
impone la voluntad de la contraparte, o ya sea porque se logra algún tipo de acuerdo via
mediación, conciliación, arbitraje, etc. O sea que, en definitiva, la huelga tendría esta trivalencia
de ser un medio de acción sindical o gremial, el principal de los conflictos colectivos de trabajo,
y al mismo tiempo, uno de los medios de solución del conflicto colectivo.
.C
c. Constitucionalización del derecho de huelga.
DD
El art. 57 de la Constitución, en el párrafo tercero expresa: “Declárase que la huelga es un
derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”.
Hay que distinguir 3 aspectos: 1) la caracterización de la huelga como “derecho gremial”, 2) la

LA
declaración de la existencia del derecho de huelga y no su creación, y 3) la reglamentación legal.

En cuanto al punto 1, De Ferrari expresa que se quiso negar la titularidad del derecho al
sindicato. El gremio es el conjunto de trabajadores que tiene una cierta unidad profesional, por
ejemplo el personal de una empresa, el conjunto de los albañiles del país, o puede ser el conjunto
FI
de trabajadores de la industria; depende de cómo se agrupen los trabajadores. Couture y Plá

expresan que decir derecho gremial o derecho de un gremio, vale tanto como decir derecho
de un conjunto de personas que tienen un mismo oficio, profesión, o estado social. La

titularidad del ejercicio del derecho de huelga NO está concedida en exclusividad al

sindicato, sino A LA COLECTIVIDAD LABORAL, y que podrá ejercer el derecho de
huelga aún cuando no esté sindicalizada. Lo que no está tan claro es que el sindicato no
tenga titularidad para declarar la huelga. Porque en definitiva, en cuanto el sindicato es
representativo del gremio, que la declare el sindicato es de alguna manera equivalente a
que la huelga la declare el gremio. En cambio, sí es clara la legalidad de la huelga ejercida
por la colectividad laboral, a pesar de una decisión sindical en contrario. En nuestro
242

derecho, la “HUELGA SALVAJE”, es decir, la ejercida por el conjunto de los trabajadores
en contra de una decisión sindical de no hacer huelga, es perfectamente LÍCITA. Y como
dice Ermida, la función de este artículo no es la de quitarle al sindicato el derecho a
declarar la huelga, sino la de establecer que pueden ejercer el derecho de huelga TODOS
LOS GREMIOS, AUNQUE NO ESTÉN SINDICALIZADOS. Hay muchas colectividades
laborales que no tienen sindicato, y eso no quiere decir que no puedan hacer huelga.
OM
Cualquier personal de una empresa, cualquier colectividad laboral, puede hacer huelga,
tenga o no tenga sindicato, porque el titular no es el sindicato, que puede ser inexistente,
sino el gremio, que siempre existe. La mayor parte de la doctrina entiende que el titular del
derecho de huelga es el INDIVIDUO O LA COLECTIVDAD LABORAL, O LAS 2
COSAS (la colectividad y los individuos que la integran). La titularidad de fondo le
.C
corresponde a éstos, y en realidad, cuando también se le concede al sindicato, le es otorgada
en tanto representante de aquella colectividad.
DD
En síntesis, el titular del derecho de huelga es el grupo de trabajadores, organizados
o no, sindicalizados o no. Y por influjo de la doctrina italiana, también se plantea la
tesis de que el derecho de huelga es de titularidad individual pero de ejercicio
LA
colectivo.
Volviendo al concepto de huelga salvaje, ésta es aquella que se realiza contra la decisión del
sindicato: el sindicato decide no hacer huelga, o dejar sin efecto, terminar, concluir una
FI
huelga, y sin embargo los trabajadores, miembros de ese sindicato, de todas forman
continúan la huelga, de todas formas hacen la huelga. En nuestro derecho este problema no
se plantearía, porque nuestro ordenamiento otorga la titularidad del derecho de huelga al

gremio, y no al sindicato. Pero en aquellos sistemas en que es el sindicato el titular del

derecho de huelga, se plantea la licitud o ilicitud de la huelga salvaje. Por ello justamente
Mantero señala que si el derecho de huelga sólo puede ser ejercido por el sindicato, las
huelgas realizadas por los trabajadores sin que medie decisión sindical (huelgas salvajes)
son hechos ilícitos o no amparados por el derecho.
En cuanto al punto 2, el “declarar” implica el reconocimiento de un derecho existente, no creado

por la norma, sino simplemente reconocido por la misma. Se quiso reconocer un derecho que
243

existía. El origen del art. 57 es la Constitución del 34, antes igual, se lo daba como existente
tanto de hecho como jurídicamente.
Y en cuanto al punto 3, parte de la doctrina, y el movimiento obrero sostuvieron que el mero

hecho de reglamentar un instituto implicaría, de alguna manera limitarlo. En conformidad con el
art 332, la ausencia de reglamentación de un derecho constitucional consagrado como la huelga,
no impide de ninguna manera su ejercicio, razón por la cual, la inexistencia de la
OM
reglamentación no perjudica al derecho de huelga.
d. Caracteres.
a. La omisión de trabajar con carácter transitorio. Debe haber una interrupción del
.C
trabajo, o una omisión de trabajar, o la recusa del trabajo, o por lo menos un
enlentecimiento o alteración del trabajo. Corresponde aquí ver los conceptos de huelga
típica y huelga atípica.
DD
La huelga TÍPICA es la interrupción continua del trabajo. Es la que se produce cuando los
trabajadores deciden “a partir de hoy no trabajamos”, y a partir de ese momento se
produce una suspensión continua del trabajo, hasta que termine el conflicto.
LA
Pero, existe la posibilidad de una omisión de trabajar, de una suspensión del trabajo,
interrumpida: las conocidas huelgas intermitentes, en las que, por ejemplo, se trabaja una
hora y se hace huelga una hora. Esta es la primera forma ATÍPICA de huelga. Otra forma
FI
atípica es el trabajo a desgano o trabajo a reglamento, que consiste en trabajar pero

haciendo lo mínimo posible, haciendo la labor lo peor posible dentro de lo lícito, y
omitiendo toda tarea adicional. Entran dentro del concepto de huelga atípica las medidas

que alteran, interrumpen, distorsionan, enlentecen la actividad laboral con finalidad

transitoria.
En síntesis, la huelga típica es aquella que implica una suspensión continua del trabajo por
acto colectivo de los trabajadores, con finalidad reivindicativa y de protesta, concepto que
deja al margen todas las formas atípicas de huelga, que son aquellos casos de trabajo
244

irregular o de alteración del trabajo normal: los paros intermitentes, los paros parciales, el
trabajo a reglamento, o trabajo a desgano, etc.
Por otro lado se plantea la licitud o ilicitud de todas estas formas de huelga. Al respecto, Plá
sostiene que toda interrupción o alteración del trabajo, con finalidad de protesta gremial,
entra dentro de la definición de la huelga, y debe ser considerada lícita, con la única
excepción del sabotaje, es decir, el daño voluntario sobre bienes ajenos. Esta es la posición
OM
también sostenida por Ermida, Paul Duran, etc y por el Comité de Libertad Sindical de la
OIT que expresa en un dictamen que son ilícitas las huelgas que dejan de ser pacíficas,
todas las demás son lícitas. La única condición que se exige para aceptar la licitud de la
ocupación es que sea pacífica, que no implique violencia personal ni material.
.C
Hay otra teoría llamada de la proporcionalidad, que no refiere a la tipicidad o atipicidad,
que busca determinar la licitud o ilicitud de una medida en base a la proporción entre el
DD
daño, la afectación del sistema respecto de la medida adoptada y lo que se reivindica,
protesta.
b. La voluntad de reclamo, de protesta (la funcionalidad). La huelga no es un no trabajar por

vacaciones, es un no trabajar como forma de protesta, de reclamo, en el que está presente el
LA
carácter reivindicativo de la huelga, el carácter conflictivo, y su carácter de instituto de

autotutela. Se distingue en esto del abandono del trabajo; es fundamental este segundo
carácter de la huelga, porque si careciera de él ocurriría que el trabajador falta, el
FI
empleador lo intima a trabajar, no concurre, y se lo tiene por renunciado tácitamente:

abandono del trabajo. En la medida en que este abandono es colectivo, y tiene una voluntad
gremial de reclamo o protesta, es que aparece la huelga y se segrega el abandono. No puede

haber sanción, no hay abandono y no puede ser causal de rescisión del contrato.
La huelga sirve como instrumento para compensar la desigualdad que existe entre el
empleador y el trabajador mediante el ejercicio de esa medida colectiva.
c. Colectivo. No existe la huelga de un trabajador, la huelga es un fenómeno colectivo,

plurisubjetivo. Debe ser un reclamo colectivo por su propia definición, por su carácter de
instituto de derecho colectivo del trabajo, porque es un derecho gremial, por la finalidad
245

que tiene, etc. No obstante, esto no puede aplicarse indiscriminadamente en todos los casos.
Veamos un ejemplo de Ermida:
Una huelga de rama de actividad. Supongamos que se declara una huelga en determinada
industria o rama de actividad. Y en muchas empresas de esa industria se hace la huelga: en la
empresa A hace huelga el 50% del personal, en la B el 100%, en la C el 70%, en la D el 30%,
como se ve se da el carácter colectivo con mayor o menor intensidad en todas las empresas. Pero
OM
sucede que en la empresa E, hay un trabajador que hace huelga. Ese hombre, ¿está haciendo
huelga, o está faltando? ¿es un fenómeno colectivo, o no?.
Para responder a estas preguntas hay que tener en cuenta el ámbito subjetivo de la huelga, y
referir el carácter colectivo al ámbito subjetivo de la huelga. Si es una huelga de empresa,
.C
el carácter colectivo se debe dar en esa empresa. Si es una huelga de actividad, el carácter
colectivo se debe dar en la actividad. Y si es una huelga nacional, el carácter colectivo se
DD
debe dar en el territorio nacional. Por eso, hay que tomar con pinzas este carácter colectivo
de la huelga, que no pretendemos negar, porque es esencial a su definición, pero hay que
tener cuidado de no aplicarlo automáticamente a cualquier situación que se dé. Aquello de
que la huelga de un solo trabajador no es huelga, es cierto pero a medidas. DEPENDE DEL
LA
ÁMBITO EN EL CUAL SE LE APLIQUE. Por eso, en el ejemplo hay huelga del

trabajador de la empresa E y es colectiva, porque la huelga no se ejerce en una empresa
individualmente considerada sino a una rama de actividad, y basta con que varios
FI
trabajadores de diferentes empresas hagan huelga para que uno solo de otra empresa
pueda ejercerla también lícitamente, cumpliendo de esta manera con el carácter de
colectiva.

De manera que, con los caracteres reseñados podemos definir a la huelga con criterios de
Plá: “OMISIÓN, REDUCCIÓN, O ALTERACIÓN COLECTIVA Y TRANSITORIA DEL
TRABAJO, CON UNA FINALIDAD DE RECLAMO O PROTESTA”.
Otra definición es la dada por Hélène Sinay quien expresa que la huelga “es la negativa
colectiva y concertada de trabajo” que manifiesta la intención de los trabajadores de
colocarse provisionalmente fuera del contrato, para asegurar el éxito de sus
reivindicaciones.
246

e. Efectos de la huelga en el contrato de trabajo.
Efecto 1: la huelga suspende el contrato de trabajo, no lo termina. Hay una voluntad de

reiniciar la relación laboral. El efecto es, pues, el de suspender el contrato o relación de
trabajo.
Efecto 2: al ser una suspensión de la relación individual de trabajo, se mantiene la
OM
antigüedad. Durante el período de huelga se genera antigüedad.
Efecto3: no se generarían salarios (opinan distinto De Ferrari y Nicoliello).
Efecto 4: sí se generará licencia, se tendrán como trabajadores, a los efectos de la

generación de la licencia, los períodos de huelga.
.C
Efecto 5: en trabajador en huelga no tiene acceso al seguro de paro, porque lo que cubre el
seguro de paro es la desocupación forzosa, y no la voluntaria: el huelguista es un
DD
desocupado circunstancial voluntaria, no trabaja por un acto de su voluntad. A su vez, el
trabajador que está en huelga, no podría ser enviado al seguro de paro.
Efecto 6: refiere al despido, si es lícito o no, y si puede ser abusivo. Parecería que sí, sería
LA
un despido por ejercer un derecho, salvo que el empleador probara que el despido se
motivó en causas ajenas al conflicto. La circunstancia de que la huelga es un derecho,
impide entender a la misma como una forma de incumplimiento de las obligaciones
FI
derivadas del contrato de trabajo, que justifique su rescisión. Por el contrario: el despido
originado en el hecho de que el trabajador haya hecho huelga, constituye, conforme al art.
1.2b del Convenio 98 un acto antisindical prohibido.

f. Límites al ejercicio del derecho de huelga. Regulación jurídica de los servicios

esenciales.
El tema del ejercicio del derecho de huelga y la solución de los conflictos colectivos de trabajo
en los servicios esenciales, pone en juego un derecho laboral fundamental, como el de huelga, y
el interés de la colectividad en la continuidad de aquellos servicios que le son indispensables. Se
247

trata, pues de establecer un equilibrio entre el interés general y los derechos de las partes en
conflicto.
A partir del reconocimiento pleno del derecho de huelga, se admite la introducción de

restricciones al mismo en los servicios esenciales en el sentido estricto del término –que es
polémico- (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro LA VIDA,
LA SEGURIDAD O LA SALUD de la persona en toda o en parte de la población. Estos son
OM
los servicios esenciales según el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Ej el sector hospitalario, el servicio de
abastecimiento de agua. La definición y su aplicación son, sin duda, restringidas, lo que se
justifica por tratarse de una noción cuya aplicación determina la proscripción o limitación de un
.C
derecho fundamental. A pesar de ello, el Comité y la Comisión mencionados, han admitido
una limitación análoga adicional al derecho de huelga o –vista desde otro ángulo-, una
suerte de “extensión” de aquel concepto estricto del servicio esencial, al considerar legítima
DD
la exigencia de que se mantenga “UN SERVICIO MÍNIMO” en caso de huelgas cuya
extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal, que las
condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro. O sea que, por
LA
esta vía, junto a los servicios esenciales, se suma una segunda noción habilitante de la
limitación del derecho de huelga: la de aquellos servicios que no serían esenciales “a priori”
pero que pueden devenir tales en determinadas circunstancias, como por ejemplo, su
duración o extensión. No obstante, los efectos no coinciden: mientras que en el primer caso
FI
se admite tanto la prohibición como otras formas de limitación de la huelga, en este nuevo
caso de “servicio esencial por extensión” sólo se admite la imposición de un servicio
mínimo, el cual, debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no

comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la

población y contar con la participación voluntaria de las organizaciones de trabajadores y
empleadores junto a las autoridades. Y, la Comisión de Expertos ha agregado que el
sistema de servicios mínimos podría utilizarse igualmente en el caso de los servicios
esenciales para evitar una prohibición absoluta de la huelga en dichos servicios. Con lo
cual, la existencia de un servicio esencial no prohibiría la huelga.
248

Por otra parte, toda prohibición o limitación de la huelga en los servicios esenciales debería
estar compensada por mecanismos equitativos, ágiles, participativos y eficaces de atención
y solución de las reclamaciones de los trabajadores.
g. Ley 13.720- Comisión de productividad, precios e ingresos.
Los cometidos atribuidos a la comisión, pasan a la competencia del Ministerio de Trabajo y
OM
Seguridad Social.
Artículo 3°.
Son cometidos principales de la Comisión:
f) Actuar como órgano de conciliación respecto de situaciones conflictuales colectivas de
.C
carácter laboral a que le sean planteadas. Ninguna medida de huelga o "lock put" será
considerada lícita si el problema que la origina y la decisión de recurrir a tales medidas no
han sido planteadas con no menos de siete días de anticipación a la Comisión. Los
DD
jusnaturalistas dicen que esto no puede ser.
Artículo 4°.
Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de
LA
aplicación el régimen de los dos últimos Incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar,
por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la
comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia,
cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión
FI
podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y
en el artículo 347 de la ley N° 13.318, de 28 de diciembre de 1964.
En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las

medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de

los bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad
de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales
pertinentes.
Artículo 5°.
249

En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del
artículo 3°, la Comisión podrá disponer por sí - antes o después de la aplicación de las medidas a
que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del
plazo que determine - que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores
o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el
empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos
OM
la Comisión podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas,
solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva.
.C
DD
LA
FI

250

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Clase 1. Evolución histórica del derecho del trabajo.

Evolución del Derecho del Trabajo en

A. Evolución del derecho del trabajo a nivel mundial.

castigo y en realidad no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que

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mas de un mismo bien ya que no es rentable producir artesanalmente a consecuencia se da el

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3) El tercer factor es el concepto de subordinación; el trabajador si bien entra libremente a

SUBORDINACIÓN, es la forma de describirlo.

Las características de la revolución industrial desde el punto de vista laboral, fueron:

particulares, porque el trabajador es teóricamente libre, pero no es realmente libre; porque

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La cuestión social se manifiesta externamente como afectando de un modo principal a la clase

Como consecuencia de la revolución agrícola y demográfica, se produjo un éxodo masivo de

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El segundo componente es el malestar derivado por la explotación productiva que se termina de

En síntesis, la cuestión social es el conjunto de problemas políticos y sociales, surgidos en el

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El movimiento obrero surge de la Revolución industrial como consecuencia de la falta de

Las primeras manifestaciones del movimiento obrero se plasmaron en el ludismo (destrucción de

resistencia contra el capitalismo.

historia del movimiento obrero ha estado marcada por la persecución y la clandestinidad.

En los primeros decenios de la industrialización se produjo una degradación de las condiciones

● Aumento de la jornada laboral.

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derechos. En una de ellas, concretamente en el año 1838, se definía un programa democrático

Los obreros se reunieron en organizaciones republicanas y de izquierdas a favor del sufragio

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La Asociación Internacional de los Trabajadores (AIT) o Primera Internacional, fue la primera

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● Ludismo Es un movimiento en contra de las máquinas, ya que se veían como la causa

● Cartismo. El cartismo consistió en un movimiento en Inglaterra que trató de presionar al

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cambios que tendieron a producir el Uruguay moderno. Con ellos, la formación de un

principios del s. XIX, no contaban con ningún apoyo legal, ni lo deseaban, y no se

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Rasgos fundamentales del período fundador: a) prioridad en el tiempo; b) confianza en la

Rasgo b- la confianza en la legislación como instrumento de reforma de las condiciones

La constitución de 1934 va a señalar el acceso del trabajo al plano de los derechos

fundamentales, teñidos ahora de un fuerte contenido social, bajo la inspiración de la Carta

La Constitucionalización, incluyó además de la promoción del trabajo al rango de derecho

fundamental, un programa básico de protección social y la institucionalización del derecho

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- contribuyeron al mejoramiento de la situación de las clases laboriosas, provocando un

- Aumentaron la seguridad del empleo.

- Estimularon la organización sindical.

- Limitaron el absolutismo patronal.

defensiva, buscando correcciones salariales.

Luego tenemos una vasta legislación entre 1948 y 1968:

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conflictos individuales de trabajo.

la implantación, por la propia constitución, de un Ministerio especializado en Trabajo y

creó la COPRIN otorgó, en última instancia al Gobierno, toda la competencia en materia de