Libro de Casos 2019

CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2019
AÑO ACADÉMICO 2019
1
C
Universidad Nacional de Tucumán
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Cátedra de Derecho Constitucional “C”
“Un método crítico de enseñanza

y aprendizaje del Derecho”
LIBRO DE CASOS
Autores:
OSCAR FLORES / LAURA J. CASAS/ ARIEL F. SOSA
MARÍA DE LOURDES PALIZA / AGUSTÍN F. PUPPIO/
NICOLÁS CORONEL / MARÍA SOFÍA GANDUR
SERGIO S. GALVEZ / MARÍA LUCÍA MOLINA
VÍCTOR ESTEBAN NADER / SOFÍA B. ARAGÓN APESTEY
MARÍA VICTORIA SORIA
Año Académico 2019

Autoridades Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Tucumán
Decana: Dra. Adela María Seguí

Decana:Dra. Adela María Seguí
Vicedecana: Dra. Marta Yolanda Tejerizo
Vicedecana:Dra.Secretaria Académica:
María Yolanda Tejerizo Dra. María Cristina Grunauer de Falú
Secretaria de Posgrado: Dra. Graciela Elizabeth Schmieloz
Autoridades
Secretaria Facultad
Académica:María Cristinade Derecho
Grunauer y Ciencias Sociales
de Falú
Secretario de Gestión Institucional: Dr. Martín Humberto Rivas
SecretaríaSecretario
de Posgrado:
de Dra. Graciela
Universidad Elisabeth
Nacional
Investigación: Schmieloz
Dra.de Tucumán
María Marta Cerro
SecretarioSecretario
de Gestiónde Planificación
Institucional:Dr. Juan Ignacio Coria Vignolo
e Innovación Universitaria: Dr. Federico Linardo Díaz
Secretario de Investigación:Dr. Héctor Horacio Madkur
Decana: Dra. Adela María Seguí
Secretaria Económico-Financiero: Dra. Nélida Olga del Valle Escudero
Secretaria Económico-Financiero: Dra. Nélida Olga del Valle Escudero
Vicedecana:Dra. María Yolanda Tejerizo
Secretaria Académica:María Cristina Grunauer de Falú
Secretaría de Posgrado:Dra. Graciela Elisabeth Schmieloz

Un método crítico de enseñanza y aprendizaje del derecho : libro de casos cátedra Derecho
Constitucional
SecretarioC de
AñoGestión
2019 / Oscar Flores ...
Institucional:Dr. Juan Ignacio Coria Vignolo
et al.] ; compilado por Oscar Flores. - 1a edición para el alumno - San Miguel de
Secretario de Investigación:Dr. Héctor Horacio Madkur
Tucumán : Oscar Flores, 2019.
Libro Secretaria
digital, PDFEconómico-Financiero: Dra. Nélida Olga del Valle Escudero
Publicación editada por la Cooperadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Archivo Digital: descarga y online
Edición: Secretaría de Investigación Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
ISBN 978-987-86-0023-9
Dr. Héctor Horacio Madkur
1. Derecho Constitucional . 2. Jurisprudencia. 3. Educación Superior. I. Flores, Oscar,
comp.
ISBN: II. Título. CDD 342
978-987-42-3621-0
1ª Edición. Marzo de 2017
Impreso en Argentina
PRESETACIÓN
“Scholarship is, in a sense, an act of faith that writing can make a difference. Yet, all of us know that
the reality is that most of what is written in law reviews is read by relatively few people (…).Why,
then, should a person use scarce time to put words on paper? Writing comes at the expense of time
with one’s students and family, and it comes at the expense of working with colleagues and on pro
bono or community-service projects. I am not so presumptuous as to suggest a universal reason why
all of us write, or even why all of us ought to write. Yet I suspect for most of us who write the answers
are the same: a deep belief that ideas matter and that scholarly exchanges, over time, can advance
understanding and perhaps sometimes even make a difference”.
“Los estudios académicos son, en algún sentido, un acto de fe en que la escritura puede hacer la
diferencia. Sin embargo, todos nosotros sabemos que la realidad es que la mayoría de lo escrito
en revistas jurídicas es leído relativamente por pocas personas. Entonces ¿por qué debería una
persona usar su escaso tiempo para poner palabras en un papel? El escribir se logra a costa de pasar
menos tiempo con los estudiantes y la familia, o de trabajar menos con colegas y en proyectos al
servicio de la comunidad. No soy tan pretencioso como para sugerir una razón universal de por
qué todos nosotros escribimos, o incluso por qué todos nosotros debemos escribir. Sin embargo
sospecho que para la mayoría de nosotros la respuesta es la misma: una profunda creencia de que las
ideas importan y que los intercambios académicos, conforme pasa el tiempo, pueden promover el
entendimiento y quizás a veces hasta hacer la diferencia”.
Erwin Chemerinsky, “Why write?”, 107 Michigan Law Review, 881, April, 2009
Este libro de casos fue pensado y elaborado como material de estudio para el curso lectivo 2019 de la
Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán. El objetivo pedagógico - como se indica en la “Fundamentación” del programa
de la Asignatura - es aplicar el método de casos durante la segunda etapa del cursado, posterior al
primer examen parcial previsto en el S.U.C., para desarrollar los contenidos teóricos previamente
estudiados.1
Quienes participamos en este libro, hemos venido trabajando con el método del caso en la Cátedra
Derecho Constitucional desde hace más de una década. En todo ese tiempo tal modalidad de enseñanza
del derecho nos ha demostrado que con ella se logra una plena participación del estudiante y se
favorece decididamente la interacción con el cuerpo docente. Además, permite fomentar el proceso
de debate y deliberación en los alumnos teniendo en cuenta sus intereses y puntos de vista. Implica un
trabajo intenso y pormenorizado de todos los docentes para acompañar a los estudiantes en el proceso
intelectual que implica el análisis crítico — no el estudio “de memoria” — de la jurisprudencia. Esta
manera de abordar la enseñanza del Derecho Constitucional trae consigo otro beneficio: permite
revisar año tras año los contenidos jurisprudenciales para así brindar a los estudiantes una visión
permanentemente actualizada de los criterios constitucionales de los tribunales argentinos, y
revisitar también los fallos clásicos o “leading cases” de nuestra asignatura. Ambas variantes han sido
utilizadas en este libro. Claro está que la implementación del método de casos exige que los alumnos
dediquen una cierta cantidad de horas para asistir a clase (o al examen parcial) conociendo el material
jurisprudencial con el que se trabajará. Volveré sobre ello más adelante.
En Estados Unidos el método de casos en la enseñanza jurídica surge hacia 1870 en la escuela de derecho
de Harvard a instancias del profesor Christophorus Columbus Langdell.2 Proponía enseñar derecho
1 En lo esencial, se reiteran aquí los conceptos vertidos en la introducción del segundo Libro de Casos de la Cátedra
Derecho Constitucional C, “Un método crítico de enseñanza y aprendizaje del Derecho”, editado en 2017.
2 Sobre el método de Langdell, ver: Garvin, David A., “Making the Case. Professional education for the world
of practice”, Harvard Magazine, septiembre — octubre 2003, http://harvardmagazine.com/2003/09/making-the-case-html;
Patterson, Dennis, “Langdell´s legacy”, Northwestern University Law Review, vol. 90, 1995, p. 196.
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UNT 2019 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C
exclusivamente a través del análisis de fallos y discusión en clase. Se inició como un modo “científico” de
descubrir principios del derecho. Según Langdell, los principios del derecho, como los de toda ciencia,
podían conocerse por inducción. A partir de la lectura de algunos casos relevantes, se inducían las líneas
generales. Con su propuesta, Langdell acerca el derecho al modelo de las ciencias naturales.3
Son tres los componentes principales del método de casos:
a) El libro de casos (casebook) que reúne un conjunto de fallos de apelación o de la Corte Suprema, y
en el que cada caso presenta al final una lista de comentarios y preguntas para el trabajo individual o
en el aula. Por lo común, los fallos y los artículos no están completos: el responsable del libro omite los
pasajes considerados innecesarios, de modo que se admite el estudio de fragmentos.4 El material que
usted tiene en sus manos en este momento responde a tales características.
b) El diálogo socrático, con el que comienza la clase. El profesor dirige preguntas a un solo alumno
y discuten en cada clase un caso asignado como lectura. No es un debate general, sino un diálogo. Por
ello es posible utilizar el método socrático en clases masivas.5 El típico diálogo socrático puede abarcar
los siguientes temas: 1) Los hechos del caso. En este primer punto es siempre recomendable “ubicar”
el fallo en el contexto sociopolítico en que se decidió, es decir, identificar la situación política, social
y económica vigente a la fecha de la sentencia y evaluar de qué modo pudo influir en la resolución
del caso,6 ya que “limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla
a partir del número de muertos”;7 2) El “holding” o principio desarrollado por el tribunal que fue
necesario para decidir el caso. Eventualmente, soluciones alternativas no adoptadas por el Tribunal;8
3) Los valores que fundamentan el “holding” de la decisión; 4) Comparación entre los distintos votos
del fallo y problemas de razonamiento; 5) Vínculos entre el “holding” del fallo y los de otros fallos
estudiados; 6) “Obiter dictum” significativo, es decir, los principios legales desarrollados por el tribunal
que no eran necesarios para decidir el caso,9 afirmaciones complementarias que no son decisivas en
la resolución arribada.10 Se aconseja distinguir entre preguntas sobre los hechos del caso (preguntas
de información) y preguntas críticas (exigen respuestas de razonamiento, no de información).11 No
hay respuestas “oficiales” del docente. Pueden quedar dudas o interrogantes que obliguen al alumno
a seguir pensando y a continuar la reflexión. Como indica Cueto Rúa “la nota distintiva, que asigna
tan marcada peculiaridad al método, es la participación activa del alumno y el esfuerzo que se le
impone para lograr por sí mismo la doctrina del caso, comprender el mecanismo mental que llevó a
la decisión, discriminar los elementos fácticos relevantes de la situación sometida a su consideración,
y ejercitar su juicio crítico”.12
c) El examen final escrito en el que se plantean uno o varios casos hipotéticos, para que el alumno
ofrezca la mejor solución, o prepare la mejor argumentación posible para una o más de las partes.
A veces, el estudiante puede incluso utilizar sus notas y libros.13 En todo caso, cabe advertir que el
método del caso no tiene por objeto que el alumno “aprenda” qué dijo el Procurador General de la
Nación, ni que repita “de memoria” los argumentos de los votos de la mayoría o minoría, sino razonar
en derecho a partir del fallo.14 Al final de este libro, y a modo de ejemplo, se agregan las consignas y
una pregunta de un examen correspondiente a años anteriores.
3 Etchichury, Horacio J., “Por un método crítico de casos”, en “Derecho a la Vida - Un análisis desde el método de casos”,
Rossetti Andrés — Alvarez, Magdalena I. (compiladores), Advocatus Ediciones, Córdoba, 2005, pág. 52.
4 Idem, pág. 53.
5 Miller, Jonathan M., “El método de casos y la educación legal en la Argentina”, Lecciones y Ensayos Nº 48, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales UBA, Astrea, Buenos Aires, 1987.
6 Slaibe, María Eugenia, “Claves para analizar un fallo”, Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.
7 Cfr. Abramovich, Víctor, “El complejo de Rock Hudson”, en “No hay derecho”, 9 de abril de 2008, http://nohuboderecho.
blogspot.com.ar/2008/04/el-complejo-de-rock-hudson-segunda.html
8 Slaibe, María Eugenia, “La función de la jurisprudencia en el aprendizaje del derecho”, Revista Universitaria La Ley, 1999-
2-4.
9 Miller, op. cit.
10 Slaibe, “Claves…”, cit.
11 Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Tomo 6, “El método en derecho - La administración
paralela”, capítulo IV “Análisis de fallos”, Mét-IV-7, 2ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012 disponible en http://www.gordillo.
com/pdf_tomo6/01/cap04.pdf. Ver también: Hernández Contreras, Carlos, “El comentario de sentencia. Método de trabajo
para estudiantes de Derecho”, disponible en www.scribd.com/doc/306290160/4-El-Comentario-de-Sentencia-Carlos-
Hernandez-Contreras
12 Cueto Rúa, Julio, “El ‘case method’ (Observaciones sobre la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos), La Ley, -
Doctrinas Esenciales Tomo I, 535.
13 Etchichury, op. cit., pág. 54.
14 Gordillo, op. cit., Mét-IV-2.
8
Etchichury señala que las virtudes del método del caso radican en que pone en contacto a la clase con
el derecho vigente, hace dialogar al alumno con el docente, muestra la ley en funcionamiento, enseña
que el derecho no se deduce: se crea, confirma la importancia de la argumentación, revela la política
y los valores presentes en la función judicial, brinda elementos para predecir decisiones judiciales,
ofrece una buena forma de trabajar durante el cursado, tiene una interesante forma de evaluación, y
da una buena pauta para el trabajo profesional.15
Por otro lado advierte que el mayor riesgo del método de casos es que puede perjudicar o anular la
capacidad crítica del estudiante ya que desalienta la discusión teórica, se concentra demasiado en la
“regla” aplicable y porque se aprende que la ley es lo que los jueces dicen que es.16 Ello será así, entiendo,
en la medida que la enseñanza con casos se límite a un mero trueque que descarte el consabido
“Manual“ y en su lugar se repartan fallos para que el alumno los estudie. No es ese el objetivo que se
busca con este libro. En absoluto. Para que quede claro: “el caso no puede ser un punto de llegada, debe
ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar” y de ese modo “entrenar el ejercicio de las
habilidades argumentativas”.17
En tal sentido el método de casos es un buen antídoto contra la enseñanza tradicional del derecho
en nuestro país que, como advierten Pitrau y Rolleri, “fundamenta su construcción de aprendizaje en
memorizar y repetir conceptos sin una comprensión o razonamiento propios, lo que muchas veces
provoca una gran colisión al comenzar el ejercicio de la actividad profesional, dado que cuando debemos
aplicar todo lo que supuestamente hemos aprendido, descubrimos que no sabemos hacerlo, y que,
además, ni siquiera recordamos lo prolijamente memorizado”.18 Esa pedagogía jurídica tradicional no
ve el derecho “como un proceso dinámico que los alumnos, como profesionales del derecho, ayudarán
a plasmar en el futuro”. Y si derecho es un proceso dinámico, ello implica “la futilidad de un sistema
educativo que solamente enseña al alumno a memorizar”.19 Por tal razón este libro no “ofrece ni regala
las soluciones al lector”. Los “Manuales“ o los “Tratados“, advierte Miller, “crean el mito de que hay
una solución ‘correcta’ que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del libro, cuando
‘en la práctica’ el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución ‘correcta’ porque así
fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que hagan referencia
a los valores que debe mantener la sociedad”.20 El objetivo es que el alumno aprenda que no hay un
solo camino posible para resolver un conflicto legal, y que los principios básicos que fundamentan el
sistema dependerán de su aplicación al caso concreto.21 En ese sentido, observa Cueto Rúa que “no
es, sustancialmente, un método para transmitir conocimiento respecto de las normas que integran un
ordenamiento jurídico, sino un proceso de entrenamiento progresivo para enseñarle al futuro abogado
a pensar como tal, a razonar, a distinguir, a apreciar las modalidades del caso, captando sus elementos
relevantes y eligiendo la norma jurídica adecuada a su específico sentido”.22
El método del caso tiene sus exigencias. Tanto el docente como el alumno deben preparar los fallos
previamente seleccionados para tratar el tema programado para la clase.
15 Etchichury, op. cit., págs. 55-59.

16 Idem, págs. 59-61.
17 Arballo, Gustavo, “Saber fallos no es saber derecho”, 19 de mayo de 2009 http://www.saberderecho.com/2009/05/
saber-fallos-no-es-saber-derecho.html
18 Pitrau, Osvaldo F. y Rolleri, Gabriel, “Casos de derecho sucesorio”, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, XXIII.
19 Miller, op. cit.
20 Idem.
21 Slaibe, “La función de la jurisprudencia“, cit. Explica Cueto Rúa que “el ‘case method’, entre otras cosas, enseña a los
estudiantes a razonar de la misma manera que lo hace el juez, cuando se encuentra frente a un litigio que requiere decisión.
El juez acude a los precedentes y procura determinar su ‘ratio decidendi’ y su aplicabilidad al caso en cuestión, en función de
los hechos considerados relevantes en el precedente, y de los que él considera relevantes en el caso pendiente. El estudiante
se ve sometido al mismo proceso, bajo la dirección de un profesor. Y, además, no sólo se le enseña a ‘pensar’ el caso como
lo haría el juez, sino que se le suma la obligación de razonar como abogado, ya defendiendo al actor, ya al demandado, ya
alegando por un apelante, ya arguyendo en beneficio de un apelado” (Cueto Rúa, op. cit.).
22 Cueto Rúa, op. cit.
9
Al alumno le corresponde:
a) Efectuar, con carácter previo a la clase, una lectura detenida del fallo asignado para ese día.
Ello asegura una discusión útil y no superficial ya que “la participación verbal de quien no preparó el
tema en debate, no hace sino perjudicar el trabajo colectivo” y es “una conducta antisocial a nivel del
grupo”;23 y
b) Elaborar una ficha o informe del caso, para utilizar durante la clase y los exámenes. La ficha del
fallo es un ejercicio que realiza el alumno. Constituye un método de base indispensable para cualquier
estudio de la jurisprudencia. Una ficha de jurisprudencia debe contener siempre: el tribunal y la fecha,
las partes del juicio, los hechos, el procedimiento, las tesis o argumentos presentados, el problema de
derecho y el sentido de la decisión. La ficha permite comprender un fallo no se debe memorizar: los
abogados tampoco lo hacen en su ejercicio profesional. El alumno no “aprende” el fallo, aprende a
“razonar” con el fallo.24 A modo de guía, al final de este libro se agrega el modelo de ficha elaborado
por Miller, Gelli y Cayuso en “Constitución y Derechos Humanos”.25 Las fichas que completa el
alumno “pueden en conjunto constituir la base de un esquema o manual breve que aquél organiza
sobre los principios esenciales de la materia para usar durante el examen”.26
Al docente le corresponde:
a) Elaborar un cronograma de los fallos que se analizarán en cada clase, y darlo a conocer con la
debida antelación a los alumnos;
b) Formular una guía de preguntas que contribuyan a que el alumno identifique los problemas que
surgen del razonamiento del tribunal.27 Este libro contiene, al final de cada fallo y sin ánimo de ser
exhaustivos, cuestionarios y comentarios en tal sentido, además de bibliografía complementaria y
enlaces de Internet con artículos de doctrina y notas de prensa;
c) Efectuar una lectura detenida del fallo previa a la clase correspondiente; y
d) Elaborar un examen final escrito, con las características antes mencionadas.
Seguramente muchos alumnos de este curso 2018 leerán por primera vez una sentencia judicial a
través de esta compilación de fallos. El consejo es no desanimarse por las primeras experiencias: como
bien se dijo, una sentencia judicial no se lee como un artículo de periódico, ni como la página de
un libro. Es un verdadero trabajo que exige mucha atención. Hasta los juristas más experimentados
(¡Incluidos los profesores de Derecho Constitucional!) en más de una ocasión deben leer varias veces
una decisión judicial para comprender el razonamiento del tribunal y los principios elaborados. Los
alumnos deben saber además que contarán con todo el apoyo del cuerpo docente de esta Cátedra para
avanzar en una tarea que, no tengo dudas, les resultará interesante, amena y, por sobre todas las cosas,
de mucha utilidad para el resto de sus respectivas carreras.
Ahora bien, ¿por qué en esta Cátedra se promueve un método crítico de enseñanza y aprendizaje del
Derecho? Porque entendemos que la enseñanza del derecho “debe ser crítica, no sólo realista”.28 Esto
significa que el conocimiento del orden jurídico efectivamente vigente es un primer paso, necesario
pero insuficiente en la formación del profesional del derecho. Se debe hacer un estudio amplio del
derecho, considerándolo como un objeto social y no como un ente de la naturaleza o de la razón.29 El
método crítico, además, rechaza la autoridad como argumento y exige fundamentos racionales para
cada decisión. Distingue entre la naturaleza, la sociedad y el derecho y por consiguiente no considera
‘natural’ a una determinada organización de la sociedad o a una cierta normativa. Tampoco admite
lo existente como incuestionable y previene el giro cínico o la resignación, es decir, admitir cualquier
injusticia sólo porque existe, negando toda posibilidad de cambio. Un método crítico se interesa
también por la incoherencia “entre lo que la ley dice y lo que la ley hace” y “señala las contradicciones
24 Idem, Mét-IV-8.
25 Cfr. Miller, Jonathan - Gelli, María A.- Cayuso, Susana, “Constitución y derechos humanos”, Tomo I, Astrea, Buenos Aires,
1991, XIII.
26 Idem, XII.
28 Etchichury, op. cit. Pág. 61. En lo sustancial, enumero los puntos propuestos por el autor y sus conclusiones al respecto.
29 Idem, pág. 62.
10
entre soluciones distintas dadas a casos similares” a la vez que “muestra el papel del derecho en el
mantenimiento de las injusticias”. En síntesis, un método crítico revela que “el derecho no es neutral”.30
Este libro está conformado por diecisiete sentencias de Tribunales Superiores del país. Abarcan temas
relativos a la teoría constitucional, la organización del poder estatal, y, por supuesto, a los derechos
y garantías de los habitantes. Se presentan en orden cronológico ascendente con independencia del
tema del fallo. Cada sentencia, como ya se dijo, está acompañada al final por preguntas y comentarios,
elaborados por los respectivos autores con una finalidad estrictamente pedagógica (y crítica).
Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a los colegas que han colaborado para la
elaboración de este libro, con quienes comparto — además de su autoría – el compromiso por la
enseñanza no meramente formalista del Derecho: Laura Casas, Ariel Sosa, Lourdes Paliza, Agustín
Puppio, Nicolás Coronel, Sergio Gálvez, Sofía Gandur, Lucía Molina y Esteban Nader.
Se suman a la edición 2019 de este libro de casos Sofía Aragón Apestey y María Victoria Soria, ex
alumnas y flamantes Aspirantes Estudiantiles a la Docencia e Investigación Científica de la Cátedra
Derecho Constitucional “C”, lo que es motivo de orgullo para nosotros, que también comenzamos
nuestra formación docente como Ayudantes Estudiantiles en Derecho Constitucional.
Oscar Flores
Abril de 2019
30 Idem, pág. 64.

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AUTORES
Oscar Flores, Abogado, UNT, 1990. Doctor de la UBA, área Derecho Constitucional, 2004. Profesor
Titular Interino, Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la UNT. Profesor Adjunto Regular a cargo de la asignatura “Ética y Legislación de la Comunicación”,
de la Facultad de Filosofía y Letras de la UNT. Investigador categorizado del CIUNT - Categoría 3.
Miembro fundador e integrante del Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT (Res.
nº 230/1987). Director de la Carrera de Doctorado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
U.N.T. Autor de libros y artículos de su especialidad publicados en Argentina y el extranjero. Miembro
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Director del Proyecto PIUNT L507 (2014-
1017) “El impacto de la Jurisprudencia de las Cortes Supremas de Justicia Nacional y Provincial en la
efectivización de los derechos humanos y en la transformación social” (CIUNT). Relator de la Corte
Suprema de Justicia de Tucumán (Marzo de 2012 a la fecha).
Laura Julieta Casas, Abogada, UNT, 1999. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional
de Tucumán y Universidad del Litoral. Diplomada en Derechos Humanos de las Mujeres, Centro
de Derechos Humanos, Universidad de Chile. Profesora Asociada Interina, Cátedra de Derecho
Constitucional C, UNT. Extensión de funciones a la Cátedra de Teoría del Estado, UNT. Profesora
Adjunta Cátedra Derecho Constitucional B (2012- 2015) .Integrante del Observatorio de Género
y Diversidad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Investigadora Categorizada del
CIUNT, Categoría IV. Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Autora
de artículos de su especialidad. Jefa de Despacho con funciones de Relatora, Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Tucumán.
Ariel Fernando Sosa, Abogado, UNT, 2001. Jefe de Trabajos Prácticos, Cátedra Derecho Constitucional
C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UNT (2015 a la fecha). Auxiliar Docente de Primera
Categoría, Cátedra Derecho Constitucional “B” (2011 - 2015). Posgrado en Abogacía del Estado,
Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación (2013). Integra el
Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga”
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Personal de Gabinete de la Secretaría de
Niñez, Adolescencia y Familia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la
Provincia de Tucumán (desde diciembre de 2015 a la fecha).
María de Lourdes Paliza, Abogada, UNT, 2004. Especialista en Derecho Administrativo, UNT, 2016.
Aspirante a la Docencia e Investigación Científica, Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales - UNT (Res. D-SA Nº 1259/15). Aspirante a la Docencia en la Cátedra
Derecho Constitucional B, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UNT (2012-2015). Autora de
artículos de su especialidad publicados en Argentina. Integra el Centro de Investigaciones en Derecho
Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNT. Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017). Ex Auditor Legal de la Unidad
de Auditoría Interna de la UNT. Abogada del Servicio Jurídico permanente de la UNT (Dirección
General de Asuntos Jurídicos de la UNT, desde marzo 2006 a la fecha).
Agustín Francisco Puppio, Abogado, UNT, 2006. Especialista en Justicia Constitucional y Procesos
Constitucionales (Universidad de Castilla-La Mancha, España). Realizó cursos de posgrado en
Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires y en la UNT. Ex Becario de investigación y
doctoral del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Tucumán (disciplina Derecho
Constitucional). Alumno de la carrera de Doctorado en Humanidades (área Derecho) de la UNT
(tesis en elaboración). Integrante de proyectos de investigación del CIUNT desde el año 2008 a la
fecha. Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017). Integra el Centro de Investigaciones en
Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la UNT.
Nicolás Coronel, Abogado, UNT 2014. Aspirante a la docencia e investigación científica de Derecho
Constitucional de la Cátedra C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
12
Nacional de Tucumán (UNT) (2016-2017). Ex becario del Consejo de Investigaciones de la Universidad

Nacional de Tucumán (CIUNT). Investigador del “Núcleo de Estudios sobre el Poder Judicial y los
Derechos Fundamentales” perteneciente al Instituto de Investigaciones sobre el Lenguaje y la Cultura
(INVELEC) del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y Universidad
Nacional de Tucumán (UNT). Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017).
Sergio Sebastián Gálvez, Abogado, UNT, 2010. Aspirante a la docencia, Cátedra Derecho
Constitucional Cátedra B de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT (2012 - 2014). Aspirante
a la docencia en Derecho Constitucional Cátedra C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la UNT (2016 - 2017). Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT.
María Sofía Gandur, Abogada UNT, 2012. Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Austral,
año 2013, tesis pendiente de defensa. Miembro del Proyecto de Investigación PIUNT L507. Aspirante
a la docencia en la Cátedra C de Derecho Constitucional (2016-2017). Abogada asociada en estudio
Jurídico Gandur & Asociados (desde 2012 hasta la fecha). Abogada de Fiscalía de Estado de Tucumán
(desde el año 2014 hasta la fecha).
María Lucía Molina, Abogada, UNT, 2010. Realizó cursos de posgrado, entre ellos, “Actualización
y Profundización en Derecho Procesal Constitucional”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
UNT (2013 - 2014) y “Programa Avanzado de Derechos Humanos”, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNT (2015 - 2016). Escribiente del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán
desde el año 2010 a la fecha.
Víctor Esteban Nader, Abogado, UNT, 2006. Doctorando en Derecho, Área Derecho Constitucional
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex-becario DAAD, estadía de
investigación en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional
de Heidelberg, Alemania. Becario del CONICET, Beca de Finalización de Doctorado, Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNT. Master en
Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares, España.
Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín
Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Integrante del Proyecto PIUNT
L507 (2014-1017). Auxiliar Docente Regular de Primera Categoría, Cátedra Organizaciones y Teoría
de la Decisión, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán,
Argentina.
Sofía Bernardita Aragón Apestey, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales, UNT. Aspirante Estudiantil a la Docencia e Investigación Científica de la Cátedra
Derecho Constitucional “C”, Resolución D-SA N° 1468-2018, del 07 de diciembre de 2018.
María Victoria Soria, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, UNT. Aspirante Estudiantil a la Docencia e Investigación Científica de la Cátedra Derecho
Constitucional “C”, Resolución D-SA N° 1468-2018, del 07 de diciembre de 2018.
13
14
LISTA DE FALLOS
1. “Saguir y Dib” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 06/11/1980. Fallos,

302:1284. Por María Sofía Gandur y Oscar Flores.
17
“Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección

2 Nacional de Sanidad Escolar” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/05/1984. 33
Fallos, 306:400. Por María Sofía Gandur.
3 “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros

c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Tribunal Superior de 41
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14/10/2003. Por María Sofía
Gandur.
4 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Corte Suprema de

Justicia de la Nación, 08/7/2008. Fallos 331:1622. Por Víctor Esteban Nader. 87
55. “Emma Elidia Gualtieri Rugnone de Prieto y otros s/Sustracción de menores de 10

años - Inc. de Apel. de Prieto Guillermo Gabriel”, Corte Suprema de Justicia de la 103
Nación 11/8/2009. Fallos, 332:1769. Por Sofía Bernardita Aragón Apestey.
6. “Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”. Corte Suprema de Justicia de la Nación,

6 25/8/2009. A. 891. XLIV. Por Agustín Francisco Puppio. 133
77. “F., A. L. s/Medida autosatisfactiva”, Corte Suprema de Justicia de la Nación,

13/3/2012. Fallos: 335:197. Por Sergio Sebastián Gálvez. 163
88. “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”, Corte Suprema de

Justicia de la Nación 01/6/2012. Fallos, 335:799. Por Agustín Francisco Puppio. 181
99. Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina S.A. s/Reclamo

contra actos de particulares”, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos 191
Aires, 06/11/2012. Por María Victoria Soria.
10. “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/amparo”, Corte Suprema
10 de Justicia de la Nación, S.C. 8.932, L. XLVI, 20/5/2014. Por Laura Julieta Casas. 207
11. “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sur de la CABA— s/ queja por recurso de
11 inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’”, Tribunal 221
Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23/12/2015. Por
Ariel Fernando Sosa.
12. “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/

12 Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, Corte Suprema de Justicia de 235
la Nación 18/8/2016. Fallos, 339:1077. Por Nicolás Coronel.
15
13. “Schiffrin, Leopoldo Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente

13 declarativa”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/3/2017. Fallos: 340:257. 271
Por Oscar Flores.
14. “Boston Medical Group S.A. vs. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otros s/
14 daños y perjuicios”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/8/2017. Fallos, 317
340:1111. Por Sergio Sebastián Gálvez.
15. “‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios’ y CIV

15 114474/2006/CS1 ‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ hábeas data’”, 331
Corte Suprema de Justicia de la Nación 12/9/2017. Fallos: 340:1236. Por Oscar
Flores.
16. “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de

16 la Prov. de Salta s/ Amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/12/2017. 347
Fallos, 340:1795. Por María de Lourdes Paliza.
17. “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de

17 verificación de crédito por L. A. R. y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación 375
06/11/2018. Fallos, 341:1511. Por María Lucía Molina.
16
DERECHO A LA VIDA. TRANSPLANTE DE ÓRGANOS. PARENTESCO. MENOR DE EDAD

INTERPRETACIÓN DE LA LEY
“Saguir y Dib”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
06/11/1980
Fallos, 302:1284
Opinión del Procurador General de la Nación a) Si la menor posee suficiencia renal en cada
uno de sus riñones, por lo que se deberá hacer el
A fs. 30 se presentaron J. Saguir y N. A. Dib de estudio de éstos por separado, luego de descartar
Saguir, por sus propios derechos, en su carácter que no es portadora de riñón único; b) De todos
de padres de la menor C. G. Saguir y Dib y modos, la dadora quedará con una debilitación
solicitaron la autorización judicial para que dicha permanente de una función de vital importancia
menor donara uno de sus riñones a su hermano para su futuro como mujer; 4) El porcentaje de
J. I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido éxito respecto a la parte técnico-quirúrgica puede
en el padecimiento de una insuficiencia renal ser alto, no pudiendo informar lo mismo respecto
crónica de su hijo, que sólo sobrevive mediante al futuro y a la evolución. A este respecto, según
un tratamiento artificial de hemodiálisis y que las estadísticas del VIII Informe del Registro de
ha sido trasplantado en el año 1975 con un riñón Trasplantes para el año 1968-69, al año de sometido
de su madre, operación que tuvo sólo relativo a la operación, había un 78 % de éxito y a los dos
éxito, toda vez que el riñón injertado funcionó años un 75 %. Sólo las 2/3 partes de los pacientes
en los 6 meses posteriores en un 35 %, pero a receptores efectuaron una actividad normal; 5)
partir de ese momento solamente lo hizo en un De acuerdo a la ley de trasplantes cardíacos, es el
11 %. Afirmaron que de los exámenes clínicos Centro Único Coordinador de Ablación e Implante
realizados en centros especializados, el único (CUCAI), perteneciente a la Secretaría de Estado de
dador posible era C. G., quien tenía un estudio de Salud Pública, el que puede disponer de los órganos
compatibilidad del tipo “A” es decir: histoidéntico. cadavéricos para su trasplante.
Como fueron informados por los médicos que
el trasplante no podría realizarse sin la previa A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de
autorización judicial, por ser la donante menor Menores quien, con fundamento en el art. 13 de la
de 18 años, es que efectúan esa presentación. ley 21.541, por considerar que en el caso concreto
la menor no estaría capacitada para evaluar las
A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un gravísimas consecuencias de la ablación de un
dictamen de los médicos forenses, cuyas conclusiones órgano tan vital como un riñón, ni tampoco sus
a esa época resultan las siguientes: 1) El estado de J. progenitores, trastornados emocionalmente por
I. S. es de crónica gravedad, no obstante debe tolerar el sufrimiento de su otro hijo y con base en las
físicamente una espera hasta el día 30 de diciembre conclusiones del peritaje médico, aconsejó negar
de 1980 (fecha en que la donante cumplirá los 18 la autorización solicitada.
años), sin que se practique dicho trasplante; 2) El
peligro de muerte existe en el paciente desde que se A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el
diagnosticó la enfermedad, causa de la insuficiencia dictamen médico y las conclusiones de la asesora
renal bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias de Menores, efectuando extensas consideraciones
inmediatas y futuras, al realizar la ablación de un de contenido médico en cuanto a la necesidad
riñón de una menor de 17 años, debe considerarse: inminente de un trasplante y a los escasos riesgos
17
que se provocarían en el dador. Invocaron de edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley
asimismo argumentaciones de tipo ético y legal. 21.541, toda vez que se basaron en el dictamen de
médicos no especialistas y desecharon la opinión
A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos del equipo de médicos que habría de operar a
forenses quienes insistieron en su posición los menores, que son los únicos autorizados por
anterior, desaconsejando la autorización. la mencionada ley, para efectuar los trasplantes.
3) Que existe arbitrariedad en la sentencia
A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del apelada, ya que -se arguye- aquélla sólo tiene
Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos fundamento aparente toda vez que los jueces,
en donde se informa respecto al estado actual del dicen los recurrentes, se basaron para arribar a
enfermo y se llega a la conclusión de que refleja sus conclusiones en fundamentos dogmáticos y
una tendencia al desmejoramiento progresivo. extralegales. Afirmar, además, que pese a haber
existido una entrevista personal entre la donante
A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y el tribunal, este último arribó a la conclusión
y, con fundamento en la minoría de edad de la denegatoria de la autorización, pero sin expresar
pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y las razones fundamentales que tuvo para llegar
sigts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley a esa conclusión final. Invocan violación de los
21.541, resolvió denegar la autorización para que arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y, por
la menor done uno de sus riñones. ende, solicitan que V. E. otorgue la autorización
solicitada.
Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo
un nuevo informe del Centro de Estudios A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión
Nefrológicos y Terapéuticos sobre la salud del debatida en autos suscitaba gravedad institucional,
menor, en el que se afirmó que la posibilidad del concedió el recurso extraordinario. A fs. 118 vta.
trasplante renal debía ser evaluada de inmediato, se me corrió vista de la apelación extraordinaria,
no aportándose nuevos elementos de juicio. respecto de la cual paso a expedirme.
El asesor de Menores de Cámara, por razones En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto
coincidentes con las de la asesora de Menores de el caso de autos efectuando una inteligencia
1ª instancia y de la jueza interviniente, solicitó el posible de normas de estricto derecho común
rechazo de la autorización. como son las contenidas en la ley 21.541 y las
relativas a la capacidad y discernimiento de las
A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala personas contenidas en el Código Civil.
A de la Cámara en lo Civil, fue confirmada la
sentencia. El vocal doctor de Igarzábal, en su voto En efecto, no considero aceptable la posición de
en disidencia, sostuvo una posición favorable a la los recurrentes en cuanto sostienen que el art.
concesión de la autorización. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la ablación de
órganos de un ser vivo en menores de 18 años. El
Contra este último pronunciamiento, se interpuso sentido y alcance de dicho artículo se encuentra
a fs. 108/116 recurso extraordinario federal. Los claramente explicado en el mensaje de elevación
fundamentos de dicha apelación son: 1) Que la de la mencionada ley cuyos párrafos pertinentes
Cámara de Apelaciones se apartó y negó el derecho transcribo a continuación: “... Uno de los aspectos
natural del ser humano a la vida, a la subsistencia sobre los que no se advierten discrepancias
y a la integridad. Se afirma al respecto que el art. importantes entre quienes han abordado el estudio
13 de la ley 21.541 no prohíbe la donación de de esta materia, es el relativo a la disposición de
órganos en vida a los menores de 18 años sino que órganos o materiales anatómicos provenientes
-se argumenta- éstos pueden donar igualmente de personas vivas, cuya supervivencia se trata
un órgano, aunque previo consentimiento de de asegurar, por lo que la cuestión no ofrece
sus padres y autoridad judicial. Se invoca el art. dificultades verdaderamente importantes en el
19 de la Constitución Nacional. Finalmente, se plano conceptual...” No obstante, en ese orden
expresa que no existe mayor diferencia entre una creemos que los antecedentes estudiados señalan
menor de 18 años recién cumplidos y, como en adecuada atención en lo relativo a los menores de
el caso de autos, una menor de 17 años y 8 meses edad, punto que consideramos verdaderamente
18
crucial dadas las especiales características una manera, mañana y allá de otra, es, al mismo
de inestabilidad emocional, dependencia de tiempo, una exigencia de la justicia (Radbruch,
influencias externas, inexperiencia para valorar Gustav, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”,
certeramente las consecuencias de sus actos, p. 36).
etc., etc., circunstancias todas que hacen de ellos,
sujetos que requieren muy especial protección Por las consideraciones expuestas, opino que la
jurídica. Esa protección debe extremarse a todos apelación extraordinaria de fs. 108/116 debe ser
los efectos previstos en el proyecto. declarada improcedente. - Octubre 20 de 1980. -
MARIO J. LÓPEZ.
“A esa firmísima convicción se debe la actitud
restrictiva adoptada al eliminar como posibles Fallo de la Suprema Corte de Justicia
dadores a los menores de edad”.
Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.
Como se puede observar, tales conclusiones
no derivan de una afirmación dogmática de los Considerando:
jueces carente de sustento legal, sino de las propias
palabras del legislador, que, como lo afirmó la 1°) Que mediante el pronunciamiento de fs.
Cámara, va aún más allá de la norma concretada 101/105, la sala A de la Cámara Nacional de
en definitiva y se refiere a la prohibición a los Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría,
“menores de edad”. la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a
la solicitud formulada por los progenitores de la
A mi parecer, pues, los argumentos del menor C. G. S. y D., en su representación, a fin
apelante aparecen, más como la desesperación de que se autorizara la ablación de uno de sus
-comprensible- ante lo que creen una irrazonable riñones para ser injertado en su hermano J. I.
negativa de los jueces, que una crítica concreta Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso
y razonada al basamento del fallo, el cual, extraordinario de fs. 108/116, en el cual sostienen
estructurado en el irrenunciable principio de la que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que
esclavitud de los jueces a la ley, no observo que se la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley
haya visto conmovido por los agravios contenidos 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías
en el remedio federal intentado. constitucionales que enuncia.
Por otra parte, es del caso señalar que ni en 2°) Que el problema a resolver se relaciona con
el recurso extraordinario ni en ninguna otra la edad necesaria para disponer la ablación
oportunidad del proceso se ha invocado la en vida de un órgano del propio cuerpo con
inconstitucionalidad de las disposiciones legales fines de trasplante terapéutico a un hermano.
aplicadas por los jueces. La norma específica (art. 13, ley 21.541) ha de
ser interpretada considerando armónicamente
No dejo de advertir, empero, que el argumento la totalidad del ordenamiento jurídico y los
de los recurrentes, respecto a que dentro de principios y garantías de raigambre constitucional,
apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir para obtener un resultado adecuado, atento a las
por sí misma y efectuar la donación -pudiendo excepcionales particularidades de esta causa,
la demora resultar fatal- conmueve al ánimo de pues la admisión de soluciones notoriamente
quien no tenga plena conciencia de los principios disvaliosas no resulta compatible con el fin
básicos sobre los que se asienta el orden jurídico común tanto de la tarea legislativa como de la
vigente en nuestra sociedad, pero carece de judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281,
fuerza de convicción si se tiene presente que no es p. 146; causa “Mary Quant Cosmetics Limited c.
tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni Roberto L. Salvarezza” del 31 de julio de 1980).
atribuirse el rol del legislador y crear excepciones Ello así, porque no debe prescindirse de las
no admitidas por aquél. consecuencias que naturalmente derivan de un
fallo toda vez que constituye uno de los índices
Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana más seguros para verificar la razonabilidad de
la edad exceptuada? Que el derecho sea seguro, la interpretación y su congruencia en el sistema
que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234,
19
p. 482). Sobre tales bases no es dable la demora horas al jefe del equipo médico que se encargaría
en la tutela de los derechos comprometidos que del trasplante, y le efectuó una serie de preguntas
requiere en cambio, consideración inmediata, y pedidos de explicaciones, que constan en el acta
oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual de fs. 131/132.
impone la superación de ápices formales, como
necesario recaudo para el pertinente ejercicio de 5°) Que sobre la base de los elementos de juicio
la misión constitucional de esta Corte. que obran en la causa, este tribunal acoge con
fuerza de convicción bastante para llegar a una
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. certeza moral suficiente para adoptar una decisión
S. y D., que nació el 31 de diciembre de 1960, conforme a la naturaleza y características del
padece de insuficiencia renal crónica terminal en caso, las siguientes conclusiones:
condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento
de diálisis que compromete la vida del paciente, a) Desde el punto de vista inmunológico la
debiéndose destacar que el equipo médico al compatibilidad entre dador y receptor es buena;
que alude el art. 3° de la referida ley informa a uno y otro son histoidénticos, lo cual permite la
fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante viabilidad del trasplante y aleja la posibilidad del
renal debe ser evaluada de inmediato, dada la rechazo.
reversibilidad con el mismo de gran parte de estos
padecimientos” y el jefe del equipo médico que b) De no haber rechazado luego de la operación,
realizaría la operación de trasplante expresa en su el receptor podría llevar una vida normal y el
declaración ante esta Corte “que en los dos meses “medio interno” se soluciona con la operación de
próximos el receptor está expuesto al mismo trasplante.
riesgo de muerte que ha venido sobrellevando
hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso c) Se puede descartar que el receptor tenga en la
vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por actualidad alguna enfermedad sistemática que le
los accidentes que pueden producirse durante pueda afectar específicamente al nuevo riñón.
su funcionamiento, genera riesgos propios de
muerte”. d) Que en los dos meses próximos el receptor
está expuesto al mismo riesgo de muerte que
4°) Que corresponde, en primer lugar, señalar ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime
debidamente las particularidades de orden porque no tiene otro acceso vascular que la cánula
fáctico que surgen de las constancias de autos de Thomas. La diálisis, por los accidentes que
con respecto a la operación en sí misma y a sus pueden producirse durante su funcionamiento,
eventuales consecuencias para el receptor y la genera riesgos propios de muerte.
dadora.
e) Que por la experiencia personal del declarante
El informe de los médicos forenses carece le constan casos de personas que han vivido
de las necesarias conclusiones asertivas en hasta 13 años con riñón trasplantado, pero la
su fundamentación, habida cuenta de que experiencia mundial registra casos de personas
la casi totalidad del dictamen se compone que han vivido 25 años, no pudiendo registrarse
de interrogaciones que no permiten extraer mayores lapsos porque tales operaciones
consecuencias con fuerza de convicción. comenzaron a realizarse hace aproximadamente
25 años.
Al iniciar la serie de esos interrogantes dicen los
médicos forenses: “...pero nos preguntamos y f) Que con anterioridad al trasplante se
preguntamos a los facultativos intervinientes” y al reactualizarán los exámenes inmunológicos a
terminarla expresan: “estimamos que todas estas fin de asegurar la improbabilidad del rechazo,
preguntas deberán responder los médicos del así como también, se volverán a evaluar la
equipo quirúrgico a los padres del paciente y de la situación del receptor en cuanto a su osteopatía,
probable y futura dadora...” Frente a la situación polineuropatía, estado cardiovascular, etc., y
reseñada y a la urgencia en resolver esta causa también el estado anatómico y funcional de
ante el riesgo de muerte del receptor esta Corte los órganos urinarios a fin de determinar su
citó inmediatamente y con habilitación de días y capacidad de funcionamiento. La última vez que
20
examinó al paciente -alrededor de mes y medio- J. I. está en una situación actual y permanente
llegó a la conclusión que se estado físico era capaz de riesgo de muerte, la ablación del riñón a su
de soportar la operación y el post-operatorio. hermana C. G., aparte de ofrecer sólo riesgos
remotos propios de toda intervención quirúrgica,
g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante no le produciría ninguna invalidez y podría
que: “... los riesgos de la intervención que requiere llevar una vida plenamente normal, incluso en su
la ablación son remotos dado el estado de salud eventual matrimonio y maternidad.
de la menor. La internación en general es de una
semana. La vida de los dadores con un sólo riñón 6°) Que sentado lo que precede en cuanto a las
es plenamente normal y no significa ninguna circunstancias fácticas de la causa, corresponde
invalidez. Los inconvenientes podrían derivar de abordar la interpretación de la norma específica
un accidente que sufriera en el único riñón. El en la materia a fin de conjugarla con aquéllas y con
riñón subsistente no está especialmente expuesto el todo orgánico del ordenamiento jurídico. El art.
a enfermedades que no pudiera padecer de tener 13 de la ley 21.541 establece: “Toda persona capaz,
ambos. La dadora podrá llevar vida normal en su mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación
matrimonio y maternidad”. en vida de algún órgano o de material anatómico
de su propio cuerpo para ser implantado en
h) Agrega el médico en su declaración que, otro ser humano, en tanto el receptor fuere con
a su juicio, la menor donante es plenamente respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano
consciente de las implicancias de la ablación y consanguíneo...”. A la dadora, en el caso, le faltan a
que su decisión se muestra como totalmente la fecha dos meses para cumplir la edad señalada
libre, apreciación que coincide en un todo con por la ley.
la obtenida por los suscriptos en la detenida
conversación que mantuvieron a solas con la El quid del problema reside entonces en optar
menor y posteriormente con sus padres, según por una interpretación meramente teórica, literal
acta de fs. 128. Asimismo dejan constancia los y rígida de la ley que se desinterese del aspecto
suscriptos de su convencimiento de que no axiológico de sus resultados prácticos concretos
media inestabilidad emocional en la menor o por una interpretación que contemple las
donante en cuanto a su firme y serena decisión, particularidades del caso, el orden jurídico en su
como tampoco inexperiencia para valorar las armónica totalidad, los fines que la ley persigue,
consecuencias de sus actos ni dependencia de los principios fundamentales del derecho, las
factores externos: basta señalar su espontánea garantías y derechos constitucionales y el logro
manifestación de que, sin conocimiento de de resultados concretos jurídicamente valiosos.
sus padres, concurrió a hacerse todos los
exámenes y análisis necesarios para establecer su 7°) Que las excepcionales particularidades de esta
compatibilidad para el trasplante de un riñón a causa, precedentemente expuestas, comprometen
su hermano y, al concluirse que aquélla era total, al tribunal, en su específica misión de velar
sólo entonces comunicó a sus progenitores la por la vigencia real y efectiva de los principios
decisión de donar su riñón, circunstancia ésta constitucionales, a ponderar cuidadosamente
que luego ratificaron sus padres. Con lo expuesto aquellas circunstancias a fin de evitar que la
precedentemente en este párr. h) se puede dar aplicación mecánica e indiscriminada de la norma
por satisfecha, con intervención de los órganos conduzca a vulnerar derechos fundamentales
jurisdiccionales, la especial protección jurídica de la persona y a prescindir de la preocupación
de la menor referida en el art. 11 y en la nota de por arribar a una decisión objetivamente justa
elevación del proyecto de la ley 21.541. en el caso concreto lo cual iría en desmedro del
propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el
No existiendo en autos prueba fehaciente que haga Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito
poner en duda la opinión del equipo especializado liminar y de por sí operativo, que no sólo se
que realizaría el trasplante, como primera refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del
conclusión de lo expuesto en este considerando, valor justicia en los conflictos jurídicos concretos
cabe afirmar -dentro de la limitación propia de que se plantean en el seno de la comunidad. La
las previsiones humanas en cuestión tan delicada misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota
como la que aquí se trata- que en tanto el menor con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los
21
jueces, en cuanto servidores del derecho y para 9°) Que en cuanto a lo primero baste con hacer
la realización de la justicia, no pueden prescindir remisión al consid. 5° de la presente y a la
de la “ratio legis” y del espíritu de la norma; ello conclusión de su último párrafo, de lo que cabe
así por considerar que la admisión de soluciones deducir que frente al derecho a la vida del receptor
notoriamente disvaliosas no resulta compatible en riesgo permanente de muerte se opone el
con el fin común tanto de la tarea legislativa como derecho a la integridad corporal de la dadora,
de la judicial (doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y que se puede admitir no está prácticamente
sus citas). amenazado.
8°) Que, sobre la base de las pautas orientadoras 10) Que en cuanto a lo segundo cuadra reconocer,
“supra” expuestas, cuadra señalar ante todo que por cierto, que el límite de edad establecido en el
si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las art. 13 de la ley 21.541 es una de esas presunciones
distintas condiciones que han de cumplirse para rígidas de la ley, exigida por la naturaleza del
la procedencia del trasplante entre personas vivas, derecho y la técnica jurídica.
entre ellas las que debe reunir el dador, no puede
dejar de tenerse presente que el espíritu que Sin embargo, cabe observar en primer lugar que
movió a la sanción de esa norma y el fin último la norma citada no prohíbe suplir la ausencia
por ella perseguido consisten primordialmente del citado requisito de edad por el asentimiento
en proteger la vida del paciente, permitiendo que, expreso de sus padres -como ocurre en el caso- o por
al no haber otra alternativa terapéutica para la la venia judicial, situación que no puede dejar de
recuperación de su salud, se recurra a la ablación tenerse especialmente en cuenta en las singulares
e implantación de órganos, que considera son ya circunstancias de autos en que a la dadora le faltan
de técnica corriente y no experimental (conf. art. sólo dos meses para llegar a cumplir los 18 años y
2°, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo en ese lapso la vida de su hermano receptor está
que está aquí fundamentalmente en juego, primer expuesta permanentemente al riesgo de muerte.
derecho natural de la persona preexistente a toda Frente a esta última situación, el tribunal no
legislación positiva que, obviamente, resulta puede dejar de expresar su convicción de que
reconocido y garantizado por la Constitución cumplidos esos dos meses la menor mantendría
Nacional y las leyes (adviértase que en la nota al su consentimiento, argumento corroborante que
art. 16 del Cód. Civil, que remite a los principios sólo adquiere validez, por cierto, frente al derecho
generales del derecho, el codificador expresa: a la vida de su hermano gravemente amenazado
“Conforme al art. 7° del Cód. de Austria”, y éste en ese lapso. Nada indica razonablemente que en
se refiere a “los principios del Derecho Natural”; sólo dos meses la madurez psicológica, el grado
vide igualmente el art. 515 y su nota). No es menos de discernimiento, responsabilidad y estabilidad
exacto, ciertamente, que la integridad corporal emocional de la dadora (v. nota de elevación
es también un derecho de la misma naturaleza, del proyecto) pueda experimentar un cambio
aunque relativamente secundario con respecto al relevante.
primero, por lo cual la ley de la materia se ocupa
de las condiciones que debe reunir el dador (art. En este orden de ideas cabe recordar lo dispuesto
13). en el art. 921 del Cód. Civil en cuanto al
discernimiento de los menores adultos y los arts.
Se trata, pues, de la valoración comparativa de 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir
dos intereses jurídicamente protegidos con el los impedimentos de la incapacidad y que la
fin de salvaguardar en la mejor forma posible a representación se extiende a todos los actos de la
ambos, dentro de los criterios axiológicos que vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual
surgen del mismo orden jurídico y de la medida cobra fuerza la razón “supra” expuesta sobre la
de protección que el legislador ha considerado base de que la ley 21.541 no prohíbe a los padres
digno de revestir a uno y otro. completar el asentimiento de la menor dadora
(conf. art. 19, inc. 3 “in fine”, ley 17.132). Por lo
La cuestión radica entonces en valorar ambos demás, conforme a lo expresado en el consid. 5°
derechos en las especiales circunstancias de la apart. h) y en el presente, es válido concluir que
causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento se encuentran reunidos los requisitos de los actos
jurídico. voluntarios previstos en el art. 897 del Cód. Civil.
22
Por otra parte, debe recordarse que la capacidad administrar justicia (doctr. de Fallos citados en
de las personas es la regla y la incapacidad la los consids. 2° y 7° y Fallos, t. 234, p. 482)
excepción y que éstas han de ser expresas y
de interpretación restrictiva, principio que, 13) Que la conclusión a que se arriba guarda
conforme a las excepcionales particularidades validez en tanto se cumplan previamente
de esta causa, tantas veces reiteradas “supra” y al trasplante, con resultados favorables, los
a las normas jurídicas citadas, ha de ser tenido exámenes y estudios a que se hizo referencia en
especialmente en cuenta en la solución de el apart. f) del consid. 5°, sin perjuicio del debido
este caso, máxime frente al consentimiento de cumplimiento de las restantes exigencias legales
los padres y a la intervención de la autoridad y reglamentarias, y subsistiendo la facultad
jurisdiccional. de revocar su decisión por parte de la dadora,
conforme al 2° párrafo del art. 13 de la ley 21.541.
11) Que aparte del fin primordial de la ley de la
materia a que se hizo referencia en el consid. 8°, Por ello, habiendo dictaminado el Procurador
es particularmente digno de tenerse en cuenta General, se deja sin efecto la sentencia recurrida,
que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la
tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo y menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación
natural, lo que tiene su raigambre constitucional de uno de sus riñones para ser implantado a su
en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas
enuncia la garantía de “la protección integral de en el consid. 13 (art. 16, 2ª parte, ley 48). —
la familia”; en este aspecto de la cuestión no sería
razonable desconocer la relevancia que tiene en el ADOLFO R. GABRIELLI - ABELARDO F.
caso la conformidad con el trasplante de parte de ROSSI - PEDRO J. FRÍAS (según su voto). -
ambos progenitores y de los hermanos, dadora y ELÍAS P. GUASTAVINO (según su voto).
receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar
generosidad, muestra de amor fraterno y unión VOTO DE LOS DOCTORES PEDRO J. FRÍAS
familiar que implica la espontánea decisión de Y ELÍAS P. GUASTAVINO
la dadora, con suficiente discernimiento -según
se dijo “supra”-, actitud que el derecho no puede Considerando:
reprobar si se tienen presentes los fundamentos
morales del orden jurídico. 1°) Que mediante el pronunciamiento de fs.
101/105, la sala A de la Cámara Nacional de
12) Que no se trata en el caso de desconocer Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría,
las palabras de la ley, sino de dar preeminencia la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a
a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico la solicitud formulada por los progenitores de la
del ordenamiento jurídico y a los principios menor C. G. S. y D., en representación de aquélla,
fundamentales del derecho en el grado y a fin de que se autorizara la ablación de uno de
jerarquía en que éstos son valorados por el sus riñones para ser injertado en su hermano J. I.
todo normativo, cuando la inteligencia de un Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso
precepto basada exclusivamente en la literalidad extraordinario de fs. 108/116 en el cual sostienen
de uno de sus textos conduzca a resultados que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que
concretos que no armonicen con los principios la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley
axiológicos enunciados precedentemente, arribe 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías
a conclusiones reñidas con las circunstancias constitucionales que enuncia.
singulares del caso o a consecuencias concretas
notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar 2°) Que como lo pone de relieve el auto de fs. 117,
la ley se convertiría en una tarea mecánica media en el caso interés institucional. Por estar
incompatible con la naturaleza misma del derecho afectadas la integridad corporal de la dadora y la
y con la función específica de los magistrados vida y salud del receptor, no es dable la demora
que les exige siempre conjugar los principios en la tutela de los derechos comprometidos que
contenidos en la ley con los elementos fácticos requiere en cambio, consideración inmediata,
del caso, pues el consciente desconocimiento de oportuna y adecuada a su naturaleza (doctrina de
unos u otros no se compadece con la misión de Fallos, t. 257, p. 132 -Rep. La Ley, t. XXIV, p. 1375,
23
sum. 187-, entre otros). Todo lo cual impone la Nacional, 53 y 62, Cód. Civil). No pueden,
superación de ápices formales, como necesario por lo demás, extenderse por analogía los
recaudo para el pertinente ejercicio de la misión impedimentos o restricciones de la capacidad.
constitucional de esta Corte (doctrina de Fallos, t. Aun las denominadas incapacidades de hecho
260, p. 114 -Rev. La Ley, t. 117, p. 551-). deben estar consagradas en normas legales y
no han de establecerse irrazonablemente, sino
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. conforme a los valores humanos trascendentes
y D., nacido el 31 de diciembre de 1960, padece y con arreglo a las garantías de la Constitución
de insuficiencia renal crónica terminal en Nacional.
condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento
de diálisis que compromete la vida del paciente, Como ya se ha dicho, en el caso se trata de
debiéndose destacar que el equipo médico al armonizar la integridad corporal de la dadora
que alude el art. 3° de la referida ley, informa a con la vida y la salud del receptor. Todos ellos
fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante son derechos de la personalidad que preexisten
renal debe ser evaluada de inmediato, dado la a cualquier reconocimiento estatal. El Estado
reversibilidad con el mismo de gran parte de y sus leyes, sin embargo, no se desentienden
estos padecimientos”. de los mismos. Por su naturaleza se acentúa la
protección en múltiples aspectos, se sanciona
4°) Que el problema a resolver se relaciona con su violación y se dilucidan cuestiones dudosas y
la edad necesaria para disponer la ablación en conflictivas.
vida de un órgano del propio cuerpo con fines de
trasplante terapéutico a un hermano. La norma La existencia de tales derechos ha sido reconocida
específica (art. 13, ley 21.541), que no ha sido ya en la nota al art. 2312 del Cód. Civil, cuando
atacada de inconstitucional, ha de ser interpretada dice: “Hay derechos y los más importantes, que no
considerando armónicamente la totalidad son bienes, tales son ciertos derechos que tienen
del ordenamiento jurídico y los principios y su origen en la existencia del individuo mismo
garantías de raigambre constitucional, para a que pertenecen como la libertad, el honor, el
obtener un resultado adecuado, atento a las cuerpo de la persona, la patria potestad, etc...”, y
particulares circunstancias de la causa, pues la también han sido objeto de numerosas normas
admisión de soluciones notoriamente injustas no legales posteriores.
resulta compatible con el fin común tanto de la
tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, Mientras algunos derechos de la personalidad
p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary humana tienen un régimen minuciosamente
Quant Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza” previsto en las leyes, otros, por el contrario, se
del 31 de julio de 1980). Ello así, porque no caracterizan por su imprecisión. Las dificultades
debe prescindirse de las consecuencias que son causadas por la falta de sistematización de las
naturalmente derivan de un fallo toda vez que normas respectivas y, desde otro punto de vista,
constituye uno de los índices más seguros para por los adelantos de la ciencia y de la técnica,
verificar la razonabilidad de la interpretación y su que suscitan riesgos y generan, al mismo tiempo,
congruencia con el sistema en que está engarzada esperanzas de mejorar la salud y el bienestar
la norma (Fallos, t. 234, p. 482 -Rev. La Ley, t. 82, general.
p. 690, con nota de Próculo-).
6°) Que C. G. S. y D. nacida el 30 de diciembre
5°) Que importa destacar que la regla general de 1962 goza de discernimiento conforme a los
-fundada en el esencial respeto a la libertad y arts. 127 y 921 del Cód. Civil. No surge de autos
a la dignidad humana- es que, por principio, la que ella padezca de ignorancia, error o dolo que
persona tiene capacidad para ser titular de todos obsten a su intención, ni que se encuentre afectada
los derechos y para ejercerlos, y ello con más su libertad con relación al acto de ablación
razón respecto a los derechos de la personalidad. en vida que motiva la causa. En la audiencia
de comparecencia personal, se pudo verificar
Las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio también que la referida menor ha comprendido
de la voluntad deben estar señaladas por el cabalmente el significado y trascendencia del
ordenamiento jurídico (art. 19, Constitución acto a que quiere someterse y que no ha sido
24
objeto de influencias externas para valorar las el consid. 6°- y que es esencial a los fines de
consecuencias de sus actos; circunstancias que resolver lo discutido, sea integrada mediante el
fueron corroboradas en la audiencia de fs. 131 asentimiento de sus progenitores o autorización
por el tribunal. De todo ello cabe concluir que se judicial. Tal lo que surge, por ejemplo, del art. 10
encuentran reunidos los elementos de los actos de la ley 2393 para la celebración del matrimonio
voluntarios establecidos en el art. 897 del mismo y del art. 19, inc. 3°, de la ley 17.132, e inclusive
cuerpo legal y que está satisfecha la exigencia del -dejando a salvo lo concerniente a su valoración
art. 11 de la ley de trasplantes en cuanto se refiere moral o validez constitucional- del art. 86, inc. 2°
a la comprensión del acto. del Cód. Penal (texto según ley 21.338).
7°) Que el art. 13 de la ley 21.541 establece, en 8°) Que si bien la ley 21.541 precisa las distintas
lo que aquí interesa, que: “Toda persona capaz, condiciones que han de cumplirse para permitir el
mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación trasplante entre personas vivas, entre ellas las que
en vida de algún órgano o de material anatómico debe reunir el dador, no debe omitirse que el espíritu
de su propio cuerpo para ser implantado en que movió a la sanción de esa norma y el fin último
otro ser humano, en tanto el receptor fuese con por ella perseguido consisten primordialmente en
respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano proteger la vida del paciente, permitiendo que,
consanguíneo...”. al no haber otra alternativa terapéutica para la
recuperación de su salud, se recurra a la ablación
Tanto la reducción del límite respecto a la regla e implantación de órganos (conf. art. 2° de dicha
general de mayoría de edad, como la autorización ley). Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí
de trasplantes directos entre seres humanos fundamentalmente en juego, primer derecho de la
vivos encuentra justificación en los principios persona humana preexistente, como se ha dicho, a
de solidaridad familiar y protección integral de toda legislación positiva y que, obviamente, resulta
la familia, pues tal especie de práctica quirúrgica reconocido y garantizado por la Constitución
sólo es lícita respecto a los integrantes de aquélla Nacional y las leyes.
en su sentido más genuino y directo. El citado
precepto legal únicamente contempla la hipótesis 9°) Que la plena satisfacción de la garantía
de dación de órgano dispuesta por el menor constitucional de protección integral de la familia
que tiene 18 años, por sí mismo. La cuestión a instituida por el art. 14 bis de la Ley Suprema
decidir es si resulta arbitrario interpretar que -”ratio” del precepto legal analizado y en cuya
una persona muy próxima a alcanzar dicha edad perspectiva debe final y fielmente ser aplicado-, los
-faltándole para ello menos de 4 meses al tiempo principios generales a que se ha hecho referencia
de la sentencia recurrida- no pueda disponer en los consids. 4° y 5°, la solución legal para casos
válidamente la cesión de un riñón, con asistencia de cierta similitud como son los recordados
de los padres o de los jueces, en las graves anteriormente e inclusive la literalidad misma
circunstancias de autos, donde deben conciliarse del art. 13 de la ley 21.541 que no prohíbe suplir
los derechos personalísimos de dos hermanos: el la falta de edad por medio de la autorización
derecho a la vida del receptor y el derecho a la paterna o judicial, conducen de acuerdo a los
integridad corporal de la dadora, justificando la criterios previstos en el art. 16 del Cód. Civil y la
defensa de aquél un amplio respeto de la voluntad índole especial de los derechos en juego atento las
del donante. muy particulares circunstancias de esta causa, a
una solución opuesta a la adoptada por el a quo.
Ante todo debe observarse que la norma no En efecto, por encima de lo que las leyes parecen
prohíbe que si el dador tiene menos de 18 años se decir literalmente, es propio de la interpretación
complete su falta de edad por el consentimiento indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es
de sus padres o la venia judicial. Si bien por decir, en conexión con las demás normas que
principio la incapacidad para realizar actos integran el ordenamiento general del país. En
de carácter personalísimo no sería susceptible esta indagación no cabe prescindir, por cierto,
de ser superada por los representantes legales, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse
corresponde señalar que dicha regla no se opone rigurosamente a ellas, cuando la interpretación
a que la voluntad de ciertos incapaces -voluntad razonable y sistemática así lo requiere (Fallos. t.
que en el caso existe conforme lo expuesto en 241, p. 277).
25
La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, riesgos propios de muerte.

a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento
jurídico, y a los principios fundamentales del derecho Además, no existen en autos datos ciertos
en el grado y jerarquía en que éstos son valorados que pongan en duda la opinión del equipo
por el todo normativo, cuando la inteligencia de un médico especializado respecto a la viabilidad
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de de la operación. Por el contrario, en la referida
uno de sus textos conduzca a resultados concretos audiencia el jefe del equipo propuesto para
que no armonicen con los principios axiológicos efectuar la ablación, suministró información
enunciados precedentemente, arribe a conclusiones suficiente respecto a la viabilidad del trasplante
reñidas con las circunstancias singulares del caso desde el punto de vista inmunológico por ser
o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De dadora y receptor histoidénticos, precauciones
lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una que se toman antes de su realización e inexistencia
tarea mecánica incompatible con la naturaleza en el receptor de alguna enfermedad sistemática
misma del derecho y con la función específica de que le pueda afectar específicamente el nuevo
los magistrados que les exige siempre conjugar los riñón. Fundamentalmente, en lo que concierne a
principios contenidos en la ley con los elementos la dadora, informó que son remotos los riesgos de
fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento la ablación dado su estado de salud, normalidad de
de unos u otros no se compadece con la misión de la vida de los dadores con un solo riñón, no estar
administrar justicia (doct. de Fallos citados en los expuesto específicamente el riñón subsistente a
consids. 2° y 4° y Fallos, t. 234, p. 482; t. 241, p. 277 enfermedades que no pudiera padecer de tener
y t. 249, p. 37). ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar vida
normal en su matrimonio y maternidad.
Ello es congruente con el reconocimiento de valor
fundamental del gesto de virtud, solidaridad Por último, las distintas constancias y actuaciones
familiar y amor fraternal que representa la de la causa han permitido al tribunal convencerse
voluntaria ablación de un órgano propio, de que no media en la donante inestabilidad
precedido por el no menor ejemplo materno. Los emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia
hechos probados en la causa descartan todo interés para valorar certeramente las consecuencias de
subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el sus actos, satisfaciéndose con la intervención de
dolor sino de intentar la conservación de la vida los órganos jurisdiccionales la especial protección
de un hermano después de agotados los otros jurídica del menor aludida en la nota de elevación
recursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541). de la ley 21.541.
Contribuye a fundar esta solución la calificación de 10) Que la solución alcanzada, siempre que los
los trasplantes de riñón como “técnica corriente” estudios inmediatamente previos a la operación
(art. 2°, ley 21.541 y art. 2°, dec. reglamentario sean favorables, es sin perjuicio del debido
3011/77), que el paciente J. I. S. y D. haya estado cumplimiento de las restantes exigencias legales
sin éxito en espera de un riñón cadavérico y reglamentarias, y sin defecto, asimismo, de
desde el mes de agosto de 1978, y asimismo, el la facultad de revocar o arrepentimiento que
brevísimo tiempo faltante para que C. G. S. y D. establece el art. 13, 2° párrafo, de aquella ley.
cumpla la edad que le permitiría decidir por sí
sola la ablación, circunstancia esta última que no Por ello, habiendo dictaminado el Procurador
autoriza a suponer una modificación sustancial de General, se deja sin efecto el fallo apelado; y, atento
su madurez psicológica y estabilidad emocional. a la urgencia del caso se autoriza a la menor C. G. S.
Las particularidades indicadas en el consid. 3° y D. a que se le practique la ablación de uno de sus
han sido corroboradas por el doctor R. al declarar dos riñones para ser implantado en su hermano
que el citado J. I. S. y D. estará expuesto al mismo J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el
riesgo de muerte en los 2 meses próximos, que consid. 10 (art. 16, 2ª parte, ley 48). — PEDRO J.
ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime FRÍAS - ELÍAS P. GUASTAVINO
porque no tiene otro acceso vascular que la cánula
de Thomas, y que el tratamiento de diálisis a que Disponible en: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsultadoc-
umentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSuma-
está sometido, por los accidentes que pueden
rio=16357
producirse durante su funcionamiento, genera
26
Cuestionario y comentarios:
1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Quiénes son los actores, a quién representan y que solicitan a la jueza?
3. ¿Cuál era el estado de salud del menor J. I. Saguir y Dib?
4. ¿Por qué los padres de J. I. se vieron obligados a pedir autorización judicial para efectuar la
donación del riñón de C.G.?
5. Antes de resolver, la jueza solicitó un dictamen al cuerpo médico forense y a la asesora de

Menores. ¿Qué opinaron acerca del pedido formulado por los actores?
6. ¿Qué decidió la Jueza de primera instancia? ¿Con qué fundamentos? ¿Su sentencia fue
confirmada por la Cámara?
7. ¿Cuáles fueron los fundamentos del recurso extraordinario federal interpuesto por la parte
actora contra la sentencia de Cámara?
8. ¿Qué sostuvo en su dictamen el Procurador General de la Nación? ¿Cómo interpretó el art. 13

de la Ley 21.541? Dicha norma establecía que “”toda persona capaz, mayor de 18 años, podría
disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo
para ser implantado en otro ser humano en tanto receptor fuere con respecto al dador, padre,
madre, hijo o hermano consanguíneo”. ¿Qué dijo el Procurador del argumento de los recurren-
tes, respecto a que “dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y
efectuar la donación -pudiendo la demora resultar fatal”? ¿Incurre en la falacia de la pendiente
resbaladiza? Consulte al respecto algunas de las siguientes páginas web, u otra similar:www.di-
lemata.net/revista/index.php/dilemata/article/viewFile/193/234; http://falaci.blogspot.com.ar/2013/03/
la-pendiente-resbaladiza.html; http://www.falacias.org/falacias/falacia_de_la_pendiente_resbaladiza/
9. El fallo de la CSJN ¿es unánime? ¿Entonces hay un solo voto?
10. Lea con detenimiento el considerando 2º del voto de los Ministros Gabrielli y Rossi, y el
considerando 4º del voto de los Ministros Frías y Guastavino. ¿Qué método de interpretación
anticipan que aplicarán, en el caso concreto, respecto del art. 13 de la Ley 21.541? ¿Advierte usted
alguna diferencia con el criterio de las instancias inferiores y con la hermenéutica propiciada
por el Procurador General?
11. ¿Qué opinión le merece a la CSJN el informe de los médicos forenses producido en las instancias
inferiores? ¿Qué decide hacer el respecto? ¿A quién citó? ¿Para qué? ¿A qué conclusiones llega la
CSJN?
12. En los considerandos 6º y 7º del voto de los Ministros Gabrielli y Rossi se explicita el criterio
hermenéutico anticipado en el considerando 2º. ¿Considera suficiente el argumento de que las
“excepcionales particularidades” de un caso permiten “evitar que la aplicación mecánica” de la
norma? ¿Por qué traen a colación el Preámbulo? ¿El Preámbulo es una norma constitucional?
13. ¿Cuáles son los derechos que aparecen enfrentados en el caso, según la CSJN? ¿Existe para la CSJN,
en el caso concreto, preeminencia de un derecho personalísimo por sobre el otro? ¿Por qué?
14. ¿Cómo resolvió en definitiva la CSJN? ¿Cuáles son los argumentos expuestos en cada voto? ¿En
qué se diferencian?
15. El Procurador General señala que “no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni
27
atribuirse el rol de legislador y crear excepciones” ¿Considera usted que la CSJN refuta tal
afirmación? ¿Con qué argumentos?
16. ¿Cuál es “espíritu que movió la sanción” de la Ley 21541 según el fallo de la CSJN? ¿De dónde
surge?
17. ¿Qué particulares circunstancias de hecho tuvo en cuenta la Corte para fallar en este caso? ¿Cuál
es el riesgo que corría J. I. S.y D.? ¿Cuántos años tenía C. G. S. y D.? ¿Cuál era la mayoría de edad
al momento de dictarse sentencia? ¿Hubiera podido la CSJN emplear los mismos argumentos si
C. G. S. y D. hubiera tenido 16 años? ¿Y si hubiera tenido 13 años?
18. Indica el fallo de la CSJN que “nada indica razonablemente que en sólo dos meses la madurez
psicológica, el grado de discernimiento, responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora
pueda experimentar cambio relevante” ¿En qué se basa la CSJN para realizar tal afirmación?
19. Si el art. 13 de la Ley 21.541 hubiera establecido que “por ningún motivo está permitida la
ablación de órganos de menores de 18 años”, ¿cómo cree que hubiera fallado la CSJN?
20. En su nota al fallo analizado, Slaibe plantea dos certeros interrogantes: a) ¿Puede cumplirse
el propósito de afianzar la justicia, establecido en el Preámbulo de la CN, prescindiendo del
texto de la ley?; b) ¿Ha ejercido el Poder Judicial facultades legislativas bajo la apariencia de
interpretar la norma? ¿Qué responde usted? (Cfr. Slaibe, María E., El caso “Saguir y Dib”, RU,
2001-6-34).
21. En términos generales, un caso es difícil cuando los hechos y las normas relevantes permiten, por
lo menos a primera vista, más de una solución. El tipo de caso difícil más frecuente es aquel en el
que la norma aplicable es de textura abierta, es decir, contiene una o más expresiones lingüísticas
vagas. Al formular su teoría sobre la discrecionalidad judicial Hart tuvo en mente este tipo de
caso. Dworkin entiende que un caso es difícil cuando: a) es factible que exista más de una norma
aplicable al caso, como sucede cuando dos principios colisionan; b) cuando no existe ninguna norma
aplicable, es decir, hay una laguna en el sistema jurídico, en cuyo caso se resuelve por medio de
mecanismos de integración, como la analogía; c) aunque exista una sola norma pertinente y su
texto sea claro, su aplicación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto, lo que
explica la autorización excepcional al juez para acudir a la equidad como criterio de decisión; y d) es
posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere
necesario modificar, el cambio de jurisprudencia implica una carga argumentativa superior a la de
los casos rutinarios (Dworkin, Ronald, “Judicial Discretion”, en “The Journal of Philosophy”, nº 60
(1963), pp. 624-638, citado por Rodríguez, César, “La decisión judicial. El debate Hart – Dworkin”,
Siglo del Hombre, Univ. de los Andes, Colombia, 1997, p. 66 y ss. Siguiendo este criterio, ¿cree Ud.
que éste es un caso difícil? ¿Por qué?
22. El formalismo que sostiene que la división entre casos fáciles y difíciles es artificiosa, pues
los jueces en todas las circunstancias, deciden de acuerdo con el derecho, es decir que para
resolver, el juez debe subsumir el caso a una norma jurídica determinada y aplicarla. Por su
parte, el realismo jurídico considera que las normas jurídicas sólo juegan un papel marginal en
las decisiones judiciales y que en realidad en las sentencias, se impone la voluntad de los jueces.
En el caso, ¿en cuál de estas dos teorías antagónicas – o en ninguna - enrolaría usted a la jueza
de primera instancia, la Cámara, el Procurador y los integrantes de la CSJN? ¿Por qué?
23. Según Lorenzetti, los casos difíciles ocurren en dos tipos de situaciones: a) cuando no se puede
deducir la solución de modo simple de la ley, por cuanto hay dificultades en la determinación
de la norma aplicable o en su interpretación o b) es necesario apartarse de la ley, porque es
inconstitucional. En estos supuestos el juez se ve obligado a ejercer su discreción basada en
criterios de validez material. En tales supuestos, postula la argumentación jurídica basada en
28
principios (Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamento de Derecho”,

Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006., 3ª Parte, Cap. I, p. 183 y ss.). ¿En este caso, existe
dificultad en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación? ¿Se declaró la
inconstitucionalidad de la norma en juego? ¿Cuáles son los principios a valorar por la CSJN?
24. Según el criterio de interpretación propuesto por la CSJN en el fallo analizado, en especial en
los considerandos 6, 7 y 12 del voto de Gabrielli y Rossi ¿cuál sería la “solución notoriamente
disvaliosa” de la aplicación estricta del texto de la norma?
25. En el considerando 10 la CSJN recurre a la ficción de la venia judicial para integrar la voluntad
de la menor de edad. ¿Por qué lo hace? ¿Existe un verdadero vacío legal o simplemente se apartó
del texto expreso de la norma?
26. Masciotra considera que “Saguir y Dib” se enrola dentro “del análisis consecuencialista que ha
adoptado nuestra Corte Suprema, como una forma de ejercer una función de control en cuanto
a la justeza de la decisión que los genera y que pone de manifiesto una clara aplicación del
poder discrecional. Sin lugar a dudas las secuelas de los pronunciamientos judiciales deben ser
analizados debidamente y tenidos en cuenta a tenor del contexto social, político y económico
que plasma la realidad en oportunidad de dictarse los mismos. Debe tenerse presente la realidad
sociológica, los destinatarios, sus necesidades y las soluciones que mejor pudieren resolver
los conflictos de convivencia, evitando que las consecuencias de las disposiciones legales, su
espíritu o los estándares interpretativos produzcan resultados complejos o negativos para la paz
social con justicia” (Cfr. Masciotra, Mario, “Alcances y límites de la discrecionalidad judicial”,
La Ley 2010-F, 906). ¿Coincide usted con lo afirmado por el autor?
27. En la nota “Trasplante de órganos: ¿qué dice la Justicia al respecto?”, publicada el 20 de mayo
de 2011 en el portal jurídico Diariojudicial.com, Ana Laura Mera Salguero al reseñar los fallos
originados por “pedidos de autorización para la realización de procedimientos de ablación y
trasplante de órganos” califica como “precedente icónico” a la causa “Saguir y Dib”. Indica que
“en este caso, el Alto Tribunal autorizó la ablación de un riñón de un menor de edad para
trasplantarlo a su hermano que estaba en riesgo de muerte. El Máximo Tribunal consideró que
no se tenía que interpretar en forma literal la legislación vigente que prohibía la donación de
material anatómico a menores de 18 años”. Continúa: “Otra causa relevante fue ‘O.M. y otra
c/Estado Nacional s/amparo’, tramitada ante la Justicia Federal de Córdoba en el año 2010.
En el caso, se autorizó la donación pulmonar lobar a dos menores que padecían de fibrosis
quística; los donantes eran personas vivas. El fallo es interesante pues el Tribunal se apartó de las
normas vigentes, dado que el pulmón no estaba comprendido entre los órganos que admitían
ser donados entre personas vivas. La Justicia consideró que la falta de previsión legal no podía
significar una prohibición, máxime estando en juego el derecho a la vida y a la salud. Cabe
mencionar también el fallo que dictó una Cámara Civil de San Isidro en el 2006, en el marco de
la causa ‘S. de P., T.B. s/autorización’. En el caso se solicitó autorización para realizar la ablación
de un riñón de un donante vivo y trasplantarlo a una paciente terminal. Si bien la persona estaba
inscripta en el registro de ley tenía escasas perspectivas de recibir una donación cadavérica. El
Tribunal autorizó el trasplante entre estas dos personas ‘aun cuando no los una un vínculo
familiar, pues está acreditada la solidez afectiva y el buen nivel educativo de ambos grupos
familiares, así como la ausencia en éstos de graves penurias económicas’. Para finalizar esta
reseña, cabe recordar también la causa ‘R.I.B. y B.M.D. s/autorización’ de un Juzgado Criminal
de Mar del Plata, que tuvo lugar en 1995. Aquí, se autorizó un trasplante en el que el donante era
el ex cónyuge de la receptora pues la Justicia consideró que ‘el bienestar de la hija menor, se verá
favorecido autorizándose la ablación y el trasplante de órganos, no obstante el divorcio vincular
decretado entre donante y receptor, habida cuenta de los vínculos armoniosos preservados entre
los ex cónyuges’” (Cfr. Ana Laura Mera Salguero, “Trasplante de órganos: ¿qué dice la Justicia al
respecto?”, Diariojudicial.com, 20 de mayo de 2011 http://www.diariojudicial.com/nota/64042).
29
28. ¿Cómo debería interpretarse la norma en juego a la luz del nuevo paradigma en materia de
capacidad en personas menores de edad y adolescentes? El art. 26 del Código Civil y Comercial
de la Nación dispone: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud
o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos
que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente
es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
29. El art. 15 de la ley 24.193 que se encuentra actualmente vigente dispone: “Sólo estará permitida
la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona
capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el
receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una
persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos
antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá
a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el
dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3º () Los menores de dieciocho
(18) años “previa autorización de su representante legal” podrán ser dadores sólo cuando los
vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento
del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser
revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad
para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La retractación del
dador no genera obligación de ninguna clase”. En consecuencia, la ablación de órganos en vida
con fines de trasplante sólo está permitida cuando el receptor es pariente. ¿Se trata de una
limitación al libre ejercicio de la libertad? ¿Cuáles son los fundamentos de tal prohibición?
¿Es una limitación irrazonable a la autonomía de la voluntad de las personas? ¿Cuál cree que
fue la intención del legislador al excluir las donaciones de órganos entre personas que no sean
parientes?
30. El trasplante cruzado es un sistema a través del cual dos parejas -incompatibles entre sí- se
intercambian entre ellos para entregar y recibir el órgano que necesitan. Dicho sistema no se
encuentra previsto por la Ley 24.193 de Trasplantes de órganos. Suponga que se presentan dos
parejas ante un juez y solicitan autorización para que se realice un trasplante cruzado, puesto
que en ambos casos necesitan un riñón y cada dador es compatible con el receptor de la otra
pareja. Siguiendo los argumentos expuestos en “Saguir y Dib” ¿qué resolvería el juez del caso?
31. Una mujer solicita autorización judicial para donarle un riñón a su ahijada de bautismo, quien
se encuentra en riesgo permanente de muerte. Debido a que la ley no prevé dicho supuesto,
la petición es denegada por el juez de primera instancia. Suponga que usted es abogado/a y
la mujer concurre a su estudio jurídico porque quiere saber si hay posibilidad de apelar dicha
decisión. ¿Cómo fundaría su apelación?
30
Bibliografía complementaria:
- Masciotra, Mario, “Alcances y límites de la discrecionalidad judicial”, La Ley 2010-F, 906.
- Nobili, Alejandro, “Transplantes entre personas no emparentadas”, La Ley 2004-A, 1216.
- Slaibe, María E., El caso “Saguir y Dib”, RU, 2001-6-34.
- Tinant, Eduardo L., “Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano, a la luz de la
interpretación ‘previsora’”, LLBA 1997, 385.
Películas relacionadas con la temática del fallo:
“La decisión más difícil” (2009) https://www.youtube.com/watch?v=ERc1eThEpwc
Presentaciones relacionadas con la temática del fallo:
- Se recomienda ver la presentación online de Ma. Celeste Fernández (17/9/2015) sobre el caso “Saguir
y Dib”, disponible en https://prezi.com/bzlsf5nlqrre/saguir-y-dib/
Notas sobre casos similares en la prensa:
- Autorizaron el trasplante de las gemelas cordobesas, El Ancasti, 03 de septiembre de 2010 http://www.

elancasti.com.ar/nacionales/2010/9/3/autorizaron-trasplante-gemelas-cordobesas-130257.html
- Las mellizas Oviedo logran cambio en la ley de trasplante, La Voz, 25 de febrero de 2012, http://www.
lavoz.com.ar/ciudadanos/mellizas-oviedo-logran-cambio-ley-trasplante
- “Un acto de amor: Sandra Mihanovich le donó ayer un riñón a su ahijada”, Clarín, 14 de agosto de
2012, http://www.clarin.com/sociedad/acto-amor_0_Sk-eH0xhvmx.html
- Autorizaron trasplante de un riñón entre amigos, 05 de noviembre de 2012, http://bariloche2000.com/

noticias/leer/autorizaron-trasplante-de-un-rinon-entre-amigos/72166
- Donación de órganos entre amigos: ¿una nueva conquista de la autonomía de la voluntad?, por
Leonardo Pucheta, http://centrodebioetica.org/2012/12/donacion-de-organos-entre-amigos-una-nueva-
conquista-de-la-autonomia-de-la-voluntad/
- Las gemelas cordobesas ya están en Brasil para hacer el trasplante, Clarín, 27 de diciembre de 2012,
http://www.clarin.com/sociedad/gemelas-cordobesas-Brasil-hacer-trasplante_0_SyyMEfK2DXl.html
- En una operación inédita, Jorge Lanata recibió un trasplante de riñón, Clarín, 28 de marzo de 2015,
http://www.clarin.com/sociedad/lanata-trasplante-rinon-favaloro_0_HJuPOZ9wXl.html
- ¿Fue ilegal el transplante de J. Lanata? (Sí, pero no), por Gustavo Maurino, “Hablando bajo”, 29 de
marzo de 2015 http://hablandobajo.blogspot.com/2015/03/fue-ilegal-el-transplante-de-jlanata-si.html
- Maribel Oviedo, la única de cuatro hermanos que sobrevivió a la fibrosis quística, presentó un libro
sobre su vida, Télam, 12 de octubre de 2015, http://www.telam.com.ar/notas/201510/123344-maribel-
oviedo-libro-fibrosis-quistica.html
María Sofía Gandur y Oscar Flores
31
32
DERECHO DE APRENDER. REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. ACCIÓN DE AMPARO
“Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de
Sanidad Escolar”
15/5/1984
Fallos, 306:400
Buenos Aires, mayo 15 de 1984.
Considerando: por organismos técnicos, fue dictada con la

finalidad de evitar una excesiva discrecionalidad
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de en el manejo de dicho tópico, por lo que se juzgó
Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo imprescindible fijar un tope mínimo sobre la base
Federal confirmó la sentencia de la instancia de lo que constituye la talla normal promedio.
anterior que ordenó al Ministerio de Educación Afirma, también, que la sentencia atacada importa
de la Nación la matriculación del actor en el la indebida injerencia en un campo propio del
Instituto Nacional Superior de Profesorado poder administrador, implicando además una
doctor Joaquín V. González, en la especialidad de tácita declaración de inconstitucionalidad,
Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél vedada por el inc. d) del art. 2º de la ley 16.986.
con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la
res. 957/81 del Ministerio antes mencionado, 4º - Que esta Corte tiene declarado que siempre
sin perjuicio del cumplimiento de las restantes que aparezca de manera clara y manifiesta la
exigencias reglamentarias previstas. Para así ilegitimidad de una restricción cualquiera a
resolver consideró el a quo que no era razonable alguno de los derechos esenciales de las personas,
excluir al accionante de los cursos de capacitación así como el daño grave e irreparable que causaría
docente por la causal cuestionada y que, si bien remitiendo el examen de la cuestión a los
es admisible, en principio, una determinada procedimientos administrativos o judiciales,
exigencia psicofísica para acceder a esa carrera corresponderá que los jueces restablezcan de
y cursarla, recaudos de tal índole no deben inmediato el derecho restringido por la vía
traducirse en pautas inflexibles, debiéndose rápida del amparo (Fallos: t. 241, p. 291; t. 280,
alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio p. 228; t. 147, p. 738, fallo 29.270-S-). También ha
concreto y ponderado acerca de todos los factores dicho que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no
personales de los postulantes. debe ser entendido de manera absoluta, porque
ello equivaldría a destruir la esencia misma
2º - Que contra dicho fallo la representación de la institución que ha sido inspirada con el
estatal interpuso recurso extraordinario que propósito definido de salvaguardar los derechos
es procedente, toda vez que se cuestiona la sustanciales de la persona, cuando no existe otro
interpretación de normas federales y la sentencia remedio eficaz al efecto (Fallos, t. 267, p. 215, t.
definitiva del superior tribunal de la causa es 126, p. 293).
contraria al derecho que la apelante funda en
aquéllas (art. 14, inc. 3º, ley 48). 5º - Que el tribunal comparte el criterio del a quo
y considera que la vía elegida por la actora para
3º - Que se agravia la demandada en razón de asegurar su derecho es la que mejor se aviene con
considerar inadecuada la vía elegida, ante la las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto
existencia de remedios administrativos idóneos la ley 16.986 concede la acción de amparo contra
y, por necesitar el tema mayores posibilidades de el acto u omisión de autoridad pública, que
debate y prueba, dado que la norma impugnada, en forma actual e inminente lesione, restrinja,
fruto de largos y concienzudos estudios realizados altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
33
manifiesta, esos derechos; y es obvio que la grado, que hizo lugar a la acción de amparo
decisión cuestionada participa de ese carácter, instaurada por Gabriel D. Arenzón, sobre la
pues la negativa de extender el certificado de base de considerar inconstitucional la res.
aptitud psicofísica, fundamentada únicamente 957/81 del Ministerio de Cultura y Educación,
en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda en cuanto prescribe un mínimo de estatura a
razonable relación con el objetivo de estudiar los aspirantes a ingresar al Instituto Superior
el profesorado de matemática y astronomía e del Profesorado Joaquín V. González. Contra
importa una limitación arbitraria a los derechos dicho pronunciamiento se dedujo el recurso
de enseñar y aprender, contemplados en el art. extraordinario concedido a fs. 96.
14 de la ley fundamental, que excede la facultad
reglamentaria de la administración. 2º - Que ya en el dictamen que precedió al
pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264,
6º - Que la circunstancia de que la recurrente p. 37, el Procurador General Ramón Lazcano
obrase en ejercicio de facultades discrecionales en expresó opinión en el sentido de que el caso,
manera alguna puede constituir un justificativo a entonces en examen, autorizaba una excepción
su conducta arbitraria, pues es precisamente la a la jurisprudencia de Fallos: t. 249, p. 221
razonabilidad con que se ejercen tales facultades que estableció la improcedencia de la vía del
el principio que otorga validez a los actos de los amparo para discutir la constitucionalidad de
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante normas legales o reglamentarias, opinión que
planteos concretos de la parte interesada, verificar fue compartida por los jueces Luis María Boffi
el cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que
t. 298, p. 223 y sentencia del 27 de setiembre de votaron en minoría.
1983 “in re”; “Almirón, Gregoria c. Ministerio de
Educación de la Nación s/ acción de amparo”). 3º - Que años más tarde, dictada la ley 16.986, una
nueva composición de la Corte Suprema recogió
7º - Que, por lo demás, la recurrente no puso el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215), y
de manifiesto a lo largo del proceso los estudios sostuvo que el inc. d) del art. 2º de dicha ley no
y fundamentos técnicos que invoca en apoyo podía impedir la declaración de invalidez de una
de su postura y que justificarían la necesidad de norma que resultase palmariamente opuesta a
una mayor amplitud de debate y prueba. Por el preceptos constitucionales.
contrario, las razones aportadas por ella, además
de demostrar que no cabe exigir un marco 4º - Que esta Corte en su actual integración
procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo coincide con esa inteligencia, entiende que es la
que refirma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad única que permite la compatibilidad de la propia
de la norma atacada. ley 16.986 con la Carta Fundamental, y la estima
estrictamente aplicable al caso.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por
el Procurador General, se confirma la sentencia 5º - Que, en efecto, la resolución 957/81 del
de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de recurso Ministerio de Educación con arreglo a la cual
extraordinario. Costas a la demandada.- se exige una estatura mínima de 1,60 m. a los
varones que deseen ingresar al Instituto Nacional
GENARO R. CARRIÓ - JOSÉ S. CABALLERO – Superior del Profesorado doctor Joaquín V.
CARLOS S. FAYT - AUGUSTO C. BELLUSCIO González para seguir estudios de Matemática
(según su voto) – ENRIQUE S. PETRACCHI y Astronomía, comporta una reglamentación
(según su voto) manifiestamente irrazonable de los derechos de
enseñar y aprender (si es que no excediese la
VOTO DE LOS DOCTORES AUGUSTO C. potestad acordada al Poder Ejecutivo por él art.
BELLUSCIO Y ENRIQUE S. PETRACCHI 86, inc. 2º; Constitución Nacional, aspecto sobre
el que no media agravio), afecta la dignidad de las
Considerando: personas que inicuamente discrimina, y, por lo
mismo, conculca las garantías consagradas en los
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de arts. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional.
Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirmó la sentencia del juez de primer
34
6º - Que, por cierto, lo expuesto no importa recurrir a todos los resortes humanos para no
descartar de plano una regulación que restrinja perder autoridad. El maestro no debe ser jamás
la admisión en establecimientos oficiales de un disminuido, un apocado, para neutralizar con
enseñanza por razones distintas a las de naturaleza su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y
puramente técnica. Empero, la limitación que chanzas de los alumnos. Porque somos humanos,
tales normas impongan deberá ser equitativa y y porque humanos son también los niños, es que
razonable, esto es, comprensiva de situaciones en esta profesión, tal vez más que en ninguna
claramente incompatibles con el ejercicio normal otra, la prestancia física es imprescindible para
de la actividad de que se trata. no interferir el complejo proceso de enseñanza y
aprendizaje”.
7º - Que, sobre este particular, la Administración
apelante se circunscribió a remitirse, 11. - Que los párrafos transcriptos importan
repetidamente, a los “largos y concienzudos la aceptación de un conjunto de principios no
estudios realizados por organismos técnicos cuestionados pero cuestionables, y dejan al
docentes de este Ministerio” los cuales descubierto, desenmascarados, los equívocos
“concluyeron que una talla muy por debajo de radicales de la defensa, la tonta trama de sus
la media normal para el sexo de que se trata, racionalizaciones y sus oscuras vetas místicas. Al
constituye un serio obstáculo para el buen respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad de
desempeño docente, cualquiera sean las restantes los prejuicios que se vinculan con las excelencias
condiciones personales e intelectuales que reúna atribuidas a la estatura, y que sus términos
el interesado”. importan desconocer el origen de la burla y su
importancia en la integración social del niño y del
8º - Que, según puede advertirse, prescinde la adolescente, así como descartan infundadamente
apelante de indicar cuáles son esos estudios, en otras posibilidades no menos despiadadas de
qué consisten, y en qué se funda, lo que bastaría aquélla, al referirla exclusivamente a algunos
para considerar que su agravio configura una aspectos, siempre físicos, del docente, cabe poner
mera aseveración dogmática. de relieve que lo peor del discurso de que se trata
es la agraviante indiferencia con que en él se deja
9º - Que, sin embargo, la importancia del asunto fuera de toda consideración los más nobles méritos
en examen justifica que este tribunal intente llenar de los menos talludos, fijando una restricción
el vacío que deja la formulación de dicho agravio genérica susceptible de convertir a cada situación
con los asertos que la defensa de la Administración personal en un argumento vivo en contra de la
articula en una causa similar: “Moreno, Juan J. s/ posibilidad misma de tal generalización (por
recurso de amparo c. Autoridades de la Escuela ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m.).
Nacional Normal Superior del Profesorado Como si fuera posible, rebajan las calidades
Mercedes Tomasa San Martín de Balcarce”, que se humanas a la mensurabilidad física, establecen
tiene a la vista. acríticamente una entrañable e incomprensible
relación entre alzada y eficacia en el desempeño
10. - Que en estos autos dice aquélla: “El docente de la tarea docente, y empequeñecen la figura de
debe ser física, moral e intelectualmente apto los maestros al no advertir que si éstos han de
para la enseñanza. Las dos últimas condiciones tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes
(moral e intelectual) eximen de todo comentario. que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de
Pero la primera de ellas no es menos importante comunicación.
sobre todo si se tiene que actuar frente a alumnos
inmaduros, sin discernimiento lógico, como 12. - Que es cierto que los docentes del “pre-
son los pre-primarios y primarios. La presencia primario” y “primario” trabajan sobre una
del maestro debe imponerse naturalmente a los circunstancia humana particularmente sensible, y
educandos. Ninguna persona con defectos físicos que sus personalidades (no sus meras apariencias)
(la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer se convierten en modelos de identificación de los
pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación. niños y los estampan significativamente en su
El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más futuro comportamiento social.
que nunca la figura del maestro, de la maestra,
debe estar ‘bien plantada’ frente a ellos, se debe 13. - Que también es verdad que el Estado tiene
35
en la educación un interés vital. Por lo mismo, 17. - Que tampoco puede esta Corte prescindir
cabe preguntarse si no sería más compatible del hecho de que el obstáculo ha sido establecido
con la estructura democrática de aquél, antes por autoridades de facto, lo cual exige una
que el requisito del metro y sesenta, la exigencia revisión judicial honda y puntual, presidida por el
de un juramento de lealtad a la Constitución principio de que “en los países libres la educación
Nacional que incluya el expreso compromiso pública es una parte de la soberanía cuyo ejercicio
de repudiar desde la cátedra la promoción por no se delega ni se saca de las manos del pueblo”
parte de cualquier persona, simple ciudadano o (Juan Bautista Alberdi, “Obras completas”, Bs.
funcionario de los poderes constituidos, de toda As., “La Tribuna Nacional”, 1887, t. 7, p. 367).
idea o acto que conduzcan al desconocimiento
de sus principios y garantías fundamentales. Al 18. - Que, en suma, hay que decirlo de una
cabo, nadie es más alto que la Constitución. buena vez de manera enfática y vigorosa, este
extravagante privilegio de los que miden más
14. - Que es inadmisible la afirmación de la de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de
apelante relativa a la incompetencia de los cimentar una sociedad democrática e inteligente,
magistrados para juzgar en la especie, que los infiere una lesión enorme a los derechos del actor
lleva a “incursionar en un campo que no les es ya mencionados, y mancha al ordenamiento
propio ni conocido”. argentino con valores éticos sustancialmente
anacrónicos. Baste señalar al respecto, que el
15. - Que no es necesaria una inteligencia muy mantenimiento de su eficacia importaría una
trabajada del asunto para comprender los suerte de inhabilitación especial perpetua para
principios de la ética elitista, perfeccionista y que el demandante accediera a los beneficios que
autoritaria, que sirven de sustento ideológico a la la Constitución le acuerda sin reserva alguna que
regla impugnada de la res. 957/81. Irónicamente, permita apoyar discriminaciones semejantes a las
el instituto de enseñanza al que aspira ingresar que fija la res. 957/81.
el actor como alumno para poder ejercer la
docencia en el futuro lleva el nombre de uno de Por ello, de conformidad con lo dictaminado
nuestros constitucionalistas más sobresalientes, por el Procurador General, se confirma la
no exclusivamente por el largo de sus huesos. sentencia apelada. Con costas.- AUGUSTO C.
Respecto del tema decía: “Limitación práctica BELLUSCIO – ENRIQUE S. PETRACCHI.
al derecho (de enseñar), es la de exigir prueba
de idoneidad o suficiencia para ejercer en la Disponible en: http://old.csjn.gov.ar/jurisp/
República la enseñanza o la medicina (Fallos: jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&fal-
t. 3, p. 315) y demás profesiones científicas, loId=80765
impedir que un espíritu hostil a las instituciones
fundamentales venga a corromper a la juventud”
(“Obras Completas”, vol. III, ps. 148/9).
16. - Que en lo concerniente a esta última

reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la
norma general en examen respecto de nuestras
instituciones fundamentales, y si fueran
educadores quienes proponen mantenerla,
valdría hacer una paráfrasis de expresiones de
Alberdi y declarar que la Argentina será educada
cuando se vea libre de ciertos educadores. Sobre
todo si se tiene en cuenta que las amenazas más
graves a la naturaleza emocional de nuestra
población media son, evidente y precisamente,
las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y
su fatal correlato: la anarquía. Por lo mismo, no
necesitan agitadores, ni normas jurídicas que las
recojan.
36
2. ¿Qué exigía la Resolución 957/81 del Ministerio de Educación de la Nación a quienes pretendieran
ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir
estudios de Matemática y Astronomía?
3. ¿Quién es Gabriel Arenzón? ¿Por qué inicia este juicio? ¿Quién es el demandado? ¿Qué tipo de
acción plantea? ¿Por qué?
4. ¿Cuáles son los derechos en juego en este caso? ¿En qué artículos de la Constitución Nacional se
encuentran incluidos? ¿Cuál es el asunto de fondo?
5. ¿En qué sentido fallaron las instancias anteriores?
6. Al interponer su recurso extraordinario ¿qué agravios plantea la parte demandada?
7. El voto de mayoría de la CSJN ¿califica como derecho esencial de las personas el de enseñar o el
de aprender? ¿Y el voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi? La mayoría ¿tiene en cuenta
únicamente la capacidad para estudiar del actor?
8. ¿Qué dice la CSJN acerca de la viabilidad del amparo y el impedimento que prevé el art. 2 inciso d)
de la Ley 16.986?
9. ¿Se declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957/81?
10. ¿Son los derechos constitucionales absolutos? ¿Por qué? ¿Los derechos invocados por Arenzón
son absolutos? ¿Cuál es la finalidad o el objetivo en la reglamentación de los derechos? ¿Por qué se
reglamentan los derechos?
11. En su voto concurrente los jueces Belluscio y Petracchi se refieren a los argumentos que había
utilizado la parte demandada en un caso similar para defender la razonabilidad de la exigencia de la
altura mínima para ingresar al Instituto Superior de Profesorado ¿Cuáles son esos argumentos? ¿Está
usted de acuerdo con ellos? ¿Efectúan Belluscio y Petracchi una crítica ideológica a los mismos? A su
criterio ¿incidió en ese reproche el distinto contexto histórico en el que se dictó la Resolución 957/81
y en el que finalmente resolvió la CSJN el caso de Gabriel Arenzón? ¿Por qué? Si usted hubiera sido
abogado/a del Estado Nacional ¿habría utilizado los mismos argumentos o en su opinión existían
otros? A su criterio, ¿qué finalidad puede llegar a cumplir la exigencia de la altura mínima? ¿Cómo
hubiera demostrado la necesidad de dicho requisito?
12. ¿Por qué la Corte afirma que la exigencia de 1,60 metros de altura no guarda relación alguna con el
ejercicio del derecho de estudiar el profesorado de matemática? ¿Está usted de acuerdo?
13. El voto de la mayoría ¿califica como derecho esencial de las personas el de enseñar o el de aprender?
¿Solo tiene en cuenta la capacidad para estudiar del actor? ¿Qué diferencias encuentra al respecto con
el voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi?
14. ¿Descarta de plano la CSJN la posibilidad de una regulación para la admisión en establecimientos
oficiales de enseñanza? A
su criterio, ¿qué fines podría tener en cuenta la regulación para la admisión
en establecimientos educativos y qué medios serían adecuados para alcanzar tales fines?
15. ¿La resolución 957/81 otorga una posibilidad de estudio a los más altos en comparación con los
que no llegan a medir 1,60 metros? ¿Considera que este trato es discriminatorio? ¿Por qué? ¿Podría el
37
Estado exigir razonablemente una estatura mínima para desempeñar alguna función pública? ¿Qué
establecen los artículos 14 y 28 de la CN? ¿Cuándo un derecho resulta “alterado” por su reglamentación?
¿Se le ocurren ejemplos? ¿Alteró algún derecho la Resolución 957/81? ¿Por qué?
16. ¿Por qué el Estado tiene un interés vital en la educación? ¿Cuáles son los fines de la educación
según el art. 75 inc. 19 CN? Estos fines ¿son parecidos a los que la Corte menciona en el fallo?
17. En el considerando 5° del voto de Belluscio y Petracchi se lee: “la resolución 957/81 del Ministerio
de Educación () comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de
enseñar y aprender () afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina“ ¿Cuándo una
reglamentación de los derechos de enseñar y aprender sería razonable? ¿Se le ocurren ejemplos?
18. Supongamos que la Resolución 957/81 del Ministerio de Educación hubiera exigido a los aspirantes
tener visión en ambos ojos ¿Habría sido esa una reglamentación razonable? Si Ud. fuera juez/a y
tuviera que resolver el caso de una persona sin un ojo a quien se le rechazó el ingreso al Instituto en
virtud de esa hipotética exigencia, ¿cómo lo resolvería? ¿Qué argumentos utilizaría?
19. De acuerdo a lo analizado, ¿podría elaborar una regla para determinar cuándo la reglamentación
de un derecho es irrazonable?
20. El 27 de noviembre de 1991, el Ministro del Interior de Francia publicó una circular relativa a la
policía de espectáculos, y en particular a la organización de espectáculos denominados “lanzamiento
de enanos”. En ella se precisaba que la prohibición de los “lanzamientos de enanos” debería basarse,
entre otras cosas, en el artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales. Ese año, el alcalde de Morsang-sur-Orge prohibió el espectáculo
de “lanzamiento de enanos” previsto en una discoteca de su municipio. ¿Qué derechos estaría
reglamentando la prohibición del espectáculo “lanzamiento de enanos”? De acuerdo a los parámetros
que estableció la Corte en el caso “Arenzón”, ¿cree que se trata de una reglamentación razonable de
los derechos? ¿Podría interpretarse que la prohibición no alcanza a las personas de estatura normal?
¿Considera que la prohibición implica una discriminación a los enanos? ¿Cree que existe un nexo
de causalidad entre los fines que tiene en miras el Estado (protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales) y los medios que utiliza para alcanzar tales fines (prohibir el lanzamiento
de enanos)?
21. M. Manuel Wackenheim, ciudadano francés, nacido el 12 de febrero de 1967, se consideró

afectado por la prohibición, puesto que él trabajaba en la discoteca como enano lanzado. Luego de
agotar la instancia judicial de Francia, presenta la comunicación Nº 854/1999 “Manuel Wackenheim v.
France, Comunicación No. 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999 (2002)” ante el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Este órgano emitió un dictamen en el año 2002 en los
siguientes términos:
7.2. El Comité debe decidir si la prohibición por las autoridades de la actividad del “lanzamiento de
enanos” constituye una discriminación en virtud del artículo 26 del Pacto, como afirma el autor.
7.3. El Comité recuerda su jurisprudencia según la cual no toda distinción entre las personas constituirá
obligatoriamente una discriminación prohibida por el artículo 26 del Pacto. Una distinción constituye
una discriminación cuando no se basa en motivos objetivos y razonables. En el caso que nos ocupa,
la cuestión consiste en saber si puede estar legalmente justificada la distinción entre las personas a las
que se aplica la prohibición enunciada por el Estado Parte y las personas a las que no se aplica dicha
prohibición.
7.4. En el presente caso la prohibición del lanzamiento enunciada por el Estado Parte se aplica
únicamente a los enanos (según se señala en el párrafo 2.1). Sin embargo, si la exclusión se aplica a
estas personas y no a otras, la razón de ello es que sólo los enanos son susceptibles de ser lanzados.
38
Así pues, la distinción entre las personas afectadas por la prohibición, a saber, los enanos, y aquéllas
a las que no se aplica dicha prohibición, a saber, las personas que no están aquejadas de enanismo, se
funda en una razón objetiva y no reviste carácter discriminatorio. El Comité considera que el Estado
Parte ha demostrado en el presente caso que la prohibición del lanzamiento de enanos tal y como lo
practica el autor no constituye una medida abusiva, sino que es más bien una medida necesaria para
proteger el orden público, en el que intervienen en particular consideraciones de dignidad humana,
que son compatibles con los objetivos del Pacto. Por consiguiente, el Comité concluye que la distinción
entre el autor y las personas a las que no se aplica la prohibición enunciada por el Estado Parte se basa
en motivos objetivos y razonables.
7.5. El Comité no desconoce que existen otras actividades que no están prohibidas pero que podrían
estarlo eventualmente por motivos análogos a los que justifican la prohibición del lanzamiento de
enanos. No obstante, el Comité estima que, dado que la prohibición del lanzamiento de enanos se funda
en criterios objetivos y razonables, y habida cuenta de que el autor no ha demostrado que esa medida
tenga carácter discriminatorio, el mero hecho de que puedan existir otras actividades susceptibles
de ser prohibidas no basta por sí mismo para conferir carácter discriminatorio a la prohibición del
lanzamiento de enanos. Por estos motivos, el Comité considera que, al enunciar dicha prohibición, el
Estado Parte no ha violado, en el caso que nos ocupa, los derechos del autor enunciados en el artículo
26 del Pacto.
22. ¿Cómo relacionaría el caso de Gabriel Arenzón con el de Manuel Wackenheim? ¿Comparte los
fundamentos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? ¿Por qué? Compare los
argumentos de la CSJN en el fallo “Arenzón” con los del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas en el dictamen del caso Wackenheim.
23. Considere el siguiente caso. Usted es abogado-a. Un enano trabaja siendo lanzado en la discoteca
en el municipio Morsang-sur-Orge de Francia. Esta es su única fuente de ingresos, firmó un contrato
de trabajo, tiene seguro y obra social, se respetan todas las medidas de seguridad porque usa casco
y solamente es lanzado a una colchoneta. Como consecuencia de la nueva prohibición, quedó sin
trabajo y solicita su asesoramiento profesional. ¿Qué argumentos utilizaría para impugnar la norma
que prohíbe el lanzamiento de enanos con fines de entretenimiento?
24. El Dictamen del Comité de Derechos Humanos puede consultarse en Internet en: https://www1.
umn.edu/humanrts/hrcommittee/spanish/854-1999.html. Ver también: https://es.wikipedia.org/
wiki/Lanzamiento_de_enano
25. Link relacionado con el lanzamiento de enanos con fines de entretenimiento. Entrevista: https://
www.youtube.com/watch?v=gFSeJwuPdcM.
María Sofía Gandur
39
40
CONSTITUCION DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES - CONSTITUCION NACIONAL-

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHOS HUMANOS - DERECHO A LA
SALUD - EDUCACION - MENORES DE EDAD - PROGRAMA DE SALUD REPRODUCTIVA Y
SEXUALIDAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL
Causa nº 480/00 — “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y

otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Buenos Aires, 14 de octubre de 2003.
Visto: el expediente indicado en el epígrafe.
Resulta: expreso de sus padres o representantes legales, o

en su defecto del Ministerio Pupilar, atenta contra
1. La Liga de Amas de Casa, consumidores y el ejercicio de la patria potestad, resguardado en
usuarios de República Argentina y la Asociación el art. 264 y ss. del Código Civil. Dicho Código
Pro Familia, promueven demanda contra la Civil, que confiere a los padres la responsabilidad
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los primaria e indelegable en la formación y
términos del art. 113 inc. 2º CCBA y solicitan la protección de los hijos a través del régimen de la
declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5º patria potestad, es una ley nacional que por ende
y 7º de la ley nº 418 de la Ciudad de Buenos Aires, no puede ser modificada, afectada ni reducida
modificada por la ley nº 439 (fs. 62/77)).- por una ley local, lo que ocurre en este caso.-
Manifiestan que las normas impugnadas violan el Asimismo, manifiestan que la aclaratoria
art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que introducida por la ley nº 439, agravó la confusión
contradicen normas de la Ley Magna, tratados porque si bien “... el nuevo texto requiere
internacionales y de la legislación nacional expresamente que los métodos y específicos
dictada por el Congreso de la Nación en ejercicio (sic) sean ‘no abortivos’, y que así modifica la
de sus facultades constitucionales.- redacción de la norma primitiva, que deducía el
carácter de no () abortivos de que los métodos en
Sostienen que los preceptos que objetan lesionan cuestión estuvieran aprobados por el Ministerio
el derecho a la vida (protegido en el art. 75 inc. de Salud de la Nación ...” (fs. 69), luego de la
23 CN y diversos tratados internacionales de reforma el juicio sobre el carácter no abortivo de
jerarquía constitucional) al permitir el empleo de un método “... no será, ahora, deducido de una
anticonceptivos abortivos o de carácter incierto, aprobación administrativa, sino que tendrá que
y la protección integral de la familia (tutelada ser establecido, en cada caso, por una autoridad
por el art. 14 bis CN, los arts. 37 y 39 CCBA, y científica que la ley no indica ...” (fs. 69 vta.).-
diversos tratados internacionales de jerarquía
constitucional), que incluye con carácter Por último, afirman que la Convención sobre
fundamental el de educar a los hijos.- los derechos del niño, en diversas disposiciones
(preámbulo, arts. 3 ap. 2, 5, 14 ap. 2 y 18 ap. 1)
Aducen que la norma que autoriza a la autoridad no deroga sino que -contrariamente- refuerza
de aplicación a informar, asesorar, prescribir y el dispositivo de protección y formación de los
proveer métodos anticonceptivos -cualquiera menores a cargo de sus padres, que consagra el
sea su índole- a menores de edad (quienes Código Civil.-
encuadrarían dentro de los destinatarios de la ley:
“población en general, especialmente personas en 2. A fs. 77, en el “otro sí decimos”, los Sres. Miguel
edad fértil”), sin necesidad del consentimiento M. Padilla, Jorge Adolfo Mazzinghi, Ricardo
41
Ignacio Kennedy, Carlos Miguel Esteva y Roberto satisfactoria y sin riesgos y de procrear, teniendo
Castellano adhirieron a la demanda a título libertad para decidir hacerlo o no, cuándo y con
personal. Posteriormente, el Dr. Ricardo Ignacio qué frecuencia...” (Conferencia de las Naciones
Kennedy desistió de la acción (fs. 91).- Unidas sobre la Mujer, celebrada en Beijing
-China- en 1995).-
3. El Tribunal, con fecha 27 de septiembre de
2000 (fs. 93/104), declaró parcialmente admisible La ley tiene por destinatarios a todas las personas
la demanda, solo en cuanto confronta los arts. en edad fértil, con lo que se intenta no limitar el
5 y 7 (que consideran destinatarios del derecho acceso a los servicios de salud a ninguna persona,
a la información y a las prestaciones a personas y menos a los adolescentes que constituyen un
sujetas al régimen de la patria potestad), y sector de riesgo de embarazos prematuros, abortos
ciertas disposiciones del Código Civil relativas y enfermedades de transmisión sexual. Todo ello
a dicho régimen; y la declaró inadmisible, por se apoya en lo establecido en la Convención de los
incompetencia del Tribunal, en cuanto cuestiona Derechos del Niño (especialmente en los arts. 12,
el carácter abortivo de algunos métodos señalados 13, 18, 19, 23 -ap. 4-, 24 -ap. 1 y 2- y 26), tratado
en el art. 7 de la ley. Asimismo, tuvo presente internacional que reviste jerarquía constitucional
la prueba acompañada y ofrecida por la parte en virtud del art. 75 inc. 22 CN.-
actora, y ordenó correr traslado de la demanda
al señor Jefe de Gobierno, en el domicilio de la Manifiesta que la normas impugnadas son una
Procuración General de la Ciudad.- herramienta legislativa de prevención, que están
a favor de la vida y su objetivo -lejos de ser
Contra dicha resolución los actores interpusieron abortivo- es el de disminuir el número de abortos
recurso extraordinario federal (fs. 140/143), el a través de un mecanismo de información que
cual fue declarado inadmisible por el tribunal respete el consentimiento y la libre elección de
(fs. 198/203). A raíz de ello acudieron en queja los destinatarios.-
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero
desistieron de dicho recurso conforme surge de la Sostiene que las leyes cuestionadas de ninguna
resolución acompañada en copia por el Máximo manera afectan la patria potestad, sino que por
Tribunal de la Nación a fs. 447/448.- el contrario pretenden hacer partícipes a los
padres de la educación sexual y la procreación
4. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responsable de sus hijos. En este sentido, el art.
contestó la demanda y solicitó el rechazo de la 4 inc. n) de la ley 418 establece como uno de
acción (fs. 169/180).- sus objetivos específicos “promover la reflexión
conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la
Señala que la ley 418, y las normas concordantes salud reproductiva y la procreación responsable,
de la Ley Básica de Salud (art. 4 inc. n y 48 y la prevención de enfermedades de transmisión
inc. k) fueron dictadas en cumplimiento del sexual”, y el art. 7, inc. e) fija como acción a
claro mandato previsto en la Constitución de implementar la “promoción de la participación
la Ciudad de Buenos Aires, que en distintas de los padres, en la medida que sea posible, en
disposiciones garantiza la salud integral (art. 20 todo lo relativo a la salud reproductiva de sus
CCBA), promueve la maternidad y paternidad hijos”.-
responsables, para lo cual pone a disposición de
todas las personas la información, educación, 5. A fs. 212/236 y a fs. 263/270 dictaminaron el
métodos y prestaciones de servicios que Asesor General de Incapaces y el Fiscal General,
garanticen los derechos reproductivos (art. 21 inc. respectivamente, y solicitaron el rechazo de
4 CCBA), y reconoce los derechos reproductivos la acción declarativa de inconstitucionalidad
y sexuales como derechos humanos básicos (art. planteada.-
37).-
6. A fs. 449 la jueza de trámite hizo saber a los
Aduce que la ley 418 encuentra sustento en accionantes que, dentro del plazo de cinco días,
varios pactos y tratados internacionales, según debían manifestar lo que estimaran pertinente
los cuales la salud reproductiva entraña “... acerca de la eventual incidencia sobre el objeto de
la capacidad de disfrutar de una vida sexual la litis, de lo normado en la ley nacional nº 25.673
42
de “Creación del Programa Nacional de Salud “Se deberán respetar sus creencias y sus valores”
Sexual y Procreación Responsable”, que entró en (Ley 439).-
vigencia durante la tramitación de la causa.-
Art. 7º.- Acciones. Se garantiza la implementación
A fs. 450/451 se expidió la parte actora, y a fs. de las siguientes acciones:
455/456 hizo lo propio la parte demandada.-
a) Información completa y adecuada
7. En esta causa se presentaron como asistentes y asesoramiento personalizado sobre
oficiosos Andrés Gil Domínguez (fs. 108/132), métodos anticonceptivos, su efectividad y
Roberto Nicholson (fs. 239/240), Germán contraindicaciones, así como su correcta
Bidart Campos (fs. 241/249), Olga Vigliola, utilización para cada caso particular.-
en su condición de Directora Ejecutiva de la
Asociación Argentina de Protección Familiar b) Todos los estudios necesarios previos a la
(fs. 279/280), Jorge T. Charalambopoulos prescripción del método anticonceptivo elegido y
(fs. 281/288), María Virginia Franganillo (fs. los controles de seguimiento que requiera dicho
292/298), Nelly Minyersky, en calidad de método.-
Presidenta de la Asociación de Abogados de
Buenos Aires (fs. 331/421), Diana Mafia, en su c) Prescripción de los siguientes métodos
condición de Defensora del pueblo de la Ciudad anticonceptivos, que en todos los casos serán
de Buenos Aires provisoriamente a cargo (fs. de carácter reversible, transitorio, no abortivos,
422/424), y Clorinda Yelicic, en calidad de aprobados por el Ministerio de Salud de la
diputada y presidenta de la Comisión de Salud de Nación; elegidos voluntariamente por las/los
la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos beneficiarias/os luego de recibir información
Aires (fs. 427/440).- completa y adecuada por parte del profesional
interviniente (introducido por Ley 439):”
8. El 25 de junio de 2003 se celebró la audiencia
del art. 6 de la ley 402, durante la cual las partes — de abstinencia periódica;
sostuvieron sus pretensiones, y la Asesora General
Adjunta y el Fiscal General afirmaron la posición — de barrera que comprende preservativo
sustentada en sus dictámenes, mientras que varios masculino y femenino y diafragma;
de los asistentes oficiosos presentados expresaron
su opinión sobre la temática (fs. 508/510).- — químicos que comprende: cremas, jaleas,
espumas, tabletas, óvulos vaginales y esponjas;
Fundamentos:
— hormonales;
La jueza ANA MARÍA CONDE dijo:
— dispositivos intrauterinos.-
I. De conformidad a lo pautado en el
pronunciamiento de fs. 93/104, que se encuentra d) Provisión de los recursos necesarios y en caso
firme, y habiéndose celebrado la audiencia de ser requerido, la realización de la práctica
pública prevista en la ley 402 para el trámite de médica correspondiente al método anticonceptivo
las acciones declarativas de inconstitucionalidad elegido.-
[art. 113.2 CCABA], corresponde dictar sentencia
e) Promoción de la participación de los padres,
acerca de las objeciones de índole constitucional
en la medida que sea posible, en todo lo relativo a
que los actores formularan respecto de los
la salud reproductiva de sus hijos.-
artículos 5° y 7° de la ley n° 418 “modificada por la
ley n° 439”, de “Salud Reproductiva y Procreación
f) Información acerca de que el preservativo es
Responsable”.-
por el momento el único método anticonceptivo
que al mismo tiempo previene de la infección
En las normas cuestionadas se dispone:
por VIH y del resto de las enfermedades de
Art. 5°.- Destinatarias/os. Son destinatarias/os transmisión sexual.-
de las acciones de la presente Ley la población en
g) Implementación de un sistema de información
general, especialmente las personas en edad fértil.-
43
y registro y de mecanismos de seguimiento sometidos al régimen de patria potestad

y monitoreo permanente sobre las acciones establecido en el Código Civil, el que se vería así
establecidas en la presente Ley con estadísticas afectado con violación al principio de jerarquía
por sexo y edad.- normativa enunciado en el artículo 31 de la
Constitución Nacional.-
h) Evaluación periódica de las prestaciones.-
II. En primer término, cabe señalar que la
i) Capacitación permanente a los agentes normativa cuestionada se adecua a las previsiones
involucrados en las prestaciones de salud constitucionales locales.-
reproductiva y procreación responsable con un
abordaje interdisciplinario, incorporando los En efecto, en el artículo 80, inc. 2° de la CCABA se
conceptos de ética biomédica y la perspectiva de establece que la Ciudad legisla “...en materia....b)
género.- de educación, cultura, salud, medicamentos,
ambientes y calidad de vida...”, áreas que el
j) Capacitación de agentes de salud, educación y constituyente consideró de relevancia tal como
desarrollo social para informar y asesorar en los para otorgarles un tratamiento específico y
temas previstos en el artículo 4º de la presente ley.- diferenciado en distintos capítulos de la norma
suprema local, de los que se desprenden los
k) Realización de actividades de difusión, lineamientos básicos a los que deben conformarse
información, y orientación sobre los temas las políticas y las normas en esta jurisdicción.-
previstos en el artículo 4º de la presente ley.-
Dentro de esos lineamientos, en materia
l) Diseño e implementación de estrategias de de educación, asegura políticas sociales
comunicación y educación dirigidas de manera complementarias que posibiliten el efectivo
particular a las/os adolescentes, dentro y fuera del ejercicio de los derechos e incorpora programas
sistema educativo.- en materia de derechos humanos y educación
sexual [art. 24, último párrafo].-
m) Coordinación de acciones entre los distintos
efectores tendiente a la constitución de una red En materia de salud, al enunciar los lineamientos
de servicios. Seguimiento especial a la población básicos que debe tener la ley de salud, promueve
según enfoque de riesgo.- la maternidad y paternidad responsables y, para
tal fin, pone a disposición de las personas, la
n) Coordinación de acciones con diferentes información, educación, métodos y prestaciones
organismos públicos interjurisdiccionales, de servicios que garanticen sus derechos
privados y no gubernamentales, que por reproductivos [art. 21, inc. 4°]. También enuncia
su naturaleza y fines puedan contribuir a la que la Ciudad ejerce su función indelegable de
consecución de estos objetivos.- autoridad sanitaria [art. 22].-
ñ) Realizar la atención integral del embarazo, En el artículo 37, reconoce los derechos
parto, puerperio y lactancia en condiciones reproductivos y sexuales, libres de coerción y de
apropiadas, resguardando la intimidad y dignidad violencia, como derechos humanos básicos y, en
de las personas asistidas.- especial, el derecho a decidir responsablemente
sobre la procreación, el número de hijos y el
El debate sostenido en este proceso no se ha intervalo entre sus nacimientos y, en el artículo
visto afectado, en lo sustancial, por la sanción 39, de modo relevante para la problemática
de la ley nacional n° 25.673, de “Creación del que nos ocupa, garantiza a los “...niños, niñas y
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación adolescentes como sujetos activos de sus derechos,
Responsable”.- les garantiza su protección integral...” e impone
que sean informados, consultados y escuchados,
Según el criterio de los accionantes, en tanto las
respetándose su intimidad y privacidad.-
normas transcriptas tienen por destinatarios
a la “...población en general, especialmente las La norma cuestionada “ley 418, modificada por
personas en edad fértil...”, las acciones que ellas la 439” se deriva de la ley n° 153, Ley Básica de
contemplan podrían involucrar a menores
44
Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que en su integral de los hijos (Lloveras, Nora; “Código
artículo 48 establece que “...se complementa con Civil y normas complementarias” dirigido por
legislación específica en los siguientes temas: .....i) Bueres, Alberto y coordinado por Highton, Elena,
régimen integral de prevención del VIH/Sida y t.I, p.1197).-
enfermedades de transmisión sexual.....k) Salud
reproductiva y procreación responsable...”.- La transformación sufrida por la patria potestad
en el curso de la historia, es testimonio de
Las normas aludidas, tanto en el plano la evolución operada en la estructura y las
constitucional como infraconstitucional, no han funciones sociales de la familia misma. Cuando
merecido objeción de parte de los accionantes.- la familia es el ámbito sociopolítico fundamental,
la patria potestad es fuente de poderosos, y aún
Salud y educación son materias en las existen despóticos, vínculos de sujeción al poder paterno
facultades concurrentes entre la Nación y los “como ocurriera en el mundo helénico o romano
estados que integran el sistema federal argentino, o con el instituto del Munt del derecho germánico
entre los que se encuentra esta Ciudad Autónoma primitivo, aun cuando éste presentaba un mayor
de Buenos Aires. Por otra parte, en la última sesgo protectorio”; pero la historia muestra un
década se ha verificado un claro proceso de paulatino e incontenible debilitamiento de este
transferencia de competencias en tales materias poder absoluto y ello ocurre porque, a medida
del ámbito federal a las jurisdicciones locales, que que el Estado va cobrando poder, la familia, que
se materializara claramente por el traspaso de anteriormente era el único y exclusivo centro de
los establecimientos educativos y sanitarios a las poder social, debe transferir funciones que antes
provincias y a esta metrópoli.- eran exclusivas. De tal modo, la patria potestad se
corresponde, en su contenido, con las funciones
Es importante señalar que la totalidad de los que cumple la familia en el contexto social [conf.
amici curiae presentados en autos, aun cuando Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil, Derecho
efectuaron sus apreciaciones desde distintas áreas de Familia”, a. edición, T° 2, págs. 641 a 647. ED.
del conocimiento y de la experiencia, coincidieron Astrea. Buenos Aires, 1989].-
en poner de relieve la importancia y la utilidad de
la ley para el tratamiento de la problemática que Una evaluación de la regulación de la patria
constituye su materia.- potestad desde la sanción del Código Civil nos
permite advertir cómo se ha dado entre nosotros
III. De forma previa a la evaluación concreta de la evolución del proceso al que aludiera. En
las normas objetadas, es conveniente formular efecto, el originario artículo 264 del Código Civil
algunas consideraciones generales respecto de disponía: “La patria potestad es el conjunto de
aspectos fundamentales del debate que condujera los derechos que las leyes conceden a los padres
a este pronunciamiento, como son los relativos desde la concepción de los hijos legítimos, en
a la noción de patria potestad, a los derechos las personas y bienes de dichos hijos, mientras
personalísimos, a los derechos a la salud y a la sean menores de edad y no estén emancipados”.
información y al marco constitucional general Como se advierte, la norma sólo hablaba de
dentro del que éstos se encuentran establecidos.- derechos de los padres y no aludía a los deberes
de éstos en la configuración del sistema, como
a.1) El art. 264, primer párrafo, del Código Civil, la actual. Esa definición no exteriorizaba, pues,
define a la patria potestad como el conjunto un vínculo paterno “filial integrado por sujetos
de deberes y derechos que corresponden a los cuyos intereses resultaran igualmente respetables,
padres sobre las personas y bienes de los hijos, ni mucho menos una relación que pueda ser
para su protección y formación integral, desde la concebida en términos de valor equivalente. En
concepción de éstos y mientras sean menores de 1919, con la sanción de la ley 10.993, comienza
edad y no se hayan emancipado.- a establecerse un régimen de protección de
la infancia, en el que el Estado, a través de los
La autoridad que se reconoce a los padres no es un jueces, podía actuar en concurrencia con la
fin en sí misma, pues se encamina a cumplir con actividad de los padres y así, por esa norma, se
las finalidades a las que, de forma expresa, alude modificó el texto del artículo 264, que expresó:
la norma; que son la protección y la formación “La patria potestad es el conjunto de derechos y
45
obligaciones que corresponden a los padres sobre Nacional en virtud de lo dispuesto en el art. 22
las personas y bienes de sus hijos”. A partir de inc. 75), ha quedado definido el perfil actual de la
allí, y a través de la sanción de diversas normas patria potestad en consonancia con las modernas
“como la ley 11.357 y la 14.367” el contenido de orientaciones jurídicas en la materia.-
la noción de patria potestad está sustentado en la
relación derecho-deber y en la coordinación de Puede afirmarse, por consiguiente, que la
actividades desarrolladas por la familia y por el noción de subordinación a la autoridad paterna
Estado.- no depende sólo de lo reglado en la legislación
infraconstitucional de nuestro país sino
La configuración de la relación derecho-deber, también de lo dispuesto en los tratados y pactos
ha consagrado en el derecho argentino la llamada internacionales que la Constitución incorpora
“cláusula de beneficio de los hijos”, que impone a su texto, siendo “incluso” de orden jerárquico
un modo de ejercer la autoridad paterna; siempre superior lo establecido en ellos frente al supuesto
con la mira puesta en el interés del menor (conf. de controversia con la ley civil (art. 31 CN).-
Bíscaro, Beatriz, “La patria potestad ejercida en
interés de los hijos”; L.L. 1989-A-574). Ello se Así definido e integrado el concepto de patria
compadece, por otra parte, con lo establecido potestad, se destacan lineamientos básicos e
en los artículos 3.1., 18.1. y 21 de la Convención insoslayables del régimen de tutela aplicable a
Internacional sobre Derechos del Niño, que los menores de edad, en virtud de los cuales no
integra nuestro bloque de constitucionalidad se discute que: 1) el niño es titular de todos los
y que, por ello, proyecta sus pautas a todo el derechos inherentes a su condición de persona,
sistema jurídico argentino del que ha quedado 2) goza, además de derechos específicos con
eliminada toda idea de primacía o prerrogativa el objeto de garantizar su mejor desarrollo y
paterna (Belluscio, Augusto; “Manual de Derecho formación; 3) los padres o encargados de la
de Familia”; p. 504).- custodia del niño son los responsables de su
crianza y educación y de velar por su bienestar
Se advierte así que el núcleo de deberes y de derechos y 4) el mejor interés del niño es el principio que
que contempla la patria potestad no ha permanecido rige toda la actividad relacionada con ellos (conf.
cristalizado en el tiempo. Por el contrario fue Nilda Susana Gorvein y Marta Polakiewicz, “El
evolucionando de acuerdo con las ideas generales derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su
de la sociedad en las distintas épocas, adecuándose propio cuerpo”, ED, 165-1283).-
a los cambios y a las nuevas exigencias sociales. Tal
evolución ha sido imprescindible para evitar uno de a.2) Nuestra ley civil establece dos categorías de
los fenómenos que en mayor medida puede afectar menores, sujetos a patria potestad: los incapaces
la validez y la vigencia del orden normativo, como absolutos de hecho “hasta los catorce años de
es la disociación entre el mundo real y el mundo edad, quienes no pueden realizar por sí ningún
jurídico.- acto jurídico” (art. 54 CC) y los incapaces relativos
de hecho “entre los catorce y los veintiún años de
Toda la conformación del régimen legal de los edad, quienes pueden realizar válidamente los
menores está vertebrada por su carácter tutelar y actos que la ley expresamente autoriza, como
protectorio y la finalidad de esta conformación es hacer testamento, comparecer en juicio criminal
la de permitir el desarrollo de un sujeto autónomo. o reconocer hijos” (art. 55 CC).-
Los menores van adquiriendo “competencias”
en función de su madurez psíquica, grado de Esta demarcación de las facultades de actuación
educación alcanzado, circunstancias sociales, de los menores resulta razonable en relación
entorno familiar, etc. Al ser humano no le viene con los derechos que conllevan la asunción de
dada la autonomía sino que ésta se forja a través responsabilidades y obligaciones para las cuales,
de la educación, que aparece, así como la principal eventualmente, el menor no goza de la madurez
función de los padres.- suficiente “v.gr.contraer matrimonio”, pero no
encuentra justificación suficiente cuando de lo que
De esta forma, y teniendo especialmente en cuenta se trata es de ejercer derechos personalísimos.-
las pautas establecidas en la Convención de los
Derechos del Niño (que integra la Constitución Los derechos personalísimos son, por naturaleza,
46
insusceptibles de ser ejercidos por representante ser un acto negocial, debe ser celebrado por
pues corresponden a la esfera de la autonomía los representantes legales. Competencia es un
personal y de la libertad, que implica, en esencia, concepto perteneciente al área de ejercicio de
la facultad de decidir y elegir por sí mismo, en los derechos personalísimos; no se alcanza en
tanto no afecte derechos de terceros (Gorvein y un momento preciso, sino que se va formando,
Polakiewicz, op.cit).- requiere una evolución; no se adquiere o
pierde en un día, o en una semana. Bajo esta
En este aspecto, existe, por un lado, la obligación denominación, se analiza si el sujeto puede, o
del Estado de adecuar sus políticas públicas para no, entender acabadamente aquello que se le
garantizar efectivamente los derechos que se les dice, cuáles son los alcances de la comprensión,
reconocen y que resultan de la condición humana si puede comunicarse, si puede razonar sobre las
en sí misma y, por otro, el deber de los padres de alternativas y si tiene valores para poder juzgar
ejercer sus prerrogativas para “impartirles en [Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho
consonancia con la evolución de sus facultades, del menor a su propio cuerpo”, en “La persona
dirección y orientación apropiadas para que humana”, pág. 249 y ss. Ed. La Lay. Buenos Aires,
el niño ejerza los derechos reconocidos en la 2001].-
presente convención” (art. 5º, Convención de
los Derechos del Niño). Como consecuencia La noción de competencia se vincula con
de ello, las atribuciones conferidas a los padres el discernimiento; se trata de “...un estado
o encargados legales de los niños no pueden psicológico empírico en que puede afirmarse que
constituirse en un elemento que permita afectar la decisión que toma un sujeto es expresión real
o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos de su propia identidad individual, esto es, de su
humanos personalísimos de los niños (Gorvein y autonomía moral personal...” [conf. Lorda, Pablo
Polakiewiwz, op. cit.) Simón, citado por Kemelmajer de Carlucci, op.
cit.]
Los menores evolucionan desde un estadio
de incompetencia absoluta para ejercer por sí En Inglaterra y en Holanda, los dieciséis años
los derechos de los que son titulares, hacia una de edad establecen el límite a partir del cual el
madurez gradual, que culmina cuando adquieren sujeto puede requerir la provisión de servicios
la plena capacidad de ejercicio, con lo que cesa su médicos sin intervención de su padre; en especial
sujeción a la patria potestad. Este curso evolutivo de análisis relativos a la presencia del Virus de
del menor en relación a sus competencias se Inmunodeficiencia Humana, VIH. En el primero,
encuentra contemplado por la ley, que establece se estableció el estándar jurisprudencial del sujeto
la distinción entre incapaces absolutos y relativos, “Gillick competent” para valorar la aptitud de los
a la que aludiera anteriormente.- menores de edad para comprender el contenido
de un acto médico y en Holanda se admite
No ocurre lo mismo en cuanto a los derechos la realización de algunas prácticas médicas a
personalísimos, ya que no existe en el código menores entre los doce y los dieciséis años,
civil un reconocimiento de las distintas etapas de cuando éstos pueden comprender el contenido de
evolución psicofísica ni una gradación en el nivel conducta del acto. La legislación de estos países, al
de decisión al que pueden acceder para participar igual que la francesa, prevé el no anoticiamiento
en la decisión de cuestiones trascendentes para de los padres, pues se ha comprobado que esta
sus vidas, como las relativas a las cuestiones seguridad de preservación del secreto profesional
vinculadas con la salud reproductiva.- frente a ellos, en los casos pertinentes, facilita
la concurrencia de los adolescentes a los
La doctrina distingue entre “capacidad” y centros asistenciales y, con ello, la prevención
“competencia”. Capacidad es una noción usada y el tratamiento oportuno de las patologías que
principalmente en el ámbito de los contratos; pueden presentar.-
por ello y por razones de seguridad jurídica,
generalmente las leyes establecen una edad Pero desde la óptica del sistema jurídico no es
determinada, a partir de la cual se alcanza la lógico que consideremos que hay en esta esfera
mayoría de edad. Si la persona no tiene esa edad de actuación un espacio carente de regulación
o no está emancipada, el contrato médico, por que sólo puede ser completado por un rígido
47
sistema de autoridad paterno, de subordinación gustos y criterios. Un progenitor que pretendiera

absoluta del menor a los criterios establecidos por seguir haciendo lo mismo que cuando su hijo
sus responsables; porque ello no se compadecería era pequeño, vistiéndolo, bañándolo, ingresando
con las pautas establecidas en el bloque de junto a él a todos los lugares, escuchando sus
constitucionalidad que preside nuestro orden conversaciones, etc., incurriría en un ejercicio
normativo, que impone el respeto de la vida, la antifuncional de la patria potestad, en conductas
salud y la dignidad de todos los sujetos que a él que inclusive los tribunales podrían impedir.
se conforman, que les asegura la garantía de una La guía y educación de los padres es por cierto
adecuada provisión de información y que, en adecuada y bienvenida, mas no su intervención
el caso de los menores establece como pauta de personal en cada acto de la vida de los hijos
valoración la de respeto a su interés prevalente. Se menores, cada vez menos a medida que van
impone, por el contrario, considerar la interacción creciendo (conf. Highton, Elena y Wierzba,
padre-hijo como la herramienta hábil para Sandra, “El consentimiento informado”, p. 621).-
vincular el respeto a los derechos personalísimos
del hijo con los deberes y derechos que les caben b) Empero, ello no obsta a que el Estado colabore
a los progenitores para su formación y cuidado.- con la función desarrollada por los padres y que
establezca así ciertos objetivos básicos en relación
El proceso hacia la autonomía personal o con sus políticas en materia de salud y educación
autodeterminación requiere, en forma relevante, y lleve a cabo las acciones tendientes a que se
de la función socializadora de los padres, pues concreten estos fines Debe tenerse presente que,
son ellos quienes en forma indelegable “entre de no hacerlo, estaría incumpliendo su deber de
nosotros, no así en el ordenamiento francés, en el garantía en cuanto al efectivo reconocimiento
que el art. 376 y ss. del Code admite la delegación de los derechos personalísimos del niño, lo que
de la autoridad parental” tienen la responsabilidad puede, generar responsabilidades en el plano del
de cuidado y formación del niño.- derecho internacional; como ocurre, por ejemplo,
en el ámbito del Pacto de San José de Costa Rica
En el camino hacia la autonomía se verifican [conf. arts. 28.2 “cláusula federal” y 63.1. de la
diversos estadios de acceso a los derechos que Convención Americana de Derechos Humanos;
garantiza la Convención sobre los Derechos Corte Interamericana de Derechos Humanos,
del Niño, operativas en función de la madurez “Trujillo Oroza c. Bolivia”, sentencia del 27 de
psicofísica de los menores. Así, el primer escalón febrero de 2002].-
está constituido por el principio “del mejor interés
del niño”, en un nivel inmediatamente superior se Es natural que en un país que ha abierto sus
encuentra el derecho a la información, luego el fronteras a la inmigración, como lo hiciera la
derecho a expresar su opinión y a ser escuchado República Argentina, convivan grupos con
y, por último, la autodeterminación o decisión variedad de costumbres y de creencias. Desde el
autónoma, libre de coacción y derivada de los punto de vista de la organización del Estado, ha
propios valores o creencias. Dentro de este sido necesario establecer determinadas pautas que
régimen, cada una de las secuencias implica que permitieron transmitir a la población parámetros
se ha respetado la anterior, desde el primer nivel, comunes básicos; como ocurriera con las normas
en el cual la decisión será del representante hasta que regularan el sistema de educación pública,
llegar a la posibilidad de que el menor pueda que contribuyeran a estrechar los espacios
actuar conforme a su propio criterio.- interculturales y a propender a la igualdad efectiva
de los habitantes del país. Tales normas jamás han
Esta es una forma razonable de reconocimiento impedido que cada grupo familiar educara a sus
de los derechos personalísimos: el respeto de las hijos conforme a criterios particulares, admitidos
diferentes etapas de evolución de las personas por las normas de convivencia y reconocidos por
menores de edad. Es propio del proceso de el Estado y es por ello que en el artículo 14 de la
crecimiento que el niño evolucione acorde con su Constitución Nacional se garantiza la libertad de
edad y madurez y que, conforme va creciendo, los culto y en el artículo 12, inc. 4° de la Convención
padres le otorguen mayor autonomía en la atención Americana de Derechos Humanos se enuncia
de sus necesidades de alimentación, higiene, en que “Los padres, y en su caso los tutores, tienen
sus relaciones sociales y en la formación de sus derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
48
educación religiosa y moral que esté de acuerdo los intereses de los niños. Cabe recordar que
con sus propias convicciones”.- los chicos, en el ámbito familiar, pueden ser
educados para que alcancen su desarrollo pleno;
Que el Estado arbitre los medios para que pero también que, como nos muestran a diario los
los habitantes del país puedan contar con un casos llevados ante los tribunales, los medios de
mínimo de información que se estima adecuado comunicación y las calles, pueden ser sometidos a
para su formación y desarrollo no implica situaciones de violencia, crueldad y explotación,
necesariamente que todos los destinatarios vayan por lo que el Estado no puede dejar que el proceso
a acceder a ella; pues es claro que si algún niño educativo quede librado al exclusivo arbitrio de
ha recibido en su hogar determinadas pautas los padres.-
religiosas o axiológicas y considera que el respeto
de ellas es importante para su vida no habrá de La educación sexual no sólo permite que el
requerir mayor información que la que le ha sido tránsito hacia la pubertad se desarrolle como un
proporcionada por su núcleo familiar.- proceso natural, sino también que los menores
que son víctimas de agresiones sexuales “aún en
Del mismo modo, cabe señalar que si el menor el propio ámbito familiar en el que reciben pautas
desea recibir mayor información y esta no le de conducta de parte de quienes ejercen la patria
es proporcionada en su entorno educacional potestad” puedan comprender la naturaleza ilícita
estrecho, puede requerirla de canales oficiales que de ellas [conf. Escardó, Florencio, “Los derechos
aseguran un mínimo de calidad en los contenidos, del niño”, pág. 69, Eudeba, Buenos Aires, 1985].-
como ocurre con los establecimientos educativos.
En todos los casos, tal información será por él Los padres, en ejercicio de los derechos-deberes
asimilada conforme a los principios y valores en que le acuerda el régimen de patria potestad,
los que ha sido educado.- deben educar a sus hijos conforme las pautas
que consideran idóneas para su formación y
Temer que el mero acceso a la información por desarrollo, teniendo en mira el interés de ellos.
parte de un chico podría desvirtuar los principios Y así habrá padres que educarán a sus hijos en
con los que ha sido educado importa tanto como una determinada religión y otros que no lo harán
cuestionar su solidez, peso específico y valor y algunos les indicarán que no deben mantener
educativo.- relaciones sexuales prematrimoniales y otros no
las objetarán. El Estado no puede legislar para
El derecho regula la intersubjetividad según los unos, en detrimento del estilo de vida de otros;
valores preeminentes en un determinado tiempo sino que debe adoptar las políticas que mejor
y espacio; el ordenamiento normativo convierte contribuyan al desarrollo de los programas de
a la relación humana en jurídica. En el ámbito de vida de todos los grupos religiosos, culturales y
los grupos familiares, en los que se ejerce la patria comunitarios.-
potestad, se verifica la existencia de subsistemas
de normas y valores que rigen la conducta de No obstante, es un hecho que la educación
sus integrantes. Esas normas y valores deben paterna no siempre logra aprehender los distintos
conformarse al marco jurídico general establecido aspectos de la persona en evolución de un niño
por el derecho común, que rige la vida de la en curso a la juventud. La experiencia nos indica
sociedad toda, por lo que pueden mantener su que, a menudo, padres que educan a sus hijos
vigencia más allá del ámbito de privacidad, en bajo severos cánones de moral y religiosidad
tanto no contraríen esas normas generales.- ven cómo éstos abrazan con el tiempo estilos
de vida y concepciones de las cosas que difieren
En el caso de los menores, el sistema jurídico notoriamente de los parámetros con los que
prevé la posible existencia de supuestos de fueron instruidos, y viceversa.-
contraposición entre el interés de sus progenitores
y el del menor, evaluado al abrigo de los principios Teniendo en consideración lo expuesto, cabe
generales que orientan el orden normativo y, establecer que, desde el punto de vista de la política
por ello, ha establecido la figura del Defensor de gubernativa, una ley como la aquí cuestionada
Menores [art. 59 del Código Civil], como órgano cumple satisfactoriamente con pautas mínimas
protagonista de la protección y regulación de de preservación de la diversidad de los grupos
49
religiosos y culturales; pues no impone ni la la O.E.A.); Convención sobre la Eliminación de

adopción de una determinada concepción de la Todas las Formas de Discriminación contra la
vida ni la utilización de métodos anticonceptivos. Mujer y la Convención sobre los Derechos del
Los padres que no cuenten con información sobre Niño (art. 24º, inc. 2º). En suma, dentro de los
estas materias, pueden acceder a contenidos serios derechos humanos fundamentales que se aplican
que les permitan formar criterios para transmitir en el ámbito interno de nuestro país, se encuentra
a sus hijos y debatir con ellos; los que tengan un el derecho a la salud física y mental, en el sentido
criterio que discrepe con esos contenidos, pueden que la define la OMS, no como ausencia de
también discutir con sus hijos acerca de ellos y enfermedad sino como “equilibrio físico-psíquico
persuadirlos con sus argumentos. Pero lo que y emocional”
ningún padre podrá hacer será considerar que sus
hijos son moldes vacíos que pueden ser llenados Aún antes de la incorporación de los tratados
con cualquier contenido; porque ello importaría internacionales del art. 75, inc. 22, de la
tanto como despersonalizarlos, cosificarlos, lo Constitución Nacional al bloque normativo que
que no puede ser convalidado en derecho. Educar preside nuestro sistema jurídico, ya la Corte
es tanto dirigir y encaminar como desarrollar Suprema de Justicia de la Nación había sostenido
y perfeccionar las facultades intelectuales y que era obligación del Estado la de “proteger
morales del niño [conf. Diccionario de la Lengua la salud pública” [Fallos 31:273], obligación
Española, Real Academia Española, 21ª edición, impostergable, de “inversión prioritaria” [Fallos
t° a-g, pág. 791. Madrid, 1992].- 323:1339]. Tal concepción del rol del Estado
en lo atinente a la adecuada satisfacción del
Por vía de hipótesis, debemos aceptar como derecho a la salud de la población se adecua a
posibilidad que existan supuestos en los que los las previsiones de la Declaración de Alma-Ata,
jóvenes adviertan que sus padres no son idóneos resultado de la Conferencia Internacional sobre
“por cuestiones de maduración, formación o de Atención Primaria de la Salud, de 1978.-
concepción dogmática” para proporcionarles
la información relativa a su salud reproductiva, Progresivamente, la salud ha sido reconocida, a
que consideran necesaria para su desarrollo, nivel nacional e internacional, como un derecho
por lo que es razonable que cuenten con fuentes humano, es decir, como inherente a la dignidad
objetivas e idóneas donde requerirla.- humana, de tal forma que el bienestar físico,
mental y social, que pueda alcanzar el ser humano
c) La vida, la integridad personal y la salud, constituye un derecho que el Estado está obligado
están consideradas en la conciencia social y en el a garantizar.-
derecho positivo, como bienes que revisten interés
público y no como derechos subjetivos privados La Constitución de la Organización Mundial de la
solamente y en las últimas décadas, se han Salud, adoptada por la Conferencia Internacional
incorporado a los bloques de constitucionalidad, de la Salud, celebrada en Nueva York en 1946,
en un proceso que se ha denominado como señala que “El goce del grado máximo de salud
“civilización del Derecho Constitucional” o que se pueda lograr es uno de los derechos
“constitucionalización del Derecho Civil”.- fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición
La salud es un derecho humano fundamental, que económica o social”.-
encuentra reconocimiento y tutela en diversos
tratados y pactos internacionales, incorporados El Estado Nacional ha asumido compromisos
a la Constitución Nacional a partir de 1994 (art. internacionales explícitos, encaminados a
75, inc. 22): Declaración de Derechos Humanos promover y facilitar las prestaciones de salud
de la ONU (arts. 3º y 8º); Pacto Internacional que requiera la minoridad “art. 12 del Pacto
sobre Derechos económicos, sociales y culturales Internacional de Derechos Económicos, Sociales
(art. 12, 1 y 2); la Declaración Americana de y Culturales; art. VII de la Declaración Americana
los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); de los Derechos y Deberes del Hombre; art.
Convención Americana sobre Derechos Humanos 25.2 de la Declaración Universal de Derechos
“Pacto de San José de Costa Rica” (art. 26, que Humanos; art. 4°, inc. 1° y 19 de la Convención
debe leerse con remisión al art. 33 de la Carta de Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
50
San José de Costa Rica; entre otros” y no puede todo lo relativo a la salud reproductiva de sus
desligarse válidamente de esos deberes so pretexto hijos, no puede considerarse comprendido en la
de la inactividad de otras entidades públicas o objeción general formulada en este proceso, como
privadas o de la circunstancia de encontrarse tampoco puede serlo la imposición de respeto a
los niños bajo el cuidado de sus padres; pues lo las creencias y valores de los sujetos involucrados,
que se encuentra en juego es el interés superior a la que aludiera anteriormente.-
del niño, que debe ser tutelado por sobre otras
consideraciones por todas las áreas del gobierno Por razones de orden metodológico, en los
[art. 3° de la Convención sobre los Derechos del apartados siguientes habremos de considerar los
Niño].- dos grupos de cuestiones temáticas señaladas en
primer término; esto es, las relativas a la provisión
IV. Descrito el sustrato jurídico en el que se de información y a la prescripción y provisión de
asienta el debate que nos ocupa, cabe analizar la métodos anticonceptivos.-
constitucionalidad de cada una de las acciones
previstas por la ley que se cuestiona en su art. a) La información objetiva sobre criterios a
7º y su implementación con respecto a los adoptar para el cuidado de la salud, a disposición
destinatarios previstos en el art. 5º.- del público en general, no puede vulnerar ni
afectar ningún derecho [criterio del art. 1071
El referido artículo 5° establece como destinatarios del Código Civil] y contribuye al cumplimiento
de la norma a la población en general, lo que no de una política elemental del Estado, como es la
es objetado por los demandantes, y a las personas relativa a la atención preventiva de la salud.-
en edad fértil, en especial. Este último aspecto
es el cuestionado en la causa, en tanto en dicho Desde el punto de vista de la razonabilidad,
concepto quedan comprendidos niños sujetos la norma supera satisfactoriamente el test de
al régimen de patria potestad. En razón de la constitucionalidad, pues no sólo cumple con lo
modificación introducida por la ley 439, la norma establecido en el artículo 42 de la Constitución
prevé, también, que en todos los casos se deberán Nacional, en lo que a la garantía de información
respetar las creencias y valores de los sujetos.- adecuada y de tutela de la salud respecta, sino
que atiende a los requisitos establecidos por
La constitucionalidad y razonabilidad de la los acuerdos internacionales a los que aludiera
inclusión de niños “tomado el concepto con supra.-
la extensión que le da la Convención de las
Naciones Unidas” en el conjunto de destinatarios Por otra parte, también la disposición guarda lógica
de las acciones previstas en el artículo 7°, debe desde una razonable política de la administración
ser evaluada frente a los distintos supuestos que de los recursos comunitarios por el Estado, pues
comprende la ley.- es claro que la inversión presupuestaria en el
otorgamiento de información ha de permitir,
La lectura de los distintos incisos que lógicamente, reducir los altos costos de atención
componen el artículo, permite establecer que sanitaria de los síndromes y patologías derivados
los identificados como “a”, “f ”, “g”, “j”, “k” y “l”, se de contactos sexuales mantenidos sin los recaudos
vinculan, primordialmente, con la provisión de necesarios para una adecuada prevención de los
información, que los apartados como “c”, “d” y “ñ”, contagios, entre otros supuestos.-
atañen a la prescripción y provisión de métodos
anticonceptivos y que los señalados como “h”, La ley de Salud Reproductiva y Procreación
“i”, “m” y “n”, aluden a aspectos relativos al Responsable se enmarca dentro de las políticas de
funcionamiento logístico y operativo del sistema salud, no sólo de la Ciudad Autónoma de Buenos
implementado por la norma, por lo que “desde el Aires sino ya de la República Argentina, que
punto de vista de este pronunciamiento” la validez garantiza los derechos a la salud y a la integridad
de su contenido está en relación de accesoriedad física a nivel constitucional.-
con el debate principal.-
Los fines que persigue esta norma especial,
El inciso “e”, en tanto promueve la participación descriptos en el art. 3º como “objetivos generales”
de los padres, en la medida que sea posible, en son: 1) garantizar el acceso de varones y mujeres
51
a la información y a las prestaciones, métodos y Que, dentro de este marco de acción, el Estado
servicios necesarios para el ejercicio responsable implemente acciones “como la información a un
de sus derechos sexuales y reproductivos; 2) grupo de riesgo”, encaminadas a evitar y prevenir
garantizar a las mujeres la atención integral enfermedades mortales, como el SIDA, venéreas,
durante el embarazo, parto y puerperio y 3) o embarazos prematuros, no resulta irrazonable
Disminuir la morbimortalidad materna e ni arbitrario, ni requiere el consentimiento de los
infantil.- padres de los destinatarios.-
Entre los “objetivos específicos”, enunciados en La información y asesoramiento acerca de los

el artículo 4°, se establece: prevenir mediante métodos anticonceptivos es una herramienta
educación e información los abortos provocados; eficaz para prevenir enfermedades de transmisión
brindar información respecto de las edades y sexual y para educar acerca de la reproducción
los intervalos intergenésicos considerados más responsable y, parecería lógico admitir, que
adecuados para la reproducción; garantizar una persona que se encuentre en “edad fértil”
la información y el acceso a los métodos y ha alcanzado el nivel de desarrollo psico-físico
prestaciones de anticoncepción a las personas adecuado para recibir tal información, en
que lo requieran para promover su libre elección; consonancia con la evolución de sus facultades
otorgar prioridad a la atención de la salud [art. 5° de la Convención sobre Derechos del
reproductiva de las/los adolescentes, en especial Niño].-
a la prevención del embarazo adolescente y la
asistencia de la adolescente embarazada; difundir En especial, con respecto a los destinatarios de
la información relacionada con la prevención de las campañas de difusión o quienes requieran
VIH/SIDA y otra enfermedades de transmisión información personalizada sobre métodos
sexual, contribuir a la prevención de las anticonceptivos que, estando en edad fértil no
enfermedades de transmisión sexual y patología hayan alcanzado la mayoría de edad legal, es claro
génitomamaria; contribuir a la prevención del lo preceptuado en la Convención de los derechos
embarazo no deseado y promover la reflexión del niño que dispone: “Los Estados Partes
conjunta, entre los adolescentes y sus padres, reconocen la importante función que desempeñan
sobre la salud reproductiva y procreación los medios de comunicación y velarán porque el
responsable y la prevención de enfermedades de niño tenga acceso a la información y material
transmisión sexual.- procedente de distintas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el
Como ya lo señalé, la norma se deriva de la ley material que tengan por finalidad promover su
básica de salud de la CABA (Ley n° 153) y se bienestar social, espiritual y moral y su salud
corresponde con la política que, en la materia, física y mental...” (art. 17).-
adopta la Constitución local en cuanto garantiza el
derecho a la salud integral (art. 20) y promueve la Es indiscutible que el Estado tiene la obligación
maternidad y paternidad responsable, poniendo de garantizar el derecho a la salud integral de
a disposición de las personas la información, la población en general y no sólo de un sector
educación, métodos y prestaciones de servicio constituido por los mayores de 21 años. Tampoco
que garanticen sus derechos reproductivos (art. puede admitirse que el Estado adopte una política
21, inc. 4º) de salud dirigida a una categoría de personas
determinada por valores y creencias comunes y
No cabe duda, entonces, de que los fines que persigue deje desprotegidas a otras. La acción estatal en
la ley tienden a garantizar el derecho a la salud de la materia de salud debe ser lo más amplia posible
población en general y, particularmente, a aquellos y comprensiva de la mayor cantidad de personas
que se encuentran “en edad fértil”. En este contexto, “menores o no” potencialmente expuestas a los
y teniendo en cuenta que la ley se corresponde riesgos que se busca evitar.-
jerárquicamente con los ordenamientos legales
superiores, no puede desconocerse que el Estado está Adviértase que, en definitiva y de acuerdo con los
facultado “y obligado” a dictar las leyes necesarias objetivos que la ley enuncia, de lo que se trata es
para hacer efectiva la garantía del derecho a la salud de proteger la vida, valor máximo de contenido
integral.- constitucional, para la defensa del cual resultaría
52
absurdo que el Estado debiera obtener un prevención y educación sobre los riesgos que
consentimiento o permiso de los representantes conlleva el contagio de una enfermedad como el
del menor SIDA, un embarazo precoz o un aborto provocado,
la consecuencia será la desinformación y la
No puede admitirse, en consecuencia, que desprotección de una parte relevante de la
se requiera “para implementar acciones de población, justamente la que no ha tenido un
prevención y difusión de la información acceso apropiado a los conocimientos que hoy en
pertinente, materia en la cual la Ciudad día se debe tener para cuidar la propia salud.-
ejerce una función indelegable de autoridad
sanitaria (art. 22 CABA)” autorización de los En último término, no puede soslayarse el ya
padres o responsables de los menores de edad, mencionado principio rector establecido en la
excluyéndolos en caso de negativa. Tal accionar Convención sobre Derechos del Niño, que es el
incurriría en discriminación y tratamiento “mejor interés del niño”. “Este principio tradicional
desigual de ciertos menores con relación a otros.- en los textos legislativos vigentes en nuestro país,
apunta a dos finalidades básicas: constituirse en
Por otra parte, tal como se encuentra diseñada pauta de decisión ante un conflicto de intereses
la institución de la patria potestad por nuestro y en criterio para la intervención institucional
derecho interno y por la Convención de los destinada a proteger al niño. El principio
Derechos del Niño, es deber de los padres permitir proporciona una pauta objetiva que permite
el acceso de sus hijos menores en edad fértil a la resolver los conflictos del niño con los adultos
información que proporcione personal idóneo que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se
(efectores) seleccionado para llevar adelante las define por lo que resulta de mayor beneficio para
acciones previstas en el art. 7º.- el menor. De esta manera, frente a un presunto
interés del adulto se prioriza el del niño” (Nahid
Ello no obsta a que los padres brinden a sus Cuomo, María de los Ángeles, “La aplicación de la
hijos educación sexual de acuerdo con sus Convención sobre los Derechos del Niño por los
propios valores y pautas, como de hecho ocurre tribunales argentinos”, en “Convención sobre los
en materia de educación, religión, usos sociales, derechos del niño”, p. 79, obra colectiva dirigida
etc. De lo que se trata, y así lo propicia la ley, es por Inés Weinberg. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
de que exista “no una exclusión de los padres fe, 2002).-
o responsables” sino una acción coordinada
con la familia para el logro de objetivos En este aparente conflicto, que en verdad no
específicos como prevenir abortos provocados, es tal, claramente aparece como mejor para el
prevención de embarazo adolescente, difundir interés del menor que se le brinde información,
información relacionada con la prevención del educación sexual preventiva y orientadora, sin
SIDA y otras enfermedades de transmisión dejar de señalar que la implementación de esta
sexual, prevenir enfermedades de transmisión política sanitaria no desvincula ni libera a los
sexual y patologías génitomamaria, contribuir responsables del niño de sus deberes de cuidado,
a la prevención del embarazo no deseado, de formación y de protección respecto de sus
entre otros (art. 4º). Para ello entiende que hijos menores de edad.-
debe promover la reflexión conjunta entre
adolescentes y sus padres sobre la salud b) La cuestión básica a dilucidar es si puede el
reproductiva y la procreación responsable.- menor de edad acceder a los estudios necesarios
para la prescripción de un método anticonceptivo
Esta política coordinada entre familia y estado y a su provisión, mediando la práctica médica que
para preservar la salud sexual y reproductiva de resulte necesaria, sin necesidad del consentimiento
los menores, que no impone valores, creencias, de sus padres o representantes legales.-
ni formas de anticoncepción, sino que busca
preparar a los menores para afrontar con Para abordar este punto deben tenerse presentes
responsabilidad su elección en materia sexual, no ciertas premisas: 1) el menor de edad está sujeto
puede ser tachada de arbitraria ni de irrazonable a la patria potestad de los padres (art. 264 CC);
2) El Código Civil establece la incapacidad del
Por el contrario, de impedirse la información, menor respecto de los actos jurídicos; 3) los
53
derechos reproductivos y sexuales y el derecho Por otro lado, no puede soslayarse la pauta general
a la salud son derechos humanos personalísimos y básica de la Convención: “el mejor interés del
y 4) los derechos personalísimos no son, por niño”.-
su naturaleza, susceptibles de ser ejercidos por
representante.- De todos modos, aun aplicando la letra del
Código Civil, una decisión referida a la recepción
Entiendo que debe estudiarse la cuestión a la luz de información sobre el propio cuerpo, métodos
de los principios ya expuestos que delinean el reproductivos o inclusive aprovechamiento de
régimen de patria potestad y el sentido que se le tales métodos, prestaciones o servicios en cuanto a
otorga a esa institución en la actualidad y a las la salud no contradice el Código Civil por tratarse
notas propias que diferencian el ejercicio de los de meros hechos lícitos o actos no negociales y
derechos personalísimos del resto.- no de actos jurídicos (Highton, Elena y Wierzba,
Sandra, ob. cit., p. 654).-
Analizado el tema desde la óptica del Código
Civil, no cabe sostener la necesidad de que, En efecto, con relación a los simples actos lícitos
cual si fuera un acto jurídico, la persona deba es irrelevante que el sujeto tenga capacidad,
tener 21 años cumplidos para poder acceder a la bastando con que pueda expresar su voluntad.
prescripción de un método anticonceptivo sin la Para ello, es imprescindible que tengan
anuencia paterna. Tal afirmación no superaría el discernimiento, entendido como la aptitud de
test de la razonabilidad por la sencilla razón de “entender” y distinguir lo bueno de lo malo,
que no tiene base cierta en la realidad. Además, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo
debe admitirse que la ley civil de fondo constituye inconveniente; abarcando en su valoración las
un ordenamiento legal de jerarquía inferior a la probables consecuencias del acto.-
Convención de los Derechos del Niño, que tiene
rango constitucional, por lo que evidentemente Si bien el artículo 921, primera parte, del Código
corresponde estar a lo dispuesto en el tratado Civil, siguiendo un criterio rígido y objetivo, fija
internacional, que no fija una edad determinada una edad a partir de la cuál presume iuris et de
para el ejercicio de los derechos que enuncia.- jure que el sujeto ha obrado con discernimiento,
la noción de competencia a la que aludiera
De acuerdo con el tratado internacional, anteriormente presupone la existencia de ese
cuando no obstante la minoridad un hijo ya discernimiento, directamente enfocada a la
tiene discernimiento titulariza derechos que realización de un determinado acto vinculado
cabe situar en el espacio constitucional de su con los derechos personalísimos del sujeto; pero
autonomía personal (Bidart Campos, “Patria sin sujetarse estrechamente a pautas de edad
Potestad y autonomía personal de los hijos”, como las indicadas en la norma.-
L.L., 7-9-2000). Ello surge con claridad de
los arts. 12, 13 y 14 de la Convención, que En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
reconocen el derecho a la libre opinión, a la celebradas en la Ciudad de Rosario los días 25,
libre expresión “incluido en éste el de buscar y 26 y 27 de septiembre de este año, se concluyó
recibir información” y el derecho a la libertad “en despachos aprobados por mayoría” que:
de pensamiento, de conciencia y de religión., “El adolescente, como sujeto de derecho, es el
según lo estipula el art. 12 al señalar que: “...los titular de su derecho a la salud reproductiva y
Estados Partes garantizarán al niño que esté en procreación responsable que a su salud le atañe,
condiciones de formarse un juicio propio...”, en y por lo tanto, el pleno ejercicio del mismo por
obvia referencia al discernimiento. Finalmente, él no puede tener restricciones y el Estado debe
el art. 14 que obliga a los Estados a respetar el implementar medidas tendientes a garantizarlo.
derecho del niño a la libertad de pensamiento, / La patria potestad no resulta conculcada
reconoce en el punto 2 los derechos y deberes por las normas contenidas en la Ley de Salud
de los padres de “...guiar al niño en el ejercicio Reproductiva y Procreación responsable” y que
de su derecho conforme a la evolución de sus “Si se promovieran acciones judiciales tendientes
facultades...”, retomando la idea de que el menor a restringir el ejercicio de los derechos relativos a
con discernimiento puede decidir válidamente.- la salud reproductiva de un menor, éste deberá ser
citado por el juez para que ejerza personalmente
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los derechos establecidos en los artículos 12, 13 y en estas dos materias ha consistido, hace más de
14 de la Convención de los Derechos del Niño”.- una década, en desprenderse de los servicios
de salud y educación a su cargo para transferir
Es admisible que el Estado “sin incurrir en reales tanto los servicios, como la responsabilidad
intromisiones” adopte políticas que se vinculan consiguiente por su prestación, a los gobiernos
con la esfera privada de las personas a las que alude locales.-
el artículo 5° de la norma cuya constitucionalidad
he examinado; ello más allá del credo religioso 3. El escrutinio constitucional de una norma
o de la ideología en los que se fundamente una requiere un análisis centrado en dos planos. El
conducta y aun cuando pretenden hacerse primero es el de la permisibilidad de los fines de
prevalecer los atributos de la patria potestad. la ley establecidos por el Estado. El segundo es
Ésta es reconocida por la ley para la protección y el de la racionalidad de los medios elegidos para
formación integral de los hijos, y resulta contrario cumplir con aquellos fines.-
a los fines de su institución prevalerse de ella para
impedir que el menor sujeto a su régimen reciba En cuanto a la permisibilidad de los fines de la
la información personalizada, la atención, los ley, la Constitución de la Ciudad Autónoma
elementos y las prácticas sanitarias a las que alude de Buenos Aires establece en su art. 37 el
la ley.- reconocimiento de “derechos reproductivos y
sexuales, libres de coerción y violencia, como
En mérito a las razones expuestas, voto porque derechos humanos básicos, especialmente a
se rechace la demanda de inconstitucionalidad decidir responsablemente sobre la procreación,
planteada en esta causa.- el número de hijos y el intervalo entre sus
nacimientos”, y la garantía de la “igualdad de
El juez JULIO B. J. MAIER dijo: derechos y responsabilidades de mujeres y varones
como progenitores”. La ley nº 418 constituye el
1. No es ocioso recordar, en el caso, que desarrollo de esta norma constitucional local, de
las leyes sancionadas por las autoridades modo que parece claro que los fines perseguidos
legítimamente elegidas gozan de una presunción gozan de una sólida base constitucional. De igual
de constitucionalidad. La declaración judicial de modo, la ley constituye el desarrollo normativo de
inconstitucionalidad constituye la última ratio un aspecto particular “la salud reproductiva” de
del sistema de pesos y contrapesos establecido su política de salud, ejercicio que no hace más que
por el esquema constitucional de división de dar contenido al derecho a la salud establecido en
poderes: de allí la generalización de la regla los arts. 20 y 21, de la CCBA. Específicamente, el
hermenéutica de preferencia de la interpretación inciso 4, del art. 21, de la CCBA, establece, entre
que compatibilice normas frente a aquella que las los principios constitucionales que vertebran
contrapone en colisión. La carga de los actores, en la política de salud, el mandato de promover
casos como éstos, es pesada: el mero desacuerdo “la maternidad y paternidad responsables.
con el contenido de una norma o la preferencia Para tal fin [la ley] pone a disposición de las
por otra regulación posible están fuera del personas la información, educación, métodos
marco del control de constitucionalidad: esas y prestaciones de servicios que garanticen sus
apreciaciones deben ser canalizadas a través del derechos reproductivos”. Ninguna de estas
proceso político regular.- normas ha sido impugnada constitucionalmente
por los actores “si, hipotéticamente, fuera posible
2. De acuerdo con el sistema federal de repartición hacerlo”, de modo que ello obstaría a la tacha de
de competencias, la Ciudad de Buenos Aires es inconstitucionalidad de los fines de la ley.-
competente para regular y prestar servicios de
salud y educación en su ámbito territorial. No se Más allá de este argumento formal, tampoco se
trata de ninguna de las materias de competencia señala en la demanda razones para descalificar
exclusiva del gobierno federal. En el caso específico los fines específicos de la ley: la reducción
de la Ciudad de Buenos Aires, tampoco se trata de la morbimortalidad materna e infantil, la
de aquellas materias sobre las cuales la ley 24.588 prevención de embarazos no deseados y de
haya declarado que existe un interés del gobierno abortos, la prevención del VIH/SIDA y de
federal. De hecho, la política del Gobierno federal las enfermedades de transmisión sexual, y la
55
promoción de la responsabilidad y autonomía de fines. El estándar constitucional de escrutinio

las personas en edad fértil. Estos fines resultan de la relación entre medios y fines es el de mera
relevantes tanto a nivel individual como colectivo. racionalidad: de acuerdo con ese estándar, para
Por un lado, se trata de medidas destinadas a que la impugnación prospere corresponde a los
garantizar individualmente la salud, mediante actores demostrar que los medios escogidos son
el ofrecimiento a los habitantes de la Ciudad irracionales con respecto a los fines permisibles
de servicios preventivos con el fin de evitar y permitidos establecidos, de modo que no basta
embarazos no queridos, problemas de salud con señalar que podría haber otros medios a
derivados de esos embarazos, abortos clandestinos disposición de los poderes públicos.-
y enfermedades de transmisión sexual. Por
otro lado, se trata de establecer prioridades en Con estas consideraciones, dos son los factores
materia de salud pública, evitando la erogación de la ley nº 418 que deben ser revisados en el
de recursos públicos escasos en intervenciones caso. El primero es el del grupo destinatario de
destinadas a atender situaciones que hubieran la norma. En este sentido, la demostración de
podido ser evitadas a través de la prevención. irracionalidad de la norma podría estar dirigida
De acuerdo a la información aportada por varios a señalar su “infrainclusividad” “es decir, el
de los asistentes oficiosos que participaron hecho de estar dirigida a un grupo notoriamente
en la audiencia, un porcentaje importante del limitado con respecto a los fines escogidos”
presupuesto y los recursos en materia de salud o su “suprainclusividad” “es decir, el hecho
son destinados a cubrir trastornos de salud de estar dirigida a un grupo exageradamente
debidos a abortos clandestinos y embarazos no mayor al necesario para cumplir los fines de la
deseados. No cabe duda que la optimización de norma”. La ley define el grupo destinatario en
los recursos en materia de salud, que permiten su artículo 5: los destinatarios y destinatarias
mejorar la calidad de la atención a los habitantes son “la población en general, especialmente las
de la Ciudad en otras áreas, constituye una personas en edad fértil”. El agravio central de los
finalidad estatal no solo permitida, sino, también, actores en esta materia parece estar dirigido a
cuya eficacia es deseada.- considerar “sobreinclusiva” la incorporación de
niños y adolescentes bajo el régimen de patria
El Estado ha insistido también en otra finalidad potestad en el grupo de destinatarios de la ley. Sin
de la ley, que es la de la equidad e igualdad de embargo, si la finalidad de la ley es la de prevenir
oportunidades de acceso a la información y embarazos no deseados, prevenir abortos y
asistencia en materia de salud reproductiva para evitar las enfermedades de transmisión sexual,
las personas en situación de pobreza o las que, lejos de parecer irracional, la elección hecha por
simplemente, no pueden acceder a un servicio el legislador parece perfectamente razonable.
de salud oneroso, de cierto nivel científico. La Teniendo en consideración los fines de la ley,
evidencia de la mayor incidencia de abortos, concentrar la atención del diseño de la política
embarazos no deseados, enfermedades de pública en cuestión sobre las “personas de edad
transmisión sexual y VIH/SIDA en personas fértil”, independientemente de su capacidad
pobres parece concluyente al respecto. De acuerdo o incapacidad de hecho, parece adecuarse
con el art. 11 de la CCBA, la Ciudad “promueve claramente a la intención de incidir sobre el grupo
la remoción de los obstáculos de cualquier orden de personas en riesgo. Mucho menos razonable
que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, parece postular los fines establecidos por la ley
impidan el pleno desarrollo de la persona y y dejar fuera a los menores de 21 años, quienes
la efectiva participación en la vida política, por razones de falta de información o de falsa
económica o social de la comunidad”. La ley nº información son proclives a desconocer la forma
418 pretende desarrollar este principio en materia de evitar embarazos no deseados o la transmisión
de salud reproductiva, esto es, se halla en línea de enfermedades por vía sexual. No parece, por
con el mandato constitucional inmediatamente ende, que la norma sea “sobreinclusiva” por
antes reproducido.- referirse a menores de edad dentro de su ámbito
de aplicación.-
4. Aceptada la constitucionalidad de los fines de
la ley, cabe analizar seguidamente la racionalidad El segundo factor a considerar es el de los medios
de los medios empleados para conseguir esos concretos diseñados por la ley para cumplir
56
con los fines postulados. En este sentido, el sexual y el VIH/SIDA, y ha recomendado

artículo 7 de la ley enumera los medios a ser consistentemente a los Estados parte, cuyos
empleados. Básicamente, se puede decir que se informes revisa, la provisión de servicios de
trata de la atención individualizada, la provisión educación sexual y salud reproductiva como
de información y la prescripción de métodos medio idóneo para la prevención. La evidencia
anticonceptivos, además del seguimiento al respecto es abrumadora. Por ejemplo, las
estadístico, la difusión pública y la coordinación recomendaciones finales al primer informe
de acciones en la materia. Pocas dudas caben sometido por la Argentina al Comité expresan
acerca de la pertinencia de esos medios para lograr “preocupación por el alto número de madres
los fines deseados por la ley “prevenir embarazos solteras de entre 12 y 18 años en la Argentina”
no deseados, prevenir abortos, prevenir (párrafo 12) y señala que “debe desarrollarse
enfermedades de transmisión sexual, fomentar programas de educación en salud para
la sexualidad y la maternidad y paternidad contrarrestar la alta incidencia de embarazos
responsable”. Si prevenir enfermedades o adolescentes”. (Observaciones finales del
embarazos no deseados es un fin permisible Comité de los Derechos del Niño: Argentina.
y permitido, la adecuación de la difusión de 15/02/95. CRC/C/15/Add.35., puntos 12 y
información sobre métodos anticonceptivos y 19 respectivamente). Esta preocupación y
la prescripción de esos métodos es claramente recomendación no son aisladas: basta revisar todas
un medio idóneo para cumplir con ese fin. De las observaciones finales hechas a los informes de
igual modo, presumir que una de las causas de los países latinoamericanos en los últimos tres años
abortos clandestinos es la existencia de embarazos (por tomar países afines y un marco temporal
no deseados resulta perfectamente razonable, reciente, aunque la tendencia es constante)
ya para la comprensión vulgar, de modo que para encontrar las mismas preocupaciones y
intervenir con información y medicinas para las mismas recomendaciones (ver, por ejemplo,
evitar la producción de embarazos no deseados, Observaciones finales del Comité de los Derechos
como medio para evitar abortos, también del Niño: Haití. 18/03/2003, párrafos 44 a 49;
constituye un mecanismo idóneo para lograr los Observaciones finales del Comité de los Derechos
fines de la ley.- del Niño: Chile. 03/04/2002. CRC/C/15/
Add.173., párrafos 39 a 42; Observaciones finales
Entre sus planteos, los actores alegan que los del Comité de los Derechos del Niño: Paraguay.
medios elegidos por el Gobierno se oponen a 06/11/2001. CRC/C/15/Add.166., párrafos 37,
la Convención sobre los Derechos del Niño, 38, 41 y 42; Observaciones finales del Comité de
de jerarquía constitucional de acuerdo al art. los Derechos del Niño: Guatemala. 09/07/2001.,
75, inc. 22, de la Constitución nacional. Más CRC/C/15/Add.154., párrafos 40, 41, 44 y 45;
allá del análisis que efectuaremos infra sobre Observaciones finales del Comité de los Derechos
compatibilidad del régimen establecido por la del Niño: República Dominicana. 21/02/2001.
ley con la patria potestad, la lectura de los actores CRC/C/15/Add.150., párrafos 37 y 38).-
del texto de la Convención parece desconocer
la opinión del órgano de supervisión del propio Y no sólo el Comité sobre los Derecho del
tratado, es decir, del Comité de los Derechos del Niño se ha expresado en este sentido. Al menos
Niño. La Corte Suprema de Justicia de la Nación otros dos órganos de supervisión de tratados
tiene dicho que la interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos con
internacionales de derechos humanos, admitida jerarquía constitucional (el Comité para la
por sus respectivos órganos internacionales de eliminación de la discriminación contra la mujer,
supervisión, constituye una guía imprescindible órgano de supervisión del cumplimiento de la
para la aplicación de esos tratados por los jueces Convención internacional para la eliminación
locales (cf. doctrina de la CSJN in re “Giroldi, H. de toda forma de discriminación contra la
D. y otro s/recurso de casación”, del 7 de abril de mujer, y el Comité de derechos económicos,
1995).- sociales y culturales, órgano de supervisión
del cumplimiento del Pacto internacional de
Pues bien, el Comité ha expresado constantemente derechos económicos, sociales y culturales) han
su preocupación por los embarazos, la incidencia expresado claramente la necesidad de poner a
del aborto, las enfermedades de transmisión disposición de niños y adolescentes servicios
57
de información y asistencia en materia de salud sexuales responsables y sin riesgo (...)”.”En

reproductiva. Así, el Comité para la eliminación particular, los Estados Partes deben garantizar
de la discriminación contra la mujer aborda el los derechos de los adolescentes de ambos sexos
tema en dos Recomendaciones generales, la n° 15 a educación sobre salud sexual y genésica por
y la n° 24. En la Recomendación general nº 15, personal debidamente capacitado en programas
A/45/38, “Necesidad de evitar la discriminación especialmente concebidos que respeten sus
contra la mujer en las estrategias nacionales de derechos a la intimidad y la confidencialidad.”
acción preventiva y lucha contra el síndrome de (párrafo 18). “En sus informes, los Estados Partes
inmunodeficiencia adquirida (SIDA)” (1990), deben indicar qué medidas han adoptado para
el Comité recomienda a los estados parte que garantizar el acceso oportuno a la gama de servicios
“intensifiquen las medidas de difusión de relacionados con la planificación de la familia
información para que el público conozca el riesgo en particular y con la salud sexual y genésica en
de infección con el VIH y el SIDA, sobre todo general. Se debe prestar atención especial a la
para las mujeres y los niños, así como los efectos educación sanitaria de los adolescentes, incluso
que acarrean para éstos” y que “en los programas proporcionarles información y asesoramiento
de lucha contra el SIDA, presten especial atención sobre todos los métodos de planificación
a los derechos y necesidades de las mujeres y los de la familia. (La educación sanitaria de los
niños y a los factores que se relacionan con la adolescentes debería abarcar además, entre
función de reproducción de la mujer y su posición otras cosas, la igualdad entre los sexos, la
subordinada en algunas sociedades, lo que la hace violencia, la prevención de enfermedades de
especialmente vulnerable al contagio del VIH”. transmisión sexual y los derechos relativos a
Mucho más extensas son las consideraciones de la salud reproductiva y sexual.)” (párrafo 23).
la Recomendación general Nº 24, “Artículo 12 “Los Estados Partes deberían ejecutar una
de la Convención sobre la eliminación de todas estrategia nacional amplia para fomentar la salud
las formas de discriminación contra la mujer - de la mujer durante todo su ciclo de vida. Esto
La mujer y la salud” A/54/38/Rev.1 (1999). Allí, incluirá intervenciones dirigidas a la prevención
el Comité, en consonancia con su afirmación y el tratamiento de enfermedades y afecciones
en el sentido de que “el acceso a la atención de que atañen a la mujer, al igual que respuestas a
la salud, incluida la salud reproductiva, es un la violencia contra la mujer, y a garantizar el
derecho básico previsto en la Convención sobre la acceso universal de todas las mujeres a una plena
eliminación de todas las formas de discriminación variedad de servicios de atención de la salud de
contra la mujer” (párrafo 1), expresa, entre otras gran calidad y asequibles, incluidos servicios
consideraciones: “Los estudios que ponen de de salud sexual y genésica.” (párrafo 29). “Los
relieve las elevadas tasas mundiales de mortalidad Estados Partes también deberían, en particular: ...
y morbilidad derivadas de la maternidad y el gran b) Garantizar la eliminación de todas las barreras
número de parejas que desean limitar el número al acceso de la mujer a los servicios, la educación
de hijos pero que no tienen acceso a ningún tipo y la información sobre salud, inclusive en la esfera
de anticonceptivos o no los utilizan constituyen de la salud sexual y genésica y, en particular,
una indicación importante para los Estados asignar recursos a programas orientados a las
Partes de la posible violación de sus obligaciones adolescentes para la prevención y el tratamiento
de garantizar el acceso a la atención médica de de enfermedades venéreas, incluido el virus
la mujer.” (párrafo 17). “Las cuestiones relativas de inmunodeficiencia humana/síndrome de
al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA). c)
por contacto sexual tienen importancia vital Dar prioridad a la prevención del embarazo no
para el derecho de la mujer y la adolescente a deseado mediante la planificación de la familia
la salud sexual. Las adolescentes y las mujeres y la educación sexual y reducir las tasas de
adultas en muchos países carecen de acceso mortalidad derivada de la maternidad mediante
suficiente a la información y los servicios servicios de maternidad sin riesgo y asistencia
necesarios para garantizar la salud sexual. Como prenatal. En la medida de lo posible, debería
consecuencia de las relaciones desiguales de enmendarse la legislación que castigue el aborto
poder basadas en el género, las mujeres adultas a fin de abolir las medidas punitivas impuestas
y las adolescentes a menudo no pueden negarse a mujeres que se hayan sometido a abortos”
a tener relaciones sexuales ni insistir en prácticas (párrafo 31). Puntualmente, en sus Observaciones
58
finales al primer informe presentado por la le deniegan sus derechos genésicos.” (párrafo 21).
Argentina, el Comité manifestó preocupación En cuanto a los derechos sanitarios de niños y
“porque, pese al desarrollo económico y social adolescentes, el Comité agrega que: “Los Estados
de la Argentina, seguían siendo elevadas la Partes deben proporcionar a los adolescentes
mortalidad y la morbilidad de la mujer como un entorno seguro y propicio que les permita
consecuencia del parto y los abortos” y sugirió participar en la adopción de decisiones que
“que se adoptaran más medidas de todo tipo para afectan a su salud, adquirir experiencia, tener
reducir la mortalidad y la morbilidad derivadas acceso a la información adecuada, recibir consejos
de la maternidad” (cf. Observaciones finales del y negociar sobre las cuestiones que afectan a su
Comité para la eliminación de la discriminación salud. El ejercicio del derecho a la salud de los
contra la mujer: Argentina. 12/08/97. A/52/38/ adolescentes depende de una atención respetuosa
Rev.1, Part. II, párrafos 273-321.).- de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta
la confidencialidad y la vida privada y prevé el
Por su parte, el Comité de derechos económicos, establecimiento de servicios adecuados de salud
sociales y culturales, en su Observación general, sexual y reproductiva.” (párrafo 23).-
n° 14, del año 2000, destinada a desarrollar el
contenido y obligaciones derivadas del derecho Más aún, en el acápite dedicado a describir las
a la salud, advierte que: “La prevención y el obligaciones legales específicas de los Estados
tratamiento de las enfermedades epidémicas, derivadas del derecho a la salud, el Comité
endémicas, profesionales y de otra índole, y la señala que: “los Estados deben abstenerse de
lucha contra ellas [apartado c, del párrafo 2, del limitar el acceso a los anticonceptivos u otros
artículo 12, del Pacto respectivo] exigen que se medios de mantener la salud sexual y genésica,
establezcan programas de prevención y educación censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente
para hacer frente a las preocupaciones de salud la información relacionada con la salud, incluida
que guardan relación con el comportamiento, la educación sexual y la información al respecto,
como las enfermedades de transmisión sexual, en así como impedir la participación del pueblo en
particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma los asuntos relacionados con la salud.” (párrafo
adversa a la salud sexual y genésica” (párrafo 34). “La infraestructura de la sanidad pública
16). “Para suprimir la discriminación contra la debe proporcionar servicios de salud sexual y
mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia genésica, incluida la maternidad segura, sobre
estrategia nacional con miras a la promoción del todo en las zonas rurales.” (párrafo 36). “Otras
derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda obligaciones incluyen (...) el fomento de las
su vida. Esa estrategia debe prever en particular investigaciones médicas y la educación en materia
las intervenciones con miras a la prevención y de salud, así como la organización de campañas
el tratamiento de las enfermedades que afectan de información, en particular por lo que se refiere
a la mujer, así como políticas encaminadas a al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica.” (párrafo
proporcionar a la mujer acceso a una gama 36).-
completa de atenciones de la salud de alta calidad
y al alcance de ella, incluidos los servicios en En resumen: a la luz de la propia interpretación
materia sexual y reproductiva. Un objetivo de los órganos de supervisión de los tratados
importante deberá consistir en la reducción de internacionales de derechos humanos, parece
los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en evidente que, más que incompatibles, las medios
particular la reducción de las tasas de mortalidad adoptados por la ley son exactamente los
materna y la protección de la mujer contra la recomendados como modo de cumplimiento de
violencia en el hogar. El ejercicio del derecho de las obligaciones emanadas de esos instrumentos
la mujer a la salud requiere que se supriman todas de jerarquía constitucional.-
las barreras que se oponen al acceso de la mujer
a los servicios de salud, educación e información, 5. Los actores insisten en la incompatibilidad
en particular en la esfera de la salud sexual y de los medios establecidos por la ley y la patria
reproductiva. También es importante adoptar potestad. En rigor, no hay incompatibilidad
medidas preventivas, promocionales y correctivas genérica alguna entre la institución familiar o
para proteger a la mujer contra las prácticas y el principio de que la educación de los niños y
normas culturales tradicionales perniciosas que adolescentes está primariamente a cargo de los
59
padres y la ley 418. De acuerdo a la propia ley, ejercicio de la patria potestad. Para afirmar que
los padres están facultados para acudir a los existe tal violación, los actores deben sostener
servicios médicos de la Ciudad y participar en el que la patria potestad significa necesariamente
asesoramiento que reciban sus hijos, pero nada ni que los padres tienen un derecho a impedir que
nadie los obliga a ello. El art. 4, inc. n, establece su hijo reciba información y asistencia en materia
como objetivo de la ley la promoción de “la de salud reproductiva. Parte de la evidencia
reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres presentada por el Gobierno y por los escritos y
sobre la salud reproductiva y la procreación alegatos presentados por los asistentes oficiosos,
responsable, y la prevención de enfermedades sin embargo, tiende a demostrar que es falso que
de transmisión sexual”. Y entre las acciones a ser la patria potestad signifique un derecho absoluto
adoptadas, se refiere en el artículo 7, inc. e, a la de los padres a tener la palabra final en decisiones
“promoción de la participación de los padres, en que respectan a sus hijos, precisamente cuando
la medida que sea posible, en todo lo relativo a los padres entran en conflicto con sus hijos o con
la salud reproductiva de sus hijos”. Esto significa su interés. En este sentido, es claro que existen
que los padres pueden o no emplear, según su obligaciones impuestas públicamente, como
criterio y conveniencia, los servicios médicos del la educación y la vacunación obligatorias, que
Gobierno para concretar su plan educativo.- establecen límites a la voluntad de los padres.
El caso que nos ocupa, sin embargo, se acerca
La única hipótesis de conflicto imaginable se a aquellos límites impuestos a los padres por la
plantearía en caso de que los padres se opusieran a concesión de derechos al niño o adolescente: así,
que el niño o adolescente recibiera asesoramiento es claro que el Código Civil asigna, por ejemplo,
o asistencia, y el menor sí lo deseara, pues en la a los menores adultos capacidad para estar en
hipótesis contraria “aquiescencia” o, simplemente, juicio al ser demandado criminalmente, testar y
cuando los padres son indiferentes y omiten toda reconocer hijos sin necesidad de la autorización
decisión, no existe conflicto alguno. Y, más allá de expresa de los padres. Para impugnar exitosamente
ello, el conflicto se presentaría tan sólo si los padres la concesión a los niños y adolescentes en
emplean la coacción física para imposibilitarle al edad fértil del derecho a recibir información y
menor el acceso a la información o a los medios asistencia en materia de salud reproductiva, los
que la ley proporciona, pese a su insistencia. actores deberían demostrar que estos ejemplos
En este caso, no existe conflicto alguno entre de limitación de la autoridad de los padres
el Gobierno y la familia, sino entre la voluntad consagrados por el Código Civil constituyen una
del niño o adolescente en edad fértil y la de sus lista taxativa, numerus clausus, y que ninguna
padres. La decisión tomada por la ley nº 418 otra reglamentación podría ampliarla. Los actores
parece asignar prioridad a la voluntad del niño no han aportado evidencia suficiente en ese
o adolescente en las cuestiones que conciernen a sentido. Antes bien, de la simple lectura del tenor
su salud reproductiva. En este sentido se puede de la Convención sobre los derechos del niño, de
interpretar el artículo 5, de la ley nº 418, como jerarquía constitucional superior a la del Código
la concesión de un derecho subjetivo al niño o Civil, surge el principio de la amplia concesión
adolescente en edad fértil para recibir servicios de derechos al niño, entre ellos, el derecho a
de asesoramiento y asistencia en materia de salud opinar y ser tenido en cuenta, y el derecho a la
reproductiva por intermedio de los servicios intimidad. Pretender que para cada decisión
médicos del Gobierno, y de capacidad para ejercer personal ligada a la intimidad o a la educación
ese derecho autónomamente. Como quedó del niño o adolescente se requiere el permiso o
expresado, la finalidad perseguida por el gobierno autorización de los padres parece absurdo, y
con la sanción de la ley es legítima, y los medios contraviene claramente los términos y el espíritu
elegidos para cumplirla son, a priori, razonables. de la Convención. Si la Ciudad es competente
Para argumentar convincentemente acerca de la para regular la prestación de servicios educativos
inconstitucionalidad de la norma la carga de los y médicos “cuestión que no ha sido aquí puesta en
actores consiste, entonces, en demostrar que esta duda”, resulta claro que no sólo tiene atribuciones
decisión particular del Gobierno es irracional o para asignar derechos a los niños y adolescentes
viola algún derecho de los padres.- en estos ámbitos, sino además que con la
asignación de esos derechos, antes bien, el Estado
Los actores afirman que el derecho violado es el cumple cabalmente el mandato establecido por
60
la Convención, consistente en adoptar medidas salud sexual y reproductiva en la adolescencia”,

para tornar efectivos los derechos consagrados en Barcelona, 2002, p. 13).-
ella.-
6. La posibilidad de tensión entre la autoridad de
Por otro lado, la concesión de un derecho propio los padres y la concesión de peso a la voluntad del
al niño en edad fértil de informarse y tomar niño y del adolescente tampoco ha sido ajena a
decisiones sobre su propio cuerpo constituye un la reflexión de los órganos de supervisión de los
medio adecuado a la finalidad de la ley. Requerir la pactos internacionales de derechos humanos.
conformidad o presencia necesaria de los padres En consonancia con las consideraciones ya
para acceder a información y a la asistencia en reproducidas, el Comité sobre los derechos del
materia de salud reproductiva es susceptible de niño se manifiesta en cuestiones vinculadas
causar un evidente efecto intimidatorio en los con la salud reproductiva y aún en términos
niños y adolescentes en edad fértil. Este efecto más generales a favor de la preservación de un
sería a todas luces contrario a la finalidad de la ámbito de autodeterminación del niño, aun
ley, que “amén del desarrollo de la autonomía frente a la voluntad de los padres. Así, en la
del niño y del adolescente en temas que hacen a discusión general sobre “Niños que viven en un
su esfera íntima” es la de prevenir embarazos no mundo con SIDA”, 19° session, 5/10/1998 (UN
deseados, abortos y enfermedades de transmisión Document CRC/C/79, Annex VI) el Comité,
sexual. La limitación de la autoridad de los que trae a colación cifras del Programa de
padres, correlativa a la concesión de un derecho a Naciones Unidas sobre VIH/SIDA (UNAIDS)
los niños y adolescentes en edad fértil, constituye en las que se señala que “en la mayor parte del
un sacrificio razonable en aras de la consecución mundo, la mayoría de los nuevos contagios
de los legítimos fines de la ley.- afectan a personas de entre 15 a 24 años, y a
veces aún más jóvenes”, elabora “entre otras” las
La concesión de un derecho a informarse y a siguientes recomendaciones:
decidir sobre cuestiones de salud reproductiva
a los niños y adolescentes en edad fértil no hace “a) () Los Estados deben incorporar los derechos
más que extender a niños y adolescentes el deber del niño en sus programas y políticas nacionales
general de respeto por la persona del paciente sobre VIH/SIDA ().-
“mandato medular de la bioética contemporánea”.
Un reciente documento elaborado por un grupo c) Debe reconocerse plenamente el derecho
de expertos de la Universidad de Barcelona sobre del niño a participar total y activamente en la
la cuestión llega a las siguientes conclusiones: formulación e implementación de las estrategias,
programas y políticas sobre VIH/SIDA. Debe
“En la prescripción de anticonceptivos hay proveerse un entorno de apoyo y capacitación, en
que admitir la validez del consentimiento de el que se permita a los niños participar y recibir
los adolescentes que poseen capacidad para apoyo en sus iniciativas. Debe reconocerse y
comprender aquello que deciden. (...) tomarse en consideración la probada efectividad
de las estrategias de educación entre pares por
Existe un deber general de respeto por la persona su potencial contribución en la mitigación
del paciente, que comprende el respeto por su del impacto de la epidemia del VIH/SIDA. El
autonomía e implica obtener su consentimiento objetivo central de las políticas sobre VIH/SIDA
para los tratamientos médicos; lo cual es válido es capacitar a los niños para que se protejan a sí
también en los casos de menores de edad (...). mismos.-
El profesional debe tener en cuenta que la cuestión d) El derecho a la información como derecho
no es si él considera que el menor tiene madurez fundamental del niño debe convertirse en un
suficiente para tener relaciones sexuales sino si el elemento fundamental en las estrategias de
menor ha decidido tenerlas. Se trata de derechos prevención del VIH/SIDA. Los Estados deben
de los menores “y de la consideración de su mejor revisar las leyes existentes o sancionar leyes nuevas
interés”, no de valoraciones sobre la competencia para garantizar el derecho de los niños a recibir
de estos pacientes” (Observatori de Bioética i información relativa al VIH/SIDA, incluyendo el
Pret, María Casado [coord.], “Documento sobre sometimiento voluntario a exámenes (...).-
61
k) () Debe ponerse especial atención al acceso de que la privacidad de la familia confiere
a servicios, información y participación de las automáticamente a los padres la capacidad de
niñas a programas relativos al VIH/SIDA ().- realizar juicios correctos y fundados sobre la
‘crianza responsable de los futuros ciudadanos’ “
n) Debe identificarse y removerse las barreras a la (párrafo 194).-
provisión de servicios de salud orientados hacia
los jóvenes. Los Estados deben revisar las leyes De lo ya dicho “y queda bastante por decir”, poca
existentes o sancionar leyes nuevas para regular la duda cabe de que, en opinión del propio Comité,
edad mínima de acceso a los servicios de consulta conceder a niños en edad fértil un derecho
y derechos en materia de salud. La formulación autónomo a recibir información y a tomar
de políticas de salud reproductiva comprensivas decisiones propias en lo relativo a su propia salud
para adolescentes debe basarse sobre el derecho reproductiva, sin necesidad de consulta previa
de los niños a tener acceso a la información obligatoria con los padres, no sólo no viola, sino
o servicios, incluso aquellos diseñados para que es compatible con la Convención de los
prevenir las enfermedades de transmisión sexual derechos del niño y, más allá aún, se trata de un
o el embarazo adolescente.” mecanismo de realización de ella.-
Cabe recordar que la Convención define a 7. La demanda parece presuponer que los
los niños como “todo ser humano menor de servicios de salud del gobierno actuarán en
dieciocho años de edad” (cfr. art. 1), de modo que forma irracional, fomentando la promiscuidad
no cabe duda alguna de que, de acuerdo al criterio o atentando contra los valores elegidos por
del Comité, se trata de asignar a los menores de sus padres. No existe base razonable para
dieciocho años un derecho subjetivo a acceder a aceptar semejante presunción. En materias que
la información, a participar y a tomar decisiones. presuponen un carácter técnico, es tradicional
La base para adoptar esa posición es, justamente, la deferencia o primacía del criterio profesional
la interpretación de los derechos a expresar su “en este caso, el de la autoridad pública en
opinión libremente en todos los asuntos que los materia de salud o educación y, sobre todo, el
conciernan (art. 11), a la libertad de expresión, criterio médico-científico”. Antes que presumir
incluyendo la libertad de buscar, recibir y la irracionalidad de los profesionales que forman
difundir información e ideas de todo tipo (art. parte de los servicios de salud o educación de
13), a la libertad de pensamiento, de conciencia la Ciudad, parece más sensata la presunción
y de religión (art. 14) y a estar libre de injerencias opuesta: que los profesionales están mejor
arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16), formados que los padres para asesorar a niños y
además del derecho al disfrute del más alto nivel menores en materia de salud reproductiva “del
posible de salud, incluyendo el desarrollo de la mismo modo en que se presume que los médicos
atención sanitaria preventiva (art. 24 inc. f).- están mejor formados que los padres en materia
de pediatría, odontología u otorrinolaringología,
En la discusión del “Papel de la familia en la y que los maestros están mejor preparados que
promoción de los derechos del niño”, 7a. sesión, los padres en materias relativas a las matemáticas,
10 de octubre de 1994 (UN Document CRC/C/24) lengua, historia y geografía”. Celebro que
el Comité, subrayando la importancia de la mis padres hayan confiado mi educación en
dimensión de los derechos civiles del niño dentro matemáticas a mis maestros y profesores “como
de la familia, señala que “es necesario considerar creo que lo celebrarán los actores”, pues, si ellos la
formas apropiadas de asegurar un equilibrio hubieran tomado a su cargo, nada bueno hubiera
entre la autoridad de los padres y la realización resultado.-
de los derechos del niño, incluyendo la libertad
de expresión. Debe discutirse la necesidad de La consulta sobre aspectos de la salud reproductiva
medidas correspondientes para prevenir la no busca asesorar a los niños y adolescentes
supresión de estos derechos del niño dentro sobre el plan de vida a seguir, ni sobre sus valores
de la familia” (párrafo 2.2). El Comité remarca religiosos, filosóficos, estéticos o culturales, sino
también que “los niños sufren frecuentemente sobre métodos para ejercer su sexualidad en forma
abusos, abandono y desconocimiento de su segura y con el menor riesgo posible “y todo ello a
derecho a la integridad física, sobre la asunción pedido del niño o adolescente en edad fértil”. En
62
todo caso, la mayor información y la asistencia efectos aún hoy perduran, aunque debilitados,
concreta en caso de que el niño o adolescente lamentablemente. Ella había sido combatida con
en edad fértil elija ejercer su sexualidad amplían los mismos argumentos expuestos aquí, en lo
la autonomía del menor y le proporcionan fundamental, por los actores. Yo debo agradecer
elementos para decidir responsablemente sobre a Dios que esos argumentos no hayan triunfado
su curso de vida, con menor riesgo de tener que oportunamente, aun cuando yo ya presencié
lamentar embarazos no deseados o enfermedades durante mi niñez y mi juventud su regreso más
de transmisión sexual.- calmo, menos combativo, pero también más
inteligente políticamente y, por ello, más exitoso.
8. Por fin, en la hipótesis de conflicto extremo, Medio siglo ha pasado y ya la ley 1420 sólo es
allí donde los padres se imponen coactivamente recordada por los ancianos del grupo: de tanto
a la voluntad del niño o del adolescente “que es machacar y machacar, los argumentos que la
la hipótesis conflictiva por excelencia, ya que a combatieron se impusieron en gran medida por
los padres no les está impedido aconsejar a sus una vía oblicua, pero de mayor eficacia. Y, sin
hijos sobre su salud reproductiva, ni influenciar embargo, todavía nos quedan los efluvios de
así la decisión del niño o del adolescente, siempre aquel renacimiento, que pueden ser observados
que no ejerzan coacción sobre él al punto de en la saludable costumbre argentina, quizás más
imposibilitarle el ejercicio de su derecho” serán porteña que argentina, de leer en los medios de
los jueces los que decidan acerca del caso, cuando trasporte, de aprovechar como tiempo de lectura
el niño opta por otra solución, como sucede todo “tiempo muerto”, para el hábito de leer algo
también cuando los padres, irrazonablemente, así como ponerse a hacer “jueguito” o “jugarse
privan a los niños de una intervención médica un picadito” mientras en la cancha de fútbol
que aparece como conveniente para su salud.- atienden a un compañero o a un adversario por su
lesión o en el intervalo entre primero y segundo
9. Fundada ya mi decisión como corresponde tiempo. Recordé también la única ocasión de
a un juez y a un juicio judicial, permítaseme tertulia con un matemático de fama en nuestro
expresar, sintéticamente y en lenguaje vulgar “en país, por invitación de un embajador español,
el sentido de desprovisto de todo tecnicismo y no quien en la conversación, que derivó impensada
por ello carente de significado o idiomáticamente y fluidamente hacia esa ley, confesó que en
deficiente frente al utilizado por juristas, médicos, el país de sus padres, extranjeros emigrados,
organismos y pactos internacionales, castellano él no hubiera podido estudiar, sino tan sólo
este último que me horroriza”, aquello que pasaba seguir la profesión de su padre, y que su padre,
por mi cabeza al contemplar con todos mis todavía sin hablar castellano, le expresó que el
sentidos la audiencia de debate de este pleito.- nuestro era, seguramente, un pueblo generoso,
precisamente por su sistema de enseñanza. Viví
Trascurría la audiencia y ella me trasportaba, de nuevo las jornadas universitarias de 1958,
como una cinta sin fin, a la historia, a mi apenas cuando yo comenzaba mis estudios
propia historia. Recordé a mis padres y a sus universitarios, cuando la llamada “universidad
enseñanzas, y a las omisiones en que incurrieron, privada” le discutía, con los mismos argumentos,
adrede, felizmente, como aquella de no intentar el monopolio a la Universidad Nacional, estatal.
enseñarme ellos matemática o biología; me vi de Por esa época ganaron pronto los argumentos,
nuevo niño y adolescente universitario. La magia posiblemente porque había desaparecido la
de los argumentos empleados renovadamente generación ilustrada, pero, en su desarrollo
produjo el milagro, pues debo confesar que volví posterior, histórico, las “universidades privadas”,
a vivir aquellas épocas. Ya mis padres me habían multiplicadas geométricamente, sólo lograron
contado de la ley 1420 “así escrita y pronunciada, una caída vertical de la calidad académica “a
catorce veinte, y no como corresponde: ley contrario de aquello que se predicaba”, incluida
nacional nº 1.420, ley de educación llamada de la calidad académica de las universidades
enseñanza laica, obligatoria y gratuita”, diseñada nacionales, multiplicadas hoy también como
incluso por el conservadorismo ilustrado de hongos, a las que arrastraron en la decadencia,
fines del siglo XIX, que produjo una verdadera institutos que, sin embargo, representan todavía
revolución intelectual en este país y lo colocó hoy el verdadero nivel de la ciencia argentina, al
entre los más ilustrados y cultos del mundo, cuyos menos el de la ciencia jurídica.-
63
Esos argumentos se vuelven hoy en contra del derecho de los padres de ejercer la patria potestad,
sistema de salud estatal, igualitario en principio conforme a lo establecido por el Código Civil.-
para todo aquel que desee utilizarlo “nadie está
obligado a hacer uso de él” y también gratuito, Tal argumento desconoce el cambio que dicha
por regla, contra una ley llamada de salud institución ha experimentado, especialmente
reproductiva, que sólo ofrece información y a partir del paradigma consagrado por la
medios, especialmente a quienes no disponen Convención sobre los Derechos del Niño (en
de ellos, siempre que deseen informarse e, adelante CDN). En particular del art. 5 de ese
incluso, programar sus vidas o la de su prole, instrumento se sigue que la patria potestad
esto es, mediante una necesaria disposición de su debe ser entendida siempre en el marco y con
voluntad en el sentido de la utilización de la ley, los límites que aseguren el ejercicio autónomo
pues la ley no busca ni priva de su libertad a sus de los derechos de los niños y adolescentes “en
clientes, pacientes o víctimas, según se los mire. Y consonancia con la evolución de sus facultades”.
les responden los mismos argumentos de antaño, Asimismo, de conformidad con el preámbulo
que pueden triunfar quizás hoy, pero cuyo triunfo “el niño debe estar plenamente preparado para
actual es tan sólo el de una batalla, no asegura la una vida independiente en sociedad” y de
conclusión del litigio intelectual y práctico, que acuerdo al art. 28 la educación del niño deberá
seguramente proseguirá por otras vías, fáciles estar encaminada a prepararlo para “una vida
de imaginar. También desde este punto de vista, responsable en una sociedad libre”. De allí se
vulgar, popular, ciudadano, estimo justo que hoy deriva que las reglas que rigen las relaciones
gane la ley.- paterno-filiales no deben interpretarse de forma
que priven al niño o al adolescente del ejercicio
La jueza ALICIA E. C. RUIZ dijo: de sus derechos fundamentales. De lo contrario,
la convención quedaría reducida a una simple
1. En virtud de lo decidido por el Tribunal en declaración de buenos deseos.-
su Resolución del día 27 de septiembre 2000, la
demanda sólo es admisible en cuanto confronta La CDN, entonces, resignifica el concepto de
los arts. 5 y 7 de la ley nº 402 (que consideran patria potestad (art. 264 del Código Civil). Es
destinatarios del derecho a la información y a más, al reconocer un nuevo sentido a la patria
las prestaciones reguladas por la ley a personas potestad, es posible incluir los derechos y deberes
sujetas al régimen de la patria potestad) con ciertas emergentes de las relaciones paterno-filiales bajo
disposiciones del Código Civil relativas a dicho la denominación de “autoridad parental”.[1]
régimen; y es inadmisible, por incompetencia del
Tribunal, en cuanto cuestiona el carácter abortivo Del mismo modo, el concepto de capacidad
de algunos métodos anticonceptivos señalados que emana de la CDN es superador del que
en el art. 7 de la ley.- consagra el viejo art. 921 del Código Civil,
redactado bajo el influjo de la noción moderna
Los accionantes sostienen como principal de ciudadanía que sólo reconocía como sujeto
argumento que la norma impugnada “desconoce de derecho al hombre adulto, blanco, burgués y
el régimen de patria potestad, consagrado en el heterosexual. En la actualidad, el ejercicio de los
Código Civil, y su jerarquía normativa, fijada por derechos por parte de los niños y adolescentes
el art. 31 de la Constitución Nacional” (fs. 68/68 está “directamente asociado al concepto de
vuelta).- ‘capacidad progresiva” que introduce la CDN
(arts. 5 y 14 entre otros). Esto es, la capacidad
2. El planteo de inconstitucionalidad de los entendida como un proceso a través del cual se
actores no puede tener favorable acogida. transita de la niñez a la adultez”.[2]
Los accionantes no han podido demostrar
que la norma cuestionada viole el principio Esta concepción del niño y del adolescente
de supremacía consagrado en el art. 31 de la como sujeto de derechos había sido consagrada
Constitución Nacional. Su principal argumento por la jurisprudencia internacional, aún antes
radica en que el asesoramiento en salud sexual de la aprobación de la CDN. Así el Tribunal
y reproductiva, y el suministro de métodos Constitucional Federal Alemán en un caso del
anticonceptivos a quienes así lo soliciten, viola el año 1977 sostuvo que “la Ley Fundamental ha
64
incluido la esfera sexual e íntima del ser humano No se trata aquí de reemplazar normas nacionales
como parte de su esfera privada (...). Esas por normas locales sino de interpretarlas de
prescripciones de la Ley Fundamental le aseguran forma tal que no se impida el cumplimiento por
al ser humano el derecho a determinar su parte del Estado local de las obligaciones que le
definición sexual. Cada persona puede establecer imponen la Constitución de la Ciudad Autónoma
su relación con la sexualidad y encontrar ella de Buenos Aires y los tratados internacionales
misma, sí y con qué límites y finalidades quiere de derechos humanos que integran nuestra
entrar en relación con terceros. Si la relación del Constitución Nacional.-
ser humano con la sexualidad está, sin embargo,
bajo la protección de la Constitución, entonces ese Por lo tanto, tampoco es aceptable aquí el
derecho (...) lo tienen también los jóvenes (...). El argumento según el cual dichos tratados no
joven no es sólo objeto de la educación impartida tendrían aplicabilidad directa “tal como parecen
por los padres y el Estado. Él tiene de antemano y afirmar los accionantes a fs. 73”. Dicho argumento
a medida que tiene más edad, cada vez en mayor fue contestado expresamente por la propia CSJN
magnitud, una personalidad propia”.[3] “con anterioridad a la reforma constitucional
de 1994”, en el caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/
La Corte Suprema de los Estados Unidos en el Sofovich, Gerardo” (Fallos 315: 1492).-
caso “Planned Parenthood of Central Missouri v.
Danforth” (1976), en el que se impugnaba una ley Al respecto considero significativo resaltar
de dicho estado que requería el consentimiento que en el año 2000, el Comité de Derechos
paterno para que una menor acceda al aborto, Humanos de las Naciones Unidas, en su
estableció que ese requisito era inconstitucional informe acerca de la aplicación del Pacto
porque delegaba en terceras personas un poder Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de veto absoluto sobre la decisión de abortar en nuestro país (conf. Observaciones finales
de una mujer, decisión que ni siquiera el del comité de Derechos Humanos: Argentina,
Estado detentaba. Con posterioridad en el caso del 03/11/2000, en www.unhchr.ch) señaló
“Bellotti v. Baird (II)” del año 1979, declaró la expresamente como uno de sus principales
inconstitucionalidad de una ley de Massachusetts motivos de preocupación, “la incertidumbre
que prescribía que una menor primero debe persistente en relación con el reconocimiento
tratar de obtener el consentimiento de sus padres de los derechos del Pacto en la legislación
para acceder al aborto “antes de llegar a la Corte nacional. Pese a la seguridad que se da de
para solicitarlo”, por entender que “incluso a una que el Pacto tiene rango constitucional y se le
menor inmadura debe permitírsele acceder a un puede, por tanto, invocar directamente ante los
aborto confidencialmente”.[4] tribunales, el Comité observa que el Estado Parte
describe su aplicación como ‘complementaria’
Famoso en el derecho comparado europeo es el de la Constitución, sin otra precisión (...). El
caso “Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Comité, recordando la responsabilidad del
Health Authority” (Inglaterra, 1986), en el que Estado Parte respecto del cumplimiento de
una madre interpuso un recurso administrativo las obligaciones a tenor del Pacto, recomienda
a fin de que un hospital público no suministrara que en el cuarto informe periódico se aclare
la píldora anticonceptiva a sus hijas menores de la jerarquía de los derechos enunciados en el
16 años. La Cámara de los Lores falló a favor de Pacto, con ejemplos concretos de casos en los
las niñas y el Estado, por entender que la patria que se les haya invocado ante los tribunales.
potestad no significa el impedimento para llevar El próximo informe debe contener también
a cabo un acto en beneficio de las niñas.[5] información sobre disposiciones jurídicas y
de otra clase tomadas para la aplicación del
Por lo tanto yerran los accionantes al afirmar que Pacto en el plano provincial, con el objeto de
“sería una subversión hermenéutica pretender velar por que toda persona pueda gozar de sus
que una ley de la Ciudad Autónoma pueda derechos en todo el territorio del Estado Parte”.
apoyarse en normas superiores para saltar por El Comité señaló también como otros motivos
sobre leyes nacionales vigentes, reemplazando de preocupación (la enumeración que sigue
sus disposiciones con otras opuestas de carácter alcanza para advertir la relevancia otorgada a
local” (fs. 74 vuelta).- las situaciones incluidas en el inciso f):
65
a) que muchas personas que actuaban con arreglo está vinculada con la segunda razón por la cual
a la Ley de obediencia debida y la Ley de punto entiendo que esta demanda no puede prosperar.
final, sigan ocupando empleos militares o en la La acción como ha sido planteada contiene una
administración pública y que algunas de ellas pretensión de carácter discriminatorio en razón
hayan incluso obtenido ascenso; del sexo (porque la derogación de la norma
influiría sobre todo en niñas y adolescentes de
b) que el Estado no garantice plenamente el sexo femenino), de la clase (porque afectaría
principio de la presunción de inocencia en el de forma directa a los sectores más pobres de la
proceso penal; población), de la orientación sexual (porque al
poner énfasis en la salud reproductiva invisibiliza
c) que las condiciones de las cárceles no se ajusten las demandas de información y prevención de
a las previstas en los artículos 7 y 10 del Pacto; adolescentes lesbianas, homosexuales y travestis
que con la derogación de la norma sólo podrían
d) la tortura y el uso excesivo de la fuerza por los ser satisfechas en el ámbito de la salud privada),
miembros de la policía; y de la edad (porque ser joven predispone a la
discriminación y marginación de manera más
e) los ataques continuos de los que son víctima intensa y notoria que para el resto de la sociedad,
los defensores de los derechos humanos, y la derogación de las normas cuestionadas no
jueces, denunciantes y representantes de las haría más que agravar esta situación).-
organizaciones de derechos humanos, así como
los representantes de los medios de comunicación Como bien señala Ma. Alicia Gutiérrez, existe
social y; una importante legislación en la Argentina sobre
los derechos de los niños y adultos, pero sólo
f) que “la criminalización del aborto disuada a los excepcionalmente esa legislación es específica
médicos de aplicar este procedimiento sin mandato para adolescentes y jóvenes. Según esta autora,
judicial incluso cuando la ley se lo permite, por la “ubicación errática “de jóvenes y adolescentes”
ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la como ciudadanos los coloca en una posición de
salud de la madre o cuando el embarazo resulta sujetos carentes de derechos en una sociedad
de la violación de una mujer con discapacidad que les impone obligaciones”.[6] Situación
mental” y los “aspectos discriminatorios de las que se ve agravada si a la dimensión etaria se
leyes y políticas vigentes, que da como resultado agrega la existencia de múltiples juventudes o
un recurso desproporcionado de las mujeres adolescencias[7] producto de la variedad de
pobres y de las que habitan en zonas rurales a un realidades que se dan en el ámbito social de una
aborto ilegal y arriesgado” (la cursiva es mía).- gran ciudad, y que los accionantes parecen no
percibir.-
Respecto del último punto recomendó que
“el Estado Parte tome medidas para aplicar Entonces, para construir el consenso normativo
la Ley de salud reproductiva y procreación es imprescindible partir de datos empíricos, datos
responsable de julio de 2000, gracias a la cual se que en la Argentina son desoladores cuando se los
dará asesoramiento sobre planificación familiar analiza en el marco de los derechos reconocidos
y se dispensarán contraceptivos con objeto de a nivel constitucional e internacional, y plantear
ofrecer a la mujer verdaderas alternativas. El la siguiente pregunta: “¿cuál será la repercusión
Comité recomienda además que se reexaminen que las diferencias de género tendrán en el
periódicamente las leyes y las políticas en materia ejercicio de los derechos humanos durante la
de planificación familiar. Las mujeres deben adolescencia? ¿Existe algo que se constituya
poder recurrir a los métodos de planificación en desigualdad y que se inscriba “en última
familiar y al procedimiento de esterilización y, en instancia” en los cuerpos?”.[8] Las conclusiones
los casos en que se pueda practicar legalmente el de diversas y recientes investigaciones conducen
aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a una respuesta afirmativa.-
a su obtención. Se debe modificar la legislación
nacional para autorizar el aborto en todos los Del informe del Centro de Estudios de Estado
casos de embarazo por violación”.- y Sociedad (CEDES), fechado en mayo de este
año y titulado “Salud y derechos sexuales y
3. La recomendación citada en el punto anterior,
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reproductivos en la Argentina: salud pública de varones enfermos de SIDA ha sido siempre

y derechos humanos” surge que la historia más elevado que el de mujeres, la velocidad
de la regulación de los derechos sexuales y con la que está aumentando la infección entre
reproductivos en nuestro país, estuvo marcada la población femenina resulta preocupante.
por el carácter conservador de sucesivos Actualmente el 78,72% de los casos de mayores
gobiernos. En 1974, el gobierno de Isabel Perón de 12 años notificados son masculinos y el 20,62%
sancionó el decreto 659/74, que prohibía las femeninos. La razón hombre-mujer pasó de ser
actividades destinadas al control de la natalidad 20,4 en 1988 a 3,8 en 2002. Es especialmente
y establecía medidas coercitivas sobre la venta y significativo lo relativo a las edades de contagio,
comercialización de anticonceptivos, así como ya que si bien para ambos sexos el grupo más
la realización de una campaña de educación afectado es el de 25 a 34 años, las mujeres se
sanitaria para destacar los riesgos de las prácticas enferman a edades más tempranas: el segundo
anticonceptivas. En 1977, la dictadura militar grupo más afectado es el de 13 a 24 años en las
dictó el decreto 3.938 que contenía los “Objetivos mujeres y el de 35 a 39 años en los varones. Si
y Políticas Nacionales de Población”, entre los se tiene en cuenta que la infección por VIH se
que se incluía el de “eliminar las actividades que produce entre 8 y 10 años antes de la aparición
promuevan el control de la natalidad”.- de los síntomas del sida, resulta evidente que una
importante proporción de los casos femeninos se
La primera iniciativa de política pública de estaría infectando durante la adolescencia y por
diferente signo fue llevada adelante recién en relaciones heterosexuales.-
1988 por la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, al poner en marcha el Programa de Estos datos son coincidentes con otras
Procreación Responsable, dirigido a suministrar investigaciones, de las que surge que alrededor
información y asistencia en anticoncepción.- del 90% de las defunciones femeninas son
producidas por aborto, hemorragia, toxemia y
La situación actual según el informe citado es que sepsis puerperal ‘lo que sería posible reducir con
la Ciudad de Buenos Aires presenta la proporción prevención, con los conocimientos disponibles y
más baja de nacimientos de adolescentes (5,1% con una adecuada accesibilidad y calidad de los
de los partos en 2001). Señala también que un servicios en todos los niveles de atención’; que
rasgo distintivo de la Argentina es la marcada las complicaciones por aborto ‘primera causa
iniquidad social en el acceso a los métodos nacional de muerte materna’, representan un
anticonceptivos. Diversos estudios cualitativos tercio del total de dichas muertes ‘con un aumento
han mostrado evidencia respecto de la existencia preocupante registrado en la última década’;
de dificultades para las mujeres pobres y las que esta situación refleja el inadecuado acceso
adolescentes en el acceso a información apropiada de las mujeres a la información y a los servicios
y al asesoramiento y seguimiento médico en de salud reproductiva que les permitirían evitar
materia anticonceptiva. Estas dificultades afectan embarazos no deseados;[9] que en nuestro país
su comportamiento anticonceptivo y aumentan entre 20 y 25 % de las mujeres tienen su primer
la ineficacia e inseguridad de los métodos bebé antes de cumplir los veinte años;[10] y que
(discontinuidad, efectos secundarios adversos, la ampliación de los servicios de salud, aún en el
prescripción inapropiada, etcétera). Como es corto plazo, produce como resultado un fuerte
obvio, los resultados habituales de esta situación descenso en los niveles de morbimortalidad
son embarazos no deseados, los que a menudo ‘razón por la cual se recomienda que los servicios
conducen a las mujeres a recurrir al aborto en de salud privilegien la accesibilidad y gratuidad
condiciones riesgosas.- antes que la alta tecnología’[11].-
Respecto del VIH/Sida el mismo informe revela Claro está que el problema económico se halla
que durante la última década, la Argentina en la base de la mayoría de las situaciones de
“como el resto de los países de América Latina”, gran marginalidad y desigualdad. Según Sen, los
ha experimentado un rápido crecimiento de factores de intercambio (desde la alimentación, la
la epidemia en la población femenina (entre buena salud, la prevención de enfermedades, y en
1991 y 1994 la tasa de infección por VIH se términos más generales ser feliz o tener respeto
cuadruplicó entre las mujeres). Si bien el número de sí mismo) se pueden ordenar de acuerdo a la
67
lógica del mercado o ser conferidos públicamente a servicio de atención médica, inclusive los que
mediante la intervención del Estado. Sólo de esta se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin
última manera se convierten en derechos sociales, perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los
requisitos indispensables para la realización de la Estados Partes garantizarán a la mujer servicios
igualdad en términos sustantivos.- apropiados en relación con el embarazo, parto
y el período posterior al parto, proporcionando
Hacer hincapié en estos datos no supone abrir servicios gratuitos cuando fuere necesario y le
el debate en torno a cuestiones que quedaron asegurarán una alimentación adecuada durante
fuera del objeto de esta acción. La información el embarazo y la lactancia”. A su vez en el art.
precedente, en cambio, permite entender que la 16 prescribe que: “Los estados Partes adoptarán
magnitud de las cifras relevadas es consecuencia todas las medidas adecuadas para eliminar la
de una flagrante violación de derechos humanos, discriminación contra la mujer en todos los
en especial de niñas y adolescentes pobres. asuntos relacionados con el matrimonio y las
Como bien se señala en un informe publicado relaciones familiares y, en particular, asegurarán,
conjuntamente por el Ministerio de Salud de en condiciones de igualdad entre hombres y
la Nación y UNICEF, “el hecho de que ocurran mujeres: (...) e) Los mismos derechos a decidir
muertes maternas que podrían haberse evitado libre y responsablemente el número de sus hijos y
constituye sólo la punta del iceberg de lo que el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso
puede ser considerado como un símbolo de una a la información, la educación y los medios que
violación a los derechos humanos”.[12] les permitan ejercer estos derechos”.-
Es importante aquí señalar lo prescripto por En el punto 18 de la Plataforma de Acción de

el marco internacional de protección de los la Cumbre de Derechos Humanos desarrollada
derechos humanos respecto de los niños y las en Viena en 1993 se expresa que “los derechos
mujeres, entre quienes se encuentran las niñas de las mujeres y las niñas son parte inalienable,
conforme la Recomendación General nº 24 del integrante e indivisible de los derechos humanos
Comité para la eliminación de la discriminación universales”. En el punto 41 del mismo documento
contra la mujer.[13] se afirma “la importancia del disfrute por la mujer
del más alto nivel de salud física y mental durante
La Convención Internacional sobre los Derechos toda su vida. En el contexto de la Convención
del Niño en su artículo 24, inc. 2 f dice: sobre la Eliminación de todas las formas de
“Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la Discriminación contra la Mujer se reafirma, sobre
orientación a los padres y la educación y servicios la base de la igualdad entre hombres y mujeres, el
en materia de planificación de la familia”.- derecho de la mujer a tener acceso a una atención
de salud adecuada y a la más amplia gama de
La Convención sobre la Eliminación de Todas servicios de planificación familiar”.-
las Formas de discriminación contra la Mujer, en
su artículo 10, inc. h dispone que “Los Estados Según el Plan de Acción de la IV Conferencia
partes adoptarán todas las medidas apropiadas Internacional de Población y Desarrollo de
para eliminar la discriminación contra la mujer, El Cairo (1994), la atención de la población
a fin de asegurarle la igualdad de derechos con adolescente debe ser atendida de manera
el hombre en la esfera de la educación y en prioritaria: “Hasta ahora los servicios de salud
particular para asegurar, en condiciones de existentes han descuidado en gran parte las
igualdad entre hombres y mujeres: (...) h) Acceso necesidades en esta esfera de los adolescentes
al material informativo específico que contribuya como grupo. La respuesta de las sociedades a las
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, crecientes necesidades de salud reproductiva de
incluida la información y el asesoramiento los adolescentes debería basarse en información
sobre planificación de la familia”. En el art. 12 que ayude a esto a alcanzar el grado de madurez
establece que “1. Los Estados Partes adoptarán necesario para adoptar decisiones en forma
todas las medidas apropiadas para eliminar la responsable. En particular debería facilitarse
discriminación contra la mujer en la esfera de la a los adolescentes información y servicios que
atención médica a fin de asegurar, en condiciones les ayudaran a comprender su sexualidad y a
de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso protegerse contra los embarazos no deseados, las
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enfermedades de transmisión sexual y el riesgo las necesidades especiales de los adolescentes y

subsiguiente de infecundidad” (punto E, párrafo establezcan programas apropiados para responder
7.41). En el documento se pone especial énfasis a ellas. Estos programas deben incluir mecanismos
en: a) la responsabilidad masculina respecto de apoyo para la enseñanza y orientación de los
de la sexualidad y la fecundidad al señalar que adolescentes en las esferas de las relaciones y la
los hombres jóvenes deben ser educados para igualdad entre los sexos, la violencia contra los
“respetar la libre determinación de las mujeres y adolescentes, la conducta sexual responsable, la
para que compartan con ellas la responsabilidad planificación responsable de la familia, la vida
en lo tocante a la sexualidad y la reproducción” familiar, la salud reproductiva, las enfermedades
(7.41); y b) la prevención del embarazo de transmisión sexual, la infección por el HIV y
adolescente ya que “[l]a maternidad a edad muy la prevención del SIDA. Deberían establecerse
temprana entraña un riesgo de muerte materna programas para la prevención y tratamiento de
muy superior a la media, y los hijos de las madres los casos de abuso sexual e incesto, así como otros
jóvenes tiene niveles más elevados de morbilidad servicios de salud reproductiva”.-
y mortalidad. El embarazo a edad temprana
sigue siendo un impedimento para mejorar la En la Plataforma de acción de la V Cumbre
condición educativa, económica y social de la Mundial de la Mujer, Beijing (1995) se
mujer en todas partes del mundo. Sobre todo continúa en la misma línea. Así en el párrafo
en el caso de las jóvenes, el matrimonio y la 93 se afirma que “el asesoramiento y el acceso
maternidad a edad temprana limitan en alto a la información y a los servicios relativos a la
grado las oportunidades de educación y empleo, salud sexual y reproductiva de los adolescentes
y es probable que produzcan efectos negativos siguen siendo insuficientes o inexistentes; no se
a largo plazo sobre la calidad de vida de ellas suele tomar en consideración el derecho de las
mismas y de sus hijos” (7.41).- muchachas a la intimidad, la confidencialidad,
el respeto y el consentimiento fundamentado
Cabe observar que si bien se reconoce que (...) La maternidad prematura sigue siendo
“tanto en los países desarrollados como en los un obstáculo para el progreso educacional,
países en desarrollo, las adolescentes de bajos económico y social de la mujer en todo el
ingresos a las que aparentemente se ofrecen pocas mundo”. En el párrafo 273 se establece que
oportunidades en la vida tienen escasos alicientes “al ocuparse de las cuestiones relativas a la
para evitar el embarazo y la maternidad” (7.42), infancia y la juventud, los gobiernos deben
el objetivo general es “reducir sustancialmente promover una política activa y manifiesta en
todos los embarazos adolescentes” (7.44b).- el sentido de incorporar una perspectiva de
género en todas las políticas y programas de
En el párrafo 7.45 de manera expresa se afirma forma que antes de adoptar cualquier decisión
que “los países deben asegurar que los programas se analice de qué forma afectará a la niña y el
y las actitudes de los proveedores de servicios de niño, respectivamente”.-
salud no limiten el acceso de los adolescentes a
los servicios apropiados y a la información que 4. Los argumentos expuestos, las normas y
necesiten (...) esos servicios deben salvaguardar recomendaciones internacionales citadas y las
los derechos de los adolescentes a la intimidad, la pautas hermenéuticas establecidas por la CDN,
confidencialidad, el respeto y el consentimiento fundamentan, por una parte, la constitucionalidad
basado en una información correcta, y respetar de los arts. 5 y 7 de la ley nº 402, y demuestran
los valores culturales y las creencias religiosas. que tales artículos no contradicen el régimen
En este contexto los países deberían eliminar, nacional de patria potestad establecido en el
cuando correspondiera, los obstáculos jurídicos, Código Civil. Muy por el contrario, ellos son una
normativos y sociales que impiden el suministro herramienta indispensable (art. 75, inciso 23, de
de información y servicios de salud reproductiva a la CN) para efectivizar los derechos humanos
los adolescentes” (7.45, la cursiva me pertenece).- de los adolescentes (en especial, el derecho a la
igualdad, los derechos sexuales, los derechos
Más adelante en el párrafo 7.47 “se exhorta a reproductivos, el derecho a la salud y el derecho a
los gobiernos a que, en colaboración con las la información) garantizados por la Constitución
organizaciones no gubernamentales, atiendan Nacional y la CCBA. Así lo voto.-
69
El juez JOSÉ OSVALDO CASÁS dijo: El artículo 5° de la ley n° 418, por su parte,
dispone que “(s)on destinatarias/os de la acciones
1. La presente acción de control abstracto y de la presente ley la población en general,
concentrado de constitucionalidad (art. 113 inc. especialmente las personas en edad fértil” (la
2º de la CCABA y arts. 17 y ss. de la ley nº 402), tal cursiva se encuentra agregada). La ley n° 439
cual ha sido planteada, y en la parte que resultó incorporó como segundo párrafo de este último
formalmente admisible de acuerdo a lo resuelto artículo el siguiente texto: “Se deberán respetar
por este Tribunal en la sentencia de fecha 27 de sus creencias y sus valores” (el énfasis es mío).-
septiembre de 2000, no puede tener favorable
acogida.- Asimismo, corresponde agregar que el inc. e) del
mismo artículo 7°, promueve “...la participación
2. En el pronunciamiento antes mencionado, de los padres, en la medida que sea posible, en
por mayoría, se admitió la acción sólo en punto todo lo relativo a la salud reproductiva de sus
a dilucidar si los arts. 5º y 7º incs. a) y c) de la ley hijos” (el destacado es añadido).-
local n° 418 “modificada por la ley n° 439”, resultan
o no inconstitucionales toda vez que, a criterio de 4. Como se desprende de la simple lectura de
los accionantes, estas disposiciones vulnerarían el las disposiciones antes enunciadas, si entre
derecho de los padres de velar por la salud física los destinatarios de la ley se encuentran las
y espiritual de los hijos, así como de formarlos “personas en edad fértil”, la ley no impide que
en concordancia con sus convicciones morales sus prescripciones se extiendan a los “menores
y religiosas, con el consiguiente menoscabo de edad” “sujetos, en virtud del Código Civil,
del régimen de la patria potestad consagrado al régimen de la patria potestad”, y que éstos
en el Código Civil. Recuérdese que en aquella requieran, sin el consentimiento de sus padres, y en
oportunidad en mi voto disidente también se el marco de una consulta en algún establecimiento
propició la habilitación de la instancia respecto público sanitario de la Ciudad, información
de la incorporación en el art. 7º de la ley nº 418 relacionada con la salud reproductiva y sobre
de la provisión de dispositivos intrauterinos las características y utilización de los métodos
y de métodos hormonales, aprobados por el anticonceptivos enumerados en la norma, con
Ministerio de Salud de la Nación, en tanto los la consiguiente posibilidad de su prescripción
actores los consideraron lesivos del derecho a la médica.-
vida.-
No se discute hoy, como surge de los términos
3. El art. 7° de la Ley n° 418 de Salud Reproductiva de la audiencia pública y de las reglas de la
y Procreación Responsable de la Ciudad, con experiencia, que los jóvenes pueden ingresar en
las modificaciones de la ley n° 439, “garantiza la “edad fértil” mucho tiempo antes de arribar a
la implementación de las siguientes acciones: a) la mayoría de edad establecida en el código de
Información completa y adecuada y asesoramiento fondo a los 21 años.-
personalizado sobre métodos anticonceptivos,
su efectividad y contraindicaciones, así como su 5. Es la anterior eventual hipótesis, de falta
correcta utilización para cada caso particular... de participación paterna instando la consulta
c) Prescripción de los siguientes métodos médica o de conflicto en torno a tal decisión
anticonceptivos, que en todos los casos serán entre padres e hijos menores, la situación que
de carácter reversible, transitorio, no abortivos, agravia a los accionantes y los lleva a considerar
aprobados por el Ministerio de Salud de la inconstitucional a la ley que la admite, toda vez
Nación; elegidos voluntariamente por las/los que, en su concepto, todos los hijos menores
beneficiarias/os luego de recibir información “al encontrarse sujetos al régimen de la patria
completa y adecuada por parte del profesional potestad establecido en el Código Civil”, no
interviniente: de abstinencia periódica; de podrían requerir sin el consentimiento de
barrera que comprende preservativo masculino y sus padres o tutores, la información y las
femenino y diafragma; químicos que comprende: prescripciones médicas señaladas que la ley local
cremas, jaleas, espumas, tabletas, óvulos pone a su disposición.-
vaginales y esponjas; hormonales; dispositivos
intrauterinos”.- 6. En primer término, entiendo que la afirmación
70
precedente no se encuentra asistida en esta de alimentación, vivienda, trabajo, educación,

demanda por respaldo jurídico decisivo para vestido, cultura y ambiente. El gasto público
alcanzar a todo el universo de los menores vecinos en salud es una inversión social prioritaria. Se
de la Ciudad que se pretende abarcar por el nuevo aseguran a través del área estatal de salud, las
plexo normativo. Ello se hace más evidente en acciones colectivas e individuales de promoción,
el caso de menores con padres desconocidos, protección, prevención, atención y rehabilitación,
ausentes o desertores de su rol tuitivo que, en la gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad,
realidad de los hechos, no han ejercido nunca los integralidad, solidaridad, universalidad y
derechos, y menos aún los deberes, que importa oportunidad (...)”; y del art. 21 inc. 4° de la misma
la patria potestad. Asimismo, no se ha logrado Carta que, al poner en cabeza de la Legislatura el
demostrar de qué manera la gravitación de las dictado de la Ley Básica de Salud
disposiciones del Código Civil definitorias del
régimen de la patria potestad colisiona siempre, “directiva constitucional satisfecha mediante
de manera insalvable, con los artículos de la ley la sanción de la ley nº 153”, consigna entre sus
local de salud reproductiva que en este juicio son lineamientos que se “(p)romueve la maternidad
objeto de cuestionamiento constitucional.- y paternidad responsables. Para tal fin pone
a disposición de las personas la información,
Los agravios de la parte actora, en realidad, educación, métodos y prestaciones de servicios
reflejan un desacuerdo con el contenido de la que garanticen sus derechos reproductivos”.-
norma ante una eventual hipótesis de ausencia
de participación paterna explícita sobre el punto, 9. Corresponde recalcar que la declaración
supuesto que no resulta idóneo para declarar la de inconstitucionalidad de una norma legal,
“pérdida de vigencia” de los citados artículos de constituye la última ratio del orden jurídico, a
la ley local de salud reproductiva, en el marco la que sólo cabe acudir cuando no existe otro
de un proceso orientado a efectuar un test de modo de salvaguardar algún derecho o garantía
constitucionalidad en abstracto, como es el amparado por la Constitución, si no es a costa de
previsto en el art. 113 inc. 2° de la CCABA.- remover el obstáculo que representan normas de
inferior jerarquía (Fallos: 312:2315). El control de
7. La ley local no se encuentra en pugna constitucionalidad, por otro lado, no incluye el
insalvable con las disposiciones pertinentes del examen de la conveniencia o acierto del criterio
Código Civil, simplemente porque del régimen adoptado por el legislador (Fallos: 312:1681). Sólo
de la patria potestad, vigente en nuestro país, no casos que trascienden ese ámbito de apreciación
se desprende que los hijos menores deban contar para internarse en el campo de lo irrazonable,
obligatoriamente con el consentimiento expreso inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de
e indubitable de sus padres para informarse sobre los jueces (Fallos: 313: 410).-
temas vinculados con la salud reproductiva,
ni para, llegado el caso, y cumplidos todos los Conforme a las directrices referidas precedente-
recaudos que la ley exige, solicitar la asistencia mente, si la acción que se fomenta desde el Estado
pública para la prescripción de métodos local, dirigida a la universalidad de los vecinos sin
anticonceptivos, claro está, no abortivos.- distinciones, puede revelarse como susceptible de
traer aparejada, en algún caso concreto, una difi-
8. Por otro lado, resulta imposible desconocer cultad o complicación para la misión de los padres
que la ley objetada sólo pone a disposición de que adscriben a valores morales o religiosos que,
la población ‘y no impone’ la información y los por ejemplo, resaltan la virtud de la abstinencia
medios necesarios para proveer a la protección sexual hasta el matrimonio, tal disvalor no puede
de la salud pública en estas cuestiones específicas conjurarse mediante la declaración de inconstitu-
vinculadas con la salud reproductiva y la cionalidad con efecto erga omnes de una norma le-
procreación responsable. Obligación de la que gal orientada, justamente, a proveer asesoramiento
difícilmente podría sustraerse el Estado local, con relación a la dimensión sexual del hombre y
a partir de la letra del art. 20 de la CCABA, de la mujer en vista a la protección, en general de
en cuanto prescribe: “Se garantiza el derecho la salud, y en particular de la salud reproductiva,
a la salud integral que está directamente respecto de la sociedad en su conjunto, de la que
vinculada con la satisfacción de necesidades si bien los primeros forman parte, no la integran
71
de modo exclusivo. En todo caso, deberán ser esos sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
padres quienes, a partir de su propia prédica y educación y servicios en materia de planificación
conducta, creen en el seno de sus respectivas fami- de la familia”, dicha ley dispuso por su art. 2,
lias, dando testimonio incluso frente a terceros, las párrafo tercero, la siguiente declaración: “Con
condiciones adecuadas para que sus hijos menores relación al art. 24 inc. f de la CDN, la República
de edad recurran al ámbito doméstico, y no fue- Argentina considerando que las cuestiones
ra de él, al tiempo de asesorarse en estas materias vinculadas con la planificación familiar atañen
tan sensibles a los valores culturales y espirituales. a los padres de manera indelegable de acuerdo
Incluso, nada obstaría a que los apuntados padres, a principios éticos y morales, interpreta que es
de entender que la injerencia estatal ha avasalla- obligación de los Estados, en el marco de este
do los derechos y obligaciones que emergen de artículo, adoptar las medidas apropiadas para
la patria potestad en un caso concreto, ejerciten la orientación a los padres y para la paternidad
las acciones judiciales preventivas, defensivas o responsable”.-
reparadoras para las cuales puedan encontrarse
habilitados, ya que ninguna regla jurídica podría b) la propia ley local nº 418 y sus modificaciones,
racionalmente impedirles cumplir con dichas obli- como ya se indicara, ha prescripto por el art. 7,
gaciones y entrometerse en cuestiones que hacen inc. e), que se garantiza la “(p)romoción de la
a las acciones privadas de los hombres “art. 19 de participación de los padres, en la medida que sea
la CN”, desoyendo el mandato constitucional de posible, en todo lo relativo a la salud reproductiva
brindar protección integral a la familia “art. 14 bis de sus hijos”.-
de la CN”.-
c) la ley nacional nº 25.673 que crea el Programa
Todas las afirmaciones antedichas, son válidas, Nacional de Salud Sexual y Procreación
sin desconocer, al mismo tiempo, que el hecho de Responsable ha venido a disponer por el primer
vivir en sociedad, además de importar el ejercicio enunciado de su art. 4º que: “La presente ley se
de derechos impone ciertas cargas.- inscribe en el marco del ejercicio de los derechos
y obligaciones que hacen a la patria potestad”.-
En tal sentido, la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, a la par de 11. Desde otro ángulo, no parece posible ignorar
disponer por el art. VI que: “Toda persona que si un o una joven menor de edad resuelve
tiene derecho a constituir familia, elemento acudir a un establecimiento público de salud para
fundamental de la sociedad, y a recibir protección asesorarse sobre el tema que nos ocupa, lo hace,
para ella”, añade por el art. XXIX que: “Toda en principio, a partir de un grado maduro de
persona tiene el deber de convivir con las demás discernimiento.-
de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad”.- Si existe ese discernimiento, no resulta razonable
desconocer el derecho del menor a tomar un
10. La interpretación precedente que preserva el conocimiento de las derivaciones de la actividad
juego armónico de los derechos del menor con el sexual, enmarcada en el ámbito de su vida privada
ejercicio de la patria potestad, conciliando preceptos que ha merecido la protección de una disposición
sólo aparentemente en pugna, toma en cuenta, por con jerarquía constitucional como es el art. 16 de
lo menos, tres hechos relevantes que han calado la CDN que, incluso, establece en su art. 12 que
hondo en las regulaciones específicas sobre el tema “(l)os Estados Partes garantizarán al niño que
y a las que me referiré por orden cronológico: esté en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinión libremente en
a) aprobada la Convención sobre los Derechos todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
del Niño (en adelante designada CDN) mediante debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
la ley nº 23.849, con sanción el 27 de septiembre función de la edad y madurez del niño” (énfasis
de 1990, ante el art. 24, inc. 2, que dispone que añadido).-
los Estados Partes asegurarán la plena aplicación
del derecho del niño al disfrute del más alto Teniendo como guía el interés del menor, en
nivel posible de salud a través de las medidas virtud de lo dispuesto por la CDN (art. 3° inc. 1º)
apropiadas para: “f) Desarrollar la atención que, como es sabido, goza de jerarquía superior
72
al Código Civil, en situaciones como la presente, Empresa de Transportes S. A. v. Provincia de

pareciera que la regulación local no traduce una Buenos Aires”, considerando 11, sentencia del 7
interpretación jurídica caprichosa, en tanto su de diciembre de 2001, Fallos: 324:426).-
aplicación se inspire en la protección de la salud
de personas que deben contar con tutela específica 13. Como se ha dicho, la ley que se intenta poner
e intensa. No se debe olvidar que el régimen de en crisis, preserva, en términos razonables, la
la patria potestad, que es bidireccional en cuanto intervención de los padres, como no podría ser
prescribe derechos y deberes de los padres de otro modo, en todo aquello relativo a la salud
respecto de sus hijos persigue, finalmente, el reproductiva de sus hijos. Ello en armonía con la
mismo objetivo, esto es la protección del menor. regulación contenida en la CDN art. 3º inc. 2º,
Puede interpretarse ocioso para un desprevenido donde reza: “Los Estados Partes se comprometen
pormenorizar los peligros que hoy puede a asegurar al niño la protección y el cuidado
presentar una generalizada ignorancia en punto que sean necesarios para su bienestar, teniendo
a la prevención de enfermedades de transmisión en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
sexual, pero a fin de no abundar, permítaseme tutores u otras personas responsables de él ante
referirme al menos al virus del HIV/SIDA. la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
Tampoco es menester explayarse sobre la gran legislativas y administrativas adecuadas” (el
cantidad de personas (mayores y menores de énfasis me pertenece).-
edad) que en la actualidad no integran un grupo
familiar consistente, capaz de contener, formar y Con respecto a los interesados en requerir la
asesorar sobre estas cuestiones, a quienes podría asistencia médica, cabe añadir que además la ley
estar dirigida la ley, pero reflexiónese sobre el dispone que “se deberán respetar sus creencias y
creciente número de jóvenes en soledad.- sus valores”.-
12. En cuanto a los agravios que se han agitado 14. Poner a disposición de la población en edad
contra la ley, relativos a la vulneración genérica fértil los canales de acceso a la información
y en abstracto del derecho de los padres de sobre salud reproductiva, no se opone a la
velar por la salud física y espiritual de sus hijos Constitución de la Ciudad, y se inscribe dentro
en el marco del ejercicio de la patria potestad de las coordenadas que traza el art. 24 inc. 1 de la
consagrada por el Código Civil, valga añadir a CDN, en donde se destaca que los Estados Partes
mayor abundamiento que la pretendida cuestión reconocen el derecho del niño al disfrute del más
federal compleja indirecta que se suscitaría por alto nivel posible de salud y se comprometen a
afectación del principio de supremacía de la que ningún niño sea privado de la satisfacción de
Constitución y de la legislación dictada en su los servicios sanitarios respectivos.-
consecuencia (arts. 31 y 75 inc. 12 CN), se ha
desvanecido por completo a partir de la sanción 15. Desde otra óptica, considero fundamental
de la ley nº 25.673, emanada del mismo órgano mencionar otras disposiciones de jerarquía
del gobierno federal que aprobara en su hora los constitucional contenidas en el art. 13 de la
códigos de fondo y que ha pretendido conciliar CDN, donde puede leerse: “1. El niño tendrá
los derechos de los padres y de los hijos.- derecho a la libertad de expresión; ese derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir
Cabe añadir que dicho régimen, de hecho, y en los informaciones e ideas de todo tipo, sin
puntos en los cuales los lineamientos se muestran consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
convergentes, tanto en la ley local nº 418 y escrito o impresas ... 2. El ejercicio de tal derecho
sus modificaciones, cuanto en la ley nacional podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que
nº 25.673, podría ser calificado, a tenor de lo serán únicamente las que la ley prevea y sean
prescripto por el art. 11, inc. b) de la segunda de necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la
las leyes, utilizando palabras de la Corte Suprema reputación de los demás; b) Para la protección de
de Justicia de la Nación, como una suerte de la seguridad nacional o el orden público o para
plexo jurídico de derecho intrafederal, con rango, proteger la salud o moral públicas” (el destacado
incluso, superior a la legislación común y/o ha sido añadido).-
federal sancionada por el Congreso de la Nación
(doctrina extensiva de la causa: “El Cóndor Por otra parte, el art. 16 de la misma Convención
73
“reiteradamente citada en este voto” establece una sociedad sana, justa y solidaria.-
que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, No obstante estas convicciones personales que
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques me permito reafirmar aquí, lo son sin perjuicio de
ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño reconocer que el Estado, con los medios legítimos
tiene derecho a la protección de la ley contra esas que tiene a su disposición y con los límites del
injerencias o ataques”.- caso, debe poner al servicio del conjunto de los
habitantes todas las herramientas necesarias para
De estos artículos surge, en primer término, el que cada uno de ellos alcance el nivel más alto de
reconocimiento para los niños de un derecho con autonomía y calidad de vida.-
carácter amplio para el acceso a la información.
Luego, se tutela la “vida privada” de los niños para 18. Es claro que “(t)odo niño tiene derecho a
protegerla de injerencias arbitrarias o ilegales.- las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la
16. Como lo ha afirmado la Corte Suprema de sociedad y del Estado” (CADH, art. 19), por ello,
Justicia de la Nación, “los derechos reconocidos la acción tuitiva, de formación y de asesoramiento
en la Constitución “y por ende en los tratados de los menores (y personas mayores) en edad
que cuentan con jerarquía constitucional por fértil, es una tarea conjunta, una labor de todos,
el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna” deben ser es un rol natural o político, que debe realizarse
interpretados armónicamente, para hallar un complementariamente.-
ámbito de correspondencia recíproca dentro del
cual obtengan su mayor amplitud los derechos 19. En los últimos años, la Corte Suprema de
y garantías individuales” (Fallos: 324: 975). Justicia de la Nación se ha pronunciado en
En este caso, como se dijo, no se advierte una diversas ocasiones sobre el derecho a la salud.
violación al principio de supremacía receptado Creemos útil traer en nuestro auxilio algunas
en el art. 31, CN, desde que ni el Código Civil expresiones del Alto Tribunal Federal, que
ni otra norma, impiden regular aspectos como el consideramos emblemáticas. Así ha señalado:
derecho a la información de los menores, de una “El derecho a la salud, desde el punto de vista
manera tal que les permita a ellos tener acceso al normativo, está reconocido en los tratados
asesoramiento en materia de salud reproductiva.- internacionales con rango constitucional “art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional” extensivo
17. A su vez, deseo expresar mi total convicción no sólo a la salud individual sino también a la
en cuanto a que la familia, antes y ahora, ha salud colectiva” (in re: “Asociación Benghalensis
representado y representa el núcleo natural y y Otros v. Mº de Salud y Acción Social - Estado
el marco óptimo para que los hijos se formen y Nacional”, sentencia del 1º de junio de 2000,
crezcan (v. en sentido coincidente, Preámbulo de Fallos 323: 1339).-
la CDN, párrafos 5º y 6°; art. VI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Es destacable asimismo, la forma en que la Corte
Hombre; art. 16 inc. 3º de la Declaración conecta el derecho a la salud con el derecho a la
Universal de los Derechos Humanos; art. 17 inc. vida: “El derecho a la vida, más que un derecho
1º de la Convención Americana sobre Derechos no enumerado en los términos del art. 33 de la
Humanos; art. 10 inc. 1º del Pacto Internacional Constitución Nacional, es un derecho implícito,
de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y ya que el ejercicio de los derechos reconocidos
art. 23 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos expresamente requiere necesariamente de
Civiles y Políticos).- él. A su vez, el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está
Una cosa es que el concepto “familia” adquiera íntimamente relacionado con el primero y con
significados más o menos amplios, o si se quiere el principio de la autonomía personal, toda
diversos; otra, bien diferente, es pensar que vez que un individuo gravemente enfermo no
la familia fundada en la unión estable entre está en condiciones de optar libremente por su
un hombre y una mujer para la procreación propio plan de vida ‘principio de autonomía’”
y educación de los hijos ha dejado de ser la (Fallos 323: 1339).-
institución fundamental sobre la cual se edifica
74
En resumen, en la opinión de la Corte: “Lo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta

dispuesto en los tratados internacionales que tienen competente para legislar en materia educativa y
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Ley sanitaria en el territorio de la Ciudad, entiendo
Suprema) reafirma el derecho a la preservación que a efectos de resolver sobre la cuestión traída a
de la salud “comprendido dentro del derecho a la debate corresponde analizar si los artículos 5º y 7º
vida” y destaca la obligación impostergable que de la ley 418 (modif. por ley 439) colisionan con
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho las disposiciones del Código Civil que regulan
con acciones positivas (...)” (in re: “Ana Carina la patria potestad y, si se trata de una norma
Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud que resulte incompatible con la Constitución
y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud Nacional.-
y Banco de Drogas Neoplásicas”, sentencia del 24 de
octubre de 2000, Fallos 323: 3229).- La Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, establece expresamente el
Esto implica, sin duda, que el ordenamiento reconocimiento de “derechos reproductivos y
reconoce el derecho de todas las personas a sexuales, libres de coerción y violencia, como
disfrutar en plenitud de la salud física y mental, derechos humanos básicos, especialmente a
así como el deber del Estado de procurar su decidir responsablemente sobre la procreación,
satisfacción (cfr. doctrina de Fallos 323: 3229).- el número de hijos y el intervalo entre sus
nacimientos”, y la garantía de la “Igualdad de
Por las consideraciones expuestas, en atención a derechos y responsabilidades de mujeres y
la naturaleza de la acción, y computando como varones como progenitores” (art. 37º). Por su
ha sido traída la cuestión a este estrado, voto por parte los artículos 20º y 21º de CCABA establecen
el rechazo de la presente acción declarativa de el derecho a la salud y el inc. 4, del último incluye
inconstitucionalidad. Costas en el orden causado -entre los lineamientos que debe seguir la
(art. 25 de la ley nº 402).- Legislatura ante la obligación de sancionar una
ley básica de salud-, que deberá promover “la
El juez EDUARDO A. RUSSO dijo: maternidad y paternidad responsables”, debiendo
para tal fin poner “a disposición de las personas la
1. Habiendo deducido los actores una acción información, educación, métodos y prestaciones
declarativa de inconstitucionalidad sobre una de servicios que garanticen sus derechos
norma dictada por la legislatura local y a fin de reproductivos”.-
efectuar un pronunciamiento este Tribunal debe
examinar las normas en juego y el fundamento de Asimismo, el artículo 10° de la Constitución
la pretensión de los accionantes.- local establece que en el territorio de la Ciudad
de Buenos Aires, “rigen todos los derechos
Dada la naturaleza de la declaración de declaraciones y garantías de la Constitución
inconstitucionalidad considero que deberá Nacional, las leyes de la Nación y los tratados
tenerse en cuenta no sólo la presunción de internacionales ratificados y que se ratifiquen“.-
legitimidad de que gozan las normas dictadas
por un órgano “la Legislatura de la Ciudad El art. 19° de la Constitución Nacional por su
Autónoma de Buenos Aires- en el uso legítimo parte, consagra la libertad de intimidad, siendo
de sus facultades y la sujeción de la misma a ésta libertad también establecida por los artículos
los preceptos constitucionales sino también la 11° de la Convención Americana de Derechos
base de la impugnación que han efectuado los Humanos y 17° del Pacto de los Derechos Civiles
demandantes. En tal sentido es menester tener y Políticos, de tal manera los destinatarios de
presente que los actores han basado el fundamento la ley tienen la decisión de acceder o no a las
de su pretensión principalmente en que la norma prestaciones que la legislación local pone a su
que impugnan “desconoce el régimen de patria disposición sin que el Estado o los particulares
potestad, consagrado en el Código Civil, y su puedan interferir en ello.-
jerarquía normativa, fijada por el art. 31 de la
Constitución Nacional” (fs. 68/68 vta.).- 3. El art. 7° de la Ley n° 418 de Salud Reproductiva
y Procreación Responsable de la Ciudad, (modif.
2. Así y considerando que el Poder Legislativo por la ley n° 439), “garantiza la implementación
75
de las siguientes acciones: a) Información suspensión de la patria potestad o por elección

completa y adecuada y asesoramiento del menor.-
personalizado sobre métodos anticonceptivos,
su efectividad y contraindicaciones, así como su El art. 13° inc. 1) de la Convención de los
correcta utilización para cada caso particular... Derechos del Niño (en adelante la CDN) al
c) Prescripción de los siguientes métodos consagrar la libertad de expresión, establece
anticonceptivos, que en todos los casos serán que ese derecho incluirá la libertad de buscar,
de carácter reversible, transitorio, no abortivos, recibir y difundir informaciones e ideas de todo
aprobados por el Ministerio de Salud de la tipo. El inc. 2) establece como restricciones a ese
Nación; elegidos voluntariamente por las/los derecho únicamente las que la ley prevea y sean
beneficiarias/os luego de recibir información necesarias: a) para el respeto de los derechos o
completa y adecuada por parte del profesional reputación de los demás; o b) para la protección
interviniente: de abstinencia periódica; de de la seguridad nacional o el orden público o para
barrera que comprende preservativo masculino y proteger la salud o la moral públicas. Asimismo,
femenino y diafragma; químicos que comprende: debe destacarse que conforme al art. 1° determina
cremas, jaleas, espumas, tabletas, óvulos que a los efectos de la Convención se entiende por
vaginales y esponjas; hormonales; dispositivos niño a todo ser humano menor de dieciocho años
intrauterinos”.- (en nuestro país desde la concepción).-
Por su parte el art. 5º de la ley n° 418, establece Como se ve la sujeción legal que la CDN establece
que “(s)on destinatarias/os de la acciones de la al acceso de información de los niños no aparece
presente ley la población en general, especialmente sometida a la exclusiva voluntad de los padres,
las personas en edad fértil”. La ley n° 439 agregó a ello hace necesario visualizar un parámetro a fin
continuación de dicho artículo que : “Se deberán de precisar el alcance que debe entenderse válido
respetar sus creencias y sus valores”.- para la fijación de ese límite.-
Finalmente, el inc. e) del mismo artículo 7°, Tal como lo sostiene mi distinguida colega Alicia
promueve “...la participación de los padres, en la E. C. Ruiz en su calificado voto, el concepto de
medida que sea posible, en todo lo relativo a la capacidad que consagra el viejo artículo 921
salud reproductiva de sus hijos”.- del Código Civil ha sido superado por el que
emana de la CDN pues, el alcance del concepto
Las normas reseñadas están dirigidas a un queda determinado en cuanto al ejercicio de los
sector de la población “personas en edad derechos por parte de los niños y adolescentes,
fértil”, de allí que resulte necesario establecer por la evolución de las facultades de los mismos
si la determinación normativa suscita o no una (arts. 5º y 14º entre otros).-
colisión con la legislación que regula el ejercicio
de la patria potestad.- Es que la CDN ha venido a consolidar la
consideración del niño como sujeto de derecho
Al respecto no cabe concluir sino en la inexistencia desplazando viejas concepciones que lo
de conflicto entre ambas prescripciones, pues categorizaban como un objeto de derecho.-
del mismo texto legal surge la promoción de “la
participación de los padres en todo lo relativo a De tal manera, el ejercicio de la patria potestad
la salud reproductiva de sus hijos” (el resaltado encuentra sus limitaciones en cualquier práctica
es propio) y el agregado de “en la medida de por parte de los padres que vulnere los derechos
lo posible”. Vale decir que la ley no impide la que establece la CDN, toda vez que tiene en
participación de los padres en las prestaciones mira “en referencia a la educación del niño- que
que el Estado pone al alcance de los destinatarios. “deberá estar encaminada a preparar al niño para
Va de suyo que la medida de lo posible estará dada asumir una vida responsable en una sociedad
por circunstancias fácticas ajenas a la prescripción libre...” (art. 29º, inc. d).-
normativa. Así, por ejemplo, la ley ha garantizado
la prestación aún en los casos en los que cualquier El art. 24° inc. f) establece que los Estados
situación imposibilite la presencia de los padres, partes deberán desarrollar la atención sanitaria
sea por inexistencia, ausencia de los mismos, por preventiva, la orientación a los padres y la
76
educación y servicios en materia de planificación El mismo Organismo establece que salud

de la familia, lo que no puede traducirse como reproductiva implica que las personas estén
la facultad de los padres para impedir el acceso aptas para tener una vida satisfactoria y segura,
de los destinatarios de la ley a la información que tengan capacidad para reproducirse y para
y prestaciones que ella contempla pues, la decidir sí, cuándo y con qué frecuencia. Reconoce
interpretación armónica de los mismos artículos que están Implícitos en esta última condición los
de la Convención llevan a concluir que la teleología derechos de hombres y mujeres a la información
de la misma es garantizar la formación completa y acceso a métodos seguros, eficaces, aceptables
del niño para -como ya se señalara- asumir una y accesibles de regulación de la fecundidad a su
vida responsable en una sociedad libre.- libre elección y el derecho al acceso a servicios
de salud apropiados que permitan a las mujeres
4. Por otra parte la legislación que se analiza en gravidez partos seguros y proporcionen a las
(específicamente el art. 7º, inc. f de la ley parejas la mejor chance de tener una criatura
418 y su modif. 439), también garantiza la saludable (conf. OMS, versión 2/5/91).-
implementación de acciones tendientes a la
Información acerca de que el preservativo es La IV Conferencia Mundial de la Mujer de
por el momento el único método anticonceptivo Naciones Unidas (Beijing 1995) explica en
que al mismo tiempo previene de la infección sentido similar el concepto salud reproductiva
por VIH y del resto de las enfermedades de y en consonancia sostiene que la salud
transmisión sexual. Tal norma se enlaza con una reproductiva se define como el conjunto de
política sanitaria acorde a los postulados de la métodos, técnicas y servicios que contribuyen
Convención de las Naciones Unidas sobre los con la salud reproductiva. Incluyendo la salud
Derechos del Niño en el contexto del VIH/Sida sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida
que ha definido unos principios para reducir la y de las relaciones personales y no meramente
vulnerabilidad de los niños a la infección y para el asesoramiento y la atención en materia de
protegerlos de la discriminación por causa de reproducción y de enfermedades de transmisión
su condición de seropositividad real o presunta, sexual.-
determinando que: a) Los niños deben tener
acceso a la educación e información sobre cómo 6. No puede desconocerse el bloque de
prevenir el VIH/sida. Hay que tomar medidas constitucionalidad integrado por los Tratados
para eliminar los obstáculos sociales, culturales, Internacionales sobre Derechos Humanos a los
políticos o religiosos que impiden este acceso. que el artículo 75, inc. 22 ha otorgado jerarquía
b) Todos los niños deben recibir tratamiento y constitucional.-
atención adecuados para el VIH/sida, inclusive
cuando esto implique costos adicionales, La Corte Suprema de la Nación se ha expedido
como es el caso de los huérfanos. c) Los niños sobre la vigencia de los tratados internacionales,
deben tener acceso a los servicios y programas reconociendo la operatividad de los derechos
de atención a la salud. Hay que eliminar los tutelados a través de instrumentos internacionales
obstáculos que encuentran para lograr ese suscriptos por el Estado argentino, al entender
acceso los grupos especialmente vulnerables. d) que los derechos reconocidos por los mismos
Los niños deben tener acceso a las prestaciones podrían ser inmediatamente reclamados por
sociales, incluida la seguridad social. f) Los los individuos sujetos a la jurisdicción local.
niños deben ser educados e informados, en la (Ekmekdjian c/Sofovich). Posteriormente,
escuela y fuera de ellas, sobre cómo prevenir el reconoció en “Giroldi H. S/recurso de casación”
VIH/sida sea cual sea su condición serológica.- como pauta interpretativa el reconocimiento del
carácter de guía que debe darse a las decisiones de
5. En virtud del planteo formulado por los los organismos internacionales.-
actores, entiendo que resulta pertinente recurrir
a la definición de salud dada por la Organización 7. Cabe mencionar que la Declaración de Valencia
Mundial, así entendió que se trata de un “estado sobre los Derechos Sexuales de 1997 estableció los
completo de bienestar físico, mental y social, y siguientes derechos: 1) Derecho a la libertad, que
no sólo la ausencia de dolencias o enfermedades” excluye todas las formas de coerción, explotación
(OMS, Documento Básico 42, Ed. 1999).- y abusos sexuales en cualquier momento de
77
la vida y en toda condición. La lucha contra la por la Constitución Nacional, y resulta innegable
violencia constituye una prioridad. 2)Derecho a que los fines de las normas impugnadas son
la autonomía, integridad y seguridad corporal. coincidentes con ambas.-
Este derecho abarca el control y disfrute del
propio cuerpo, libre de torturas, mutilaciones y Tampoco han especificado razones que permitan
violencias de toda índole. 3) Derecho a la igualdad descalificar los fines específicos de la ley.-
y la equidad sexual. Se refiere a estar libre de todas
las formas de discriminación. Implica respeto El conflicto que los accionantes encuentran
a la multiplicidad y diversidad de las formas de entre los medios que la ley ha establecido para
expresión de la sexualidad humana, sea cual fuere el cumplimiento de sus fines y la patria potestad,
el sexo, género, edad, etnia, clase social, religión y obedece a una equívoca hermenéutica que
orientación sexual a la que pertenece. 4) Derecho entiende el ejercicio de la patria potestad como
a la salud sexual. Incluyendo la disponibilidad un derecho absoluto de los padres para decidir
de recursos suficientes para el desarrollo de la sobre la información o las prestaciones que la ley
investigación y conocimientos necesarios para proporciona a los niños. En efecto, la normativa
su promoción. El sida y las enfermedades de impugnada, promueve la participación de los
transmisión sexual (ETS) requieren de aún más padres, no la impide, y, en caso de oposición
recursos para su diagnóstico, investigación y de éstos a que el niño o adolescente (en tanto
tratamiento. 5) Derecho a la información amplia, personas en edad fértil) recibiera el asesoramiento
objetiva y verídica sobre la sexualidad humana o asistencia que la ley prevé, ha optado por
que permita tomar decisiones respecto a la propia priorizar la voluntad del niño o adolescente, en
vida sexual. 6) Derecho a una educación sexual consonancia con la Convención de los Derechos
integral desde el nacimiento y a lo largo de toda del Niño, cuya jerarquía constitucional se
la vida. En este proceso deben intervenir todas encuentra establecida en nuestra Carta Magna
las instituciones sociales. 7) Derecho a la libre (art. 75º inc. 22).-
asociación. Significa la posibilidad de contraer
o no matrimonio, de disolver dicha unión y de La constitucionalidad de los art. 5º y 7º de la
establecer otras formas de convivencia sexual. ley 418 (modif., por ley 439) no ha podido ser
8) Derecho a la decisión reproductiva libre y desvirtuada por los accionantes, ni tampoco han
responsable. Tener o no hijos, el espaciamiento logrado establecer la existencia de un conflicto
de los nacimientos y el acceso a las formas de entre dicha normativa y el régimen nacional de
regular la fecundidad. El niño y la niña tienen patria potestad regulado por el Código Civil de
derecho a ser deseados y queridos. 9) Derecho la Nación.-
a la vida privada que implica la capacidad de
tomar decisiones autónomas con respecto a la 9. Sin afectar lo hasta aquí decidido y fundado,
propia vida sexual dentro de un contexto de ética resta efectuar una breve consideración personal
personal y social. El ejercicio consciente racional sobre los contenidos y fines de la ley 418 y su
y satisfactorio de la sexualidad es inviolable e modificatoria. Ya en otra parte (La lengua del
insustituible. La sexualidad humana constituye el Derecho, 3ra. Edición, Editorial Estudio, pág.
origen del vínculo más profundo entre los seres 51 y Rev. Zettel, Año 1 Nro. 1, págs. 29 y ss.)
humanos y de su realización efectiva depende el tuve oportunidad de destacar, en un análisis
bienestar de las personas, las parejas, la familia iusfilosófico orientado desde una perspectiva
y la sociedad. Es por tanto su patrimonio más lingüística, la íntima conexión entre lo enunciable
importante y su respeto debe ser promovido por y lo visible, con apoyo en los postulados
todos los medios posibles.- filolingüísticos de Michel Foucault. Así, sostuve
en la primera de aquellas obras, que lo enunciado,
El XIII Congreso Mundial de Sexología de respecto de un objeto o sujeto cualquiera,
Valencia (29 de junio de 1997) sostuvo que la determina al mismo tiempo su visibilidad, en
salud sexual es un derecho humano básico y el sentido de lo que se puede (o se debe) ver,
fundamental.- configurando a la interpretación y no al objeto
en sí. Si bien el objeto permanece existente en
8. Los actores no han cuestionado la validez de la cuanto tal, lo enunciable resulta focalizador de
Constitución local con respecto a lo preceptuado lo visible, como iluminado por una linterna, y
78
reduciendo el resto a penumbra. Aunque es dable en una materia tan delicada como la salud sexual
preguntar si desde esta posición epistemológica de los menores de edad, se encuentre ausente o
resulta factible continuar hablando del “objeto” resulte insuficiente. Sin embargo, es innegable
como elemento neutro, cuando éste sólo es que debe reducirse de modo desmesurado el haz
conocido a partir de una enunciación dada que de luz del enunciado, para desplazar al vacío los
le asigna un modo particular de existencia. Se constantes datos de la realidad que manifiestan
trata, en definitiva de mostrar, como dijera el esa ausencia y desprotección respecto de una
filósofo francés Jean-François Lyotard, que “...en amplísimo sector de la población de la Ciudad.
lo visual existe lo invisible.” (cf. Lo Inhumano, Nada es más político e ideológico que la lengua,
Ed. Manantial, 1998, pág. 129). Los argumentos supo afirmar Roland Barthes (“Saussure, el signo
traídos a la presente causa por los accionantes, en y la democracia”, en La aventura semiológica,
sustento de su pretensión, califican a la ley 418 Ed. Paidós, 1990), y por ello, considero, que
como lesiva del derecho a la vida y del ejercicio de deben en el presente precisarse otros modos de
la patria potestad, en tanto autoriza la provisión enunciación respecto de la ley en crisis o, lo que
de material anticonceptivo a menores de edad sin es lo mismo, iluminar y oscurecer otros espacios
el expreso consentimiento paterno (fs. 71/72). Si de esa totalidad concreta que importa todo objeto
bien la pertinencia legal de tales asertos ya fue bajo examen.-
tratada, negándoseles una acogida favorable,
cabe preguntarse por tales posiciones a la luz de Como dijera anteriormente, la ley 418 no veda
las tesis foucaultianas descritas anteriormente. La el acceso de los padres a los mecanismos de
pregunta por el espacio de acción del enunciado prevención y protección que crea, pero, a través
es dual. En primer lugar, los argumentos de los del agregado “en la medida de lo posible”, amplía
actores hacen visible una posición “que, conforme su alcance a aquellos particulares que pudieren
un principio vital de la democracia, por mayor carecer, de cualquier modo, de tal auxilio básico.
o menor consenso de que goce no deja de ser El problema, tal vez, respecto de la postura de
relativa y particular- que privilegia las relaciones quienes promovieran esta acción, radique en
familiares del Código Civil por sobre las medidas el contenido que se otorgue a esta noción de
de atención y prevención dispuestas por la ley posibilidad que se haya inscripta en la ley. Sin
418, argumentando incluso su pugna. Asimismo, pretender dar cuenta del pensamiento de los
califican a la norma atacada de atentatoria del accionantes, los dichos de su presentación ante
derecho fundamental a la vida, en razón de las el Tribunal parecen referir a lo posible “en los
disposiciones que, en materia de control y cuidado términos del presente caso- como aquello no
de la concepción, la misma contiene. Este es el deseado, o como un cierto cuerpo de supuestos
espacio de visibilidad que los enunciados de la que sería deseable no ocurran y que tienden
presentación judicial de los actores arrojan sobre a suceder en la medida en que la norma los
el objeto de impugnación a la vez que de estudio, contempla y los regula. Pero la posibilidad, en
en el caso, la ley 418, respecto de los contenidos el ámbito que nos ocupa, cual es la salud de la
que han quedado sujetos a análisis por parte del población local, no debe ser entendida únicamente
Tribunal. Pero, como dije, los enunciados realizan como un potencial que es creado por el contenido
un comportamiento dual: al tiempo que iluminan de nuestras leyes, sino, primordialmente, como
crean espacios de oscuridad que en modo alguno aquello que, si bien escapa a la regularidad,
permanecen ajenos a la operatividad del lenguaje, ocurre. La posibilidad no es aquello que puede
puesto que su condición de penumbra se ha darse, sino lo dado. Lo dado mismo en tanto que
originado en un modo puntual de visualización posible, en tanto sujeto a contingencia. La ley 418
del objeto. Y entiendo que tal oscuridad, en el sub no rechaza ni altera en modo alguno el régimen
examine, engloba a todos aquellos supuestos o de patria potestad; lo complementa, a través de
“probables” que puedan eventualmente resultar la contemplación de esos posibles “ya dados-
ajenos a los compromisos de la patria potestad, que carecen del auxilio y soporte que registra la
y a los cuales la ley bajo análisis se ha ocupado ley civil. Desde esta perspectiva, un nuevo haz
de dar acogida y protección. Evidentemente, tales de luz surge desde la enunciación y transforma
supuestos no pueden ser referidos de manera el objeto observado. La ley 418 en modo alguno
genérica y requieren de la verificación singular de atenta contra el derecho a la vida, muy por el
un estado de cosas en el cual el auxilio paterno, contrario, lo favorece, poniendo al servicio de la
79
misma herramientas médicas e institucionales dar respuesta a la pregunta del filósofo español
imprescindibles. Siempre habrá un espacio de Miguel Morey, al menos en el marco acotado del
sombra, de incompletitud; pero probablemente presente caso: “Cuando nos preguntamos por el
no resulte errado afirmar que, en el caso, y ser del hombre, ¿qué interrogamos exactamente:
ante esta posición interpretativa, la penumbra la Idea de hombre o la existencia concreta de
involucre sólo a un conjunto de dogmatismos los hombres “el hombre ‘eterno’ o los sujetos
socialmente perimidos.- históricos?” (en El hombre como argumento, ed.
Anthropos, 1987, pág. 63). La acción interpuesta
10. Pero no se agota allí la cuestión, si es parece referir necesidades y derechos de un
que hay debate pasible de agotamiento. Las sujeto ideal, a través de una posición que parece
consideraciones del punto precedente atendían descartar la variabilidad de las circunstancias
de modo directo al objeto de impugnación de existenciales concretas. Suerte de fenómeno vacío
la presente causa, esto es, ciertos contenidos de al que se atribuyen de manera general derechos
la ley 418. Pero la precisión de los alcances y del y posibilidades. La tesis de este voto es que lo
ajuste a la letra constitucional del mencionado humano es sus derechos, moldeándose en el plano
texto legal excede la pregunta por el objeto ya histórico-concreto del devenir. Toda definición
que éste, como toda ley, tiene su correlato en el estática reduce el espacio de lo visible y aumenta
cuerpo de los sujetos. Por ello, los problemas las formas de la penumbra. Y esto, en el marco de
jurídicos atinentes a los niños deben ser tratados la pregunta por la subjetividad resulta por demás
de manera dinámica. Ya destaqué como la CDN indeseable. Por eso cabe tomar partido por la
ha modificado su estatuto jurídico, definiendo al segunda posibilidad que ofrece la interrogación
niño no ya como un objeto, sino como un sujeto de Morey. La pregunta por los derechos, por las
de derecho, por lo que cualquier definición del necesidades, por las estrategias y mecanismos a
hombre o la persona le resulta abarcativa. Ahora, desarrollar, respecto del hombre o, en el presente,
siguiendo con el desarrollo del punto anterior, del niño y el adolescente, debe apuntar al sujeto
quisiera observar que la interpretación de la norma histórico;; a ese sujeto que es a la vez contexto
que aquí nos ocupa también efectúa su espacio y que por ello resulta siempre inclasificable de
de visibilidad e invisibilidad sobre los sujetos, manera última. En consecuencia, las leyes que
calificándolos y prestándoles una determinada regulen su presencia deben abrirse lo más posible
configuración existencial. No sólo entonces la a las exigencias de esa multiplicidad tan propia de
pregunta por ciertos contenidos de la ley 418 lo humano. Ésta, creo, es la télesis que conviene
importa una postura relativa a su significado o a extraer de los preceptos de prevención y atención
su viabilidad en el sistema jerárquico de derecho de la ley 418 y su modificatoria.-
que poseemos, sino que, además, importa un
planteo sobre aquellos a quienes ésta se dirige.- Por las consideraciones expuestas voto
por el rechazo de la acción declarativa de
Y en este punto la primera regla de observancia inconstitucionalidad promovida, con costas en el
debe ser la prudencia. Pues el objeto a analizar orden causado (art. 25, ley 402).-
resulta ser al mismo tiempo un sujeto, con
las características de labilidad, evanescencia y Por ello, de conformidad a lo dictaminado, con
variabilidad que ello implica. No interesa aquí sólidos fundamentos, por la Sra. Asesora General
intentar una definición particular de la persona, de Incapaces Adjunta y por el Sr. Fiscal General,
pues ello importaría ingresar en consideraciones el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
cuya extensión no se justifican, en razón de
la manifiesta improcedencia de la acción 1. Rechazar la demanda de fs. 62/77, en cuanto
intentada. Solamente destacar que las precisiones fue declarada admisible.-
efectuadas ut supra sobre los enunciados y su
doble afirmación de lo visible y lo invisible se 2. Declarar las costas por su orden (art. 25 de la
tornan harto más delicadas cuando se trata de ley nº 402).-
dar cuenta del carácter, naturaleza, posibilidad
y necesidades de los sujetos. Máxime cuando en 3. Mandar que se registre, se notifique y,
el seno de toda cultura el discurso antropológico oportunamente, se archive.//-
se revela siempre como múltiple. Pero sí cabe
80
FDO.: RUIZ – MAIER – CONDE – CASÁS – diseño y ejecución de una política pública que
RUSSO garantice el ejercicio de los derechos sexuales
y reproductivos de las mujeres argentinas”, en
[1] Grosman, Cecilia P., “Los derechos de los Eleanor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos
niños en las relaciones de familia en el final del universales, realidades particulares. Reflexiones
Siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la para la concreción de los derechos humanos de
sociedad civil en asegurar su efectividad”, LL, mujeres, niños y niñas, Buenos Aires, UNICEF,
1999-F-1052. 2003, p.151.
[2] Spaventa, Verónica et al., “Derechos Sexuales [10] Conf. “Anexo 4. Mortalidad materna.
y reproductivos: un análisis desde, para y por Estrategia para su reducción en América Latina
la maternidad adolescente”, versión sintetizada y el Caribe. Análisis y recomendaciones para la
y actualizada de la ponencia “Maternidad región”, en Mortalidad materna. Un problema
adolescente y salud reproductiva: un enfoque de salud, Buenos Aires, Ministerio de Salud/
desde los derechos” presentada en el XII UNICEF, 2003.
Congreso Internacional de Derecho de Familia,
La Habana, Cuba, 22-27 de septiembre de 2002, [11] Conf. Elsa López y Liliana Findling, “Mujeres
ver especialmente punto 4. jóvenes: salud de la reproducción y prevención,
en Susana Checa (comp.), op. cit., pp. 143-144.
[3] Sentencia 47, 46 del 21 de diciembre de 1977
en Schwabe, Jürgen (compilador), Cincuenta años [12] Conf. “Anexo 4. Mortalidad materna.
de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Estrategia para su reducción en América Latina
Federal Alemán, Bogotá, Ediciones Jurídicas y el Caribe. Análisis y recomendaciones para la
Gustavo Ibañez/ Konrad -Adenauer- Siftung, región”, en Mortalidad materna. Un problema de
2003, p. 180 y siguientes. salud, op. cit., p. 208 y siguientes.
[4] Conf. Matozzo de Romualdi, Liliana A., [13] Dicha recomendación dice: “el término
“Decisiones de la Corte Suprema de los Estados mujeres incluye a niñas y adolescentes”.
Unidos sobre derechos reproductivos. Cronología
desde 1965 hasta 1997”, El Derecho, 19/12/2000. Disponible en http://jurisprudencia.tsjbaires.gob.
ar/jurisprudencia/
[5] Conf. Minyersky, Nelly, “Derecho de familia
y aplicación de las convenciones internacionales
sobre niños y mujeres”, en Faur, Eleonor y Lamas,
Alicia (comps.), Derechos universales / realidades
particulares, Buenos Aires, UNICEF, p. 105;
Documento sobre salud sexual y reproductiva
en la adolescencia, elaborado por el Grupo de
Opinión del Observatori de Bioètica i Dret,
Universidad de Barcelona, Barcelona, junio de
2002, en , y Montgomery, J. (1988) “Children as
property?”, The Modern Law Review, vol. 51, 323.
[6] Conf. “Derechos sexuales y reproductivos

de los adolescentes” en Susana Checa (comp.),
Género, sexualidad y derechos reproductivos en
la adolescencia, Buenos Aires, Paidós, 2003, p. 78.
[7] Op. cit., p. 82.
[8] Conf. Eleonor Faur, “¿Escrito en el cuerpo?”,

en Susana Checa (comp.), op. cit., pp. 38-39.
[9] Conf. Carmen Storani, “Introducción al

81
Cuestionario y comentarios.
2. ¿Quiénes son las partes en el caso?
3. ¿Cuál es la pretensión de la parte actora? ¿A quién/es representa? ¿Qué vía procesal emplea?
4. Según los dichos de la parte actora ¿qué derechos constitucionales se ven lesionados por la ley 418?
5. ¿Cuáles son las defensas esgrimidas por la parte demandada?
6. ¿Por qué el Tribunal no analiza el cuestionamiento sobre el carácter abortivo de algunos métodos
señalados en el art. 7º de la ley 418? ¿Qué aspectos de la demanda declara admisibles?
7. ¿Por qué se dio intervención al Asesor General de Incapaces?
8. ¿Qué dispone la ley cuestionada? ¿Cuándo fue publicada? ¿De qué fecha es el fallo de Tribunal?
¿Qué hecho de relevancia para el caso acontece durante el proceso en primera instancia? ¿Por
qué cree Ud. que la jueza intimó a las partes a que se expidan al respecto?
9. ¿Qué son los “asistentes oficiosos”? ¿Son parte en el proceso? ¿Son vinculantes sus opiniones?
¿Quiénes se presentaron en tal carácter? ¿Son estas intervenciones relevantes? ¿Por qué?
10. ¿Qué acto procesal se celebró en forma previa a la sentencia? ¿Considera que tiene importancia
e incidencia para la resolución del caso? ¿Quiénes podían asistir?
11. La ley 402, de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires, regula las audiencias ante el referido Tribunal, en los siguientes términos:
Artículo 6º.- Contestado el traslado de la demanda y agregado el dictamen del Ministerio

Público o vencidos los plazos para hacerlo, el Tribunal Superior convoca a audiencia a realizarse
dentro de los cuarenta (40) días. Este plazo puede ser ampliado hasta veinte (20) días más por
resolución fundada del Tribunal Superior. Esta convocatoria debe ser publicada por un día en
el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y en dos diarios de gran circulación dentro de la
semana siguiente a la que fue ordenada.
Artículo 7º.- Las audiencias son públicas. El acceso al lugar en que se desarrolle la audiencia
sólo se puede limitar por razones de espacio y se otorga prioridad a los medios de comunicación
que soliciten difundirla.
Artículo 8º.- Las audiencias se desarrollan oralmente, en presencia del pleno del Tribunal.
En todos los actos del proceso se utiliza el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido
por la persona que deba prestar declaración, el tribunal designa por sorteo un/a traductor/a
público/a. Se nombra intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que
sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado.
Los intervinientes pueden emplear como medio auxiliar recursos tecnológicos que permitan
proyectar imágenes, sonidos o texto y agregar documentos. No se admite la sustitución de la
expresión oral por la expresión escrita en los alegatos. Debe llevarse registro taquigráfico y/o
sonoro y/o fílmico de lo acontecido en la audiencia.
Artículo 9º.- El/la juez/a de trámite tiene a su cargo el desarrollo de la audiencia, concede la
82
palabra a los intervinientes, modera la discusión y está facultado para llamar al orden y excluir
del recinto a quienes obstaculicen o impidan la libre expresión de los oradores o el desarrollo
del procedimiento.
Artículo 10.- Si se hubiera ofrecido prueba, el Tribunal debe realizar de oficio y con suficiente
antelación los trámites que sean necesarios para permitir su producción antes o durante la
audiencia. (Fuente: http://www2.cedom.gob.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley402.html).
12. La audiencia del 25/6/2003 puede verse completa online en la siguiente dirección: https://www.
youtube.com/watch?time_continue=74&v=qlDIV5VYK8c
13. ¿Cómo falló la Jueza de primera instancia? ¿Y el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires?
14. ¿Cuál es, según el fallo del TSJ CABA, el fin perseguido por la Ley 418? ¿De dónde surge tal
finalidad? ¿Cuáles son los medios escogidos para alcanzar tal fin? ¿Qué resultado arroja en
análisis de proporcionalidad de la relación medios-fines?
15. ¿Tiene el Estado (nacional, provincial y/o municipal) prerrogativa pública para sancionar leyes
como la que la parte actora cuestiona en este caso? ¿Por qué tiene interés el Estado (nacional,
provincial y/o municipal) en que la población alcance el nivel más elevado de salud sexual y
procreación responsable? ¿Cuáles serían los límites convencionales y/o constitucionales a dicha
prerrogativa? ¿Por qué la pretensión de la parte actora sería contraria a las obligaciones estatales
en materia de derechos sexuales, reproductivos y no reproductivos?
16. ¿Legislar en materia de salud y la educación es competencia del Estado Nacional, de las
Provincias o de ambas? Si el Estado Nacional no había dictado una ley como la ley cuestionada
en este caso ¿podía una autoridad local regular la materia por medio de una ley? ¿Cómo incide
respecto de las competencias locales el dictado de una ley nacional que aborda la materia en el
tratamiento del caso?
17. Según el voto de la jueza Ana María Conde ¿puede el proceso educativo de niñas, niños y
adolescentes quedar librado al exclusivo arbitrio de los padres? ¿Por qué?
18. ¿Qué tipo de interpretación de las disposiciones normativas realiza la jueza Conde cuando
indaga acerca de la “transformación sufrida por la patria potestad en el curso de la historia” en
el apartado III?
19. ¿Cuáles serían los derechos en tensión en la relación de padres/madres con sus hijas/os? ¿Qué
distinción realiza acerca del ejercicio de los derechos personalísimos? ¿Cuál es el sentido de
apuntar esta diferencia?
20. ¿Es irrazonable o arbitrario que el Estado implemente acciones destinadas a prevenir
enfermedades mortales o embarazos prematuros y que las niñas, niños y adolescentes sin
requerir el consentimiento de los padres? ¿Qué tipo de acciones serían razonables? ¿Cuáles
excederían el límite de la razonabilidad? ¿Qué se advierte en el voto que podría acontecer en el
caso en que el Estado no lleve a cabo las acciones tendientes a que se concreten objetivos básicos
en relación a políticas en materia de salud y educación?
21. ¿Qué argumento pretende desarticular el voto cuando anota que el sólo hecho de arbitrar los
medios para que los habitantes del país puedan contar con un mínimo de información “no
implica necesariamente que todos los destinatarios vayan a acceder a ella” y que si “si algún niño
ha recibido en su hogar determinadas pautas religiosas o axiológicas y considera que el respeto
de ellas es importante para su vida no habrá de requerir mayor información que la que le ha sido
proporcionada por su núcleo familiar”?
83
22. ¿Por qué sostiene el voto de la jueza Conde que la ley cuestionada “cumple satisfactoriamente
con pautas mínimas de preservación de la diversidad de los grupos religiosos y culturales”?
23. ¿A qué compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino se refiere el voto de la
Dra. Conde? ¿Podría desligarse el Estado Argentino de esos compromisos con el argumento
de que niños y niñas se encuentran bajo el cuidado de sus padres o de que ya existen entidades
privadas que cumplen con la misma tarea?
24. ¿Por qué considera este voto que exigir autorización de los padres o responsables de los menores
de edad generaría un “tratamiento desigual de algunos menores con relación a otros”?
25. El juez Maier recuerda que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del
sistema de pesos y contrapesos establecido por el esquema constitucional de división de poderes
y que el mero desacuerdo con el contenido de una norma se encuentra fuera del marco del
control de constitucionalidad. ¿Se funda la pretensión de la parte actora en un mero desacuerdo
con el contenido de la ley cuestionada?
26. ¿Por qué es importante delimitar y analizar el grupo destinatario de la norma en el

razonamiento del juez Maier? ¿Por qué la regulación de los grupos destinatarios es razonable y
no “sobreinclusiva”?
27. El voto del juez Julio Maier incorpora cuestiones relativas a la equidad e igualdad de
oportunidades de acceso a la información y asistencia en materia de salud reproductiva ¿cómo
inciden estas consideraciones en la resolución del caso?
28. El juez Maier cita las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, del Comité para
la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer y del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ¿qué expresan las mismas? ¿Qué grado de obligatoriedad tienen las fuentes
citadas para el Estado nacional, provincial y/o municipal?
29. Según el voto de Maier ¿existe verdadero conflicto entre los medios elegidos por la ley y la patria
potestad? ¿Cuál es, según este voto, la única hipótesis posible de conflicto? ¿Cómo lo resuelve?
30. La Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño sobre “La salud y el desarrollo
de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño” alienta a los
Estados a “respetar estrictamente el derecho a la intimidad y la confidencialidad incluso en
lo que hace al asesoramiento y las consultas sobre cuestiones de salud... Los adolescentes a
quienes se considere suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia
de los padres o de otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios
confidenciales, e incluso tratamiento confidencial” (apart. 11). El apartado 28 de la Observación
General del Comité refiere específicamente al derecho a la salud sexual y a la salud reproductiva
en los siguientes términos: “A la luz de los arts. 3º, 17 y 24 de la Convención, los Estados Partes
deberían facilitar a los adolescentes acceso a información sexual y reproductiva, con inclusión
de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la
prevención del VIH/sida y la prevención y tratamiento de las enfermedades de transmisión
sexual (ETS). Además, los Estados parte deberían garantizar el acceso a información adecuada,
independientemente de su estado civil y de que tengan o no el consentimiento de sus padres
o tutores. Es fundamental encontrar los medios y métodos adecuados de facilitar información
apropiada que tenga en cuenta las particularidades y los derechos específicos de las chicas y
chicos adolescentes” (Comité de Derechos del Niño. Observación General n. 4. La salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño.
CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003) ¿Cómo pondera el Superior Tribunal el interés superior
del niño con los derechos parentales? ¿Cuál será el criterio o el parámetro para medir si un niño,
niña o adolescente tiene madurez para acceder a servicios de salud sexual y salud reproductiva?
84
31. ¿Qué implica que la Convención de los Derechos del Niño “resignifica el concepto de patria
potestad” según lo expone en su voto la doctora Ruiz?
32. La jueza Ruiz enunció que la acción planteada contiene una pretensión de carácter discriminatorio
en razón del sexo, de la clase, de la orientación sexual y de la edad ¿A qué se refiere con esto?
¿Por qué la demanda es discriminatoria según este voto?
33. El juez Casás indica que del régimen de patria potestad vigente no se desprende que los hijos
menores deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso e indubitable de los
padres para informarse sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni para solicitar la
asistencia pública para la prescripción de métodos anticonceptivos no abortivos. ¿Cómo llega a
esta conclusión?
43. ¿Qué consecuencias tiene para el juez Eduardo Russo que el concepto de capacidad consagrado
en el Código Civil haya sido superado por el que emana de la Convención sobre los Derechos
del Niño?
44. De acuerdo a los argumentos y a la resolución del caso, ¿sería constitucional y convencional
solicitar autorización de los padres para que sus hijas e hijos menores de 18 años - sin establecer
distinciones- puedan acceder a servicios de salud relacionados con la salud sexual?
45. Si la discusión planteada en este caso se reeditara con la vigencia del Código Civil y Comercial
de la Nación en vigor desde agosto de 2015, ¿cómo se resolvería el caso? ¿Incorporaría usted
nuevos argumentos?
46. ¿Cómo resuelve el caso teniendo en cuenta la diferencia entre la ley nacional y la ley local
en cuanto al destinatario de las mismas? La ley local apunta a la población en edad fértil y
la ley nacional de salud sexual y procreación responsable 25.673 (del año 2002) destina su
programa a la población en general sin discriminación alguna. De acuerdo a los argumentos
del fallo estudiado, ¿existe en la ley nacional proporción entre medios y fines en el test de
constitucionalidad?
47. En un fallo con votos concurrentes como este, ¿puede extraerse una regla del caso? De ser
posible, ¿cuál es la regla del caso?
85
Bibliografía de consulta obligatoria
- Sagüés, Néstor P., “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, 2007. Derecho a la privacidad:
Capítulo 22 (pág. 671); derecho a la crianza y educación de los hijos: página 849; derecho a la salud:
Capítulo 21 (página 651); derechos del niño: Capítulo 32 (pág. 850).
Bibliografía complementaria sugerida
- Casas, Laura J. - López, Claudia Ida Mónica; “¿La salud sexual y reproductiva de los niños es
patrimonio de los padres?”, Doctrina Judicial 2004-1, 255. Cita Online: AR/DOC/439/2004
- Esquivel, Juan Cruz, “Cuestión de educación-sexual : pujas y negociaciones político-religiosas en

la Argentina democrática” - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO, 2013. E-Book.
(Becas de investigación) ISBN 978-987-1891-86-3. Disponible en biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/
becas/20131122034410/JCEsquivel.pdf
- Famá, María Victoria - Herrera, Marisa — Revsin, Moira, “¿Hasta cuándo relegaremos a la salud
reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?”, disponible en http://absta.info/hasta-
cundo-relegaremos-a-la-salud-reproductiva-de-la-nmina-de.html
- Gil Domínguez, Andrés; “Constitución, patria potestad y salud reproductiva en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires”, LA LEY 2004-B, 411.
Video de la Audiencia Pública del 25/6/2003 ante el TSJ CABA
Disponible en https://www.youtube.com/watch?time_continue=74&v=qlDIV5VYK8c
Notas en la prensa.
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lanacion.com.ar/sociedad/se-oponen-a-la-ley-de-salud-reproductiva-nid20995
- Lipcovich, Pedro, “Apelan el fallo contra la ley de salud reproductiva”, diario Página/12, 08/3/2002,
https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/2654-1396-2002-03-08.html
- “Un amplio respaldo a la Ley de Salud Sexual y Reproductiva de la ciudad”, diario Página/12,
21/6/2003, disponible en https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-21682-2003-06-21.html
- “Se realizó la audiencia por la Ley de Salud Reproductiva”, Noticias Urbanas, 26/6/2003, disponible
en http://www.noticiasurbanas.com.ar/noticias/1b79505bd6c5a39ee3540de7324e5d57/
- “La ley de salud reproductiva porteña no es anticonstitucional”, diario Clarín, 16/10/2003, dispo-
nible en https://www.clarin.com/sociedad/ley-salud-reproductiva-portena-anticonstitucional_0_
HyWQjnklAFe.html
- “Vuelve la polémica por la ley de salud reproductiva”, publicada en Diario Judicial el 16/07/2010
https://www.diariojudicial.com/nota/2724
María Sofía Gandur
86
MEDIO AMBIENTE - DERECHO AMBIENTAL. ART. 41 C.N. - DAÑO AMBIENTAL

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - PROCESO COLECTIVO AMBIENTAL- COMPETENCIA
ORIGINARIA DE LA CSJN - FACULTADES INSTRUCTORIAS DE LOS JUECES.
SENTENCIAS ESTRUCTURALES - IMPLEMENTACIÓN
“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”.
08/07/2008
Fallos 331:1622
Buenos Aires, 8 de julio de 2008.
Autos y Vistos: el ambiente (fs. 75/76), tutela que se persigue

mediante la prevención, la recomposición y, por
1º) Que ante la presentación efectuada a fs. último, por el resarcimiento del daño colectivo
14/108 por diecisiete personas ejerciendo según el art. 28 de la ley citada (considerando 7º).
derechos propios, y algunos de ellos también
en representación de sus hijos menores, en su c) Poner en ejercicio las facultades ordenatorias
condición de damnificados por la contaminación e instructorias reconocidas por la ley al
ambiental causada por la cuenca hídrica Tribunal a fin de proteger el interés general y, en
Matanza-Riachuelo, promoviendo demanda por consecuencia:
las diversas pretensiones que especifican contra
el Estado Nacional, la Provincia de Buenos I.- Requerir a las empresas demandadas
Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de información sobre los desechos y residuos de
Buenos Aires y las cuarenta y cuatro empresas toda naturaleza que arrojan al río; si cuentan con
que allí se indican, esta Corte dictó la resolución sistemas de tratamiento de dichos residuos; y si
del 20 de junio de 2006, que obra agregada a fs. tienen seguros contratados en los términos del
183/195 y 201, mediante la cual adoptó diversos art. 22 de la ley 25.675.
pronunciamientos que, en cuanto interesa a los
fines de la presente, consistieron en: II.- Ordenar al Estado Nacional, a la Provincia
de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de
a) Declarar la incompetencia del Tribunal Buenos Aires y al CoFeMa para que presenten un
para conocer en su jurisdicción originaria con plan integrado que contemple un ordenamiento
respecto a la reclamación que tenía por objeto ambiental del territorio, el control sobre las
el resarcimiento de la lesión sufrida en bienes actividades antrópicas, el estudio sobre el impacto
individuales por parte de los demandantes que ambiental de las empresas demandadas, un
invocaban la causación de daños a la persona y programa de educación ambiental y un programa
al patrimonio ocasionados como consecuencia de información ambiental.
indirecta de la agresión al ambiente (punto 6; fs.
56 vta./75; considerandos 8º a 17). III.- Convocar a una audiencia pública a
realizarse en la sede del Tribunal a fin de que las
b) Admitir la radicación del asunto ante esta partes informen en forma oral y pública sobre el
sede reglada por el art. 117 de la Constitución contenido de la información solicitada.
Nacional, por tratarse de la contaminación
de recursos ambientales interjurisdiccionales IV.- Intimar a la parte actora a fin de que, por un
y ser partes el Estado Nacional y la Provincia lado, aporte a su demanda información adecuada y
de Buenos Aires, con respecto a la pretensión actualizada sobre aspectos esenciales de la cuestión
que, como legitimados extraordinarios en los litigiosa; y además, para que precise los fundamentos
términos reglados por los arts. 41 y 43 de la Ley de su reclamación atinente al daño reversible y
Fundamental y el art. 30 de la ley 25.675, tiene por aporte los elementos necesarios para identificar
objeto la defensa del bien de incidencia colectiva la obra que, a su entender, cumpla una finalidad
-de uso común e indivisible- configurado por satisfactoria con respecto al daño irreversible.
87
2º) Que después de que el Tribunal desestimara la teniendo en mira los intereses legítimos de estas
intervención requerida por el Defensor del Pueblo organizaciones tendientes a la preservación de un
de la Nación como Amicus Curiae (fs. 182), a fs. derecho de incidencia colectiva como el derecho
316/336 se presentó nuevamente dicha autoridad a un ambiente sano. En cuanto a la naturaleza
invocando su legitimación procesal con arreglo de la intervención admitida y al alcance de las
a lo dispuesto en el art. 86 de la Constitución facultades de estos sujetos procesales, se remitió
Nacional y en el art. 30 de la ley 25.675, y de a lo decidido con respecto a la participación del
conformidad con el art. 41 de la Ley Suprema Defensor del Pueblo de la Nación en la sentencia
solicitó tomar intervención en el proceso en del 24 de agosto, recordado en el considerando
calidad de parte a fin de que se condenase a las anterior.
demandadas que individualizó. Peticionó que se
arbitren la totalidad de las acciones necesarias que Asimismo, en esa resolución, la Corte tuvo
conduzcan al cese de la actividad contaminante y presente las aclaraciones que habían efectuado
a la recomposición del ambiente dañado. los demandantes a fs. 386/393 tanto sobre
el fundamento de sus reclamaciones como
Esta Corte hizo lugar parcialmente a la petición acerca del objeto demandado en relación con la
en su pronunciamiento del 24 de agosto de 2006, reparación del daño moral colectivo. Por otro
pues -sobre la base de las facultades ordenatorias lado, se reservó en Secretaría un informe que
establecidas en el art. 32 de la ley 25.675 y tras había presentado espontáneamente en la causa
señalar que el presentante no estaba facultado la Auditoría General de la Nación, en el cual se
para alterar el contenido objetivo y subjetivo dado analizaba desde diversas ópticas la problemática
por los demandantes a su pretensión- admitió ambiental de la cuenca Matanza-Riachuelo (fs.
su participación como tercero interesado en los 587/590). Por último, aprobó un reglamento para
términos del ordenamiento citado y de acuerdo la celebración de la audiencia informativa que fue
con lo previsto en el art. 90 del Código Procesal convocada mediante la resolución del 20 de junio
Civil y Comercial de la Nación (fs. 356/358). de ese año.
3º) Que a fs. 395/586 se presentaron 4º) Que en una presentación conjunta efectuada
espontáneamente diversas organizaciones con el 24 de agosto de 2006, el Estado Nacional, la
apoyo en la legitimación que les confieren los Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma
textos constitucionales e infraconstitucionales de Buenos Aires y el CoFeMa invocaron contestar
que citan para tomar intervención como terceros el requerimiento efectuado por el Tribunal en
en los términos del art. 90 del Código Procesal su decisión del 20 de junio. Además de señalar
Civil y Comercial de la Nación (arts. 41 y 43 de el consenso existente entre los tres estamentos
la Constitución Nacional y 30 de la ley 25.675). estatales sobre la dimensión estructural del
Expresaron que el objeto perseguido es que se problema y la pertinente decisión de que se aúnen
condene a las demandadas a llevar a cabo, entre los esfuerzos para llegar a su solución y, en especial,
otros mandatos, las acciones necesarias para el la trascendencia que el Gobierno Nacional ha
inmediato cese de la actividad contaminante y otorgado a la problemática ambiental hasta darle
la recomposición del daño ambiental colectivo la entidad de cuestión de Estado, acompañaron
existente en el área de la Cuenca Matanza- el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca
Riachuelo. Matanza-Riachuelo. Asimismo, describen
los aspectos principales de este programa, su
El Tribunal, en su pronunciamiento del 30 de contenido político e institucional, lo concerniente
agosto de 2006, agregado a fs. 592/594, hizo lugar al saneamiento y al aspecto social, exponen
parcialmente a la intervención como terceros sobre las evaluaciones del impacto ambiental
requerida por las siete entidades peticionarias, requeridas, realizan las consideraciones finales
admitiéndola sólo con respecto a Fundación y acompañan la documentación conducente (fs.
Ambiente y Recursos Naturales; Fundación 372/379).
Greenpeace Argentina; Centro de Estudios
Legales y Sociales y Asociación Vecinos de La 5º) Que con anterioridad a la audiencia
Boca. Consideró que la aptitud reconocida a convocada por la resolución del 20 de
las organizaciones mencionadas encontraba junio mencionada ut supra, presentaron los
sustento en los fines previstos en sus respectivos informes escritos requeridos las demandadas
estatutos asociativos. De esta manera su accionar SORIALCO S.A.C.I.F., FABRICA JUSTO S.A.I.
no se daba en el marco del interés general y C., CURTIDURIA A. GAITA S.R.L., TRI-
y difuso relacionado con el cumplimiento ECO S.A., SOLVAY INDUPA S.A.I.C., RASIC
de la Constitución Nacional y las leyes, sino HNOS. S.A., SHELL COMPAÑIA ARGENTINA
88
DE PETROLEO SOCIEDAD ANONIMA, 953/955); y que igualmente llevó a cabo la

ANTIVARI S.A.C.I., S.A. LUPPI HERMANOS Dirección General de Cultura y Educación de la
Y COMPAÑIA LIMITADA CURTIDURÍA Y Provincia de Buenos Aires (fs. 957/958, punto
ANEXO, SULFARGEN S.A., DOW QUIMICA 16).
ARGENTINA S.A., QUIMICA TRUE S.A.,
CENTRAL DOCK SUD S.A., MATERIA HNOS. El 12 de septiembre continuó la audiencia,
S.A.C.I. y F., SADESA S.A., COTO CENTRO oportunidad en que expusieron los representantes
INTEGRAL DE COMERCIALIZACION S.A., de las empresas, reproduciendo en forma verbal
YPF S.A., CURTIEMBRE ANGEL GIORDANO el informe encomendado, quienes además fueron
S.R.L., CURTIEMBRE FRANCISCO URCIUOLI interrogados por el Tribunal. El Defensor del
E HIJOS S.A., PETROBRAS ENERGIA S.A., Pueblo de la Nación y los representantes de los
ORVOL S.A., MERANOL S.A.C.I., MOLINOS terceros interesados que se integraron al frente
RIO DE LA PLATA S.A., ODFJELL TERMINALS activo también presentaron de modo verbal sus
TAGSA S.A., SEATANK (BUENOS AIRES) respectivos informes (acta de fs. 865). La versión
SOCIEDAD ANONIMA, DANONE taquigráfica de todo lo actuado quedó glosada a
ARGENTINA S.A., FRIGORIFICO REGIONAL fs. 885/907.
GENERAL LAS HERAS S.A., PRODUCTORES
DE ALCOHOL DE MELAZA S.A. (PAMSA), En respuesta al requerimiento formulado en
DESTILERIA ARGENTINA DE PETROLEO S.A. la audiencia por esta Corte, ampliaron sus
(DAPSA), DAIMLERCHRYSLER ARGENTINA informes las emplazadas ANTIVARI S.A., SHELL
SOCIEDAD ANONIMA FINANCIERA COMPAÑIA ARGENTINA DE PETROLEO
INDUSTRIAL COMERCIAL INMOBILIARIA Y S.A., CURTIDURIA A. GAITA S.R.L., FABRICA
DE MANDATOS, CERVECERIA Y MALTERIA JUSTO S.A.I. y C., DESTILERIA ARGENTINA
QUILMES S.A.I.C.A. -BUENOS AIRES DE PETROLEO S.A. (DAPSA), SULFARGEN
EMBOTELLADORA S.A.- CERVECERIA S.A., CURTIEMBRE FRANCISCO URCIUOLI
BIECKERT S.A., C.O.V.Y.C. S.A., PETROLERA E HIJOS S.A., CURTIEMBRE ANGEL
DEL CONO SUR S.A., PETRO RIO COMPAÑIA GIORDANO S.R.L., ORVOL S.A. y MATERIA
PETROLERA S.A., AGUAS Y SANEAMIENTOS HNOS. S.A. (fs. 957/958).
ARGENTINOS S.A. EN FORMACION
Por otro lado, ante la invitación del Tribunal
(AySA) y TRATAMIENTO DE EFLUENTES
formulada en función de los informes
AVELLANEDA S.A. (TEA S.A.). Estos informes
verbales presentados en la audiencia, tres de
fueron reservados en Secretaría, formándose
las organizaciones no gubernamentales que
cuadernos por separado que fueron enumerados
intervienen como terceros ampliaron los términos
según el orden cronológico de su presentación.
de sus respectivas presentaciones y pretensiones
6º) Que el 5 de septiembre de 2006 el Tribunal originarias, e incorporaron nuevos fundamentos
dio comienzo a la audiencia fijada. En dicha (fs. 925/952).
fecha, la demandante efectuó un informe sobre el
Los actores, por último, ampliaron la reclamación
contenido y fundamentos de su pretensión. Por
contra los catorce municipios en que se extiende
su lado, la secretaria de Ambiente y Desarrollo
la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo (Almirante
Sustentable de la Nación, en representación
Brown, Avellaneda, Cañuelas, Esteban Echeverría,
de los Estados demandados, expuso lo
Ezeiza, Gral. Las Heras, La Matanza, Lanús,
concerniente al Plan Integral de Saneamiento de
Lomas de Zamora, Marcos Paz, Merlo, Morón,
la cuenca Matanza-Riachuelo y fue ulteriormente
Pte. Perón, y San Vicente) y contra la CEAMSE
interrogada por los miembros de esta Corte sobre
(Coordinación Ecológica Área Metropolitana
diversos aspectos de dicho programa (fs. 740).
Sociedad del Estado) (fs. 975/978).
La versión taquigráfica de dicha audiencia obra
agregada a fs. 870/884. Asimismo y a raíz de un 7º) Que mediante el pronunciamiento del 6 de
requerimiento efectuado en dicho acto por el febrero de 2007 este Tribunal ordenó al Estado
Tribunal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y
acompañó un informe elaborado por una de sus a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que
agencias acerca de los planes de acción existentes -respecto del Plan Integral para el Saneamiento
en materia de salud (fs. 861), comportamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado en
que también siguió la agencia federal indicada la causa- informen sobre las medidas de toda
ampliando su informe originario con particular naturaleza adoptadas y cumplidas en materia de
referencia a los aspectos sanitarios, plazos y prevención, recomposición y auditoría ambiental,
cronogramas en materia de obras públicas y así como las atinentes a la evaluación del impacto
mecanismos de control y participación (fs. ambiental respecto de las empresas demandadas.
89
Por último, se requirió tomar conocimiento condición de afectados y/o interesados en cuanto
de las acciones llevadas a cabo relativas al al daño colectivo con los sujetos que tomaron
sector industrial, poblacional y a la atención y intervención, y que debían adoptarse las medidas
prevención en materia de salud. A tal fin, se fijó ordenatorias que impidieran planteos dilatorios
una nueva audiencia pública para el 20 de febrero que frustraran la apropiada decisión del caso en
de 2007 (fs. 979). un proceso de inusitada trascendencia en que
se ejercía la misión jurisdiccional más elevada
En dicha oportunidad, la secretaria de Ambiente de la Corte Suprema, se declaró definitivamente
y Desarrollo Sustentable de la Nación realizó integrado el frente activo con los demandantes y
el informe ordenado, contestó diversos los terceros cuya actuación había sido admitida, a
requerimientos efectuados por esta Corte (fs. la par que se previno que no haría lugar a ninguna
1042; versión taquigráfica de fs. 1057/1067) y petición de cualquier sujeto que pretendiese
acompañó finalmente la documentación que, incorporarse en tal condición a estas actuaciones.
según invocó, respaldaba los diversos ejes del
plan de acción encomendado (fs. 1042/1043, 10) Que ante la presentación por parte de
1100 y 1113). la Universidad de Buenos Aires del informe
encomendado (fs. 1180), el Tribunal hizo uso
8º) Que el 23 de febrero de 2007 el Tribunal, tras nuevamente de sus atribuciones reconocidas
subrayar que carecía de los elementos cognoscitivos en el art. 32 de la ley 25.675 y en el art. 36 del
necesarios para dictar el pronunciamiento ordenamiento procesal, a cuyo fin ordenó la
que en aquel grado de desarrollo del proceso celebración de una audiencia pública para que
correspondía tener, ejerciendo nuevamente sus las partes y los terceros intervinientes expresasen
facultades instructorias y ordenatorias, ordenó oralmente las observaciones que estimaran
la intervención de la Universidad de Buenos conducentes con respecto al Plan Integral para
Aires. Ello, a fin de que con la actuación de sus el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo
profesionales con antecedentes y conocimientos presentado; así como que también lo hicieran con
necesarios y apropiados respecto de las diversas relación al informe formulado por la Universidad
temáticas involucradas, procediesen a informar de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquél,
sobre la factibilidad del plan presentado en la acompañándose la prueba de que intentaren
causa por las autoridades estatales, según lo valerse para el caso en que se pretendiese
encomendado el 20 de junio de 2006 (fs. 1047). impugnar los aspectos científicos de ese dictamen
(resolución de fs. 1181, del 12 de junio de 2007).
9º) Que el 20 de marzo de 2007 el Tribunal dictó un
pronunciamiento frente a la pretensión formulada 11) Que dicha audiencia dio comienzo el 4 de
por una organización no gubernamental -cuyo julio de 2007, oportunidad en que la secretaria
estatuto asociativo reconoce como uno de sus de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
objetivos la preservación de un ambiente sano Nación en representación del Estado Nacional,
y equilibrado- para intervenir en la causa en de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad
condición de tercero, y a la demanda promovida Autónoma de Buenos Aires, el Defensor del
por otro grupo de habitantes en las tierras linderas Pueblo de la Nación, los representantes de algunas
a la desembocadura del Riachuelo para que se de las organizaciones no gubernamentales
adopte una medida autónoma y autosatisfactiva que intervienen como terceros interesados
de naturaleza análoga a la reclamada por los y los mandatarios de las partes demandadas
demandantes originarios (fs. 1104/1108). que optaron por hacer uso de las facultades
impugnatorias establecidas en la sentencia en
Por esta resolución se admitió la intervención la cual se convocó a esa audiencia realizaron
como terceros interesados de la Asociación sus exposiciones (acta de fs. 1387). La versión
Ciudadana por los Derechos Humanos, con el taquigráfica de los informes verbales está
alcance definido en la resolución de fs. 592/594 agregada a fs. 1401/1421. Los expositores por
para las otras agrupaciones cuya participación la representación estatal y por la Defensoría
se había admitido; se denegó la intervención del Pueblo acompañaron también una síntesis
autónoma solicitada por los sujetos presentantes escrita de sus informes verbales (fs. 1377/1382 y
en la causa V.625.XLII “Verga, Angela y 1383/1386).
otros c/ Estado Nacional y otros s/ medida
cautelar”, y se hizo lugar a la actuación de El Tribunal dispuso pasar a un cuarto intermedio
dichos peticionarios como terceros interesados. hasta el día siguiente, precisando que se procedía
Por otro lado, tras destacar que en la litis se de ese modo con la finalidad de interrogar y
encontraba suficientemente representada la requerir en la audiencia al Estado Nacional, a la
90
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma sentido, la disposición que, con el objeto de evitar
de Buenos Aires sobre cuestiones concernientes dilaciones injustificadas, previno que no se daría
al Plan Integral, para lo cual se instruyó a las curso como excepción previa a ninguna defensa
representaciones respectivas que acompañen a la de esa naturaleza; y, esencialmente, la destinada a
causa toda la información complementaria con profundizar la publicidad del proceso al imponer
que contasen, como documentación, elementos que la contestación de demanda, además de
adicionales atinentes a los aspectos institucionales, su habitual instrumentación por escrito, fuera
de salud, presupuestarios, impacto ambiental, sintetizada mediante un informe verbal que se
poblacionales, de ordenamiento territorial (fs. llevaría a cabo en una audiencia pública, fijada
1387 vta./ 1388). La versión taquigráfica de las por el Tribunal a ese exclusivo objeto.
respuestas dadas por la representación estatal a
los diversos requerimientos efectuados por los 13) Que a fs. 1578/1579 tomó intervención el
integrantes de esta Corte durante la audiencia Defensor Oficial ante esta Corte asumiendo en
celebrada el 5 de julio obra agregada a fs. los términos de los arts. 59 del Código Civil y 54
1422/1439. de la ley 24.946 la representación de los menores
que actúan en esta causa como damnificados e
12) Que el 22 de agosto de 2007 el Tribunal adoptó integrantes del frente activo.
las decisiones que se detallan a continuación (fs.
1442/1447). 14) Que los Estados demandados presentaron
los informes encomendados (fs. 1617/1618 y
Por un lado, y sobre la base del resultado de 1738), que fueron ulteriormente ampliados por la
las audiencias llevadas a cabo y del informe Autoridad de Cuenca (fs. 1905).
presentado por los expertos de la Universidad de
Buenos Aires, se advirtió que para poder avanzar En la audiencia llevada a cabo durante los días
en la causa en lo relacionado con la prevención 28, 29 y 30 de noviembre de 2007 contestaron
y recomposición era necesario ordenar la la demanda las siguientes emplazadas: Estado
recolección de información precisa, actualizada, Nacional -Secretaría de Ambiente y Desarrollo
pública y accesible. Por ello se impuso a la Sustentable de la Nación-; Provincia de
Autoridad de Cuenca y a la representación Buenos Aires; Ciudad Autónoma de Buenos
de los tres Estados demandados la obligación Aires; Municipalidades de Almirante Brown,
de informar sobre el estado del agua, el aire y Avellaneda, Cañuelas, Esteban Echeverría,
las napas subterráneas; acompañar un listado Ezeiza, Gral. Las Heras, La Matanza, Lanús,
de las industrias existentes en la cuenca que Lomas de Zamora, Marcos Paz, Merlo, Morón,
realicen actividades contaminantes con los Presidente Perón y San Vicente; Coordinación
diversos datos allí especificados; la memoria de Ecológica Área Metropolitana Sociedad del
las reuniones llevadas a cabo por la autoridad Estado (CEAMSE); Aguas Argentinas S.A.;
de cuenca así como otras actividades de dicha Antivari S.A.C.I.; AYSA S.A.; Central Dock Sud
agencia; informes acerca de los traslados S.A.; Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y
poblacionales y de empresas; proyectos sobre G.; Coto C.I.C.S.A.; Curtiduría A. Gaita S.R.L.;
el polo petroquímico de Dock Sud; utilización Curtiembre Angel Giordano S.R.L.; Curtiembre
de créditos verdes; saneamientos de basurales; Francisco Urciuoli e Hijos S.A.; DaimlerChrysler
limpieza de márgenes del río; expansión de la red Argentina S.A.C.I.F. I.M.; Danone Argentina
de agua potable tanto en lo que atañe a las obras S.A.; Dapsa S.A.; Dow Química Argentina S.A.;
en ejecución como a las proyectadas; desagües Fábrica Justo S.A.I.C.; Frigorífico Regional Gral.
pluviales; saneamiento cloacal; estado de avance Las Heras S.A.; Materia Hermanos S.A.C.I.;
de las obras, factibilidad de sus plazos, costos Meranol S.A.C.I.; Molinos Río de la Plata S.A.;
definitivos, y financiamiento, respecto de todas ODFJELL Terminals Tagsa S.A.; Orvol S.A.;
las obras; información complementaria sobre el Pamsa (Productores de Alcohol de Melaza S.A.);
plan sanitario de emergencia. Petrobras Energía S.A.; Petrolera del Cono
Sur S.A.; Petro Río Compañía Petrolera S.A.;
Por otra parte, se dispuso correr traslado de Química True S.A.C.I.F.; Rasic Hnos. S.A.; Sadesa
la demanda. En atención a las características S.A.; SEATANK (BUENOS AIRES) SOCIEDAD
excepcionales de este proceso colectivo, se ANONIMA; Shell Capsa; Solvay Indupa S.A.I.C.;
establecieron normas específicas relacionadas con Sulfargen S.A.; Tri-Eco S.A.; e YPF S.A.
el emplazamiento y las contestaciones respectivas.
Entre las reglas dispuestas, cabe destacar la La versión taquigráfica de las exposiciones
que impuso un plazo excepcional y de carácter sinópticas realizadas oralmente por las
común para todos los emplazados. En igual comparecientes obra agregada a fs. 1913/1963.
91
Con los escritos respectivos se conformó un las atribuciones que le corresponden por la
legajo individual por cada contestación a fin de Constitución y por la ley general del ambiente.
evitar interferencias injustificadas en los trámites Ello es así porque la demanda no contiene las
respectivos (fs. 1903). precisiones suficientes, tal y como ha sido puesto
de manifiesto por esta Corte en la resolución del
Por disposición del Tribunal se ordenó 20 de junio de 2006.
substanciar con el frente activo tanto las defensas
articuladas por diversos demandados fundadas Con relación al plan integral para el saneamiento
en el defectuoso modo de proponer la demanda, de la cuenca Matanza-Riachuelo presentado
así como la documentación acompañada con por la parte demandada se han realizado
cada una de las contestaciones (fs. 1907/1908). audiencias y dictámenes que evidencian
Dicho traslado fue respondido según las deficiencias que este Tribunal debe tener en
constancias agregadas a fs. 1969/1982 de estos cuenta. De todo ese proceso, descripto en los
autos principales y en los legajos respectivos. considerandos anteriores, surge que existen
importantes diferencias entre las distintas
Considerando: versiones presentadas, y que en muchos
aspectos no hay una elaboración actualizada
15) Que la recomposición y prevención de daños sino una reedición de documentos que existían
al ambiente obliga al dictado de decisiones con anterioridad y que datan de varios años.
urgentes, definitivas y eficaces. También han existido dificultades para conocer
datos objetivos, públicos y mensurables sobre
De acuerdo con este principio, la presente
las distintas situaciones existentes, lo cual ha
sentencia resuelve de modo definitivo la específica
sido agravado por la dispersión de las fuentes
pretensión sobre recomposición y prevención que
de información y la falta de una terminología
ha tramitado por medio de este proceso urgente
homogénea.
y autónomo.
Por otro lado, la eficacia en la implementación
El objeto decisorio se orienta hacia el
requiere de un programa que fije un
futuro y fija los criterios generales para que
comportamiento definido con precisión
se cumpla efectivamente con la finalidad
técnica, la identificación de un sujeto obligado
indicada, pero respetando el modo en que
al cumplimiento, la existencia de índices
se concreta, lo que corresponde al ámbito
objetivos que permitan el control periódico de
de discrecionalidad de la administración.
sus resultados y una amplia participación en el
De tal modo, el obligado al cumplimiento
control.
deberá perseguir los resultados y cumplir los
mandatos descriptos en los objetivos que se 16) Que la autoridad obligada a la ejecución del
enuncian en la presente, quedando dentro programa, que asumirá las responsabilidades
de sus facultades la determinación de los ante todo incumplimiento o demora en
procedimientos para llevarlos a cabo. ejecutar los objetivos que se precisarán, es la
Autoridad de Cuenca que contempla la ley
Asimismo, dado el carácter definitivo de esta
26.168. Ello, sin perjuicio de mantener intacta
sentencia, el proceso de ejecución debe ser
en cabeza del Estado Nacional, de la Provincia
delegado en un juzgado federal de primera
de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma
instancia, a fin de garantizar la inmediatez de las
de Buenos Aires, la responsabilidad que
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de
primariamente les corresponde en función del
su cumplimiento.
asentamiento territorial de la cuenca hídrica
Como consecuencia de la decisión que se adopta, y de las obligaciones impuestas en materia
el proceso relativo a la reparación del daño ambiental por disposiciones específicas de la
continuará ante esta Corte puesto que no se refiere Constitución Nacional recordadas por esta
al futuro, sino a la atribución de responsabilidades Corte desde su primera intervención en el
patrimoniales derivadas de conductas adoptadas mentado pronunciamiento del 20 de junio de
en el pasado. 2006, como así también de las normas superiores
de carácter local del estado bonaerense y de la
La condena que se dicta consiste en un ciudad autónoma demandada.
mandato de cumplimiento obligatorio para los
demandados, con las precisiones que surgen de 17) Que por la presente sentencia la Autoridad
los considerandos siguientes y cuyo contenido de Cuenca queda obligada a cumplir el siguiente
es determinado por el Tribunal en uso de programa:
92
I) Objetivos: 4) la consideración y decisión dentro del plazo

de 60 (sesenta) días hábiles por parte de la
El programa debe perseguir tres objetivos Autoridad de Cuenca sobre la viabilidad y, en su
simultáneos consistentes en: caso, aprobación del plan de tratamiento a que se
refiere el punto anterior;
1) La mejora de calidad de vida de los habitantes
de la cuenca; 5) la orden para las empresas cuyo plan no haya
sido presentado o aprobado, luego de la resolución
2) La recomposición del ambiente en la cuenca en de la Autoridad de Cuenca que así lo establezca,
todos sus componentes (agua, aire y suelos); de cese en el vertido, emisión y disposición de
sustancias contaminantes que impacten de un
3) La prevención de daños con suficiente y
modo negativo en la cuenca. El dictado de la
razonable grado de predicción.
resolución que así lo disponga no podrá exceder
Para medir el nivel de cumplimiento de esos el plazo de 180 (ciento ochenta) días contados a
objetivos la Autoridad de Cuenca deberá partir de la presente;
adoptar alguno de los sistemas internacionales
6) la adopción -por parte de la Autoridad de
de medición que se encuentran disponibles e
Cuenca- de las medidas de clausura total o parcial
informar al tribunal competente para la ejecución
y/o traslado. Estará facultada para extender el
de esta sentencia en un plazo de 90 (noventa) días
plazo o proponer alguna otra medida cuando se
hábiles. El incumplimiento de la orden dentro
acredite que existe imposibilidad económica de
del plazo establecido, importará la aplicación
pagar los costos de tratamiento o cuando exista
de una multa diaria a cargo del presidente de la
una situación social de gravedad;
Autoridad de Cuenca.
7) la puesta en conocimiento -por parte de la
II) Información pública.
Autoridad de Cuenca- de las líneas de créditos
Organizar, en un plazo de 30 (treinta) días hábiles, existentes y disponibles para las empresas, a tales
un sistema de información pública digital vía efectos;
internet para el público en general, que de modo
8) la presentación en forma pública, actualizada
concentrado, claro y accesible, contenga todos los
trimestralmente, del estado del agua y las napas
datos, informes, listados, cronogramas, costos,
subterráneas, además de la calidad del aire de la
etc., actualizados, que fueron solicitados en la
cuenca;
resolución de fecha 22 de agosto de 2007.
9) la presentación en forma pública, detallada y
El incumplimiento de la orden dentro del plazo
fundada del proyecto de reconversión industrial
establecido, importará la aplicación de una multa
y relocalización en el marco del Acta Acuerdo
diaria a cargo del presidente de la Autoridad de
del Plan de acción conjunta para la adecuación
Cuenca.
ambiental del polo petroquímico de Dock
III) Contaminación de origen industrial. Sud, las empresas involucradas, población
afectada, convenios firmados, etapas y plazos de
1) la realización de inspecciones a todas las cumplimiento;
empresas existentes en la cuenca Matanza-
Riachuelo en un plazo de 30 (treinta) días hábiles; 10) la presentación en forma pública del
estado de avance y estimación de plazos de
2) la identificación de aquellas que se consideren las iniciativas previstas en el Convenio Marco
agentes contaminantes, mediante el dictado de la Subprograma Federal de Urbanización de Villas
resolución correspondiente; y Asentamientos precarios — Saneamiento de la
Cuenca Riachuelo-Matanza — Primera Etapa, del
3) la intimación a todas las empresas identificadas 21 de noviembre de 2006.
como agentes contaminantes que arrojan
residuos, descargas, emisiones a la Cuenca El incumplimiento de cualquiera de los plazos
Matanza-Riachuelo, para que presenten a la establecidos en cada etapa, importará la aplicación
autoridad competente el correspondiente plan de una multa diaria a cargo del presidente de la
de tratamiento, en un plazo de 30 (treinta) Autoridad de Cuenca.
días hábiles contados a partir de la fecha de la
notificación de la resolución de la Autoridad de IV) Saneamiento de basurales.
Cuenca que se contempla en el punto anterior;
Respecto de la tarea de saneamiento de basurales
93
prevista en el Plan Integral Matanza-Riachuelo, la y distribución a cargo de AySA (Aguas y

Autoridad de Cuenca deberá: Saneamientos Argentinos) y del Ente Nacional
de Obras Hídricas de Saneamiento (Enohsa),
1) Asegurar en un plazo de 6 (seis) meses la con particular énfasis en la información relativa
ejecución de: a las obras que debían ser terminadas en 2007;
a las obras actualmente en ejecución; al inicio
a) las medidas necesarias para impedir que se de la ejecución de las obras de expansión de la
sigan volcando residuos en los basurales -legales red de agua potable en el período 2008/2015. En
o clandestinos- que serán cerrados; todos los casos deberán incluirse los plazos de
cumplimiento y los presupuestos involucrados.
b) las medidas para implementar el programa
de prevención de formación de nuevos basurales El incumplimiento de cualquiera de los plazos
a cielo abierto presentado ante esta Corte; establecidos en cada etapa, importará la aplicación
c) las medidas para erradicar las habitaciones
sobre los basurales y posteriormente impedir
la instalación de nuevas habitaciones sobre los VII) Desagües pluviales.
mismos.
Respecto de la tarea de desagües pluviales
2) Ordenar la erradicación, limpieza y cierre en el prevista en el Plan Integral Matanza-Riachuelo,
plazo de 1 (un) año, de todos los basurales ilegales la Autoridad de Cuenca deberá informar
relevados por la Autoridad de Cuenca. públicamente, de modo detallado y fundado,
sobre el plan de obras de desagües pluviales, con
3) Concretar el plan de Gestión Integral de los
particular énfasis en la información relativa a las
Residuos Sólidos Urbanos (GIRSU) presentado
obras que debían ser terminadas en 2007; a las
ante esta Corte, con particular énfasis en la
obras actualmente en ejecución; y al inicio de
construcción de los centros integrales GIRSU.
la ejecución de las obras para expandir la red de
El incumplimiento de cualquiera de los plazos desagües pluviales en el período 2008/2015. En
establecidos en cada etapa, importará la aplicación todos los casos, deberán incluirse los plazos de
de una multa diaria a cargo del presidente de la cumplimiento y los presupuestos involucrados.
El incumplimiento de cualquiera de los plazos
V) Limpieza de márgenes de río. establecidos en cada etapa, importará la aplicación
Respecto de la tarea de limpieza de márgenes Autoridad de Cuenca.
del río prevista en el Plan Integral Matanza-
Riachuelo, la Autoridad de Cuenca deberá VIII) Saneamiento cloacal.
informar en forma pública, de modo detallado y
Respecto de la tarea de saneamiento cloacal
fundado:
prevista en el Plan Integral Matanza-Riachuelo,
1) la finalización de la etapa de desratización, la Autoridad de Cuenca deberá informar
limpieza y desmalezado de los cuatro sectores públicamente, de modo detallado y fundado,
individualizados en el Plan Integral Cuenca sobre el plan de ampliación de las obras a cargo
Matanza-Riachuelo, incluyendo los plazos de de AySA (Aguas y Saneamientos Argentinos) con
cumplimiento y los presupuestos involucrados; particular énfasis en la información relativa a las
obras que debían ser terminadas en 2007; a las
2) el avance de las obras para transformar toda obras actualmente en ejecución, especialmente
la ribera en un área parquizada, de acuerdo a sobre las previstas para la construcción de
lo previsto en el Plan Integral Cuenca Matanza- la primera etapa de la planta depuradora
Riachuelo, incluyendo los plazos de cumplimiento Berazategui y sus emisarios, sin perjuicio de lo
y los presupuestos involucrados. que oportunamente resuelva esta Corte en las
causas M.60.XLIII; M.61.XLIII; M.72.XLIII; M.
VI) Expansión de la red de agua potable. 2695.XXXIX; y M.2714.XXXIX “Municipalidad
de Berazategui c/ Aguas Argentinas S.A.”; y al
Respecto de la tarea de expansión de la red de inicio de la ejecución de las obras de expansión de
agua potable prevista en el Plan, la Autoridad la red cloacal en el periodo 2008/2015, detallando
de Cuenca deberá informar públicamente, de las obras contempladas en la construcción de
modo detallado y fundado, sobre el plan de la planta de tratamiento denominada Capital,
ampliación de las obras de captación, tratamiento Ciudad Autónoma o Riachuelo y sus emisarios.
94
En todos los casos deberán incluirse los plazos de en el manejo patrimonial de la cosa pública,
cumplimiento y los presupuestos involucrados. sindicar una autoridad responsable de esa
importante misión y -en ese trance- establecer
El incumplimiento de cualquiera de los plazos que la Auditoría General de la Nación llevará un
establecidos en cada etapa, importará la aplicación control específico de la asignación de fondos y de
de una multa diaria a cargo del presidente de la ejecución presupuestaria de todo lo relacionado
Autoridad de Cuenca. con el Plan.
IX) Plan Sanitario de Emergencia. Para facilitar el control público de los fondos, la
Autoridad de Cuenca deberá asignar un código de
Atento al incumplimiento de los informes identificación de las partidas presupuestarias que
especificados a fs. 1445/1445 vta. y 1446 y teniendo tengan relación con la ejecución del programa.
en cuenta las observaciones oportunamente
formuladas por las Facultades de Medicina y de Sin perjuicio de lo expresado, el juez encargado
Farmacia y Bioquímica, de la Universidad de de la ejecución, podrá presentar todos
Buenos Aires, con referencia al aspecto sanitario los cuestionamientos relativos al control
del Plan Integral de la Cuenca Matanza-Riachuelo presupuestario y a su ejecución, que deberán ser
se requiere a la Autoridad de Cuenca que: detallados y circunstanciadamente respondidos
por la Autoridad de Cuenca en un plazo de
1) En un plazo de 90 (noventa) días realice 10 (diez) días hábiles. Asimismo, si alguno de
mapa sociodemográfico y encuestas de factores los sujetos legitimados para observar dicha
ambientales de riesgo a los efectos de: información hiciere uso de esa facultad, la
Autoridad de Cuenca deberá citarlo a una
a) determinar la población en situación de
audiencia pública que se celebrará en su sede
riesgo;
dentro de los 10 (diez) días hábiles subsiguientes,
b) elaborar un diagnóstico de base para todas las en la que ofrecerá las explicaciones concernientes
enfermedades que permita discriminar patologías a la disconformidad formulada.
producidas por la contaminación del aire, suelo
El incumplimiento de cualquiera de los plazos
y agua, de otras patologías no dependientes de
establecidos en cada etapa, importará la aplicación
aquellos factores y un sistema de seguimiento de
los casos detectados para verificar la prevalencia
y supervivencia de tales patologías;
19) Que es igualmente relevante fortalecer
c) elaborar un Sistema de Registro y Base
la participación ciudadana en el control del
de Datos -de acceso público- de las patologías
cumplimiento del programa descripto en los
detectadas en la Cuenca;
considerandos anteriores.
d) especificar las medidas de vigilancia
Dicho control debe ser organizado mediante la
epidemiológicas adoptadas en la zona de
indicación de un coordinador capaz de recibir
emergencia.
sugerencias de la ciudadanía y darles el trámite
2) Cumplidos los requerimientos del punto 1 adecuado.
deberá, en un plazo de 60 (sesenta) días elaborar
Para tales fines -en orden a la plena autonomía
y poner en ejecución programas sanitarios
funcional que se le reconoce al no recibir
específicos para satisfacer las necesidades de la
instrucciones de ningún otro poder del Estado-
población de la Cuenca.
la designación debe recaer en el Defensor del
El incumplimiento de cualquiera de los plazos Pueblo de la Nación. Esta autoridad conformará
establecidos en cada etapa, importará la aplicación un cuerpo colegiado con los representantes de
de una multa diaria a cargo del presidente de la las organizaciones no gubernamentales que
Autoridad de Cuenca. intervienen en la causa en igual carácter de
terceros, coordinando su funcionamiento y
18) Que más allá de lo dispuesto en la ley 26.168 distribuyendo internamente las misiones, entre
y de las atribuciones que, en cada una de las las que se incluyen la recepción de información
jurisdicciones correspondientes, establecen las actualizada y la formulación de planteos
normas constitucionales e infraconstitucionales concretos ante la Autoridad de Cuenca para
de aplicación, este Tribunal considera de la el mejor logro del propósito encomendado
mayor trascendencia en orden al alto significado según criterios de igualdad, especialidad,
institucional que importa la transparencia razonabilidad y eficacia.
95
20) Que la naturaleza y el contenido de la sentencia la autoridad local que lo hubiera dictado, en qué
que esta Corte dicta como pronunciamiento final condiciones ni bajo qué nomen iuris-, se haya
sobre las pretensiones que tienen por objeto intentado neutralizar, paralizar o desconocer, en
la recomposición y la prevención, exigen una todo o en parte, los mandatos contenidos en una
prudente ponderación anticipatoria de diversas o más decisiones dictadas por este Tribunal en
circunstancias que se presentarán a raíz de la esta instancia originaria y exclusiva”.
ejecución de los mandatos que forman parte del
presente. Esta ponderación y la necesidad de preservar,
además, un significativo grado de inmediatez
Que en ese trance, el Tribunal debe tomar una de la magistratura con los sujetos del caso, lleva
primera decisión que sea el fruto de balancear al Tribunal a considerar apropiado atribuir la
ajustadamente dos circunstancias. competencia para la ejecución de la presente en
los términos de lo dispuesto por los arts. 499 y
La primera, como ha sido suficientemente siguientes del Código Procesal Civil y Comercial
señalado y subrayado en la decisión dictada en de la Nación, y las demás cuestiones que después
este mismo asunto el 20 de junio de 2006 para se precisarán, en un juzgado federal de primera
sostener la inhibitoria en las reclamaciones de instancia con competencia en parte del asiento
daños individuales (Fallos: 329:2316) y en los territorial de la cuenca hídrica. Con arreglo a
precedentes I.349.XXXIX “Itzcovich, Mabel c/ la competencia que le asigna la ley 25.519, art.
ANSeS s/ reajustes varios”, de fecha 29 de marzo 3º, el informe interno elevado por la Secretaría
de 2005 y B.2303.XL “Barreto, Alberto Damián de Administración General acerca de los
y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ recursos humanos con que cuenta y la decisiva
daños y perjuicios”, de fecha 21 de marzo de 2006 circunstancia de que su puesta en funcionamiento
(Fallos: 328:566 y 329:759, respectivamente), que es reciente (conf. acordada 2/2006), queda
esta Corte debe mantener la racionalidad de la deferida la intervención a favor del Juzgado
agenda de casos que debe examinar y sentenciar, Federal de Primera Instancia de Quilmes.
a fin de no entorpecer el responsable ejercicio
de las atribuciones que la Ley Suprema le ha 21) Que además de la ejecución puntualizada,
encomendado en todos los otros asuntos que dicho tribunal tomará intervención en la revisión
corresponden a su jurisdicción más eminente judicial que se promueva impugnando las
como intérprete final de aquélla, como guardián decisiones de la Autoridad de Cuenca (arts. 18 y
último de las garantías superiores de las personas 109 de la Constitución Nacional), competencia
y como partícipe en el proceso republicano de que será de carácter exclusiva pues de este modo se
gobierno. procura asegurar la uniformidad y consistencia en
la interpretación de las cuestiones que se susciten,
La otra circunstancia y sobre la base de la en vez de librarla a los criterios heterogéneos o
exigencia institucional de que las sentencias de aun contradictorios que podrían resultar de
esta Corte sean lealmente acatadas, está dada decisiones de distintos jueces de primera instancia,
porque frente a la naturaleza de las atribuciones frustrando así la más conveniente ejecución de la
reconocidas en este pronunciamiento a la sentencia y estimulando una mayor litigiosidad
Autoridad de Cuenca, debe evitarse por parte que podría paralizar la actuación de la agencia
de ella, de todos los sujetos alcanzados por el administrativa interviniente.
fallo o de cualquier otra autoridad -nacional o
local, judicial o administrativa- cualquier tipo En efecto, frente a las ingentes atribuciones
de interferencias o intromisiones que frustren que a dicha agencia le reconocen los textos
la jurisdicción constitucional ejercida en este normativos en vigencia y este pronunciamiento,
pronunciamiento. En el conocido precedente es conveniente concentrar en un único tribunal
P.95.XXXIX “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, la competencia para llevar a cabo, agotada dicha
Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, de instancia administrativa, la revisión judicial
fecha 24 de febrero de 2005, (Fallos: 328:175) y amplia y suficiente que corresponde por mandato
a propósito de pronunciamientos adoptados en superior en un estado constitucional de derecho,
instancia originaria, el Tribunal estableció que “es con arreglo a lo decidido por esta Corte desde
en esta instancia y en esta causa en que el Tribunal 1960 en el tradicional precedente “Recurso de
debe juzgar si sus decisiones han sido acatadas, o hecho deducido por Poggio, Marta Del Campo
no, y en su caso debe tomar todas las decisiones de; Poggio, José Víctor, y Saavedra, Delia Josefina
apropiadas para lograr el riguroso cumplimiento Poggio de, en la causa Fernández Arias, Elena
de sus fallos, desmantelando las consecuencias y otros c/ Poggio, José (sucesión)”, de fecha 19
derivadas de todo acto por el cual -sin importar de septiembre que ha marcado un rumbo en
96
la materia (Fallos: 247:646), a fin de que, como concurrente con la ejecución de dicho programa.
enfatiza el voto de los jueces Boffi Boggero y
Aberastury, “ siga rigiendo substancialmente 4.- Establecer que la Auditoría General de la Nación
el cardinal principio de que la decisión final realizará el control específico de la asignación de
corresponde al Poder Judicial de la Nación“. fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo
relacionado con el Plan Integral de Saneamiento.
Frente a estas situaciones, el señor juez federal
interviniente deberá realizar, como se señaló 5.- Habilitar la participación ciudadana en el
en los precedentes de Fallos: 305:129; 310:2159; control del cumplimiento del Plan de Saneamiento
311:334, un escrutinio verdaderamente suficiente, y del programa fijado en el presente.
permitiendo una revisión plena de las cuestiones
controvertidas en el marco de un trámite bilateral, 6.- Encomendar al Defensor del Pueblo de la
que concilie aquel estándar constitucional con Nación la coordinación de dicha participación,
la rigurosa celeridad que debe imperar en la mediante la conformación de un cuerpo colegiado
resolución de estos conflictos. Por otra parte en el que participarán los representantes de
y a fin de poner en claro las reglas procesales, las organizaciones no gubernamentales que
corresponde declinar la intervención de toda intervienen en esta causa en condición de terceros
otra sede, de manera que las decisiones finales interesados.
que tomare el magistrado cuya intervención se
7.- Atribuir competencia al Juzgado Federal de
ha ordenado serán consideradas como dictadas
Primera Instancia de Quilmes para conocer en
por el superior tribunal de la causa a fin de
todas las cuestiones concernientes a la ejecución
permitir su impugnación por ante esta Corte,
de este pronunciamiento y en la revisión de las
de verificarse todos los otros recaudos que
decisiones finales tomadas por la Autoridad
condicionan su admisibilidad, en la instancia
de Cuenca, según el alcance establecido en los
del art. 14 de la ley 48, sustrayendo así de toda
considerandos 20 y 21.
actuación a cualquier tribunal intermedio. El
tribunal delegado tendrá también las facultades 8.- Disponer la acumulación de procesos y
necesarias para fijar el valor de las multas diarias prevenir acerca de la situación de litispendencia
derivadas del incumplimiento de los plazos, con existente, con arreglo a lo decidido en el
la suficiente entidad como para que tengan valor considerando 22.
disuasivo de las conductas reticentes. Asimismo,
podrá ordenar la investigación de los delitos que 9.- Mantener la tramitación de la causa ante esta
deriven del incumplimiento de los mandatos Corte en lo atinente a la reparación del daño
judiciales que se ordenan en la presente sentencia. colectivo.
22) Que, por último, las altas razones en que 10.- Ordenar la remisión de copia fiel, en soporte
hacen pie las decisiones precedentes deben ser papel y magnético, de todo lo actuado al Juzgado
complementadas instrumentalmente, ordenando Federal de Quilmes, haciéndose saber a su titular
la acumulación de todos los litigios relativos a la la existencia de anexos de documentación que se
ejecución del plan por ante el juez encargado de la encuentran a su disposición para toda consulta
ejecución, y declarando que este proceso produce que se quiera formular.
litispendencia respecto de las demás acciones
colectivas que tengan por objeto una controversia 11.- Diferir el pronunciamiento sobre las costas
sobre el mismo bien jurídico, aun cuando sean hasta tanto se dicte sentencia con respecto a la
diferentes el legitimado activo y la causa petendi. pretensión cuyo trámite prosigue ante esta Corte.
Por ello se resuelve: Notifíquese y cúmplase con lo ordenado.
1.- Dictar sentencia con respecto a las pretensiones RICARDO LUIS LORENZETTI — ELENA I.
que tienen por objeto la recomposición y la HIGHTON DE NOLASCO — CARLOS S. FAYT
prevención. — JUAN CARLOS MAQUEDA — E. RAÚL
ZAFFARONI — CARMEN M. ARGIBAY.
2.- Ordenar a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26.168 el cumplimiento del
programa establecido en los considerandos.
3.- Disponer que el Estado Nacional, la Provincia

de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires son igualmente responsables en modo
97
1. Antes de comenzar a leer las preguntas y los comentarios, se sugiere acceder a la siguiente dirección
electrónica https://www.youtube.com/watch?v=0sEDWtnfBwk. Allí podrá ver un video en el que, el
entonces Presidente de la Corte Suprema de la Nación, Dr. Ricardo L. Lorenzetti, “nos explica cómo
se llevó a cabo la causa más importante a nivel ambiental en Argentina”. Publicado el 06/2/2012 en
el canal de Youtube de Iván Federico Díaz Massara. Cita como fuente al Centro de Información
Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Especial Riachuelo).
3. ¿Quiénes son los actores? ¿A quiénes representan de manera indirecta? ¿Contra quiénes se entabla
la demanda? ¿Por qué?
4. Se ha dicho que “las líneas esenciales de la silueta de un proceso colectivo ambiental fueron
definitivamente trazadas en las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso ‘Riachuelo’”. No se trata de una única sentencia sino “de una serie de pronunciamientos
que revelan importancia institucional, más aun, por provenir del Máximo Tribunal argentino, ya que
fijaron una línea de acción que inspiró y motivó a todos los jueces del país”. Veamos: a) Mediante
resolución del 20 de junio de 2006 la CSJN se declaró competente únicamente para conocer en
la pretensión relativa al bien de incidencia colectiva, y sostuvo que “que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de la distinta vecindad
o de extranjería “art. 117, Constitución Nacional”, frente a reclamos resarcitorios dirigidos contra la
Nación, un Estado provincial, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ciertas empresas, por lesión
de bienes individuales como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente”. Además, en ejercicio
de facultades ordenatorias e instructorias previstas en el art. 32 de la LGA, requirió informe a las
empresas demandadas sobre los desechos y residuos que arrojaban al río, si contaban con sistemas
de tratamiento y si tenían seguros; ordenó al Estado nacional, a la Provincia de Bs. As., a la Ciudad
Autónoma y al COFEMA para que presenten un programa integrado que previera un ordenamiento
ambiental del territorio, el control sobre las actividades antrópicas, un estudio de impacto ambiental,
de las empresas demandadas, un programa de educación y otro de información ambiental; convocó
a una audiencia pública a fin de que las partes informasen en forma oral y pública sobre el contenido
de la información solicitada; e intimó a la parte actora para que presente información adecuada
actualizada sobre la cuestión litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamación. b) En sentencia
del 30 de agosto de 2006, hizo lugar a la intervención como terceros de tres ONGs, tuvo presente
aclaraciones de los actores sobre sus reclamaciones y aprobó un reglamento para la celebración de la
audiencia informativa convocada el 20 de Junio. c) El 5 de septiembre de 2006 la CSJN dio comienzo a la
audiencia pública. Las audiencias pueden verse en Youtube en las siguientes direcciones electrónicas:
https://www.youtube.com/watch?v=yNOrkCKa-Rw, https://www.youtube.com/watch?v=4gcoVPD7qCE,
y https://www.youtube.com/watch?v=Q2uldTgN6eU d) Por resolución del 23 de Febrero de 2007, la
CSJN, en ejercicio nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias, tras subrayar que carecía
de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el pronunciamiento, ordenó la intervención
de la Universidad de Buenos Aires, a fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan
presentado. Una vez efectuada esa presentación, convocó a otra audiencia, en virtud de las mismas
atribuciones (arts. 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes expresen oralmente
las observaciones que estimaren convenientes con respecto al plan de saneamiento presentado y al
informe de la UBA, la que se realizó el 4 de Julio de 2007. e) Mediante sentencia del 22 de Agosto
de 2007, la CSJN solicitó información precisa actualizada, accesible y pública a la Autoridad de
Cuenca y a la representación de los tres Estados demandados sobre el estado del agua, aire y napas
subterráneas y un listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes, entre
otros datos. Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda, implementando, en atención a las
características especiales de este proceso colectivo, normas específicas relacionadas al emplazamiento
y las contestaciones respectivas “plazo excepcional y de carácter común para todos los emplazados”;
con el objeto de evitar dilaciones innecesarias, que no se daría curso a ninguna excepción previa;
y para profundizar la publicidad del proceso, que la contestación de demanda, fuera además de su
habitual instrumentación por escrito, sintetizada mediante informe verbal en audiencia pública, la
que se concretó los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2007. f) El 8 de julio de 2008 la CSJN dictó
sentencia definitiva en el calificado, por la misma Corte, proceso “urgente y autónomo” (Cfr. Sbdar,
98
Claudia B., “Juicio de Amparo Colectivo”, Hammurabi, Bs. As., 2012).
5. ¿Cómo llega el caso a la CSJN? ¿Por qué? ¿Cuál es la diferencia entre competencia originaria y
apelada de la CSJN?
6. ¿Qué decide la CSJN en cuanto a su competencia originaria? ¿Qué es lo dispone reclamar en las
instancias inferiores? ¿Por qué?
7. ¿En base a qué criterio la CSJN otorga participación dentro del proceso al Defensor del Pueblo de la
Nación y a algunas organizaciones no gubernamentales (ONGs)?
8. Normalmente un caso finaliza con el dictado de sentencia definitiva. ¿Por qué cree que en este
proceso se dictó más de una sentencia? ¿Este es un caso típico? ¿Es un caso donde se vean identificadas
claramente a las partes? ¿Qué características diferentes se observan?
Para más detalles sobre este tipo de sentencias estructurales, se sugiere leer el artículo de Paola
Bergallo, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de
derecho público en Argentina”, disponible en: https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1044&context=yls_sela
9. En la sentencia comentada, la CSJN hace mención a un número de audiencias públicas - antes

mencionadas- que se llevaron a cabo con posterioridad a la sentencia de 2006 y antes de que se dicte
la sentencia del 08/7/2008 ¿Quiénes participaron en esas audiencias? ¿Cuál es el rol que tuvo la CSJN
en ese marco? ¿Cuál fue el objetivo buscado por la Corte en tales audiencias?
Algunas Audiencias Públicas (AP) de este y otros casos, desarrolladas entre 2008 y 2018, pueden
verse en: https://www.cij.gov.ar/audiencias.html.
En este link pueden descargarse las versiones taquigráficas de las audiencias públicas del caso
“Riachuelo” a partir del año 2012: http://www.acumar.gob.ar/eje-social/participacion-social/audiencias-
publicas/
10. Según la Acordada 30/2007 de la CSJN del 05/11/2007 (disponible en www.cpacf.org.ar/files/

acordadas/ac_csjn_3007.pdf), por la cual se implementó el mecanismo de las AP, el Máximo Tribunal
debe convocar a AP cuando al menos tres jueces así lo dispongan. Estas pueden ser de tres tipos: I)
Informativa: tendrá por objeto escuchar e interrogar a las partes sobre aspectos del caso a decidir; II)
Conciliatoria: tendrá por objeto instar a las partes en la búsqueda de soluciones no adversariales; III)
Ordenatoria: tendrá por objeto tomar las medidas que permitan encauzar el procedimiento a fin de
mejorar la tramitación de la causa.31
En el considerando 6° del fallo comentado, la CSJN detalla lo sucedido en las audiencias públicas del
5 y 6 de septiembre de 2006. ¿Qué tipo de audiencias fueron esas? ¿La CSJN siguió utilizando las AP
en el caso?
11. En el considerando 12° la CSJN modifica las normas procesales típicas de traslado y contestación de
la demanda establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ¿Qué cambios realiza
para el caso concreto? ¿Por qué lo hace?
12. La CSJN en el considerando 15° sostiene: “El objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los
criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el
modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración.
De tal modo, el obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos
descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus facultades la
determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo”. ¿Qué quiere decir la CSJN con esto?
¿Está legitimado el Poder Judicial para indicarle al Poder Ejecutivo la forma en que debe diseñar e
implementar las políticas públicas? ¿Qué tipo de legitimidad democrática tiene la CSJN como poder
del Estado? ¿Nuevamente puede la Corte decirle al PE en qué debe gastar los recursos? ¿Cuál es el
límite de las competencias constitucionales del poder judicial al respecto?
31 Acordada CSJN 30/2007.

99
13. César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco en su obra titulada “Juicio a la exclusión. El
impacto de los Tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global”, hace una diferencia entre
distintos tipos de remedios (sentencias) por medio de los cuales los tribunales deciden es este tipo
de casos estructurales:
“[…] los tribunales pueden adoptar diferentes clases de remedios32 a la luz de las violaciones de los
DESC. En la tipología de Tushnet, los criterios para distinguir entre remedios fuertes y débiles son
la amplitud de las órdenes judiciales y el grado en que estas son obligatorias y perentorias. Mientras
que los remedios fuertes implican órdenes precisas, orientadas hacia los resultados, los débiles
tienden a dejar la implementación por completo en manos de los organismos públicos. Los remedios
moderados, a su vez, describen procedimientos y fines amplios, y también criterios y plazos para
valorar los progresos, pero dejan las decisiones sobre los medios y las políticas al gobierno”.
¿Qué tipo de remedio utilizó la CSJN en el fallo “Mendoza”? ¿Tiene que ver esto con una cuestión
de falta de legitimidad de la CSJN para incidir en políticas públicas? ¿Qué tipo de remedio considera
que usted sería el más adecuado para este tipo de casos estructurales?
El citado libro de Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco está disponible para descargar en la
siguiente dirección: https://www.dejusticia.org/publication/juicio-a-la-exclusion/
14. César Rodríguez Garavito, en otro trabajo de investigación empírica del derecho, concluye que:
“Las intervenciones judiciales que contengan un enfoque de derechos fuertes, remedios moderados
y mecanismos de monitoreo de implementación de sentencias fuertes, pueden tener en casos
estructurales un mayor grado de éxito que otros tipos de intervenciones”. Este tipo de intervenciones
reciben el apelativo de Jurisprudencia Participativa Empoderada (Empowered Participatory
Jurisprudence o EPJ).33
En cuanto a los derechos, el calificativo de débil, moderado o fuerte, depende de la postura que tome
el tribunal con respecto a la operatividad de los DESC (Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Por otro lado, el monitoreo del cumplimiento de las sentencias se torna fundamental en este tipo de
casos: gran parte del éxito de la implementación de la manda judicial depende de ello.
Las formas de seguimiento débiles son aquellas en la que los tribunales deciden no mantener la
jurisdicción del caso en lo que refiere al seguimiento del cumplimiento de las órdenes emitidas. En
general esta postura se da en tribunales que entienden que lo referido a la forma en que se diseñan
las políticas públicas es facultad exclusiva de los otros poderes del Estado.
Los seguimientos moderados en general consisten en pedidos de informes de cumplimiento, pero a

menudo no están destinados a ejercer una presión adicional sobre las agencias estatales.
Los mecanismos de monitoreo del cumplimiento de la sentencia fuerte, tienden a proponer una
mayor presión sobre las agencias responsables del cumplimiento de la sentencia. El tribunal utiliza
mecanismos como las audiencias públicas de supervisión para controlar el avance del cumplimiento
de la sentencia; utiliza a organismos externos para colaborar con este trabajo y suele mantener la
jurisdicción sobre el caso por lapsos prolongados.
¿Cuál es la concepción que la CSJN emplea con respecto a la implementación de DESC? ¿Cómo es
el mecanismo de monitoreo de la sentencia? ¿Quiénes participan en él? ¿Cómo estaría conformado
el Cuerpo Colegiado y cuál sería su misión? ¿A cargo de quién quedaría la ejecución de la sentencia?
¿Cómo se imaginan fue el proceso de monitoreo? ¿Estaríamos en presencia de una EPJ?
15. La CSJN sostiene en el considerando 15: “[] la eficacia en la implementación requiere de un

programa que fije un comportamiento definido con precisión técnica, la identificación de un sujeto
obligado al cumplimiento, la existencia de índices objetivos que permitan el control periódico de sus
resultados y una amplia participación en el control”. ¿Cuál es el contenido de ese programa? ¿Qué
organismo es tiene la responsabilidad de implementarlo? ¿Tiene la CSJN legitimidad para obligar a
32 “Remedio” hace alusión al término “remedy” en idioma Inglés. En este caso, lo usamos como sinónimo de “sentencia”.
33 Rodríguez Garavito, Cesar, “Empowered Participatory Jurisprudence: Experimentation, Deliberation and Norms in
Socioeconomic Rights Adjudication”, en Katharine Young (ed.), “The Future of Economic and Social Rights”, en prensa.
100
las agencias estatales a cumplir con este? ¿Puede considerarse definitivo el plan de saneamiento del
Riachuelo que describe el fallo? ¿Quién es la encargada de presentar el plan definitivo? ¿Quiénes son
los responsables de la ejecución de dicho programa? ¿Cómo prevé la CSJN que se controle su debida
ejecución?
16. En los últimos considerandos, la Corte diseña un detallado programa de saneamiento de la

cuenca, determinando los obligados a su cumplimiento, las responsabilidades derivadas de su
incumplimiento, el tribunal encargado del seguimiento de su ejecución, entre otros aspectos. ¿Cómo
encaja esta política pública diseñada por el poder judicial -la CSJN- con el principio de división de
poderes? ¿Puede la CSJN obligar al Poder ejecutivo a cumplir con su programa de saneamiento de
la cuenca? ¿O eso “corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración” como se indica
en el considerando 15?
17. Siguiendo el estudio de Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco mencionado en el punto 13, los
autores sostienen allí que este tipo de intervenciones de los tribunales en casos estructurales pueden
producir distintos efectos con respecto a la solución de las problemáticas involucradas.
Las sentencias pueden tener entonces efectos directos e indirectos. Los directos tienen que ver con
conductas que los remedios ordenan, e inciden de modo directo a las partes del caso, ya sea litigantes,
destinatarios de las órdenes (agencias estatales), beneficiarios o a terceros.
Los efectos indirectos son todas las consecuencias que no estando ordenadas en el fallo, se derivan
del mismo y afectan no solo a los actores del caso, sino a cualquier otro actor social.
Asimismo, las intervenciones judiciales pueden tener efectos instrumentales y simbólicos. Los
instrumentales implican cambios materiales en la conducta de individuos o grupos. Los simbólicos
tienen que ver más bien con cambios de ideas, percepciones y del imaginario social sobre el tema que
se encuentra en litigio.
El siguiente cuadro grafica estas posibilidades con ejemplos:
Directos Indirectos
Instrumentales Diseño de política Formación de coaliciones activistas
pública ordenada por para incidir en el tema sentencia
o la sentencia
Materiales
Simbólicos Definición y Transformación de la opinión pública
percepción del sobre la urgencia y gravedad del
problema como problema
violación de derechos
Teniendo en cuenta este esquema, imagine que efectos se podrían haber producido a partir de la
sentencia con respecto al saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo.
Para indagar sobre cuáles pueden haber sido los efectos, usted puede visitar las siguientes páginas:
http://www.acumar.gob.ar/
http://farn.org.ar/riachuelo
18. En la Provincia de Tucumán el amparo colectivo se encuentra regulado en el Código Procesal

Constitucional, Ley 6.944 (B.O. 08/3/1999). En el Capítulo V del Título II, Garantías a los derechos
personales, (arts. 71 al 86) el CPC introduce los amparos colectivos para la protección de los
intereses difusos o derechos públicos subjetivos. El art. 71 del CPC establece: “Extensión. La defensa
jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de la salud pública, la conservación del
101
equilibrio ecológico, de la fauna y de la flora, y la protección del medio ambiente de conformidad

a los principios contenidos en el artículo 41 de la Constitución provincial; la preservación del
patrimonio cultural y de los valores estéticos, históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectónicos,
arqueológicos y paisajísticos amparados por el artículo 145 de la Constitución Provincial; la correcta
comercialización de mercaderías a la población, la competencia leal y los intereses y derechos del
consumidor y del usuario de servicio públicos; en general, la defensa de valores similares de la
comunidad y de cualesquiera otros bienes que respondan, en forma idéntica, a necesidades comunes
de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social” (Cfr. Flores, Oscar, “Tratado
sobre Amparo Dirección: Dra. Marcela I. Basterra, Capítulo Provincia de Tucumán - Abeledo
Perrot, 2014, Tomo 2, págs. 1203-1253). ¿Considera usted que esto puede favorecer el acceso a la
justicia para la defensa del medio ambiente en la Provincia? De no existir el CPC ¿podrían los jueces
de Tucumán aplicar las pautas fijadas por la CSJN en “Mendoza”?
Bibliografía
- Abramovich, Víctor, “La apertura del debate constitucional. Nuevas vías de participación ante
la Corte Suprema”, disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/3/
la-apertura-del-debate-constitucional-nuevas-vias-de-participacion-ante-la-corte-suprema.pdf.
- Bergallo, Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio
de derecho público en Argentina”, disponible en: https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1044&context=yls_sela.
- Flores, Oscar, “Tratado sobre Amparo Dirección: Dra. Marcela I. Basterra, Capítulo Provincia
de Tucumán — Abeledo Perrot, 2014, Tomo 2, págs. 1203-1253
- Rodríguez Garavito, Cesar y Rodríguez Franco, Diana, “Juicio a la exclusión. El impacto de los
Tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global”, disponible en: https://cdn.dejusticia.org/wp-
ontent/uploads/2017/04/fi_name_recurso_758.pdf.
- Rodríguez Garavito, Cesar, “Empowered Participatory Jurisprudence: Experimentation,

Deliberation and Norms in Socioeconomic Rights Adjudication”, en Katharine Young (ed.), “The
Future of Economic and Social Rights”, en prensa.
Páginas web:
- Especial Riachuelo, Centro de Información Judicial, CIJ, https://www.cij.gov.ar/riachuelo.html
- Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) http://www.acumar.gob.ar
- Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) - Riachuelo http://farn.org.ar/riachuelo
- Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo https://es.wikipedia.org/wiki/Autoridad_de_Cuenca_

Matanza_Riachuelo
Video sobre el caso “Mendoza”:
https://www.youtube.com/watch?v=5eKKxdwZt4c
Fuente: Iván Federico Díaz Massara, 06/2/2012.
Víctor Esteban Nader
102
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO - CONSTITUCIONALIDAD - DELITOS DE LESA HUMANIDAD

- DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA - DERECHO A LA INTIMIDAD -
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS - PARENTESCO - GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
EN EL PROCESO PENAL - PRUEBA BIOLÓGICA - SUSTRACCIÓN DE MENORES - VERDAD
JURIDICA OBJETIVA
“Emma Elidia Gualtieri Rugnone de Prieto y otros s/Sustracción de menores de 10 años - Inc. de
Apel. de Prieto Guillermo Gabriel”

Fallos, 332:1769
11/8/2009
Dictamen de la Procuración General de la Nación:
Suprema Corte: años -incidente de apelación de G. G. P.-”, bajo el

cual tramita.
-I-
No obstante ello, a raíz de un informe del Banco
La asociación Madres de Plaza de Mayo denunció Nacional de Datos Genéticos sobre métodos
oportunamente la desaparición de noventa y alternativos para obtener ADN, distintos de los de
cinco niños presuntamente hijos de personas la extracción de sangre -tales como, por ejemplo,
secuestradas durante la última dictadura militar. el cabello de una persona-, la titular del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
De la investigación de tales hechos surgían nº 1 de esta ciudad, ordenó el allanamiento
numerosas inscripciones de nacimientos en del domicilio de G. G. P., medida que no fue
condiciones que permitían suponer la existencia impugnada por el nombrado.
de irregularidades en las actas. Entre esos casos
estaba el del entonces menor G. G. P., cuyo grupo A su vez, el 6 de junio de 2005, la magistrada
familiar probable sería el del matrimonio Peralta- dispuso que mediante el Banco Nacional de
Zalazar. Datos Genéticos se procediera a la extracción de
muestras comparativas de los efectos personales
La sospecha sería dirigida contra el matrimonio (cepillo de dientes, peine, etc.) secuestrados en el
Prieto en cuanto a que se habría apropiado de registro domiciliario practicado, a fin de realizar
un hijo de desaparecidos, condujo a la juez de los pertinentes estudios de histocompatibilidad
instrucción a intentar establecer la verdadera y su entrecruzamiento con los datos genéticos
identidad biológica de Guillermo G. Prieto. del grupo familiar Peralta-Zalazar y los demás
Para ello, ordenó en reiteradas oportunidades la grupos familiares allí registrados.
extracción de sangre a fin de obtener muestras con
las cuales efectuar análisis de histocompatibilidad El 15 de junio de 2005, amplió el peritaje ordenado
del nombrado con los grupos de familiares y solicitó se dictamine también mediante los
probables registrados en el Banco Nacional de procedimientos comparativos pertinentes, sobre
Datos Genéticos. Sin embargo, ante la negativa el vínculo de paternidad existente entre los
del matrimonio Prieto, primero, y la oposición de imputados Guillermo Antonio Prieto y Emma
Guillermo G. Prieto, una vez alcanzada la mayoría Elidia Gualtieri Rugnone con G. G. P..
de edad, la medida no llegó a concretarse.
Contra esos pronunciamientos, el nombrado
Cabe señalar que la ejecución de la mencionada interpuso recurso de reposición con apelación
diligencia se halla actualmente sometida a estudio en subsidio, por considerar que se trataría de
de V.E. en virtud de un recurso extraordinario una medida que reproduce otra ya ordenada
concedido, sobre el cual tuve oportunidad de (extracción compulsiva de sangre en el expediente
pronunciarme al dictaminar, con fecha 7 de G. 1970, XXXIX), actualmente en trámite ante
septiembre de 2006, en el expediente G. 1970, la Corte en virtud de un recurso extraordinario
XXXIX, “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma concedido y que, a su criterio, tiene efecto
Elidia y otros s/sustracción de menores de 10
103
suspensivo sobre la cuestión. En ese sentido, recurrente pretendió otorgarle al consentimiento

señaló que haber ordenado otra forma de obtener de la persona cuya filiación se cuestiona (artículo
material genético de su pertenencia sin su expreso 42 de la ley 23.511), el a quo sostuvo que lo que
consentimiento y someterlo al examen pericial establece la norma es sólo una presunción en
mandado con miras a cuestionar su identidad, no contra en caso de negativa del reclamado, y que,
implica otra resolución sino un nuevo ropaje para tal como surge de sus términos, se ha reservado
la misma decisión ya impugnada. exclusivamente para los juicios de filiación,
por lo que no hay que hacerlo extensivo a los
Asimismo, el recurrente afirmó que la medida procesos penales en que se investigue el destino
ordenada vulnera disposiciones constitucionales de los hijos de desaparecidos sustraídos, también
y legales, toda vez que lo decidido afecta expresamente contemplados en los artículos 3 2 y
su integridad física, el derecho a ser oído 5 2 de la mencionada ley.
públicamente y por un tribunal imparcial, su
vida privada y que, en definitiva, se trata de una Contra ese pronunciamiento Guillermo G.
injerencia arbitraria del Estado. Prieto interpuso recurso extraordinario, que fue
concedido a fs. 275 del presente incidente.
-II-
-III-
Al conocer en esa impugnación, queja mediante,
la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en En lo sustancial, el recurrente funda la
lo Criminal y Correccional Federal declaró mal impugnación federal en el desbaratamiento de
denegado el recurso de apelación, no obstante derechos constitucionales y en la doctrina de la
ello, confirmó lo resuelto por la magistrada arbitrariedad de sentencias.
de primera instancia. Para así decidir, el a quo
sostuvo que si bien la interposición del recurso Específicamente sostiene que, tal como fuera
extraordinario tiene efecto suspensivo, en expuesto en las anteriores instancias recursivas,
tanto impide la ejecución de la sentencia hasta la medida ordenada conculca el derecho a ser
que el superior tribunal de la causa se expida oído por un tribunal competente e imparcial
-específicamente sobre la extracción compulsiva -entendiendo por tal, al derecho que le asiste
de sangre al recurrente-, ello no resulta extensible a que V.E se pronuncie previamente sobre la
a otras medidas de prueba que se dicten en el procedencia o no de la extracción compulsiva
transcurso de la instrucción de un proceso penal de sangre, actualmente en trámite ante la Corte.
abierto, pues de lo contrario toda investigación Asimismo, considera que la medida ordenada, con
debiera detenerse a la espera de aquella decisión, fundamentos sólo aparentes, viola los derechos a
cosa no prevista en el ordenamiento procesal y la intimidad, a preservar, cuestionar o esclarecer
contrario a la celeridad que debe imperar. su identidad y a la propiedad, circunstancia que
asimila a la violación del derecho a la integridad
Por otra parte, señaló que no corresponde física, conforme a cuya inteligencia está vedado
trasladar al presente caso lo dicho por la Corte en a terceros disponer de su material genético sin
el precedente “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758), su conocimiento y expreso consentimiento.
toda vez que no se presentó aquí el dilema o Alega, en ese sentido, que la diligencia propuesta
conflicto de tener que tolerar la medida que no encuentra respaldo en la ley y colisiona, por
pueda incriminar a la persona con la que tiene ello, con lo dispuesto en el artículo 19 de la
estrechos lazos afectivos, pues la diligencia no Constitución Nacional.
implicó participación alguna del recurrente, a tal
punto que ni siquiera fue necesaria su presencia Al mismo tiempo señala que la realización de la
en el lugar, se trató de la colección de elementos medida impugnada resultaría lesiva de su derecho
orgánicos que ya se habían desprendido de su a la propiedad y contraria a la protección jurídica
cuerpo. internacional que se le otorga al genoma humano.
En apoyo de esa tesitura, invoca lo dispuesto en los
Sumado a ello, la cámara indicó que, habiendo artículos 5 y 9 de la Declaración Universal sobre
desaparecido la necesidad de ejercer violencia el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
sobre el cuerpo del recurrente, el derecho a otorgada por la UNESCO el 11 de noviembre de
la protección de la familia de los parientes de 1997.
los desaparecidos cobra preeminencia para
la solución del conflicto y para analizar la Por otra parte, Guillermo G. Prieto se agravia de
proporcionalidad de la medida. la sentencia de cámara con base en la doctrina de
la arbitrariedad, por cuanto sostiene que sólo se
Por último, y contrariamente al alcance que el apoya en fundamentos aparentes que vulneran la
104
garantía de defensa en juicio y el debido proceso. En lo principal, desaparecida la necesidad de

Refiere en este punto que el a quo omitió expresar esclarecer los hechos por medio de una extracción
las razones que permitirían prescindir de su compulsiva de sangre, los reproches del apelante
consentimiento para la realización de la medida se circunscriben a cuestionar la legitimidad de
de prueba e insiste en la aplicación al caso de lo medios de prueba que el propio legislador ya ha
dispuesto por la Corte en el precedente “Vázquez autorizado y por ello declarado compatibles con
Ferrá” (Fallos: 326:3758). Asimismo, reproduce el el respeto de otros derechos constitucionales
agravio planteado en la instancia anterior relativo que podrían encontrarse en conflicto. Dicho en
a que la medida ordenada lo obligaría a convertirse otros términos, el caso ahora gira en torno de
en medio de prueba material, eventualmente de determinar la procedencia de medidas de prueba
cargo, contra sus padres. que se encuentran expresamente previstas en
nuestro derecho positivo como métodos para la
Finalmente, también con sustento en la doctrina averiguación de la verdad en el proceso penal.
de la arbitrariedad, objeta la decisión de la
cámara por entender que falló sin considerar Esta nueva situación reconduce y simplifica el
todos los agravios expuestos y que, a su criterio, conflicto discutido sobre la base de la situación
resultaban conducentes para la solución del caso, anterior. La antigua discusión acerca de si la
conculcando así su derecho a un debido proceso extracción compulsiva puede homologarse a la
legal, de defensa y acceso a la justicia. coerción de prestar un testimonio desaparece
por completo, como así también lo hacen los
-IV- argumentos relativos a un supuesto ataque a la
integridad y dignidad corporal que se atribuye a la
Aun cuando la hipótesis delictiva investigada sobre realización compulsiva de esa medida. En efecto,
la que versaba la discusión tanto en la causa G. una vez que deviene innecesaria la extracción
1970, XXXIX, como en ésta, sea la misma, existen compulsiva de la muestra de sangre como
algunas diferencias entre la medida impugnada consecuencia de la aparición de los métodos
en aquél momento -extracción de sangre- y la alternativos señalados, el caso se convierte en
que ahora Guillermo G. Prieto cuestiona -esto es, un caso común y corriente como los que pueden
la realización de una pericia a partir del material darse en el curso de cualquier investigación penal.
genético obtenido del secuestro de objetos de Se trata ahora sólo del levantamiento de rastros
éste- que considero conveniente señalar. para llevar a cabo con ellos una pericia de cotejo.
En efecto, anteriormente en esta causa, el -V-
querellante rechazó la admisibilidad de una
medida de coerción como lo es una extracción Delimitado así el objeto del sub discussio,
(compulsiva) de sangre, con fundamento en la el núcleo de los agravios del recurrente lo
afectación de diversos derechos de raigambre constituye el cuestionamiento que dirige ahora
constitucional, tales como la intimidad, la contra la realización de la pericia genética en sí
integridad física, psíquica y moral, la dignidad, la misma con sustento en la tesis de que “ningún
vida privada, entre otros. En aquella oportunidad, material biológico [...], aunque esté desprendido
la discusión se trabó, pues, en torno a determinar materialmente del cuerpo pero que posea aptitud
si se trataba de una medida proporcional, para descifrar la identidad genética” podría ser
razonable y necesaria a la luz de las restricciones utilizado sin consentimiento -ni ley que autorice a
que supondría su realización a aquellos otros prescindir de él- de la persona a la que pertenece.
intereses consagrados en la Constitución
Nacional que se encontraban en pugna. Esta nueva línea argumentativa adolece, sin
embargo, ya desde el inicio de un déficit que la
Sin embargo, con posterioridad, se vislumbró la invalida desde la perspectiva de los requisitos que
posibilidad de esclarecer los hechos investigados debe cumplir la apelación extraordinaria.
mas ya sin necesidad de realizar una extracción
de sangre. En efecto, la juez fue informada por En efecto, con anterioridad a la incidencia
el Banco Nacional de Datos Genéticos acerca de suscitada en esta causa, la Corte había establecido
la posibilidad de lograr aquel conocimiento por ya en varias ocasiones que la pericia genética es un
medio del análisis de rastros de material genético medio de prueba admisible para la averiguación
recabado de objetos pertenecientes al recurrente. de la verdad en el marco del proceso penal; y
De esta manera, considero que por las razones que en ningún caso entendió que la utilización del
detallaré a continuación, no pueden ser esgrimidas material genético debiera estar autorizada por
ya objeciones de índole constitucional en contra el titular de la muestra en atención a la índole
de la procedencia de la medida aquí impugnada. de la información contenida en ella (Fallos:
105
318:2518; 319:3370; incluso, 326:3758). Ocurre, por no satisfacer el requisito de adecuada

sin embargo, que en una época en la cual el único fundamentación que exige el artículo 15 de la
modo de obtener el material para el análisis era ley 48 (Fallos: 319:3006; 321:2372; 323:2166 y
extrayendo una muestra de sangre, el debate se 327:2156, entre muchos otros).
centró, invariablemente, en establecer si ante la
negativa del afectado esa extracción podía ser -VI-
llevada a cabo compulsivamente.
En tal sentido, estimo oportuno recordar que
También este caso transitó por esos carriles. A lo el agravio que, como se dijo, trae en esencia el
largo del trámite de este expediente, el agravio apelante consiste en sostener que la medida que
central del recurrente fue que la toma compulsiva ordena la utilización de su material genético para
de esa muestra de sangre, por la violencia y la la realización de la pericia de histocompatibilidad
intromisión en el cuerpo que supondría, no carecería de sustento legal y, por ello, importaría
era admisible constitucionalmente por resultar una lesión al artículo 19 de la Constitución
lesiva de derechos tales como la dignidad, Nacional además de representar una afectación
intimidad, integridad física y la privacidad. Por a sus derechos constitucionales a la intimidad, a
añadidura postuló también un supuesto derecho, la preservación de su identidad y a la integridad
que construyó por analogía, a no ser obligado a física.
colaborar, sirviendo como objeto de prueba, en la
persecución penal de un pariente. Y con relación Sin embargo, el recurrente se ha limitado a
a la pericia genética en sí misma, y los resultados proponer una solución jurídica, a invocar
que pudieran obtenerse de ella, invocó la primacía genéricamente diversos derechos y garantías en su
de su derecho a mantener su identidad actual sustento y a denunciar la posición contraria como
por sobre el interés en el esclarecimiento de los lesiva de éstos, pero ha omitido todo desarrollo
delitos. Sólo por estas razones reclamaba que sin argumental tendiente mínimamente a demostrar
su consentimiento no pudiera llevarse a cabo tal de qué modo esa solución se conciliaría con el
diligencia. alcance y contenido tradicionalmente acordados
a esos derechos y garantías, así como a las normas
Lo que debe quedar claro, en todo caso, es que legales reglamentarias de aquellos.
el recurrente nunca objetó -y por eso su agravio
es tardío- ni la admisibilidad general de las En particular, no se comprende sobre qué bases
pericias genéticas, ni postuló, subsidiariamente, predica que la diligencia ordenada no encontraría
para el caso de que prosperara la extracción sustento legal y colisionaría con el artículo 19 de
compulsiva de sangre, la tesis de que la utilización la Constitución, cuando el propio orden jurídico
de la muestra debiera estar de todos modos contiene reglas expresas que facultan al juez a
condicionada al consentimiento de su titular en disponer medidas de esa índole, sin limitar esta
atención a la índole genética de la información potestad de manera alguna en el sentido que
contenida en ella. propone en su escrito.
Por consiguiente, fuera de los cuestionamientos En efecto, ninguna disposición constitucional o

puntuales ya referidos, puede concluirse que el infraconstitucional se contrapone a la posibilidad
apelante consintió la validez de esa clase de prueba de que, si se cumple con todos los requisitos legales
con el alcance que le otorgaba la interpretación necesarios, se ingrese a un ámbito en principio
vigente, esto es, sin reconocimiento de señorío privado para obtener ciertos objetos y que luego
alguno para condicionar la utilización del éstos sean peritados, cotejándolos, p. ej., con una
material obtenido -compulsivamente o no- por muestra indubitable. Por el contrario, la propia
la sola circunstancia de la índole genética de la Constitución admite que la ley autorice en ciertos
muestra. casos la intromisión de los órganos estatales
encargados de la persecución penal en la libertad,
El agravio que por esta vía de argumentación la intimidad, la vida privada y demás derechos de
pretende introducir el recurrente resulta las personas, incluso las no imputadas, cuando se
entonces tardío, pues se refiere a un aspecto de debe salvaguardar el interés de la sociedad en la
la discusión que, por no haber sido cuestionado investigación y castigo de los delitos (cf. dictamen
oportunamente, había quedado ya consentido y del 7 de septiembre de 2006 en la causa G. 1015,
firme. Esta circunstancia bastaría por sí sola para XXXVIII).
declarar ya la improcedencia de este agravio.
Pues bien, a los efectos del trámite de esta causa,
Sin embargo, aun cuando no se compartiera ese esa ley es el Código de Procedimientos en Materia
criterio, el recurso tampoco resultaría procedente Penal. El allanamiento y el secuestro practicados
106
encuentran base legal en los artículos 399 y 409 de mera postulación de una regla que autorizaría
ese cuerpo, que autoriza de manera ilimitada, es a supeditar el secuestro y la utilización de
decir, sin limitación alguna como la que propone elementos de prueba al consentimiento del titular
el recurrente, bajo el cumplimiento de las formas de la cosa. Una regla tal no rige en el sistema de
allí prescriptas, el registro de lugares y el secuestro obtención y cotejo de rastros; como es claro, el
de cualquier objeto útil para el descubrimiento titular de los elementos no tiene el poder de
y comprobación de la verdad (en igual sentido, negarse al secuestro y cotejo (supuestas, claro
artículos 224 y 231 del código actual). Pero la está, las condiciones legales de procedencia, por
ley autoriza el secuestro de cosas que pudieran ejemplo, la existencia de una orden legítima de
servir como medios de prueba, precisamente, allanamiento) sino que la facultad de intromisión
para que sirvan, es decir, para que sean utilizados en la esfera privada para la obtención de los
como medios de prueba. Por consiguiente, en elementos y la peritación de éstos ha sido prevista,
la autorización legal para el allanamiento y el en una ponderación de los derechos en conflicto
secuestro practicados se halla implícito también llevada a cabo por el constituyente y el legislador,
el permiso para utilizar los objetos obtenidos a favor de la intervención necesaria para el
como prueba. Y es lógico porque, si no fuese así, esclarecimiento de la verdad en el proceso penal.
la medida, por innecesaria, sería ilegítima (cf. p.
ej. Fallos: 313:1113, esp. consid. 13, 14, 15 y 19). Si el recurrente, a pesar de ello, creía poder
Ello se concilia, por lo demás, con las amplias postular que alguna norma limitaba la amplitud
atribuciones que los artículos 178 y 180 confieren de la medida probatoria en el caso concreto,
al juez de la instrucción en materia probatoria. debió haber realizado un esfuerzo argumental,
Y si alguna duda quedara, el artículo 322 del ausente en el escrito que contiene su apelación
código de procedimientos autoriza al juez a extraordinaria, tendiente a demostrar la
ordenar pericias sin limitar tampoco esta facultad plausibilidad de esa solución a la luz de las
de manera alguna en el sentido que propone el restantes normas que integran el orden jurídico,
recurrente. pues es un principio de recta interpretación que
las normas, a efectos de establecer su sentido y
Pero tampoco puede perderse de vista que alcance, no deben ser consideradas aisladamente,
la juez no sólo estaba facultada a ordenar la sino correlacionándolas con las demás que
medida cuestionada, en virtud de las razones disciplinan la misma materia, de modo de obtener
antes expuestas, sino que incluso estaba obligada su armonización y concordancia entre sí (Fallos:
a hacerlo. Es que, existiendo en la actualidad 242:247, 316:289 y sus citas; 317:779, voto del
métodos alternativos a la extracción compulsiva doctor Bossert; 320:783 y 324:4367; entre otros).
de sangre para obtener la muestra de material
genético, la juez debía preferir la alternativa Esta falta de fundamentación se pone aun más
menos invasiva a la vez que dependiente de una en evidencia cuando la solución que propicia
medida de coerción menos intensiva, como lo el recurrente es confrontada con su conducta
son el allanamiento y el secuestro ordenados de procesal en el expediente, pues nadie puede
aquellos objetos personales (cepillo de dientes, ponerse en contradicción con sus propios actos
peine, etc.) que el apelante pretende que no ejerciendo una conducta incompatible con una
sean peritados (cf. Rudolphi, Hans Joachim, anterior, deliberada, jurídicamente relevante y
en: AA.VV., Systematischer Kommentar zur plenamente eficaz, máxime cuando ellos fueron
StrafprozeSordnung, ed. Luchterhand, Neuwied, producto de una determinada actitud procesal
2000, previo al § 94, núms. 71 y ss.). A ello se válidamente adoptada en su oportunidad (Fallos:
agrega además el deber especial de investigar y 314:1459; 323:3765; 326:3477 y 3734). Y es que
esclarecer la verdad histórica que se deriva de si el allanamiento ordenado tuvo por objeto la
la condición de lesa humanidad del delito de recolección de elementos que el apelante estimaba
desaparición forzada de personas que constituye indisponibles para la persecución penal sin su
el objeto de esta causa, el cual obliga también a los consentimiento, no se comprende entonces cómo
órganos de la administración de justicia, como no postuló la nulidad de esa diligencia. En efecto,
parte integrante del Estado, a adoptar todas la siempre dentro de la concepción del impugnante,
medidas conducentes que prevé el orden jurídico difícilmente se podría sostener la validez de una
para lograr ese cometido (cf. dictamen en la causa orden de allanamiento destinada únicamente
G. 1015, XXXVIII, citado). al secuestro e incorporación de pruebas con las
cuales realizar un cotejo pericial violatorio de los
Por consiguiente, frente a este contexto normativo, derechos fundamentales de la persona afectada.
no veo cómo podría prosperar una petición del Por consiguiente, la impugnación de la utilización
recurrente que se sustenta únicamente en la del material genético suponía la necesidad de
107
reprobar el registro domiciliario. Consentida, fundamentación que exige el artículo 15 de la

en cambio, la regularidad del procedimiento ley 48, toda vez que V.E. tiene reiteradamente
de adquisición, recaía en el apelante la carga dicho que para la procedencia del recurso
de demostrar qué particularidad tendría esta extraordinario no basta la aserción de una
manifestación de la prueba pericial como para determinada solución jurídica, si ella no está
obligar al Estado a requerir el consentimiento del razonada, constituye agravio concretamente
titular de los datos a peritar. referido a las circunstancias del caso y contempla
los términos del fallo impugnado, del cual deben
Por fin, la ausencia de fundamentos ya señalada rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y
adquiere aun mayor relevancia si se observa que, cada uno de los argumentos en que se apoya y
incluso tomada en forma aislada, la propuesta dan lugar a agravios (Fallos: 302:1564; 308:2263;
del recurrente termina por perder todo sustento 310:1465; 311:2619; 312:587, entre muchos otros)
a poco que se advierte que el contenido que .
pretende asignarle a la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos -VII-
Humanos aparece como claramente carente de
fundamentos. En efecto, el alcance de la medida Igual defecto de fundamentación presenta el
puesta en juego en este expediente se limita al agravio relativo a la supuesta afectación del
establecimiento de una relación de parentesco derecho a la identidad y a no ser obligado a
biológico o falta de éste entre dos personas, una colaborar en la persecución de un pariente.
investigación que claramente no está prohibida Pienso que ello es así pues, aun cuando el apelante
por el texto del documento citado y que pertenece procure fundar la impugnación sobre la base de
al común de las disputas sobre filiación, que la doctrina de la arbitrariedad, lo cierto es que
aquella declaración no alcanza a eliminar. El se limitó a reiterar lo expresado en la instancia
propósito protector de la Declaración se dirige anterior y omitió refutar adecuadamente los
a otro objeto que se desprende claramente de argumentos en que se apoyó el a quo para
una lectura total de sus fundamentos y alcances desestimar la pretensa afectación al derecho a
y comprende la necesidad principal -entre otras preservar su actual identidad y la integración del
cosas- de no provocar discriminaciones derivadas núcleo familiar.
de la presencia de ciertos datos genéticos que
exceden el acotado margen del establecimiento En efecto, contrariamente a lo alegado por el
de una relación de parentesco. Por otra parte, impugnante, la cámara sí trató con argumentos
con posterioridad a la declaración mencionada, suficientes las cuestiones planteadas. Así, y tal
el mismo organismo (UNESCO) emitió la como fuera reseñado en el acápite II de este
Declaración Internacional sobre los Datos dictamen, expresó que no correspondía trasladar
Genéticos Humanos (16 de octubre de 2003), al caso lo resuelto por V.E. en el precedente
que continúa la regulación de la materia. En ella, “Vázquez Ferrá”, pues “...no se trata de una medida
se aclara que las disposiciones protectoras de la que implique forzar o coaccionar a la supuesta
declaración no se aplicarán en casos en los que “se víctima del delito investigado a suministrar
trate de la investigación, el descubrimiento, y el al Estado los medios para punir a aquellos con
enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de quienes tiene intensos lazos afectivos, pues ello
determinación de parentesco, que estarán sujetos ya se ha logrado por una vía que no implicó
a la legislación interna que sea compatible con participación alguna por parte del recurrente, a tal
el derecho internacional relativo a los derechos punto que ni siquiera fue necesaria su presencia
humanos” (artículo 1 c). en el lugar, sino que se trató de los elementos
orgánicos que ya se habían desprendido de su
En definitiva, como se desprende de lo que se cuerpo”.
ha venido diciendo hasta aquí, el recurrente
postula una limitación probatoria cuya Y también afirmó el a quo que “a diferencia de
existencia, sin embargo, no funda ni logra lo que ocurre con la situación de los testigos -a
demostrar adecuadamente en su escrito, y la que el máximo tribunal emparentó la medida
que, antes bien, se contrapone además con la de extracción compulsiva de sangre- o en las
interpretación tradicionalmente acordada a los demás normas mencionadas por el recurrente, el
derechos y garantías invocados en su sustento y legislador, al regular lo relativo al allanamiento o
a la reglamentación legal dictada con arreglo a al secuestro de cosas no ha estipulado limitaciones
ellos. Por consiguiente, y tal como lo sostuviera vinculadas con el parentesco o los afectos en
anteriormente, en lo que atañe a este agravio cuanto al sujeto pasivo que debía soportarlas.”
el recurso carece, a mi juicio, de la adecuada Incluso, señaló que “... cuando [el legislador] ha
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querido resguardar ciertos núcleos afectivos o recurrente en ningún caso podrían ser ejecutadas
familiares lo ha hecho de un modo expreso y en sin un pronunciamiento previo del Tribunal que
casos en que claramente la medida requiere para así lo declare, resguardándose así debidamente el
su producción de la libre voluntad de la persona. derecho a ser oído invocado por el apelante.
“, por lo que concluyó que tal dilema no existe en
el presente caso (cf. fs. 132/132 vta. del incidente Finalmente, el recurrente sostuvo también que
de apelación). el a quo había incurrido en arbitrariedad al haber
omitido considerar agravios -a su juicio- relevantes
Ninguno de estos argumentos fue rebatido, sin para la resolución del conflicto. Al respecto, cabe
embargo, por el recurrente, lo que determina señalar que si bien es cierto que resultan susceptibles
entonces también la improcedencia de este de descalificación las sentencias que desatienden el
agravio, con arreglo a la doctrina de V.E. ya citada. examen y tratamiento de argumentos conducentes
y oportunamente propuestos (Fallos: 314:547;
Por lo demás, aun cuando se dejara de lado este 317:446; 318:920; 321:1019), ello es así siempre que
óbice, lo cierto es que el agravio de todos modos de tal modo se afecte de manera sustancial el derecho
sería improcedente por las razones expuestas por del apelante, y lo silenciado sea efectivamente
el suscripto en el dictamen emitido en la causa conducente para la adecuada solución de la causa
G. 1015, XXXVIII, ya citado (en particular en el (Fallos: 308:1662; 314:1358, entre otros).
acápite XII).
En este sentido, pienso que la sentencia recurrida
-VIII- tampoco en este aspecto podría ser descalificada,
pues, justamente, admitida y fundamentada por
Por razones similares también considero el a quo la procedencia de la medida dispuesta
inviable la queja relativa a que la sentencia del a la luz de los derechos consagrados en la
a quo estaría provista de una fundamentación Constitución Nacional, devenía insustancial el
sólo aparente en aras de llevar a cabo la pericia tratamiento expreso de agravios tales como la
genética sin que previamente se expida V.E. nulidad de la prueba según la denominada “regla
acerca de la admisibilidad o no de la extracción de exclusión”, la inidoneidad de la pericia, el
de sangre. Adviértase que si bien la cámara señaló supuesto apartamiento del objeto sumarial, etc.
que la interposición del recurso extraordinario Tampoco este agravio puede, por tanto, prosperar.
tenía efecto suspensivo sobre la resolución
recurrida (para el caso, la orden de extraer sangre -IX-
compulsivamente), también aclaró que este
efecto no se extendía al dictado de otras medidas Por lo expuesto, opino que corresponde declarar
que tuvieren lugar durante el transcurso de la improcedente el recurso extraordinario.
instrucción de un proceso penal abierto. Y, en
este sentido, no sólo no parece carente de toda Buenos Aires, 12 de junio de 2008. — ESTEBAN
lógica, ni provisto de un fundamento aparente, el RIGHI.
razonamiento esgrimido por el a quo, sino que,
tampoco el recurrente, como se ha expuesto en
los acápites anteriores, ha logrado demostrar
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
por qué razón, en este caso, la impugnación
Nación
del dictado de una medida de prueba habría
de impedir el dictado de otras medidas u actos G. 291. XLIII.
procesales encaminados a la investigación de los
hechos del caso. Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/Sustracción de menores de 10 años -
Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene el Inc. de Apel. de Prieto Guillermo Gabriel”
impugnante, tampoco se produce lesión alguna a
su derecho a ser oído, pues no sólo la realización de Buenos Aires, 11 de agosto de 2009.
la extracción de sangre se encuentra suspendida,
sino también la realización de los exámenes de Vistos los autos: “Gualtieri Rugnone de Prieto,
histocompatibilidad a partir del material genético Emma Elidia y otros s/sustracción de menores
obtenido en el allanamiento. En consecuencia, de 10 años”.
va de suyo que en el estado procesal actual
ninguna de las dos medidas serán efectivamente Considerando:
ejecutadas en tanto V.E no se pronuncie acerca de
su procedencia y sólo si así lo decidiera. Dicho 1) Quien aquí recurre —G. G. P.— es presunto
de otra manera, las medidas cuestionadas por el hijo de personas detenidas ilegalmente,
109
secuestradas y desaparecidas durante la última resolución que pretendiere llevar a cabo igual
dictadura militar (más específicamente, de María medida. Acotó al respecto que “la única diferencia
Ester Peralta y Oscar Alfredo Zalazar), y el objeto consiste en que en el primer caso aún no resuelto,
de estas actuaciones está dirigido a determinar S.S. pretendía que me extrajeran sangre para
la responsabilidad criminal de quienes hasta hacerme los estudios en base a ese material, y
el día de la fecha son legalmente sus padres, ahora me sustrajo efectos personales para obtener
esto es, Guillermo Antonio Prieto y Emma restos de mi cuerpo (piel, pelos, etc.) para sobre
Elidia Gualtieri de Prieto, imputados de haber ellos realizar idénticos estudios” (fs. 46).
participado en la maniobra por la que se sustrajo
a Guillermo cuando era un recién nacido y por la Afirmó también que la resolución atacada violaba
que, posteriormente, se alteró su identidad. diversas disposiciones constitucionales, en tanto
ordenaba contra su voluntad la utilización de
El camino recorrido hasta aquí por G. G. P. es material biológico de su propiedad, obligándolo
similar al que ha debido soportar su hermano así a constituirse en prueba contra sus padres y
Emiliano Matías: a partir de la denuncia del afectaba su dignidad, pues lo forzaba a cuestionar
Ministerio Público Fiscal hace más de veinte su identidad. Citó además diversas normas de la
años, el matrimonio Prieto-Gualtieri fue citado Declaración Universal sobre el Genoma Humano
a prestar declaración indagatoria, en la que y los Derechos Humanos dictada por la UNESCO
dieron una versión de los hechos similar a la el 11 de noviembre de 1997 (así, artículos 5o,
que aportaran respecto de Emiliano, es decir, 9o, 10 y 25) que —según su interpretación—
que Guillermo era hijo natural de ambos y había impedirían “la investigación genética coercitiva
nacido en un consultorio particular. A partir del con fines de prueba de cargo penal” (fs. 50).
año 1992, la magistrada actuante comenzó una
serie de intimaciones para que los imputados La Cámara Federal declaró admisible la queja, pero
concurrieran con el entonces menor G. G. P. al rechazó la apelación, confirmando así lo decidido
Banco Nacional de Datos Genéticos para realizar por la jueza de primera instancia (fs. 23 y 128/147
una prueba de histocompatibilidad, mediante del expte. 38.512). Para fundar tal rechazo, los
extracción de una muestra de sangre. Estas jueces indicaron, en primer término, que si bien
intimaciones fueron sistemáticamente resistidas la interposición del recurso extraordinario contra
por el matrimonio Prieto-Gualtieri y luego, la decisión de extraer sangre compulsivamente
cuando alcanzó la mayoría de edad, por el propio había tenido efecto suspensivo, ello no impedía
G. G. P., quien llegó con su reclamo ante esta que se disponga la realización de otras medidas de
Corte, recurso que ha tramitado en este tribunal prueba, pues de lo contrario la interposición del
bajo el registro G.1970.XXXIX. remedio federal contra una decisión equiparable a
definitiva dictada en un proceso penal implicaría
2) Que luego de la interposición del referido la paralización de la investigación. En relación
recurso extraordinario, la jueza (a partir de un con esto —y refiriéndose específicamente al
informe del Banco Nacional de Datos Genéticos efecto que su decisión podía tener sobre la
en el que se daba cuenta de la posibilidad de sentencia que esta Corte debía dictar respecto de
determinar el ADN por medios alternativos a la la extracción de sangre— los jueces de segunda
extracción sanguínea) dispuso un allanamiento instancia recordaron la doctrina de este Tribunal,
en el domicilio de Prieto, a fin de secuestrar conforme la cual sus sentencias deben ceñirse
diversos efectos de su pertenencia y, cumplida a las circunstancias existentes al momento de
tal medida, ordenó la realización de un estudio ser dictadas, y que en innumerable cantidad de
pericial sobre los elementos secuestrados casos ha ocurrido que la falta de subsistencia del
tendiente a la obtención de muestra de ADN para agravio derivó en que la cuestión a debatir fuese
los pertinentes estudios de histocompatibilidad declarada abstracta.
(fs. 1528 de los autos principales, v. copia
certificada a fs. 26 del expte. 38.513) Señaló también el tribunal a quo que no
correspondía aplicar al caso el precedente
Prieto dedujo reposición con apelación en “Vázquez Ferrá” de esta Corte (Fallos: 326:3758),
subsidio, que fue rechazada, lo que motivó la pues mientras en aquella oportunidad se invalidó
interposición de queja por apelación denegada. constitucionalmente la extracción compulsiva
Allí, indicó que la diligencia en cuestión de sangre a una presunta hija de desaparecidos,
reproducía otra ya ordenada e impugnada “Aquí no se trata de una medida que implique
mediante recurso extraordinario en trámite ante forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito
esta Corte, cuya concesión había tenido efecto investigado a suministrar al Estado los medios
suspensivo, impidiendo que se dictase otra para punir a aquellos con quienes tiene intensos
110
lazos afectivos, pues ello ya se ha logrado por no podrá ser tutelado, ni reparado eficazmente,
una vía que no implicó participación alguna por por ningún otro pronunciamiento posterior que
parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera se dicte en la causa.
fue necesaria su presencia en el lugar, sino que se
trató de los elementos orgánicos que ya se habían 4) Que en la presente causa se investigan los
desprendido de su cuerpo” (fs. 132). delitos de sustracción, retención y ocultamiento
de menores de 10 años (artículo 146 del Código
Afirmaron, asimismo, que no debía perderse de Penal), supresión y/o alteración de la identidad
vista que la finalidad esencial de la medida estaba de un menor de 10 años (artículo 139 inc. 2°,
en directa relación con el objeto de este proceso, del Código Penal) y falsedad ideológica de
cual es determinar la responsabilidad criminal instrumentos destinados a acreditar la identidad
de Guillermo Antonio Prieto y su esposa, Emma de las personas (artículo 293 del código citado),
Elidia Gualtieri. hechos que a su vez aparecen vinculados con
sucesos que constituyen crímenes de lesa
Contra esta decisión, G. G. P. dedujo recurso humanidad, cuales son la desaparición forzada
extraordinario federal (fs. 216/257 vta. del de personas de la que resultarían víctimas María
expte. 38.513), en el que insistió con su derecho Ester Peralta y Oscar Alfredo Zalazar.
a ser oído, que —afirmó— se vería frustrado si
se realiza la medida aquí ordenada, pues sería 5) Que en oportunidad de resolver la causa
la reproducción de aquella que se encuentra “Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312), esta Corte
recurrida ante esta Corte, lo que impediría a sostuvo que la desaparición forzada de personas
este Tribunal pronunciarse sobre la extracción constituye una violación múltiple y continuada
compulsiva de sangre (fs. 241; v. asimismo, fs. de numerosos derechos reconocidos en la
248/248 vta.). Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y que los estados parte están
Afirmó a su vez que el precedente “Vázquez obligados a respetar y garantizar.
Ferrá” debe ser aplicado a este caso, pues no
correspondería interpretar aquel fallo como También expresó este Tribunal que los delitos
limitando el concepto de violencia al plano físico, como el genocidio, la tortura, la desaparición
sino que debe extendérselo al aspecto moral o forzada de personas, el homicidio y cualquier otro
espiritual, que es el que se encuentra aquí afectado, tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar
pues al ser el patrimonio genético propio de opositores políticos, pueden ser considerados
cada persona, su utilización sin consentimiento crímenes contra la humanidad, porque atentan
importa un sometimiento forzado contra el contra el derecho de gentes tal como lo prescribe
individuo (v. fs. 241 vta./242). Reiteró que se lo el artículo 118 de la Constitución Nacional.
estaba obligando a cuestionar su identidad y citó
nuevamente la Declaración Universal sobre el 6) Que por otra parte, la Comisión Interamericana
Genoma Humano. de Derechos Humanos habilita a que, frente a
un crimen internacional de lesa humanidad, si
La Sala I de la Cámara Federal concedió el recurso el Estado no quisiera o no pudiera cumplir con
(fs. 275). su obligación de sancionar a los responsables,
resulte plenamente aplicable la jurisdicción
Luego de ser ingresados los autos en esta Corte, se universal para que cualquier Estado persiga,
dispuso correr vista al señor Procurador General, procese y sancione a quienes aparezcan como
quien dictaminó que el recurso extraordinario responsables de esos ilícitos, aun cuando los
debía ser desestimado (fs. 282/288 vta. del expte. mismos hubieran sido cometidos fuera de su
38.513). jurisdicción territorial o no guardaran relación
con la nacionalidad del acusado o de las víctimas,
3) Que el recurso extraordinario que se interpone en virtud de que tales hechos afectan a la
queda encuadrado, en principio, en el artículo 14, humanidad entera y quebrantan el orden público
inc. 32, de la ley 48, pues promueve la revocación de la comunidad mundial (Informe no 133/99
de una resolución que resulta contraria a los caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de
derechos que el apelante invoca como de raigambre noviembre de 1999, pár. 136 a 14 9 y punto 2° de
constitucional; y que —por sus efectos— resulta las recomendaciones). Por lo cual, si no se ejerce
equiparable a una sentencia definitiva, dado que la jurisdicción en función del principio territorial,
pone fin a la cuestión que, como de naturaleza entra a operar el principio universal y se pone
federal, se invoca, en la medida en que la en juego la soberanía de la República Argentina
realización de la medida probatoria impugnada (conf. “Simón”, voto de la jueza Highton de
causa un gravamen a los derechos en juego que
111
Nolasco, considerando 29 (Fallos: 328:2056). 11) Que los derechos civiles, políticos y sociales
que la Constitución Nacional consagra, lejos
7) Que la obligación de investigar por parte de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o
del Estado, si bien es irrenunciable, de todos restricciones tendientes a hacerlos compatibles
modos debe compatibilizarse con el principio entre sí y con los que corresponde reconocer a
de protección de los derechos de “la víctima”, la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380
extremo que también aparece consagrado por el y 320:196) . Tanto el derecho a la intimidad
derecho internacional de los derechos —tutelado por el artículo 19 de la Norma
Fundamental—, cuanto los demás, deben
8) Que por lo tanto, al ponderar los intereses ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos
que aparecen involucrados, es necesario tener consagrados por el texto, como en relación con
en cuenta determinadas circunstancias que, de las facultades estatales de restringir su ejercicio,
manera conjunta, han de confluir en el análisis. en un marco razonable, para la necesaria eficacia
Por un lado, las circunstancias históricas en la persecución del crimen.
en las que se produjeron los sucesos, y su
vinculación con la investigación de otros delitos 12) Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta
y con las obligaciones del Estado en virtud de que el marco de protección que confieren las
los instrumentos internacionales que forman normas de nuestra Constitución Nacional y los
parte de nuestro bloque constitucional. Por otra tratados internacionales mencionados en su
parte, no puede dejar de evaluarse cuáles serán artículo 75, inc. 22, no implica que se prohíba
los efectos directos e inmediatos que se habrán de toda intrusión estatal respecto del derecho de
producir como consecuencia de la prueba cuya privacidad. Importa más bien que la Carta Magna
producción se cuestiona en aquellas personas ha estructurado un escudo de protección de los
que, de una forma u otra, resultan involucradas habitantes de nuestro país, para que sus derechos
en esta causa, y serán necesariamente alcanzadas no sean injustamente vulnerados, pero no lleva
por los resultados que pudiera arrojar la misma. desde luego a impedir la ejecución de aquellas
medidas que requiera el Estado para dilucidar la
9) Que en la especie, no sólo aparece como verdad en el ámbito del proceso penal “Vázquez
víctima G. G. P., quien cuestiona la medida. Ferrá”, disidencia parcial del juez Maqueda,
También ostenta ese rol Petrona Catalina considerandos 26 y 27 (Fallos: 326:3758).
Izaguirre de Peralta, que actúa como querellante
en la causa, y es la madre de María Ester Peralta, 13) Que, en consecuencia, en el caso en examen
que fue secuestrada el 29 de abril de 1976 en la aparecen entonces enfrentados principios y
Villa 21 de Barracas, en esta ciudad, por un grupo derechos constitucionales de similar jerarquía,
supuestamente perteneciente a la Policía Federal circunstancia que obliga a los jueces a ponderar
Argentina, cuando se hallaba embarazada de con extrema prudencia los valores e intereses que
cinco meses, y continúa desaparecida a la fecha. coexisten con el fin de arribar a una solución que
La nombrada, adjudica a G. G. P. la posibilidad conjugue de manera armoniosa aspectos propios
de ser su nieto biológico, que habría nacido en de la esfera de la intimidad de las personas,
cautiverio. protegidos por el artículo 19 de la Constitución
Nacional, con otros que la trascienden, y acaban
10) Que derivado de esa compleja situación, por interesar a la sociedad toda.
aparecen intereses en pugna. Por un lado, los de
Prieto, que aduce que la práctica de la medida 14) Que bajo tales condiciones se hace necesario
viola diversos derechos, tales como ser oído por encontrar un punto de equilibrio, esto es,
un tribunal competente e imparcial, preservar, determinar de qué manera puede materializarse
cuestionar o esclarecer su identidad, el de el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de
integridad física, el de intimidad, el de propiedad, persona alguna o bien, en su caso, a costa de una
el de disponer del propio cuerpo y del patrimonio mínima lesión de las garantías de quienes en la
genético; y por el otro, los de quienes serían su especie son víctimas involuntarias de los hechos.
familia biológica, entre ellos su abuela, que
pretenden conocer la verdad de los hechos para 15) Que en ese sentido, no se observa que la
determinar si, efectivamente, quien se opone a la medida en cuestión ocasione la afectación de
realización de la prueba de histocompatibilidad derechos fundamentales, tales como la vida, la
es su nieto, descendiente de su hija desaparecida salud, la integridad corporal o la intimidad, ya
y, paralelamente, avanzar además, en la medida que las muestras han sido tomadas sin invadir el
de lo posible, en la investigación sobre la cuerpo del recurrente, es más, sin siquiera contar
desaparición forzada de la misma. con su participación activa, y su utilización tiene
112
por fin la tutela del interés público que reclama la sido tomadas a partir de una recolección de rastros
determinación de la verdad en el juicio, a través que si bien pertenecen a su cuerpo, al momento
del procedimiento penal, que no es sino el medio de incautarse, se hallaban desprendidos de él.
para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia (Fallos: 318:2518, considerando 11). 20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia
impugnada no se muestra como violatoria
16) Que por otra parte, lo cierto es que todo aquello de los derechos y garantías constitucionales,
derivado de los eventuales vínculos biológicos por cuanto su producción no ocasiona una
que podían llegar a determinarse, queda reducido restricción de los derechos de quien aparecería
exclusivamente al terreno afectivo y privado. De como una de las víctimas del hecho y porque,
modo tal que su encauzamiento y manifestación además, encuentra adecuado fundamento en la
externa es una materia ajena a cualquier necesidad de salvaguardar el deber del Estado de
decisión o injerencia de los tribunales, quedando investigar y sancionar los hechos reputados como
comprendido dentro del límite consagrado por el delitos, máxime cuando, como en la especie, el
artículo 19 de la Constitución Nacional. objeto procesal de autos aparecería en principio
vinculado con un delito de lesa humanidad cual
17) Que sin perjuicio de lo expuesto, es menester es la desaparición forzada de personas.
también evaluar si la medida de que se trata
aparece como una diligencia razonable en 21) Que cabe afirmar que igual solución
función de los objetivos del proceso al punto de, correspondería en el hipotético caso de que,
como se ha hecho, ordenarse su producción de frente a una situación de hecho análoga, debiera
manera coercitiva. procurarse la muestra en cuestión a través de una
extracción de sangre de la supuesta víctima del
18) Que bajo tales parámetros, corresponde hecho. En efecto, aun cuando ello sí derivaría en
señalar que resulta adecuada a los fines indicados alguna restricción de sus derechos, lo cierto es
en la resolución apelada, puesto que favorece que, de acuerdo con lo dicho más arriba, dicha
de un modo decisivo la obtención del resultado restricción sería ínfima, se verificaría dentro de
pretendido, por cuanto aparece como un medio un marco de razonabilidad y proporción con
dotado de absoluta idoneidad para arribar a la relación al objeto procesal que es materia de la
verdad material, habida cuenta del elevadísimo causa, y estaría fundamentada en las legítimas
grado de certeza que brinda. En efecto, dicha facultades estatales de restringir el ejercicio
práctica permitirá arribar a la verdad objetiva de algunos derechos, en un marco razonable,
de los hechos investigados en esta causa, esto es, en aras de procurar la necesaria eficacia en la
determinar si efectivamente G. G. P. es hijo del persecución del crimen. Claro está que dicha
matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su caso, si tiene práctica debería traducirse en una intrusión
vínculo biológico con el núcleo familiar Peralta- mínima en el cuerpo de la víctima, llevarse a
Zalazar. Despejada esa desafortunada incógnita, cabo con intervención de personal médico y en
se terminará con las angustias de quienes debidas condiciones de asepsia e higiene, y su
aparecen como víctimas del hecho investigado, efectiva concreción quedaría subordinada a la
consagrándose así el derecho a la verdad y inexistencia de eventuales razones de salud que,
cumpliéndose además la obligación del Estado debido a su gravedad, pudieran obstaculizar
de proteger a las víctimas e investigar y perseguir momentáneamente su producción.
delitos de extrema gravedad que, como en el caso,
han tenido una honda repercusión social en los Corresponde, en consecuencia y oído el señor
últimos tiempos. Procurador General de la Nación, hacer lugar al
recurso extraordinario y confirmar la sentencia
19) Que, por consiguiente, la diligencia cuya apelada.
realización se cuestiona, no se revela como una
medida que afecte sustancialmente los derechos Por ello, oído el señor Procurador General de la
invocados por el apelante, toda vez que existen Nación, por mayoría de votos el Tribunal resuelve:
indicios suficientes que avalan su producción,
guarda inmediata vinculación con el objeto 1.- Declarar procedente el recurso extraordinario.
procesal materia de la causa, resulta propia del
proceso de investigación penal, aparece como 2.- Dejar firme la sentencia recurrida. Notifíquese
idónea para alcanzar la verdad material de los y devuélvase. —
hechos investigados y porque, además, ni siquiera
RICARDO LUIS LORENZETTI (en
involucra acción alguna del apelante, en tanto las
disidencia parcial). — ELENA I. HIGHTON
muestras a utilizarse en el examen de ADN han
DE NOLASCO. — ENRIQUE SANTIAGO
113
PETRACCHI (en disidencia parcial). — JUAN 388 U.S. 218, 222 (1967); Gilbert v. California
CARLOS MAQUEDA (según su voto). 388 U.S. 263, 266 (1967); Couch v. United States
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI (en disidencia 409 U.S. 322 (1973); United States v. Dionisio 410
parcial). — CARMEN M. ARGIBAY (en U.S. 1, 7 (1973); Fisher v. United States 425 U.S.
disidencia parcial). 391 (1976); Doe v. United States 487 U.S. 201, 210
(1988); Skinner v. Railway Labor Executive Assn
Voto del señor ministro doctor don JUAN 489 U.S. 602, 617 (1989); Pennsylvania v. Muñiz
CARLOS MAQUEDA: 496 U.S. 582, 589 (1990) y Vernonia School
District 47 J. v. Acton 515 U.S. 646; 1995).
Considerando:
En similar sentido el Tribunal Europeo de
Que el infrascripto concuerda con los Derechos Humanos ha señalado en la decisión
considerandos 1º a 3º del voto que encabeza este Saunders v. The United Kingdom, del 17 de
pronunciamiento, que se dan por reproducidos. diciembre de 1996 (23 EHRR 313, págs. 337-340,
1997), que “el derecho a la no autoincriminación...
4°) Que, cabe señalar que las cuestiones en
se refiere primariamente a la voluntad del
debate se vinculan con la obtención y utilización
acusado en mantenerse en silencio”. Por
de material biológico y su ADN comparativo
consiguiente, no se extiende al uso de material
para estudios de histocompatibilidad que se
proveniente de procedimientos criminales que
encontrarían en objetos de uso personal del
pueda ser obtenido del acusado a través del
recurrente —supuesta víctima del delito de
ejercicio de poderes compulsivos pero que tienen
sustracción de menores— secuestrados en virtud
una existencia independiente de la voluntad del
de un allanamiento dispuesto por la jueza a cargo
sujeto, como, entre otros, las pruebas adquiridas
de la instrucción de la causa.
como consecuencia de un mandato judicial que
5 °) Que la cuestión relativa a la obtención de disponga la extracción de sangre y tejido corporal
muestras para estudios de histocompatibilidad en con el propósito de efectuar un examen de ADN.
forma compulsiva a una víctima de un delito de las
7 °) Que, por lo tanto, si se sostiene que la
características que se investiga en estos actuados
extracción de una muestra de sangre es meramente
ya fue debatido con anterioridad al presente, es
un procedimiento de obtención de una prueba
por ello que este Tribunal se remite en su parte
en este tipo de procesos y no puede asimilarse
pertinente al precedente “Vázquez Ferrá” (Fallos:
en medida alguna a una declaración testifical ni
326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda).
importa una comunicación autoincriminatoria
6 °) Que el agravio del recurrente referido a que cuando el recurrente es precisamente la supuesta
la medida dispuesta para verificar su relación víctima del delito de sustracción de menores
biológica se asemeja a una declaración testifical (Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez
en contra de sus supuestos padres, no puede ser Maqueda), cabe extender, aún con mayor
atendido toda vez que, como se dijo en Fallos: propiedad, dicho razonamiento a una muestra
326:3758 (disidencia parcial del juez Maqueda), de material biológico, cuya existencia resulta
este Tribunal ya había considerado que la independiente de la voluntad del apelante, y
prohibición de autoincriminación del artículo de quien no se ha necesitado colaboración ni
18 de la Constitución Nacional se refiere a las presencia para su obtención.
comunicaciones o expresiones que provienen de
8 °) Que este Tribunal no puede dejar de
la propia voluntad del imputado lo cual no incluye
reconocer la especial prudencia que los jueces
los casos en que cabe prescindir de esa voluntad,
deben tener cuando se trata de medidas
entre los cuales se encuentran los supuestos en
dispuestas sobre material genético. Pero en el
que la evidencia es de índole material (Fallos:
caso en estudio se realizó una toma indirecta de
255:18 y sus citas; 318:2518, considerando 9° y
muestras biológicas, que no exige colaboración
320:1717, considerando 8°).
corporal para su obtención, no afecta el recato,
En suma, lo que se prohíbe en estos casos es la dignidad ni la salud de nadie y que han sido
la compulsión física o moral para obtener colectadas por orden judicial fundada y —tal
declaraciones emanadas del acusado mediante como sostiene el señor Procurador General de la
la fuerza y no la exclusión de su cuerpo como Nación— de acuerdo a la normativa procesal que
evidencia material en un juicio (conf. voto del rige el caso (artículos 178, 180 y 198 entre otros
Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S. del Código de Procedimientos en Materia Penal)
218 U.S. 235, 252; 1910, Schmerber v. California y con el único fin de investigar el hecho objeto de
(384 U.S. 757, 761, 1966); United States v. Wade este proceso penal.
114
9 °) Que nuestra Constitución Nacional y individuales; en relación a los primeros, en autos

los tratados internacionales con jerarquía se investiga el delito de sustracción de un menor
constitucional reflejan la orientación liberal de 10 años (artículo 146 del Código Penal),
garantizadora que debe imperar en un estado de cometido en un contexto de graves violaciones
derecho democrático para resolver los conflictos de derechos humanos amparados por el Estado;
entre la autoridad y los individuos y de éstos y en consideración de los segundos, la pretensión
entre sí, y en ese sentido el Estado debe respetar, punitiva de los querellantes se encuentra también
garantizar y fomentar los derechos de las personas fundada en derechos subjetivos familiares de los
siendo éste su fin esencial. que aquéllos son titulares.
Con el propósito de cumplir con ese mandato, 13) Que también resulta adecuada la pericia
esta Corte entiende que el derecho a la intimidad propuesta a los fines indicados en la resolución
—tutelado por el artículo 19 de la Norma apelada ya que favorece de un modo decisivo
Fundamental— también debe ponderarse tanto a a la obtención del resultado pretendido cual
la luz de los diversos derechos consagrados por es demostrar la supuesta relación biológica
el texto constitucional, como en relación a las existente entre las personas designadas por la
facultades estatales de restringir el ejercicio de tal querella y el apelante y de éste con los imputados.
derecho, en un marco razonable, para la necesaria Cabe observar que en este caso, a diferencia
eficacia en la persecución del crimen (Fallos: de lo ocurrido en “Vázquez Ferrá” la medida
326:3758, considerando 26, disidencia parcial del cuestionada, hasta este estadio procesal, es la
juez Maqueda). única alternativa capaz de dar respuesta a la
cuestión debatida en autos.
En definitiva, se sostiene, que es deber de
este Tribunal, como custodio de los derechos 14) Que en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del
y garantías constitucionales, intentar una juez Maqueda) se entendió que la medida resultaba
composición, a fin de lograr un equilibrio justo idónea en relación con el éxito que eventualmente
entre los intereses en juego. puede obtenerse a raíz de la realización de
los análisis respectivos. Cabe señalar que los
10) Que el balance entre los intereses de toda exámenes de ADN son —en el actual estado de
persona a no sufrir invasiones a su privacidad y el los avances científicos— un método adecuado y
interés estatal en la persecución penal debe incluir conducente para la determinación de la filiación
una necesaria ponderación de los instrumentos y así ha sido reconocido mediante la sanción de
escogidos y los fines hacia los que se dirige la la ley 23.511 que creó el Banco Nacional de Datos
específica medida de coerción dispuesta en la Genéticos.
causa. A dichos efectos corresponde tamizar la
medida por los filtros de necesidad, adecuación y 15) Que, la Convención Internacional para la
proporcionalidad. Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas —ley 26.298— adoptada
11) Que, en este sentido, este Tribunal ha señalado en la órbita de las Naciones Unidas, el 20 de
que las normas que confieren atribuciones amplias diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artículo
a los jueces para disponer medidas de prueba 19, inc. 1°, dispone que “Las informaciones
deben entenderse razonablemente dirigidas a personales, inclusive los datos médicos o
la averiguación de los hechos presuntamente genéticos, que se recaben y/o transmitan
delictivos que constituyen el objeto sumarial en el marco de la búsqueda de una persona
y no otros cualesquiera (Fallos: 313:1113, desaparecida no pueden ser utilizadas o reveladas
considerando 15). Asimismo esta Corte ha con fines distintos de dicha búsqueda. Ello es sin
destacado que, con respecto a una medida similar perjuicio de la utilización de esas informaciones
a la dispuesta en el presente caso, guarda relación en procedimientos penales relativos a un delito de
directa con el objeto procesal de la causa si es desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a
conducente para el esclarecimiento de los hechos obtener reparación” (sin subrayar en el original).
y no excede los límites propios del proceso en que
fue dispuesto (Fallos: 318:2518, considerando 7 ° 16) Que, los pactos internacionales deben
con cita de lo prescripto por los artículos 178, 180 interpretarse conforme al sentido corriente que
y 182 del Código de Procedimientos en Materia haya de atribuirse a los términos del tratado
Penal). en el contexto de éstos, teniendo en cuenta su
objeto y fin, por cuanto la buena fe debe regir
12) Que, por lo tanto esta Corte no advierte la actuación del Estado Nacional en el orden
que la medida escogida resulte irrazonable internacional para que el fiel cumplimiento de
tanto respecto de los intereses sociales como
115
las obligaciones emanadas de los tratados y otras Corresponde tener presente que, tanto la
fuentes de derecho internacional no se vean Convención Internacional para la Protección
afectadas a causa de actos u omisiones de sus de Todas las Personas contra las Desapariciones
órganos internos (doctrina de Fallos: 319:1464). Forzadas, como la Convención Interamericana
Ello surge también del preámbulo y del art. 2.2. sobre Desaparición Forzada de Personas —con
de la Carta de las Naciones Unidas, art. 32, incs. jerarquía constitucional, ley 24.820— contemplan
b y c, de la Carta de Organización de los Estados como víctimas no solamente a la persona
Americanos y arts. 26 y 27 de la Convención de desaparecida, sino también, a toda persona física
Viena sobre el Derecho de los Tratados. que haya sufrido un perjuicio directo como
consecuencia de una desaparición forzada.
17) Que, esta Corte tiene dicho que cuando la
Nación ratifica un tratado que firmó con otro Además se ha dispuesto expresamente, que cada
Estado, se obliga internacionalmente a que sus víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre
órganos administrativos y jurisdiccionales lo las circunstancias de la desaparición forzada,
utilicen en los supuestos de hecho que hagan la evolución y resultados de la investigación
posible su aplicación inmediata (Fallos: 311:2497 y la suerte de la persona desaparecida y que
y 326:2805, voto del juez Maqueda, entre otros). cada Estado tomará las medidas adecuadas a
este respecto (artículo 24.2 de la convención
18) Que, asimismo, en Fallos: 326:2805 (voto del internacional antes citada).
juez Maqueda), en el cual se investigaban hechos
similares a los que son objeto de este proceso 21) Que, los organismos internacionales de
penal, este Tribunal entendió que dichos delitos protección de los derechos humanos, han tratado
son una consecuencia directa de la desaparición la temática de la desaparición forzada de personas,
forzada de personas y éstos constituyen crímenes y muy especialmente la Corte Interamericana
de lesa humanidad, y así lo ha sostenido esta de Derechos Humanos desde sus primeras
Corte en el precedente “Simón” (Fallos: 328:2056, sentencias dictadas en casos contenciosos a
voto del juez Maqueda). fines de la década del ochenta, hasta las más
recientes, y ha sostenido que de “...la obligación
19) Que los estados que han suscripto la general de garantizar los derechos humanos
Convención Internacional para la Protección consagrados en la Convención, contenida en el
de Todas las Personas contra las Desapariciones artículo 1.1 de la misma, deriva la obligación de
Forzadas han tenido en miras prevenir y luchar investigar los casos de violaciones del derecho
contra la impunidad en lo que a ellas respecta, sustantivo que debe ser amparado, protegido
teniendo especialmente en cuenta no sólo el o garantizado. Así, en casos de ejecuciones
derecho de toda persona a no ser sometida a una extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras
desaparición forzada sino también el derecho de graves violaciones a los derechos humanos, el
las víctimas a la justicia y la reparación. En ese Tribunal ha considerado que la realización de
sentido afirma el derecho a conocer la verdad una investigación ex oficio, sin dilación, seria,
sobre las circunstancias del crimen y la suerte de imparcial y efectiva, es un elemento fundamental
la persona desaparecida, así como el derecho a la y condicionante para la protección de ciertos
libertad de buscar, recibir y difundir información derechos que se ven afectados o anulados por
a este fin (conf. Preámbulo de la convención esas situaciones, como los derechos a la libertad
citada). personal, integridad personal y vida. Esa
obligación de investigar adquiere una particular y
20) Que en la causa “Mastronicola” (Fallos: 327: determinante intensidad e importancia en casos
525, voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este de crímenes contra la humanidad” (caso “La
Tribunal ha tenido oportunidad de sostener que, Cantuta”, del 29 de noviembre de 2006, Serie C,
en este tipo de hechos como los investigados en N° 162) .
autos, se coloca a la víctima fuera del área de guarda
legítima, y que por lo tanto lesionan también el 22) Que, desde el precedente “Videla” (Fallos:
derecho de familia. Consecuentemente, debe 326: 2805 voto del juez Maqueda) este Tribunal
reconocerse que no sólo afectan al recurrente ha sostenido la importancia que deben tener
sino que, como caras de una misma moneda, las decisiones de los organismos de protección
afectan también a la querella. En este sentido es internacional de los derechos humanos como
conteste tanto la normativa internacional como la guía para la interpretación judicial de las normas
jurisprudencia de los organismos internacionales convencionales.
de protección de los derechos humanos, como se
detalla en los considerandos siguientes. Más recientemente en el caso “Mazzeo” (Fallos:
116
330:3248) —en el voto de la mayoría—, se recordó ello que corresponde que cada Estado asuma
el denominado control de convencionalidad que seriamente su responsabilidad, y como ha dicho
los jueces de los estados partes debían realizar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
tal como había dicho la Corte Interamericana de cumpla con su deber de investigación y búsqueda
Derechos Humanos en el caso “Almonacid vs. seria de las víctimas, elimine todos los obstáculos
Chile” (del 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° y mecanismos de hecho y derecho que impidan
154 parágraf. 124). el cumplimiento de dichas obligaciones, de modo
que utilice todas las medidas a su alcance, ya
23) Que la Corte Interamericana de Derechos sea por medio del proceso penal o mediante la
Humanos, en el caso “Hermanas Serrano de la adopción de otras medidas idóneas. Así, sostuvo
Cruz vs. El Salvador” (sentencia del 1° de marzo también, que El Salvador debe utilizar todos los
de 2005 Serie C, N2 120), en el cual se investigaba medios económicos, técnicos, científicos y de
la responsabilidad del Estado por la captura, otra índole idóneos para determinar el paradero
secuestro y desaparición forzada de niñas de 7 y de las niñas desaparecidas (caso “Hermanas
3 años de edad, sostuvo que se había violado los Serrano de la Cruz”, ya citado, considerandos
artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana 180 y 181). Y en este sentido se destacó la
en función con el artículo 1.1, en perjuicio de importancia de la ayuda de la ciencia a los efectos
las niñas y sus familiares desde que el proceso de lograr la identificación de las personas que han
penal seguido en el derecho interno no había sido desaparecido y de sus familiares, para determinar
efectivo para determinar lo sucedido a aquéllas, la filiación y establecer contactos entre quienes
ubicar su paradero, e investigar y sancionar a buscan a personas que desaparecieron, así como
los responsables, ya que fueron realizados sin la personas que se han separado involuntariamente
debida diligencia (considerando 166 y sgtes.). de sus familias y que las buscan (considerando
Se precisó que los familiares de las niñas tienen 192 del precedente mencionado anteriormente).
derecho de conocer lo que sucedió con aquéllas
y, si se hubiere cometido un delito, de que se 25) Que por lo demás, no pueden prosperar las
sancione a los responsables, ya que se trata de una consideraciones del apelante en torno al alcance
obligación que corresponde al Estado siempre que le otorga a la Declaración Universal sobre
que haya ocurrido una violación de los derechos el Genoma Humano y los Derechos Humanos
humanos y esa obligación debe ser cumplida (aprobada por la UNESCO el 1 °/11/97), desde
seriamente y no como una mera formalidad. En que la temática debatida en autos no es abarcada
palabras de dicha Corte, “Estas medidas no solo por dicha declaración, especialmente si se tiene
benefician a los familiares de las víctimas sino en cuenta su objetivo y fin; y además así fue
también a la sociedad como un todo, de manera precisado en la Declaración Internacional sobre
que al conocer la verdad en cuanto a los hechos Datos Genéticos Humanos (16/10/03) en cuanto
alegados tenga la capacidad de prevenirlos en el dispuso que aquélla no se aplicará en casos en los
futuro” (considerando 169) . que se trate de la investigación, el descubrimiento
y el enjuiciamiento de delitos penales o de
24) Que, de la observación de la realidad mundial pruebas de determinación de parentesco, que
y del análisis de los casos denunciados ante los estarán sujetos a la legislación interna que sea
organismos internacionales de protección de compatible con el derecho internacional relativo
los derechos humanos, se puede percibir que a los derechos humanos (artículo 1° c) .
nuestro país no ha sido el único que ha sufrido
desapariciones forzadas de personas, entre ellos 26) Que, por consiguiente, la diligencia cuya
niños, y que la concientización internacional de realización se cuestiona, no se revela como una
esta problemática es cada vez mayor, prueba de medida que afecte sustancialmente los derechos
ello es la firma por parte de más de 70 países, en la invocados por el apelante, toda vez que existen
órbita de las Naciones Unidas, de la Convención indicios suficientes que avalan su producción,
Internacional para la Protección de Todas las guarda inmediata vinculación con el objeto
Personas contra las Desapariciones Forzadas, ya procesal materia de la causa, resulta propia del
mencionada. proceso de investigación penal, aparece como
idónea para alcanzar la verdad material de los
Pero, también se debe reconocer que la hechos investigados y porque, además, ni siquiera
impunidad que ha reinado en algunos casos, ha involucra acción alguna del apelante, en tanto
incrementado la preocupación de la comunidad las muestras a utilizarse en el examen de ADN
internacional y ha dado lugar a la creación han sido tomadas a partir de una recolección
de tribunales penales internacionales, con indirecta, ya que al momento de incautarse, se
limitación de las soberanías estaduales. Es por hallaban desprendidas de su cuerpo.
117
27) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia modo, intentaba eludir el efecto suspensivo del
impugnada no se muestra como violatoria recurso extraordinario pendiente de resolución.
de derechos y garantías constitucionales, por
cuanto la producción de la medida que dispone Sostuvo, asimismo, que la prueba de ADN
no ocasiona una restricción de los derechos de dispuesta representa una injerencia estatal
quien aparecería como una de las víctimas del arbitraria que vulnera su derecho a la integridad
hecho y porque, además encuentra adecuado física, a ser oído por un tribunal imparcial y que
fundamento en la necesidad de salvaguardar el lesiona su intimidad.
deber del Estado de investigar y sancionar los
hechos reputados como delitos, máxime cuando, 4°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de
como en la especie, el objeto procesal de autos Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
aparecería en principio vinculado con un delito declaró mal denegado el recurso de apelación
de lesa humanidad cual es la desaparición forzada interpuesto, pero confirmó lo resuelto en primera
de personas. instancia. Según el a quo, el recurso extraordinario
pendiente, interpuesto en contra de la extracción
Corresponde, en consecuencia y oído el señor compulsiva de sangre, no obstaba a la realización
Procurador General de la Nación, hacer lugar al de una medida diferente como la dispuesta.
recurso extraordinario y confirmar la sentencia Estimó, además, que no correspondía extender
apelada. — JUAN CARLOS MAQUEDA. los efectos del precedente “Vázquez Ferrá” a
supuestos como el de autos, dado que la medida
Disidencia parcial del señor ministro doctor ordenada no resulta susceptible de producir al
don ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI afectado el dilema ético que dio base a dicho
fallo, pues ni siquiera es necesaria la presencia del
Considerando: afectado durante la ejecución del secuestro. Por lo
demás, la nueva medida no requiere ejercicio de
1 °) Que en la presente causa se investiga la violencia alguna sobre el cuerpo y, de este modo,
presunta apropiación de un hijo de desaparecidos vuelve a adquirir preeminencia el derecho de los
por parte del matrimonio Gualtieri Rugnone- parientes de desaparecidos al momento de valorar
Prieto. Ello condujo a que la jueza de instrucción la proporcionalidad de la injerencia. En cuanto al
ordenara una prueba de histocompatibilidad, consentimiento para la realización de exámenes
a fin de establecer la identidad biológica de G. de ADN en los términos de la ley 23.511, no
G. P.. Dicha medida no se hizo efectiva, debido podría asignársele el alcance que se pretende,
a la oposición de dicho matrimonio primero, y pues dicho requisito no puede funcionar frente al
más tarde, del propio afectado, una vez que éste interés legítimo de terceros en el esclarecimiento
alcanzó la mayoría de edad. del delito investigado en estos actuados.
2 °) Que encontrándose la impugnación de 5°) Que en contra de dicha resolución G. G. P.
dicha medida a conocimiento de esta Corte, a interpuso recurso extraordinario, concedido a
raíz de un informe del Banco Nacional de Datos fs. 275. Según el recurrente, la decisión apelada
Genéticos que daba cuenta de la posibilidad de incurre en arbitrariedad y desbarata sus derechos
determinar el ADN por medios alternativos a constitucionales, por encontrarse pendiente de
la extracción de sangre —tales como el examen decisión un recurso extraordinario en contra
de cabellos, restos de piel o saliva—, la jueza de de una medida equivalente, y conculca de ese
instrucción ordenó el allanamiento del domicilio modo su derecho a que la Corte se pronuncie con
de G. G. P., en donde se procedió al secuestro de anterioridad a que la injerencia sobre su persona
diversos efectos personales (entre ellos, cepillos sea hecha efectiva. Por otro lado, la realización del
de cabellos y de dientes), con el objeto de obtener examen dispuesto viola su derecho constitucional
muestras para la realización del análisis genético a la intimidad y a la identidad, el cual prohíbe a
que permitieran hacer los peritajes tendientes a terceros disponer de su material genético sin su
establecer la posible compatibilidad con los datos consentimiento. Ello, de acuerdo con la doctrina
registrados en el Banco Nacional de Datos y para fijada por esta Corte en el caso “Vázquez Ferrá”,
determinar, asimismo, el vínculo de paternidad cuyos alcances no pueden ser limitados a la
entre G. G. P. y los imputados. protección de la integridad física sino de la persona
en su concepción integral. Según el apelante, el
3°) Que G. G. P. impugnó la utilización de su
examen ordenado violenta el derecho a disponer
material genético, por considerar que la nueva
del propio cuerpo y del patrimonio genético —
medida ordenada, bajo un ropaje diferente,
consagrado en la Declaración Universal sobre
reproducía una medida cuya legitimidad había
el Genoma Humano—, a no ser utilizado como
sido cuestionada ante la Corte Suprema, y de este
118
prueba de cargo y a no ser obligado a hacer lo de la vida privada y familiar. Por lo tanto, cuando
que la ley no manda. En este sentido, destaca el legislador decidió renunciar al testimonio de
que el aspecto central de su agravio reside en personas muy próximas al imputado, lo hizo en
la utilización de su material genético —con el entendimiento de que ciertos lazos afectivos
prescindencia del método que se utilice para muy estrechos debían ser respetados por estar
hacerse de las muestras comparativas— con la fuertemente ligados al derecho a la intimidad.
finalidad de establecer, en contra de su voluntad,
su identidad biológica. Asimismo, en oposición 9°) Que, en esa inteligencia, el menoscabo a dicho
a lo afirmado por la cámara, rechaza el carácter ámbito de reserva no podía ser omitida en el juicio
de terceros interesados de los querellantes. En de ponderación acerca de la proporcionalidad
su opinión, dicho carácter sólo puede invocarse de la injerencia. En este sentido, mientras que
ante el juez civil, siguiendo las reglas específicas el imputado debe tolerar una perturbación en
de los reclamos de filiación. En el caso, lo que se principio mínima en la integridad corporal —
pretende es convertir a una acción penal en una admitida como tal en Fallos: 318:2518— como
impugnación de estado llevada adelante de oficio. lo es una extracción de sangre, en comparación
Esto implica eludir las reglas de competencia con los intereses superiores de resguardo de la
y conculca el principio del juez natural. Por libertad de los demás, la defensa de la sociedad y
otro lado, aun cuando se afirme que existen dos la persecución del crimen, no es posible realizar
intereses en conflicto, debería darse prioridad idéntica valoración si el afectado es un testigo
al de aquél cuyas garantías individuales van a que, además de la invasión en su cuerpo, sufre la
verse afectadas directamente por la medida. afectación de sus vínculos familiares.
Finalmente, expresa su deseo de que se ponga
término a la amenaza permanente sobre su 10) Que, por lo tanto, dos fueron las circunstancias
persona que implica la actividad investigativa del determinantes de la decisión de considerar
juez instructor. desproporcionada la realización de la extracción
de sangre: la necesidad de ejercer violencia sobre
6°) Que los agravios constitucionales introducidos el cuerpo del afectado y, acumulativamente, la
se encuentran inescindiblemente unidos a los vulneración de los lazos afectivos que produciría
relativos a la arbitrariedad de sentencia por falta esa injerencia en particular.
de fundamentación, por lo cual ellos habrán de
ser tratados en forma conjunta (Fallos: 313:664; 11) Que, en esa línea de razonamiento, no es
317:997; 321:2223; 326:3758, entre otros). posible afirmar, como se pretende, que la vía
por medio de la cual se obtiene la muestra
7°) Que en el precedente “Vázquez Ferrá” (Fallos: genética sea irrelevante. En efecto, a partir de las
326:3758) esta Corte reconoció el derecho de consideraciones del precedente de mención no se
quienes pueden negar su testimonio, en los deriva ni un derecho de propiedad sobre el ADN
términos de los artículos 278 y ss. del Código como el que se reclama ni una facultad absoluta
Procesal Penal de la Nación, a no ser compelidos para impedir todo intento estatal de obtener
a someterse a una extracción de sangre a fin de pruebas que incriminen a los parientes.
obtener, mediante la invasión coactiva en el
propio cuerpo, muestras destinadas a constituir 12) Que tampoco se puede sostener, como lo
prueba de cargo en contra de aquellos a quienes hace el recurrente, que “el sometimiento forzado
la ley los autoriza a no incriminar con sus dichos. a estudios de patrimonio genético de la persona
(...) sin el previo consentimiento en proceso de
8°) Que para así resolver la Corte entendió que índole penal es inconcebible”. Ello expresa, en
las razones por las que la Constitución y la ley todo caso, una cierta concepción de lege ferenda
procesal penal deciden renunciar a determinadas acerca de los límites a los que se debería someter
fuentes de conocimiento posiblemente idóneas una investigación penal. No obstante, dicha
para lograr el esclarecimiento de los delitos no interpretación carece de apoyo en la ley o en la
son idénticas respecto de imputados y testigos, Constitución. Así, la admisibilidad como medio
y que ello tiene consecuencias al momento de de prueba de los estudios genéticos ha sido
decidir acerca de la admisibilidad de someter a la reconocida por esta Corte en varios precedentes.
persona coactivamente como “objeto de prueba”. Incluso, la obtención de muestras de sangre ha
Así, mientras que en el caso del imputado sido convalidada en contra de la voluntad del
lo que se tiende a asegurar es la “libertad de afectado, o bien, en el entendimiento de que
declaración”, en el caso de las restricciones el intento de esclarecer la identidad operaba
legales a los testimonios de los parientes el bien en interés del representado (Fallos: 313:1113
jurídico protegido se vincula con la protección —disidencia de los jueces Fayt y Petracchi—;
119
318:2518; 318:2481 —disidencia de los jueces enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de

Fayt y Petracchi—; 319:3370). Sólo la particular determinación de parentesco, que estarán sujetos
situación de coerción física y espiritual planteada a la legislación interna que sea compatible con
en el caso “Vázquez Ferrá” llevó a la mayoría el derecho internacional relativo a los derechos
del Tribunal a considerar excesiva la extracción humanos” (artículo 1 °, inc. c).
compulsiva de sangre.
16) Que, por lo tanto, la objeción a que el caso
13) Que el menoscabo que puede provocar la sea tratado conforme las disposiciones legales
invasión compulsiva en el cuerpo para la obtención de derecho interno en materia de investigación
de muestras de ADN no puede ser asimilada, sin criminal no puede ser sustentada en los
más ni más, a la mera recolección de rastros a instrumentos internacionales mencionados.
partir de desprendimientos corporales obtenidos Las reglas que rigen el procedimiento penal,
sin coerción sobre el cuerpo del afectado, por lo demás, ya han ponderado y resuelto los
medida que, tal como ha sido dispuesta en estos posibles conflictos y afectaciones a las libertades
actuados, no podría ser considerada humillante o fundamentales que pueden producirse en el
degradante, y que en tales condiciones, no puede transcurso de una investigación criminal en
ser objetada constitucionalmente. forma compatible con la Constitución y los
tratados internacionales de jerarquía equivalente
14) Que el derecho a preservar la propia identidad (artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional) .
y a que ella no sea cuestionada en contra de la
propia decisión carece del alcance absoluto que 17) Que aun cuando el derecho penal y procesal
pretende asignarle el apelante. En particular, y en penal haya sacralizado ciertas relaciones familiares
lo que aquí interesa, dicho derecho no podría ser y personales muy próximas, y se haya abstenido
invocado para neutralizar el interés de la sociedad de intervenir en ellas, incluso a costa de dificultar
en el esclarecimiento y persecución de los delitos. o de frustrar la posibilidad de perseguir el delito,
Por esa misma razón tampoco resulta admisible dicha abstención no podría ser reclamada más
el agravio relativo a que en la causa los jueces allá de lo que la ley y la Constitución establecen.
penales intentan eludir los límites establecidos
por el derecho civil en materia de dilucidación 18) Que, por las consideraciones expuestas, las
de la filiación. Pues de lo que aquí se trata es de razones invocadas en el recurso extraordinario
una investigación criminal, cuyo objeto central resultan insuficientes para descalificar los
es el esclarecimiento del delito de sustracción fundamentos que sostienen la sentencia
y apropiación de menores, en cuyo marco, la impugnada.
realización de medidas de prueba destinadas
a intentar determinar o excluir los vínculos Corresponde, en consecuencia y concordemente
biológicos constituye el procedimiento de rigor. con lo dictaminado por el señor Procurador
General de la Nación, declarar improcedente
15) Que también carece de fundamento la el recurso extraordinario. — ENRIQUE
invocación de la Declaración Universal sobre SANTIAGO PETRACCHI.
el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
aprobada por la UNESCO (1 °-11-1997), como Disidencia parcial de la señora ministra doctora
argumento en contra de la utilización de datos doña CARMEN M. ARGIBAY
genéticos para el esclarecimiento de delitos. En
Considerando:
efecto, a partir del instrumento mencionado no
es posible llegar a esa conclusión. Antes bien, su La infrascripta concuerda con los considerandos
ámbito de aplicación se dirige fundamentalmente 1º y 2º del voto que encabeza este pronunciamiento,
a evitar manipulaciones genéticas o que se dan por reproducidos.
discriminaciones a partir de datos de esta clase,
y a delimitar un mínimo ético en el marco de 3º) El conflicto que motiva la presentación
investigaciones médicas o científicas en general. A del recurrente admite —en una primera
ello se agrega —como lo señala el señor Procurador aproximación— la distinción de dos aspectos que
General— que la Declaración Internacional lo integran: uno, referido a la obtención de sus
sobre los Datos Genéticos Humanos, fechada el elementos personales, y el otro, vinculado con la
16 de octubre de 2003, y emitida por el mismo utilización de esos elementos como objeto de la
organismo internacional como complemento de pericia de histocompatibilidad.
la anterior declaración, expresamente excluye
la aplicación de sus disposiciones “cuando se Dentro del primer aspecto estarían eventualmente
trate de la investigación, el descubrimiento y el incluidas las cuestiones relativas al allanamiento
120
del domicilio de Prieto y al secuestro de los explicado, el recurrente está lejos de cumplir.
elementos personales, que podrían llegar a tener
vinculación con la garantía de la inviolabilidad Lo segundo que debe señalarse con relación a
de domicilio. Sin embargo, esto no es más que este planteo está referido al supuesto derecho a
una hipótesis, pues —tal como lo señalara el que esta Corte se expida respecto de la extracción
señor Procurador General— ninguna oposición sanguínea, que se vería frustrado —según el
ha presentado Prieto al allanamiento y secuestro recurrente— si se declara válida la medida
oportunamente ordenados por la jueza de aquí ordenada, pues su realización convertiría
instrucción. en abstracta la discusión en la otra causa. Este
cuestionamiento (según ha podido apreciarse
En cuanto al segundo aspecto, el recurrente sí en la reseña de antecedentes) fue debidamente
ha planteado una serie de cuestionamientos, ya contestado por la Cámara, que invocó a tal
detallados anteriormente, respecto de los cuales efecto inveterada y constante jurisprudencia de
debe anticiparse que el recurso extraordinario esta Corte, contra la que el recurrente no opuso
presenta diversos defectos que obstan a su refutación alguna en su remedio federal, omisión
admisión. Tales falencias —en su mayoría que deriva inevitablemente en la improcedencia
advertidas por el Procurador— se manifiestan del agravio.
tanto en argumentaciones deficientes, como en
la omisión de responder a los fundamentos de la Similares defectos concurren en el reclamo que
sentencia del tribunal apelado o, directamente, en se hace para que el estándar que esta Corte ha
la ausencia de cuestión federal. A continuación se fijado en el precedente “Vázquez Ferrá” (Fallos:
efectúa un análisis detallado de estos problemas. 326:3758) sea aplicado sin más a este caso,
petición que ha sido justificada afirmando que
El primer agravio del recurrente, que él ha no debe entenderse que aquel fallo limita la
ubicado dentro del derecho a ser oído por un juez prohibición de la violencia al aspecto físico, sino
imparcial, tiene como sustento básico la supuesta que también comprende el moral o espiritual.
identidad entre la extracción compulsiva de
sangre (que fuera objeto de recurso ante este Es regla básica de argumentación jurídica que,
tribunal antes de que se dispusiera el secuestro cuando se reclama la aplicación de un precedente
de los elementos personales) y la medida aquí a un caso que no es sustancialmente idéntico
resuelta. A partir de esa premisa, la realización (y éste ciertamente no lo es), deben señalarse,
del estudio aquí ordenado tornaría abstracto el en su total y real dimensión, las divergencias
pronunciamiento de esta Corte sobre la validez entre ambos y, luego de ello, debe explicarse
de la extracción sanguínea compulsiva, lo que fundadamente por qué, pese a esas disimilitudes,
afectaría —según se postula— un supuesto el precedente debe ser aplicado al caso.
derecho a que la Corte resuelva la cuestión.
En “Vázquez Ferrá” se fijó un estándar según el
Una primera observación que puede hacerse a cual es constitucionalmente inválido obligar a
este planteo es que su eficacia reside más en la una persona mayor de edad y presunta víctima de
voluntad de quien lo formula que en un mínimo los mismos delitos que aquí se juzgan a someterse
fundamento en el que sustentarse. Esto es así, ya a la extracción de sangre, pues ello implica una
que la parte se ha limitado a afirmar la supuesta invasión a la esfera de intimidad del individuo
identidad entre sendas medidas de prueba, (artículo 19 de la Constitución Nacional), dentro
mientras que ha minimizado (sino suprimido) las de la cual se encuentran los sentimientos hacia
sensibles diferencias entre ambas (cfr. la referencia las personas con las que se tienen intensos lazos
que hace el recurrente a “la única diferencia” afectivos y a las que no se desea perjudicar. En
entre uno y otro supuesto; fs. 46, ya citada). relación con ello, se afirmó una similitud entre
Así, ante dos actos que —si bien con finalidad este supuesto y las reglas procesales que impiden
similar— resultan a simple vista sustancialmente denuncias o declaraciones contra los padres o
diferentes (llevar a una persona por la fuerza y, de personas a las que se deba especial gratitud.
esa manera, extraerle sangre pese a su resistencia,
por un lado, y secuestrar elementos de la persona Se destacó también en ese fallo que la prueba
para analizarlos, por otro), el reclamo para que de extracción sanguínea no resultaba esencial
sean tratados de idéntica manera debe estar a los fines del proceso penal (esto es, a la
acompañado de una sólida argumentación determinación de la responsabilidad criminal),
que logre explicar con éxito por qué, pese a las pues los supuestos padres de Vázquez Ferrá
diferencias, ambos casos deben analizarse con habían confesado (v. considerando 11 del voto de
idéntico criterio, recaudo que, como ha quedado los jueces Belluscio y López, considerando 31 del
voto de los jueces Petracchi y Moliné O’Connor,
121
al que adhirió el juez Fayt). En ese contexto, y Esta circunstancia demuestra por sí sola que el
aun reconociendo el derecho de los querellantes a apelante no puede sustentar sus agravios en las
conocer el destino de sus hijos desaparecidos y la normas internacionales que invoca, pues dicen
identidad de sus nietos apropiados, se afirmó que justamente lo contrario a lo que él pretende.
debía primar el derecho de la recurrente, pues la
medida implicaba una intensa injerencia sobre Las medidas de prueba dispuestas por la
sus derechos y persona, y constituía una práctica jueza federal (allanamiento, secuestro, estudio
humillante y degradante. pericial genético) están previstas por normas
constitucionales y procesales vigentes y no
Como puede advertirse, las diferencias entre controvertidas y, por ello, resultan, en principio,
“Vázquez Ferrá” y este caso no pueden zanjarse válidas. Quien pretenda revertir esa presunción
afirmando que en aquel precedente se hizo deberá aportar argumentos sólidos y razonables
referencia a la violencia en sentido amplio, que lleven a la conclusión de que en el caso la
incluyendo la de carácter psicológico y moral, sin regla no se ha cumplido y que la medida dispuesta
aportar un mínimo fundamento para tal aserto, resulta inconstitucional. Como ha quedado
en el que, por lo menos, se indique de qué parte, demostrado, lejos ha estado el recurrente de
voto o considerando del precedente se deriva tal cumplir con tal cometido, y ello sella la suerte de
interpretación, y se explique suficientemente cuál su recurso.
sería concretamente la violencia moral a la que
se vería expuesto el recurrente y por qué dicha 4º) Las consideraciones expuestas en el apartado
violencia sería de similar intensidad a la que sufre anterior demuestran que, más allá de las normas
quien es sometido por la fuerza a sacarse sangre. constitucionales invocadas y las afirmaciones que
se hacen en la presentación, el recurso no plantea
El impugnante invocó —finalmente— diversas caso federal alguno que deba ser analizado por
normas de la Declaración Universal sobre el esta Corte.
Genoma Humano y los Derechos Humanos
dictada por la UNESCO el 11 de noviembre Corresponde, en consecuencia y concordemente
de 1997. Así, citó los artículos 5 (que exige el con lo dictaminado por el señor Procurador
consentimiento del individuo para cualquier General de la Nación, declarar improcedente
investigación, tratamiento o diagnóstico a el recurso extraordinario. — CARMEN M.
realizarse en relación con su genoma), 9 (que ARGIBAY.
admite ciertos límites a dicho consentimiento
cuando deban protegerse los derechos humanos Disidencia parcial del señor presidente doctor
y las libertades fundamentales) y 10 (que afirma don RICARDO LUIS LORENZETTI y del
que ninguna investigación relativa al genoma señor ministro doctor don EUGENIO RAÚL
humano podrá prevalecer sobre el respeto de los ZAFFARONI
derechos humanos).
Considerando:
Más allá de estas invocaciones —y de la particular
Que los infrascriptos concuerdan con los
interpretación que el recurrente efectúa de
considerandos 1º a 3º del voto que encabeza este
dichas normas— el motivo señalado por el
pronunciamiento, que se dan por reproducidos.
señor Procurador General, esto es, la existencia
de una resolución posterior de la UNESCO (del 4°) Que el presente caso presenta una tensión
16 de octubre de 2003) sobre el mismo tema, es extrema de valores y principios, que puede
suficiente para rechazar este agravio. Ese segundo sintetizarse provisoriamente de la siguiente
documento estuvo destinado a regular todo lo manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa
atinente a la recolección, tratamiento, utilización humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha
y conservación de datos genéticos y a fijar reglas dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene
relativas al consentimiento de la persona a quien el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo
se realiza el estudio. Sin embargo, como lo ha no es ajeno a su comisión y a la demora de tres
señalado el Fiscal ante esta Corte, el artículo 1.c de décadas en penarlo y en quebrar su continuidad;
esa declaración establece que sus disposiciones no (c) el paso del tiempo ha producido efectos en
se aplicarán a la “investigación, descubrimiento todas las víctimas y la persecución a ultranza
y enjuiciamiento de delitos penales o de del crimen puede acarrear lesiones al derecho
pruebas de determinación de parentesco, que de la presunta víctima secuestrada de carácter
estarán sujetos a la legislación interna que sea irreparable, y (d) la no investigación del crimen
compatible con el derecho internacional relativo puede lesionar el derecho legítimo a la verdad
a los derechos humanos” (subrayado agregado). de las otras víctimas, que son los familiares del
122
secuestrado y deudos de sus padres. o nacidos en cautiverio o arrebatados de sus

hogares, habiendo sido casi siempre asesinados
5°) Que la presente causa llegó hace años a estos sus padres en el curso de la práctica de otros
estrados y en aquella oportunidad se resolvió crímenes de estado, manteniendo esta situación
que el presunto secuestrado debía ser sometido indefinidamente en el tiempo. Es claro que el
compulsivamente a la extracción de una muestra crimen en autos no configura un hecho aislado,
de sangre para establecer su identidad. Fue en sino que respondió a una decisión general en el
tiempos en que éste era menor de edad y, pese a los marco de una empresa criminal llevada a cabo
años transcurridos, la medida no se hizo efectiva por un aparato de poder del Estado violador de
hasta el presente. Ahora el presunto secuestrado elementales derechos humanos.
es sobradamente mayor de edad y, por ende, se
halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles y La creatividad tan perversa de esta decisión hace
políticos, lo que hace variar la situación decidida difícil la comprensión misma de su motivación
por este mismo Tribunal con anterioridad, ante y, por ende, de la propia dinámica criminal de
la circunstancia de que continúa manifestando su los hechos. Por un lado puede pensarse en una
voluntad contraria a esa medida como también a tentativa de eliminar la memoria de esas víctimas,
la practicada en autos, con posterioridad, y que es sumiéndolas en la ignorancia no sólo de su origen
objeto del presente recurso. sino también hasta de su propia orfandad. Por
otro, se erige en una nueva cosificación humana
6°) Que en virtud de lo señalado en el párrafo que guarda cierto parentesco con la esclavitud, por
anterior, el presente caso presenta elementos considerar a los infantes como parte de botines
específicos que lo diferencian de otros, cuya de correrías criminales. En cualquier caso, la
analogía sólo es aparente. Es relevante considerar adjetivación es siempre insuficiente, presa en los
tanto la edad del recurrente, como la circunstancia límites de un lenguaje pobre ante la aberración.
de que las motivaciones, explícitas o implícitas,
que podrían sufrir las víctimas varían en forma 8°) Que el único antecedente histórico y
muy considerable. doctrinario, revelador de un lejano vínculo con
este hecho se remonta a los alegatos de Paul
Dados los elementos fácticos específicos y el Johann Anselm Ritter Von Feuerbach a favor
campo de tensión valorativo, antes señalados, este del apellidado Kaspar Hauser Feuerbach, autor
Tribunal debe hacer un juicio de ponderación del Código Penal de Baviera de 1813, fue la
que mida con extremo cuidado el peso de cada pluma liberal penal más lúcida y penetrante de
principio en el caso concreto. su tiempo, cuyo texto inspiró el primer Código
Penal Argentino y cuya estructura aún es
7°) Que dos son las circunstancias que hacen reconocible bajo los escombros del respetable
extraordinario el conflicto en esta causa: la código de Rodolfo Moreno. En los últimos
naturaleza del crimen que se investiga por un lado años de su vida asumió la defensa y tutela de
y, por el otro, la prolongación de su consumación un joven al que se había privado de contacto
hasta el presente. humano, encerrado desde infante en una torre,
y que apareció deambulando por la calles
En cuanto al primer elemento, queda claro que
(cfr. Gustav Radbruch, Paul Johann Anselm
el caso corresponde a un presunto delito de lesa
Feuerbach. Ein Juristenleben, Góttingen, 1956).
humanidad en forma de crimen de estado. Pero
El más importante alegato que escribió en su
no se trata de uno más de los muchos cometidos
favor se subtitula Beispiel eines Verbrechens am
en el curso de los siglos, en que por cierto son
Seelenleben des Menschen (la traducción literal
generosos en su aberración los ejemplos de las
es ejemplo de un delito contra la vida anímica del
dos centurias anteriores (es ilustrativa la tabla
ser humano, su versión castellana está publicada
que presenta Wayne Morrison, Criminology,
por la Asociación Española de Neuropsiquiatría
Civilización and the New World Order,
en Madrid, 1997; la versión italiana en Adelphi
Routledge-Cavendish, Oxon, 2006, páginas 93-
Edizioni, Milán, 1996). Se trata de una de las
94), sino que se trata de un crimen cuya perversa
primeras veces —sino la primera— en que en
originalidad le quita cualquier analogía con todos
doctrina se esboza o anuncia la expresión crimen
los conocidos.
contra la humanidad (Mensch suele traducirse
Salvo las recientes investigaciones en curso sobre por hombre, pero en realidad significa humano).
el destino de niños por el régimen franquista, La analogía proviene de la privación de un rasgo
no hay en el mundo precedentes de casos de propio de la esencia humana, que en ese caso era
secuestro y consiguiente privación de identidad el desarrollo del psiquismo normal mediante la
en forma masiva de niños de cortísima edad interacción y en particular el lenguaje, y en el que
123
nos ocupa también puede hablarse de crimen por el contrario, ha puesto de manifiesto una
contra la humanidad en la modalidad de privación notoria lentitud, impotencia y hasta negligencia.
de uno de sus elementos, como es la identidad,
también con incidencia incuestionable sobre el 10) Que las señaladas particularidades del delito
normal desarrollo de la persona. Por ende se trata que da origen a la investigación y que sirven
de una subcategoría especial de crimen contra la de marco al conflicto que se plantea entre la
humanidad, caracterizado por inferir una herida exigencia para el establecimiento de la identidad
en la personalidad, al interferir y suprimir un y la negativa del presunto secuestrado, obligan a
rasgo propio de la humanidad, impidiendo una establecer con claridad cuáles son los derechos e
respuesta primaria a la pregunta ¿Quién soy? intereses jurídicamente válidos como términos
del conflicto.
9°) Que el segundo dato de infeliz originalidad
del hecho que da origen a la investigación de la En una primera mirada colisionarían el interés
presente causa y al conflicto consiguiente, es la punitivo del Estado, el derecho de la víctima
continuidad del delito. El delito de que se trata secuestrada a su privacidad y autonomía de
—como cualquier delito— tiene un momento voluntad y el de los familiares biológicos a
consumativo, pero pertenece a la categoría de conocer la verdad. De un análisis más profundo
los delitos en que la consumación no se agota resultaría que lo que se halla en juego conflictivo
de modo instantáneo sino que se mantiene en en la causa y en el punto que incumbe decidir,
el tiempo hasta que cesa el resultado. No es un es la autonomía de voluntad de la víctima
delito de resultado permanente, pues éste puede presuntamente secuestrada y el derecho a la
cesar, sino que el delito mismo es permanente y verdad de los supuestos familiares biológicos.
sólo cesa simultáneamente con el estado que ha El siguiente análisis tiene por objeto precisar las
creado y que el autor o autores están siempre en razones por las cuales cabe descartar los otros
condiciones de hacer cesar. Por ende, el delito intereses con pretensión conflictiva en el caso.
de que es víctima el secuestrado —sin perjuicio
de mayores precisiones técnicas acerca de la 11) Que la pretensión punitiva del Estado —el
tipicidad, que no son materia de discusión en llamado jus puniendi— no puede habilitar una
este momento— se sigue cometiendo hasta la coacción que lesione a ninguna víctima en forma
actualidad y, de hecho, esa fue una de las razones grave y contra su voluntad invocando un nebuloso
(aunque no la única) por la que nunca pudo y abstracto interés social, o sea, adjudicándose la
plantearse en términos jurídicamente válidos la voluntad de todos los habitantes e incurriendo
cuestión de la prescripción. con ello en la identificación de Estado y sociedad,
porque además de caer en una tesis autoritaria, en
La medida (extracción compulsiva de sangre; cualquier caso le está vedado incurrir en una doble
allanamiento para la obtención de material victimización. Pero mucho menos puede alegar
genético, etc.) contra la víctima secuestrada sería esta pretensión cuando el crimen en que funda su
el único medio para hacer cesar la comisión titularidad para castigar ha sido perpetrado por su
del delito que se sigue perpetrando contra él propio aparato de poder y cuando durante treinta
mismo y a lo que éste se niega, haciendo valer años ha permitido o no ha podido impedir que el
el derecho a no ser nuevamente victimizado, delito se siguiese cometiendo. Si bien le incumbe
aunque el reconocimiento de este derecho en el deber de hacer cesar un delito permanente o
plenitud implicaría la condena a seguir sufriendo continuo y es justo que lo haga —más bien tarde
una victimización. Semejante paradoja es de tal que nunca— no es admisible que lo lleve a cabo
magnitud que escapa a toda posible imaginación desentendiéndose de las consecuencias dolorosas
de laboratorio de casos, al punto de no existir que eso pueda acarrear a las víctimas de la propia
doctrina ni jurisprudencia aplicable. Por otra acción y omisión de sus agentes.
parte, esa continuidad delictiva no ha sido
breve, sino que abarca treinta años de vida Es incuestionable que esta jurisdicción es
de la persona, en los que ésta ha pasado por la expresión de la soberanía del mismo Estado
infancia, la adolescencia y se halla en plena que incurrió en las violaciones de derechos
juventud y madurez, o sea, que ha transcurrido humanos configuradas, por un lado, por haber
un curso vital en que ha definido múltiples y determinado, permitido o de alguna manera no
decisivos rasgos de su existencia y ha establecido impedido que sus agentes cometiesen un crimen
o mantenido vínculos de toda índole con muy contra la humanidad masivo y abominable y, por
diversa relevancia afectiva y jurídica. A lo largo otro, por haber sido durante décadas remiso o
de estas tres décadas el Estado no ha sido eficaz impotente en su persecución, cesación y castigo.
en su esfuerzo por hacer cesar el delito, sino que, La fuerza jurídica, ética y republicana de su
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pretendido jus puniendi con la consiguiente internacional— debe hacerse efectivo en tiempo
pretensión de imponer una cuota adicional de oportuno y su ineficacia impide la pretensión
dolor a cualquiera de las víctimas se debilita de hacerlo efectivo en cualquier momento,
enormemente, hasta el punto de imponer a desentendiéndose de los resultados reales que ha
la jurisdicción el apartamiento radical del provocado su propio defecto.
argumento que pretende resolver el conflicto que
se presenta en esta causa y en muchas otras con Es intolerable que, omitiendo la dimensión
fundamento en el interés persecutorio del Estado. temporal, la ineficacia selectiva del poder punitivo
pretenda, nacional o internacionalmente,
12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas purgarse a costa de una nueva victimización que
teorías o legitimaciones de la pena en la doctrina ignore la lesión a elementales derechos humanos
jurídico penal, lo cierto es que en los últimos años de cualquiera de las víctimas.
predomina la referencia a la prevención general
positiva, o sea, que la doctrina suele fundarla en 14) Que si bien no sería jurídicamente relevante
el reforzamiento de la confianza pública en el plantear un conflicto de derechos, invocando el
sistema. Si sólo ad argumentandum se toma en de la presunta víctima secuestrada a preservar
cuenta esta tesis, la imposición de una pena — su integridad física, porque sería insignificante,
en el supuesto en que se obtuviese ese resultado, tanto la extracción como la cantidad de torrente
lo que siempre es problemático— a costa de la sanguíneo a extraer, lo cierto es que no cabe
previa producción de un dolor grave a cualquiera duda alguna acerca de que sería prudente que el
de las víctimas, por parte de un Estado que Estado evitase el penoso espectáculo del ejercicio
de alguna manera es responsable por acción u de coerción física sobre una persona adulta para
omisión, no sólo del hecho, sino también del paso hacerle sufrir una lesión subcutánea que, en
del tiempo que ha producido efectos que ahora verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de
ignoraría, lejos de reforzar la confianza en el legislación comparada, no se halla previsto en la
sistema, no haría más que demostrar su iniquidad ley.
más aberrante con el consiguiente deterioro de su
imagen pública y ética. De cualquier manera, esto puede obviarse, pues
técnicamente existen en la actualidad medios que
13) Que ni siquiera es posible legitimar el permiten recoger muestras sin invadir físicamente
pretendido jus puniendi del Estado en base a la a la persona, de los que el Tribunal puede y
obligación jurídica internacional de castigar a debe echar mano antes de llegar al extremo de
los responsables de crímenes de lesa humanidad. la coerción física, tal como ha acontecido en el
Desde la perspectiva del derecho internacional de presente caso, en donde se secuestraron objetos
los derechos humanos, es verdad que el Estado está personales de los que se obtuvieron muestras de
obligado por el derecho internacional plasmado material biológico sobre las que se practicó un
en las convenciones y en el jus cogens a perseguir análisis de ADN para la realización de un estudio
y sancionar a los responsables de crímenes de de histocompatibilidad.
estado contra la humanidad y en forma especial
en el caso de desaparición forzada de personas. 15) Que la garantía protegida en el caso de
Pero también es verdad incuestionable que el quien, siendo adulto, se niega a conocer su
derecho internacional de los derechos humanos identidad real, es la autonomía en la esfera de la
obliga a la protección de las víctimas y que la individualidad personal protegida por el artículo
víctima indiscutible de este crimen —aunque no 19 de la Constitución Nacional.
la única— es la propia persona desaparecida.
No se trata sólo del respeto de las acciones
No existe convención ni costumbre internacional realizadas en privado, sino del reconocimiento de
alguna que habilite a un Estado a cumplir un un ámbito en el que cada individuo es soberano
mandato internacional negando o violando otro, para tomar decisiones libres sobre el estilo de
salvo que se interprete el derecho internacional vida que desea. Esa frontera, construida sobre las
en forma contradictoria y, por ende, irracional. bases históricas más memorables de la libertad
La cláusula pro homine tiene por objeto, humana, no puede ser atravesada por el Estado,
precisamente, evitar interpretaciones semejantes. juzgando cuáles son las intenciones de quien se
niega a averiguar su identidad en forma reiterada,
También es innegable que el derecho internacional siendo adulto y con total discernimiento. No
no ha sido más eficaz que el interno para evitar puede haber otro juez que la propia persona
y para luego sancionar y hacer cesar este crimen afectada con competencia suficiente para
durante treinta años. El derecho —nacional o juzgar las consecuencias que le acarrearía el
esclarecimiento de su propia identidad.
125
Que el derecho de la presunta víctima dolor por la vía de la venganza, sino que siempre
secuestrada es inherente a su condición de confiaron en el Estado y en la jurisdicción, y no
persona. Las disposiciones internacionales que dejaron de reclamar ante ella, aportando de este
reconocen el carácter de víctima a los familiares modo su enorme cuota de respaldo al Estado de
de desaparecidos no han tenido en cuenta los Derecho, que por cierto, no siempre ha sabido
casos en que la víctima sobrevivió, y no lo han responder adecuada y menos oportunamente.
hecho porque no hubo casos análogos y por
ende, la imaginación del legislador internacional Es un ejemplo para el mundo el de estas víctimas
nunca fue tan extremadamente perversa, pero que canalizan constructivamente su dolor en el
no cabe duda de que, sin desmedro de que a reclamo institucional, que desprecian con ello
los familiares de desaparecidos se les reconozca el camino bajo de la venganza, apostando a la
su incuestionable condición de víctimas, reconstrucción de una convivencia sobre bases
es innegable que la primera víctima de una racionales.
desaparición forzada es el propio desaparecido.
Este es un ser humano y todo ser humano es Que muchas de estas víctimas permanecen
persona y, como tal, goza de autonomía moral, activas y reclamando desde el principio la verdad,
decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo otras sucumbieron al dolor, otras terminaron
malo, tiene capacidad axiológica y su decisión su existencia por el simple paso del tiempo,
debe ser respetada, por ser claramente legítima otras viven con la esperanza de dar satisfacción
a la luz de los dispositivos de la Constitución incluso al deseo de los que murieron sin alcanzar
Nacional no modificados por la incorporación de la verdad. Más allá de todas las normas que
los tratados en el inciso 22 del artículo 75 y por el incuestionablemente, sea desde la ley nacional
contenido de éstos mismos tratados, cuya síntesis como de la internacional, obligan a relevar su
máxima es el artículo primero de la Declaración condición de sujetos pasivos del delito, el más
Universal de Derechos Humanos. elemental sentido ético implícito en el principio
republicano de gobierno, impone al Estado el
16) Que es claro que el incalificable crimen contra reconocimiento de esta condición y la satisfacción
la humanidad que en uno de sus pasos se investiga de su reclamo.
en esta causa es de naturaleza pluriofensiva y, por
ende, reconoce una pluralidad de sujetos pasivos, 17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a
uno de los cuales es la víctima secuestrada, pero resolver se suscita entre los derechos igualmente
otros son los deudos de las personas eliminadas y legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los
parientes biológicos de la víctima sobreviviente. de la supuesta víctima secuestrada y los de sus
Su condición de sujetos pasivos es incuestionable supuestos parientes biológicos.
en el plano jurídico nacional e internacional, pero
El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que
más aún lo es en el de la realidad del mundo. Se
se respete su autonomía personal. Sus presuntos
trata de personas a las que se les ha desmembrado
familiares biológicos reclaman con legitimidad
la familia, que han visto todos sus proyectos
que termine la continuidad del delito. Uno tiene
arrasados por la barbarie, son padres que
derecho a reclamar que se lo deje en paz aunque el
perdieron a sus hijos, hermanos que perdieron
presunto delito continúe; los otros tienen derecho
a sus hermanos, cónyuges que perdieron a
a reclamar que se les devuelva la paz mediante
sus cónyuges, desaparecidos para siempre
la interrupción del delito presuntivamente
en las brumas de campos de concentración y
cometido en el caso. Ambos derechos se hallan
exterminio, en muchos casos sin saber jamás el
jurídicamente protegidos por las normas de más
día de su muerte, sus circunstancias, privados
alta jerarquía a las que debe remitir cualquier
incluso de los restos mortales, de una posibilidad
decisión jurisdiccional. Ambas posiciones son
más o menos normal de elaborar el duelo.
legítimas. Partiendo de la ley constitucional,
A esa desolación de la ausencia sin respuesta internacional e infraconstitucional puede
suman la presunción o la certeza de que un nieto, construirse una decisión jurisdiccional.
un hermano, un sobrino, andan por el mundo
18) Que la identificación precisa de los derechos
sin saberlo. La carga del dolor de la pérdida y
en conflicto efectuada en los considerandos
la angustia de saber que por lo menos existe
anteriores, conforma un campo de tensión
un ser humano sobreviviente pero al que no se
que obliga a adoptar una decisión basada en la
puede hallar, configuran un daño de imposible
razonable ponderación de principios jurídicos.
reparación. La magnitud de semejante carga
hace de estas víctimas personas dignas de ser Toda decisión judicial debe comenzar mediante
admiradas, pues ninguna de ellas canalizó su la delimitación de los hechos y su subsunción
126
en la norma jurídica aplicable. La prioridad 20) Que, en principio, la coerción física sobre la
argumentativa de la deducción se basa en que si víctima presuntamente secuestrada se evitaría
existe una regla válida para solucionar el caso, ésta si se agotasen previamente las posibilidades de
debe aplicarse, ya que de lo contrario se dictaría tomar las muestras de manera no invasiva en el
una sentencia “contra legem”. cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces como
más respetuoso de su dignidad y acorde con los
En el presente caso, delimitados los hechos y el principios constitucionales argentinos, tal como
derecho conforme surge de los considerandos ha ocurrido en el presente caso.
anteriores, no es posible deducir de ellos la
solución de la controversia porque surge un 21) Que, en segundo lugar, la familia biológica
campo de tensión entre derechos de rango acabaría con su angustia conociendo que
similar. El conflicto ocurre cuando la plena el resultado de la prueba fuese positivo en
satisfacción de un derecho conduce a la lesión de cuanto indicador del vínculo, o sea, que con
otro igualmente protegido. Como se ha señalado, la comunicación de este resultado quedaría
es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace garantizado su derecho a la verdad y desde que
lugar a la búsqueda de la verdad perseguida adquiriese ese conocimiento también para la
por la familia biológica, se lesiona la autonomía familia biológica cesaría la comisión del delito.
personal de quien se niega a conocer su identidad
real. 22) Que la víctima secuestrada podría o no
informarse de este resultado y, aunque de todas
Por esta razón es que la dogmática deductiva maneras fuese enterada de su identidad, esto no
no brinda soluciones y debe recurrirse a la aumentaría el daño psicológico que ya le causa
ponderación de principios jurídicos. la propia sospecha o la certeza de que no guarda
vínculo biológico con su familia de crianza.
Los principios son normas que constituyen
mandatos para la realización de un valor o Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta
un bien jurídicamente protegido en la mayor familia biológica, serían los sentimientos y
medida posible. Cuando un principio colisiona conciencia de todos los lesionados por el crimen
con otro de igual rango, la solución no es excluir contra la humanidad los que les señalasen su
uno desplazando al otro, sino ponderar el peso camino futuro en la vida, sus encuentros y
de cada uno en el caso concreto, buscando una desencuentros personales, sin interferencia
solución armónica. coactiva alguna de la jurisdicción, la que, por otra
parte, nada puede resolver acerca de esos vínculos
19) Que planteando todas las posibles hipótesis e cuando se trata de adultos, pues a la jurisdicción
imaginando lo que significaría para las víctimas no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la
una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase Constitución Nacional) sino que ónticamente
el derecho de unas o el de otras, aparece claro que es impotente para producir o modificar los
el respeto al derecho a la verdad de la presunta sentimientos de los seres humanos.
familia biológica no requiere necesariamente que
la otra víctima (secuestrada) cargue con todas Para que el conflicto se resolviese de esa manera,
las consecuencias emocionales y jurídicas del la prueba debería disponerse al sólo efecto de
establecimiento de una nueva identidad formal satisfacer el derecho a la verdad de la presunta
o jurídica; bastará con que la familia biológica familia biológica, quedando vedada bajo pena
sea informada de la identidad y de ese modo se de nulidad cualquier pretensión de otro efecto o
ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la eficacia jurídica.
comisión del delito, pues en caso que la prueba
resultase indicadora del vínculo, la verdadera 23) Que, por lo demás, el mismo efecto tendría
identidad se hallará materialmente establecida y el consentimiento que la presunta víctima de
la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga secuestro prestase para la extracción de sangre,
relevancia alguna que la otra víctima la haga o no si lo hiciese condicionada en la forma dispuesta
valer en derecho. en el último párrafo del considerando anterior,
ofrecimiento que debería siempre formular el
La hipótesis construida sobre esta base provocaría Tribunal como otro modo de evitar coerciones
una lesión o limitación mucho menor en ambos degradantes.
derechos en conflicto, a condición de adoptar
una decisión que contemplase varios aspectos 24) Que no sería adecuado que la negativa o
de mutuo interés, en vista a disminuir al mínimo consentimiento condicionado de la presunta
cualquier posible lesión presente o futura. víctima secuestrada tuviese efectos permanentes
a su propio respecto, porque si ésta cambiase
127
de opinión en el futuro o se modificasen las

circunstancias que motivan su negativa o
condicionamiento, debería conservar el pleno
derecho a reclamar la validez de la prueba a otros
efectos jurídicos, lo que quedaría reservado a su
expresa voluntad futura.
25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis,

menos lesiva de los derechos de todas las víctimas,
más respetuosa de la dignidad humana de todas
ellas, más prudente ante sus respectivos dolores
y daños padecidos, que la combinación de las
antedichas consideraciones que, apelando a la
búsqueda de la mejor solución posible, baje los
principios generales del derecho a las tristísimas
circunstancias del caso particular.
26) Que ante la evidente imposibilidad de borrar

los efectos del tiempo y de eliminar el pasado,
y ante la tremenda gravedad del conflicto
axiológico que esta decisión plantea y el enorme
abanico de posibles hipótesis en los casos
conocidos y en los que puedan conocerse en el
futuro, entiende la jurisdicción haber agotado en
esta instancia los recursos jurídicos para hallar
la solución menos lesiva, aunque no descarta
que ante la pluralidad de lamentables situaciones
creadas deba en el futuro evaluar nuevas hipótesis
que la imaginación no permite concebir desde la
perspectiva de los casos conocidos.
Corresponde, en consecuencia y oído el señor

Procurador General de la Nación, hacer lugar
al recurso extraordinario y, con los efectos y
consideraciones expresados precedentemente,
confirmar la sentencia apelada. — RICARDO
LUIS LORENZETTI — EUGENIO RAÚL
ZAFFARONI.
Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-

sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.ht-
ml?idDocumento=6705201&cache=1554500606745
128
Explique los hechos del caso.
1. ¿Qué acción da inicio a la causa y qué la motiva? ¿Cuál es el delito que se imputa ya quiénes?
2. ¿Quiénes son el matrimonio Prieto? ¿Qué rol ocupan dentro del proceso? ¿Quién es Guillermo
Gabriel Prieto?
3. ¿Qué es y qué rol ocupa la asociación Madres de Plaza de Mayo? ¿Qué interés tiene en el proceso?
4. ¿Qué derechos fundamentales colisionan en el caso?
5. ¿Qué finalidad motivó a la juez de instrucción a solicitar la extracción compulsiva de sangre?

¿Qué métodos alternativos para la obtención de ADN existen según el informe del Banco
Nacional de Datos Genéticos? A raíz de ese informe y la negativa reiterada del matrimonio
Prieto, y posteriormente la de Guillermo, ¿qué medida resuelve tomar la jueza?
6. Guillermo Gabriel Prieto interpone recurso de queja por apelación denegada. Según él ¿qué
disposiciones constitucionales violaba la resolución atacada?
7. ¿Cómo fundamenta la Cámara Federal el rechazo a la apelación interpuesta? ¿Qué comparación

realiza con el precedente “Vázquez Ferrá”?
8. En el recurso extraordinario federal interpuesto por Guillermo Gabriel Prieto, ¿qué derechos se
consideran vulnerados por la decisión de la Cámara Federal? Explique la correlación que realiza
el recurrente con el caso “Vázquez Ferrá”.
9. ¿Qué dictamina el Procurador General de la Nación? Al expresar agravios, Guillermo Gabriel

Prieto hace menciona los art. 19 C.N., y los art. 5 y 9 de la Declaración Universal sobre Genoma
Humano y los Derechos Humanos. ¿Cómo interpreta el Procurador General de la Nación cada
uno de ellos? ¿Qué dictamina respecto del derecho a ser oído invocado por el recurrente?
10. A partir del dictamen del Banco Nacional de Datos Genéticos sobre la existencia de métodos
alternativos a la extracción compulsiva de sangre para la obtención de ADN, Procurador General
de la Nación sostiene que “no pueden ser esgrimidas ya objeciones de índole constitucional en
contra de la procedencia de la medida impugnada (prueba de histocompatibilidad)”. ¿Por qué?
11. Lea detenidamente los considerandos 11 y 12 de la sentencia de la CSJN y explique el análisis

que realiza al respecto de las restricciones y compatibilidades que tienen, entre sí, los derechos
previstos en la CN y los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el
artículo 75, inc. 22 C.N., más específicamente con relación al artículo 19 de la C.N.
12. Cuando la sentencia sostiene que resulta necesario encontrar “un punto de equilibrio” entre los
derechos en pugna, entiende que los métodos alternativos para la obtención de ADN cumplen
con esa finalidad ¿Cómo fundamenta tal afirmación? Según la CSJN, resulta razonable ordenar
que dicha medida sea producida coercitivamente. ¿Por qué? ¿Cuál es el rol que cumple el Estado
en el caso y que la CSJN intenta salvaguardar?
13. En el considerando 21 la CSJN hace una salvedad respecto de la extracción de sangre. ¿Qué
ponderación de derechos realiza allí? ¿Con qué fundamentos? ¿Cómo debería ser llevada a cabo
dicha extracción en el supuesto que resulte necesaria?
14. ¿Qué resuelve, en definitiva, la CSJN? ¿Es una decisión unánime?
129
15. En el voto del juez Maqueda ¿Qué análisis realiza el juez Maqueda en su voto concurrente
respecto de la autoincriminación mencionada en el art. 18 C.N.? ¿Considera Maqueda que
extracción compulsiva de sangre resulta análoga a la autoincriminación? ¿Por qué?
16. Realice una lectura detenida desde el considerando 15 al 20 del voto concurrente del Juez
Maqueda, en los que hace mención a la Convención Internacional para la Protección de Todas
las Personas con las Desapariciones Forzadas. Indique: a) ¿Qué interpretación realiza de la citada
convención respecto del rol que le cabe al Estado Nacional en la investigación?; b) ¿Quiénes son
las víctimas de los delitos de desaparición forzada de personas? ¿Cuál es el derecho fundamental
que les reconoce dicha convención?
17. Según detalla el Juez Petracchi en su disidencia parcial, el recurrente pretende hacer una
homologación entre: 1. el prestar su ADN para el análisis de histocompatibilidad con, 2. ser
obligado a prestar declaración contra quienes la ley procesal penal de la Nación lo autoriza a no
hacerlo por su parentesco. ¿Qué sostiene Petracchi al respecto? Explique la comparación que
realiza Petracchi con el caso “Vázquez Ferra”.
18. ¿Cómo resuelve el juez Petracchi los agravios expuestos por el recurrente? Lea atentamente los
considerandos 14 al 17 y explique los argumentos en que se basa para tomar su decisión.
19. En su disidencia parcial la Juez Argibay afirma que el recurso no era admisible. ¿Por qué?
20. La Dra. Argibay interpreta de manera distinta al resto de la CSJN lo resuelto en el caso “Vázquez
Ferrá” ¿En qué reside tal distinción? (Lea con atención a partir del considerando 3, párr. 10 de
su voto).
21. A juicio de la Dra. Argibay ¿qué características le faltarían a este caso para que le sea aplicable
el precedente “Vázquez Ferrá”?
22. Los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni suscriben conjuntamente un voto en disidencia parcial. En
cuatro puntos sintetizan los principios y valores que colisionan en el caso en cuestión ¿Cuáles
son?
23. Según los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, ¿cuáles son las dos circunstancias puntuales que hacen
de este, un caso extraordinario? Señale cómo interpretan Lorenzetti y Zaffaroni estas dos
circunstancias y explique: a) ¿Qué acarrea la primera circunstancia?; b) ¿Qué particularidad
le otorga al caso la segunda? ¿Qué injerencia tiene en esta segunda característica la medida
tomada por la CSJN sobre el análisis de ADN?
24. Cuando los jueces Lorenzetti y Zaffaroni hacen mención al rol del Estado Nacional en los
casos de delitos de lesa humanidad, ¿qué interpretación realizan en cuanto al alcance del poder
punitivo estatal? ¿Qué papel juegan los derechos de la víctima respecto de la actuación del
Estado?
25. ¿Cómo interpretan Lorenzetti y Zaffaroni el artículo 19 C.N. respecto de los derechos del
presunto hijo de desaparecidos? Cuando hablan de “pluralidad de sujetos pasivos”, ¿a qué se
refieren? ¿Qué criterio interpretativo aplican para la toma de una decisión ante la colisión de
dos derechos fundamentales?
26. Ante la inminente realización del examen de histocompatibilidad, los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni realizan en los considerandos 22 a 24 de su disidencia parcial una aclaración final, y
no menos importante, respecto de los efectos jurídicos que va producir el resultado de la prueba
en diferentes circunstancias ¿En qué consiste esa aclaración? ¿Los efectos jurídicos variarían si
mediare consentimiento de la víctima para la extracción de sangre?
130
27. En su análisis del caso, Gil Domínguez explica que “La ponderación consiste en establecer
entre principios que colisionan una jerarquía axiológica móvil. La jerarquía axiológica es una
relación de valor creada por el juez constitucional —mediante la interpretación constitucional—
mediante un juicio de valor comparativo (esto es, un enunciado que tiene la siguiente fórmula
lógica: “El principio P1 tiene más valor que el principio P2”) que se traduce en el otorgamiento
a uno de los principios un “peso” (una importancia ético-política) mayor respecto de los otros.
Por lo tanto, la ponderación no es una “conciliación” ni supone encontrar un punto de equilibrio
entre los principios, sino que consiste en la aplicación parcial o el sacrificio parcial de uno de
ellos (uno se aplica, el otro se descarta). En tanto, una jerarquía móvil es una relación de valor
inestable y mutable, que vale solamente para un caso concreto pero que podría invertirse en un
caso diferente. El juez no establece entre los principios una jerarquía fija o permanente”. (Gil
Domínguez, Andrés, “Estado constitucional de derecho, ponderación y verdad”, LA LEY 2009-
E, 374. Cita Online: AR/DOC/3147/2009). Según su entendimiento, explique cómo aplican los
jueces de la CSJN la ponderación de derechos en este caso, y cómo lo hacen en el precedente
“Vázquez Ferrá”.
28. ¿Usted cree, según lo explicado por Gil Domínguez, que la jerarquización realizada en este caso
es ciertamente “móvil”? Tenga en cuenta lo señalado por Anitua, quien expresa que “luego de
este precedente, el poder legislativo sancionó la ley 26.549 (B.O. 27/11/2009), que incorporó al
Código Procesal Penal de la Nación el artículo 218 bis, con el objeto de regular específicamente
la facultad estatal de obtener ADN de las personas en el marco de una investigación judicial
En primer lugar debe señalarse que los legisladores sancionaron la ley siguiendo lo indicado
en el considerando 14 de los dos votos de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni. Allí se señala lo
negativo de una omisión legislativa, que también había sido advertida por la doctrina nacional,
la que la señalaba, en algún caso, como un obstáculo de peso para la procedencia de una
extracción compulsiva de sangre, en tanto atentaría contra del principio de reserva de ley o nulla
coactio sine lege... Entiendo que tal legislación específica no era necesaria, en tanto la situación
debe resolverse de acuerdo a las reglas genéricas para los testigos o víctimas, y que incluso en
el caso de los acusados o familiares, cuyas restricciones para ser presentados como prueba de
cargo son lógicamente mayores, no tienen legal oposición a ser utilizados como prueba pasiva.”
(Anitua, Gabriel I., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la extracción de sangre a
víctimas de delitos sin su consentimiento”, Revista Pensamiento Penal, 17/6/2011, disponible
en http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/29457-corte-suprema-justicia-nacion-y-
extraccion-sangre-victimas-delitos-sin-su). Lea el actual Art. 218 bis del código Procesal Penal
de la Nación.
29. En el Debate Público sobre el Derecho a la Identidad llevado a cabo en el Senado de la Nación en el
año 2016, la Dra. Diana Maffia realizó su exposición sobre el tema a partir de una serie de preguntas,
de las cuales voy a servirme de la primera: “¿De quién es el derecho a la identidad?”. A este planteo la
Dra. Maffia responde: “Tiene esta obvia respuesta que es que cada cual es portador o portadora de su
derecho a la identidad, pero se ha producido un debate en nuestra sociedad, y ese debate se produjo
en un conflicto de derechos que fue el siguiente: ¿Se puede desde la justicia obtener compulsivamente
datos genéticos para averiguar el derecho a la identidad?”, y que colocándolo en consonancia con los
casos de los nietos desaparecidos a raíz de los delitos de desaparición forzada de personas que sufrió
nuestro país sostuvo: “¿si ellos no quieren recuperar su identidad, podemos obligarlos a establecer
cuál es su identidad? Si el derecho a la identidad fuera solo el portador o la portadora personal,
no tendríamos ninguna posibilidad de violentarlos En definitiva, hay otras maneras de obtener
el ADN y fueron las que finalmente se adoptaron. Fueron obtenciones no invasivas entonces no
implican una violación de la integridad corporal de la persona. Esto se resolvió a favor de decir:
“Sí, se puede violentar ese derecho individual a no querer averiguar cuál es la identidad”, porque
no sólo hay derecho a averiguar la identidad, también parece haber un derecho a no querer saber
cuál es la identidad biológica original. (...) Entonces, ¿es de las Abuelas el derecho a la identidad?
¿Puede una organización decir: “Tenemos derecho a saber quiénes eran nuestros nietos aunque
131
esos presuntos nietos no quieran saber cuál es su identidad biológica”? O aseverar “Hay una verdad
de la que queremos tener propiedad y por lo tanto nosotras podemos pedir que se obligue a un
ADN compulsivo porque tenemos derecho a la identidad como Abuelas”.” La pregunta que surge es,
entonces, ¿Puede haber una variante del derecho a la identidad, es decir que sea un derecho colectivo
y no individual? Fundamente. ¿Qué rol juega el derecho a la verdad en esta concepción colectiva del
derecho a la identidad?
30. Suponga que dos hermanos, presuntos hijos de desaparecidos, aceptan someterse a la extracción
de sangre, con la condición que sea realizada por el Cuerpo Médico Forense mediante el método
conocido como “de exclusión”, que consiste en la decodificación gradual hasta alcanzar los
patrones genéticos que permitan descartar el lazo sanguíneo con los querellantes, evitando su
decodificación completa. La Justicia en las instancias ordinarias rechaza tal pedido y ordena que
se realice la prueba de histocompatibilidad ante el Banco Nación de Datos Genéticos, medie o no
consentimiento de los hermanos, motivo por el cual estos presentan un recurso extraordinario
federal ante la CSJN en defensa del derecho a la intimidad de ambos, por considerar que se
producía una lesión, al ordenar que se descifrara contra su voluntad, el mapa genético que
revelaría su identidad biológica. Suponga que usted es juez de la CSJN ¿Cómo resolvería usted
el planteo de los hermanos? Realice su propia ponderación de derechos y fundamente.
Sofía Bernardita Aragón Apestey
132
ACCIONES PRIVADAS DE LOS HOMBRES. TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO

PERSONAL. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO. TIPIFICACIÓN PENAL. RAZONABILIDAD.
“Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”
25/8/2009
Fallos, 332:1963.
Buenos Aires, agosto, 25 de 2009. 23.737” y n° 506/06 “ Medina, Gabriel Alejando y

Cortejarena, Leandro Andrés s/ley 23.737”, entre
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido otros.
por el defensor oficial de Gustavo Alberto
Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto 2°) Que, tras la realización del debate oral y
Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro público (fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo
Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia
y otros s/ causa n° 9080”, para decidir sobre su de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007,
procedencia. rechazó las nulidades interpuestas por las
defensas y el planteo de inconstitucionalidad del
Considerando: artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737,
y condenó a: I) S. E. A. o E. S. A., como autor
1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006, penalmente responsable del delito de tráfico de
a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección estupefacientes en la modalidad de tenencia de
Rosario de la Policía Federal Argentina, dando estupefacientes con fines de comercialización
cuenta que de distintas actuaciones sumariales -dos hechos, en concurso real- (artículos 55 del
labradas en esa dependencia por infracción Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la
a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos pena de seis años de prisión, multa de seiscientos
habían tenido contacto en forma esporádica con pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual
una finca emplazada en la calle Nicaragua casi tiempo al de la condena, imponiéndole la medida
esquina Forest, donde se habían observado los de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de
movimientos típicos de la venta de estupefacientes la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti, como
al menudeo. autor penalmente responsable del delito de tráfico
de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
En virtud de ello se dispuso la instrucción del
estupefacientes con fines de comercialización -dos
sumario que fue delegada a la fiscal en turno,
hechos en concurso real- (artículos 55 del Código
quien en función de las tareas de observación
Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de
y vigilancia llevadas a cabo por la prevención,
cuatro años de prisión, multa de quinientos
las imágenes captadas y grabadas en un video
pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual
casete que se incorporó al expediente, y en las
tiempo al de la condena (artículo 12 del Código
constancias que surgían de las copias de los
Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora
sumarios acumulados al proceso, sostuvo que
penalmente responsable del delito de tráfico de
podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se
estupefacientes en la modalidad de tenencia de
dedicaría a la comercialización de estupefacientes.
estupefacientes con fines de comercialización -dos
En función de ello solicitó y obtuvo la
hechos en concurso real-, en carácter de partícipe
correspondiente orden de allanamiento, registro
secundaria (artículos 5°, inc. c, de la ley 23.737, y
y secuestro, que tuvieron lugar el 26 de febrero de
46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y
2006, conforme a lo que surge del acta que luce a
seis meses de prisión y multa de doscientos pesos
fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006
($ 200); IV) G. A. F., M. E. A., M. A. V., G. A. M.
(fs. 119/122). También en el marco de las distintas
y L. A. C., como autores del delito de tenencia de
medidas procesales adoptadas en el sumario, se
estupefacientes para consumo personal (artículo
acumularon los expedientes n° 1268/05 “ Fares,
14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena
Gustavo Alberto s/ley 23.737”, n° 81/06 “ Acedo,
de un mes de prisión de ejecución condicional
Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto s/ley
133
(artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles del bolsillo trasero izquierdo del pantalón
por el término de dos años las siguientes reglas que vestía el primero y del bolsillo derecho
de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): lateral del pantalón que vestía el segundo, en el
1) fijar residencia y someterse al cuidado de un procedimiento llevado a cabo por el personal
Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de prevención antes mencionado, el 18 de enero
de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse de 2006, en la intersección de las calles Forest y
con personas vinculadas al expendio o consumo México de la ciudad de Rosario.
de estupefacientes. En todos los casos sustituyó
la aplicación de la pena y dispuso una medida de Por último, tuvo por demostrada la tenencia por
seguridad educativa en la forma prevista por el parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro
artículo 21 de la ley 23.737, dando intervención Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de
a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. marihuana de armado manual -cada uno de ellos-
1021/1023 y 1048/1063). (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29
gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos,
3°) Que la defensa interpuso recurso de casación cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en
en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril
Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo de 2006, en la intersección de las calles Forest
Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel y México de la ciudad de Rosario, por parte de
Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena personal de la Brigada Operativa Departamental
(fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal II, dependiente de la Dirección General de Drogas
a quo a fs. 1154/1157, quien -a su vez- declaró Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa Fe;
inadmisibles los recursos extraordinarios en este caso, al percatarse de la presencia policial,
deducidos por la defensa. los imputados dejaron caer sobre la vereda dos
paquetes de cigarrillos conteniendo el material
Ello dio lugar a la interposición del recurso posteriormente incautado.
de hecho deducido por el defensor oficial de
Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz 5°) Que en el recurso de casación la defensa
Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte se agravió del rechazo del planteo de
Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de
de A. y se desestimó la queja respecto de Vázquez. lo decidido sobre la base de la nueva composición
de la Corte Suprema y de los argumentos que
De tal modo, la cuestión sometida a estudio de habían conformado el fallo dictado por dicho
este Tribunal ha quedado circunscripta a los Tribunal en el caso “Bazterrica” (LA LEY, 1986-
hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, D, 550), en el cual se había declarado la invalidez
Medina y Cortejarena, en la queja en estudio. constitucional de un texto normativo -ley 20.771,
artículo 6°- que incriminaba la tenencia de
4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que estupefacientes para uso personal con un alcance
al fijar la materialidad de los hechos el tribunal semejante al que lo hace la norma impugnada.
de juicio tuvo por acreditada la tenencia por
parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos 6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I de
de marihuana de armado manual (con un la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron
peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 el recurso señalando que esa sala se había
gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y expedido con anterioridad en los antecedentes
0,5, respectivamente), incautados del bolsillo que citan, acerca de la constitucionalidad del
delantero izquierdo del pantalón que vestía F. segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
por parte del personal de la Sección Rosario de la
Superintendencia de Investigaciones Federales de 7°) Que en el recurso extraordinario la defensa
la Policía Federal Argentina, en el procedimiento sostuvo que la sentencia apelada era violatoria
que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la del principio de reserva consagrado en el
intersección de las calles Forest y México, de la artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto
ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. que la conducta de los imputados se había
llevado a cabo dentro del marco de intimidad
También tuvo por probada la tenencia de tres constitucionalmente resguardado.
cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo
Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana Por otro lado, alegó que la escasa cantidad
por parte de Mario Alberto Villarreal (con un de droga encontrada no permitía inferir de
peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos manera alguna la potencialidad de la sustancia
y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados para generar dependencia física o psíquica en
134
el consumidor, y menos aún podía afectar la 9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa
pretendida salud pública. En este sentido sostuvo ha articulado un genuino caso constitucional.
que la injerencia del poder sancionador en el En efecto, el núcleo de su argumentación estuvo
ámbito de la libertad personal era abiertamente dirigido a cuestionar la validez constitucional
violatorio de las garantías constitucionales. de la figura legal que sanciona la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, por la
Agregó que si bien la postura del tribunal a afectación que tal incriminación ocasionaría al
quo hacía pie en el precedente “Montalvo” principio de reserva contenido en el artículo 19
(LA LEY, 1991-C, 80), la jurisprudencia de la de la Constitución Nacional. De ese modo, puso
Corte Suprema había sido errática, de modo en tela de juicio una ley federal (artículo 14,
que correspondía verificarse si los argumentos segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria
de mérito, oportunidad y conveniencia que al principio de reserva contenido en el artículo
sostuvieron aquella decisión seguían vigentes. 19 de la Carta Magna, y la decisión definitiva
Al respecto consideró que el gran incremento fue contraria a los derechos que la recurrente
de causas por tenencia para consumo personal a fundó directamente en la Constitución Nacional
partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba (artículo 14, inciso 1, de la ley 48).
que el resultado no era acorde al fin con el que
había sido concebida sino, antes bien, la prueba 10) Que como primera consideración cabe
del fracaso del efecto disuasivo que se había señalar que las cuestiones centrales en debate en
pretendido obtener persiguiendo indistintamente el sub lite, tales como el alcance que cabe otorgarle
al tenedor de estupefacientes para consumo a las “acciones privadas” previstas en el artículo
personal. 19 de la Constitución Nacional, al bien jurídico
“salud pública”, han sido resueltas acertadamente
Expuso que la postura asumida por la Corte en “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), precedente que
Suprema en los precedentes “Bazterrica” en los últimos veinte años, se ha transformado en
y “Capalbo” (LA LEY, 1986-D, 582) era la un caso emblemático, e incluso en uno de los más
más adecuada a un Estado de Derecho que estudiados en círculos académicos, razones por
respete el ámbito de autodeterminación de los las cuales este Tribunal no pretende emular sino
ciudadanos; en este sentido avaló su posición en sostener.
torno a la afectación al principio de reserva con
transcripciones del fallo “Bazterrica”, y el voto en Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso
disidencia del juez Petracchi en “Montalvo”. “Bazterrica” se integró con el voto conjunto de
los jueces Belluscio y Bacqué, y por el individual
Asimismo, subrayó que el argumento de cambio del juez Petracchi; a las consideraciones de este
de composición del Tribunal había sido utilizado último voto este Tribunal hoy decide remitirse,
por la misma Corte como fundamento al retomar habida cuenta de las ilustradas consideraciones
en “Montalvo” lo decidido en “Colavini” (LA sobre intimidad y autonomía personal que
LEY, 1978-B, 444) allí se exponen, ello sin perjuicio de los
conceptos relevantes del otro voto conjunto que
Por último, con invocación de la doctrina de la complementa la resolución jurídica correcta de la
arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había cuestión aquí traída.
acreditado que la conducta de los imputados
hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico 11) Que si bien con posterioridad a “Bazterrica”, la
protegido por la norma -salud pública-, de modo Corte dictó otro pronunciamiento in re “Montalvo”
que con fundamento en el principio de lesividad (Fallos: 313:1333), que consideró legítima la
que proscribía el castigo de una acción que no incriminación de la tenencia para consumo
provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo personal, este Tribunal, hoy llamado nuevamente
especialmente previsto, era inadmisible la sanción a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la
pretendida por tratarse de una acción atípica. doctrina jurisprudencial de ese último precedente
-y como se ha dicho- afianzar la respuesta
8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró constitucional del fallo in re “Bazterrica”.
inadmisible el recurso extraordinario, pues
según entendió los argumentos expuestos por 12) Que, como lo han señalado varios de los
el apelante eran insuficientes para conmover sujetos procesales que intervinieron en estas
la doctrina sentada por esa sala en torno a la actuaciones, la jurisprudencia de esta Corte en un
constitucionalidad del artículo 14, segundo tema tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido
párrafo, de la ley 23. 737. zigzagueante. Así en “Colavini” (Fallos: 300:254)
se pronunció a favor de la criminalización;
Tal decisión dio origen a la presente queja.
135
en “Bazterrica” y “Capalbo”, se apartó de tal (…)

doctrina (Fallos: 308:1392); y en 1990, en
“Montalvo” vuelve nuevamente sobre sus pasos 16) Que otra razón no menos importante que
a favor de la criminalización de la tenencia para justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la
consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo cuestión aquí traída, es que el debate jurídico
adelantáramos en las consideraciones previas, plasmado en “Bazterrica” y “Montalvo”, se ha
hoy el Tribunal decide volver a “Bazterrica”. llevado a cabo con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994. En efecto, “Bazterrica” es
13) Que si bien el debate jurídico sobre la un pronunciamiento del año 1986, y “Montalvo”
tenencia de estupefacientes para consumo de 1990.
personal, aparece claramente planteado y resuelto
en las posturas antagónicas de “Montalvo” y Cabe tener presente que una de las pautas básicas
“Bazterrica”, lo cierto es que habida cuenta el sobre la que se construyó todo el andamiaje
carácter institucional de la Corte Suprema, llevan institucional que impulsó a la Convención
hoy a dar las razones de este nuevo cambio. Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los
tratados internacionales sobre derechos humanos
En tal sentido esta Corte admitió que ciertas como un orden equiparado a la Constitución
normas susceptibles de ser consideradas Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así
legítimas en su origen, pudieron haberse la reforma constitucional de 1994 reconoció
tornado indefendibles desde el punto de vista la importancia del sistema internacional de
constitucional con el transcurso del tiempo y el protección de los derechos humanos y no se
cambio de circunstancias objetivas relacionadas atuvo al principio de soberanía ilimitada de las
con ellas (Fallos: 328: 566). naciones (considerandos 18 y 19 in re “Mazzeo”,
Fallos: 330:3248 - LA LEY, 2007-D, 426).
14) Que en lo que aquí respecta han pasado
diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y Este último acontecimiento histórico ha
dieciocho de la doctrina “Montalvo” que legitimó modificado profundamente el panorama
su constitucionalidad. Este es un período, que por constitucional en muchos aspectos, entre ellos,
su extensión, permite descartar que un replanteo los vinculados a la política criminal del Estado,
del thema decidendum pueda ser considerado que le impide sobrepasar determinados límites
intempestivo. y además lo obliga a acciones positivas para
adecuarse a ese estándar internacional.
Por el contrario, la extensión de ese período ha
permitido demostrar que las razones pragmáticas Estos parámetros internacionales han sido
o utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo” han especialmente tenidos en cuenta por esta
fracasado. En efecto, allí se había sostenido que Corte al dictar diferentes pronunciamientos,
la incriminación del tenedor de estupefacientes así en cuestiones tales como las condiciones
permitiría combatir más fácilmente a las carcelarias mínimas aceptables (“Verbitsky”
actividades vinculadas con el comercio de Fallos: 328:1146 -LA LEY, 2005-C, 276-); a la
estupefacientes y arribar a resultados promisorios revisión del fallo condenatorio en causas penales
que no se han cumplido (ver considerando 26 (“Casal” Fallos: 328:3399 -LA LEY, 2006-E, 657-
de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal ); derecho de los menores en conflicto con la
lejos de haber disminuido se ha acrecentado ley penal (“Maldonado” Fallos: 328:4343); el
notablemente, y ello a costa de una interpretación debido proceso en internaciones psiquiátricas
restrictiva de los derechos individuales. involuntarias (“Tufano” Fallos: 328:4832); alcance
de la garantía de imparcialidad (“Quiroga” Fallos:
15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas 327:5863, “Llerena” y “Dieser” Fallos: 328:1491 y
contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el 329:3034, respectivamente -LA LEY 2006-D, 442-
informe correspondiente al 2007 que Argentina ); defensa en juicio (“Benítez” y “Noriega” Fallos:
ha cobrado importancia como país de tránsito, 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho
y que también hay indicios de producción local a un proceso sin dilaciones indebidas (“Barra”
de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera Fallos: 327:327); precisiones sobre el concepto
el ranking latinoamericano en “estudiantes de peligrosidad (“Gramajo” Fallos: 329:3680 -
secundarios” que consumen pasta base de cocaína LA LEY, 2006-E, 65-); derecho de las víctimas
conocida como “paco”. También el consumo de (“Santillán” Fallos: 321:2021 -LA LEY, 1998-E,
paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como 331-); y fundamentalmente, todo lo vinculado a
los países con más injerencia en la región y en la investigación y sanción de graves violaciones a
el mundo (2007 World Drug Report. Naciones los derechos humanos (“Arancibia Clavel” Fallos:
Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
136
327:3312; “Simón” Fallos: 328:2056 y “Mazzeo” 19) Que el derecho internacional también
Fallos: 330:3248) (LA LEY, 2004-E, 827; 2005-C, ha hecho un vehemente reconocimiento de
845; 2007-D, 426), entre otras cuestiones. las víctimas y se ha preocupado en evitar su
revictimización, a través del acceso a la justicia
17) Que así, los tratados internacionales, en sus (artículo 25 de la Convención Americana).
textos, reconocen varios derechos y garantías En consonancia nuestra Corte ha receptado
previstos en la Constitución Nacional de 1853, determinados principios tendientes a darle a
entre ellos -y en lo que aquí interesa- el derecho aquél un mayor protagonismo en el proceso
a la privacidad que impide que las personas sean (“Santillán” Fallos: 321:2021).
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada (artículo 11.2 de la Convención No hay dudas que en muchos casos los
Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° consumidores de drogas, en especial cuando se
de la Declaración Americana de los Derechos y transforman en adictos, son las víctimas más
Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración visibles, junto a sus familias, del flagelo de las
Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 bandas criminales del narcotráfico. No parece
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y irrazonable sostener que una respuesta punitiva
Políticos). del Estado al consumidor se traduzca en una
revictimización.
Con relación a tal derecho y su vinculación
con el principio de “autonomía personal”, a 20) Que la jurisprudencia internacional también
nivel interamericano se ha señalado que “el se ha manifestado en contra del ejercicio del poder
desenvolvimiento del ser humano no queda punitivo del Estado en base a la consideración
sujeto a las iniciativas y cuidados del poder de la mera peligrosidad de las personas. Al
público. Bajo una perspectiva general, aquél respecto se ha señalado que “La valoración de la
posee, retiene y desarrolla, en términos más o peligrosidad del agente implica la apreciación del
menos amplios, la capacidad de conducir su juzgador acerca de las probabilidades de que el
vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, imputado cometa hechos delictuosos en el futuro,
valerse de medios e instrumentos para este fin, es decir, agrega a la imputación por los hechos
seleccionados y utilizados con autonomía -que realizados, la previsión de hechos futuros que
es prenda de madurez y condición de libertad- probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las
e incluso resistir o rechazar en forma legítima implicaciones, que son evidentes, de este retorno
la injerencia indebida y las agresiones que se le al pasado, absolutamente inaceptable desde la
dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha perspectiva de los derechos humanos...”(CIDH,
tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse Serie C N° 126, caso Fermín Ramírez vs.
bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
establecer su conveniencia y anticipar o iluminar
sus decisiones” (CIDH en el caso Ximenes Lopes Este principio también ha sido receptado por esta
vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del Corte en el precedente in re “Gramajo” (Fallos:
voto del Juez Sergio García Ramírez). 329:3680) quién además agregó que “...En un
Estado, que se proclama de derecho y tiene como
Estos principios se encuentran en consonancia premisa el principio republicano de gobierno,
con lo establecido en “Bazterrica”. la Constitución no puede admitir que el propio
estado se arrogue la potestad -sobrehumana-
18) Que también el principio de dignidad del de juzgar la existencia misma de la persona, su
hombre, proclamado en el sistema internacional proyecto de vida y la realización del mismo,
de derechos humanos (Preámbulo del Pacto sin que importe a través de qué mecanismo
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche
y de la Convención Americana), guarda más de la culpabilidad o de la neutralización de la
compatibilidad con la solución postulada en peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena
“Bazterrica”. En efecto, tal principio de dignidad o a través de una medida de seguridad...” (ver
que consagra al hombre como un fin en sí mismo, en sentido coincidente “Maldonado” Fallos:
se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece 328:4343).
dudosa la compatibilidad de tal principio con
los justificativos de la ley 23.737 y “Montalvo”, Así aquellas consideraciones que fundan la
respecto de la conveniencia, como técnica de criminalización del consumidor en base a la
investigación, de incriminar al consumidor para posibilidad de que estos se transformen en autores
atrapar a los verdaderos criminales vinculados o partícipes de una gama innominada de delitos,
con el tráfico. parecen contradecir el estándar internacional que
137
impide justificar el poder punitivo del Estado sólo de los intereses colectivos. A este respecto debe
en base a la peligrosidad. subrayarse que de ninguna manera podrían
invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como
21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los medios para suprimir un derecho garantizado
tratados internacionales ha tenido la virtualidad, por la Convención o para desnaturalizarlo o
en algunos casos, de ratificar la protección de privarlo de contenido real (ver el art. 2 9.a) de
derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; invoquen como fundamento de limitaciones a
y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o los derechos humanos, deben ser objeto de una
describe alcances de los mismos con más detalle interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas
y precisión. Pero, además, dichas convenciones exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que
internacionales también aluden a los valores tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos
que permiten establecer limitaciones al ejercicio intereses en juego y la necesidad de preservar el
de esos derechos para preservar otros bienes objeto y fin de la Convención” (parágrafos 66 y
jurídicos colectivos, tales como “bien común”, 67).
“orden público”, “utilidad pública”, “salubridad
pública” e “intereses nacionales” (artículo 22 inc. Es claro que las consideraciones en que se sustenta
3°, del Pacto de San José de Costa Rica; artículos el precedente “Bazterrica” se ajustan más a esa
12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3° b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto pauta interpretativa de la Corte Interamericana,
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; que el precedente “Montalvo”, en referencia a los
artículo 2 9 inc. 2o de la Declaración Universal de bienes colectivos invocados.
Derechos Humanos).
23) Que a nivel internacional también se ha
No hay que olvidar que los tratados consagrado el principio “pro homine”. De
internacionales sobre derechos humanos acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional
establecen una protección mínima por debajo de de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la
la cual se genera responsabilidad internacional, y Convención Americana, siempre habrá de
que nuestra Constitución Nacional, en relación a preferirse la interpretación que resulte menos
los parámetros antes transcriptos, es más amplia restrictiva de los derechos establecidos en
(Colautti, Carlos, “Los tratados internacionales y ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor
la Constitución Nacional”, Ed. La Ley 1999, Bs. protección, estas habrán de primar, de la misma
As., pág. 76). manera que siempre habrá de preferirse en
la interpretación la hermenéutica que resulte
22) Que sobre la interpretación de tales bienes menos restrictiva para la aplicación del derecho
colectivos la Corte Interamericana ha dado claras fundamental comprometido (CIDH OC 5-85).
pautas interpretativas, para evitar que la mera No hay dudas que tal principio “pro homine”
invocación de tales intereses colectivos sean resulta más compatible con la posición de la
utilizados arbitrariamente por el Estado. Corte en “Bazterrica” que en “Montalvo”, pues
aquél amplía la zona de libertad individual y este
Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que último opta por una interpretación restrictiva.
es posible entender el bien común, dentro del
contexto de la Convención, como un concepto 24) (…)
referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar En lo referente a la contención de la demanda,
el mayor grado de desarrollo personal y la mayor además de la persecución de la oferta, se obliga a
vigencia de los valores democráticos. En tal los Estados a preparar su aparato de salud pública,
sentido, puede considerarse como un imperativo asistencia y educación, de modo que asegure que
del bien común la organización de la vida social los adictos puedan recibir tratamientos físicos y
en forma que se fortalezca el funcionamiento de psicológicos para curarse de sus adicciones.
las instituciones democráticas y se preserve y
promueva la plena realización de los derechos de 25) Que no obstante ello, ninguna de las
la persona humana. Luego agregó: “No escapa a mencionadas convenciones suscriptas por la
la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de Argentina la compromete a criminalizar la
modo unívoco los conceptos de ‘orden público’ tenencia para consumo personal.
y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden
ser usados tanto para afirmar los derechos de (…)
la persona frente al poder público, como para
26) Que si bien el legislador al sancionar la ley
justificar limitaciones a esos derechos en nombre
23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una
138
respuesta más amplia, permitiendo al juez penal Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que
optar por someter al inculpado a tratamiento el Congreso ha sobrepasado las facultades que le
o aplicarle una pena, la mencionada ley no otorga la Carta Magna.
ha logrado superar el estándar constitucional
ni internacional. El primero, por cuanto 32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar
sigue incriminando conductas que quedan a todos sus habitantes con igual consideración y
reservadas por la protección del artículo 19 de respeto, y la preferencia general de la gente por
la Carta Magna; y el segundo, porque los medios una política no puede reemplazar preferencias
implementados para el tratamiento de los adictos, personales de un individuo (Dworkin Ronald,
han sido insuficientes hasta el día de la fecha. Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel,
1999, Barcelona España). Y éste es el sentido
27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, que cabe otorgarle al original artículo 19, que
en modo alguno implica “legalizar la droga”. ha sido el producto elaborado de la pluma de los
No está demás aclarar ello expresamente, pues hombres de espíritu liberal que construyeron el
este pronunciamiento, tendrá seguramente sistema de libertades fundamentales en nuestra
repercusión social, por ello debe informar a Constitución Nacional, recordándonos que se
través de un lenguaje democrático, que pueda garantiza un ámbito de libertad personal en el
ser entendido por todos los habitantes y en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto
caso por los jóvenes, que son en muchos casos de vida propio.
protagonistas de los problemas vinculados con
las drogas (Ordoñez-Solis David, “Los Jueces De esta manera, nuestra Constitución Nacional
Europeos en una Sociedad Global: Poder, y sumado a ello los tratados y convenciones
Lenguaje y Argumentación”, en European Journal internacionales sobre derechos humanos
of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2). jerarquizados reflejan la orientación liberal
garantizadora que debe imperar en un estado de
28) Que, frente a la decisión que hoy toma derecho democrático para resolver los conflictos
este Tribunal se debe subrayar el compromiso entre la autoridad y los individuos y respeto
ineludible que deben asumir todas las instituciones de éstos entre sí, y en ese sentido el estado de
para combatir al narcotráfico. () derecho debe garantizar y fomentar los derechos
de las personas siendo éste su fin esencial.
29) (…)
33) Que es jurisprudencia inveterada de esta
30) Que en síntesis, después de la reforma Corte que “la declaración de inconstitucionalidad
constitucional han ingresado principios de un precepto de jerarquía legal constituye
internacionales, que han impactado fuertemente la más delicada de las funciones susceptibles
en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto de encomendarse a un tribunal de justicia y
reflejado en diversos pronunciamientos de la configura un acto de suma gravedad que debe ser
Corte -algunos de los cuales hemos citado aquí-, considerado como ultima ratio del orden jurídico”
que han generado una constelación o cosmovisión (Fallos: 315:923; 316:188 y 321:441, entre otros).
jurídica en la que el precedente “Bazterrica”
encaja cómodamente. Por ello, las razones allí 34) Que ello se debe a que las normas sancionadas
expuestas y los resultados deletéreos que hasta el regularmente por el Congreso gozan de legitimidad
día de la fecha demostró la aplicación del artículo democrática, piedra angular del autogobierno de
14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conducen a los pueblos. Pero los jueces no deben legitimar las
este Tribunal a declarar su incompatibilidad con decisiones mayoritarias, simplemente porque son
el diseño constitucional, siempre con el alcance mayoritarias (Chemerinsky Erwin Fireword: The
que se le asignara en el mencionado precedente Vanishing Constitution, en Harvard Law Review,
“Bazterrica” -voto del juez Petracchi-. 103:43).
31) Que si bien como principio lo referente al 35) (…)

mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los
bienes jurídicos que requieren mayor protección, 36) Que, por todas las consideraciones expuestas,
constituyen cuestiones de política criminal esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara
propias de las otras esferas del Estado, lo cierto que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737
es que aquí se trata de la impugnación de un debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19
sistema normativo que criminaliza conductas que de la Constitución Nacional, en la medida en que
-realizadas bajo determinadas circunstancias- invade la esfera de la libertad personal excluida
no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a de la autoridad de los órganos estatales. Por tal
resguardo del artículo 19 de la Constitución motivo se declara la inconstitucionalidad de esa
139
disposición legal en cuanto incrimina la tenencia constituye una frontera que protege la libertad
de estupefacientes para uso personal que se realice personal frente a cualquier intervención ajena,
en condiciones tales que no traigan aparejado un incluida la estatal. No se trata sólo del respeto
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de de las acciones realizadas en privado, sino
terceros, como ha ocurrido en autos. del reconocimiento de un ámbito en el que
cada individuo adulto es soberano para tomar
Por ello, y oído el señor Procurador General decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-, B) Este poderoso reconocimiento de la libertad
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar personal implica una inversión de la carga
procedente el recurso extraordinario, declarar argumentativa, de modo que toda restricción de
la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo ese ámbito debe ser justificada en la legalidad
párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado constitucional.
en el considerando final, y dejar sin efecto
la sentencia apelada en lo que fue motivo de C) No cabe penalizar conductas realizadas
agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos en privado que no ocasionan peligro o daño
a asegurar una política de Estado contra el tráfico para terceros. Los argumentos basados en la
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de mera peligrosidad abstracta, la conveniencia
salud preventivas, con información y educación o la moralidad pública no superan el test de
disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en constitucionalidad.
los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento D) La conducta realizada en privado es lícita,
con los tratados internacionales de derechos salvo que constituya un peligro concreto o cause
humanos suscriptos por el país. Vuelvan los daños a bienes jurídicos o derechos de terceros.
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
E) De conformidad con lo expuesto, corresponde
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el
con arreglo al presente. Agréguese la queja a los
precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392).
autos principales. Hágase saber y devuélvase.
- RICARDO LUIS LORENZETTI (según su F) Corresponde exhortar a las Instituciones
voto). – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – para que implementen medidas efectivas para el
CARLOS S. FAYT (según su voto) – ENRIQUE combate preventivo de la drogadicción.
SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) –
JUAN CARLOS MAQUEDA – EUGENIO R. Estos criterios encuentran fundamento suficiente
ZAFFARONI (según su voto) – CARMEN M. en la Constitución Nacional, conforme surge de
ARGIBAY (según su voto). los considerandos siguientes.
12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay

peligro, ni daño a terceros, ni ostentación del
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DON consumo, ha motivado posiciones diferentes de
RICARDO LUIS LORENZETTI esta Corte Suprema y del Congreso de la Nación.
Considerando: (…)
Que el infrascripto concuerda con los El 28 de marzo de 1978, en la causa “Colavini”
considerandos 1° a 9° del voto que encabeza este (Fallos: 300:254), esta Corte Suprema se pronunció
pronunciamiento, que se dan por reproducidos. en el sentido de que el artículo 6o de la ley 20.771
(punición de la tenencia de estupefacientes
10) Que entonces queda claramente configurado
destinados a uso personal) no era violatorio del
el conflicto constitucional entre una norma
artículo 19 de la Constitución Nacional. En ese
federal que sanciona una conducta sin que se
fallo la Corte también recogió los argumentos
acredite peligro concreto o daño y por lo tanto
del señor Procurador General de la Nación
en abierta contradicción con el artículo 19 de la
en el sentido de que el uso de estupefacientes
Constitución Nacional.
iba más allá de un mero vicio individual para
11) Que, conforme con los argumentos que se convertirse, por la posibilidad de su propagación,
desarrollarán en los considerandos siguientes, en un riesgo social que perturbaba la ética
cabe adoptar el siguiente criterio de juzgamiento: colectiva. En sus distintos pronunciamientos
la Corte valoró la magnitud del problema de la
A) El artículo 19 de la Constitución Nacional drogadicción destacando la perniciosa influencia
140
de la propagación de la toxicomanía en el mundo más que las acciones perjudiciales a la sociedad.

entero. En esa inteligencia, consideró lícita toda
actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias Las principales consecuencias de este principio
que para la ética colectiva y el bienestar y la pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no
seguridad general pudieren derivar de la tenencia puede establecer una moral; (b) en lugar de ello
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c)
301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). las penas no pueden recaer sobre acciones que
son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia
(...) de lo anterior, las penas no pueden caer sobre
conductas que son, justamente, el ejercicio de la
Estos cambios legales y jurisprudenciales deben autonomía ética que el Estado debe garantizar,
transformarse en una regla más estable a los fines sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.
de dar seguridad jurídica a los ciudadanos, lo que
únicamente puede hacerse mediante una prudente El ejercicio de la libertad tiene límites y puede
ponderación de los principios en juego. Por esta dar lugar a la punición, pero un Estado de
razón corresponde desarrollar el razonamiento Derecho debe construirse sobre una cuidadosa
constitucional a partir de la afirmación de los delimitación de esa frontera. Por ello es posible
derechos individuales, examinando con rigor los señalar que: a) no es posible que el legislador
fundamentos de toda restricción. Lo contrario, es presuma que se da un cierto daño o peligro para
decir, partir de la afirmación de valores públicos terceros como ocurre en los delitos llamados “de
para limitar la libertad conduce a soluciones peligro abstracto”; b) no es posible imputar un
cuyos límites son borrosos y pueden poner en daño a una acción cuando ella es consecuencia
riesgo la libertad personal, protegida de manera directa de otra acción voluntaria más cercana en
relevante por nuestra Constitución Nacional. la cadena causal, y por ello no es necesario penar
el consumo en casos donde la punición deviene
13) Que toda persona adulta es soberana para como consecuencia de un delito cometido en
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que función de la drogadicción; c) no es posible
desea (artículo 19 de la Constitución Nacional). imputar un mismo daño dos veces a los efectos
de la punibilidad -esto excluye la punición
Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético por el consumo que conduce a delitos que son
para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, independientemente penados-; d) no es posible
Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder computar daños que son demasiado nimios e
de una república, eclesiástica y civil”, México, indirectos, en comparación con la centralidad
Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie que puede tener la actividad que los provoca para
aceptaría celebrar ese contrato si no existen un plan de vida libremente elegido -lo que excluye
garantías de respeto de la autonomía y dignidad como daños los provocados por el tratamiento
de la persona pues “aunque los hombres, al entrar médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago,
en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos
y al poder ejecutivo que tenían en el estado de Aires, 1992, p. 307).
naturaleza, poniendo todo esto en manos de la
sociedad misma para que el poder legislativo 14) Que la norma constitucional que protege
disponga de ello según lo requiera el bien de la la privacidad no habilita la intervención
sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con punitiva del Estado basada exclusivamente en
la exclusiva intención de preservarse a sí mismo la mera posibilidad de que el consumidor de
y de preservar su libertad y su propiedad de una estupefacientes se transforme en autor o partícipe
manera mejor, ya que no puede suponerse que de una gama innominada de delitos.
criatura racional alguna cambie su situación con
el deseo de ir a peor” (Locke, John, “Segundo En el derecho penal no se admiten presunciones
Tratado sobre el gobierno civil”, capítulo 9, juris et de jure que, por definición, sirven para dar
Madrid, Alianza, 1990). por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al
Esta libertad que se reserva cada individuo fue peligro de peligro se trataría de claros supuestos
definida (artículos 4° y 5° de la Declaración de de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el
Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 análisis de los tipos penales en el ordenamiento
de agosto de 1789) como el poder de hacer todo vigente y por imperativo constitucional, debe
lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión
otros límites que los que aseguran a los demás y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre
miembros de la sociedad el goce de estos mismos debe haber existido una situación de riesgo de
derechos, de modo que la ley no puede prohibir
141
lesión en el mundo real que se deberá establecer Constitución Nacional, en la medida en que
en cada situación concreta siendo inadmisible, en invade la esfera de la libertad personal excluida
caso negativo, la tipicidad objetiva. de la autoridad de los órganos estatales. Por tal
motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa
Este principio ha sido receptado por esta Corte disposición legal en cuanto incrimina la tenencia
(in re: “Gramajo” Fallos: 329:3680) (…) de estupefacientes para uso personal que se realice
en condiciones tales que no traigan aparejado un
15) Que las razones de conveniencia en que se peligro concreto o un daño a derechos o bienes
sustentó la doctrina del precedente “Montalvo” jurídicos de terceros, como ha ocurrido en autos,
(Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un respecto de los recurrentes.
fundamento constitucionalmente admisible.
19) Que es cierto que el consumo que traiga
En primer lugar porque parten de la base de aparejado una lesión a un bien jurídico o derecho
sacrificar derechos para satisfacer finalidades de terceros o los ponga en concreto peligro, y
que pueden ser obtenidas por otros medios sin la distribución de estupefacientes deben ser
necesidad de semejante lesión. Como se verá combatidos. También lo es que desde hace muchos
en considerandos siguientes, en los países de la años esta Corte ha señalado esa necesidad y no
región se combate el flagelo de la drogadicción se ha advertido una política pública consistente
respetando el consumo personal que no daña a y efectiva, con lo cual el problema no sólo no ha
terceros y concentrándose en la distribución y el disminuido, sino que ha aumentado.
consumo cuando tiene aptitud concreta de peligro
o daño. De manera que está demostrado que la (…)
lesión de la libertad personal no es necesaria a los
fines de obtener el objetivo perseguido. Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el
tráfico de drogas, no a través de la persecución
En segundo lugar, está claro que, aun cuando se penal de sus propias víctimas, los consumidores,
admita el sacrificio, no se logra el resultado. En sino de los distribuidores. Cabe aclarar que ya
efecto, en el precedente mencionado se había en “Bazterrica” se decía que “Un consumidor
sostenido que la incriminación del tenedor que ejecute actos de ‘tráfico hormiga’, puede ser
de estupefacientes permitiría combatir más punible...” señalando claramente los límites del
fácilmente a las actividades vinculadas con el concepto de libertad.
comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisorios (ver considerando 26 de Fallos: Con relación al consumo, es cierto también que la
313:1333). Ello no se ha producido, pues tal adicción puede afectar la libertad personal, pero
actividad criminal lejos de haber disminuido se ello no justifica una intervención punitiva del
ha acrecentado notablemente, y ello a costa de Estado.
una interpretación restrictiva de los derechos
individuales. Por esta razón es que se justifica que esta Corte,
a la luz de la decisión que hoy toma, se vea en
(…) la obligación de hacer recordar a todas las
instituciones el ineludible deber de respetar los
18) Que de conformidad con los argumentos compromisos asumidos a nivel internacional a
desarrollados, corresponde aplicar al sub lite el fin de combatir el narcotráfico; y a nivel nacional,
estándar jurídico y la regla de derecho enunciados la relevancia de aplicar una política de salud
en “Bazterrica” ya citado. De ello se sigue que debe preventiva, información y educación y todo
respetarse el ámbito de ejercicio de la libertad ello enfocado en los grupos más vulnerables,
personal cuando no hay daño o peligro concreto especialmente los menores.
para terceros, y que no son admisibles los delitos
de peligro abstracto. Por aplicación de este criterio Lo que no puede ocurrir es que las políticas
la norma que pune la tenencia de estupefacientes públicas no alcancen ningún grado de efectividad
para consumo personal resulta violatoria del a lo largo de los años, que sólo se conformen con
artículo 19 de la Constitución Nacional y por leyes declarativas y que los resultados sean los
tanto debe ser declarada su inconstitucionalidad. contrarios de los perseguidos.
(…) Por ello, y oído el señor Procurador General

con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
Por todas las razones expuestas, el artículo causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
14, segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
invalidado, pues conculca el artículo 19 de la procedente el recurso extraordinario, declarar
142
la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo examen de la realidad, con el consiguiente

párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado menoscabo -en cuanto punto medular en el sub
en el considerando 18, y dejar sin efecto la lite- de la garantía consagrada en el artículo 19 de
sentencia apelada en lo que fue motivo de la Constitución Nacional.
agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos
a asegurar una política de Estado contra el tráfico 12) Que, precisamente, las lecciones de la
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de experiencia conducen a realizar una serie de
salud preventivas, con información y educación consideraciones acerca de la validez de una norma
disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en que, aunque no ostensiblemente incorrecta en
los grupos más vulnerables, especialmente los su origen, ha devenido irrazonable, pues -como
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento seguidamente se expondrá- no se adecua a los
con los tratados internacionales de derechos fines tomados en consideración para su sanción.
humanos suscriptos por el país. Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien Estos nuevos datos de la realidad -transcurridos
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento veintitrés años desde el dictado de los fallos
con arreglo al presente. Agréguese la queja a los “Capalbo” y “Bazterrica” (disidencia de los
autos principales. Hágase saber y devuélvase. jueces Caballero y Fayt en relación al antiguo
RICARDO LUIS LORENZETTI. texto legal, Fallos: 308:1392)- conducen a una
revisión de la doctrina allí sentada, en tanto
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR indican con el rigor que una posible declaración
CARLOS S. FAYT de inconstitucionalidad -como ultima ratio-
requiere, la ineficacia de aplicar sanciones penales
Considerando: o incriminar a la mera tenencia con el objeto de
combatir el flagelo de la drogadicción.
Que el infrascripto concuerda con los
considerandos 1 a 9 del voto que encabeza este En efecto, si bien la limitación del derecho
pronunciamiento, que se dan por reproducidos. individual no lucía irrazonable en su génesis y
primer desarrollo, de los nuevos datos y otros
10) (…) no tan evidentes en los años ‘80 y ‘90, resulta
la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la
11) Que en primer lugar se impone el examen doctrina sentada en el precedente.
de validez de la norma cuestionada a la luz de
la experiencia recogida durante los casi veinte Cabe recordar que en la disidencia mencionada se
años de su vigencia, pues aunque el acierto o afirmó como holding que la presunción de peligro
conveniencia de las soluciones legislativas no son en la que se asentaba la figura descripta por la
puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder norma no aparecía como irrazonable respecto de
Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con los bienes que pretendía proteger (considerando
base constitucional cuando resultan irrazonables, 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se
o sea, cuando los medios que arbitran no se advierte a todas luces ineficaz e inhumana.
adecuan a los fines cuya realización procuran
(Fallos: 328:566 y sus citas). 13) (...)
Dicho de otro modo: estar a lo que se ha decidido En efecto, hace veintitrés años se ha afirmado que
previamente no sólo es un principio básico el legislador consciente de la alta peligrosidad
de la administración de justicia de aplicación de estas sustancias, ha querido evitar toda
prácticamente universal (conf. Cross Rupert, posibilidad de su existencia. Es claro, tal como
Precedent in English Law, Oxford University se detallará a continuación, que ese fin no se ha
Press, 1961, pág. 4), sino también la especial logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una
consideración que debe existir respecto de la interpretación restrictiva en cuanto al modo
necesidad de certeza. Pero cuando esa necesidad de entender el señorío del hombre. Por ello,
de certeza en la aplicación de la ley, conduce desaparecido el argumento que justificaba la
a soluciones que -en punto a los límites de exégesis más limitativa, cobra nuevamente su real
razonabilidad- no pudieron tener en cuenta dimensión el principio de la autonomía personal.
elementos relevantes de la evaluación prospectiva
que aporta la experiencia, mantener la doctrina 14) Que los datos de la realidad han permitido
establecida sin atemperar su rigor importaría demostrar que las razones pragmáticas en las
incurrir, entre otras cosas, en un discurso que se sustentaba la doctrina establecida en
autorreferente. A su vez, dicho déficit se traduciría las disidencias de “Bazterrica” y “Capalbo” y
en formas de argumentación que soslayan el mantenida en el “Montalvo” (Fallos: 313:1333)
143
respecto del nuevo texto legal, han perdido consume estupefacientes (especialmente quien
virtualidad. Como se adelantó, allí se había abusa en su utilización).
sostenido que la incriminación del tenedor
de estupefacientes permitiría combatir más () Por ello, si bien es cierto que los delitos
fácilmente a las actividades vinculadas con su que encuentran relación con el consumo de
comercio y arribar a resultados promisorios estupefacientes -tales como la comercialización
(considerando 26 del último fallo citado) que o suministro- revisten una gravedad
no se han cumplido, pues tal actividad criminal inconmensurable, el conflicto en que se halla
lejos de haber disminuido se ha acrecentado expuesto el consumidor debe valorarse de manera
notablemente. especial.
Podrá decirse que dicho resultado -como (…)

cualquier otro fenómeno- no obedece a una
única causa, pero al fracaso ya reseñado debe 17) () [D]ebe quedar perfectamente establecido
sumársele el hecho de que esta estrategia produjo, -como ya se adelantó- que el hombre es eje y
incluso respecto de los individuos en concreto centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin
criminalizados, efectos negativos claramente no en sí mismo, su persona es inviolable. El respeto
deseados. por la persona humana es un valor fundamental
y se encuentra jurídicamente protegido; frente a
15) Que a modo ilustrativo sobre la situación él los restantes valores tienen siempre carácter
actual, cabe reconocer que mientras el instrumental.
crecimiento desmedido del pasado a nivel global
se ha aplacado, estudios realizados en países Los derechos de la personalidad son esenciales
de Europa Occidental indican que en nuestra para ese respeto de la condición humana. En
región se observa un aumento del consumo efecto, además del señorío del hombre sobre las
local (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen cosas, está el señorío del hombre sobre su vida, su
Ejecutivo, UNODC, año 2009). cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus
creencias trascendentes, es decir, los aspectos que
(…) configuran su realidad integral y su personalidad
y todo ello se proyecta al plano jurídico como
Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia transferencia del individuo.
con la que se ha demostrado la ineficacia de la
estrategia que se vino desarrollando en la materia; Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales
en especial el hecho de considerar que perseguir de la persona, relacionados con la libertad y la
penalmente la tenencia para consumo combatiría dignidad del hombre. El marco constitucional
exitosamente el narcotráfico. De tal modo, ha de los derechos de la personalidad comprende la
quedado demostrada cuán perimida resulta intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas,
la antigua concepción de interpretar que toda el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.
legislación penal debe dirigirse indefectiblemente En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución
al binomio traficante-consumidor. Nacional establece que “las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan
16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
podría analizar si las penas conminadas para un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas
cualquier delito del catálogo penal resultan de la autoridad de los magistrados” concede a
útiles o contraproducentes para la abolición del todos los hombres una prerrogativa según la cual
delito en sí (“Capalbo”, disidencia de los jueces pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
Caballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es
que una conducta como la que se encuentra bajo propio (“Bahamondez”, voto de los jueces Barra y
examen que involucra -como se dijo- un claro Fayt, Fallos: 316:479).
componente de autonomía personal en la medida
en que el comportamiento no resulte ostensible, 18) Que, como principio, al Estado -en tanto
merece otro tipo de ponderación a la hora de organización del poder político dentro de una
examinar la razonabilidad de una ley a la luz de comunidad nacional- le está impedida toda
la mayor o menor utilidad real que la pena puede injerencia sobre el individuo -cuando como
proporcionar. Dicha valoración otorga carácter en el caso se desenvuelve en el marco de su
preeminente al señorío de la persona -siempre autonomía-, soberano en su obrar, en su pensar
que se descarte un peligro cierto para terceros-, y en su sentir. Esta protección alcanza a todos los
sin desentenderse, a su vez, de la delicada y individuos y es por ello que el propio artículo 19
compleja situación por la que transita quien citado habilita al Estado a intervenir sólo a fin de
144
proscribir interferencias intersubjetivas. a un desarrollo en el concepto del derecho a la

salud en un grado tal que permiten observar
(…) que de haber contado con ese instrumento, bien
pudo ser distinta la respuesta en los precedentes
Más allá de la opinión que merezca el plan de que hoy se revisan. En efecto, el derecho a la
vida de cada individuo, no puede afirmarse sin salud se encuentra reconocido con jerarquía
más que una norma como la que aquí se impugna constitucional merced a los tratados incorporados
que compele al sujeto involucrado a transitar el por el artículo 75, inciso 22 y el Estado argentino
estigmatizante camino del proceso penal, no ha asumido el compromiso internacional de
aumentaría el daño que seguramente ya padece lograr progresivamente su plena efectividad
así como la afectación a su dignidad. Ello por obligándose “hasta el máximo de los recursos”.
cuanto -como en cualquier otra causa en la que
se investiga un delito- el acusado debe atravesar 22) (…)
un iter necesariamente restrictivo de sus derechos
que implica, entre otras cosas: ser detenido, Por otra parte, corresponde también poner de
verse enfrentado a jueces y fiscales, ser llamado resalto que -entre las medidas que a efectos de
a declaración indagatoria y, sobre todo, convivir asegurar el derecho a la salud se establecen- el
durante el tiempo que dure el proceso con la artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
incertidumbre propia que genera el encontrarse Económicos, Sociales y Culturales prescribe que
sometido a la justicia criminal, amén de la mácula deben figurar las necesarias para la prevención y
que, en su caso, lo signará a futuro. el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y
Por lo demás, se violentan sus sentimientos, la lucha contra ellas (inciso c). El artículo XI
en tanto a quien se encuentra ante esta de la Declaración Americana de los Derechos
problemática (medida curativa), o bien, como y Deberes del Hombre dispone, a su vez, que
en el caso, el tribunal de mérito califica como toda persona tiene derecho a que su salud sea
simple principiante o experimentador (medida preservada por medidas sanitarias y sociales. Lo
educativa), se lo somete a la invasión de su propio establece el artículo 25 de la Declaración
persona y su intimidad. Universal de Derechos Humanos.
19) (…) Finalmente no debe soslayarse, que a partir de lo
dispuesto en dichos instrumentos internacionales,
20) ( ) (L)as respuestas definitivas para el Tribunal ha reafirmado el derecho a la
estos planteos no pueden encontrarse en el preservación de la salud -comprendido, claro
marco de una causa penal, sin perjuicio de la está, dentro del derecho a la vida- y ha destacado
posibilidad de soluciones en otros ámbitos. la obligación impostergable que tiene la autoridad
Es indudablemente inhumano criminalizar al pública de garantizar ese derecho con acciones
individuo, sometiéndolo a un proceso criminal positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en que deben asumir en su cumplimiento las
su caso, una pena de prisión. jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:
(…)
321:1684; 323:3229; entre otros).
Por ello, la grosera incongruencia que importa
Desde esta perspectiva se asume claramente
perseguir penalmente al consumidor de
que la “ adicción es un problema de salud
estupefacientes, no implica en modo alguno que
y no debe encarcelarse a los afectados” (cfr.
el Estado deba autoexcluirse del tratamiento de la
UNODC, Informe del año 2009 ya citado; énfasis
problemática.
agregado). Antes bien, es primariamente en el
En ese cometido, no debe soslayarse que otra ámbito sanitario -y mediante nuevos modelos
razón no menos importante que justifica un de abordaje integral- que el consumo personal
nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión de drogas debería encontrar la respuesta que se
aquí traída, es que la doctrina establecida en los persigue. ()
precedentes mencionados se ha elaborado con
23) Que en conexión de sentido puede también
anterioridad a la reforma constitucional de 1994.
sostenerse, que tal es el fin público que -amén
21) Que la reforma mencionada -junto con de encontrarse incluso comprometido en el
nuevas concepciones a partir de la definición de plano internacional- tuvo en miras el legislador
la Organización Mundial de la Salud- condujeron al sancionar, por ejemplo, leyes como la 24.455
y la 24.754, en las que junto con otras normas
145
federales que se han dictado en la materia, subyace uso de estupefacientes, sino que al igual que
la idea de la adecuada protección de la dignidad otras sustancias, cuyo consumo no se incrimina
del individuo, la que por cierto debe elevarse por penalmente, debe procurarse desde el Estado una
sobre cualquier otro tipo de respuesta. atención preventiva y asistencial no interferida por
el sistema penal. Declarar la inconstitucionalidad
En efecto, las normas antes mencionadas del castigo penal a un consumidor de drogas
establecen, en uno de los aspectos que aquí sólo importa admitir que la estigmatización e
importan, que tanto las obras sociales como las incertidumbre que supone verse inmerso en un
empresas de medicina prepaga, deben otorgar proceso criminal constituye, también en este
cobertura médico asistencial respecto de los aspecto, una ilegítima intromisión a su señorío.
riesgos derivados de la drogadicción (artículo 1°
de la ley 24.455 y 1° de la ley 24.754) (…)
(…) 28) Que sobre la base de las consideraciones

precedentemente expuestas, corresponde
24) Que, por lo demás, tales consideraciones concluir que el artículo 14, segundo párrafo, de la
posibilitan situar esta cuestión en el marco de la ley 23.737 carece actualmente de la racionalidad
normativa constitucional que enfoca el problema exigida por la Ley Fundamental, toda vez que
desde la perspectiva de las acciones positivas cuando un precepto frustra o desvirtúa los
por parte del Estado. En este entendimiento propósitos en los que se encuentra inserto, es
esta Corte ya ha afirmado que los legisladores deber de los jueces apartarse de tal precepto y
han pretendido alcanzar con medidas de acción dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía
positiva la situación de aquellos afectados por de la Constitución Federal, pues precisamente esa
patologías como el S.I.D.A. o la droga (conf. función moderadora constituye uno de los fines
dictamen citado al que remiten los jueces Fayt y supremos del Poder Judicial y una de las mayores
Belluscio). No puede pensarse, entonces, que el garantías con que éste cuenta para asegurar los
mismo legislador que propugna la obligatoriedad derechos de los individuos (conf. Fallos: 328:566
de un enfoque positivo de la problemática, pueda y sus citas).
coexistir con otro que criminalizando genere
efectos hasta deteriorantes de la salud. 29) Que frente a la decisión que hoy toma
este Tribunal debe subrayarse el compromiso
25) (…) ineludible que deben asumir todas las instituciones
para combatir el narcotráfico, redireccionando
26) (…) los recursos que durante más de dos décadas
estuvieron prácticamente destinados a perseguir
De manera que no puede sino interpretarse a
al consumidor de escasas cantidades. ()
la criminalización como un modo inadecuado
-cuando no incoherente y contradictorio- de Como advertencia adicional, cabe observar que
abordar la problemática de aquéllos a quienes si lo que se pretendía era la persecución eficaz
los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de del narcotráfico, lo cierto es que poco o nada ha
lado las directivas constitucionales que rigen la podido contribuir a tal fin, la criminalización
materia y se desentiende del verdadero conflicto, del consumidor que como imputado no tiene
entorpeciendo, cuanto menos, la cabal puesta en obligación de decir verdad (ni puede incurrir
marcha de la red de tutela diferencial propiciada. en el delito de falso testimonio), a diferencia de
aquellos que pueden ser llamados como testigos.
(…)
(…)
27) Que en suma la evolución reseñada pone de
resalto la imperiosa necesidad de un compromiso 30) Que a ello, entonces, debe circunscribirse y
mayor de todas las partes interesadas, así como la reforzarse la persecución penal, pues, a su vez,
ineludible obligación de promover la salud -y en toda extralimitación al respecto importaría
especial la de los jóvenes- mediante una política validar lo que constituye en definitiva una
sensata. intromisión en el ámbito de señorío personal en
tanto marco de una acción autorreferente. Ello por
(…)
cuanto no es misión del derecho penal prevenir
El hecho de que la respuesta estatal no los daños que una persona puede causarse a sí
pueda darse en clave punitiva no implica misma. No hay lugar para plantear dicha cuestión
reconocimiento alguno de la legitimidad del cuando la conducta de esa persona no afecta a los
intereses de ninguna otra (conf. John Stuart Mill,
146
On Liberty, en Wasserstrom R., comp. “Morality extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del

and the Law”, Belmont, California, 1971, cap. III, artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el
págs. 92-93). alcance que surge de los considerandos precedentes,
y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue
Como clara aplicación del principio de reserva y motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes
de la garantía de autonomía moral de la persona, públicos a asegurar una política de Estado contra el
consagrados en el artículo 19 de la Constitución tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas
Nacional, no puede imponerse pena a ningún de salud preventivas, con información y educación
individuo en razón de lo que la persona es, sino disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
únicamente en razón de lo que la persona haya los grupos más vulnerables, especialmente los
hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con
la personalidad. Lo contrario permitiría suponer los tratados internacionales de derechos humanos
que los delitos imputados en causas penales son suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal
sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de de origen a fin de que, por quien corresponda, se
las personas (conf. doctrina de Fallos: 308:2236, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al
citado en Fallos: 324:4433, voto del juez Fayt). () presente. Agréguese la queja a los autos principales.
Hágase saber y devuélvase. - CARLOS S. FAYT.
31) Que, por último, la solución a la que aquí
se arriba -teniendo en cuenta, además, que el VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
consumo afecta en mucho mayor medida a DON ENRIQUE S. PETRACCHI
aquellos sectores sociales postergados que no
encuentran en su entorno grupos de contención Considerando:
efectivos-, conduce inevitablemente a advertir
sobre la necesidad de establecer políticas públicas Que según se desprende de los considerandos 1°
en materia de prevención, promoviendo la a 9° del voto que encabeza este pronunciamiento,
difusión de la información, la formación de los la situación planteada en la presente causa es
recursos humanos entre los profesionales de sustancialmente idéntica a la que motivara mi
la salud y de la educación, el debate acerca de voto en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392) y,
nuevos modelos de abordaje que fomenten a su con posterioridad -ya bajo la vigencia del artículo
vez la participación mediante un enfoque integral 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí en
(familias, entornos y de contexto general) y en los discusión-, mi disidencia en “Montalvo” (Fallos:
que se invierta en evaluaciones de calidad cuyo 313:1333), cuyas consideraciones corresponde
marco conceptual se encuentre basado en el tener aquí por reproducidas.
desarrollo humano. Asimismo, en lo que respecta
a la problemática específica de la adicción Por ello, y oído el señor Procurador General
deben establecerse programas nacionales de con arreglo a lo expresado en el dictamen
salud asistenciales, que encuentren en el ámbito de la causa V. 515.XLII “Villacampa” -que
civil y administrativo el debido respaldo a la antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja,
consecución de los fines que allí se perfilen. declarar procedente el recurso extraordinario,
declarar la inconstitucionalidad del artículo 14,
Por las razones expuestas, es que se justifica segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance
que esta Corte se vea en la obligación de establecido en los precedentes a los cuales se
hacer recordar a las autoridades -y a todas las remite, y dejar sin efecto la sentencia apelada
instituciones- la relevancia de desarrollar a nivel en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar
nacional programas de salud que atiendan a las a todos los poderes públicos a asegurar una
problemáticas aludidas y de ese modo dar validez política de Estado contra el tráfico ilícito de
y vigencia a los Tratados de Derechos Humanos estupefacientes y a adoptar medidas de salud
a los que el país está vinculado. Paralelamente, preventivas, con información y educación
los actores del sistema penal deberán extremar disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
el uso de sus facultades para cumplir con el los grupos más vulnerables, especialmente los
ineludible deber de respetar los compromisos menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
asumidos a nivel internacional a fin de combatir con los tratados internacionales de derechos
el narcotráfico. humanos suscriptos por el país. Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
Por ello, y oído el señor Procurador General con corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. con arreglo al presente. Agréguese la queja a los
515.XLII “Villacampa” -que antecede-, se resuelve: I) autos principales. Hágase saber y devuélvase. -
Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
147
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DON raro aroma a premodernismo, y con base en
EUGENIO R. ZAFFARONI situaciones y necesidades, pretendidamente
diferentes, pasando por alto que siempre fueron
Considerando: supuestas nuevas urgencias como pretextos
legitimantes de todos los crímenes cometidos por
Que el infrascripto concuerda con los los estados, cuando se les otorgó la oportunidad
considerandos 1o a 9o del voto que encabeza este de desconocer la condición de ente moral como
pronunciamiento, que se dan por reproducidos. esencia de la persona.
10) Que para tomar una decisión respecto del 14) Que el artículo 19 no arranca en 1853, sino
caso en análisis, se debe examinar previamente que su vigencia e importancia para nuestra
los alcances y restricciones que el artículo 19 de Constitución se refuerza aún más por su
la Constitución Nacional le impone al Estado, a genealogía como norma que proviene de los
fin de salvaguardar el ámbito de privacidad de las primeros ensayos de organización constitucional
acciones individuales que no ocasionan lesión o de la República, o sea, que atraviesa como
peligro concreto a terceros. filosofía básica de nuestra Constitución todas
las etapas precedentes, pues proviene de
11) Que desde los albores de nuestra ciencia
Monteagudo y del Presbítero Sáenz, consagrado
constitucional, fue nada menos que José Manuel
en el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815,
Estrada quien relevó su importancia como eje
del Reglamento Provisorio de 1817, del artículo
central de la Constitución, y afirmó certeramente
112 de la Constitución de 1819 y del artículo 162
el carácter intrascendente de nuestro derecho,
de la Constitución de 1826 (cfr. Arturo Enrique
o sea, la imposibilidad de que pueda ponerse
Sampay, La filosofía jurídica del artículo 19 de la
al servicio de cualquier mito metahumano,
Constitución Nacional, Buenos Aires, 1975, págs.
concluyendo que “según la doctrina argentina, el
10 y ss.; también Agustín De Vedia, Constitución
papel de la potestad social se reduce a proteger
Argentina, Buenos Aires, 1907, pág. 100).
derechos” (Curso de Derecho Constitucional y
Administrativo, Buenos Aires, 1895, pág. 181). El 15) Que los antecedentes de la legislación
mismo Estrada es quien señala que el artículo 19 nacional han sido desarrollados extensamente en
consagra con claridad la separación del derecho el voto del juez Petracchi en la causa “Bazterrica”
y la moral individual, decidiendo de una vez y (Fallos: 308:1392, considerando 14) a los
para siempre, entre el Estado que impone una que me remito en honor a la brevedad. En el
moral y el que respeta el ámbito de libertad moral mencionado fallo “Bazterrica”, esta Corte declaró
de la persona: a la primera actitud la califica de la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley
“pagana y socialista” y a la segunda de “cristiana y 20.771 que, al igual que en la norma cuestionada
liberal” (loc. cit.). en el presente, punía la tenencia de estupefacientes
para uso personal.
12) Que es menester recuperar y consolidar el
valor central de esta norma como viga maestra 16) Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó
del derecho argentino, tal como lo hiciera no la ley 23.737, aún vigente, que en su artículo
sólo el ilustre Estrada, sino también uno de los 14 segundo párrafo mantiene la prohibición y
pioneros del penalismo nacional, Adán Quiroga: punición de la tenencia de estupefacientes para
“ninguna verdad es más evidente para la ciencia uso personal, y en ese marco, y debiéndose expedir
penal: la sociedad no tiene la misión de hacer sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia
reinar la moralidad en las acciones privadas; el a partir de la causa “Montalvo” (Fallos:
ser ficticio que denominamos poder público, ha 313:1333), considerando punible esa conducta, y
sido instituido para conservar y guardar el orden consecuentemente retomando el criterio anterior
y la armonía de los derechos, los que no pueden al dictado del fallo “Bazterrica”; criterio que, en
alterarse cuando las acciones son puramente términos generales, se ha mantenido hasta el
individuales, cuando no se ejercitan en la esfera presente.
de la vida de relación” (Delito y pena, Córdoba,
1885, págs. 36-37). 17) Que si bien no es función del control de
constitucionalidad juzgar la política criminal,
13) Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan debería serlo cuando resulta de toda evidencia
los muchos siglos de confusión y los torrentes de la patente contradicción entre el fin manifiesto
sangre que corrieron para llegar a esta conquista de la norma y el favorecimiento de su efecto
de la modernidad, tan despreocupadamente precisamente contrario, por resultar violatorio
despreciada en nuestros días por opiniones de la racionalidad republicana impuesta por el
irreflexivas teñidas de posmodernismo con
148
artículo 1° de la Constitución, como propia de criminales refuerzan la esencia de la decisión de

todo acto de gobierno. En el presente caso no es esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor
necesario acudir a esta valoración, pero no sale central de nuestra Constitución la norma del
sobrando verificar que el ejercicio del control artículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho
de constitucionalidad de la norma cuestionada el alcance de la cuestión sometida a la decisión del
por parte de esta Corte la reafirma fuertemente, Tribunal en el presente caso. El desconocimiento
teniendo en cuenta que la decisión no sólo no o debilitamiento de su vigencia hace tambalear
lesiona, sino que habrá de operar a favor de la las propias bases del sistema constitucional.
política criminal encaminada a la represión
del tráfico y difusión de tóxicos prohibidos, 23) Que, en orden a lo dicho precedentemente,
seriamente obstaculizada en varios sentidos por sólo cabe concluir que en el conflicto de
la norma en cuestión. normas planteadas en la presente causa, el
artículo 19 de la Constitución Nacional resulta
18) (…) ser un pilar fundamental de nuestro sistema
jurídico, ya que es el que garantiza el sistema
19) Que no obstante los resultados descriptos, de libertades individuales de los habitantes, en
este tipo penal genera innumerables molestias tanto que el artículo 14, párrafo segundo de la
y limitaciones a la libertad individual de los ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca
habitantes que llevan a cabo conductas que no el ámbito de privacidad personal que el primero
lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos garantiza. Por lo tanto, sólo cabe declarar en el
ajenos, sin que los procesos originados lleguen caso la inconstitucionalidad de la tenencia de
a término en la forma que se supone que estupefacientes para consumo personal.
deben hacerlo todos los procesos penales. Al
mismo tiempo, importa un enorme dispendio Por ello, y oído el señor Procurador General
de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
policiales, insumidos en procedimientos inútiles causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
desde el punto de vista político criminal, como se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
lo demuestran los casi veinte años transcurridos procedente el recurso extraordinario, declarar
desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
sentada en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), párrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge
con el dictado del fallo “Montalvo” (Fallos: de los considerandos precedentes, y dejar sin
313:1333). efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de
agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos
Similares consideraciones pueden hacerse a asegurar una política de Estado contra el tráfico
respecto de la tarea judicial. Tanto la actividad ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de
policial como la judicial distraen esfuerzos que, salud preventivas, con información y educación
con sano criterio político criminal, deberían disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en los grupos más vulnerables, especialmente los
especial el de aquellos que resultan más lesivos menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
para la salud, como los que hoy circulan entre los con los tratados internacionales de derechos
sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, humanos suscriptos por el país. Vuelvan los
con resultados letales de muy corto plazo y con autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
alta probabilidad de secuelas neurológicas en los corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
niños y adolescentes que logran recuperarse. con arreglo al presente. Agréguese la queja a los
autos principales. Hágase saber y devuélvase. -
20) Que el procesamiento de usuarios -por EUGENIO R. ZAFFARONI.
otra parte- se convierte en un obstáculo para la
recuperación de los pocos que son dependientes, VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOÑA
pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar CARMEN M. ARGIBAY
su identificación mediante el uso del tóxico, con
claro perjuicio del avance de cualquier terapia de Considerando:
desintoxicación y modificación de conducta que,
precisamente, se propone el objetivo inverso, esto Que la infrascripta concuerda con los
es, la remoción de esa identificación en procura considerandos 1° a 9° del voto que encabeza este
de su autoestima sobre la base de otros valores. pronunciamiento, que se dan por reproducidos.
21) (…) 10) Tal como surge de los antecedentes que han
sido reseñados, la defensa ha reclamado durante
22) Que todas estas consideraciones político su actividad recursiva que se realice un examen
149
basado en el artículo 19 de la Constitución (Fallos: 313:1333).

Nacional que determine si la conducta por la
que fueron condenados sus asistidos, calificada La mayoría argumentó que el Tribunal “en su
como tenencia de estupefacientes para consumo actual composición” retornaba a la doctrina del
personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley caso “Colavini” (Fallos: 330:254) del año 1978,
23.737), se halla protegida por dicha cláusula pues las mismas razones por las que en aquel
constitucional. Esto es, si la tenencia en el bolsillo entonces se había afirmado la validez del artículo
del pantalón de los imputados G. A. F., M. E. A. 6° de la ley 20.771 que penaba a quien “...tuviere
y M. A. V. de algunos cigarrillos de marihuana, en su poder estupefacientes, aunque estuvieran
hallados con motivo de la requisa de la que fueron destinados a uso personal”, resultaban aplicables
objeto al ser detenidos por personal policial, y la en el análisis del artículo 14, segundo párrafo, de
posesión de G. A. M. y L. A. C. de dos paquetes la ley 23.737, que conmina la misma conducta
de cigarrillos conteniendo algunos gramos de inclusive cuando por su “escasa cantidad” y
marihuana, que arrojaron a la vía pública al verse demás circunstancias surgiere inequívocamente
cercados por la policía, resultan acciones privadas, que la tenencia era para uso personal.
en los términos de la norma constitucional
mencionada que dispone: “Las acciones privadas El argumento central de la sentencia fue que
de los hombres que de ningún modo ofendan al por ser la figura penal en cuestión un delito
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un de peligro abstracto, la conducta allí descripta
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de contenía implícita su trascendencia a terceros.
la autoridad de los magistrados”. Esa exteriorización estaría dada por el “efecto
contagioso” de la drogadicción, esto es, por
No obstante, esta insistencia ha fracasado, constituir un medio de difusión de la droga y
fundamentalmente porque las diversas instancias por ser parte necesaria de la cadena de tráfico,
judiciales que han dictado sentencia consideraron cuestiones ambas vinculadas a asuntos de política
que la defensa no introducía ninguna cuestión criminal cuya evaluación, según se estimó,
novedosa respecto de las que fueron tratadas incumbía a otro poder del Estado.
por esta Corte en la causa “Montalvo” (Fallos:
313:1333) y que, tal como había sucedido en ese Ahora bien, derivar de aquel fallo un estándar
antecedente, correspondía dictar la condena de según el cual la punición de la tenencia de droga
los acusados. para consumo personal es constitucionalmente
inobjetable en todos y cada uno de los casos
Cabe aclarar que la autoridad de “Montalvo” concebibles es equivocado fundamentalmente
ha sido invocada por los tribunales de grado por dos razones.
para justificar en general la punibilidad de la
tenencia de estupefacientes para uso personal y la Primero, porque si “Montalvo” hubiese resuelto
consiguiente irrelevancia de cualquier análisis en con ese alcance el problema, la Corte habría
particular sobre el modo en que fue realizada la ejercitado un control de constitucionalidad en
conducta para decidir si ha sido o no una acción abstracto consumado mediante una decisión
privada. única con el efecto de clausurar por anticipado
toda posibilidad de examinar, en casos
Esta circunstancia hace necesario establecer cuál posteriores, si la conducta del imputado es o no
es la regla de derecho que contiene “Montalvo” una acción privada protegida por el artículo 19
y, en su caso, en qué medida puede utilizarse ese de la Constitución.
antecedente para bloquear a priori el examen
judicial de las razones que esgrime el recurrente Es claro que ese tipo de análisis se enfrenta con
para justificar la pretensión de que la conducta de la doctrina elaborada por esta Corte que supedita
cada uno de sus asistidos, en concreto y por las su actuación jurisdiccional a la existencia de
condiciones en que se llevó a cabo, fue una acción un interés (particular o colectivo) al que la
privada. norma resulta aplicable. Precisamente, mucho
antes de “Montalvo” e incluso de “Colavini”, se
11) a) Según surge de algunos pasajes de había consolidado la doctrina según la cual la
“Montalvo”, “el procesado, junto con otra persona, jurisdicción de la Corte se ejerce en el marco
era llevado detenido en un automóvil de alquiler, de “causas” a las que aluden los artículos 116
por presumirse que podría estar vinculado a la de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y,
sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia por lo tanto, “la impugnación de las leyes con
policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó base constitucional no puede contemplarse en
una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana...” abstracto” (doctrina de Fallos: 106:109; 182:398;
187:79; 190:142, 389; 252:328; 256: 602; 259:69;
150
304:1088; 311:2088; 317:335, 1224, entre otros). hace imposible conocer si hubo aspectos del
De ahí que declarada la inconstitucionalidad de comportamiento concretamente realizado por
una norma, ésta no pierde vigencia en general, el imputado que influyeran en su consideración
sino en lo que respecta a la decisión del caso como ofensivo hacia el orden y la moral pública
concreto; de modo simétrico, tampoco el rechazo o los derechos de terceros. El pronunciamiento
de un planteo de inconstitucionalidad tiene hace apreciaciones generales sobre el carácter
como efecto la convalidación absoluta de la ley “contagioso” del consumo de droga y en torno
en cuestión para todos los casos posibles y la al puesto que necesariamente ocupan los
consiguiente inmunidad contra cualquier planteo compradores en la cadena de “tráfico”.
posterior.
Lo primero no está seguido por una identificación
En segundo lugar, extraer de la retórica utilizada de las circunstancias que tienen la propiedad de
en aquel pronunciamiento una regla que afirme producir el temido contagio, es decir, sobre el modo
la validez en todos los casos del tipo previsto en en que Montalvo podía lograr ese efecto teniendo
el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, droga entre sus ropas o de alguna otra manera
es erróneo, pues ello implicaría conceder a los que estuviese presente en su comportamiento.
términos generales contenidos en el fallo un En relación con lo segundo, debe decirse que el
alcance impropio. significado de “tener” droga no incluye el haberla
comprado. Si la exteriorización de la conducta
En efecto, también la Corte ha fijado pautas reprochable consistió en ser parte de la cadena
para el buen uso de sus precedentes, al explicar de tráfico como comprador, entonces debería
cómo deben entenderse las expresiones generales haberse probado dicho extremo y apoyado en esa
vertidas en sus sentencias, estableciendo que circunstancia la afirmación de que la conducta
no cabe acordar carácter obligatorio para casos de Montalvo no resultó inocua para terceros.
sucesivos a los términos generales contenidos Cabe insistir en lo siguiente: cualquiera sea el
en el fallo. Así en la resolución tomada en el elemento de juicio que se tome como pauta para
expediente “Municipalidad de la Capital c. Isabel restar carácter privado a una acción como es la
A. Elortondo” (Fallos: 33:162) sostuvo que: mera tenencia de estupefacientes se trata de un
“Cualquiera sea la generalidad de los conceptos elemento cuya presencia no es necesaria, sino
empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos contingente y, por lo tanto, es un dato que ha de
no pueden entenderse sino con relación a las ser debidamente probado para entrar así en la
circunstancias del caso que los motivó, siendo, consideración del tribunal.
como es, una máxima de derecho, que las
expresiones generales empleadas en las decisiones Como se ha visto, esta falta de precisión sobre
judiciales deben tomarse siempre en conexión las razones que llevaron a la conclusión de que la
con el caso en el cual se usan...”. conducta de Montalvo no estaba protegida por el
artículo 19 de la Constitución Nacional, impide la
Este distingo responde a la diferencia entre las formación de un estándar aplicable a otros casos.
expresiones generales u obiter dicta y aquellas Por lo tanto, aquella decisión, así como su mayor
otras que conforman el argumento central que o menor acierto, está confinada a la causa en que
sustenta la decisión. Las primeras, de acuerdo fue dictada.
con “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A.
Elortondo”, no pueden ser utilizadas para obligarla (…)
en otras decisiones. Así, según lo explicado
precedentemente, la pretensión de convalidar de 12) (…)
manera general y absoluta una norma legal carece
de toda fuerza vinculante. Ahora bien, en atención a que como ya se ha
dicho, hay una multiplicidad de acciones posibles
b) Por lo tanto, “Montalvo” sólo sería un de infringir el tipo penal, a fin de determinar si en
precedente con peso en la presente decisión si el caso que aquí se examina la conducta se trata
contuviese una descripción de los rasgos que o no de una acción privada, resulta necesario
el Tribunal estimó relevantes en la acción del recurrir a las decisiones anteriores que se han
acusado para concluir que era dañina hacia tomado al respecto, y a través de un examen
terceros y que puedan ser comparados con las integral, detectar qué elementos han resultado
características de las conductas probadas en esta de trascendencia para resolver los casos en uno
causa. u otro sentido.
Sin embargo, la brevedad de las referencias al caso En primer lugar, debe mencionarse el caso
concreto que contiene la sentencia mencionada “Bazterrica” (Fallos: 308:1392). Según la referencia
151
que contiene en relación a los hechos que (“García, Alejandro Marcelo y otros”, Fallos:
motivaron la sentencia condenatoria recurrida, 311:2228). Tampoco se encontraba resguardada
durante un allanamiento en su domicilio la policía la conducta de quien poseía marihuana en el
encontró marihuana en poder del imputado. En interior de dos bolsos y en distintas cajas de
aquel fallo se declaró la inconstitucionalidad de fósforos, cuando “Gerstein -en concordancia
la disposición legal que incrimina la tenencia de con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente
estupefacientes para consumo personal; en tal cohabitaba con ella- no sólo reconoce la posesión
sentido, se señaló que en tanto la conducta se de estupefacientes sino que admite también que,
realice en condiciones que no traiga aparejado un parte de éste fue consumido en su departamento
peligro concreto o un daño a derechos o bienes por distintas personas quienes, incluso, armaron
de terceros, estaba amparada por la garantía algunos de los cigarrillos secuestrados” (“Gerstein,
del artículo 19 de la Constitución Nacional. Myriam Noemí”, Fallos: 311:2721), ni la conducta
Siguiendo ese criterio, la mayoría de los ministros de quien fumaba marihuana mientras caminaba
consideró que el comportamiento de Bazterrica, “sin rumbo fijo” con un amigo (“Fiscal c/ Ideme
consistente en tener en su domicilio droga que, Galesi, Daniel y Galesi, Alberto”, Fallos: 312:587),
dada su cantidad, resultaba inequívocamente para ni la de quien tenía la droga para consumirla en
consumo personal, no tenía aptitud para interferir un lugar público. En esta ocasión, el condenado
con acciones legítimas de terceras personas, dañar fue detenido al presentarse en una dependencia
a otros, o lesionar más que la “moral privada” de policial para visitar a un amigo allí alojado, y al
un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron
las acciones privadas protegidas por el artículo 19 dos cigarrillos de marihuana (“Di Capua, Sergio
de la Constitución Nacional. Héctor”, Fallos: 312:1892).
La aplicación de la regla de derecho con base 13) La síntesis expuesta muestra que si bien las
en la cual se decidió “Bazterrica” fue utilizada acciones privadas no son solamente aquellas que
en sentencias subsiguientes, construyéndose se llevan a cabo en el interior de un determinado
una línea de interpretación constitucional ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo,
discernible sobre el tipo de conductas que podían un elemento de juicio a tomar en consideración.
considerarse privadas y que básicamente estuvo Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever
centrada en el carácter ostensible de la tenencia que las conductas desarrolladas en lugares
en pequeñas cantidades. públicos son, en general aunque no siempre, más
aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto
Así se entendió que constituían acciones quedan fuera de la protección constitucional.
resguardadas por el artículo 19 de la Constitución
“el transportar 54 gramos de hoja de marihuana Por otro lado, y aunque este dato es un indicio
debajo de un suéter, en momentos en que relevante, no resulta suficiente para decidir
circulaba como pasajero de un taxi (“Capalbo”, la cuestión. Otro elemento que en los fallos
Fallos: 308:1392); cuando fue necesario revisar citados ha sido significativo para determinar si la
las pertenencias a la imputada para encontrarla tenencia de drogas se trata de una acción privada
(“Noguera, María Marta y otras”, Fallos: está relacionado con la existencia de actos de
310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) exhibición en el consumo. Esto no se cumple
se encontraba dentro del armario del living- cuando la acción ha sido descubierta no por la
comedor del domicilio (“Giménez, Nancy Gladys tenencia de la droga en sí sino por un hecho ajeno
y otros”, Fallos: 311:185) y en un caso en que a esa conducta. Por último, también ha tenido
fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente
marihuana en el domicilio del imputado (“Rossi, que se encontró en poder de la/el imputada/o.
Emilio Fabián”, Fallos: 312:2475).
Este es el panorama completo en el que debe
Por el contrario, se consideró que la conducta del insertarse la decisión en la presente causa, pues
condenado no era una acción privada cuando en coincidencia con los argumentos expuestos en
“fue sorprendido fumando marihuana en un sitio “Bazterrica” entiendo que cuando la tenencia de
público -plaza San Martín-” (Fallos: 310:2836), o estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos
en un caso en que el imputado fue descubierto tales como los mencionados, que restringen el
con marihuana en su poder “en oportunidad en alcance de sus efectos a la misma persona que la
que transitaba por la vía pública en un vehículo realiza, entonces la punición de dicha conducta
con tres acompañantes, a quienes no sólo había sólo puede explicarse como un intento de proteger
invitado a consumir la droga, sino además había al individuo contra la propia elección de su plan
logrado que uno de ellos aceptara el convite” de vida que se reputa indeseable. Es precisamente
152
este tipo de justificaciones paternalistas o que puedan ser considerados como ostentación,
perfeccionistas, de la interferencia gubernamental sino que ambos mantuvieron la droga en su
la que es repelida por el principio sentado en el esfera íntima hasta que se desprendieron de ella
artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos inmediatamente antes de ser detenidos, es decir,
Nino, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas
Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes). se hubiera producido en la requisa de la que iban
a ser objeto.
En conclusión, la adhesión a los postulados
sentados en “Bazterrica” implica que los jueces de Por ello, y oído el señor Procurador General
la causa deberán analizar en el caso concreto si la con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
tenencia de estupefaciente para consumo personal causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se realizó en condiciones tales que trajo aparejado se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
peligro concreto o daños a bienes o derechos de procedente el recurso extraordinario, declarar
terceros, que le quiten al comportamiento el la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
carácter de una acción privada protegida por el párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado
artículo 19 de la Constitución Nacional. en el considerando 13, y dejar sin efecto la
sentencia apelada en lo que fue motivo de
14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, Marcelo agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos
Ezequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal el a asegurar una política de Estado contra el tráfico
hecho por el que fueron condenados guarda ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de
similitud con las circunstancias tomadas en salud preventivas, con información y educación
cuenta por esta Corte en el precedente “Noguera”, disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
al que ya se ha hecho referencia más arriba, en los grupos más vulnerables, especialmente los
el que la tenencia de droga destinada al propio menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
consumo “no era ostensible, pues debieron con los tratados internacionales de derechos
revisarle las pertenencias de la procesada para humanos suscriptos por el país. Vuelvan los
encontrarlos”. autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
En efecto, según se ha dado por cierto en la con arreglo al presente. Agréguese la queja a los
sentencia, la escasa cantidad de droga incautada autos principales. Hágase saber y devuélvase. -
estaba destinada al consumo personal y el CARMEN M. ARGIBAY.
hallazgo no fue producto de la realización de
cualquier otro acto con la droga que excediese Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-
una tenencia reservada, vedada al conocimiento sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.htm-
de terceros, y que los imputados mantuvieron así l?idDocumento=6711401&cache=1554501219711
hasta ser requisados por el personal policial.
En estas condiciones, la tenencia de droga para

el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún
elemento de juicio para afirmar que los acusados
realizaron algo más que una acción privada, es
decir, que ofendieron a la moral pública o a los
derechos de terceros.
Las mismas consideraciones cabe hacer respecto

de la situación de Gustavo Alberto Fares y
Leandro Andrés Cortejarena, puesto que se trata
de una cantidad reducida que también se atribuyó
en la sentencia al consumo personal y que fueron
imputados sólo por esa acción. Por cierto los
nombrados al percatarse de la presencia policial,
dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de
cigarrillos conteniendo el material posteriormente
incautado, sin embargo, el contexto en el que se
produjo el hallazgo no alcanza para considerar
su conducta con aptitud para afectar derechos
de terceros. Ello pues la razón de su detención,
al igual que la situación analizada respecto de los
otros tres imputados, no fue la realización de actos
153
A) Generales al caso
2. ¿Quiénes eran los imputados en la causa? ¿Por qué delito fueron condenados por el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario? ¿Respecto de cuáles de esas personas condenadas debió
resolver la CSJN en esta causa? ¿Qué hecho concreto se le imputó a cada uno según el relato que
hace la CSJN? ¿Qué prevé la norma penal por la que éstos fueron condenados?
3. ¿Qué argumentó la defensa en el recurso de casación y qué respuesta obtuvo de la Cámara Nacional
de Casación Penal?
4. ¿Qué argumentos sostuvo la defensa en el recurso extraordinario ante la CSJN? ¿Qué derecho de
sus defendidos entendió que las sentencias de las instancias anteriores habían desconocido? ¿Qué
bien jurídico menciona como opuesto o en colisión con ese derecho de su defendido? ¿Qué otras
cuestiones alegó?
5. ¿Por qué dice la CSJN que la defensa “ha articulado un genuino caso constitucional”? ¿Cuál fue
el supuesto del art. 14 de la ley 48 que habilitó la instancia extraordinaria de la CSJN? ¿Le parece
correcto ese encuadramiento?
6. ¿Cómo se conformaron los votos de la CSJN? ¿Fue un fallo unánime o dividido? ¿Hubo disidencias?
¿Hubo un voto de la mayoría?
7. Separe y lea con atención solamente la parte resolutiva de cada uno de los votos de los Ministros de
la CSJN34 ¿Observa diferencias entre ellos? Basándose únicamente en la lectura de la parte resolutiva
¿advierte un criterio uniforme entre los jueces para resolver el caso?
B) En relación al primer voto (Dr. Maqueda y Dra. Highton de Nolasco).
8. ¿Qué señala sobre la jurisprudencia de la propia CSJN respecto de la tenencia de estupefacientes

para consumo personal? ¿Qué carácter tuvo esa jurisprudencia? ¿Cuál es el fallo de la CSJN que
retoma este voto y cuál abandona o deja de lado?
9. ¿Cuáles fueron las razones que sustentaron (o que llevaron a dictar) el fallo “Montalvo”? ¿Qué
dicen ahora los jueces sobre esas razones? ¿Analizan cuestiones jurídicas o cuestiones fácticas
(pragmáticas) de aquel fallo? ¿Le parece correcto que el Poder Judicial haga este tipo de análisis para
resolver sobre la constitucionalidad de una ley? El análisis de la “utilidad” o “efectividad” de una ley
¿forma parte del examen de razonabilidad? ¿O es algo que corresponde a la esfera de competencias
del Poder Legislativo?
10. ¿Cómo es el análisis de la relación entre los fines y los medios de la ley que se hace en el voto?
11. ¿A qué otra razón “no menos importante” ocurrida luego del fallo “Montalvo” alude el voto para
justificar el cambio jurisprudencial? ¿En qué sentido entiende el voto que esa razón “ha modificado
profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos”?
12. De acuerdo con Sagüés, las “inconstitucionalidades evolutivas o sobrevinientes cambian con el
tiempo, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida” (Sagüés, Néstor P.,
Manual de Derecho Constitucional, Astrea, 2007, p. 108).
Por su parte, Lorenzetti, en su voto en la causa “Itzcovich” dijo: “Que la declaración de

inconstitucionalidad sobreviniente ha sido utilizada para invalidar una regla afectada por las
transformaciones históricas y sociales, argumentándose que esta Corte no debe desentenderse de los
cambios en la sensibilidad y en la organización social para examinar las disposiciones cuestionadas
(Fallos: 308:2268). Que ésta es una alternativa excepcionalísima dentro de la ya excepcional
34 La parte resolutiva se ubica al final del voto de cada juez y comienza diciendo “Por
ello y oído el Procurador General“.
154
declaración de inconstitucionalidad, y se refiere a los cambios vinculados a extensos períodos

históricos. Si las mudanzas de opinión o los cambios de costumbres o de políticas gubernamentales
de una década a otra fueran el único sustento para reinterpretar los textos constitucionales y
descalificar las leyes, de modo ordinario o habitual, se incurriría en un relativismo extremo, que
lesionaría gravemente la seguridad jurídica de los ciudadanos”.
¿Cuáles interpreta usted que han sido las circunstancias que han mutado o cambiado desde el
dictado del fallo “Montalvo” hasta “Arriola”? ¿Juzga Ud. que en el caso “Arriola” se cumplen los
requisitos de aplicación de la doctrina de la inconstitucionalidad sobreviniente? ¿Se presenta la
situación “excepcionalísima” y el “extenso período de tiempo” al que alude Lorenzetti? ¿Cómo
acreditaría usted en una sentencia el cambio en las creencias sociales o en los contextos de vida?
13. ¿Qué dice el voto respecto del derecho a la privacidad? ¿En qué consiste este derecho? ¿Y del
principio de autonomía personal? ¿Qué otros principios invoca el voto? Formule una muy breve
enunciación de cada uno. ¿Cómo los aplica en el caso concreto?
14. ¿Qué dice el voto sobre la posibilidad de aplicar pena a una persona en base a su “peligrosidad”?
¿Considera usted que el derecho no puede aplicar pena a una persona sólo por considerársela
peligrosa? ¿Por qué? ¿No tiene la sociedad el derecho a defenderse de personas peligrosas o que
puedan representar un peligro o una amenaza?
15. El Centro de Información Judicial (CIJ) tituló la noticia sobre el fallo: “La Corte no ordenó la
despenalización general del consumo de marihuana” (http://www.cij.gov.ar/nota-2156-La-Corte-no-
ordeno-la-despenalizacion-general-del-consumo-de-marihuana.html. Consultado el 02/05/2016).
En tanto, en el considerando 27 de éste voto se sostiene: “La decisión que hoy toma el tribunal en
modo alguno implica legalizar la droga”.
¿Qué entiende usted por “legalizar la droga”? ¿Tiene atribuciones la CSJN hacer tal cosa? ¿Le parece
bien que haya aclarado esta cuestión? ¿Le parece que el título de la noticia del CIJ es una buena
manera de comunicar al público no especialista lo que dice, por lo menos, este primer voto?
16. ¿Cómo describe el voto de los Dres. Maqueda y Highton de Nolasco en el considerando 36 las
circunstancias en las que la norma devendría inconstitucional? ¿Habría casos, entonces, en los que la
norma sería constitucional y habría que aplicarla? ¿Brinda una pauta clara de cuáles serían esos casos?
C) En relación al voto del Dr. Lorenzetti.
17. ¿Cuáles son las principales consecuencias de la facultad del hombre de “poder hacer todo lo que no
dañe a terceros”? ¿Cuáles son los límites que debe respetar el Estado en relación al ciudadano que
ejerce su libertad, de acuerdo al pensamiento de Carlos Nino que cita el voto?
18. ¿De qué forma analiza la relación entre los fines y los medios de la ley cuestionada? ¿Qué concluye
al respecto?
19. ¿Cómo quedó delineado el derecho a la privacidad en este voto? ¿Qué aspectos involucra este
derecho según Lorenzetti? ¿Qué le impide al Estado en relación a los ciudadanos?
D) En relación al voto del Dr. Fayt.
20. ¿En qué sentido había votado el Dr. Fayt en el caso “Bazterrica”? ¿Qué dijo puntualmente en ese caso?
¿En qué fundamenta su cambio de criterio ahora? ¿Piensa usted que un juez puede válidamente
cambiar de opinión sobre un tema? ¿En qué supuestos o en base a qué requisitos cree que podría
hacerlo?
21. ¿Cómo califica Fayt a la respuesta criminalizadora del consumo de estupefacientes?
En el considerando 14 de su voto se lee: “Que los datos de la realidad han permitido demostrar
que las razones pragmáticas en las que se sustentaba la doctrina establecida en las disidencias de
“Bazterrica” y “Capalbo” y mantenida en el “Montalvo” (Fallos: 313:1333) respecto del nuevo texto
155
legal, han perdido virtualidad. Como se adelantó, allí se había sostenido que la incriminación del
tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con su
comercio y arribar a resultados promisorios (considerando 26 del último fallo citado) que no se han
cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente”.
¿Qué habría sucedido si, por hipótesis, esa respuesta hubiese dado los “resultados promisorios”
esperados? ¿Hubiese sido diferente la solución del juez a este caso? ¿Hubiese sido justificado el
avance sobre la autonomía personal si los resultados esperados en relación a la persecución del
tráfico de estupefacientes se hubiesen conseguido?
22. ¿Qué visión tiene este voto del consumidor de estupefacientes? ¿Qué dice sobre el derecho a la
salud? ¿Cuál entiende que debe ser el rol del Estado ante esta problemática?
23. María Angélica Gelli hace la siguiente observación sobre las consideraciones vertidas por el Dr.
Fayt en su voto:
“Ahora bien, dada la cita reiterada del Art. 19 de la Constitución Nacional que luce en la sentencia
“Arrriola” y, en especial, el énfasis que pone el juez Fayt en caracterizar la cuestión como un
problema de salud del que las obras sociales y la empresas de medicina pre-paga deben hacerse
cargo de modo efectivo -con un costo que derrama sobre todos los habitantes del país, inclusive
de aquellos que eligieron para sí “otro plan de vida”- hubiera sido pertinente me parece- alguna
referencia a las responsabilidades personales de cada quien al tomar esas decisiones o, al menos, a la
dimensión de los deberes que de modo expreso consagran varios Tratados de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional. Ello dicho sin desconocer la necesidad de tratar las adicciones o del
también deber de solidaridad con las “víctimas” del narcotráfico, pero ¿incluir el uso de drogas en
un plan de vida que debe de ser respetado y que no incluya la obligación de responder, de algún
modo, de esa elección?” (Gelli, M. A., “La tenencia de estupefacientes para consumo personal: entre
el standard “Bazterrica” y la mora institucional”, Suplemento Especial Tenencia de estupefacientes
para consumo personal 2009 (setiembre), Ed. La Ley, 01/01/2009, 17).
¿Está de acuerdo con el planteo de la autora? ¿Piensa que debería buscarse algún equilibrio entre la
elección de un plan de vida y los costos que eso genera para la sociedad? ¿O comparte en plenitud
la opinión del Dr. Fayt?
24. ¿Cómo efectúa el examen de razonabilidad de norma? ¿Qué dice respecto de los fines y de los
medios de la ley que sanciona penalmente el consumo de drogas?
25. ¿Cuál es el alcance que otorga al art. 19 CN? ¿Es similar al de los votos anteriores?
E) En cuanto al voto del Dr. Petracchi.
26. El Dr. Petracchi se remite a su voto en la causa “Bazterrica”. En aquella oportunidad expresó:
“10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a
cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de
la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el
equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de
las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia
de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el
individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine
la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho
de los demás; y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las
personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria.
Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición
constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia
tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares”.
“12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir entre acciones
privadas y las que no lo son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a
las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en
156
nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada
a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como
acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras
personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un
conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de
acciones sólo referidas a una “moral privada”, que es la esfera de valoraciones para la decisión de los
actos propios, los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por
un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no
son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás.
De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar,
y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus
propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y
la moral públicos, igual derecho de los demás.
A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso
“Ponzetti de Balbín” (consid. 19), el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la
tutela material del ámbito de privacidad.
Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la
esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se
dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito
de las prohibiciones legales”.
¿Qué alcance tiene para el Dr. Petracchi el derecho a la privacidad? ¿Encuentra diferencias con los
votos anteriores en cuanto a su amplitud o alcance?
F) En cuanto al voto del Dr. Zaffaroni.
27. ¿Qué dice en relación al artículo 19 de la CN? ¿Por qué lo considera “la viga maestra del derecho
argentino”?
28. ¿Qué sostiene respecto al control de constitucionalidad de la política criminal? Según este
magistrado ¿puede ejercerse el control de constitucionalidad sobre la política criminal establecida
por el Poder Legislativo? ¿En qué casos estaría autorizado el poder judicial a ejercerlo?
29. ¿Cómo es el examen de razonabilidad que hace el Dr. Zaffaroni? ¿Qué elementos toma en
consideración dentro de ese examen? ¿Qué conclusiones saca sobre la actividad judicial y policial
en torno a la aplicación de esa norma penal?
G) En cuanto al voto de la Dra. Argibay.
30. ¿Cómo es el relato de los hechos de la causa que hace la jueza Argibay? ¿Remarca algunos aspectos
en especial?
31. ¿Por qué dice que el fallo “Montalvo” no es aplicable a los hechos del caso “Arriola”? El motivo por
el que la Dra. Argibay no aplica “Montalvo” ¿es el mismo motivo que adujeron los votos anteriores
para apartarse de aquel caso o es otro distinto? ¿En qué difieren? ¿Con cuál de ellos coincide usted
o le parece más adecuado? ¿Por qué?
32. ¿Qué dice en relación al caso “Bazterrica”? ¿Cómo relata los hechos de ese caso? ¿Qué regla deduce
de ese fallo en relación a las conductas que deberían considerarse como acciones privadas? ¿Cuál
sería el elemento constitutivo de dichas conductas según la ministra?
33. ¿Cuáles son, según la Dra. Argibay, los “indicios relevantes” que deben tenerse en consideración en
cada caso para deslindar los ámbitos de una acción privada (protegida por el art. 19 de la CN) de
una que no lo es? ¿Cómo aplica dichos indicios a los hechos concretos del caso “Arriola”?
34. En un tramo del considerando 13 la Dra. Argibay expresa: “el análisis casuístico deja entrever que
las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para
afectar la salud pública”. ¿Podría usted pensar algunos casos de conductas llevadas a cabo en lugares
157
públicos que no afecten a la salud pública?
35. ¿Puede usted deducir algún estándar o regla en este voto con relación al alcance de las acciones
privadas previstas en el art. 19 de la CN?
H) Luego de haber leído en forma completa el fallo “Arriola” y analizado los votos particulares en base a
las preguntas precedentes:
36. ¿Cuál sería, según su interpretación, la regla constitucional que fijó esta sentencia?
37. ¿Qué aspectos abarca la protección constitucional que brinda el art. 19 de la CN? ¿Qué implicancias
tiene la consagración constitucional del derecho a la autonomía personal? ¿Involucra la facultad
de autodegradarse o de autoinflingirse lesiones sin que el Estado deba intervenir en resguardo de
la salud particular de ese individuo? ¿Podría el Estado en algún caso intervenir? ¿En cuáles? ¿Cuál
sería el requisito para que el Estado intervenga?
38. En su dictamen en el caso “Montalvo”, el Procurador General de la Nación Dr. Rotger decía lo
siguiente: “el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en
definitiva, a su auto-degradación, no puede ser entendido como un derecho fundamental no
susceptible de ceder ante el interés general, toda vez que tales conductas no son propias de la
dignidad ni de la condición humana sino todo lo contrario”.
Reafirmando lo anterior, el profesor Santiago Legarre sostiene: “En efecto, el hombre no puede
tener “derecho” a auto-degradarse. No es propiamente derecho algo que destruye la personalidad.
Si posee en cambio derecho a la no intervención del Estado en su vida privada aunque ésta no se
ajustara a la dignidad humana” (Legarre, S., “La Corte y la tenencia de estupefacientes. Nuevos
ministros, vieja doctrina”. ED, 141-476).
¿Comparte usted estas opiniones sobre el alcance del derecho a la autonomía personal? ¿Por
qué podría existir un interés general a que un individuo no se autodegrade? ¿Importa esto una
afectación al bien común? Las opiniones transcriptas ¿le parecen compatibles o incompatibles con
la doctrina de la Corte en “Arriola”?
39. Según el constitucionalista Roberto Gargarella, “[u]na resultante de la “estrategia de elusión”

adoptada por la Corte es su gravísima indefinición sobre el tema más importante sobre el cual el
caso le exigía pronunciarse: el significado de la idea de “daño a terceros.” En su pronunciamiento, el
tribunal sostuvo que “la conducta no punible sólo es aquella que se da en específicas circunstancias
que no causan daños a un tercero.” Pues muy bien, podríamos decirles a los magistrados, la frase
suena bonita en su obviedad, ya que hace poco más que repetir lo que nuestra propia Constitución
señala de modo explícito. Ahora bien, lo que los jueces deberían haber hecho es justamente aquello
que aquí dejaron de hacer, esto es, decirnos en qué circunstancias lo que yo hago (por ejemplo,
fumar un cigarrillo de marihuana) resulta un acto propio de mi protegida esfera de la moral
privada, y cuándo es que dicho acto se convierte en un acto dañoso para los demás” (Gargarella,
R., “Estupefacientes/Arriola” Entrada del blog de Roberto Gargarella, que se encuentra disponible
en: http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2009/09/estupefacientes-arriola.html. Consultado el
02/05/2016).
¿Comparte esta visión sobre el fallo? ¿Le parece que la sentencia no ha sido explícita en cuanto a
señalar pautas más concretas para calificar una conducta como privada? ¿Hizo esto con mayor
esfuerzo algún voto en particular? Si usted fuera juez ¿la lectura del fallo le permitiría saber con
alguna precisión a qué casos se aplica?
40. ¿A qué tipo de sustancias estupefacientes se extiende el fallo? ¿Sólo a la marihuana -que es la
que encontraron en posesión de los imputados- o también a otras drogas? ¿Dice algo el fallo en
relación a esto? ¿Cree Ud. que debió haber dicho algo? ¿Piensa que debió haber efectuado alguna
diferenciación en relación al tipo de droga que se trate?
41. Después de la lectura del fallo ¿cuál es, según Ud., la imagen del consumidor de estupefacientes
158
que se plasma allí? ¿Lo presenta como un sujeto autónomo, como una víctima de narcotraficantes,
como una persona enferma? ¿Puede identificar frases concretas en relación a ello? Si lo presenta
cómo víctima ¿cómo se compatibiliza ello con el derecho a la autonomía personal? ¿Puede tener
autonomía una persona que es víctima de otros sujetos (narcotraficantes) o de alguna enfermedad
que elimine su capacidad de tomar decisiones libres? ¿Entonces cómo es que la Corte está
protegiendo la autonomía que no decidiría con entera libertad y voluntad?
42. Carlos Nino escribió: “ hay, al menos, tres argumentos independientes para intentar justificar
la punición legal del consumo de drogas o de la tenencia que tiene como fin exclusivo y que
es materialmente necesaria para ese consumo personal: a) El argumento perfeccionista que
sostiene que la mera autodegradación moral que el consumo de drogas implica, constituye,
independientemente de toda consideración acerca de los daños físicos y psíquicos, individuales y
sociales, que ese hábito genera, una razón suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo,
induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna. b) El argumento paternalista que
afirma que es legítimo que el orden jurídico busque desalentar, por medio de castigos, el consumo
de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos
y psíquicos que se auto-infringirían si se convirtieran en adictos. c) El argumento de la defensa
social que alega que la punición del consumo de drogas (o la tenencia con fines de consumo) está
justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos, que no son drogadictos, y a la
sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos
miembros de la sociedad consuman estupefacientes”. (Nino, C., “¿Es la tenencia de drogas con fines
de consumo personal una de “las acciones privadas de los hombres?”. La Ley 1979-D-743).
¿Piensa usted que alguno de estos tres argumentos que se utilizan para justificar la prohibición del
consumo de estupefacientes puede llegar a ser compatible con el art. 19 de la CN según los alcances
que se le dio a esta norma en el fallo “Arriola”?
43. La Corte en el caso “Colavini” del año 1978, entre los argumentos para considerar constitucional
la ley que penaba el consumo de drogas, aludía a “su gravitación en la moral y la economía de los
pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva y la destrucción de la
familia, institución básica de nuestra civilización”.
¿A cuál de los tipos de argumentos a los que se refiere Nino podría corresponder lo sostenido por
la Corte en ese fallo?
44. Si una persona que consume estupefacientes sin daño o peligro para terceros se encuentra protegido
por el art. 19 de la CN, entonces ¿por qué correspondería prohibir la venta de estupefacientes?
Si consumir es algo “lícito” ¿por qué venderlos es algo “ilícito”? ¿Le parece coherente que un
consumidor tenga que recurrir al mercado “negro” para hacerse de un material que le está
permitido consumir? ¿Cuáles fundamentos piensa usted que podrían esgrimirse para mantener la
prohibición sobre la venta de estupefacientes manteniendo a la vez la permisión de su consumo? Si
consumir estupefacientes integra mi proyecto de vida ¿podría incluso reclamarle al Estado que me
los provea? ¿Existe un derecho al consumo de estupefacientes?
45. Luego de dictar el fallo “Bazterrica”, la Corte emitió, entre otras sentencias sobre el tema, una en
el caso “García” (Fallos 311:2228) donde consideró: “Que respecto al fondo del asunto, el Tribunal
ha resuelto declarar la inconstitucionalidad de la norma citada en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros (Causa B.85.XX “Bazterrica, Gustavo
Mario s/tenencia de estupefacientes”, del 29 de agosto de 1986), por lo que la doctrina enunciada
no resulta aplicable al caso. Ello es así por cuanto el condenado fue sorprendido en la tenencia
de marihuana, en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un vehículo, con tres
acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir droga, sino que además había logrado
que al menos uno de ellos aceptara el convite, situación que pudo ser observada por el personal
policial, lo que motivó el procedimiento. En consecuencia, el hecho no puede ser considerado como
restringido a la esfera de la intimidad preservada por el artículo 19 de la Constitución Nacional”.
¿Se entiende que la persona que consume drogas no puede en ningún caso efectuar un convite
159
a otra persona que posee la misma autonomía? ¿Qué sucede con el derecho a la autonomía de
aquellas personas que aceptan el “convite” o la “invitación”? ¿El caso presentado tendría una
solución diferente en base a “Arriola”?
46. En relación a la exhortación que hacen todos los votos a los poderes públicos, Gelli apunta: “ la
Corte toma partido por considerar disvalioso, por lo menos para la salud, el uso de drogas e impulsa
acciones concretas del Estado en esa línea. ¿Implicará esta exhortación el deber de los poderes
públicos de contrarrestar la banalidad del consumo de drogas? ¿es el fallo de la Corte Suprema
sobre este punto un llamado de atención a comunicadores y anunciantes que los avalan? ¿Cabe
esperar que el Estado, sin menoscabar la libertad expresiva y de opinión, resguarde la minoridad de
mensajes que constituyen una clara incitación al consumo de drogas?” (Gelli, M. A., “La tenencia
de estupefacientes para consumo personal: entre el standard “Bazterrica” y la mora institucional”,
Suplemento Especial Tenencia de estupefacientes para consumo personal 2009 (setiembre), Ed. La
Ley, 01/01/2009, 17).
¿Puede llegar a plantearse algún conflicto entre la libertad de expresión y la obligación del Estado de
“asegurar una política contra el tráfico de estupefacientes con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada especialmente en los menores”? ¿Debe el Estado limitar la opinión de
personas que pregonen el uso de drogas, por ejemplo, en el canal del Estado? ¿Cómo se resolvería
dicho conflicto?
47. En la noticia publicada por el Centro de Información Judicial (CIJ) citada en la pregunta 13 titulada
“La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de marihuana” se aclara lo siguiente:
“Límites del fallo
1. La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con
intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y
no hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni
hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla.
2. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto
que definió con rigor.
3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o
su despenalización”.
¿Le parece que los puntos señalados en la noticia reflejan adecuadamente lo que dice el fallo? ¿Evalúa
usted como precisa y fiel la información brindada hacia el público en general (o hacia abogados que
no hayan leído el fallo completo) por el portal de noticias dependiente de la Corte? ¿Por qué cree
que es tan enfática la noticia en las negaciones (advierta que todos los párrafos apuntan a dejar
en claro que es lo que “no” dijo la Corte? ¿Qué propósito pudo buscar la noticia expuesta de esta
forma?
48. Una vez dictado y conocido el fallo “Arriola”, los tribunales inferiores debieron comenzar a tenerlo
en cuenta para su aplicación a los distintos casos que se les presentaban. La situación de su aplicación
se describió de la siguiente manera: “ No es la primera vez que el fiscal Federico Delgado realiza
este ejercicio de análisis estadístico. En junio de 2014, de las 277 investigaciones iniciadas durante
su turno en la fiscalía federal de Comodoro Py, la mitad de las causas tramitadas (53% del total)
fueron por tenencia para consumo. Y durante el último turno del 2013, en el 44% del total se repitió
la tendencia ... Llamativamente, en la mitad de esos casos, la persona se encontraba consumiendo
drogas en la vía pública”. (Wood, Esteban, “La curiosa interpretación del fallo Arriola”. Disponible
en http://opinion.infobae.com/esteban-wood/2015/05/11/la-curiosa-interpretacion-del-fallo-arriola)
¿Por qué piensa usted que después del fallo de la Corte se siguen abriendo ese porcentaje de
causas judiciales en contra de “consumidores” de droga? ¿Cree que existe alguna relación con las
características del fallo? ¿Por qué?
49. Lea la nota de Daniel Gallo “La ONU pidió despenalizar la tenencia de drogas para consumo”
publicada en el diario La Nación del 05 de febrero de 2017, disponible en http://www.lanacion.com.
ar/1981903-la-onu-pidio-despenalizar-la-tenencia-de-drogas-para-consumo. ¿Cuál es el alcance con el
que se interpreta el fallo “Arriola”? ¿A qué tipo de drogas se refiere? Suponga que usted es asesor
160
del PEN y, en base al informe de la ONU, le solicitan que presente un proyecto de ley que sortee
la inconstitucionalidad de la norma actual (art. 14 ley 23.737) siguiendo los lineamientos de la
Corte. ¿Cómo redactaría esa hipotética norma? ¿Qué aspectos debería contener para evitar las
divergencias interpretativas de los tribunales inferiores? ¿Sería constitucional si sólo se refiere a la
marihuana, por ejemplo, como dice la nota?
- Alegre, Marcelo, “Arriola, Bazterrica y la igualdad democrática”. Revista Lecciones y Ensayos, número
89, 2011, p. 121-139.
- Bianchi, Alberto, “La despenalización Otra vez”, Revista Jurisprudencia Argentina, 7/10/09.
- Bidart Campos, Germán, “La nueva jurisprudencia de la Corte en materia de drogas”. ED-141-
469/475
- Buvier, Hernán, “Tenencia, consumo y ostentación de estupefacientes”, La Ley 2009-F-800.
- Garay, Alberto, “Breve nota a la sentencia dictada en el caso Arriola”. Revista Jurisprudencia
Argentina, 2009-III
- Gargarella, Roberto, “Estupefacientes/Arriola”. Disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.

ar/2009/09/estupefacientes-arriola.html. Consultado el 02/05/2016.
- Gelli, María A., “La tenencia de estupefacientes para consumo personal: entre el standard “Bazterrica”
y la mora institucional”, Suplemento Especial Tenencia de estupefacientes para consumo personal
2009 (setiembre), Ed. La Ley, 01/01/2009, 17.
- Grosman, Lucas, “Autonomía y drogas”. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional

y Política) Papers, Paper 107. Disponible en http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/107
- Legarre, Santiago, “La Corte y la tenencia de estupefacientes. Nuevos ministros, vieja doctrina”. ED,
141-476.
- Miller, Jonathan; Gelli, María A.; Cayuso, Susana, Constitución y derechos humanos, tomo 1. Astrea,
Buenos Aires, 1991.
- Nino, Carlos S., “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones
privadas de los hombres?”, La Ley 1979-D-743
- Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992.
- Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2007
161
Notas en la prensa:
- “La tenencia, el consumo y la ley”, por Néstor P. Sagüés, La Nación, 16 de enero de 2009, http://www.
lanacion.com.ar/1090315-la-tenencia-el-consumo-y-la-ley
- “La tenencia de droga en la cárcel”, Clarín, 12 de marzo de 2009, http://www.clarin.com/policiales/

tenencia-droga-carcel-gils-carbo-dictamen_0_1319268093.html
- “La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de marihuana”, Centro de

Información Judicial (CIJ), 25 de agosto de 2009, http://www.cij.gov.ar/nota-2156-La-Corte-no-ordeno-la-
despenalizacion-general-del-consumo-de-marihuana.html
- “Legaliza la Corte la tenencia mínima de marihuana”, por Adrián Ventura, La Nación, 25 de agosto
de 2009, http://www.lanacion.com.ar/1166526-legaliza-la-corte-la-tenencia-minima-de-marihuana
- “Perseguir al narco, no al consumidor”, por Adrián Ventura, La Nación, 26 de agosto de 2009, http://
www.lanacion.com.ar/1166986-perseguir-al-narco-no-al-consumidor
- “La curiosa interpretación del fallo Arriola”, por Esteban Wood, Infobae, 11 de mayo de 2015, http://
opinion.infobae.com/esteban-wood/2015/05/11/la-curiosa-interpretacion-del-fallo-arriola
- “Absuelven a una pareja que tenía 19 dosis de cocaína”, Clarín, 08 de octubre de 2009, http://edant.
clarin.com/diario/2009/10/08/sociedad/s-02014463.htm
- “La ONU pidió despenalizar la tenencia de drogas para consumo”, por Daniel Gallo, La Nación 05
de febrero de 2017, http://www.lanacion.com.ar/1981903-la-onu-pidio-despenalizar-la-tenencia-de-drogas-
para-consumo
- “Fumáte esa / La ONU le pidió al Gobierno Nacional despenalizar la tenencia de marihuana para el
consumo”, QuePasaSalta, 05 de febrero de 2017, http://www.quepasasalta.com.ar/noticias/argentina_13/la-
onu-le-pidio-al-gobierno-nacional-despenalizar-la-tenencia-de-marihuana-para-el-consumo_168234
- “El Gobierno estaría ‘dispuesto a discutir’ la despenalización de la tenencia de drogas”, El Esquiú,

06 de febrero de 2017, http://www.elesquiu.com/sociedad/2017/2/6/gobierno-estaria-dispuesto-discutir-
despenalizacion-tenencia-drogas-238704.html
- “La ONU pidió al Gobierno la despenalización del uso de drogas para consumo personal”, Infobae,
18 de febrero de 2017, http://www.infobae.com/sociedad/2017/02/05/la-onu-pidio-al-gobierno-la-
despenalizacion-del-uso-de-drogas-para-consumo-personal/
Agustín Francisco Puppio
162
ABORTO. ABORTO EUGENESICO. ABORTO TERAPEUTICO. INTERPRETACION DEL ART.

86 INC. 2º CODIGO PENAL. CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA LEY. GARANTIAS
CONSTITUCIONALES. ENFERMEDAD MENTAL. DISCAPACITADO.
“F., A. L. s/Medida autosatisfactiva”.
13/3/2012
Fallos 335:197
Buenos Aires, 13 de marzo de 2012.
Vistos los autos: “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”.
Considerando: voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para

su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida”
1º) Que A.F., en representación de A. G., su hija de (conf. E.T.I., Equipo Técnico Interdisciplinario,
15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a fs. 27 vta).
la justicia penal de la Provincia del Chubut —ante
cuyos estrados se instruía una causa contra O. C., 2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la
esposo de aquélla, por la violación de A. G.— Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de
que se dispusiera la interrupción del embarazo 2010, revocó la decisión de la instancia anterior
de la niña adolescente mencionada, con base en admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la
lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del sentencia, dictada por distintos fundamentos de
Código Penal. En esa oportunidad, señaló que sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso
el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la encuadraba en el supuesto de “aborto no punible”
violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo
del Chubut y que, el 23 del mismo mes y año, 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis de
un certificado médico dio cuenta de que A.G. interrupción del embarazo era compatible con
cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 el plexo constitucional y convencional y c)
y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11). El juez que, pese a la innecesaridad de la autorización
penal sostuvo que carecía de facultades para judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de
adoptar medidas como la solicitada durante la concluir la controversia planteada en el caso. La
etapa de la investigación, por lo que ordenó el pase intervención médica abortiva así habilitada se
de las actuaciones a la fiscalía. Esta última declaró produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el
que ese fuero no era competente para resolver Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de
el pedido (fs. 85 de la causa penal). La madre de Trelew (fs. 648).
A.G. inició entonces la medida autosatisfactiva
que originó la presente causa (fs. 17/18) y, con 3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio
fecha 22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de un recurso extraordinario interpuesto, en
de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas representación del nasciturus, por el Asesor
con la interrupción del embarazo de su hija. Tales General Subrogante de la Provincia del Chubut
peticiones fueron rechazadas tanto en la primera en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de
instancia (fs. 153/169) como en la cámara (fs. Familia e Incapaces, que fue concedido a fs.
350/379 vta.), no obstante los 2 informes que se 673/676, no obstante haberse llevado a cabo ya
habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban la mencionada práctica médica, con fundamento
que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e) en la gravedad institucional que presentaba
ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo el caso. En su presentación, el recurrente se
e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo… agravió por entender que, con la interpretación
[E]n su mundo interno e[ra] imposible, que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal
incompatible e intolerable calificar como hijo a efectuó el a quo, al no haberse restringido la
quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo procedencia de esta autorización al caso de la
del marido de la madre…” por lo que se estimó víctima violada idiota o demente, se desconoció
que “la continuidad de este embarazo contra la el plexo constitucional-convencional según el
163
cual el Estado Argentino protege la vida a partir el que lleva el decurso natural de ese proceso.
de la concepción (…). En consecuencia, se torna necesario decidir las
cuestiones propuestas aun sin utilidad para el
4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se caso en que recaiga el pronunciamiento, con
le confirió traslado a la señora Defensora General la finalidad de que el criterio del Tribunal sea
de la Nación, quien asumió la representación de la expresado y conocido para la solución de casos
niña A.G. y expresó que correspondía confirmar análogos que puedan presentarse en el futuro.
la sentencia apelada (fs. 980/1010) al tiempo
que entendía que todos los casos de embarazo 6º) Que los agravios del apelante suscitan una
forzado —víctimas de violaciones— debían cuestión federal apta para su examen en esta
ser considerados como abortos no punibles, instancia recursiva, toda vez que se plantea que
más precisamente, como casos particulares de el tribunal superior de la causa comprometió
la hipótesis general de peligro para la salud de preceptos reconocidos por la Constitución
la gestante (artículo 86, inciso 1º, del Código Nacional y por tratados internacionales de igual
Penal). Asimismo, se le confirió traslado a la jerarquía al interpretar el artículo 86, inciso
Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien 2º, del Código Penal (artículo 14, inciso 3º, ley
asumió la representación del nasciturus y se 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta
expidió requiriendo que se revocara la sentencia pertinente por esta vía puesto que la omisión
recurrida (fs. 683/694). En ambas presentaciones de su consideración puede comprometer la
se peticionó que este Tribunal declarara la responsabilidad del Estado Argentino frente al
admisibilidad del recurso bajo examen, como orden jurídico supranacional, tanto más si se tiene
así lo hicieron los diversos amicus curiae que en cuenta que varios organismos internacionales
se presentaron solicitando la confirmación o se han pronunciado censurando, en casos
la revocación de la sentencia. Oportunamente, análogos, la interpretación restrictiva del acceso
se dispuso remitir la causa al señor Procurador al aborto no punible por parte de otras instancias
Fiscal, quien sostuvo que la cuestión debía judiciales (cfr. Observaciones Finales del Comité
declararse abstracta (fs. 1021/1022). 5º) Que de Derechos Humanos y Observaciones Finales
así las cosas, esta Corte considera que para el del Comité de los Derechos del Niño, Argentina,
ejercicio de su jurisdicción no resultan obstáculo CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/
la circunstancia de que los agravios aludidos ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, respectivamente).
carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo
la práctica abortiva a la menor A.G. en el Centro 7º) Que dada, por una parte, la esencia de los
Materno Infantil de Trelew. agravios traídos a discusión, la cual radica
en última instancia en la interpretación de
En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en normativa constitucional y convencional y visto
distintos precedentes, dada la rapidez con que se el carácter federal que reviste el planteo, esta
produce el desenlace de situaciones como la de Corte considera oportuno y necesario responder
autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a aquéllos desde una construcción argumental
a estudio del Tribunal las importantes cuestiones que permita armonizar la totalidad del plexo
constitucionales que éstas conllevan sin haberse normativo invocado como vulnerado, a la luz de
vuelto abstractas. De ahí que, para remediar esta los pronunciamientos de distintos organismos
situación frustratoria del rol que debe poseer internacionales, cuya jurisdicción el Estado
todo Tribunal al que se le ha encomendado la Argentino ha aceptado a través de la suscripción
función de garante supremo de los derechos de los tratados, pactos y convenciones que
humanos, corresponde establecer que resultan desde 1994 integran el ordenamiento jurídico
justiciables aquellos casos susceptibles de constitucional como ley suprema de la Nación
repetición, pero que escaparían a su revisión por (artículo 75, inciso 22, de la Constitución
circunstancias análogas a las antes mencionadas Nacional), y cuyos dictámenes generan, ante
(confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del un incumplimiento expreso, responsabilidades
voto de la mayoría y de la disidencia, y sus citas; de índole internacional. En este orden de
324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que
el ya conocido precedente de la Suprema Corte establecer la inteligencia de las previsiones cuyo
de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U.S. desconocimiento denuncia el recurrente, así
113 1973), las cuestiones relacionadas con el como también determinar la aplicación de otras
embarazo —o su eventual interrupción—, jamás normas y principios de igual jerarquía en clave de
llegan al máximo tribunal en término para dictar necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo
útilmente sentencia, debido a que su tránsito por que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada
las instancias anteriores insume más tiempo que en su decisión por los argumentos de las partes o
164
del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar Humanos, no se deriva algún mandato por el que
una declaración sobre el punto disputado (Fallos: corresponda interpretar, de modo restrictivo, el
331:735 y sus citas). alcance del artículo 86 inciso 2º, del Código Penal.
Ello por cuanto las normas pertinentes de estos
8º) Que al efectuar esa tarea de armonización instrumentos fueron expresamente delimitadas
que involucra normativa del más alto rango con en su formulación para que de ellas no se derivara
otra de derecho común —artículo 86, inciso 2º, la invalidez de un supuesto de aborto como el de
del Código Penal—, a través de un análisis global autos (ver al respecto, Comisión Interamericana
del plexo normativo fundamental involucrado y de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby
por aplicación de los principios hermenéuticos Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los
de interpretación sentados por esta Corte desde mencionados artículos).
antiguo, se entiende que corresponde realizar una
interpretación amplia de dicho precepto legal. Por su parte, de la previsión contemplada en el
Desde tal perspectiva y a la luz del principio de artículo 3º de la Convención Americana, en
reserva constitucional (artículo 19 in fine de la cuanto estipula el derecho de toda persona al
Constitución Nacional), ha de concluirse en que reconocimiento de su personalidad jurídica,
la realización del aborto no punible allí previsto tampoco se puede derivar base alguna para
no está supeditada a la cumplimentación de sustentar la tesis postulada por la parte. Esto
ningún trámite judicial. en tanto la interpretación del alcance que
corresponda darle a dicho precepto, con relación
9º) Que a partir de lo señalado en los a las obligaciones del Estado en lo que hace a la
considerandos precedentes corresponde, en protección normativa del nasciturus como sujeto
primer término, señalar que del artículo 75, de derecho, no puede ser realizada en forma
inciso 23, de la Constitución Nacional resulta aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal
imposible extraer base alguna para sustentar la amplitud que implique desconocer que, conforme
tesis que postula el recurrente. En primer lugar, se explicara precedentemente, la Convención
porque es necesario advertir que este apartado no quiso establecer una protección absoluta del
se inserta en una cláusula en cuyo articulado derecho a la vida de éste.
la Constitución le atribuye al Poder Legislativo
tanto la facultad de promover, mediante acciones 11) Que tampoco el agravio incoado por el
positivas, el ejercicio y goce de los derechos recurrente puede encontrar sustento en las
fundamentales, particularmente respecto de los disposiciones de los artículos 3º y 6º de la
sectores tradicionalmente postergados (Fallos: Declaración Universal de Derechos Humanos que
329:3089, considerando 17) como la de dictar un consagran, respectivamente, el derecho a la vida y
régimen de seguridad social que proteja a la madre el derecho al reconocimiento de la personalidad
durante el embarazo y el tiempo de lactancia. jurídica.
De este modo, la referencia específica al marco
normativo de protección social al niño, desde Esto en atención a que, a fin de asegurar
el embarazo, integra un supuesto concreto del una coherencia en la interpretación de ese
mandato constituyente para que se establezcan, instrumento, dichas previsiones deben ser
en general, políticas públicas promotoras de los analizadas en conjunto con lo dispuesto en el
derechos humanos. Por ello, en atención tanto artículo 1º (“Todos los seres humanos nacen libres
al objetivo que anima esta previsión como a los e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
propios términos de su enunciado, de los que están de razón y conciencia, deben comportarse
surge que la competencia atribuida a este poder fraternalmente los unos con los otros”). Así,
en la materia lo fue a los efectos de dictar un atento los claros términos en que está formulado
marco normativo específico de seguridad social y este enunciado, resulta imposible concluir en
no uno punitivo, resulta claro que, de esta norma, la aplicabilidad de las normas invocadas para
nada se puede derivar para definir, en el sentido fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto
que se propugna, la cuestión relativa a los abortos no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del
no punibles en general, y al practicado respecto Código Penal.
del que es consecuencia de una violación, en
particular (…). 12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra
cabida en el deber que emana del artículo 6º
10) Que de las previsiones establecidas en el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
artículo 1º de la Declaración Americana de los Políticos.
Derechos y Deberes del Hombre como del artículo
4º de la Convención Americana sobre Derechos Para ello, resulta necesario tener en consideración
165
que el Comité de Derechos Humanos de Naciones 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones

Unidas ha manifestado su posición general Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad.
relativa a que debe permitirse el aborto para el 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107; Observaciones
caso de embarazos que son la consecuencia de Finales del Comité de los Derechos del Niño:
una violación. A su vez, al examinar la situación Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/34,
particular de nuestro país, ha expresado su antes citadas).
preocupación por la interpretación restrictiva del
artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en
Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención
15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones “debe interpretarse en el sentido que se entiende
Finales del Comité de Derechos Humanos: por niño todo ser humano desde el momento de
Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones la concepción”, no constituye una reserva que, en
finales del Comité de Derechos Humanos: los términos del artículo 2º de la Convención de
Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el
Observaciones Finales del Comité de Derechos alcance con que la Convención sobre los Derechos
Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del del Niño rige en los términos del artículo 75,
22/03/2010, antes citadas). inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto
porque, como surge del texto mismo de la ley,
Por lo tanto, resulta claro que, no es posible mientras que el Estado Argentino efectuó una
derivar de este tratado un mandato para reserva con relación a la aplicación del artículo
interpretar restrictivamente la norma, sino que, 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se
inversamente, en atención a lo expuesto, se arriba limitó a plasmar una declaración interpretativa
a la conclusión contraria. (ver al respecto, Anuario de la Comisión de
Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/
13) Que con relación a las disposiciones CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices
pertinentes de la Convención sobre los Derechos aprobadas por la Comisión en su período de
del Niño, tampoco es posible sostener que la sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).
interpretación del artículo 86, inciso 2º, del
Código Penal adoptada por el a quo colisione con 14) Que sentado que de las normas constitucionales
éstas. y convencionales invocadas por el recurrente no se
deriva mandato alguno que imponga interpretar
En efecto, de los antecedentes que precedieron a en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del
la sanción de esta Convención, se observa que, Código Penal, en cuanto regula los supuestos
al redactarse su Preámbulo, expresamente se de abortos no punibles practicados respecto
rechazó que éste fijara un alcance determinado de de los embarazos que son consecuencia de una
cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto, violación, se considera necesario remarcar que
Consejo Económico y Social, Cuestión de una existen otras cláusulas de igual jerarquía así como
Convención sobre los Derechos del Niño, Informe principios básicos de hermenéutica establecidos
del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan
Convención sobre los Derechos del Niño; E/ a interpretar dicha norma con el alcance amplio
CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989). que de ésta efectuara el a quo.
Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, 15) Que en este orden de ideas, es necesario
se puede concluir que, ante una variedad de puntualizar que los principios de igualdad y de
alternativas propuestas, se decidió expresamente prohibición de toda discriminación, que son ejes
por la formulación actual del artículo 1º, de fundamentales del orden jurídico constitucional
la que tampoco se puede derivar la tesis que argentino e internacional y que en este caso
sostiene la parte. Esto queda corroborado por la poseen, además, una aplicación específica
circunstancia que el Comité de los Derechos del respecto de toda mujer víctima de violencia sexual,
Niño ha señalado que los Estados Partes —que conducen a adoptar la interpretación amplia de
no admiten el aborto para el caso de embarazos esta norma (Constitución Nacional, artículo
que son la consecuencia de una violación— 16; Declaración Americana de los Derechos y
deben reformar sus normas legales incorporando Deberes del Hombre, artículo 2º; Declaración
tal supuesto y, respecto de nuestro país que Universal de Derechos Humanos, artículos 2º
sí lo prevé, ha manifestado su preocupación y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
por la interpretación restrictiva del artículo 86 Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional
del Código Penal (cfr. Observaciones Finales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
del Comité de los Derechos del Niño: Palau. artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre
166
Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos
de los tratados destinados a la materia en campos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana
específicos: Convención sobre la Eliminación de los Derechos y Deberes del Hombre), se
de todas las Formas de Discriminación Racial; desprende el principio que las consagra como un
Convención sobre la Eliminación de todas las fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas
Formas de Discriminación contra la Mujer, utilitariamente. Este principio de inviolabilidad
especialmente artículos 2º, 3º y 5º a 16, y de las personas impone rechazar la exégesis
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo restrictiva de la norma según la cual ésta sólo
2°; Convención Interamericana para Prevenir, contempla, como un supuesto de aborto no
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la punible, al practicado respecto de un embarazo
Mujer, artículos 4.f y 6.a). que es la consecuencia de una violación a una
incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir,
En efecto, reducir por vía de interpretación la a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a
autorización de la interrupción de los embarazos término un embarazo, que es la consecuencia de
sólo a los supuestos que sean consecuencia de una un ataque contra sus derechos más fundamentales,
violación cometida contra una incapaz mental resulta, a todas luces, desproporcionada y
implicaría establecer una distinción irrazonable contraria al postulado, derivado del mencionado
de trato respecto de toda otra víctima de análogo principio, que impide exigirle a las personas
delito que se encuentre en igual situación y que, que realicen, en beneficio de otras o de un bien
por no responder a ningún criterio válido de colectivo, sacrificios de envergadura imposible de
diferenciación, no puede ser admitida (Fallos: conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética
332:433 y sus citas). y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos
Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa,
Máxime cuando, en la definición del alcance Fundamentación y régimen jurídico, Editorial
de la norma, está involucrado el adecuado Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).
cumplimiento del deber estatal de protección de
toda víctima de esta clase de hechos en cuanto 17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad
obliga a brindarle atención médica integral, tanto y pro homine obligan a adoptar la interpretación
de emergencia como de forma continuada (ver amplia de este supuesto normativo que establece
al respecto, Corte Interamericana de Derechos la no punibilidad del aborto practicado respecto
Humanos, “Fernández Ortega vs. México”, de un embarazo que sea la consecuencia de una
sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 violación. Ello así, por cuanto la decisión relativa
y 194). al alcance de este precepto se encuentra limitada
de antemano por estos principios que obligan,
En esta comprensión corresponde recordar lo respectivamente, a “priorizar una exégesis [que
dicho oportunamente por esta Corte (Fallos: esté]… en consonancia con el principio político
331:211, considerando 6°) al afirmar que “la criminal que caracteriza al derecho penal
debilidad jurídica estructural que sufren las como la última ratio del ordenamiento jurídico
personas con padecimientos mentales —de por y… [a] privilegiar la interpretación legal que
sí vulnerable a los abusos—, crea verdaderos más derechos acuerde al ser humano frente al
‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce poder estatal” (Fallos: 331:858, considerando
de los derechos fundamentales”, lo que genera la 6° y 329:2265). Por ello, debe adoptarse la
necesidad de establecer una protección normativa interpretación según la cual no resulta punible la
eficaz. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar interrupción del embarazo proveniente de toda
una interpretación restringida de la norma en clase de violación porque una exégesis en sentido
trato ya que esta delimitación de su alcance, no contrario que reduzca la no punibilidad de esta
respondería al válido objetivo de proteger los práctica al caso de una incapaz mental amplía
derechos de las víctimas de violencia sexual, cuya sustancialmente el alcance del castigo penal y
vulnerabilidad se agrava por la circunstancia niega, a toda otra víctima de una violación que se
de poseer una discapacidad mental, sino a un encuentre en esa situación, el derecho a acceder a
prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos esta práctica.
de derechos.
18) (…) En esta inteligencia, este Tribunal quiere
16) Que por lo demás, de la dignidad de dejar expresamente aclarado que su intervención
las personas, reconocida en varias normas lo es a los efectos de esclarecer la confusión
convencionales (artículo 11 de la Convención reinante en lo que respecta a los abortos no
Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho
Declaración Universal de los Derechos Humanos; por parte de quienes peticionen acceder a ellos,
167
de modo tal que se configuren supuestos de a distinguirlo, desde la sola semántica, del de
responsabilidad internacional. violación— “el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”. Por
Para ello resulta conveniente transcribir el artículo ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto
86 del Código Penal en cuanto establece que “el otorga una indebida preeminencia a una de las
aborto practicado por un médico diplomado partes de la norma dejando inoperante sus demás
con el consentimiento de la mujer encinta, no es previsiones.
punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este Pero además, a esta conclusión también se arriba
peligro no puede ser evitado por otros medios; analizando esta norma de modo conjunto con
2º) Si el embarazo proviene de una violación o de las disposiciones relativas a los hechos ilícitos
un atentado al pudor cometido sobre una mujer que pueden causar embarazos no consentidos
idiota o demente. En este caso, el consentimiento por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus
de su representante legal deberá ser requerido víctimas.
para el aborto”.
En efecto, el mencionado artículo 86, inciso
Así, de una aplicación, al particular, de las pautas 2º, del Código Penal, en concordancia con el
interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a sistema de los abusos sexuales (regulados a
que “la primera fuente de exégesis de la ley es su partir del artículo 119 del mismo cuerpo legal),
letra” (Fallos: 304:1820; 314:1849) y que “no se diferencia dos grupos de causas de embarazos:
le debe dar un sentido que ponga en pugna sus la violación propiamente dicha y el atentado
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca al pudor sobre una mujer “idiota o demente”.
a una integral armonización de sus preceptos” Como la ley está haciendo referencia a causas
(Fallos: 313:1149), se impone concluir que, aun de embarazos, el “atentado al pudor” no puede
mediando la más mínima y sistemática exégesis ser sino un acceso carnal o alguna otra situación
practicada sobre dicho precepto, no es punible atentatoria contra la sexualidad de la víctima que
toda interrupción de un embarazo que sea produzca un embarazo. Puesto que todo acceso
consecuencia de una violación con independencia carnal sobre una mujer con deficiencias mentales
de la capacidad mental de su víctima. es considerado ya una forma de violación (la
impropia), no es posible sostener que cuando
A esta conclusión se llega a partir de un doble al principio dice “violación” también se refiera
orden de razones. En primer lugar, porque de la al mismo tipo de víctima. Es evidente que por
mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal
Penal se evidencia que el legislador, al utilizar violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni
una conjunción disyuntiva al referirse a “…(s)i dementes”. Lo mismo ocurre con las menores de
el embarazo proviene de una violación o de un trece años, cuya mención no es necesaria porque
atentado al pudor cometido sobre una mujer la ley descarta la validez de su consentimiento, y
idiota o demente” (énfasis agregado), previó dos declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya
supuestos diferentes para el caso de embarazos una violación (impropia).
provenientes de un delito de esta naturaleza.
Por ello, este análisis sistemático del artículo
Por su parte, un examen conjunto y sistemático de 86, inciso 2º, del Código Penal en conjunto con
los diferentes apartados previstos en esta norma las disposiciones que tipifican los supuestos de
también conduce a adoptar su interpretación violencia sexual que, de provocar un embarazo,
amplia. En efecto, este precepto comienza su dan lugar a su aplicación, corrobora que
redacción estableciendo, como premisa general, cualquier víctima de éstos que se encuentre en
que por su técnica de redacción constituye un tal circunstancia puede realizarse un aborto
requisito común para los dos supuestos que no punible y que, en el caso de las deficientes
detalla seguidamente, que no serán punibles los mentales e incapaces, que no pueden consentir
abortos allí previstos que fueran practicados por el acto, se requiere de sus representantes legales.
un médico diplomado con el consentimiento de Esto se confirma teniendo en cuenta, además,
la mujer encinta. Es precisamente porque este que, al formularse esta norma refiriéndose a la
extremo no es aplicable respecto de la mujer violación y al atentado al pudor, se tradujo —
incapaz, que, como excepción a dicho requisito inadecuadamente, atento que esta última figura
general, en la última parte del segundo supuesto por definición no implica acceso carnal— la
previsto, se tuvo que establecer en forma expresa correlativa previsión del Anteproyecto del código
que “en este caso” —referencia que sólo puede suizo de 1916, que constituye su fuente y que
aludir al caso del atentado al pudor y que obliga estipulaba como aborto no punible al practicado
168
respecto de un embarazo que provenía de dos 21) Que teniendo a la luz aquella manda
supuestos diferentes: la violación o el acceso constitucional es que debe interpretarse la letra del
carnal producido respecto de una incapaz mental artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha
que era denominado “profanación”. razón, se debe concluir que quien se encuentre en
las condiciones allí descriptas, no puede ni debe
19) Que luego de haber sentado en los ser obligada a solicitar una autorización judicial
considerandos precedentes que el artículo 86, para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley
inciso 2º, del Código Penal debe interpretarse no lo manda, como tampoco puede ni debe ser
con un alcance amplio, corresponde detenerse privada del derecho que le asiste a la interrupción
en lo acontecido en el presente caso con la joven del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido,
A.G., quien debió transitar un largo derrotero está permitido y no resulta punible.
judicial para poder asegurar su derecho a
obtener la interrupción de un embarazo que fue 22) Que, en atención a lo expresado en los
consecuencia de una violación. considerandos precedentes, este Tribunal se ve
en la necesidad de advertir por una parte, a los
La judicialización de esta cuestión, que por su profesionales de la salud, la imposibilidad de
reiteración constituye una verdadera práctica eludir sus responsabilidades profesionales una vez
institucional, además de ser innecesaria e ilegal, enfrentados ante la situación fáctica contemplada
es cuestionable porque obliga a la víctima del en la norma referida. Por la otra, recuerda a los
delito a exponer públicamente su vida privada, y diferentes operadores de los distintos poderes
es también contraproducente porque la demora judiciales del país que, según surge del texto del
que apareja en su realización pone en riesgo tanto artículo 86 del Código Penal, lo que previó el
el derecho a la salud de la solicitante como su legislador es que, si concurren las circunstancias
derecho al acceso a la interrupción del embarazo que permiten la interrupción del embarazo, es la
en condiciones seguras. embarazada que solicita la práctica, junto con el
profesional de la salud, quien debe decidir llevarla
Llegado este punto, el Tribunal considera a cabo y no un magistrado a pedido del médico.
ineludible destacar que, a pesar de que el
Código Penal argentino regula desde hace 23) Que hacer lo contrario, significaría que un
noventa años diferentes supuestos específicos poder del Estado, como lo es el judicial, cuya
de despenalización del aborto, como el traído a primordial función es velar por la plena vigencia
discusión ante este Tribunal (artículo 86, inciso de las garantías constitucionales y convencionales,
2º), se sigue manteniendo una práctica contra intervenga interponiendo un vallado extra
legem, fomentada por los profesionales de la y entorpeciendo una concreta situación de
salud y convalidada por distintos operadores emergencia sanitaria, pues cualquier magistrado
de los poderes judiciales nacionales como llamado a comprobar la concurrencia de una
provinciales, que hace caso omiso de aquellos causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio
preceptos, exigiendo allí donde la ley nada de un derecho expresamente reconocido por el
reclama, requisitos tales como la solicitud de una legislador en el artículo 86, inciso 2º, del Código
autorización para practicar la interrupción del Penal, a un trámite burocrático, innecesario y
embarazo producto de una violación lo que, como carente de sentido.
en el caso, termina adquiriendo características
intolerables a la luz de garantías y principios 24) Que asimismo, respetar lo preceptuado
constitucionales y convencionales que son ley por el artículo 19 in fine de la Constitución
suprema de la Nación. Nacional significa, en línea con lo referido en
el considerando precedente, que el aborto no
20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve punible es aquel practicado por “un médico
forzado a tener que recordar, tanto a profesionales con el consentimiento de la mujer encinta”
de la salud como a los distintos operadores de (artículo 86 del Código Penal) circunstancia
los diferentes poderes judiciales nacionales o ésta que debe aventar todo tipo de intento de
provinciales, que por imperio del artículo 19 in exigir más de un profesional de la salud para que
fine de la Constitución Nacional, que consagra intervenga en la situación concreta pues, una
el principio de reserva como complemento de la exigencia tal, constituiría un impedimento de
legalidad penal, ha quedado expresamente dicho acceso incompatible con los derechos en juego
por voluntad del constituyente que “ningún en este permiso que el legislador ha querido
habitante de la Nación será obligado a hacer lo otorgar. Por otra parte, las prácticas de solicitud
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no de consultas y la obtención de dictámenes
prohíbe”. conspiran indebidamente contra los derechos de
169
quien ha sido víctima de una violación, lo que se judiciales para acceder a la mencionada prestación
traduce en procesos burocráticos dilatorios de la que pongan en riesgo la salud o la propia vida de
interrupción legal del embarazo que llevan ínsita quien la reclama (ver al respecto, Sesión Especial
la potencialidad de una prohibición implícita —y de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
por tanto contra legem— del aborto autorizado desarrollada en junio de 1999).
por el legislador penal. Asimismo, se debe señalar
que esta práctica irregular no sólo contraviene 26) Que a partir de lo expresado en los
las obligaciones que la mencionada Convención considerandos precedentes, este Tribunal
Interamericana para Prevenir, Sancionar y entiende oportuno recordar que distintos
Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su órganos de aplicación de los tratados de derechos
artículo 7º, pone en cabeza del Estado respecto humanos se han pronunciado censurando al
de toda víctima de violencia, sino que, además, Estado Argentino por no garantizar el acceso
puede ser considerada, en sí misma, un acto de oportuno a la práctica de los abortos no
violencia institucional en los términos de los punibles como una cuestión de salud pública
artículos 3º y 6º de la ley 26.485 que establece el y sin injerencia del Poder Judicial (Comité de
Régimen de Protección Integral para Prevenir, Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/2007,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité
Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus de Derechos del Niño; Argentina. 21/06/2010.
relaciones interpersonales. CRC/C/ARG/CO/34).
Por ello, los términos del presente fallo respecto 27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en
de los alcances que corresponde asignar al el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional
artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, así como se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del
la autoridad suprema del pronunciamiento, que Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba
se deriva del carácter de intérprete último de la de la violación como tampoco su determinación
Constitución Nacional y de las leyes, que posee judicial para que una niña, adolescente o mujer
el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan pueda acceder a la interrupción de un embarazo
suficientes para despejar cualquier duda que producto de una violación.
pudieran albergar esos profesionales de la salud
respecto de la no punibilidad de los abortos que Esta situación de ausencia de reglas específicas
se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas para acceder al aborto permitido en caso de
de violación. violación supone tan sólo como necesario que la
víctima de este hecho ilícito, o su representante,
En consecuencia, y descartada la posibilidad manifiesten ante el profesional tratante,
de una persecución penal para quienes realicen declaración jurada mediante, que aquel ilícito
las prácticas médicas en supuestos como los es la causa del embarazo, toda vez que cualquier
examinados en autos, la insistencia en conductas imposición de otro tipo de trámite no resultará
como la señalada no puede sino ser considerada procedente pues significará incorporar requisitos
como una barrera al acceso a los servicios de adicionales a los estrictamente previstos por el
salud, debiendo responder sus autores por las legislador penal.
consecuencias penales y de otra índole que
pudiera traer aparejado su obrar. En efecto, tal como lo ha señalado la Organización
Mundial de la Salud, la exigencia de que las
25) Que cuando el legislador ha despenalizado y víctimas de violación, para calificar para el aborto,
en esa medida autorizado la práctica de un aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener
es el Estado, como garante de la administración de informaciones policiales, requerir autorización de
la salud pública, el que tiene la obligación, siempre un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que
que concurran las circunstancias que habilitan no sea médicamente necesario, puede transformarse
un aborto no punible, de poner a disposición, de en una barrera que desaliente a quienes tienen
quien solicita la práctica, las condiciones médicas expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos
e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados
manera rápida, accesible y segura. Rápida, por para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado
cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo necesario y aumenta la probabilidad de abortos no
de intervenciones médicas cualquier demora seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de
puede epilogar en serios riesgos para la vida o la la práctica porque el embarazo está muy avanzado
salud de la embarazada. Accesible y segura pues, (ver al respecto, “Aborto sin riesgos. Guía Técnica
aun cuando legal en tanto despenalizado, no y de Políticas para Sistemas de Salud”, OMS, 2003).
deben existir obstáculos médico-burocráticos o
170
28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad innecesarias de la vivencia traumática, la
de configuración de “casos fabricados”, considera prestación de tratamientos médicos preventivos
que el riesgo derivado del irregular obrar de para reducir riesgos específicos derivados de
determinados individuos, —que a estas alturas las violaciones; la obtención y conservación de
sólo aparece como hipotético y podría resultar, pruebas vinculadas con el delito; la asistencia
eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser psicológica inmediata y prolongada de la víctima,
nunca razón suficiente para imponer a las víctimas así como el asesoramiento legal del caso.
de delitos sexuales obstáculos que vulneren el
goce efectivo de sus legítimos derechos o que se 31) Que, por estas mismas razones, se considera
constituyan en riesgos para su salud. indispensable que los distintos niveles de
gobierno de todas las jurisdicciones implementen
29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar campañas de información pública, con especial
a las autoridades nacionales y provinciales a foco en los sectores vulnerables, que hagan
implementar y hacer operativos, mediante conocer los derechos que asisten a las víctimas
normas del más alto nivel, protocolos de violación. Asimismo deberá capacitarse a
hospitalarios para la concreta atención de los las autoridades sanitarias, policiales, educativas
abortos no punibles a los efectos de remover todas y de cualquier otra índole para que, en caso de
las barreras administrativas o fácticas al acceso tomar conocimiento de situaciones de abuso
a los servicios médicos. En particular, deberán: sexual brinden a las víctimas la orientación e
contemplar pautas que garanticen la información información necesaria que les permita acceder,
y la confidencialidad a la solicitante; evitar en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones
procedimientos administrativos o períodos de médicas garantizadas por el marco normativo
espera que retrasen innecesariamente la atención y examinado en la presente causa.
disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar
requisitos que no estén médicamente indicados; Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal,
y articular mecanismos que permitan resolver, corresponde:
sin dilaciones y sin consecuencia para la salud
de la solicitante, los eventuales desacuerdos que 1) Declarar procedente el recurso extraordinario
pudieran existir, entre el profesional interviniente y, por los fundamentos aquí expuestos, confirmar
y la paciente, respecto de la procedencia de la la sentencia apelada.
práctica médica requerida. Por otra parte, deberá
2) Exhortar a las autoridades nacionales,
disponerse un adecuado sistema que permita
provinciales y de la Ciudad Autónoma de
al personal sanitario ejercer su derecho de
Buenos Aires, con competencia en la materia,
objeción de conciencia sin que ello se traduzca
a implementar y hacer operativos, mediante
en derivaciones o demoras que comprometan
normas del más alto nivel, en los términos
la atención de la requirente del servicio. A tales
aquí sentados, protocolos hospitalarios para la
efectos, deberá exigirse que la objeción sea
concreta atención de los abortos no punibles
manifestada en el momento de la implementación
y para la asistencia integral de toda víctima de
del protocolo o al inicio de las actividades en el
violencia sexual.
establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda a las 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los
situaciones aquí examinadas cuente con recursos poderes judiciales provinciales y de la Ciudad
humanos suficientes para garantizar, en forma Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de
permanente, el ejercicio de los derechos que la ley judicializar el acceso a los abortos no punibles
le confiere a las víctimas de violencia sexual. previstos legalmente.
30) Que por último, en virtud de la gravedad Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
y trascendencia social que reviste la temática RICARDO LUIS LORENZETTI — ELENA I.
abordada en el caso, esta Corte no puede dejar HIGHTON de NOLASCO — CARLOS S.
de señalar la necesidad de que tanto en el ámbito FAYT — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
nacional como en los provinciales se extremen (según su voto) — JUAN CARLOS MAQUEDA
los recaudos a los efectos de brindar a las — EUGENIO RAÚL ZAFFARONI — CARMEN
víctimas de violencia sexual, en forma inmediata M. ARGIBAY (según su voto).
y expeditiva, la asistencia adecuada para
resguardar su salud e integridad física, psíquica,
sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá
asegurarse, en un ambiente cómodo y seguro que VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA
brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
171
Considerando: votó en disidencia) se expresó que este caso pone a

los jueces en situación de decidir entre “dar razón
(El primer considerando de este voto es similar al al privilegio de la vida de una menor sobre la otra
voto mayoritario). (nasciturus) que no [ha] tenido oportunidad de
optar por ser o no ser”, y que enfrentados a ese
2º) El día siguiente de la presentación que inicia conflicto “nos encontramos obligados a preservar
este expediente, el juzgado de familia dispuso el derecho a la vida y consecuentemente a la
una serie de medidas procesales, ordenando, personalidad del nasciturus desde el momento
entre ellas, dar intervención al “equipo técnico de la concepción, invocando como última ratio,
interdisciplinario” a fin de que entreviste a la frente a toda situación de duda la aplicación del
menor para determinar, entre otros puntos, principio ‘in dubio pro vida’” (cfr. fs. 372).
“las consecuencias y/o impacto psicológico en
la menor de edad en caso de ser sometida a la También se dijo, repitiendo consideraciones
intervención solicitada (aborto terapéutico)”; expresadas por la jueza de primera instancia,
y librar oficio al Hospital Regional a fin de que que la discusión entre la interpretación amplia
“por intermedio del Comité de Bioética evalúe o restrictiva del artículo 86 del Código Penal
la situación planteada de A[.] G[.] y dictamine no define en profundidad la amplitud de la
sobre lo peticionado” (cfr. fs. 19/20). decisión, pues en base a las normas del derecho
constitucional que consagran el derecho a la
Posteriormente, como medida para mejor vida y a la salud de todo ser humano desde la
proveer, se dispuso librar oficio al director concepción en el seno materno, resulta indiferente
del mencionado hospital para que informe la interpretación de aquélla norma que se adopte.
al juzgado “si de acuerdo a los Protocolos, el
aborto a una menor de edad (15 años), víctima 4º) Contra esa sentencia interpusieron sendos
de una violación (art. 86 del Cód. Penal) puede recursos de casación la niña y su madre, los que
practicarse en condiciones lícitas y en tal caso fueron concedidos por la cámara de apelaciones
realicen las evaluaciones interdisciplinarias a y luego declarados formalmente admisibles por
través de los Comités Interdisciplinarios, que se el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8
prevén para estos casos” (cfr. fs. 28). de marzo de 2010, ese tribunal resolvió —en lo
que aquí interesa— dejar sin efecto la sentencia
Esta última medida debió ser reiterada en dos recurrida, declarando que el caso encuadra en
oportunidades por la jueza actuante; la primera el supuesto de aborto no punible previsto por el
porque el director del nosocomio respondió que inciso segundo, primera parte, del artículo 86 del
“previo al análisis ético-médico de un período de Código Penal.
interrupción de embarazo, debe determinarse si
la persona presenta alguna de las características Para así decidir, el a quo inició el tratamiento del
excepcionados [sic] por el código penal, ya caso afirmando que obligar a la actora a obtener
que dicho encuadre no resulta ser una materia un permiso judicial en un supuesto como el
opinable por parte del comité” (cfr. fs. 40), y la de autos resulta una exigencia adicional, que
segunda, en razón de que el jefe del departamento a la mujer se le presenta como una carga y una
de tocoginecología de esa institución objetó a lo vulneración a su derecho de acceder al aborto
requerido que “este comité solamente asesora, en los casos autorizados por la ley. Expresó que
no dictamina y en cuanto al motivo por el cual el propio legislador no ha dejado en manos
se solicita realizar un aborto en la paciente en de los jueces la tarea de preferir la vida de una
cuestión, ‘violación’ es un elemento que supongo u otra persona, porque precisamente consagró
le consta a la justicia, y como tal el único que el resultado de la ponderación entre el derecho
podría dictaminar es el juez” (cfr. fs. 80). a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer
víctima de una violación.
3º) Luego de producidas las medidas ordenadas,
el 16 de febrero de 2010 esa instancia resolvió Sobre el particular, asumió que la aplicación de
rechazar la solicitud para la interrupción del los dos incisos del artículo 86 del Código Penal
embarazo de la niña. Apelada esa resolución no requiere de autorización judicial, quedando la
por la actora y por la propia menor A. G., el responsabilidad de decidir si se dan los supuestos
25 de febrero de ese mismo año la Cámara de fácticos descriptos por la norma en los médicos
Apelaciones confirmó la decisión denegatoria. que atiendan a la paciente, ya sea en el sector
privado o en el público de la salud, aplicando los
Entre los argumentos expuestos por los principios y reglas del buen arte de curar.
magistrados que concurrieron a formar la
mayoría del tribunal (pues una de sus integrantes
172
Continuó luego el tribunal afirmando que la el recurso (cfr. Fallos: 123:323; 129:235; 176:339;
norma del artículo 86 del Código Penal aplicable y, especialmente, 199:617; entre otros).
al caso no se contrapone al bloque constitucional
integrado por la Constitución Nacional y los 11) Como ya se reseñara, el tribunal superior
tratados internacionales incorporados a ella, de justicia local decidió autorizar el aborto
en tanto resulta consistente con la prohibición peticionado por la niña A.G., interpretando
de desprotección legal arbitraria respecto al que la norma citada abarca como supuestos
derecho a la vida del niño por nacer desde su de no punibilidad, a todos los casos en los que
concepción. Ello es así, se dijo, pues la norma el embarazo provenga de una violación. El
parte de la base de considerar al aborto como una impugnante, por su parte, afirma que esa exégesis
conducta prohibida, aunque con las excepciones vulnera el derecho a la vida del nasciturus, y que la
consagradas por el artículo en examen, las que, a su interpretación de las normas penales que permiten
vez, comprometen otros derechos fundamentales el aborto “ha de ser prudentemente restrictiva
de rango análogo. De esta manera, la decisión de modo de reducir a un número mínimo y de
legislativa por la no punibilidad de supuestos enorme dramatismo los casos subsumibles en las
como el presente no puede calificarse de irracional autorizaciones” (v. fs. 657 vta.), lo que obligaría
ni de arbitraria, en razón de que aparece fundada —en la postulación del recurrente— a limitar
en una causa grave y excepcional sujeta al margen la autorización para los supuestos en los que la
de valoración del legislador y compatible con la víctima de violación sea una mujer que padezca
protección constitucional. una incapacidad mental (v. considerando 5 de
este voto). A su vez, el criterio de diferenciación
(…) que propone la defensa para justificar esta última
afirmación se apoya exclusivamente en que la
Finalmente, resta destacar que el tribunal mujer “idiota o demente” carece de capacidad
consideró, en cuanto a la acreditación de la para prestar consentimiento a una relación sexual,
existencia de la violación, que la urgencia que lo que permitiría presuponer que cualquier
demanda la resolución a tomar no admite esperar embarazo que acontezca en estos casos resulta
a la conclusión de dicho trámite, en el sentido de necesariamente producto de una violación.
exigir una sentencia condenatoria para habilitar
el supuesto previsto por la norma en tratamiento. 12) En primer lugar, debe afirmarse que este
Se entendió entonces que corresponde analizar último argumento del recurrente no puede
la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar aceptarse a fines de ponderar la razonabilidad
todo margen de dudas, privilegiar el relato de la norma permisiva, pues sólo atiende a la
circunstanciado de la víctima, acompañado de los mayor o menor necesidad de probanzas para
múltiples elementos que acrediten su seriedad. determinar la existencia de la violación que
pueden darse según que la víctima padezca o no
5º) Contra esa sentencia interpuso recurso una incapacidad mental. Este extremo no resulta
extraordinario federal el tutor ad litem y Asesor admisible para justificar constitucionalmente
de Familia e Incapaces, en favor de la persona por que se deje fuera del ámbito de aplicación de la
nacer. Como agravio federal, esa parte planteó la norma permisiva a las mujeres que no presentan
vulneración del derecho a la vida del nasciturus deficiencias psíquicas, pues más allá de las
garantizado por la Constitución Nacional y por diferentes capacidades que puedan presentar, la
tratados de derecho internacional público (…). característica común que tienen unas y otras es
que en todos los casos se trata de mujeres que han
6º), 7º), 8º), 9º) (…) quedado embarazadas como consecuencia de un
ataque a su integridad sexual. Por otra parte, el
10) Ingresando al fondo de la cuestión traída
apelante tampoco explica por qué la diferencia
a estudio, debe aclararse preliminarmente
que él alega como determinante debería tener
que está fuera del marco de decisión de esta
preponderancia con respecto a la mentada
instancia federal la revisión del modo en que el
característica común que otorga a unas y a otras
tribunal provincial ha interpretado el artículo
la condición de sujetos de la norma permisiva.
86, inciso segundo, del Código Penal, en virtud
de la regla del artículo 15 de la ley 48 que veda 13) En cuanto al núcleo de la tesis que propone el
a esta Corte nacional pronunciarse con respecto recurrente, debe observarse que la argumentación
a cuestiones de derecho común. En función de que la sustenta pareciera no advertir que aquí
ese límite, solamente corresponde resolver si tal se está en presencia de un severo conflicto de
interpretación se halla o no en conflicto con las intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca
disposiciones constitucionales que se invocan en unilateralmente la afectación del derecho a la
173
vida de la persona por nacer, pero se omite toda habían realizado (invirtiendo el esquema de
consideración con respecto al otro extremo del preponderancia fijado por el legislador) resultaba
conflicto, esto es, la situación de la niña de 15 años incorrecta.
embarazada a consecuencia de una violación de
la que ha sido víctima. Al sesgar de este modo su 14) Conforme los principios sobre los que se
argumentación, se ignora la valoración integral ha aceptado el control de constitucionalidad
que ha hecho el tribunal provincial para sostener requerido, siguiendo la interpretación que
la constitucionalidad de su interpretación del del derecho común ha realizado el a quo, la
art. 86.2 del Código Penal, asumiendo sus estructura sistemática de la norma permisiva que
implicancias en cuanto a la afectación de la define la no punibilidad del aborto practicado,
persona por nacer y contrapesando ello con los con su consentimiento, a una mujer que ha
derechos de la niña, enunciando los sufrimientos quedado embarazada como consecuencia de una
que para ella conllevaría una ponderación de violación, presupone justamente la existencia de
los intereses en pugna contraria a la que fuera una situación de conflicto en la que un peligro
previamente definida por el legislador. para un interés legítimo únicamente puede ser
conjurado a costa de la afectación del interés
Analizado en tales términos el planteo expuesto legítimo de un tercero. Sólo en consideración a
en el remedio federal —que, a su vez, en forma este contexto específico es que el legislador acepta
asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones como socialmente soportable una conducta que
denegatorias de primera y segunda instancia—, en sí aprecia como prohibida (cfr. artículos 85, 86,
debe afirmarse que su formulación es incorrecta, párrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos
pues, además de desdeñar la extrema conflictividad del Código Penal).
de una situación que el legislador consideró no
evitable de otro modo que afectando los derechos Como bien lo advierte el superior tribunal
del nasciturus, pretende redefinir la ponderación local, la potestad relativa a la estructuración
de los intereses en conflicto valorados por la de la solución legal en forma de autorización
norma sin exponer ningún argumento decisivo normativa de excepción es competencia exclusiva
que obligue a ese nuevo examen de la situación. del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto el
El esquema de fundamentación de quienes legislador determine los intereses que colisionan
han sostenido esta postura en el trámite del y defina con claridad el contexto fáctico en el
expediente ha consistido en alegar la vulneración que deba tener lugar la injerencia, y siempre y
del derecho a la vida del feto, sumado —en el cuando el remedio legal previsto para resolverlo
mejor de los casos— a una presunción según la resulte proporcional para compensar la gravedad
cual la intensidad de la afectación de los derechos del conflicto, la decisión sobre cuál de los
de la madre de la persona por nacer es en realidad intervinientes tiene que soportar el menoscabo
menor de lo que la norma permisiva presupone y de un bien jurídico constituye una valoración
que el daño que padece puede repararse a través propia de su competencia.
de medidas alternativas (verbigracia, asistencia
psicológica a la niña y su entorno familiar durante La excepción a la penalización del aborto
el embarazo). que regula el artículo 86.2 del Código Penal
(conforme ha sido interpretado por el tribunal a
Esa preferencia por un distinto esquema de quo) cumple suficientemente con el estándar de
valores de ningún modo puede considerarse validez constitucional expuesto ut supra, pues
suficiente como para calificar de inconstitucional en la ponderación de los intereses en conflicto,
la autorización legal del artículo 86, inciso 2º, del el legislador justifica concretamente la sustancial
Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. preponderancia del interés beneficiado a través de
Además, en razón de la particular estimación que la indicación legal de que el embarazo haya sido
se hace del daño sufrido por la niña víctima de causado por una violación; exigiendo además
violación y los remedios que se proponen para el consentimiento de la propia afectada, o de su
subsanarlo, la posición referida omite desarrollar representante legal.
(y a ello la obligaba su propia construcción
argumental) un análisis exhaustivo tendiente a Este esquema normativo vinculado a la
determinar si someterla a continuar forzosamente denominada indicación criminológica, en primer
con el embarazo que fuera producto de dicho lugar, delimita el supuesto excepcional en cuyo
comportamiento antijurídico hasta llevarlo a contexto se justifica la interrupción del embarazo
término, no podría derivar en un perjuicio de —esto es, el hecho antijurídico precedente—, cuya
una severidad tal que demostraría, en definitiva, indudable injerencia negativa sobre ámbitos vitales
que la valoración de los intereses en juego que de la mujer fundamenta el carácter insostenible
174
del conflicto con los intereses de la persona por Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal,
nacer. También mediante el sistema organizado corresponde declarar procedente el recurso
a través de esa indicación, puede dilucidarse extraordinario y, por los fundamentos aquí
concretamente el juicio de ponderación sobre el expuestos, confirmar la sentencia apelada.
que reposa la decisión legal, a saber: la relación Notifíquese. — CARMEN M. ARGIBAY.
simétrica entre la falta de responsabilidad de la
mujer en la situación generadora del conflicto y VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar a
término el embarazo bajo amenaza de pena). Considerando:
A su vez, el ejercicio del medio empleado para Que el infrascripto coincide con los considerandos
la solución del conflicto (la interrupción del 1° al 4° del voto de la jueza Argibay.
embarazo) es adecuadamente reglamentado por
5º), 6º), 7º) (...)
la norma, canalizando por un procedimiento
específico la constatación de los elementos 8º) Que el recurrente no logra expresar
fácticos que configuran el permiso y el propio argumentos constitucionales suficientes que
desarrollo de la práctica, que resulta delegado a sustenten la interpretación que deja fuera del
los médicos a quienes se solicita la intervención, ámbito de aplicación de la norma permisiva a
coartando así la posibilidad de sustituir la sujeción las mujeres que no tengan deficiencias psíquicas.
a la ponderación legal por criterios valorativos Pues, más allá de las diferentes capacidades que
regidos únicamente por la autodeterminación de puedan presentar, la característica común que
la propia interesada. tienen unas y otras es que en todos los casos se
trata de mujeres que han quedado embarazadas
En este sentido, debe quedar en claro que la
como consecuencia de un ataque a su integridad
anterior descripción de la tarea del legislador
sexual. En tal sentido, no demuestra —ni se
no significa, desde el punto de vista de la
advierte— que en las disposiciones de rango
Constitución Nacional, que ello implique una
constitucional citadas se reconozcan categorías
preferencia absoluta de un bien jurídico por
—o, mejor dicho, preferencias— como las por él
sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal
postuladas.
suficiente a través del ordenamiento jurídico
vigente, sino únicamente que ante circunstancias 9º) Que, en cuanto al núcleo de la tesis que
excepcionales en las que se torna imposible evitar propone el recurrente, debe observarse que la
la tensión entre dos bienes jurídicos por otros argumentación que la sostiene pareciera no
medios, el propio Código Penal permite afectar advertir que aquí se está en presencia de un
uno de ellos como única vía para salvaguardar el severo conflicto de intereses. Esto es así pues
restante. en el recurso se invoca, unilateralmente, la
afectación del derecho a la vida de las personas
15) Por último, debe advertirse que el marco
por nacer, pero se omite toda consideración con
de ejercicio del permiso jurídico aquí tratado
respecto al otro extremo del conflicto, esto es,
demanda únicamente que los médicos a quienes
la situación de la niña de 15 años embarazada
es requerida la intervención verifiquen que
a consecuencia de una violación (ver análogos
el embarazo es producto de una violación y
argumentos en Fallos: 324:5, considerando
que la víctima preste su consentimiento ante
11, disidencia del juez Petracchi). Al sesgar
esos profesionales para que se lleve a cabo la
de tal modo su argumentación, se ignora la
intervención. Atento ello, y toda vez que la práctica
valoración integral que ha hecho el tribunal
solicitada en autos está en definitiva autorizada,
provincial para sostener la constitucionalidad
las exigencias legales que legitiman la injerencia
de su interpretación del artículo 86, inciso 2°,
no pueden erigirse en un obstáculo sustancial
del Código Penal, asumiendo sus implicancias
al efectivo ejercicio del derecho concedido a la
en cuanto a la afectación de la persona por
mujer, obligando —como ha ocurrido en este
nacer y contrapesando ello con los derechos
caso— a que la niña transite un arduo y traumático
de la niña, enunciando los sufrimientos que
proceso judicial que acrecentó innecesariamente
para ella conllevaría una ponderación de los
el considerable estigma y sufrimiento derivados
intereses en pugna contraria a la que fuera
de la violación de la que fue víctima y que, en
previamente definida por el legislador.
razón del tiempo transcurrido, pudo haber
puesto en riesgo la posibilidad de practicar una 10) Que, analizado en tales términos, el planteo
intervención sin peligro alguno para su salud. efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir
175
su incorrecta formulación pues, además de el recurso extraordinario. Hágase saber y,

desdeñar la extrema conflictividad de una oportunamente, devuélvase. — ENRIQUE
situación que el legislador consideró no evitable SANTIAGO PETRACCHI.
de otro modo que afectando los derechos del
nasciturus, pretende redefinir la ponderación Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-
de los intereses en conflicto valorados por la sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.ht-
norma sin exponer ningún argumento decisivo ml?idDocumento=135171&cache=1554501643581
que obligue a ese nuevo examen de la situación.
El esquema de fundamentación de quienes han
sostenido esa postura en el trámite del expediente
ha consistido en alegar la vulneración al derecho
a la vida del feto, sumado —en el mejor de
los casos— a una presunción según la cual la
intensidad de la afectación de los derechos de
la madre de la persona por nacer es en realidad
menor de lo que la norma permisiva presupone y
que el daño que padece puede repararse a través
de medidas alternativas (verbigracia, asistencia
psicológica a la niña y su entorno familiar durante
el embarazo).
11) Que, esa preferencia por un distinto esquema

de valores, de ningún modo puede considerarse
suficiente como para calificar de inconstitucional
la interpretación efectuada por el a quo del
artículo 86, inciso 2°, del Código Penal y, de ese
modo, dejar de aplicarla. Además, en razón de la
particular estimación que se hace del daño sufrido
por la niña víctima de violación y los remedios
que se proponen para subsanarlo, la posición
referida omite desarrollar —y a ello la obligaba
su propia construcción argumental— un análisis
exhaustivo tendiente a determinar si someterla
a continuar forzosamente con el embarazo
que fuera producto de dicho comportamiento
antijurídico hasta llevarlo a término, no podría
derivar en un perjuicio de una severidad tal que
demostraría, en definitiva, que la valoración
de los intereses en juego que había realizado —
invirtiendo el esquema de preponderancia fijado
por el legislador— resultaba incorrecta.
12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las

consideraciones del apelante concernientes
a normas de jerarquía constitucional omiten
tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta
autónomamente en legislación común nacional
que no ha sido atacada de inconstitucional,
razón por la cual carece el recurso del requisito
de relación directa e inmediata que debe existir
entre las cuestiones federales propuestas y lo
decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos:
324:5 y sus citas, disidencia del juez Petracchi).
En consecuencia, habrá de declararse su
inadmisibilidad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor

Procurador Fiscal, se declara inadmisible
176
2. ¿Qué es una medida autosatisfactiva? En este caso en particular ¿cuál es la finalidad de la misma?
3. Identifique las instancias judiciales previas a llegar ante la CSJN. ¿Cuáles fueron los argumentos
en las distintas decisiones de cada instancia?
4. ¿Quién recurre por vía del REX ante la CSJN? ¿Cuál fue la cuestión federal planteada por el
recurrente? ¿En qué normas fundamenta su planteo?
5. ¿Cuáles son los derechos fundamentales en pugna según el Asesor General Subrogante de la
Provincia del Chubut y según la CSJN?
6. Al momento en que la CSJN falla este caso ¿ya se había interrumpido el embarazo de la menor
A.G. conforme lo ordenado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut? ¿La
cuestión se había tornado abstracta? ¿Por qué la CSJN se pronuncia de todas maneras? ¿En base
a qué argumentos?
7. ¿En qué se basa la interpretación restrictiva del Art. 86, inc. 2 del Código Penal en la que se
apoya el recurrente?
8. Una de las normas en la que funda sus agravios el recurrente, es el Art. 75, Inc. 23 de la CN y
cita literalmente: “Corresponde al Congreso: Dictar un régimen de seguridad social especial
e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental…”. ¿Qué dice el resto del artículo? ¿Por qué
cree que el apelante secciona así el texto del artículo? Si en relación al resto de la normativa
constitucional-convencional que se alega conculcada, la CSJN ya se había expedido en otras
oportunidades, ¿para qué el apelante funda en ella sus agravios?
9. Para resolver la cuestión planteada, la CSJN “confronta” cada una de las normas citadas por
el recurrente con otras normas de igual jerarquía para, finalmente, confirmar la sentencia del
a-quo. Referido a esa normativa ¿Qué interpretación aplica la CSJN para resolver como lo
hizo? En particular respecto del art. 86 del Código Penal, ¿A qué tipo de interpretación llega
necesariamente?
10. En los considerandos 10 a 13 del voto mayoritario, la CSJN se pronuncia sobre cada una de
las normas denunciadas por el apelante como violentadas por el a-quo, para concluir en el
considerando 14 que de ninguna de ellas “ se deriva mandato alguno que imponga interpretar
en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal“. Si la resolución estaba planteada
(o, yendo un poco más lejos, tomada), ¿de qué se tratan los 17 considerandos restantes? ¿Cuál
es su importancia?
11. La CSJN expresa: “…la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar
a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más
fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del
mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o
de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos
Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La
legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982,
págs. 59, 63 y ss.).”. Por su parte, Sagüés manifiesta “…Sin perjuicio del enorme sacrificio que
se exige a la mujer violada (que incluso puede ser una menor), la persona por nacer es el sujeto
más débil de todos los allí involucrados. Por ello, es, como regla, quien que merece mayor
protección. Es el más inerme: se encuentra física y absolutamente a merced de su progenitora
(y de los que ataquen a ella). Y es quien, de perder en la ponderación, va a sufragar, de modo
irreversible y fatal, el mayor costo, ya que muere. En tal difícil y cruel ponderación o balancing
test, que nunca va a dejar un resultado plenamente satisfactorio, la opción por el más vulnerable
177
concluye por ser el factor dirimente. Por lo demás, la posición de Carlos S. Nino puede volverse
un boomerang contra la misma argumentación de la Corte Suprema: si el Estado no puede
imponer a un sujeto a favor de otro o de la colectividad, sacrificios imposibles de conmensurar,
menos todavía podría imponerse al feto la ofrenda ¡de su vida! para salvaguardar los problemas
psíquicos o morales que debe sobrellevar la madre ultrajada por la violación. Ésta es quizá la
observación más profunda que puede realizarse a la sentencia que tratamos: frente a todo el
acopio argumental a favor de la mujer violada y de sus padecimientos, que por supuesto son
innegablemente enormes, poco se dice sobre el otro lado humano del problema, es decir, sobre
la extinción de un ser viviente, del trascendente e irreversible daño que se ocasiona a esa persona
por nacer y con derecho constitucional a vivir. De alguien que no es mero “objeto”, sino “sujeto”
de derechos constitucionales e internacionales.” (Cfr. Sagüés, Néstor P. “El aborto eugenésico,
la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos”. SJA 2012/09/26-43; JA
2012-III-1129). Leídas ambas posiciones, ¿cómo se podrían acercar las mismas? ¿Considera
usted posible aproximar en la práctica aquello que ideológicamente está tan distanciado?
12. ¿Qué otros principios menciona la CSJN para fundar su resolución? ¿Cree que desatiende
aquellos principios que protegerían al nasciturus? ¿Es realmente armonizante la interpretación
que practica la CSJN respecto de la normativa involucrada?
13. Identifique la norma de la CN que, en palabras de la CSJN, “complementa la legalidad penal” y

que sustenta la innecesariedad de trámite judicial previo para la práctica abortiva no punible.
14. ¿Con qué requisito considera la CSJN que se da cumplimiento a lo preceptuado en el art. 86
del Código Penal? ¿Es suficiente ante la amenaza de los denominados “casos fabricados”? ¿Qué
opina la CSJN de éstos?
15. ¿Qué exige la CSJN para acceder al aborto permitido en caso de violación? ¿Quiénes pueden
solicitar la práctica y ante quién? ¿Considera usted que de esa manera están todos los interesados
representados, o lo suficientemente representados?
16. ¿Qué opinión le merecen las exhortaciones finales que el voto mayoritario dirige a las autoridades
provinciales y nacionales? ¿Son constitucionales? ¿Cómo se articulan con el principio de
división de poderes? ¿Y con la forma federal de Estado? ¿La salud es una facultad concurrente
entre Estado federal y provincias?
17. ¿Cuál es el impedimento que más se repite al momento de la solicitud de un aborto del art. 86,
inc. 2º del Código Penal? ¿Cómo considera la CSJN que debería superarse el mismo?
18. La Dra. Carmen Argibay, en su voto concurrente, declara también procedente el REX y
confirma la sentencia del a-quo. Identifique los aportes argumentativos de su opinión que no
están presentes en el voto de mayoría.
19. ¿Qué opina usted de las relaciones que plantea el voto de Argibay entre la ponderación que hace
el legislador y la que realiza el juez?
20. El Dr. Petracchi se explaya sobre el sentido y alcance del art. 86, inc. 2º del Código Penal. Resuma
en qué términos. ¿Por qué razones declara inadmisible el REX?
21. Según Herrero, en marzo de 2013 sólo cinco de las 25 jurisdicciones del país poseían protocolos
que se adaptaban a la decisión de la CSJN en “F.,A.L.” (cfr. Herrero, Alvaro, ¿Se cumple el fallo
sobre aborto no punible?, Chequeado. La verificación del discurso público, 28 de marzo de 2013,
http://chequeado.com/el-explicador/ise-cumple-el-fallo-sobre-aborto-no-punible/) ¿Significa
que no se cumplió la decisión de la CSJN? ¿Se podría decir que hubo desobediencia judicial?
22. Suponga que una provincia, atendiendo la exhortación de la CSJN en el caso “F., A.L.”,
reglamenta por ley un “Protocolo de abortos no punibles” a los efectos de “remover todas
las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”. ¿Podría plantearse
la inconstitucionalidad de esa ley? ¿Con qué argumentos? Si usted fuera abogado del Estado
demandado, ¿qué argumentos esgrimiría para sostener la constitucionalidad del hipotético
protocolo local?
178
- Bianchi, Alberto B., “Un avance preocupante en la legalización del aborto”, La Ley, 21 de marzo de
2012.
- Böhmer, Martín: “Una aproximación retórica a las sentencias exhortativas”. SJA 2012/05/23-17 ; JA
2012-II-285.
- Carnota Walter F., La interpretación del art. 86 inc. 2 por la CSJN”, La Ley, 21 de marzo de 2012.
- Casas, Laura J. y Cárdenas, Edurne: “El aborto no punible. Interpretaciones dispares”. LLNOA2012
(agosto), 718.
- Edwards Carlos E., “La impunidad del aborto sentimental en la interpretación de la CSJN”, La Ley,
21 de marzo de 2012.
- Gil Domínguez, Andrés, “La CSJN establece que el aborto voluntario no punible es constitucional y
convencional”, La Ley, 21 de marzo de 2012.
- Lafferrière Jorge N., “Retroceso del derecho humano a la vida en un fallo de la CSJN sobre aborto”,
La Ley, 21 de marzo de 2012.
- Maurino, Gustavo: “El aborto ante los estrados de la justicia: el desafío de la Corte Suprema como
poder configurador del derecho (real). Apuestas y herramientas”. SJA 2012/07/11-58 ; JA 2012-III-438.
- Sagüés, Néstor P.: “El aborto eugenésico, la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos”. SJA 2012/09/26-43 ; JA 2012-III-1129.
- Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela B.: “¿Hay límites para la creatividad interpretativa? A propósito
del caso “F. A. L.” y la relativización de los derechos fundamentales”. SJA 2012/06/27-33 ; JA 2012-II-
385.
Notas en la prensa:
- “La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser
judicializados”, Centro de Información Judicial (CIJ), 13 de marzo de 2012, http://www.cij.gov.ar/nota-
8754-La-Corte-Suprema-preciso-el-alcance-del-aborto-no-punible-y-dijo-que-estos-casos-no-deben-ser-
judicializados.html
- “Fallo histórico: la Corte ratificó que no son punibles los abortos en casos de violación”, diario La
nación 13 de marzo de 2012 http://www.lanacion.com.ar/1456233-fallo-historico-la-corte-eximio-de-pena-
a-las-mujeres-violadas-que-aborten
- “El aborto en el caso F.A.L.”, Por Stella Maris Manzano, diario Página/12, Suplemento Las 12, 9 de
mayo de 2014 http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-8849-2014-05-12.html
- ¿Se cumple el fallo sobre aborto no punible? Por Alvaro Herrero, en Chequeado. La verificación
del discurso público, 28 de marzo de 2013, http://chequeado.com/el-explicador/ise-cumple-el-fallo-sobre-
aborto-no-punible/
Sergio Sebastián Gálvez
179
180
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL- OBJECIÓN DE CONCIENCIA - LIBERTAD RELIGIOSA -

DERECHO A LA SALUD- NEGATIVA A RECIBIR TRATAMIENTO MÉDICO - DEBERES DEL MÉDICO
- SUICIDIO ASISTIDO - EUTANASIA. INTERÉS PÚBLICO RELEVANTE.
“Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias
01/6/2012
Fallos, 335:799
Dictamen del Procurador General de la Nación
Suprema Corte: de edad puede disponer directivas anticipadas

sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar
—I— determinados tratamientos médicos, preventivos
o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, directivas deberán ser aceptadas por el médico
Sala A, revocó la decisión de la anterior instancia a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
que autorizaba a realizar al Sr. Pablo Albarracini prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
Ottonelli una transfusión de sangre y denegó la inexistentes”.
medida cautelar solicitada en tal sentido por su
progenitor (v. fs. 21/22 y 89/91). A fojas 117 obran “las directivas anticipadas”
suscriptas por Pablo Albarracini Ottonelli, en
Contra dicha decisión, la actora dedujo recurso donde expresa que es testigo de Jehová y que no
extraordinario federal, que fue replicado, acepta transfusiones de sangre completa, glóbulos
denegado en lo relativo a la tacha de arbitrariedad rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma bajo
y concedido por la cuestión federal fundada en el ningún concepto, aunque el personal médico las
artículo 14 de la ley n° 48 (fs. 98/115, 194/213 y crea necesarias para salvarle la vida.
214/215).
Siendo éste el presupuesto necesario para la
— II — aplicación del artículo 11 citado, la Cámara Civil
entendió que otorga plenos efectos jurídicos a
Entiendo que en este caso se trae a discusión, por
partir de la sanción de la ley citada y que estas
un lado, una restricción al derecho a disponer
directivas deben ser respetadas dando prioridad
del propio cuerpo y a la libertad religiosa del
a la voluntad del paciente fundada en su derecho
señor Albarracini Ottonelli, y, por el otro, la
a la autodeterminación, sus creencias religiosas y
preservación de la vida y la salud (v. arts. 14, 19,
su dignidad, aun cuando en este caso —sostiene
33 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y
el tribunal— las manifestaciones del padre del
previsiones internacionales concordantes).
paciente vuelve relativo este “testamento vital”
En tales condiciones existe, sin duda, una con base en “su relación oscilante en la práctica
cuestión federal en los términos del artículo 14 de de su creencia religiosa”. Y agrega en este sentido
la ley n° 48 (Fallos: 319:1363; entre otros). Y sin que no se advierte que haya transcurrido un largo
perjuicio del cauce conferido por la Cámara Civil lapso desde que se celebrara este acto —marzo de
al recurso, según se detalló supra, lo cierto es 2008, conforme fs. 4 y 63 vta.— por lo que no hay
que también, y porque en estos términos debería ningún elemento que lleve a la alzada a considerar
plantearse el debate, V.E. se encuentra habilitada “que pudo haber mediado algún cambio en la idea
a tratar las cuestiones vinculadas con la alegación religiosa del paciente”, porque de haber existido
de arbitrariedad. intención de modificarlo lo hubiera revocado.
— III — Sin desconocer que hubo una manifestación

expresa y teniendo en cuenta que ésta es fruto de
El artículo II de la ley 26.529, transcripto por la una convicción religiosa, lo cierto es que, en este
a quo, establece que “Toda persona capaz mayor trance, resultaría relevante oír los pareceres de sus
181
seres queridos. Pero hete aquí que, por un lado, Buenos Aires, 1° de junio de 2012. — LUIS
la cónyuge y las personas a quienes el interesado SANTIAGO GONZÁLEZ WARCALDE.
designó como representantes en esta situación,
y por el otro, el padre del paciente, se arrogan Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
la interpretación de la voluntad del nombrado, Nación
incapaz de expresarse, trasuntando exigencias
contradictorias: unas rechazando la transfusión y Buenos Aires, 1° de junio de 2012.
otro demandándola.
Vistos los autos: “Albarracini Nieves, Jorge
Esta incertidumbre sobre la voluntad del paciente Washington s/ medidas precautorias”.
impide situar el caso en el supuesto del artículo
Considerando:
11 de la ley 26.529, que la exige como presupuesto
básico. 1°) Que la Sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, al revocar el
Desde otro punto de vista y puesto que no
pronunciamiento de primera instancia, denegó
sabemos cuál es actualmente su voluntad ante
la medida precautoria solicitada por Jorge
una situación de vida o muerte como la que
Washington Albarracini Nieves a los efectos de
está atravesando, resulta relevante que los
que se autorizase a los médicos tratantes de su hijo
médicos intenten salvarle la vida aun por medio
mayor de edad Pablo Jorge Albarracini Ottonelli
de la técnica en debate. Porque más allá de la
—internado en la Clínica Bazterrica de esta
prohibición religiosa, lo cierto es que se trata de
Ciudad Autónoma de Buenos Aires— a efectuarle
una intervención menor y que de por sí no parece
una transfusión de sangre que resultaba necesaria
indicar una crueldad terapéutica. Y además,
para su restablecimiento.
puesto que el Estado asume la responsabilidad de
intentar salvar su vida, queda desplazada, en su 2°) Que según surge de las constancias de
inconsciencia, su propia responsabilidad ante el autos, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli
credo al que dijo pertenecer. ingresó al citado nosocomio con un hematoma
intraparenquimatoso y lesión inguinal
Por lo demás, esta solución se compadece con los
secundario, con motivo de una herida de arma de
protocolos médicos internacionales en la materia
fuego como consecuencia de un intento de robo.
y, sobre todo, con lo que establecen las normas
En la actualidad, según surge de las constancias
superiores.
de la causa, se encuentra en estado crítico, con
Porque cabe recordar que V.E. ha declarado pronóstico reservado, internado en el área de
que el derecho a la vida es el primer derecho de terapia intensiva y los médicos que lo asisten han
la persona humana, que resulta reconocido y destacado la necesidad de efectuarle la citada
garantizado por la Constitución Nacional, por lo transfusión dado su estado (conf. informe 30 de
que es de la mayor importancia advertir la especial mayo de 2012).
perspectiva de este derecho (Fallos: 310:112),
3°) Que asimismo, corresponde señalar que el
pues el primer deber del juez es preservar la vida
paciente pertenece al culto “Testigos de Jehová”,
(Fallos: 324:51, voto del juez Nazareno).
y que en el expediente obra una declaración
Y siguiendo la postura adoptada por la efectuada por él el 18 de marzo de 2008 —con
jurisprudencia norteamericana, el Estado retiene anterioridad a su hospitalización— certificada
cuatro intereses fundamentales respecto de las por escribano público, en la que manifiesta
decisiones médicas que deben adoptarse en estas dicha pertenencia y que por tal motivo no acepta
situaciones, a saber 1) la preservación de la vida; transfusiones de sangre.
2) la prevención del suicidio; 3) la protección de
4°) Que habida cuenta de que al momento de
terceras personas inocentes; y 4) el mantener la
iniciarse las presentes actuaciones, el paciente no
integridad ética de la profesión médica (Satz v.
se encontraba en condiciones de expresarse por
Perlmutter, 362 So. 2d 160, Fla. Dist. Ct. App.,
sí misma, Romina Eliana Carnevale, cónyuge de
1978, entre otros).
Pablo Albarracini, se opuso al planteo efectuado
Pues bien, dentro de la premura ínsita a lo por el progenitor invocando la existencia de la
extremo de la situación, es de mi opinión que mencionada expresión de voluntad y solicitando
V.E. puede ordenar la práctica médica tendiente se respete dicha decisión.
a salvaguardar la vida de Albarracini Ottonelli,
5°) Que después de enumerar los derechos que se
en la medida en que el informe médico aún
encontraban involucrados en la cuestión planteada
pendiente, lo indique como indispensable. —
182
—derecho a la vida y a la salud, autonomía 8°) Que sin perjuicio de lo expresado, el caso sub
individual, libertad religiosa y de conciencia—, examine presenta particularidades que en alguna
la alzada señaló que el paciente había dejado medida lo distinguen del precedente mencionado
expresada su voluntad en relación a una situación y que requieren las siguientes precisiones:
como la que se había generado, al obrar en el primero, que Pablo Albarracini ingresó a la
expediente un documento que daba cuenta de clínica Bazterrica en estado de inconsciencia por
“directivas anticipadas” en el que expresamente lo que no pudo manifestar a los profesionales
se negaba a recibir transfusiones de sangre médicos cuáles eran las terapias o procedimientos
aunque peligrase su vida. Asimismo, sostuvo que médicos o biológicos que estaba dispuesto a
dichas directivas —que según el art. 11 de la ley aceptar conforme a las creencias de su culto.
26.529 debían ser aceptadas por los médicos—
resguardaban el principio constitucional de Segundo, que hay constancia de que en el 18 de
libertad de autodeterminación, entendido como marzo de 2008, firmó un documento en el cual
soporte de conductas autorreferentes, sin que manifestó no aceptar “transfusiones de sangre
se diera en el caso el supuesto excepcional de la completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos,
citada norma que impide las prácticas eutanásicas. plaquetas o plasma bajo ningún concepto aunque
el personal médico las crea necesarias para
Por ende, el a quo consideró que tales directivas salvarme la vida”.
debían ser respetadas priorizando la voluntad
del paciente fundada en su derecho a la 9°) Que en la causa no existen elementos que
autodeterminación, sus creencias religiosas y su permitan albergar dudas respecto de la validez
dignidad, y que las manifestaciones realizadas formal del documento señalado, dado que obra
por su padre no llevaban a considerar que pudiese en autos el original firmado de puño y letra por
haber mediado algún cambio en la idea religiosa Pablo, ante el escribano público N. R. S. que
de Pablo, pues de haber existido intención de procedió a su certificación (conforme surge de
modificar el testamento vital, lo lógico era que la certificación notarial de firmas e impresiones
hubiese revocado la voluntad expresada en el digitales Libro de requerimientos n° 12, Acta n°
instrumento analizado. 372 F° 372). De esta manera quedan despejados
los cuestionamientos formulados en este punto
6°) Que las resoluciones que se refieren a medidas por el actor en el recurso extraordinario.
precautorias no autorizan el otorgamiento del
recurso extraordinario ya que no revisten, en 10) Que no existen pruebas claras y convincentes
principio, el carácter de sentencias definitivas de que el paciente al momento de expresar dicha
(Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin voluntad no haya considerado la trascendencia y
embargo, cabe hacer excepción a dicha regla en las consecuencias de su decisión; tampoco las hay
los casos en que, como en autos, lo resuelto cause para considerar que esa voluntad fue viciada por
un agravio que, por su magnitud o circunstancias presiones de terceros o de que la opción efectuada
de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o haya sido adoptada con otra intención que la de
imposible reparación ulterior, pues ello acuerda profesar el culto. Por ende, no existen razones
al decisorio el carácter de definitivo a los efectos para dudar de que el acto por el cual Pablo ha
de la apelación extraordinaria del art. 14 de la manifestado su negativa a ser transfundido fue
ley 48 (conf. Fallos: 298:409; 300:1036; 308:90; formulado con discernimiento, intención y
314:1202 y 323:2790). Asimismo, el recurso libertad.
extraordinario resulta admisible en la medida
que el recurrente ha cuestionado la inteligencia 11) Que por otra parte el recurrente alega que
de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido con posterioridad a la firma de dicho documento,
contraria al derecho fundado en aquellas (art. 14, su hijo habría abandonado el culto para luego
inc. 3° de la ley 48). regresar a éste “y así sucesivamente en distintas
oportunidades”, lo que podría generar algún tipo
7°) Que las cuestiones que llegan a conocimiento de incertidumbre respecto del mantenimiento en
de esta Corte remiten a aquellas que dieron el tiempo de la decisión de Pablo. Sin embargo,
origen al precedente publicado en Fallos: 316:479 este argumento genérico y carente de precisiones
(“Bahamondez”) en el que un paciente afectado no tiene fundamento suficiente como para
por una hemorragia digestiva, con anemia y al menos presumir que hubiese habido una
melena se negó a recibir transfusiones de sangre modificación en sus creencias; al contrario, en el
por considerar que eran contrarias a las creencia propio escrito de demanda, el actor reconoce que
del culto “Testigos de Jehová” que profesaba. en la actualidad Pablo se encuentra casado con
una mujer de su mismo credo, y según resulta de
183
la causa, el matrimonio se realizó en el Salón del (voto de la mayoría, consid. 8°; también citado en
Reino de los Testigos de Jehová el 2 de diciembre la causa V.356. XXXVI “Vázquez Ferrá, Evelin
de 2011. Karina s/ incidente de apelación. s/incidente de
apelación”, sentencia del 30 de septiembre de
12) Que dado que no existen dudas sobre la 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda) .
validez actual de la expresión de voluntad
realizada por Pablo Albarracini, corresponde 15) Que también en ese caso se ha dicho que
examinar si esta decisión se encuadra dentro de “el art. 19 concede a todos los hombres una
la esfera de libertad personal que establece la prerrogativa según la cual pueden disponer de
Constitución Nacional. sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su
propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado
13) Que ante un caso de la gravedad del presente la convivencia humana sobre la base de atribuir
corresponde recordar que una de las premisas al individuo una esfera de señorío sujeta a su
fundamentales de la libertad individual en la voluntad; y esta facultad de obrar válidamente
Constitución Nacional se encuentra en el artículo libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u
19 que consagra que “Las acciones privadas de oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa
los hombres que de ningún modo ofendan al por enervar los límites de esa prerrogativa. En el
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de consecuencia, de un bien reconocido como de su
la autoridad de los magistrados”. pertenencia, garantizado por la declaración que
contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La
14) Que, tal como recordó la disidencia de los estructura sustancial de la norma constitucional
jueces Belluscio y Petracchi en la citada causa está dada por el hombre, que despliega su vida en
“Bahamondez”, esta Corte ha dejado claramente acciones a través de las cuales se expresa su obrar
establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental con libertad. De este modo, vida y libertad forman
otorga al individuo un ámbito de libertad en el la infraestructura sobre la que se fundamenta la
cual éste puede adoptar libremente las decisiones prerrogativa constitucional que consagra el art.
fundamentales acerca de su persona, sin 19 de la Constitución Nacional” (Fallos: 316:479
interferencia alguna por parte del Estado o de los “Bahamondez” voto de los Dres. Fayt y Barra).
particulares, en tanto dichas decisiones no violen
derechos de terceros. Así, en el caso “Ponzetti de 16) Que tales principios resultan de particular
Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/daños aplicación al presente caso, en el que se
y perjuicios” (Fallos: 306:1892) el tribunal, al encuentran comprometidos, precisamente, las
resolver que era ilegítima la divulgación pública creencias religiosas, la salud, la personalidad
de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló espiritual y física y la integridad corporal,
que el citado art. 19: “... protege jurídicamente mencionadas en el citado precedente. Y es con
un ámbito de autonomía individual constituida sustento en ellos que es posible afirmar que la
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
relaciones familiares, la situación económica, las específico, o de seleccionar una forma alternativa
creencias religiosas, la salud mental y física y, en de tratamiento hace a la autodeterminación y
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo autonomía personal; que los pacientes tienen
en cuenta las formas de vida aceptadas por la derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
comunidad están reservadas al propio individuo propios valores o puntos de vista, aun cuando
y cuyo conocimiento y divulgación por los parezcan irracionales o imprudentes, y que esa
extraños significa un peligro real o potencial para libre elección debe ser respetada.
la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad
comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo Esta idea ha sido receptada por el legislador en
familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la la ley 26.529 al otorgar al paciente el derecho
personalidad espiritual o física de las personas a aceptar o rechazar determinadas terapias o
tales como la integridad corporal o la imagen y procedimientos médicos “con o sin expresión de
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de causa” (art. 2 inc. e).
una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento Por lo demás, no puede pasarse por alto que
o el de sus familiares autorizados para ello y sólo esta ley en su art. 11 reconoce a toda persona
por ley podrá justificarse la intromisión, siempre capaz mayor de edad la posibilidad de disponer
que medie un interés superior en resguardo de la directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las consentir o rechazar determinados tratamientos
buenas costumbres o la persecución del crimen..,” médicos, preventivos o paliativos, y decisiones
184
relativas a su salud. Estas directivas deberán ser en la libre, incoacta creencia del sujeto en los
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que valores que lo determinan...” (caso “Ponzetti de
impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las Balbín”, cit., voto concurrente del juez Petracchi,
que se tendrán como inexistentes. consid. 19, p. 1941).
17) Que la Corte Europea de Derechos Humanos 20) Que, en consecuencia, al no existir
ha recordado en este sentido que “prima facie, cada constancias en autos que indiquen que la negativa
adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir de recibir un tratamiento médico contrario a sus
si acepta o no tratamiento médico, aun cuando creencias religiosas, encuadra en algunas de las
su rechazo pueda causar daños permanentes a su circunstancias excepcionales mencionadas en el
salud o llevarlos a una muerte prematura. Más considerando anterior, cabe concluir —conforme
aun, no importa si las razones para el rechazo a los principios desarrollados precedentemente—
son racionales o irracionales, desconocidas o que no existió en el caso algún interés público
aún inexistentes” (Case of Jehova’s witnesses of relevante que justificara la restricción en la
Moscow and others v Russia, en referencia a In libertad personal del nombrado.
re T. Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law
Report 782 (Court of Appeal). Por ello, oído el señor Procurador General y
agregado el informe del Cuerpo Médico Forense,
18) Que, por cierto, la libertad de una persona se declara formalmente admisible el recurso
adulta de tomar las decisiones fundamentales extraordinario interpuesto y se confirma el
que le conciernen a ella directamente, puede ser pronunciamiento apelado. Costas por su orden
válidamente limitada en aquellos casos en que en atención a la naturaleza de las cuestiones
exista algún interés público relevante en juego y planteadas. Notifíquese y devuélvase. — ELENA
que la restricción al derecho individual sea la única I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S.
forma de tutelar dicho interés, circunstancias que FAYT (según su voto) – ENRIQUE SANTIAGO
claramente no aparecen configuradas en el caso. PETRACCHI (según su voto) – JUAN CARLOS
MAQUEDA.
19) Que, de conformidad con los principios
enunciados, cabe concluir que no resultaría
constitucionalmente justificada una resolución
judicial que autorizara a someter a una persona Voto del señor ministro doctor don CARLOS
adulta a un tratamiento sanitario en contra de S. FAYT
su voluntad, cuando la decisión del individuo
hubiera sido dada con pleno discernimiento y no Considerando:
afectara directamente derechos de terceros.
Que a los efectos de resolver el presente caso
Así, mientras una persona no ofenda al orden, cabe remitir a los fundamentos del precedente
a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus de Fallos 316:479, voto de los jueces Fayt y
comportamientos incluso públicos pertenecen Barra, por resultar sustancialmente análogo, con
a su privacidad, y hay que respetarlos aunque excepción de lo manifestado en el último párrafo
a lo mejor resulten molestos para terceros o del considerando 13 y la parte resolutiva.
desentonen con pautas del obrar colectivo
Que ello es así, porque los derechos esenciales de
(Fallos: 328:2966, disidencia de la Dra. Highton
la persona humana —relacionados con su libertad
de Nolasco).
y dignidad— comprenden al señorío del hombre
Una conclusión contraria significaría convertir al sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor,
art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula su intimidad y sus creencias trascendentes, que,
vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden,
conciencia o aquellas conductas de tan escasa a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
importancia que no tuvieran repercusión alguna gozan de la más amplia protección constitucional
en el mundo exterior (Fallos: 316:479, disidencia que llega —incluso— a eximirlos de la autoridad
de los Dres. Belluscio y Petracchi). de los magistrados (art. 19 de la Constitución
Nacional).
Tal punto de vista desconoce, precisamente,
que la base de tal norma “...es la base misma de Por ello, oído el señor Procurador General,
la libertad moderna, o sea, la autonomía de la se declara formalmente admisible el recurso
conciencia y la voluntad personal, la convicción extraordinario y se confirma la sentencia.
según la cual es exigencia elemental de la ética que Costas por su orden en atención a la naturaleza
los actos dignos de méritos se realicen fundados de las cuestiones debatidas. Notifíquese y,
185
oportunamente, devuélvase. — CARLOS S. 6°) Que las cuestiones que suscita el sub examine
FAYT. resultan sustancialmente análogas a las debatidas
y resueltas en el caso “Bahamondez”, Fallos 316:
479, 502 (disidencia de los jueces Belluscio y
Petracchi), a cuyos términos corresponde remitir
Voto del señor ministro doctor don ENRIQUE en razón de brevedad.
SANTIAGO PETRACCHI
Por ello, se declara formalmente procedente el
Considerando: recurso extraordinario y se confirma la sentencia.
Costas por su orden en atención a la naturaleza
1°) Que las actuaciones se inician con la
de las cuestiones debatidas. Notifíquese y,
presentación del Sr. Jorge Washington Albarracini
oportunamente, devuélvase. — ENRIQUE
Nieves, quien, invocando su condición de padre
SANTIAGO PETRACCHI.
de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, solicita una
medida precautoria urgente a “efectos de que VS
autorice a los médicos tratantes de mi hijo en la Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-
Clínica Bazterrica de CABA, en los términos de
los arts. 232 y 234 inc. 1° del CPCC”, a realizar
una transfusión de sangre en aquél.
2°) Que a fs. 4/6 obra un documento titulado

“Directivas anticipadas y designación de
un representante para la atención médica”,
certificado por escribano pública, según el
cual el Sr. Pablo Jorge Albarracini Ottonelli
manifiesta: “Soy testigo de Jehová y NO ACEPTO
TRANSFUSIONES de sangre completa, glóbulos
rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma, bajo
ningún concepto, aunque el personal médico las
crea necesarias para salvarme la vida” (destacado
en el original).
3°) Que la decisión de primera instancia (fs.

21/22), si bien partió de la base de admitir la
autenticidad de la documentación de fs. 4/6, antes
citada, con el fundamento de que el paciente “no
se encuentra en condiciones de tomar decisiones
con pleno discernimiento”, hizo lugar a la medida
solicitada por su padre.
4°) Que ante el recurso interpuesto por la esposa

de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, la Sala A
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, revocó la resolución de primera instancia,
por considerar, entre otras cuestiones, que
debía “primar la decisión adoptada por Pablo
Albarracini Ottonelli en las directivas anticipadas,
las cuales se encuentran fundadas en el principio
de autodeterminación y de libertad de conciencia
y (fs. 89/92).
5°) Que contra esa decisión el Sr. Jorge

Washington Albarracini Nieves interpuso recurso
extraordinario (fs. 96/115), que fue bien concedido
por el a quo (fs. 214/215) con fundamento en que
están en juego “derechos personalísimos de clara
raigambre constitucional”, tales como el derecho
a la vida, a la salud, a la libertad religiosa y de
conciencia.
186
Cuestionario y comentarios
1- Explique los hechos del caso.

2- ¿Quiénes son los Testigos de Jehová? ¿Por qué se niegan a realizarse transfusiones de sangre?35
3- ¿Quién inició la acción judicial? ¿Qué tipo de acción es? ¿Qué resolvió el juez de primera
instancia? ¿Quién apeló aquella decisión? ¿Qué resolvió la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil? ¿Cuáles fueron sus argumentos? ¿Qué dijo respecto de las directivas anticipadas?
4- Según el dictamen del Procurador ante la CSJN ¿cuáles son los derechos o libertades que se discuten
en el caso? ¿Qué valor les otorga a las directivas anticipadas expresadas por escrito? ¿Hay alguna
diferencia respecto del valor que a éstas le concede la Cámara de Apelaciones? ¿Qué dice respecto de
la opinión de los familiares? ¿Entiende el Procurador que la voluntad del paciente en este caso resulta
clara? ¿Qué derechos y circunstancias considera relevantes al momento de dictaminar en favor de
que se realice la transfusión de sangre? ¿Fija algún requisito o límite?
5- ¿Cuántos votos componen el fallo de la CSJN? ¿Cuántos jueces votaron? ¿Hubo disidencias?
¿Hay diferencias en el razonamiento que hace cada uno de los votos?
6- ¿Puede considerarse que este fallo constituye un precedente en sentido estricto de la CSJN
habida cuenta de la ausencia de un voto mayoritario -según el número total de integrantes del
tribunal- que sea concordante en cuanto a los fundamentos para resolver el caso?36
7- ¿Qué es una medida precautoria? ¿Puede una medida precautoria ser revisada a través del
Recurso Extraordinario Federal (REF)? ¿En qué supuestos? ¿Cuál era el estado clínico del
paciente al momento de dictarse el fallo? ¿Se cumple aquí con el requisito de la existencia de
un caso judicial? En el hipotético caso de que hubiera mejorado el cuadro clínico del paciente o
hubiera fallecido ¿corresponde que los jueces dicten una sentencia que resuelva lo peticionado?
¿Por qué?
8- ¿Hay derechos antagónicos en juego en el presente caso? El padre de Pablo Albarracini Ottonelli
¿tiene algún derecho en relación a la cuestión de salud de su hijo? En su caso ¿cuál? ¿Qué
intenta demostrar, en definitiva, el padre?
9- ¿A qué precedente de la CSJN se remite el primer voto? ¿En qué se diferencia el caso bajo
análisis del planteado en aquel antecedente?
10- ¿En qué consisten las directivas anticipadas de salud? ¿Cómo se hubiera resuelto el caso si
el paciente no dejaba por escrito directivas anticipadas? ¿Qué sucede en los casos en los que
existen dudas sobre la verdadera voluntad del paciente? Firmar un documento anticipado ¿es lo
mismo que realizar una entrevista al paciente cuando está afectado por una enfermedad?
11- ¿Qué es lo primero que analiza el voto respecto de la directiva anticipada firmada por Pablo
Albarracini Ottonelli? ¿Cuáles serían los requisitos para su validez? ¿Implica este documento
una especie de presunción que puede ser desvirtuada por otros medios? En su caso ¿qué habría
que analizar?
12- En relación con la pregunta anterior, tenga usted en cuenta que la ley 26.742 (B.O. 24/5/2012)
agregó al art. 11 de la ley 26.529 un último párrafo que establece: “La declaración de voluntad
deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para
lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada
en todo momento por quien la manifestó”. ¿Cambia ello en algo el razonamiento que hace el
primer voto sobre el valor de las directivas anticipadas realizadas por escrito y sobre su modo
de desvirtuarlas? ¿Por qué?
13- En el último párrafo del considerando 16 se dice: “Por lo demás, no puede pasarse por alto que
esta ley [se refiere a la 26.529] en su art. 11 reconoce a toda persona capaz mayor de edad la
35 Al respecto, puede consultar el sitio “Testigo de Jehová”, disponible en www.jw.org
36 En cuanto a los ministros Fayt y Petracchi, quienes se remiten a sus votos en “Bahamondez” (fallos 316:479) puede consultarse
dicha sentencia en la página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (www.csjn.gob.ar, sección “Sentencias de la Corte Suprema” y
luego “Sumarios”).
187
posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar

determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud.
Estas directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”. ¿Qué cabe entender por “prácticas
eutanásicas”? ¿Cuál es la diferencia con el suicidio asistido?37
14- Una vez que el voto examina la validez actual de la declaración ¿cuál es el siguiente paso? ¿En
qué norma constitucional encuadra el caso? ¿Qué aspectos comprende el derecho a la privacidad
según la jurisprudencia de la CSJN que cita el voto? ¿Cuáles de esos aspectos de la privacidad se
encontrarían en juego en el caso de Pablo Albarracini? ¿Existen diferencias entre el derecho a la
intimidad y el derecho a la privacidad? ¿Cuáles?
15- En el considerando 14 el primer voto expresa que “esta Corte ha dejado claramente establecido
que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste
puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia
alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos
de terceros”.
¿A qué derechos y a qué terceros se refiere? ¿Qué tipo de afectación de esos derechos es necesaria para
que el derecho a la privacidad ceda? ¿Es totalmente privada la decisión de disponer de la propia
vida? Si, por ejemplo, el paciente del caso tuviera hijos menores de edad y fuera el único sostén
de la familia ¿podría transfundírselo de modo compulsivo? ¿Puede el Estado obligar a una
persona a permanecer con vida para cuidar y mantener a sus hijos?
16- De acuerdo con el considerando 18 del fallo ¿cuál es el límite respecto de las decisiones
autoreferentes? ¿Puede el daño personal operar como un límite frente a actos autoreferentes?
¿Qué debe entenderse por “interés público relevante”? Piense qué casos podrían operar como
un límite a este tipo de decisiones sustentadas en el principio de autonomía personal.
17- ¿Se puede extraer una regla del caso? ¿Cuál sería según usted?
18- Si una persona decide dejar de alimentarse e hidratarse voluntariamente como forma de protesta
aceptando incluso expresamente la posibilidad de la muerte (piense, por ejemplo, en las huelgas
de hambre de los presos) ¿puede o debe el Estado proceder a su alimentación compulsiva o debe
dejarlo morir en pos de los ideales que sostiene?
19- En el fallo “Colavini” (1978) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (dictado por otros
jueces) entre los argumentos para considerar constitucional la ley que penalizaba la tenencia de
estupefacientes para consumo personal aludía a “su gravitación en la moral y en la economía de
los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, y la destrucción de
la familia, institución básica de nuestra sociedad”. ¿Le parece esto compatible con lo decidido
en el caso de Pablo Albarracini respecto del alcance de la autodeterminación?
20- ¿Cree usted que del principio de autonomía personal tal como fue desarrollado por la Corte
Suprema en éste fallo “Albarracini Nieves” se puede derivar, al menos, la aceptabilidad jurídica
de la eutanasia voluntaria? ¿Y del suicidio asistido? La negativa general a aceptar la eutanasia
voluntaria contenida en la ley 26.529 y su reforma ¿va en contra del principio de autonomía
personal que sostiene la Corte Suprema?
21- ¿Cómo resolvería usted la situación si es un menor de edad el que manifiesta expresamente su
negativa a realizarse una transfusión de sangre? ¿Cómo se compatibiliza esta situación con el
principio del interés superior del niño?
22- Según Bianchi (“El caso Albarracín Nieves ¿Derecho a la privacidad o libertad para morir por
convicciones religiosas?”, Revista Doctrina Judicial, 15/08/2012, 13) el fundamento para decidir
esta cuestión se encuentra, no en el artículo 19 de la Constitución sino en la libertad religiosa
que tutela el artículo 14 al permitirnos profesar libremente nuestro culto, y dice: “Bajo el amplio
manto de la privacidad, lo que la Corte ha protegido en el caso analizado es en realidad la
libertad de culto. El Tribunal ha preferido que una persona se deje morir antes de violentar sus
convicciones religiosas”. ¿Cree usted que la libertad religiosa juega un papel importante en este
37 Al respecto, ver: Sagüés, Néstor P., “Manual de derecho constitucional”, Astrea, Bs. As., 2007, págs. 646/649.
188
caso?
23- En “Wisconsin vs. Yoder”, caso resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos EN 1972
(406 U.S. 205), se discutía el derecho de los miembros de una comunidad amish de enviar a sus
hijos a la escuela sólo hasta los doce años y no hasta los catorce, como lo exigía la ley estadual.
La Corte norteamericana falló a favor de dicha comunidad con base en la cláusula de la religión
de la Constitución de los Estados Unidos. ¿Hasta dónde puede llegar el ejercicio de la libertad
de cultos en contraposición con obligaciones impuestas por el Estado? ¿Podría un caso análogo
en Argentina ser resuelto de la misma forma?
24- En el supuesto de que fueran los padres de un niño pequeño los que, por motivos religiosos,
se niegan a que lo transfundan ¿qué rol juega en ese caso la autonomía de los padres para criar
a sus hijos de acuerdo con sus creencias? ¿Cómo lo resolvería usted? ¿Qué derechos estarían
implicados?
25- Piense ahora el caso planteado en la pregunta precedente pero con las siguientes variantes:
según los médicos, la transfusión sanguínea disminuye en un porcentaje ínfimo las chances
de supervivencia del niño o, en otro supuesto, la realización de la transfusión solamente tiene
como consecuencia disminuir el tiempo del tratamiento. ¿Daría usted la misma respuesta que
en la pregunta anterior?
26- Néstor Sagüés (“¿Derecho constitucional a no curarse?”, La Ley 1993-D, 126) analiza que “En
tren de clarificar conceptos, cabe primero reconocer que la negativa a aceptar una transfusión,
cuando ella es indispensable, reviste una decisión indirecta de suicidio. De modo similar al
“dolo eventual” en el derecho penal, aquí el paciente no quiere directamente matarse, pero
resuelve (aun a costo de su vida), no practicar la transfusión que impide su muerte”. ¿Importa
la decisión de Pablo Albarracini un suicidio indirecto? ¿Dicen algo los votos de los jueces o el
dictamen del Procurador sobre ello?
189
Bibliografía
- Basterra, Marcela I., “Principio de autonomía personal y muerte digna”, La Ley 2012-C, 488.
- Bianchi, Alberto B., “El caso Albarracín Nieves ¿Derecho a la privacidad o libertad para morir por
convicciones religiosas?”, Revista Doctrina Judicial, 15/08/2012, 13.
- Gil Domínguez, Andrés, “Sobre la libertad, las creencias y la vida digna”, La Ley
- Guidi, Sebastián, “—Pero carne con su vida, que es su sangre, no comeréis—. Acerca de nuevos fallos
sobre el rechazo de transfusiones de sangre”, Revista RDF 2014-VI, 04/12/2014, 176.
- Legarre, Santiago, “Objeción de conciencia sin precedentes”, La Ley 2012-D, 248.
- Lorenzetti, Ricardo, El arte de hacer justicia. La intimidad de los casos más difíciles de la Corte
Suprema. Buenos Aires: Sudamericana, 2014.
- Rabinovich-Berkman, Ricardo D., “La opción por terapias sin sangre en la República Argentina
hoy. Breve aproximación al estado de la cuestión”, disponible en: http://www.rabinovich-berkman.com.
ar/sinsangre.htm.
- Sagüés, Néstor P., “¿Derecho constitucional a no curarse?”, La Ley 1993-D, 126.
- Sosa, Guillermina Leontina, “Entre la vida y la muerte: El modo de transitarlas. Del derecho a la vida
frente a la libertad religiosa y de conciencia”, Suplemento Constitucional (Ed. La Ley), 28/06/2012, 10.
Notas en la prensa
- “El caso del Testigo de Jehová llega antes a la Corte Suprema”, Clarín, disponible en https://www.clarin.
com/sociedad/testigo_de_jehova-tranfusion-corte_suprema_0_rJzgLFm2v7l.html.
- “Batalla en la Justicia por una transfusión”, La Nación, disponible en https://www.lanacion.com.

ar/1474611-batalla-en-la-justicia-por-una-transfusion.
- “¿Tiene límites la libertad de conciencia?”, Clarín, disponible en https://www.clarin.com/sociedad/

limites-libertad-conciencia_0_r1zIezQ3PQx.html
- “El padre del testigo de Jehová, “decepcionado” por el fallo de la Corte”, Clarín, disponible en https://
www.clarin.com/sociedad/padre-testigo-jehova-decepcionado-corte_0_S1682D7hwme.html.
- “Fue dado de alta el testigo de Jehová, pero deberá ser operado”, La Nación, disponible en https://www.
lanacion.com.ar/1484692-fue-dado-de-alta-el-testigo-de-jehova-pero-debera-ser-operado.
Agustín Francisco Puppio
190
C ONSTITUCION NACIONAL - DERECHOS DEL CONSUMIDOR - LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR - RELACION DE CONSUMO - TRATO DIGNO - PERSONA CON DISCAPACIDAD
- DISCRIMINACION - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - APRECIACION DE LA PRUEBA -
INDEMNIZACION - DAÑO MORAL - DAÑO PUNITIVO.
Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina S.A. s/Reclamo contra actos de

particulares”,
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
06/11/2012.
ACUERDO En el escrito de inicio el actor expuso que es

En la ciudad de La Plata, a 6 de noviembre de titular de una línea de teléfono móvil de la
2012, habiéndose establecido, de conformidad empresa demandada y que usa una silla de ruedas
con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá para desplazarse a causa de la incapacidad física
observarse el siguiente orden de votación: que padece.
doctores Genoud, Soria, Hitters, Negri, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte También relató que el viernes 17 de mayo de
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar 2008, en horas del mediodía, concurrió al local
sentencia definitiva en la causa C. 109.005, de Movistar ubicado en la esquina de la calle La
“Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Rioja y la avenida Colón de la ciudad de Mar del
Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra Plata, con el objeto de efectuar reclamos varios
actos de particulares”. por el servicio prestado por la demandada y que
al arribar a la entrada del comercio constató que
ANTECEDENTES para poder acceder al lugar de atención al cliente,
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y solamente había una escalera de seis escalones,
Comercial del Departamento Judicial de Mar del sin rampa para discapacitados, por lo que se vio
Plata confirmó el fallo de primera instancia que en la necesidad de solicitar ayuda al personal de
hiciera lugar a la demanda de daños y perjuicios seguridad de la empresa. Luego de esperar quince
(fs. 221/242). minutos en un día de muy baja temperatura, fue
atendido por una empleada quien le manifestó
Se interpuso, por la parte demandada, recurso que no podían brindarle la asistencia requerida
extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. porque “el seguro no los cubría si les pasaba
248/273). algo” subiéndolo por la escalera. Ante tal estado
de cosas, la misma le dijo que podían recibirle el
Dictada la providencia de autos y encontrándose reclamo en la vereda, a lo cual el actor se negó y
la causa en estado de pronunciar sentencia, pidió ser atendido como cualquier persona dentro
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la de la oficina, solicitando que se hablara con algún
siguiente supervisor a fin de resolver el problema. Al cabo de
otros quince minutos volvió la misma empleada
CUESTIÓN respondiéndole que tampoco el personal directo
¿Es fundado el recurso extraordinario de podía colaborar a que accediera al edificio, por lo
inaplicabilidad de ley? cual, finalmente, fue atendido en la entrada del
local.
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Con base en tales hechos, especialmente por
Genoud dijo: la atención recibida a la intemperie, la ausencia
de rampa y la negativa a ayudarlo (v. fs. 18
I. El señor Nicolás Machinandiarena Hernández vta.), configurando ello -a su entender- un trato
promovió demanda de daños y perjuicios contra indigno (fs. 27), solicitó la aplicación de la multa
Telefónica Móviles Argentina S.A., en los términos civil contemplada en el art. 52 bis de la ley 24.240
de la ley de defensa del consumidor (arts. 52, 53 (modif. ley 26.361) y la reparación del daño moral
y concs., ley 24.240, modif. ley 26.361; fs. 18/37). sufrido con fundamento en el estatuto normativo
191
de defensa del consumidor y de los discapacitados la ley (art. 52 bis, ley 24.240, modif. ley 26.361), es
(fs. 20 vta./35 vta.). decir, el incumplimiento de una obligación legal
o contractual por parte del proveedor, por lo que
II. En primera instancia, la acción fue admitida recogiendo el criterio sentado por la doctrina de
condenándose a la accionada a resarcir el daño los autores según el cual el daño punitivo sólo
moral reclamado con más la multa civil (fs. procede en supuestos de particular gravedad
130/140). como puede ser el de abuso de la posición de
poder, particularmente cuando ella evidencia
Apelada esta decisión por la demandada, la menosprecio grave de derechos individuales o de
Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y incidencia colectiva, consideró aplicable la multa
Comercial del Departamento Judicial de Mar del civil fijada por el juez de origen por no haberle
Plata confirmó el fallo (fs. 221/242). proporcionado al actor el trato digno que exige
el art. 8 bis de la ley 24.240 (modif. ley 26.361; fs.
Para así resolver, en lo que atañe a la valoración 238 vta./240 vta.).
de la prueba respecto de la existencia del hecho
denunciado en la demanda, la alzada juzgó III. La apoderada de la demandada Telefónica
que si bien ninguno de los testigos afirmaron Móviles Argentina S.A. se alza contra este
haber estado presente en el momento en que pronunciamiento mediante el recurso
se le negó el acceso al actor al local comercial extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido
de la demandada, lo cierto es que fueron todos a fs. 248/273, en el que denuncia violación de
contestes en manifestar que determinado día del los arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 272, 375 y 384
mes de mayo del 2008 vieron al señor Nicolás del Código Procesal Civil y Comercial; 16, 17,
Machinandiarena Hernández en frente o en la 18, 28 y 33 de la Constitución nacional; de la
entrada del local de Movistar (fs. 223 vta.). doctrina legal de esta Corte que invoca, así como
los supuestos de absurdo y arbitrariedad. Hace
A partir de ello, teniendo en cuenta que el reserva de caso federal.
accionante era cliente de la demandada y que a
los pocos días efectuó un reclamo administrativo En síntesis, alega la vulneración del principio de
ante la oficina de Defensa del Consumidor, el congruencia y la errónea valoración de la prueba
tribunal concluyó que el hecho había sucedido en lo que concierne a la existencia del hecho -el
(fs. 224/vta.). acto discriminatorio- sobre el que fue planteada
la pretensión entablada en autos (fs. 254/268).
Luego, con relación a la falta de rampa de acceso
-circunstancia reconocida por la accionada- Al respecto sostiene que el fallo atacado ha
entendió que la situación de no poder acceder alterado los términos de la litis, afectando la
al local constituía por sí misma no sólo una garantía del debido proceso, pues, a su modo
clara omisión de cumplimiento de la normativa de ver, no se tuvo en cuenta los graves hechos
vigente sino que también implicaba un acto expuestos en el escrito liminar ni el principio
discriminatorio capaz de provocar una dolencia establecido por el art. 375 del Código Procesal
íntima en la persona que debía ser reparada (fs. Civil y Comercial en cuanto a la carga probatoria
225 y ss.). (fs. 254/255).
De este modo, en cuanto a la reparación del daño Afirma que la sentencia misma reconoce que el
moral peticionado, señaló que si bien existía una actor no probó el haber intentado ingresar al local.
relación contractual entre las partes de telefonía Tampoco se acreditó que el personal de seguridad
celular y que se la podría encuadrar en la llamada se lo hubiera impedido y que una empleada
“relación de consumo”, el acto discriminatorio lo haya atendido en la vereda, por lo que alega
era ajeno a ella, siendo la indemnización del que el hecho discriminatorio denunciado en la
menoscabo ocasionado de “corte legal”, en razón demanda no existió (fs. 255 vta.). Destaca -más
de lo establecido por el art. 1 de la ley 23.592 (fs. adelante- que el único extremo demostrado fue
237). Además, ponderando las pautas analizadas la presencia del actor en la esquina del local de
por el juez de primera instancia, estimó justo y Movistar, aunque no se acreditó en qué día sucedió
equitativo el monto por él determinado (fs. 238 el hecho (fs. 257/258). Al respecto, controvierte la
vta.). valoración de la prueba de presunciones ante la
inexistencia de indicios (fs. 258/263).
En cuanto a la multa civil, valoró tanto su
finalidad de prevenir ciertos daños y punir graves Arguye, por otra parte, que la falta de rampa
inconductas, como el único requisito exigido por puede dar lugar a verificaciones o sanciones
192
administrativas pero en sí no configura un acto del 20-VIII-2008; C. 99.766, sent. del 28-X-2009;
discriminatorio que tenga que ser indemnizado C. 95.723, sent. del 15-IX-2010).
(fs. 255).
En el sub lite no advierto la presencia del mentado
Dice que la sentencia escinde la discriminación vicio lógico, pese a la denuncia formulada por el
alegada en la demanda, considerando recurrente con relación a la interpretación del
discriminatorio un hecho abstracto: la ausencia escrito de demanda y en cuanto a las pruebas
de rampa (fs. 263 vta./265). producidas en la causa (fs. 254 vta./263), ya que
el mismo no se configura sino ante la presencia
Observa que en la sentencia se ha omitido de un error grave y manifiesto que conduzca a
verificar la concurrencia de los presupuestos conclusiones contradictorias o incongruentes, o
de la responsabilidad civil: el requisito de daño incompatibles con las circunstancias objetivas de
y la relación de causalidad, por lo que el fallo la causa (art. 384, C.P.C.C.; C. 95.848, sent. del
constituye una decisión dogmática por carecer de 25-III-2009), pues, no cualquier disentimiento
una fundamentación razonable (fs. 265/268). autoriza a tener por acreditado el absurdo,
ni tampoco puede este Tribunal sustituir con
Finalmente cuestiona la procedencia del daño su propio criterio al de los jueces de mérito,
moral y la multa civil. En cuanto al primero aun cuando la postura del sentenciante pueda
alega que el actor no ha demostrado menoscabo ser calificada de objetable, discutible o poco
alguno sufrido en su persona o patrimonio y que convincente (conf. causas C. 99.979, sent. del 19-
la suma fijada por este concepto resulta arbitraria V-2010; C. 95.718, sent. del 9-VI-2010).
e injustificada. Respecto del daño punitivo
refiere que no se ha acreditado que el señor En virtud de ello, evidenciándose en la sentencia
Machinandiarena hubiese pretendido ingresar al atacada una conformidad entre la pretensión
local, por lo que no existe acto discriminatorio. formulada por el accionante -con fundamento en
También aduce que la alzada al considerar el otro la discriminación padecida por el trato desigual a
perjuicio -el moral- entendió que el mismo no raíz de su discapacidad- y lo resuelto por el a quo
tiene su fuente en la relación contractual, pero al (v. fs. 18 vta./19, 20 vta./35 vta., 223 vta./225 y 236
discurrir sobre este daño lo hace con basamento vta./237), no se avizora la violación al principio
en la relación de consumo de índole convencional contenido en los arts. 163 inc. 6 y 272 del Código
(fs. 268/272 vta.). procesal (conf. causa C. 98.596, sent. del 8-VII-
2009; art. 279, C.P.C.C.).
IV. El recurso no prospera.
b) En lo que concierne a la existencia misma del
a) He considerado antes que el principio de hecho discriminatorio y la configuración de los
congruencia constituye un principio derivado del presupuestos de la responsabilidad atribuida en
sistema dispositivo y consiste en la exigencia de autos (daño resarcible y relación de causalidad),
que medie identidad entre los sujetos, objeto y entiendo que tampoco se verifican las hipótesis
hechos de una pretensión principal o incidental de absurdo y arbitrariedad de sentencia, tal
y la decisión judicial que la dirime (conf. causa como fueran alegadas por la recurrente en su
C. 95.843, sent. del 18-XI-2008). De ahí entonces presentación (fs. 263 vta./268; arts. 279 y 384,
que los órganos jurisdiccionales deban resolver C.P.C.C.).
las causas teniendo en cuenta los términos en
que quedó articulada la relación procesal. Se trata Por un lado, cabe reparar en que la Cámara
del análisis y juzgamiento de aquellos puntos hizo un examen razonable de las declaraciones
que constituyen la estructura de la traba de la prestadas por los testigos junto con el resto de
litis, la plataforma misma del caso, conformando elementos probatorios incorporados a la causa
el esquema fáctico y jurídico (en relación a este (el contrato de telefonía reconocida por la
último sin perjuicio del iuria novit curia) al que demandada y la denuncia ante el organismo de
se debe atender para la solución del litigio (conf. defensa del consumidor; v. fs. 223 vta./224 vta.),
causas C. 94.841, sent. del 20-VIII-2008; C. por lo que no se observa una burda vulneración
99.766, sent. del 28-X-2009). de las reglas de la sana crítica (conf. arts. 165 inc.
5, 354 inc. 1, 384, 385 y 456, C.P.C.C.).
Ahora bien, como es sabido, los agravios relativos
a la infracción del mentado principio, por estar En efecto, se ha resuelto que la valoración de
vinculados con la interpretación de los escritos las probanzas en su conjunto, vinculando los
presentados en el proceso, deben ser planteados distintos elementos de juicio entre sí constituye un
por vía del absurdo (conf. causas C. 94.841, sent. método de razonamiento que aleja la posibilidad
193
de incurrir en absurdo (conf. causa Ac. 66.872, por lo que el recurso no cumple debidamente con
sent. del 2-IX-1997; v. también Ac. 73.932, sent. la carga de bastarse a sí mismo, esto es el poder
del 25-X-2000). evidenciar con su lectura el error en la aplicación
de la ley o en las motivaciones esenciales que
Por otro lado, en lo que se refiere a la ausencia contiene el pronunciamiento, cuyas conclusiones
de rampa de acceso al local y la consecuente definitorias y argumentos deben ser objeto de una
discriminación sufrida por la discapacidad crítica concreta, directa y eficaz (doct. art. 279,
del demandante, la alzada ha fundado el fallo C.P.C.C.; conf. causas L. 90.567, sent. del 9-VIII-
en los conceptos y normativa supranacional, 2006; C. 98.859, sent. del 22-X-2008).
constitucional y legal que explica extensamente
en su sentencia (fs. 225/236). c) Respecto de los agravios vinculados con el
daño moral, la impugnante tampoco rebate
Sin embargo, la empresa accionada no ha debidamente las razones en que se apoya el fallo
impugnado debidamente este capítulo del (art. 279 cit.).
decisorio, especialmente en lo que atañe al
contenido de las normas previstas en los arts. 8 Tal como señalara antes (punto III), la alzada
bis de la ley 24.240 (modif. ley 26.361); 1 de la fundó el resarcimiento de este perjuicio en el
ley 23.592 y 24 de la ley 10.592 (texto modif. por art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios (ley
la ley 13.110), así como tampoco respecto de la 23.592), ello sin importar la relación contractual
doctrina legal de esta Corte de la causa “Falocco” y de consumo habida entre las partes por la
(v. fs. 235 y 236/237), por lo que estimo que el celebración del contrato de telefonía celular (fs.
recurso resulta insuficiente (art. 279 y su doctrina, 237).
C.P.C.C.).
Sobre tal base, indicó que no era necesario producir
En efecto, el tribunal a quo conceptualizó la prueba particular sobre la afección espiritual que
discriminación como todo acto u omisión por el ha causado el acto de discriminación sufrido
cual, sin un motivo o causa que sea racionalmente por el actor, toda vez que no quedan dudas que
justificable, una persona recibe un trato desigual al acudir al local comercial de la demandada y
que le produce un perjuicio en la esfera de sus encontrarse con que no podía acceder por la
derechos o forma de vida (fs. 225). ausencia de rampa, se le ha afectado un interés
no patrimonial consagrado por la ley, que atañe
Apuntó, asimismo, que de acuerdo con el art. 1 al reconocimiento de su persona, dignidad e
de la ley 23.592, quien arbitrariamente impida, igualdad (fs. 237 vta.).
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los Pues bien, el embate intentado por el quejoso no
derechos y garantías fundamentales reconocidos resulta suficiente, dado que solo se basa en una
en la Constitución nacional, será obligado a mera discrepancia de criterio, sin que se pueda
pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto vislumbrar una errónea aplicación de la ley ni de
discriminatorio o cesar en su realización y a la doctrina que invoca (fs. 268/270 vta.; conf. C.
reparar el daño moral y material ocasionados; y 98.642, sent. del 25-III-2009; C. 94.134, sent. del
que los proveedores deben garantizar condiciones 3-III-2010), porque esta última se refiere a hechos
de atención y trato digno y equitativo a los diferentes a los analizados en este expediente
consumidores y usuarios (conf. art. 42 de la Carta (materia contractual; v. fs. 269, último párrafo;
Magna y el nuevo art. 8 bis de la ley de defensa conf. Ac. 69.113, sent. del 21-XI-2001 y C. 97.157,
del consumidor; fs. 235). Más concretamente, sent. del 11-II-2009).
citó la ley provincial 10.592 (t.o. ley 13.110)
expresando “que todo edificio de uso público, A ello se añaden las particularidades del caso, que
sea su propiedad pública o privada, existente o la misma sentencia se encarga de exponer para
a proyectarse en el futuro, deberá ser completa admitir la procedencia del daño y determinar
y fácilmente accesible a personas con movilidad su cuantificación (fs. 238/vta.), por lo que no
reducida, contemplando no sólo el ingreso al observo la presencia del vicio de absurdo, extremo
mismo, sino también el uso de los espacios que habría habilitado a esta Corte la revisión del
comunes y de circulación interna e instalación tópico planteado (conf. causa C. 96.510, sent. del
de servicios sanitarios que posibiliten la vida de 19-IX-2007).
relación de dichas personas (art. 24)” (fs. 236
vta.). d) Por último, en lo atinente a la multa civil,
entiendo que la demandada se ha desentendido
Pues bien, tales fundamentos no fueron rebatidos, de los argumentos del sentenciante, no logrando
194
comprender el significado de las distintas fuentes sanciones previstas en la presente ley, podrán
de la responsabilidad reprochada en el caso (art. ser pasibles de la multa civil establecida en el
279 y su doctrina, C.P.C.C.). artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio
de otros resarcimientos que correspondieren al
El factor de atribución relativo a la obligación de consumidor...” (el resaltado me pertenece).
reparar el daño moral fue basado -como quedara
expuesto antes- en el art. 1 de la ley 23.592, A partir de tales premisas, no habiéndose
mientras que el daño punitivo fue fundado en la acreditado la inexistencia del acto discriminatorio
relación de consumo, conforme a lo normado por ni el error en lo que respecta a la aplicación del
el art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. ley 26.361). daño punitivo (fs. 371/372 vta.), el agravio en
tratamiento tampoco puede ser acogido (art. 279,
Efectivamente, al evaluar la procedencia del daño cit.).
moral la Cámara señaló que “... si bien existe una
relación contractual entre las partes (telefonía V. Por todo ello, corresponde rechazar el recurso
celular), y que se la podría encuadrar dentro deducido, con costas a la parte vencida (arts. 68 y
de lo que se ha dado en llamar ‘relaciones de 289, C.P.C.C.).
consumo’, lo cierto es que el acto discriminatorio
individualizado y acreditado en autos es ajeno Voto por la negativa.
a ella, es decir, escapa a las previsiones del
contrato” (fs. 237). Y más adelante aclaró que “... Los señores jueces doctores Soria, Hitters y Negri,
la reparación del daño moral es de corte legal, en por los mismos fundamentos del señor Juez
la medida que se impone a partir de lo establecido doctor Genoud, votaron también por la negativa.
por el art. 1 de la ya citada ley 23.592”.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
Estas consideraciones no obstan a que al examinar siguiente
luego la admisibilidad de la multa civil pueda
repararse en la relación de consumo, puesto
que de la comisión de un hecho ilícito -el acto SENTENCIA
discriminatorio- pueden originarse diferentes
consecuencias o efectos jurídicos, más aún Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se
cuando los reclamos no son incompatible entre sí rechaza el recurso extraordinario interpuesto,
(doct. arts. 499, 896, 1066 y concs., Código Civil; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
1, 3, 8 bis, 52 bis, ley 24.240).
El depósito de $ 6.000 efectuado a fs. 280 y 286,
queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El tribunal a
Además, en el sub examine la violación de
quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por
los deberes impuestos por los arts. 42 de la
los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto
Constitución nacional y 8 bis de la ley de defensa
resol. 870/2002).
del consumidor, se refieren a comportamientos
vinculados a la relación de consumo, esto es, a las Regístrese, notifíquese y devuélvase. HECTOR
tratativas previas a la constitución del vínculo, a los NEGRI - DANIEL FERNANDO SORIA -
comportamientos que la oferente desarrolla para JUAN CARLOS HITTERS - LUIS ESTEBAN
crear la situación en la que realiza la prestación, GENOUD
y a las conductas poscontractuales; y como la
exigencia de condiciones de atención y trato CARLOS E. CAMPS Secretario
digno apunta a la situación subjetiva, al respeto
del consumidor como persona que no puede ser
sometida a menosprecio o desconsideraciones, Fuente: Poder Judicial de la Provincia de Buenos
resulta lógico que frente a su violación se originen Aires www.scba.gov.ar/falloscompl/SCBA/2012/11-
no sólo la infracción de la ley 24.240, sino también 06/c109005.doc
la de otras normas previstas en leyes especiales:
tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado
por la ley 23.592.
Por otra parte, el mismo art. 8 bis de la ley

24.240 determina que: “Tales conductas
(los comportamientos que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias), además de las
195

2. ¿Quién es el actor y por qué inicia este juicio? ¿Qué reclama en su demanda?
3. ¿Contra quién se dirige la demanda?
4. ¿Qué derechos alegó violados y en qué normas se basó para reclamar judicialmente?
5. ¿Qué argumentó en su defensa la empresa demandada?
6. ¿Cuál fue la decisión en las instancias inferiores?
7. El fallo de la Corte bonaerense ¿fue unánime?
8. ¿Por qué la Corte bonaerense afirma que la Cámara de Apelaciones no violó el principio de
congruencia?
9. ¿Qué norma de la Ley 23592 se aplica en el caso? ¿Por qué? Según el fallo analizado, el acto
discriminatorio sufrido por el actor resultó ajeno a la relación de consumo. ¿Por qué?
10. ¿Qué es el daño moral? ¿Cómo se prueba el mismo? ¿Por qué la Corte bonaerense consideró
que estaba probado en este caso?
11. Señalan Barocelli y Pacevicius que “el Derecho del Consumidor se erige como un sistema de
normas principiológicas, de orden público y fuente constitucional, con carácter esencialmente
protectorio de la parte débil y vulnerable; esto es, de aquellas que adquieren o utilizan bienes o
servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico
positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando mucho de sus
postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de
una relación de consumo” (Barocelli, Sergio S. - Pacevicius, Iván V., “Sobre los daños punitivos,
su naturaleza y constitucionalidad”, JA 2016-III. Cita Online: AP/DOC/695/2016).
12. Tévez y Souto afirman que el art. 42 C.N. incorporado con la reforma constitucional del año
1994 “marca sin dudas cuál fue la visión de los constituyentes respecto de la trascendencia de
los derechos reconocidos, llamados de tercera generación, para la vida de los individuos y la
sociedad en general. En ese marco, el derecho al trato digno y equitativo es el que tiene toda
persona humana por su condición de tal (…). La realidad cotidiana evidencia que el hombre
medio se encuentra inmerso en un estado permanente y latente de potencial consumo. En ese
escenario, está expuesto incesantemente a eventuales avasallamientos de sus derechos —y,
por consiguiente, al padecimiento de daños— derivados de la actuación en el mercado de los
grandes proveedores —muchos de ellos monopólicos— que buscan incrementar sus ganancias.
Sabido es que estos agentes económicos se valen de diferentes acciones (vbgr.: estrategias
de marketing, prácticas publicitarias) y aún manipulaciones, que terminan condicionando
o induciendo en un determinado sentido la conducta del consumidor. Es en ese peligroso
escenario que el art. 42 de la Const. Nac. enuncia una serie de derechos —protección de la
salud, seguridad e intereses económicos; derecho a información adecuada y veraz; libertad
de elección; condiciones de trato equitativo y digno— con el claro objetivo de proteger a los
usuarios y consumidores. El derecho a la dignidad humana es —sostenía Sagüés— uno de
los derechos constitucionales no enumerados comprendidos en el art. 33 de la Constitución
Nacional. Este derecho fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente ‘Sejean’, en el que exigió que ‘...las necesidades del hombre fuesen satisfechas con
decoro, en orden a la realización de la persona....y siempre que no se ofenda la moral o el orden
público, ni se perjudique a terceros’ (Fallos, 308:2268, consid. 7°) El mismo Alto Tribunal
definió en ‘Pupelis’ a la dignidad humana como el centro sobre el que gira la organización
de los derechos fundamentales de la Constitución (Fallos, 314:424). El derecho a la dignidad
es reconocido también por distintos tratados internacionales que conforman el denominado
196
bloque de constitucionalidad: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(preámbulo, Art. XXXIII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1 y 22), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10), el Pacto de San José de Costa
Rica (art. 5, 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 23). Desde esta perspectiva
conceptual, si observamos al derecho constitucional como aquella rama del derecho que enuncia
y delimita principios, derechos y garantías con un claro sentido ideológico, puede afirmarse
que no es frecuente encontrar en textos legales disposiciones que trasunten un alto contenido
ético y valorativo. Solo las leyes vinculadas a derechos fundamentales o personalísimos o que
revisten trascendencia social, tienen en sus textos referencias de este tipo. Tal es el caso, por
ejemplo, de las leyes de matrimonio igualitario, muerte digna, identidad de sexo o derechos del
paciente. Este es el camino por el que transita la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante,
“LDC”) en general y su art. 8 “bis” en particular (…)”. Agregan: “Si viviéramos abstraídos de
nuestra cotidiana realidad podríamos llegar a pensar que la disposición del art. 8 ‘bis’ resulta
sobreabundante, frente a la específica previsión del art. 42, Const. Nac. Sin embargo, y como
adelantamos, la importancia que adquirió el consumo con la consiguiente desprotección a la
que nos expone, justifica sobradamente la incorporación al ordenamiento jurídico de directivas
claras y precisas, que resultan útiles no solo para los destinatarios principales de la tutela sino
también para los responsables de juzgar en qué supuestos las conductas de los proveedores
exceden los parámetros de razonabilidad” (Tévez, Alejandra N. - Souto, Maria Virginia, “Trato
‘indigno’ y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, LA
LEY 2016-C, 638. Cita Online: AR/DOC/1139/2016).
13. Señala Carnota que “el orden constitucional no solo contiene o se compone por conductas y
normas, sino también por valores. El autor de la directiva del art. 42 CN los estipula explícitamente,
incluyéndolos en el ‘detalle’ de su regulación: ‘la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo
y digno’. En lo que se refiere al bien ‘salud’, debe consignarse que el constituyente reformador
no consignó en la literalidad de la preceptiva constitucional un derecho omnicomprensivo
a la protección sanitaria, sino que ingresó tanto en la tutela medioambiental —derecho a un
‘ambiente sano y equilibrado’, art. 41 CN—como en la de la relación de consumo que también
debe propender a mantener a los usuarios y consumidores sanos. El art. 5° de la ley 24.240 ya
protegía su salud e integridad física. La noción de ‘seguridad’ parte de la anterior, pues no se está
seguro si se está enfermo. Pero se desliza al área económica. Aquí se habla de los intereses y ello
se mueve nítidamente en este terreno. También ubicamos acá la libertad de elección, y ello se
conecta con el segundo párrafo del art. 42 CN bajo examen: ‘defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la
calidad y eficiencia de los servicios públicos’. Todas estas cláusulas tienen mucho que ver con la
consideración del mercado como un bien constitucional, de un mercado transparente y carente
precisamente de las distorsiones que la norma constitucional estigmatiza, como los monopolios.
Tan drástico es este posicionamiento que hasta los monopolios naturales —es decir, aquellos
que se dan en el terreno del mundo fáctico—, también son combatidos” (Carnota, Walter F.,
“El despliegue de art 42 de la Constitución Nacional”, Revista de Derecho Público, Ediciones
Infojus, Año III, N° 9, enero de 2015, p. 137).
14. Sobre el trato digno, la LDC establece: “ARTICULO 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas.
Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer
sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.
Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en
razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que
197
le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de
la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros
resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. (Artículo incorporado por art.
6° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Fuente: servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/0-4999/638/texact.htm (con acceso el 30/3/2019).
15. A su entender ¿en qué consiste el “trato digno y equitativo” al consumidor que garantiza el art.
42 C.N? ¿Por qué la sentencia de Corte bonaerense considera que el mismo no fue respetado
en este caso? Suponga que los empleados de la empresa hubieran hecho ingresar al actor al
establecimiento comercial. En tal hipótesis, ¿su derecho constitucional al trato digno como
consumidor se hubiera visto satisfecho? ¿O podría haber accionado de todas maneras solicitando
daños y perjuicios? ¿Por qué? Considere lo señalado por Álvarez Larrondo en su nota al fallo
de Cámara: “Es que el Tribunal recoge el buen concepto de ‘relación de consumo’ que desborda
a la figura del contrato, y que en verdad, a partir del art. 42 de la Constitución Nacional, en
materia de Derecho del Consumo termina con la diferenciación entre órbita contractual y
extracontractual, por cuanto el régimen tuitivo es aplicado al consumidor cualquiera sea el
integrante de la cadena de comercialización que haya violado sus derechos, sin importar si tiene
o no vínculo contractual con el consumidor. Esto hace entonces, que la relación de consumo
abarque y proteja de igual manera los vínculos contractuales como los que no los son, y que
en dicho marco, siempre deba aplicarse en caso de no encontrarse la solución en la ley 24.240
y tener que recurrir al Código Civil, la norma de cualquiera de los dos regímenes que resulte
más beneficiosa para el consumidor” (Álvarez Larrondo, Federico M., “El debut de los daños
punitivos”, RCyS 2009-VII, 62).
16. Respecto del “trato digno” a consumidores y usuarios, viene al caso mencionar que “el derecho
a la dignidad y por extensión al trato digno, es un derecho fundamental (art. 42 CN) y ha sido
consagrado como derecho humano en diferentes tratados internacionales que forman parte de
nuestro derecho positivo”. Así “el preámbulo de la Declaración Universal de Derecho Humanos
menciona que ‘la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana’. Su art. 1º dice que ‘todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad...’.
Tanto el art. 22 como el 25, enuncian derechos fundamentales de las personas con base en la
dignidad humana. La Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 11.1 menciona
que ‘toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad’.
Por su parte, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombres en su preámbulo
dice que ‘todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos’. Tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos retoma lo establecido en el preámbulo de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y establece como base el reconocimiento a la dignidad
humana, estableciendo que los derechos que de allí surjan se ‘derivan de la dignidad inherente
a la persona’. La Convención sobre los Derechos del Niño recepta la dignidad en su arts. 23, 28,
37, 39 y 40”. El trato digno “implica dirigirse hacia una persona con el respeto que se merece
por su condición de ser humano, otorgándole la debida atención y consideración para que no
vea afectada su dignidad ni su honor. Cualquier conducta que esté por fuera de él, que lesione
o afecte sus derechos más íntimos o su esfera íntima o moral, atentará contra su dignidad. La
exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta al respeto del consumidor como
persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones ni mortificaciones
(…). El incumplimiento al trato digno merece reproche, no solo por la inobservancia de la
norma en cuestión, sino también por el deber general de no dañar al otro (art. 1710 Cód. Civ.
y Com.) (…). El trato digno también está receptado en el Cód. Civ. y Com., que establece que
el respeto a la dignidad debe ser conforme a los tratados de derechos humanos (art. 1097),
198
lo cual es consistente con la primacía del diálogo de fuentes como herramienta interpretativa
del Cód. Civ. y Com. (arts. 1º y 2º). A su vez, el Cód. Civ. y Com. trata específicamente al
trato equitativo (art. 1098, Cód. Civ. y Com.)” (Beltramo, Andrés N. - Guillem, Sheila L., “El
derecho del consumidor y la aplicación jurisprudencial de sus principios”, JA 2018-I, 458; SJA
14/03/2018, 20. Cita Online: AP/DOC/26/2018).
17. En relación a la exigencia del art. 42 CN del trato digno y equitativo, Ferrer de Fernández indica
que “los contratos de consumo generalmente se celebran mediante la utilización de contratos de
adhesión o sujetos a condiciones generales negociales. Los cuales tal como adelantáramos, no
permiten la libertad de negociación del contenido del contrato por parte del contratante débil
del negocio, sino que en cambio solo le permiten, aceptar o rechazar la oferta propuesta por su
contraparte. Esta situación de desigualdad en el plano negocial se repara mediante la creación de
otras desigualdades que en el plano de la interpretación del contrato resultan de la disposiciones
del art. 3 y art. 37 de la Ley 24.240 Conforme el primero, en caso de dudas sobre la interpretación
de los principios que establece la Ley se estará a la más favorable al consumidor. En tanto que
el segundo dispone como pautas de interpretación del contrato la aplicación del principio
de la buena fe; y la aplicación del principio “favor débilis” según el cual, la interpretación del
contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor y en caso de dudas, sobre el alcance
de su obligación se estará a la menos gravosa para éste. El reciente Código Civil y Comercial
en los arts. 1094 y 1095 reproduce estos criterios. En tanto que en su art. 1062, establece el
principio de interpretación restrictiva en los contratos de consumo y en los de adhesión, se
trata de una directiva de interpretación hermenéutica literal, que refiere a la interpretación
restrictiva, cuando así ha sido dispuesta por ley o convencionalmente. La directiva expresada no
aplica a las obligaciones asumidas por el predisponente y por el proveedor en los contratos por
adhesión y en los de consumo. Asimismo las disposiciones de los arts. 1097 a 1099 del Código
Civil y Comercial Unificado apoyan los principios que hemos venido analizando y les otorgan
una derivación legal a aquellos aspectos no especialmente establecidos con anterioridad. De
lo expuesto resulta, que las disposiciones que hemos analizado permiten revertir la situación
de desigualdad inicial, en virtud de los aspectos que se enunciaron más arriba, referidos entre
otros, a la diferente capacidad económico, científico-técnica, a la propaganda manipuladora y a
la existencia de monopolios naturales y legales, hacen que la capacidad negocial del consumidor
o del adherente a condiciones generales negociales sea inferior a la del proveedor profesional de
bienes y servicios, por lo que mediante las mismas se logra una plena aplicación del principio de
igualdad de trato, o trato equitativo y digno, dispuesto por la Constitución en su art. 42” (Ferrer
de Fernández, Esther H. S., “El artículo 42 de la Constitución Nacional veinte años después y a
propósito de la reciente sanción del Código Civil y Comercial”, RDCO 269, 633. Cita Online:
AP/DOC/1541/2014).
18. En la sentencia del 27 de mayo de 2009 de la Sala 2 de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mar del Plata, ese tribunal señaló que la discriminación ha sido conceptualizada como todo “acto
u omisión por el cual, sin un motivo o causa que sea racionalmente justificable, una persona recibe
un trato desigual que le produce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida”(…) El
núcleo del derecho a la no discriminación se integra con los siguientes elementos: a) la vulneración
del principio de igualdad, b) un efecto negativo directo y c) la ausencia de una razón aceptable que
sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada.
En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de
la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales , y la
pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas
o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad.- En ambos
casos, se sostiene, que el Estado carga con su responsabilidad, una por acción y la otra por omisión
(Huerta Ochoa Carla “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación” en “Derecho a
la no discriminación”, Carlos de la Torre Martínez, coord., págs. 185/186, Consejo Nacional para
prevenir la discriminación, Comisión de Derechos Humanos DF, México, UNAM, IIJ, 2006).- Se
trata “de una especificación de la obligación del Estado; las normas internacionales al respecto no
obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que
las personas sean tratadas sin discriminación” (Palacios Zuloaga Patricia “La no discriminación.
Estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no
discriminación”, pág. 29, Universidad de Chile, Santiago, 2006)”.
199
19. La sentencia de la Sala 2 de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
del 27 de mayo de 2009, en sus considerandos expresó: “(…) ‘A fin de respetar el principio
de una igualdad valorativa de las diferencias, en ciertas ocasiones resulta necesario favorecer
a determinadas personas o grupos sociales en mayor proporción que a otros. De esta forma
ingresamos en el concepto de medidas de acción positiva: lo que se intenta, entonces mediante
este instrumento, es conectar la igualdad jurídica con la igualdad real. Las acciones positivas
significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad. En definitiva, a lo que se aspira es
a que se trate del mismo modo sólo a quienes se encuentran en igual situación; ya que la regla de
la igualdad no es absoluta, ni obliga a legisladores o jueces a cerrar los ojos ante la diversidad de
circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración (...)’ ‘Una
interpretación sistemática nos conduce a poder afirmar que, en los casos de no considerarse
esta protección especial requerida por las personas con discapacidad, nos encontramos ante la
violación del derecho a la igualdad. Esto acontece a través de una discriminación indirecta o
por omisión, pero discriminación al fin. No es posible afirmar sin hipocresía que una persona
que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para
acceder a un edificio cuando el mismo no se encuentra adaptado; o de acceder a un espectáculo
cultural, cuando debe abonar su propia entrada más la de su acompañante por no poder
movilizarse por sus propios medios. En estos casos el principio de igualdad es violado por no
considerarse las específicas características de las personas con discapacidad para el ejercicio de
ciertos derechos’. ‘(...) Podremos discutir si se trata de una discriminación directa o indirecta,
pero no me cabe duda de que el artículo 14 [este artículo recepta el postulado de igualdad
en la Constitución Española] es la norma constitucional aplicable, por ejemplo, si un edificio
público no se encuentra adaptado para que pueda ingresar al mismo una persona en silla de
ruedas. Seguramente en ese edificio no existirá un cartel que prohíba expresamente la entrada
a las personas con discapacidad, pero la consecuencia de la falta de adaptación es la misma’
(Palacios, Agustina, ‘Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con
discapacidad’, La Ley 2004-D, 1426)”. En su vida cotidiana, ¿usted puede identificar edificios
que no se encuentran adaptados? ¿Se mencionan en la Constitución Nacional las “medidas de
acción positiva”?
20. Barocelli señala que frente a las posiciones clásicas que “parten de la base de entender que las
relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad entre los sujetos que la componen” se opone “el
contexto de la ‘sociedad de consumo’ y las ‘fallas del mercado’, en el que se observa un desequilibro
de fuerzas o falta de ‘igualdad de armas’ entre consumidores y proveedores” que obedece “a la
vulnerabilidad estructural en que se encuentran los consumidores en los contextos referidos,
que provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas, en ‘subordinación’,
‘debilidad o vulnerabilidad estructural’, ‘debilidad negocial’ o ‘inferioridad manifiesta’ y sean,
por consiguiente, merecedores de tutela legal”. Define a la vulnerabilidad como “un estado de
la persona, un estado inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o
colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando a la relación”.
Agrega que la vulnerabilidad de los consumidores “se vislumbra en diferentes facetas: a) Es
técnica, toda vez que el consumidor no posee muchas veces conocimientos específicos sobre
el objeto que está adquiriendo y, por lo tanto, puede ser víctima de errores o engaños en
cuanto a las características del bien o servicio, sobre su calidad o utilidad o las condiciones de
comercialización frente a un sujeto que se desempeña de manera profesional en el mercado;
b) Es jurídica o científica; ya que, debido a la masificación de las operaciones en el mercado y
a su superioridad negocial, los proveedores suelen imponer los términos y condiciones de las
relaciones de consumo, instrumentando sus operaciones a través de contratos de adhesión y
condiciones generales de la contracción, quedando circunscripta la autonomía de la voluntad
al mero asentimiento de decidir contratar o no contratar; c) Es socio-económica, material o
fáctica, por cuanto son los proveedores los agentes económicos poseedores de los medios y
mecanismos de control de la producción, en todas sus fases, y por tanto, del capital y, como
consecuencia, de status y prestigio social (…); d) Es psicológica, debido a los efectos que la
200
publicidad, las prácticas comerciales, construcción del poder de la marca, el marketing, la

obsolescencia percibida, entre otras, producen en los consumidores; e) Es informativa, en el
sentido de que es el proveedor quien está en mejores condiciones de acceder a la información
relativa a los bienes y servicios y condiciones en que las operaciones que realizan, colocando
de esta manera en inferioridad al consumidor a efectos de merituar si dichas prestaciones y
condiciones se ajustan a sus intereses y posibilidades; f) Es en el acceso a la justicia, ya que
la falta de información y educación respecto a sus derechos y el modo de ejercitarlos, las
dificultades económicas y técnicas, la escasez de incentivos suficientes, la ausencia o barreras en
procedimientos para la resolución de conflictos y la lógica de los procesos tradicionales genera
que muchos consumidores no reclamen o no obtengan respuestas eficaces, rápidas y justas a sus
reclamos, generando muchas veces una doble victimización de los consumidores; g) Es biológica,
toda vez que detrás del consumo se encuentran muchas necesidades básicas para la subsistencia
que hacen indispensable el consumo; h) Es política, ya que los proveedores tienen más poder
de organización, a través de las cámaras empresarias y otras organizaciones profesionales y, por
tanto, de lobby en los poderes públicos y mediáticos, que se materializa en una mayor capacidad
de visibilizar sus demandas e intereses en la agenda pública y en los diversos ámbitos de toma
de decisiones; y i) Es ambiental, en virtud de que se suele ofertar al consumidor en el mercado
productos y servicios que, destacando sus beneficios, en verdad presentan grandes riesgos de
daño en el ambiente, afectando por vía refleja el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad del
consumidor” (Barocelli, Sergio S., “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del
principio protectorio”, LA LEY 2018-B, 783. Cita Online: AR/DOC/523/2018).
21. En doctrina se habla de los consumidores “hipervulnerables”, aquellos consumidores a los que a
la vulnerabilidad estructural de ser consumidores se suma otra, vinculada a su edad, condición
psicofísica, de género, socioeconómica o cultural o a otras circunstancias permanentes o
transitorias. Son aquellos consumidores “a los que a la vulnerabilidad estructural de su condición
de tales se le suma otra, vinculada a su edad, condición psicofísica, de género, socioeconómica o
cultural o a otras circunstancias permanentes o transitorias” y su problemática “ha sido abordada
por la literatura jurídica comparada bajo distintas conceptualizaciones: ‘subconsumidores’,
‘infraconsumidores’, ‘consumidores especialmente frágiles’, ‘consumidores vulnerables’ o
‘consumidores hipervulnerables o hiposuficientes’”. En el derecho argentino “no hay una mención
expresa a esta categoría de consumidores. Si la contenía el proyecto original de reforma a la ley
24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) y la media sanción de la Cámara de Diputados, que
refería en el art. 8º bis al trato digno, en particular a las personas discapacitadas, ancianos y
mujeres embarazadas, pero que en su paso por el Senado fue eliminado del articulado de lo que
terminó siendo la ley 26.361” (Barocelli, Sergio S., “Consumidores hipervulnerables. Hacia la
acentuación del principio protectorio”, LA LEY 2018-B, 783. Cita Online: AR/DOC/523/2018).
¿Considera usted que el actor era un consumidor “hipervulnerable”? ¿Por qué?
22. Tévez y Souto advierten que los arts. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación
“replican, con técnica análoga, las previsiones del art. 8 ‘bis’ de la LDC”. Señalan: “En efecto.
El art. 1097, Cód. Civ. y Com., establece lo siguiente: ‘Trato digno. Los proveedores deben
garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de
la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos....’. Y el art. 1098 reza: ‘Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores
deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la
de la nacionalidad de los consumidores’. No obstante, al referir al trato digno se agrega —como
una pauta de interpretación útil para calificar conductas contrarias a esta disposición— que
la dignidad de la persona humana debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos. La alusión directa a dichas convenciones con el
objeto de determinar cuándo una conducta es indigna, constituye un acierto del legislador.
Así pues importa para los magistrados una referencia normativa específica, de suma utilidad
frente a la diversidad de supuestos que pueden presentarse en la práctica. No debe perderse
201
de vista que la calificación de una conducta como contraria a la dignidad humana tiene, en
situaciones dudosas, un fuerte contenido subjetivo. Es en este escenario que resulta provechosa
la referencia a los tratados de derechos humanos para interpretar conductas de proveedores
en supuestos ambiguos” (Tévez, Alejandra N. - Souto, Maria Virginia, “Trato ‘indigno’ y daño
punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY 2016-C, 638.
Cita Online: AR/DOC/1139/2016). A su entender, ¿qué convenciones de derechos humanos
podrían citarse a favor del actor en el caso aquí analizado?
23. Además de las normas pertinentes de la CN y de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires invocó también disposiciones de la
Constitución de la Provincia. Señaló así que “el art. 11 de la Constitución bonaerense establece:
‘…Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que
establece la Constitución nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados
celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución’. ‘La Provincia no admite
distinciones, discriminación ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad,
lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra
condición amparada por las normas constitucionales’. ‘Es deber de la Provincia promover el
desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva
participación de todos en la organización política, económica y social…’. También el art. 36 de
ese cuerpo normativo dispone que: ‘…La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos
económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales’. ‘A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:…
5. De la discapacidad. Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del
Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos
especiales: tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de
conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados…’”. Agregó la Cámara:
“Ha señalado la Corte con sede en La Plata, que resulta claro que la situación de las personas
discapacitadas ha obtenido en el nuevo texto constitucional una especial protección, la que no
se limita al otorgamiento de las prestaciones contenidas en el inc. 5 del art. 36, sino que implica
el mandato constitucional de superación de todos los obstáculos de cualquier naturaleza que
conlleven para quien se encuentre en esa condición -amparada ahora en forma expresa en el texto
constitucional- una discriminación o distinción motivada sólo por su calidad de discapacitado
(del voto del Dr. Hitters, causa I. 2009, ‘Falocco, Estela María s/ Inconstitucionalidad art. 36, inc.
5, ap. b) y d), dec. 2719/94’, del 7/10/97)”.
del 27 de mayo de 2009, que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
confirma en el fallo aquí analizado, constituyó un hito jurisprudencial en el derecho argentino
pues significó “la primera aplicación histórica del daño punitivo en la jurisprudencia nacional”,
según lo expresado por Quiroga Lavié, o, lo que es lo mismo, “el debut de los daños punitivos”, en
Argentina según lo manifestado por Álvarez Larrondo. Los daños punitivos son, según el fallo de
Cámara, las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos,
que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado,
que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares
en el futuro (Pizarro, Ramón D., ‘Derecho de Daños’, 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993,
pág. 291 y ss.)”. Están previstos expresamente en el art. 52 bis LDC que dispone: “ARTICULO
52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47,
inciso b) de esta ley”. (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
202
Fuente: servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm (con acceso el

30/3/2019).
del 27 de mayo de 2009 - además de su gran repercusión académica y doctrinaria - fue cubierta
profusamente por los medios periodísticos del país. Así, por ejemplo, el matutino porteño
“Clarín”, informaba: “Por primera vez, la Justicia en primera y segunda instancia condenó a
una empresa a pagar al damnificado una indemnización adicional por “daño punitivo”. Se trata
de una figura novedosa en la legislación argentina, ya que fue introducida en abril del año
pasado en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, pero de aplicación muy común
en EE.UU. o Europa. La sentencia recayó en Telefónica Móviles Argentina en un juicio por
discriminación porque una persona discapacitada no pudo presentar sus reclamos en un local
comercial de esa empresa en Mar del Plata porque no tenía rampa que permitiera el acceso
a personas con movilidad reducida. Así, en el caso “Machinandiarena Hernández Nicolás,
la empresa fue condenada a pagar $30.000 por daño moral y otros $30.000 por multa civil o
daño punitivo (…)”. (Cfr. “Fallo inédito: una empresa deberá pagar “daño punitivo”, Clarín,
13/6/2009, disponible en https://www.clarin.com/sociedad/fallo-inedito-empresa-debera-
pagar-dano-punitivo_0_BJuecYAaYx.html). Consulte al final de este cuestionario las restantes
notas en la prensa digital.
26. El art. 52 bis LDC - única disposición que en el derecho positivo argentino prevé expresamente
la aplicación de los daños punitivos - fue objeto de severas críticas. Así, en su comentario al fallo
de Cámara, Nallar señala que “En punto a la especificación de los supuestos de procedencia del
instituto de los daños punitivos, el artículo 52 bis alude —genéricamente— al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, pasaje éste que resulta
empañado por una laxitud excesiva y da lugar al dictado de precedentes como el aquí comentado,
en el cual —a nuestro juicio— los daños punitivos resultan improcedentes. En efecto, resulta
difícil concebir que los intensos debates en torno a los daños punitivos, tanto en el ámbito
nacional cuanto internacional, así como también los años que el instituto lleva aplicándose en
diversas naciones extranjeras no hayan alertado al legislador sobre los requisitos de procedencia
de una figura de excepción, que tanto ha dividido las aguas en la doctrina argentina. Tal como
se ha sostenido al respecto, es ‘contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años
de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la
simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales.
Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es
necesario para poder condenar a pagar daños punitivos’. La referencia amplia y genérica que
efectúa el artículo al mero incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a cargo
del proveedor ha merecido la crítica de diversos autores. Y ello no puede ser de otra manera, a
poco que se repare en que uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, el
cual hace a su procedencia, es —precisamente— el particular reproche de conducta que se exige
en cabeza del agente dañador. Dicho en otros términos, los daños punitivos son excepcionales,
toda vez que proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable
de la causación del daño. Sin embargo, una interpretación restrictiva de lo normado al respecto
por el artículo 52 bis lleva a la conclusión de que el simple incumplimiento de las obligaciones
que el proveedor asumió a su cargo hace a la procedencia de los daños punitivos, con total
independencia de la intención del causante del daño, lo que no se subsana con la referencia que
más adelante efectúa el artículo a ‘las demás circunstancias del caso’ y a ‘la gravedad del hecho’,
pues dichos parámetros se encuentran previstos únicamente a los fines de la graduación de la
pena, esto es, de su cuantificación” (Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos
en un fallo que los declara procedentes”, LA LEY 2009-D, 96). A la luz de lo establecido en el
art. 52 LDC, ¿cuáles fueron las obligaciones que no cumplió la demandada respecto del actor?
¿Considera usted que los hechos señalados en la demanda fueron de gravedad como para hacer
lugar a la sanción? ¿Coincide usted con la autora citada que, en este caso, “los daños punitivos
resultan improcedentes”?
203
27. En relación al instituto de los daños punitivos, Barocceli y Pacevicius sostienen que “los
daños punitivos no tienen ningún viso de inconstitucionalidad. Al contrario, constituyen una
institución que cumple acabadamente con el principio protectorio de los consumidores y usuarios
consagrado en el art. 42 de la CN”. En cuanto a sus características, explican lo siguiente: “1) Los
daños punitivos sólo proceden a petición de parte; por consiguiente, no podrían ser aplicados de
oficio por la autoridad jurisdiccional. 2) Tienen como tope la suma de cinco millones de pesos.
Sobre este punto, rechazamos dicho tope y propugnamos por su eliminación, ya que porque si
sostenemos que la multa civil o daños punitivos deben tener una finalidad preventiva, disuasiva,
ejemplificadora, desalentadora y sancionatoria, dicha suma máxima no cumplirá dicha función
en caso de daños colectivos de gran impacto, empresas monopólicas, oligopólicas o presencia
destacada en un mercado determinado u otros supuestos de especial trascendencia social. 3)
Creemos que no cualquier incumplimiento habilitará la aplicación de daños punitivos sino
aquellos que impliquen ‘grave menosprecio hacia los derechos del consumidor’. 4) A los efectos
de su graduación, corresponde tener presente, conforme regla el art. 49 LDC, ‘las circunstancias
del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los
beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del
dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas’. En ese sentido,
coincidimos con Irigoyen Testa respecto de que los daños punitivos son aquellas condenas
judiciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquel
que —mediante una grave violación a la ley— no cumplió con el nivel de precaución socialmente
deseable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que el 100%) de ser condenado
por el valor total del daño causado y/o esperado y que conducen al punto de equilibrio óptimo
del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes. 5) Respecto del
destino de los daños punitivos, de conformidad con el art. 52 bis, LDC, los destinatarios son
los consumidores que los reclaman. Sin embargo, creemos que el camino de la eficacia de este
instituto está en modificar el articulado y fomentar alternativas mixtas, donde parte de los
daños punitivos los obtenga el consumidor y otra parte se destinen a solventar acciones de
asociaciones de consumidores, a financiar programas de educación al consumidor o a fondos
de garantía. No compartimos que esto quede a mero arbitrio judicial; resulta por demás injusto
o irrazonable que el afectado, quien excita el aparato jurisdiccional vea al final del camino que
la historia termina con una sentencia elogiosa pero con las manos vacías (…). 6) Creemos
que los daños punitivos deben aplicarse también, previa reforma legislativa, a otras esferas
del derecho, como los derechos de incidencia colectiva en general (prácticas discriminatorias,
daños al ambiente, al patrimonio histórico o cultural, cuestiones sanitarias, de defensa de la
competencia, responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, etc.)” (Barocelli, Sergio
S. - Pacevicius, Iván V., “Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad”, JA 2016-
III. Cita Online: AP/DOC/695/2016).
204
Bibliografía complementaria
- Álvarez Larrondo, Federico M., El debut de los daños punitivos Publicado en: RCyS 2009-VII, 62.
- Barocelli, Sergio S. - Pacevicius, Iván V., “Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad”,
JA 2016-III. Cita Online: AP/DOC/695/2016.
- Barocelli, Sergio S., “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio

protectorio”, LA LEY 2018-B, 783. Cita Online: AR/DOC/523/2018.
- Beltramo, Andrés N. - Guillem, Sheila L., “El derecho del consumidor y la aplicación
jurisprudencial de sus principios”, JA 2018-I, 458; SJA 14/03/2018, 20. Cita Online: AP/
DOC/26/2018.
- Carnota, Walter F., “El despliegue de art 42 de la Constitución Nacional”, Revista de Derecho
Público, Ediciones Infojus, Año III, N° 9, enero de 2015, p. 137.
- Ferrer de Fernández, Esther H. S., “El artículo 42 de la Constitución Nacional veinte años después
y a propósito de la reciente sanción del Código Civil y Comercial”, RDCO 269, 633. Cita Online: AP/
DOC/1541/2014
- Nallar, Florencia, Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LA
LEY 2009-D, 96.
- Quiroga Lavié, Humberto, “La primera aplicación histórica del daño punitivo en la jurisprudencia
nacional” LA LEY 2010-A , 219. Cita Online: AR/DOC/4482/2009
- Tévez, Alejandra N. - Souto, Maria Virginia, “Trato ‘indigno— y daño punitivo. Aplicación del art.
8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY 2016-C, 638. Cita Online: AR/DOC/1139/2016
Notas en la prensa:
- “Una empresa telefónica deberá indemnizar a un discapacitado por no tener rampa”, AbogadosRosario.
com, La guía jurídica de Rosario, 09/6/2009, disponible en https://www.abogadosrosario.com/noticias/
leer/2820-una-empresa-telefonica-debera-indemnizar-discapacitado-por-tener-rampa.html
- “Fallo inédito: una empresa deberá pagar “daño punitivo”. Telefónica tendrá que indemnizar a un
discapacitado que no pudo hacer reclamos por falta de rampas. Obligan a abonarle al damnificado 30
mil pesos por daño moral, más otros 30 mil por multa civil, Clarín, 13/6/2009, disponible en https://
www.clarin.com/sociedad/fallo-inedito-empresa-debera-pagar-dano-punitivo_0_BJuecYAaYx.html
- “Una empresa telefónica deberá indemnizar a un discapacitado”, La Nueva, 8/6/2009, disponible en

https://www.lanueva.com/nota/2009-6-8-9-0-0-una-empresa-telefonica-debera-indemnizar-a-un-discapacita-
do
- “A seguro se lo llevan en silla de ruedas”, Diario Judicial, 21/11/2012, disponible en https://www.

diariojudicial.com/nota/31239
María Victoria Soria
205
206
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION. CARGA DE LA PRUEBA. CATEGORÍAS

SOSPECHOSAS. ACCION DE AMPARO. LIBERTAD DE CONTRATAR. TRANSPORTE DE
PERSONAS
“Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/amparo”
20/5/2014
S.C. 8.932, L. XLVI
Dictamen de la Procuradora General de la Nación.
Suprema Corte: SAETA Y AMT opusieron excepciones de falta

de legitimación pasiva, que fueron acogidas sin
Mirtha Graciela Sisnero y la Fundación Entre que esta resolución fuera apelada, por lo que ha
Mujeres (FEM) presentaron una acción de quedado firme (fs. 626).
amparo colectivo contra la Sociedad Anónima
del Estado del Transporte Automotor (SAETA), La sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil
la Autoridad Metropolitana de Transporte y Comercial, Sala V, de la Ciudad de Salta,
(AM1) y las siete empresas operadoras de SAETA hizo lugar a la demanda y ordenó el cese de la
que tienen a su cargo los ocho corredores del discriminación por razones de género. Resolvió
transporte público urbano de pasajeros en la que las empresas deberán contratar personal
ciudad de Salta. Estas empresas son: Tadelva femenino hasta alcanzar un treinta por ciento de
S.R.L.; Ahynarca S.A.; Alto Molino S.R.L.; Ale la planta de choferes. Dispuso que la AMT deberá
Hnos. S.R.L.; D.T.E. Lagos S.R.L. y San Ignacio confeccionar una lista de todas las postulantes
S.R.L; D.T.E. Conevial S.A., Conipa y Transal mujeres que cumplan los requisitos de las leyes
S.R.L; y El Cóndor S.A. (fs. 203 del expediente y ordenanzas vigentes -con Mirtha Sisnero
principal agregado, al que me referiré en adelante ubicada en primer lugar-, y que, en caso de que
salvo aclaración en contrario). alguna de las empresas demandadas viole lo
dispuesto, deberá abonarle a la primera mujer de
Las actoras interpusieron dos pretensiones, una la lista un salario idéntico al del chofer de mejor
de carácter individual y otra de carácter colectivo. remuneración (fs. 534 vta. y 535).
En relación con la pretensión individual, alegaron
la violación del derecho a la igualdad y a la no Contra esta sentencia, las empresas interpusieron
discriminación en razón del género a raíz de la recurso de apelación (fs. 558). La Corte de Justicia
imposibilidad de la señora Sisnero de acceder a de Salta identificó “síntomas discriminatorios en
un puesto de trabajo como chofer en las empresas la sociedad” y observó que “basta detenerse en
demandadas, pese a haber cumplido con todos cualquier parada de colectivos para relevar la nula
los requisitos de idoneidad requeridos para dicho presencia de mujeres conduciendo estos móviles”
puesto. En relación con la pretensión colectiva, (fs. 629). No obstante, revocó la sentencia por
fundaron la vulneración del derecho a la igualdad considerar que “no se configuró el presupuesto
y a la no discriminación en la falta de contratación para que prospere el pedido de una orden de cese
de choferes mujeres en el transporte público de de discriminación” (fs. 628 vta.). Sostuvo que para
pasajeros por parte de las empresas operadoras tener por configurado un caso de discriminación,
de SAETA. A partir de ello solicitaron (i) el cese la señora Sisnero debió acreditar que contaba
de la discriminación por razones de género, (ii) con la idoneidad requerida para cubrir el
la incorporación de Mirtha Sisnero como chofer puesto laboral pretendido y que, en igualdad
de colectivo y (iii) el establecimiento de un cupo de condiciones, las empresas demandadas
de puestos para ser cubiertos exclusivamente por habían preferido a otro postulante por el mero
mujeres, hasta que la distribución total refleje hecho de ser hombre (fs. 627). La Corte de
una equitativa integración de los géneros en el Justicia de Salta agregó que la mera omisión de
plantel de choferes de las empresas operadoras de responder a las reiteradas solicitudes de trabajo
SAETA (fs. 203 y 203 vta.). de Mirtha Sisnero era insuficiente para tener
por configurado un supuesto de discriminación
207
porque las empresas no tenían ningún deber derecho que las actoras fundan en esas normas
constitucional de responderle (fs. 626 vta. Y 627). (artículo 14, inciso 30 , de la ley 48). La atribución
Sin perjuicio de esto, intimó a las demandadas a de arbitrariedad al pronunciamiento impugnado
presentar ante la AMT los requisitos que exigen está unida inescindiblemente a la cuestión federal
para la contratación de choferes, y exhortó al planteada. Ambos agravios serán tratados, por
Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo provincial ello, conjuntamente (cf. Fallos: 321:703; 321:2764;
a emitir las normas necesarias para modificar los 330:2206).
patrones socioculturales de discriminación (fs.
631 vta. Y 632). El tribunal superior provincial ha denegado el
recurso, en parte, sobre la base de la doctrina
-Il- de la Corte Suprema según la cual las sentencias
que rechazan una acción de amparo pero dejan
Contra esa sentencia interpusieron recurso subsistente el acceso a la revisión judicial a través
extraordinario federal Mirtha Sisnero y FEM de la instancia ordinaria no son, en principio,
(fs. 662). Argumentan que la sentencia recurrida sentencias definitivas en el sentido del artículo 14
es contraria al derecho federal que invocan, a de la ley 48 (cf. Fallos: 311: 1357; 330:4606).
saber, la tutela judicial efectiva del derecho a la
igualdad y a la no discriminación en el acceso La Corte Suprema, sin embargo, ha hecho
al trabajo (articulas 14, 16, 43 Y 75, inciso 22, excepción de esa doctrina declarando
de la Constitución Nacional). Sostienen, a su formalmente admisibles recursos extraordinarios
vez, que es arbitraria porque no tuvo en cuenta en casos similares a éste (cf. Fallos: 329:2986;
prueba aportada por las actoras. En especial, 331:1715). También ha equiparado las sentencias
una resolución del Concejo Deliberante de la que rechazan una acción de amparo a las
Ciudad de Salta que acredita que la búsqueda se definitivas cuando lo resuelto causa un agravio de
remonta al menos a una fecha anterior al 12 de difícil o imposible reparación ulterior en virtud de
junio de 2008 (fs. 20 y 21). Finalmente, alegan que -como ocurre en las presentes actuaciones- las
que la Corte de Justicia de Salta prescindió de los instancias anteriores ya resolvieron sobre el fondo
informes que contienen el listado de personal de del asunto, volviendo ilusoria la posibilidad de
las empresas demandadas, de los que surge que, que la actora pueda acudir a otra vía procesal (cf.
luego de la presentación de la señora Sisnero, “Federación Argentina de Colegios de Abogados”,
contrataron un número considerable de hombres F.75.XLN, del 10 de abril de 2012, Dictamen del
para desempeñarse como choferes, sin siquiera Procurador General de la Nación, Sección II!, al
haberla convocado para evaluar su idoneidad. que V.E. se remitió).
La Corte de Justicia de Salta denegó el recurso Por ello, opino que debe ser acogida la queja y
extraordinario (fs. 704) por considerar, en relación declarado admisible el recurso extraordinario
con los aspectos formales, que no está dirigido interpuesto.
contra una sentencia definitiva, y, en cuanto a los
agravios planteados, que las actoras no probaron -IV-
que haya habido un caso de discriminación.
Mirtha Sisnero y FEM interpusieron recurso En estas actuaciones, está en juego la determinación
de queja por recurso extraordinario federal del alcance del derecho constitucional a la
denegado. igualdad y a la no discriminación de las mujeres
en el ámbito de la selección de personal para
-III- ocupar puestos de trabajo. A su vez, se debate
qué obligaciones generan esos derechos en las
El recurso extraordinario es admisible empresas demandadas -que agotan el mercado
porque en él se cuestiona la inteligencia del correspondiente al servicio de transporte público
derecho constitucional a la igualdad y a la no de pasajeros en la ciudad de Salta- en el contexto
discriminación - consagrado en los artículos de un mercado laboral segregado en perjuicio de
16, 43 Y 75, inciso 22, de la Constitución las mujeres.
Nacional; 1.1 y 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 3 y 7 del Pacto Mirtha Sisnero es una mujer salteña que
Internacional de Derechos Sociales, Económicos quiere trabajar como chofer de colectivos.
y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Con ese objetivo, completó todos los trámites
Derechos Civiles y Políticos; 1, 2, 3, 4, 5 Y 11 de reglamentarios exigidos para desempeñarse
la Convención sobre la Eliminación de Todas las como tal, incluidos los cursos y exámenes
Formas de Discriminación contra la Mujer- y la correspondientes para obtener la licencia para
decisión recurrida es contraria a la validez del conducir transportes urbanos “D.23” en la
208
Ciudad de Salta. Desde el 14 de marzo de 2008, fs. 51, 52 Y 53 del expte. 261.463/09, Ahynarca
cuenta además con el carnet ‘’D.24’’ que la habilita S.A). Ello se ve corroborado por el informe
como chofer de transporte interurbano y de larga aportado por la AMT del que surge que algunas
distancia (cf. Informe de la oficina de licencias de de esas empresas continuaron contratando
conducir que obra a fs. 450). exclusivamente choferes hombres aun luego de
iniciado este juicio (fs. 51, 52 Y 53 del expte.
Desde hace más de cinco años, la señora Sisnero 261.463/09 agregado).
ha intentado, activa pero infructuosamente, ser
contratada como chofer en alguna de las siete Las múltiples gestiones realizadas derivaron en
empresas operadas por SAETA. Se presentó que tanto el Ministro de Trabajo de la provincia
para solicitar trabajo ante las siete empresas de Salta (fs. 409) como la Responsable del Área
demandadas, solicitó la mediación de SAETA (fs. Municipal de la Mujer (fs. 317) efectuaran
18), denunció su caso y solicitó la intervención de recomendaciones a las autoridades de transporte
distintos funcionarios provinciales y nacionales o a las empresas operadoras de SAETA en favor
(fs. 22 a 30, entre otras), así como del Concejo de la señora Sisnero. Asimismo, el reclamo
Deliberante de la Ciudad de Salta, y radicó una encarado ha recibido múltiples adhesiones
denuncia ante el Instituto Nacional contra la de organizaciones de la sociedad civil y de la
Discriminación (INADI) (fs. 155). Universidad Nacional de Salta (fs.349) y ha
sido objeto de varios amicus curiae, entre ellos
A partir de estas gestiones, el 12 junio de 2008, del INADI, a lo largo del expediente (obran por
el Consejo Deliberante salteño sancionó la cuerda separada como anexo).
Resolución 138 mediante la cual requirió a
las empresas de transporte que concedan a la -V-
señora Sisnero y a cualquier otra mujer que lo
desee “igualdad de oportunidades en el acceso El derecho a la igualdad y a la no discriminación
al oficio de chofer de colectivos”, solicitó “el cese está consagrado en los artículos 16 y 75 inciso
inmediato de cualquier acto de discriminación” 22 de la Constitución Nacional a través de
y dispuso notificar a cada una de las empresas los instrumentos internacionales de derechos
demandadas mediante el envío de una copia humanos. Este derecho implica que el Estado no
(fs. 20 y 21). El 29 de diciembre de 2008, Mirtha puede tener en su ordenamiento regulaciones
Sisnero reiteró el pedido para ser contratada discriminatorias, pero, además, que debe asumir
como chofer ante las empresas demandadas, al una actitud activa para combatir las prácticas
que adjuntó su currículum vítae y fotocopia del discriminatorias (Corte Interamericana de
carnet de conducir habilitante (fs. 37 a 43). En Derechos Humanos, OC 18/03, 17 de septiembre
febrero de 2009, intimó a cada una de las empresas de 2003, párr. 88). Pues, la discriminación no sólo
demandadas para que adopten medidas de acción se produce cuando existen normas o políticas que
positiva en aras de asegurar un número equitativo excluyen a un determinado grupo, sino también
de hombres y mujeres en el plantel de choferes, y por comportamientos que puedan tener efectos
dispongan su incorporación como chofer (fs. 72 a discriminatorios.
154). La señora Sisnero no obtuvo respuesta.
En principio, para decidir si una diferencia
Por otro lado, de las nóminas de empleados de trato es ilegítima corresponde analizar
incorporadas al expediente surge que en su razonabilidad (Corte Interamericana de
las empresas demandadas no hay mujeres Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 89; Fallos
contratadas como chofer de colectivos (fs. 232 a 332:433, considerando 5°), esto es, si la distinción
234, El Cóndor S.A; fs. 257, Tadelva S.R.L.; fs. 270, persigue fines legítimos y si esa distinción es un
Alto Molino. S.R.L; fs. 279 Y 280 Ahynarca S.A; fs. medio adecuado para alcanzar esos fines (Fallos
292, San Ignacio S.R.L; fs. 293 Lagos S.R.L.; fs. 294 327:3677, considerando 12°). Sin embargo,
Ale Hnos. S.R.L; fs. 296 Transal S.R.L.). A su vez, cuando las diferencias de trato están basadas
está probado que con posterioridad al 12 de junio en categorías “específicamente prohibidas” o
de 2008, fecha de la citada resolución del Consejo “sospechosas” --como el género, la identidad
Deliberante, todas las empresas demandadas racial, la pertenencia religiosa, o el origen social
continuaron contratando exclusivamente o nacional- corresponde aplicar un examen
hombres para desempeñarse como choferes (fs. más riguroso, que parte de una presunción de
257 y fs. 379, Tadelva S.R.L.; fs. 272 Y 389 vta. invalidez (cf. Fallos: 327:5118; 329:2986; 331:1715;
Alto Molino S.R.L.; fs. 292, San Ignacio S.R.L.; 332:433; y jurisprudencia de la Corte Suprema de
fs. 293, Lagos S.R.L.; fs. 294, Ale Hnos. S.R.L; fs. los Estados Unidos establecida en precedentes
361 Y 362, Transal S.R.L; fs. 366, El Cóndor S.A.; tales como “United States v. Carolene Products
209
Co.” 304 U.S. 144, del 25 de abril de 1938, en discriminación recae sobre todos los poderes del
particular, pág. 152, n. 4; “Toyosaburo Korematsu Estado, pero también sobre los particulares. Y
v. United States” 323 U.S. 214, del 18 de diciembre se extiende tanto respecto de aquéllos casos en
de 1944; y “Graham v. Richardson” 403 U.S. 365, que la situación discriminatoria es el resultado de
de! 14 de junio de 1971, y sus citas). En estos las acciones y omisiones de los poderes públicos
casos, se invierte la carga de la argumentación y como cuando es el resultado del comportamiento
es el demandado el que tiene que probar que la de los particulares (Corte Interamericana de
diferencia de trato se encuentra justificada por Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 104). El
ser e! medio menos restrictivo para cumplir un Comité para la Eliminación de la Discriminación
fin legítimo (Fallos: 332:433, considerando 6° y contra la Mujer advirtió que los Estados parte de
sus citas). la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer deben
El fundamento de la doctrina de las categorías garantizar, a través de los tribunales competentes
sospechosas es revertir la situación de y de la imposición de sanciones u otras formas de
vulnerabilidad en la que se encuentran los reparación, que la mujer esté protegida contra la
miembros de ciertos grupos socialmente discriminación cometida tanto por las autoridades
desaventajados como consecuencia de! públicas como por las organizaciones, las empresas
tratamiento hostil que históricamente han y los particulares (Recomendación general No. 25,
recibido y de los prejuicios o estereotipos sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención
discriminatorios a los que se los asocia aun en la sobre la Eliminación de Todas las Formas de
actualidad. Desde este punto de vista, e! género Discriminación contra la Mujer, párr. 7).
constituye una categoría sospechosa.
En el marco de las relaciones laborales, la Corte
La discriminación en razón del género está Interamericana ha resaltado que “los derechos
prohibida en la Constitución Nacional y en los fundamentales deben ser respetados tanto por
tratados con jerarquía constitucional (artículos 37, los poderes públicos como por los particulares
y 75, incisos 22 Y 23, de la Constitución Nacional; en relación con otros particulares” (Corte
1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Interamericana de Derechos Humanos, OC
Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos 18/03, párrs. 139). En el mismo sentido, desde
Civiles y Políticos; 3 del Pacto Internacional de su antigua jurisprudencia la Corte Suprema
Derechos Sociales, Económicos y Culturales; II ha afirmado: “Nada hay, ni en la letra ni en el
de la Declaración Americana de los Derechos y espíritu de la Constitución, que permita afirmar
Deberes del Hombre; 2 de la Declaración Universal que la protección de los llamados “derechos
de Derechos Humanos; y Convención sobre la humanos” [ ... ] esté circunscripta a los ataques
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación que provengan sólo de la autoridad” (Fallos:
contra la Mujer). Esta extensa protección responde al 241:291, considerando 3).
hecho de que las relaciones de poder entre hombres
y mujeres han sido históricamente desiguales. Si -VII-
bien se produjeron grandes cambios en las últimas
generaciones, las mujeres siguen siendo hoy un En el contexto normativo descripto, cuando
grupo desaventajado frente a los hombres en una persona -como Mirtha Sisnero- solicita ser
múltiples contextos (preámbulo de la Convención empleada en una posición laboral cuyo mercado
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar se encuentra absolutamente segregado sobre la
la Violencia contra La Mujer, entre otros). base de una categoría sospechosa a la que ella
pertenece, su derecho constitucional a la igualdad
La Convención para la Eliminación de la hace pesar sobre la decisión de no contratarla
Discriminación contra la Mujer consagra de una presunción de invalidez que deberá ser
forma expresa el deber de los Estados de adoptar desvirtuada por el empleador. Para desvirtuar
todas las medidas apropiadas para eliminar la esa presunción las empresas demandadas debían
discriminación contra la mujer en la esfera del acreditar que la exclusión de la señora Sisnero
empleo con el fin de asegurar el derecho a las respondía a un fin legítimo, y que la diferencia de
mismas oportunidades (artículo 11; en igual trato en perjuicio de la actora era el medio menos
sentido, Convenio 111 de la OIT relativo a la restrictivo para alcanzarlo.
discriminación en materia de empleo).
En este caso, las empresas demandadas no
-VI- revirtieron esa presunción. Por el contrario, el
comportamiento de las empresas consistió en
La obligación de respetar, proteger y garantizar ignorar sistemáticamente la postulación de la
el derecho humano a la igualdad y a la no
210
señora Sisnero quien ni siquiera fue convocada a -VIII-

una entrevista para competir por los puestos en
los que, finalmente, contrataron hombres. De este Ahora bien, el caso bajo análisis también revela
modo, no han evaluado siquiera su idoneidad la violación al derecho a la igualdad y a la no
para el cargo. Este comportamiento se mantuvo, discriminación en una dimensión colectiva, que
incluso, luego de que el Consejo Deliberante excede el interés particular de la señora Sisnero
salteño adoptó la Resolución 138 que advirtió a como afectada directa. Esta afectación es la que
las empresas sobre la existencia de un estereotipo funda la pretensión colectiva introducida en la
discriminatorio y la situación particular de demanda.
Sisnero, y, en algunos casos, durante el trámite de!
juicio de amparo. En efecto, el comportamiento de las empresas
demandadas, en cuanto contribuye a mantener
Por otra parte, la defensa planteada por las un mercado laboral sesgado por un estereotipo
empresas demandadas con relación a la falta de de género, proyecta consecuencias disvaliosas
experiencia en el ejercicio de ese oficio por parte cuya reparación no se agota con la subsanación
de la actora tampoco desvirtúa la presunción de de la discriminación que sufrió la señora Sisnero
invalidez. En efecto, dicha falta de experiencia en particular. Por el contrario, requiere la
se produce, justamente, a raíz del estereotipo de adopción de otras medidas tendientes a revertir
género que las ha excluido históricamente del el efecto discriminatorio verificado en la política
oficio de chofer de colectivos. La justificación de de contratación de choferes de transporte urbano
cualquier decisión de contratación en perjuicio de de pasajeros.
las mujeres deberá estar despojada de estereotipos
y nociones fijas y arcaicas acerca de los roles y las Este estereotipo de género surge con evidencia
habilidades de los hombres y las mujeres (cf. Corte en el caso pues, de acuerdo a listados de personal
Suprema de los Estados Unidos, ‘’Mississippi obrantes en autos (detallados en el punto IV), las
University for Women v. Hogan”, 458 U.S. 718, del empresas no cuentan con personal femenino en
1° de julio de 1982, sección II y sus citas). su planta de choferes. Esto se ve reafirmado por
la siguiente declaración de! titular de la empresa
Por último, cabe notar que exigir -como hace la Ale Hnos. S.R.L, que surge de una nota de prensa
sentencia recurrida- la constatación de un motivo (agregada a fs. 564): “Esto es Salta turística y las
discriminatorio explícito ofrecería una protección mujeres deberían demostrar sus artes culinarias,
demasiado débil del derecho constitucional a la sostuvo e! empresario, entre risas [ Esas manos
igualdad y a la no discriminación, ya que volvería son para acariciar, no para estar llenas de callos”.
casi imposible la acreditación de que se configuró
un caso de discriminación. Como lo ha destacado El compromiso constitucional con la igualdad
la Corte Suprema, los prejuicios discriminatorios importa un rechazo categórico de las instituciones
dominantes operan normalmente de modo o prácticas que agravan o perpetúan la posición
inconsciente en el comportamiento de los de subordinación de grupos especialmente
individuos. Cuando figuran entre los motivos desaventajados, y la obligación -correlativa al
conscientes que guían la acción de las personas, derecho de los desfavorecidos por esas prácticas
éstas normalmente lo ocultan, disfrazando el o instituciones- de hacer de nuestra comunidad
prejuicio con el ropaje de otras razones aparentes una comunidad de iguales (cf. Owen M. Fiss,
(Fallos: 334:1387, considerando 9°). “Groups and the Equal Protection Clause”,
Philosophy & Public Affairs, vol 5 [1976], págs.
Por lo tanto, las empresas demandadas no han 107 ss.; también, A Community of Equals,
cumplido con la carga de desvirtuar la presunción Boston, Beacon Press, 1999; y, en especial, en
de ilegitimidad que pesaba sobre la política relación con la discriminación en contra de las
de contratación aquí cuestionada, que implica mujeres, Comisión Interamericana de Derechos
una diferencia de trato basada en una categoría Humanos, “Acceso a la justicia para las mujeres
sospechosa. Esto permite tener por acreditada víctimas de violencia en las Américas”, OEA/
una violación de! derecho constitucional a la Ser.L/V /II, Doc. 68,20 de enero de 2007, párrs.
igualdad y a la no discriminación de la señora 71, 74, 75 Y 77, y sus citas). En su faz colectiva, el
Sisnero. Como consecuencia, las empresas derecho a la igualdad exige que el mercado laboral
deberán considerar su postulación en la próxima cuestionado sea modificado en la dirección de la
vacante como chofer. En tal oportunidad, a la hora igualdad e impone a los actores responsables por
de evaluar su idoneidad, y aceptar o rechazar su la conformación de este mercado -entre ellos,
postulación, deberán ajustar su comportamiento los responsables por las contrataciones- el deber
a las pautas descriptas. correlativo de modificarlo.
211
-IX- por género. Entre dichas medidas cabe destacar

programas específicos desarrollados al efecto,
Esta situación reclama la adopción de medidas campañas de información y capacitación laboral,
de acción positiva para contrarrestar la la confección de listados y/o registros de mujeres
segregación por género y revertir los patrones en condiciones de desempeñarse como chofer, así
socioculturales que la explican. La Convención como la puesta en práctica de acciones articuladas
para la Eliminación de la Discriminación contra con las empresas prestadoras del servicio.
la Mujer prevé este tipo de medidas en su artículo
4. El Comité respectivo ha destacado que dichas -X-
medidas tienen como finalidad acelerar la
participación en condiciones de igualdad de la Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde
mujer en el ámbito político, económico, social, hacer lugar a la queja, declarar admisible el
cultural y civil. En pos de ese objetivo, las medidas recurso extraordinario interpuesto y dejar sin
pueden consistir en programas de divulgación efecto la sentencia impugnada a fin de que, por
o apoyo, reasignación de recursos, trato quien corresponda, se dicte una nueva conforme
preferencial, determinación de metas en materia a derecho.
de contratación y promoción y sistemas de
cuotas (Recomendación General 25, párr. 22). En Buenos Aires, 24 de junio de 2013.
concreto, el Comité ha recomendado a los Estados
ES COPIA
que deben hacer mayor uso de medidas especiales
de carácter temporal en materia de empleo ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ
tendientes a lograr la igualdad (Recomendación
general 5 y 25, párr. 18). Asimismo, en sus Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Observaciones Finales para la Argentina del 16
de agosto de 2010, expresó su preocupación “por Buenos Aires, 20 de mayo de 2014.
la persistencia de la segregación ocupacional”
(párr. 35) e instó al Estado a “que adopte todas Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido
las medidas necesarias para alentar a la mujer a por la actora en la causa Sisnero, Mirtha Graciela
buscar empleo en disciplinas no tradicionales” y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, para
(párr. 36). decidir sobre su procedencia.
Por lo tanto, es ineludible que las empresas Considerando:

demandadas adopten medidas adecuadas
para equilibrar la desigualdad entre hombres 1°) Que con relación “a los antecedentes de la causa
y mujeres en la planta de choferes. Entre tales y a la admisibilidad del recurso extraordinario y la
medidas pueden figurar la realización de queja interpuestas corresponde remitir en razón
campañas y convocatorias dirigidas a las mujeres, de brevedad a lo expuesto en los puntos I a IV del
el establecimiento de metas progresivas de dictamen de la señora Procuradora General de la
incorporación de mujeres, el cupo femenino y Nación.
la difusión de la sentencia. Además, es necesario 2°) Que esta Corte tiene dicho que los principios de
que desarrollen mecanismos de articulación con igualdad y de prohibición de toda discriminación
la Autoridad Metropolitana de Transporte, a los resultan elementos estructurales del orden
fines de implementar programas que faciliten jurídico constitucional argentino e internacional
la incorporación de la mujer, y para que sean (Constitución Nacional, art 16; Declaración
identificados los requisitos de cada empresa para Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
la incorporación de choferes, los mecanismos arto 2°; Declaración Universal de Derechos
de convocatoria, los criterios de selección y las Humanos, arts. 2° y 7°; Pacto Internacional de
vacantes disponibles. Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; Pacto
A su vez, tal como lo ha destacado la propia Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
decisión de la Corte de Justicia de Salta, en Culturales, arts. 2° y 3°, Y Convención Americana
el caso se ventila un asunto de trascendencia sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24, además
institucional y social que amerita la exhortación de los tratados destinados a la materia en campos
a las autoridades públicas. Siguiendo la doctrina específicos: Convención Internacional sobre la
de la Corte Suprema (Fallos: 335:197) también Eliminación de todas las Formas de Discriminación
corresponde instar a que los poderes ejecutivo Racial; Convención Sobre los Derechos del Niño
y legislativo de la provincia adopten medidas -art 2°- y Convención Internacional sobre la
propias dirigidas para revertir la discriminación Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer) .
212
En particular, en esta última se establece que 4°) Que la cuestión debatida en autos consiste
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas en determinar si las empresas de servicios de
apropiadas para eliminar la discriminación contra transporte público de pasajeros de la ciudad de
la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar Salta han vulnerado el derecho constitucional de
[.]b) el derecho a las mismas oportunidades las mujeres en general, y de la actora en particular,
de empleo, inclusive a la aplicación de los a elegir libremente una profesión o empleo y a no
mismos criterios de selección []y c) el derecho ser discriminadas en el proceso de selección, en
a elegir libremente profesión y empleo [...]” el caso, a los fines de acceder a un empleo como
(arto 11; en igual sentido, Convenio n° 111 de la conductora de colectivos.
Organización Internacional del Trabajo, relativo
a la discriminación en materia de empleo). Con relación a este punto, el a qua sostuvo
que no existía caso en los términos del art
Asimismo, de conformidad con el arto 2, “e” 116 de la Constitución Nacional, pues no se
y “f ”, de dicha Convención, los Estados Partes había demostrado la violación, por parte de
se comprometen a “Tomar todas las medidas las empresas, del derecho a la igualdad de la
apropiadas para eliminar la discriminación contra amparista ni tampoco respecto de otras mujeres.
la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas [y a] adoptar todas Sin embargo, en la misma sentencia admitió
las medidas adecuadas, incluso de carácter “la presencia de síntomas discriminatorios
legislativo, para modificar o derogar leyes, en la sociedad” que habrían quedado en
reglamentos, usos Y prácticas que constituyan evidencia a partir de la ausencia de mujeres
discriminación contra la mujer” (el resaltado no entre quienes tienen a su cargo la conducción
es del original). de colectivos. ‘Sobre esa base, de acuerdo con
los compromisos adoptados por nuestro país al
3°) Que, por lo demás, esta Corte ha señalado aprobar la Convención sobre la Eliminación de
desde mediados del siglo pasado que “Nada hay todas las formas de Discriminación de la Mujer
en la letra ni en el espíritu de la Constitución que y por aplicación de la ley 26.485, consideró que
permita afirmar que la protección de los llamados correspondía “tomar medidas apropiadas para
‘derechos humanos’ -porque son los derechos lograr la modificación de los patrones socio-
esenciales del hombre- esté circunscripta a los culturales de conducta de hombres y mujeres con
ataques que provengan solo de la autoridad. Nada miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios
hay, tampoco, que autorice la afirmación de que [...] a fin de garantizar el goce pleno del derecho
el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra de igualdad laboral de las mujeres”.
cualquiera de los derechos que integran la libertad
lato sensu carezca de la protección constitucional En conclusión, si bien rechazó el amparo en cuanto
adecuada [] por la sola circunstancia de que ese a la existencia de un acto discriminatorio respecto
ataque emane de otros particulares o de grupos de Mirtha Sisnero, hizo lugar parcialmente a
organizados de individuos” (caso “Kot, Samuel”, la demanda “sólo a los fines preventivos, para
Fallos: 241:291, esp. 299). que en futuras contrataciones se asegure que la
postulación de mujeres será analizada por las
En igual sentido, la Corte Interamericana de empresas prestadoras sin tomar en cuenta su
Derechos Humanos en la Opinión Consultiva condición femenina sino en base a los mismos
18/03, párrafo 140, ha señalado que “en una requisitos que los exigidos a los hombres”. Para
relación laboral regida por el derecho privado, se ello, resolvió intimar a las empresas demandadas
debe tener en cuenta que existe una obligación a presentar un informe ante la Autoridad
de respeto de los derechos humanos entre Metropolitana de Transporte en el cual se
particulares. Esto es, de la obligación positiva de detallen los requisitos exigidos para la admisión
asegurar la efectividad de los derechos humanos de postulantes de choferes de transporte público.
protegidos, que existe en cabeza de los Estados,
se derivan efectos en relación con terceros (erga 5°) Que cabe recordar que la discriminación
omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada no suele manifestarse de forma abierta y
por la doctrina jurídica y, particularmente, por la claramente identificable; de allí que su prueba
teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual
fundamentales deben ser respetados tanto por los es que la discriminación sea una acción más
poderes públicos como por los particulares en presunta que patente, y difícil de demostrar
relación con otros particulares” (ídem “Álvarez, ya que normalmente el motivo subyacente a la
Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”, Fallos: diferencia de trato está en la mente de su autor, y
333:2306, esp. 2313/2315). “la información y los archivos que podrían servir
213
de elementos de prueba están, la mayor parte A su vez, las dogmáticas explicaciones esbozadas
de las veces, en manos de la persona a la que se por las empresas resultan inadmisibles para
dirige el reproche de discriminación” (vid. Fallos: destruir la presunción de que las demandadas
334:1387, considerando 7°). han incurrido en conductas y prácticas
discriminatorias contra las mujeres en general
Para compensar estas dificultades, en el y contra Sisnero, en particular. Es que este tipo
precedente citado el Tribunal ha elaborado el de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar
estándar probatorio aplicable a estas situaciones. la intención discriminatoria- no pueden ser
Según se señaló en esa ocasión, para la parte que calificados como un motivo objetivo y razonable
invoca un acto discriminatorio, .es suficiente en los términos de la jurisprudencia citada en el
con “la acreditación de hechos que, prima facie considerando anterior. Ello es así, especialmente
evaluados, resulten idóneos para inducir su en este caso, en el cual el propio sentenciante ha
existencia, caso en el cual corresponderá al reconocido la existencia de lo que dio en llamar
demandado, a quien se reprocha la comisión “síntomas discriminatorios en la sociedad”, que
del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo explican la ausencia de mujeres en un empleo
como causa un motivo objetivo y razonable ajeno como el de chofer de colectivos. Un claro ejemplo
a toda discriminación” (conf. considerando 11). en esta dirección, por cierto, lo constituyen
las manifestaciones de uno de los empresarios
En síntesis, si el reclamante puede acreditar la demandados ante un medio periodístico, quien,
existencia de hechos de los que pueda presumirse con relación a este juicio, señaló sin ambages
su carácter discriminatorio, corresponderá al y “entre risas” que “esto es Salta Turística, y las
demandado la prueba de su inexistencia. mujeres deberían demostrar sus artes culinarias
[...] Esas manos son para acariciar, no para estar
Este principio de reparto de la carga de la prueba
llenas de callos [...] Se debe ordenar el tránsito de
en materia de discriminación tuvo su origen en
la ciudad, y [...] no es tiempo de que una mujer
la jurisprudencia norteamericana, en el conocido
maneje colectivos [...] (cf. entrevista agregada a
caso “Mc Donnell Douglas Corp. vs. Green”
fs. 564).
(fallo del año 1973, publicado en 411 US 792).
Esa doctrina continúa siendo aplicada por la 7) Que de lo precedentemente expuesto se
Corte Suprema de los Estados Unidos hasta desprende que la sentencia no ha respetado
la actualidad, aunque con ciertos matices (ver los criterios que esta Corte ha establecido en
431 US 324, año 1977, 509 US 502, año 1993 y materia de cargas probatorias para los casos de
530 US 133, año 2000). Asimismo, la regla fue discriminación como el que aquí se ha planteado,
adoptada por diversos ordenamientos nacionales y en consecuencia, corresponde su revocación.
e internacionales (ver, en este sentido, citas
de Fallos: 334:1387 y Manual de la legislación Por ello, y lo concordemente dictaminado por
Europea contra la discriminación, Oficina de la señora Procuradora General, se hace lugar
Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, a la, queja, se declara procedente el recurso
2011). extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
impugnada con el alcance indicado. Acumúlese la
6) Que, al concluir que no se había acreditado queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de
un acto discriminatorio, la sentencia en recurso origen a fin de que por quien corresponda, se dicte
no valoró adecuadamente la prueba obrante nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
en el expediente ni tuvo en cuenta los criterios Hágase saber y oportunamente, devuélvase.
señalados en el anterior considerando.
RICARDO LUIS LORENZETTI – HELENA I.
En efecto, de las constancias de la causa resulta HIGTHON DE NOLASCO – CARLOS S. FAYT
que se acreditaron diversos hechos conducentes – ENRIQUE S. PETRACCHI – JUAN CARLOS
y suficientes para configurar un caso prima facie MAQUEDA
encuadrable en una situación discriminatoria.
Así, las diversas pruebas enumeradas en el punto Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-
IV del dictamen de la Procuración General y, en sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.ht-
particular, las nóminas de empleados incorporadas ml?idDocumento=7113781&cache=1554498373848
al expediente y el informe de la Autoridad
Metropolitana de Transporte, de los que se
desprende que en las empresas demandadas no
existen mujeres contratadas y que dicha práctica se
mantuvo aun después de las sucesivas postulaciones
y reclamos por parte de Sisnero.
214
1- Explique los hechos del caso.
2- ¿Quiénes interpusieron el amparo? ¿Contra quienes?
3- ¿Qué tipo de pretensiones interpusieron? ¿Qué solicitaron?
4- ¿Qué resolvió la Cámara en lo Civil y Comercial, Sala V, de la ciudad de Salta?
5- Contra la sentencia de Cámara las empresas interpusieron recurso de apelación. ¿Qué resolvió
la Corte Suprema de Salta?
6- ¿Por qué la Corte de Salta consideró que no había caso en los términos del artículo 116 de la
Constitución Nacional?
7- ¿Qué dijo la Corte Suprema de Salta (el a -quo) sobre los “síntomas discriminatorios” que
existían en la sociedad?
8- Contra la sentencia de la Corte Suprema de Salta, las actoras interpusieron recurso extraordinario
federal. ¿Qué argumentan en el recurso?
9- ¿Con qué argumentos la Corte de Salta deniega el recurso extraordinario?
10- Ante la denegatoria del recurso extraordinario las actoras interponen queja por extraordinario
denegado. ¿Qué dice sobre la admisibilidad del recurso la Procuradora General de la Nación?
11- ¿Qué acciones realizó Sisnero para ser contratada como chofer antes de recurrir a la justicia?
¿Cuál era el proceder de las empresas de transporte en cuanto a la contratación de personal para
conducir colectivos?
12- Según el Dictamen de la Procuradora General de la Nación ¿Qué implica el derecho a la igualdad
y a la no discriminación?
13- La Procuradora General de la Nación cita la Opinión Consultiva 18/03 del 17 de septiembre de
2003. Según esta opinión consultiva ¿cuándo se produce discriminación?
14- En lo que respecta al derecho a la igualdad y no discriminación, no toda diferencia de trato

implica una violación a un derecho. Pero esta diferencia de trato tiene que ser razonable. Es
decir que la distinción debe tener fines legítimos, y la distinción debe ser el medio adecuado
para conseguir ese fin. Así lo estableció nuestra Corte (entre otros pronunciamientos) en el fallo
Vizzoti en el considerando 12 donde establece: “Que, esta Corte ha establecido que las leyes son
susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren
una manifiesta iniquidad” (Fallos: 299:428, 430, considerando 5º y sus numerosas citas)”.
Pero este criterio de razonabilidad no es del todo apropiado para analizar los casos en los que
existen determinadas categorías que con denominadas “sospechosas”, es decir, que existe una
sospecha que detrás del uso de una de estas categorías para realizar una distinción, existe una
discriminación. Este tipo de categorías son el género, el sexo, la identidad, racial, religiosa,
origen social, nacional, etc.
Estas categorías se refieren a grupos vulnerables o desaventajados, es decir, que históricamente

no pudieron ejercitar sus derechos por distintas circunstancias: económicas, raciales, culturales,
en razón del género o sexo etc. Por lo tanto una norma que establece una distinción basada en
alguna de estas categorías, por ejemplo el género o sexo, es sospechada de entrañar prejuicios y
carece de presunción de legitimidad. (Ver Gullco Hernán Víctor)
El uso de una de estas categorías para fundar una distinción exige un examen más exhaustivo y
riguroso, que va a tener consecuencias en la carga de la prueba, porque existe una presunción
de invalidez de la norma, ley o comportamiento basado en estas categorías, por lo tanto, quien
215
sostenga su validez deberá probar que no existe discriminación y que la diferencia de trato está
justificada por fuertes razones38, o que responde a fines sustanciales —antes que meramente
convenientes— y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles
para alcanzar esa finalidad39.
13- Qué dice la Procuradora General de la Nación sobre la discriminación en razón de género?
¿Qué normas cita?
14- Según la Procuradora ¿Sobre quiénes recae la obligación de respetar, proteger y garantizar el
derecho humano a la igualdad y a la no discriminación?
15- Estereotipo es toda forma o patrón invariable, una noción fija o convencional sobre una persona,
grupo, idea, etc., sostenida por un número de personas y que no permite individualidad, ni
juicio crítico.
Desde el nacimiento cada persona va adquiriendo una identidad de género en el proceso mismo
de socialización. En sus primeras relaciones familiares, en la educación formal o informal que
reciba, en sus relaciones sociales y laborales, el género está presente posicionando a cada persona
respecto de las demás y, fundamentalmente, respecto del otro género. La escuela y los medios de
comunicación, terminarán de moldear y fijar su identidad de género que será reforzada en cada
una de sus relaciones.
Una identidad así construida no resulta en sí misma negativa en la medida en que constituya
un modo apto para lograr una adecuada integración social que permita a la persona interactuar
igualitariamente con las demás, desarrollarse y alcanzar su felicidad. Sin embargo, se torna
absolutamente negativa cuando, por aplicación de los estereotipos de género, la identidad
adquirida funciona como un encorsetamiento rígido que impide el desarrollo de las personas
—o de alguna de ellas—, establece jerarquías de subordinación de las mujeres a los varones y
le niega a éstas un ejercicio pleno de sus derechos. Los estereotipos actúan en la adquisición
de la identidad de género provocando desigualdad y discriminación. (Protocolo de trabajo en
talleres para una Justicia con perspectiva de género, Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Argentina, 2009).
Los estereotipos de género también indican las actividades o los trabajos que son “propios” de
mujeres y de varones. De una forma arbitraria disponen que existen ciertos empleos que son sólo
para varones y a los que no podrían acceder las mujeres. Una de los empleos tradicionalmente
de varones era el de chofer de colectivos. Un caso particular de actividad considerada femenina
era el de maestra jardinera. Estas asignaciones de roles y de actividades están vinculadas con
la división sexual del trabajo. A las mujeres se les asigna socialmente actividades o empleos
vinculados con las tareas de cuidado, de reproducción y domésticas y a los varones, tareas
vinculadas con la producción. Esta inserción distinta de varones y mujeres en el mercado
laboral apareja una brecha salarial en detrimento de las mujeres40.
¿Qué ejemplos podría dar de división sexual del trabajo?
16- ¿Qué dice la Procuradora sobre los prejuicios discriminatorios y la constatación de un motivo
discriminatorio explícito?
17- ¿Por qué según la Procuradora se viola el derecho a la igualdad y no discriminación en su

dimensión colectiva?
38 Ver caso González de Delgado (Monserrat), de fecha 19 de septiembre de 2000, Fallos: 323:2659, voto del Dr Petracchi que
hace referencia al derecho comparado cuando analiza la discriminación en razón del sexo y refiere a las categorías sospechosas y a los
estándares que se utilizan en estos casos. Ver casos Hooft, Pedro C. F c/Provincia de Buenos Aires, 16/11/2014, Fallos: 327:5118; Gottschau,
Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura, 8/8/2006, Fallos: 329:2986; Mantecón Valdéz, Julio C., c/Estado Nacional, 12/08/2008, Fallos:
331:1715.
39 Ver caso Partido Nuevo Triunfo (Fallos: 332:433, considerando 6°).
40 Ver también caso Fundación Mujeres en Igualdad y otro c Freddo S.A. s/amparo, 16/12/2002. En este caso, la cadena de heladerías
Freddo sólo convocaba varones para trabajar en determinadas tareas, excluyendo a las mujeres. La sentencia de cámara realizó un análisis
sobre las normas en juego y la discriminación por razón de sexo y condenó a Freddo a que en el futuro sólo contratara mujeres hasta que se
compense el número de empleadas mujeres con el número de empleados varones.
216
18- ¿En qué consisten las medidas de acción positiva? ¿Qué dijo el Comité de la Convención Sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) al respecto?
¿Cuáles pueden estas medidas de acción positiva?
19- ¿Qué medidas pueden adoptar los poderes ejecutivo y legislativo para revertir la discriminación
por género?
20- ¿Cuál es la cuestión que, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) se
debate en la causa?
21- ¿Qué dice la CSJN sobre los principios de igualdad y de prohibición de discriminación?
22- ¿Qué dice la CSJN sobre la violación a los derechos por parte de los particulares?
23- La Corte de Salta rechazó el amparo de Sisnero, pero ¿A qué hizo lugar?
24- ¿Por qué dice la CSJN que la sentencia en recurso no valoró adecuadamente la prueba?
25- La CSJN se refiere a la complejidad de probar un acto de discriminación y cita el caso Pellicori
c Colegio Público de Abogados (Fallos: 334:1387), en el cual dinamiza la carga de la prueba.
Es un precedente muy significativo en el ámbito laboral cuando está en discusión una cuestión
probatoria por discriminación.
26- ¿Qué debe probar quién invoca un acto discriminatorio y qué debe probar quien es demandado?
27- ¿Considera la Corte que se probaron prima facie hechos de discriminación? ¿Cuáles?
28- ¿Encuentra alguna diferencia en la línea argumental utilizada por la Procuradora General de la
Nación y la CSJN?
217
-Gargarella, Roberto, Derechos y Grupos Desaventajados, Bs. As., Ed. Gedisa, 1999
- Gullco, Hernán Víctor, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, disponible en
http://www.escuelamagistratura.gov.ar/images/uploads/categoria_sospechosa_gullco.pdf
-Maraniello, Patricio A., “El derecho o principio de igualdad contra acciones discriminatorias”, en
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional, Director: Daniel Alberto Sabsay, LA
LEY 2005, 331.
-Puga, Mariela y Otero, Romina, “Igualdad, género y acciones afirmativas. La Justicia salteña
y la inclusión de las mujeres en el mercado laboral”, en El derecho a la igualdad. Aportes para un
constitucionalismo igualitario, Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (Coordinadores), Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2012.
-Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos
desaventajados?, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2016.
-Treacy, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, disponible en http://

www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/89/treacy-guillermo-f-categorias-sospechosas-y-control-de-
constitucionalidad.pdf
Videos:
- Mujeres colectiveras en Salta - En Primera Persona - 116º Programa, disponible en https://www.

youtube.com/watch?v=8o8Ok6qz3nQ
- “Invisibles, igualdad de género”, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=vexpy_VrXhw&list=P

Ll835JVHuM2pdZPninTXeS9q-0Nw56nDr
- “De cuidados, amor y cautiverios: Marta Lamas”, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=NjzZ0-

dxEFQ
Fallos:
-Fundación Mujeres en Igualdad y otro c Freddo S.A. s/amparo, 16/12/2002.
-Recurso de hecho deducido por los autores en la causa González de Delgado, Cristina y otros c.
Universidad Nacional de Córdoba, 19/09/2000, Fallos: 323:2659.
- Hooft, Pedro C. F c/Provincia de Buenos Aires, 16/11/2014, Fallos: 327:5118.
- Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura, 8/8/2006, Fallos: 329:2986.
- Mantecón Valdéz, Julio C., c/Estado Nacional, 12/08/2008, Fallos: 331:1715.
- Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal, 17/03/2009, Fallos: 332:433.
- Pellicori, Liliana Silvia c Colegio Público de Abogados s/amparo, 15/11/2011, Fallos: 334:1387.-Vizzoti,
Carlos c AMSA S.A. s/despido, 14/09/2004, Fallos: 327:3677.
Notas en la prensa:
- “Mirtha Sisnero o la división sexual del trabajo”, La otra voz digital, 02/9/2008, disponible en http://
www.laotravozdigital.com/caso-mirtha-sisnero-o-la-division-sexual-del-trabajo/
218
-”Una mujer salteña denunció ante la Corte Suprema que nadie la quiere contratar como colectivera”,
La Nación, 02/7/2013, disponible en http://www.lanacion.com.ar/1597530-una-mujer-saltena-denuncio-
ante-la-corte-suprema-que-nadie-la-quiere-contratar-como-colectiv“
-“La Corte Suprema falló a favor de Mirtha Sisnero, la salteña que quiere ser colectivera”, Diario El
Tribuno, Salta, 21/5/2014, disponible en https://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/la-corte-fallo-favor-
de-una-mujer-que-quiere-ser-colectivera-en-salta
-”Una mujer podrá ser colectivera gracias a un fallo de la Corte Suprema, Diario Clarín, 21/5/2014,
disponible en https://www.clarin.com/sociedad/podra-colectivera-gracias-corte-suprema_0_ByNE0kT5wQe.
html
-”El derecho de Mirtha a ser colectivera”, Diario Página 12, 22/5/2014, disponible en https://www.
pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-246780-2014-05-22.html“
-“Caso Mirtha Sisnero, la Justicia pidió informes a la AMT y empresas de transporte”, Diario ElIntra.
com.ar, 02/9/2014, disponible en https://www.elintra.com.ar/salta/2014/9/2/caso-mirtha-sisnero-justicia-
pidio-informes-empresas-transporte-78511.html
-”El 30% de los choferes de colectivos deberán ser mujeres”, Infobae, disponible en https://www.infobae.
com/2015/05/20/1729867-salta-el-30-los-choferes-colectivos-deberan-ser-mujeres/
-”Mirtha Sisnero consiguió trabajo en el transporte pero no de chofer”, Diario El Tribuno Salta, 03/8/
2017, disponible en https://www.eltribuno.com/salta/nota/2017-8-3-0-0-0-mirtha-sisnero-consiguio-trabajo-
en-el-transporte-pero-no-de-chofer.http://www.cij.gov.ar/nota-13425-La-Corte-hizo-lugar-a-un-amparo-en-
una-causa-por-discriminaci-n-laboral-.html
Laura Julieta Casas
219
220
DERECHOS CIVILES. LIBRE CIRCULACIÓN. GARANTÍAS INDIVIDUALES. PEDIDO DE

DOCUMENTOS EN LA VÍA PÚBLICA - FACULTADES POLICIALES - PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Expte. nº 11835/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sur de la CABA— s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’”.
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Buenos Aires, 23 de diciembre de 2015
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta Fundamentos:
1. El Sr. Fiscal a cargo de la Unidad La juez INÉS M. WEINBERG dijo:

Fiscal Sur interpuso recurso de queja (fs.
110/113) contra el auto de fs. 106/108 1. La queja fue presentada ante el Tribunal en
que declaró inadmisible el recurso de tiempo oportuno (art. 33, ley n° 402) y contiene
inconstitucionalidad agregado a fs. 95/99. una crítica concreta de la resolución apelada.
Este último remedio procesal estaba
dirigido contra la decisión de la Sala II de Los pronunciamientos que decretan nulidades
la Cámara de Apelaciones que confirmó la procesales no constituyen, en principio, sentencia
nulidad del procedimiento policial, y de definitiva. Sin embargo, “corresponde hacer
todo lo actuado en consecuencia, dispuesta excepción a esa regla [cuando] sobre la base de
por el juez de la causa, por entender que consideraciones rituales insuficientes, se han
la policía no se encuentra autorizada a dejado sin efecto actuaciones regularmente
“impedir la libre circulación—aunque realizadas en un juicio criminal“ (CSJN, Fallos
fuese por un tiempo mínimo— y de exigir 330:4909).
la exhibición de documentación [] si no
cuenta con un motivo válido para hacerlo” La sentencia recurrida efectúa una interpretación
(fs. 92/94). que se aparta de las reglas del debido proceso, al
exigir un requisito no previsto legalmente para
2. En su recurso de inconstitucionalidad, la que la policía pueda solicitar la identificación
fiscalía denunció que la decisión de la Cámara de una persona en la vía pública. Por lo tanto,
—que consideró equiparable a una sentencia con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad
definitiva porque impediría al MPF continuar desarrollada por la Corte Suprema, no puede ser
con la investigación al no existir un cauce considerada un acto jurisdiccional válido y debe
independiente para hacerlo— había efectuado ser dejada sin efecto.
una interpretación arbitraria de la garantía de
2. Los jueces de Cámara resolvieron confirmar la
no ser arrestado sin orden escrita de autoridad
nulidad del procedimiento de identificación del
competente (art. 18, CN) “al punto de prohibir
imputado y de todo lo obrado en consecuencia.
un[a] mínima injerencia como la solicitud
Argumentaron que la policía no tenía facultades
de documentación personal a meros fines
para interceptar al señor Vera en la Estación
identificatorios por parte de la prevención”. Alegó
Constitución con fines de identificación, porque
afectación a los principios de legalidad, debido
ese proceder constituye una privación de la libertad
proceso y acusatorio.
ambulatoria —aunque sea breve— y por esa razón,
sólo podría realizarlo cuando mediara un supuesto
3. La Sala II declaró inadmisible el recurso de
de sospecha, que en el caso no se dio. Sostienen
inconstitucionalidad por falta de sentencia
entonces que “exigir la exhibición de documentación
definitiva y ausencia de caso constitucional.
no son potestades de la policía si no cuenta con un
motivo válido para hacerlo”, en autos —a juicio de
4. Al tomar intervención en este proceso, el Fiscal
los jueces— aquel motivo no existió toda vez que el
General Adjunto solicitó que se hiciera lugar a los
control en virtud del cual se procedió a solicitar que
recursos interpuestos por la Fiscalía de Cámara y
se exhiba la documentación fue realizado al azar (fs.
se declarara la nulidad de las decisiones judiciales
93 y 93 vuelta).
(fs. 117/119).
221
3. El fiscal recurrente alega la afectación del debido Por su parte, el artículo 96 del mismo decreto
proceso legal y de los principios de legalidad y condiciona el ejercicio de estas facultades
acusatorio (art. 18, CN y 13.3, CCABA), a la vez implícitas al debido respeto de las disposiciones de
que considera arbitraria la interpretación que los la Constitución Nacional, los tratados y las leyes,
jueces hicieron de la garantía que establece que y —en particular— al principio de razonabilidad.
nadie puede ser arrestado ni requisado sino en
virtud de orden escrita emanada de autoridad A la luz de lo expuesto considero que la solicitud
competente. de documentos en la vía pública a las personas
en ejercicio de controles generales por parte de la
Esgrime que cuando la policía actúa como policía, constituye una de las facultades implícitas
policía de seguridad o preventiva puede a que se refiere la norma precitada, en tanto
proceder a identificar a cualquier persona y no puede considerársela como emanada del poder
necesita para ello actuar sobre la base de ningún de policía del Estado y lícita mientras se la ejercite
indicio o sospecha de la comisión de delitos o razonablemente (art. 96, incisos 3 y 5 del decreto
contravenciones. reglamentario).
4. En autos, es dable recordar que con motivo En base a las consideraciones hasta aquí esbozadas
de la prevención de ilícitos y vigilancia general, y por la forma que se resuelve, corresponderá
la policía estaba identificando personas al azar a otros jueces analizar si en el caso la autoridad
en la Estación Constitución de la Línea Roca de de prevención incurrió en algún exceso en su
ferrocarriles. Ello —según declaran los policías actuación y afectó garantías constitucionales.
intervinientes— en virtud de diferentes reclamos
realizados por la empresa ferroviaria y por los 6. Es dable hacer notar que para afirmar la
usuarios respecto del consumo de estupefacientes existencia de una privación de la libertad —que
y de la comisión de distintos hechos delictivos en es lo que los jueces dan por supuesto para anular
la zona (cf. fs. 5 y 6). todo el procedimiento— y aplicar los estándares
que se exigen para una detención o requisa, se debe
En esa oportunidad, se procedió a interceptar al tener en cuenta la clase, el modo de ejecución,
Sr. Vera y conforme declaró el policía Hoyos, “al duración y los efectos de la interceptación.
momento de pedirle sus documentos de identidad,
el sujeto comenzó a demostrar cierto nerviosismo En el caso concreto de Vera se interrumpió su
() [y] de forma espontánea manifestó poseer un libre circulación por el tiempo estrictamente
arma de fuego en la cintura” (fs. 5/6 y 60). necesario para solicitarle que exhibiera su
documentación personal. La detención
5. El planteo articulado por la Fiscalía en su posterior no estuvo relacionada con el pedido de
recurso de inconstitucionalidad exige en primer identificación sino que, conforme surge del acta
lugar analizar dentro del plexo normativo que de fs. 5, el encausado se puso nervioso y manifestó
rige la actividad de la policía, cuáles son sus espontáneamente que tenía un arma de fuego en
funciones. Ello a los efectos de determinar si la su poder. Ante esa afirmación, lo que comenzó
interceptación de un ciudadano en la vía pública siendo un mero procedimiento de identificación
con fines de identificación (exigir a los ciudadanos al azar se convirtió en una requisa personal y en
la exhibición de su documento de identidad) una detención en flagrancia. Esta última cuestión
forma parte de su actividad. —requisa y detención— es ajena a lo que aquí
se viene discutiendo (es decir, la nulidad del
La policía tiene entre sus funciones la de prevenir procedimiento de identificación de transeúntes).
delitos (arts. 3.1 de la Ley Orgánica para la Policía
Federal —Decreto-Ley n° 333/58—). El decreto En virtud de lo expuesto, esa breve interrupción
reglamentario de la mencionada ley define a en la libertad de circulación no configura una
la tarea de “prevención del delito” como “toda privación de libertad en los términos del artículo
actividad de observación y seguridad destinada a 18 de la Constitución Nacional (en cuanto refiere
impedir la comisión de actos punibles” (art. 64 de al “arresto”).
su decreto reglamentario n° 6580/58).
En esas condiciones, corresponde revocar el
El artículo 94 del mencionado decreto reglamentario pronunciamiento emitido por la Sala II de la
establece que “[l]as facultades expresas no Cámara que declara la nulidad del procedimiento
excluyen otras que, en materia no prevista, sean de identificación de Vera, y de todo lo obrado en
imprescindibles ejercer por motivos imperiosos consecuencia. Ello en tanto que la decisión no
de interés general relacionados con el orden y aparece como una derivación lógica y razonada
seguridad públicos y la prevención del delito”. del derecho vigente y de las constancias probadas
222
de la causa, pues incorpora un requisito que sólo acción. En este orden de ideas, el MPF señala
está contemplado para los casos de detención y que “la sentencia recurrida reviste el carácter
requisa (Fallos: 334:458). de definitiva y causa al Ministerio Público Fiscal
un gravamen irreparable ya que, al nulificarse
7. Por lo tanto, voto por i) admitir la queja, ii) elprocedimiento policial inicial y todo lo actuado
hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, iii) en consecuencia, en el caso la incautación del
revocar la decisión de fs. 92/94 y iii) devolver las arma, y no existiendo cauce independiente más
actuaciones para que otros jueces se pronuncien allá del mismo, se le veda a esta parte la posibilidad
sobre la legitimidad del procedimiento. de ejercer la acción contravencional contra Lucas
Abel Vera” (cf. fs. 111).
El juez LUIS FRANCISCO LOZANO dijo:
3. El MPF sostiene que la PF tiene, con arreglo
1. La Cámara resolvió “declarar la nulidad del a lo previsto en su Ley Orgánica (el decreto-ley
procedimiento [policial] efectuado el día 14 de 333/58), la facultad para requerir a las personas
abril de 2014, alrededor de las 15:20 hs., respecto su identificación en las condiciones en que se
de Lucas Abel Vera; y de todo lo actuado en ejerció en el sub lite (cf. fs. 113).
consecuencia” (cf. fs. 103 vuelta).
Ese planteo constituye una cuestión federal, como
Sostuvo que estas actuaciones tuvieron inicio lo es la interpretación de las normas federales
en un accionar, concretamente requerir a invocadas, que corresponde a este Tribunal,
transeúntes, escogidos al “azar”, la exhibición del por imperio de la doctrina de Fallos: 311:2478,
documento de identidad de la policía federal (en resolver.
adelante, también, “PF”) que superó el ámbito
de sus competencias. En este orden de ideas, 4. Comencemos por señalar que en el sub lite
relató que “el día 14 de abril de 2014, siendo no se discute la legitimidad de una actuación
aproximadamente las 15:20 hs., al encontrarse de la PF fundada en la observación de un hecho
identificando personas al azar en el lugar, el que objetivamente constituye la comisión de
preventor solicitó a Lucas Abel Vera la exhibición una conducta típica, o permite presumirla —
de su documento personal, quien en ese momento vgr. el art. 5, inc. 1 del decreto-ley 333/58 (y sus
comenzó a demostrar un cierto nerviosismo. modificatorios), el art. 112 del CPP, el art. 86 del
En ese instante, de forma espontánea manifestó CPP entre muchos otros—.
poseer un arma de fuego en la cintura. En
consecuencia, el policía le colocó en sus manos Se debate si la PF puede actuar (en el caso, requerir
esposas y pidió cooperación del personal de la la exhibición del documento de identidad) sin
brigada. Finalmente, ante la presencia de dos que exista como antecedente un hecho de la
testigos —Jonatan Ezequiel González y Darío especie mencionada.
Fabián Baptista— palpó al sujeto entre sus ropas,
pudiendo determinar que tenía un elemento en 5. La policía de la seguridad a cargo de los agentes
la cintura que resultó ser una pistola de color de la PF constituye el ejercicio de una función
gris conteniendo en su almacén un cargador administrativa, razón por la cual tiene que estar
con cuatro cartuchos de bala. Acto seguido se respaldada en una ley, que, debido a la ley n°
le leyó al nombrado sus derechos y garantías 24.588 (en particular, a su artículo 7º, modificado
quien manifestó llamarse Lucas Abel Vera. Por por ley n ° 26.288), puede ser del Congreso (cf. el
último, se labraron las actas correspondientes y art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional, al que
se lo trasladó al local de la dependencia policial” suma el inc. 32) o de la Legislatura de la CABA
(cf. fs. 103). Concluyó diciendo que “atendiendo (cf. el art. 80, inc. 2 punto e de la CCBA, así como
a la descripción de la actuación del personal de el genérico inc. 1).
prevención reseñada, coincidimos con el a quo
en que la facultad de impedir la libre circulación No existe ni en una ni en otra constitución un
—aunque fuese por un tiempo mínimo— y de genérico “poder de policía” del Poder Ejecutivo
exigir la exhibición de documentación no son o de una de sus dependencias que pudiera
potestades de la policía si no cuenta con un albergar conceptualmente poderes de esta especie
motivo válido para hacerlo” (cf. fs. 103). distintos de aquellos que confieran sus Poderes
Legislativos. Debido a que constituye una función
2. Asiste razón al MPF en que corresponde de naturaleza típicamente administrativa, el
equiparar a definitivo al pronunciamiento llamado poder de policía (seguridad pública), o
recurrido porque no se observa que, frente a la mejor los poderes de policía, siguen la regla según
nulidad decretada, exista un cauce independiente la cual son creados por el Poder Legislativo, pero
de investigación que permita al MPF ejercer la éste sólo puede investirlos en el Poder Ejecutivo.
223
5.1. Así como no cabe inferir competencias sino pueda requerir una concatenación de inferencias
de la ley, incumbe al Poder Legislativo escoger de esta especie.
el modo de atribuirlas. Puede tanto hacerlo en
términos expresos como implícitos, específicos Esto es solamente ilustrativo, porque, como dije,
o muy genéricos, si lo estima más oportuno; el es el legislador quien escoge cómo expresar que
límite está en que el texto no puede ser tan laxo acuerda una competencia, siempre que lo haga de
que venga a conferir una indebida delegación de un modo comprensible.
la potestad legislativa que deje librado al Poder
Ejecutivo o sus dependencias la posibilidad de 6. La Cámara relató que la actuación de los
establecer sus propias competencias. agentes de la PF, que entendió ilegitima por
carecer de sustento en la ley, tuvo lugar en un
Interpretar que una competencia está establecimiento de utilidad nacional, la estación
implícitamente conferida por la ley, no es “Constitución” de la línea del Ferrocarril Roca.
lo mismo, reitero, que sostener que existen
facultades implícitas inherentes a la noción de 7. Ciertamente la Ley Orgánica de la PF no
poder de policía. ¿Cuándo una facultad fue enuncia explícitamente la competencia que,
acordada por el PL implícitamente? Cuando se de existir, ampararía el obrar de sus agentes. El
infiere de modo comprensible para los juristas decreto ley n° 333/58 que las organiza emplea
de los textos legislativos que crean las facultades, un lenguaje amplio que debe ser interpretado
deberes y funciones policiales. Es ilustrativo el conforme esta voluntad de brindar un grado de
método de inferencia que expuso John Marshall discrecionalidad acorde con el cumplimiento
in re “McCulloch v. Maryland” 17 U.S. 31641. Con de los fines para los que el cuerpo fue creado, y
arreglo a él, una potestad resulta implícitamente teniendo permanentemente presentes el límite
enumerada cuando: (i) se requiera para poder que imponen las garantías constitucionales que
ejercer otra expresamente reconocida; (ii) resguardan a las personas, particularmente su
resulte necesaria para el cumplimiento de una libertad e intimidad.
“función” expresamente acordada, o (iii) resulte
7.1. Estas afirmaciones encuentran apoyo no
de la sumatoria las competencias investidas.
sólo en el decreto-ley, concebido, como dije, en
Según puede comprobarse, el carácter implícito
términos deliberadamente comprensivos, sino
de una potestad no equivale, en Marshall, a una
en la circunstancia misma de que no prohíbe
implicancia lógica, aun cuando establecerlo
41 La resolución del pleito suscitado in re M’Culloch v. State (1819) requería primeramente contestar al siguiente interrogante ¿el
Congreso tiene la competencia para crear un banco? El juez Marshall, al exponer la opinión de la Corte, señaló que “[e]ntre los poderes
enumerados [en la Constitución], no encontramos la implementación de un banco o la creación de una corporación. Pero no hay frase en
el instrumento [la Constitución], por ejemplo los artículos de la confederación, que excluya los poderes incidentales o implícitos; y que
requiera que todo [poder] concedido deba estar expresa y minuciosamente descripto. Incluso la 10° enmienda, que fue formulada con el
propósito de calmar los celos excesivos con que había sido sancionada omite la palabra ‘expresamente’, y únicamente declara, que los poderes
no delegados a los Estados Unidos, ni prohibido a los estados, está reservado a los estados o al pueblo;’ dejando la pregunta, si un poder
particular que puede ser objeto de contienda ha sido delegado a un gobierno, o prohibido a otro, dependerá de una construcción razonable
de todo el instrumento. El hombre que trazó y adoptó esta enmienda había experimentado el bochornoso resultado de la inserción de esa
palabra en los artículos [17 U.S. 316, 407] de la confederación, y probablemente la omitió, para evitar aquellos bochornos. Una constitución
que contenga un detalle preciso de todas las subdivisiones de los enormes poderes que admite, y de todos los medios por los cuales se
pueden poner en ejecución, tomaría parte de la prolijidad de un código legal, y difícilmente podría ser abarcada por la mente humana.
Probablemente, tampoco sería comprendida por el público. Su naturaleza requiere, por lo tanto, que sólo los grandes lineamientos deban
estar marcados, los importantes objetivos designados, y los ingredientes menores que componen a esos objetivos sean deducidos de la
naturaleza misma de los objetivos. Esta idea que entretuvo a los padres de la constitución Americana, no es sólo es inferida de la naturaleza
del instrumento, también del lenguaje. ¿Por qué algunas limitaciones, que están en la sección 9º del artículo 1º, fueron introducidas? Son,
en algún grado, garantías, por haber omitido usar algún término restrictivo que pudiera impedir una interpretación equitativa y justa. En
consideración de esta pregunta, luego, no debemos olvidar que es una constitución lo que estamos interpretando”. El texto original dice:
Among the enumerated powers, we do not find that of establishing a bank or creating a corporation. But there is no phrase in the instrument
which, like the articles of confederation, excludes incidental or implied powers; and which requires that everything granted shall be expressly
and minutely described. Even the 10th amendment, which was framed for the purpose of quieting the excessive jealousies which had been
excited, omits the word ‘expressly,’ and declares only that the powers ‘not delegated to the United States, nor prohibited to the states, are
reserved to the states or to the people;’ thus leaving the question, whether the particular power which may become the subject of contest,
has been delegated to the one government, or prohibited to the other, to depend on a fair construction of the whole instrument. The men
who drew and adopted this amendment had experienced the embarrassments resulting from the insertion of this word in the articles [17
U.S. 316, 407] of confederation, and probably omitted it, to avoid those embarrassments. A constitution, to contain an accurate detail of all
the subdivisions of which its great powers will admit, and of all the means by which they may be carried into execution, would partake of
the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. It would, probably, never be understood by the public. Its
nature, therefore, requires, that only its great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which
compose those objects, be deduced from the nature of the objects themselves. That this idea was entertained by the framers of the American
constitution, is not only to be inferred from the nature of the instrument, but from the language. Why else were some of the limitations,
found in the 9th section of the 1st article, introduced? It is also, in some degree, warranted, by their having omitted to use any restrictive
term which might prevent its receiving a fair and just interpretation. In considering this question, then, we must never forget that it is a
constitution we are expounding.
224
interpretar la existencia de facultades implícitas, Cierto es que esa competencia, al igual que el
en un marco lingüístico en que es natural buscarlas. resto que le acuerda la ley, debe ser válidamente
Acorde con ello, su decreto reglamentario ejercida; cuestión, esta última, de la que me ocupo
expresamente las reconoce. Así, el art. 94 de en los puntos 8 y 9 de este voto.
dicho reglamento dice que “[l]as facultades
expresamente enunciadas en la Ley Orgánica 7.3. También supone la facultad de requerir
de la Policía Federal no excluyen otras que, en documentos de identidad la función de “llevar
materia no prevista, sea imprescindible ejercer un registro de vecindad” que le impone a la PF
por motivos de interés general relacionados con el art. 5, inc. 4 del decreto n° 333/58. El artículo
el orden y seguridad públicos y la prevención del dice: [s] on facultades de la Policía Federal para
delito”. La prevención del delito y velar por el orden el cumplimiento de sus funciones:[]// Llevar
y seguridad pública son “funciones” expresamente registro de vecindad en la Capital de la Nación;
acordadas por la ley a la policía federal (cf. el en las zonas de las fronteras donde no sean
punto que sigue a continuación). Desde luego, organizados por otra policía nacional; y, en el
este texto debe ser interpretado con prudencia. territorio de las provincias, en los lugares sujetos
Por un lado, debe observarse el propósito de a la jurisdicción nacional y sus adyacencias, hasta
que el cuerpo encargado de la seguridad tenga donde sea necesario a los fines de seguridad de
medios de responder a escenarios novedosos; por los mismos”.
el otro, las garantías constitucionales deben ser
rigurosamente observadas como vallas al posible Llevar un registro de vecindad de las características
desborde que autoridades dotadas de un grado reseñadas supone, como dije, la competencia para
significativo de discrecionalidad. obtener los datos de quienes viven o transitan por
determinados lugares para armarlo y mantenerlo
7.2. Por su parte, el art. 3, inc. 1º de la Ley Orgánica actualizado.
dice que “Son funciones de la Policía Federal://
1.- Prevenir los delitos de la competencia de los Nuevamente, hay que recordar que el ejercicio de
jueces de la Nación”; y el mencionado decreto estas facultades suscita riesgo de invadir zonas
reglamentario dispone que “[p]or ‘prevención vedadas por garantías constitucionales. En su
de delito— debe entenderse toda actividad de resguardo mediante el ejercicio de la función
observación y seguridad destinada a impedir la jurisdiccional no cabe trocar derechos personales
comisión de actos punibles y a recoger elementos por eficacia en la prevención.
de juicio sobre las actividades de las personas
8. Lo dicho hasta aquí no importa sostener la
de quienes se suponga fundadamente intenten
validez de toda medida consistente en solicitar
cometerlos o hagan del delito su profesión
la exhibición del documento de identidad. La
habitual” (cf. el art. 64 del decreto n° 6580/58, ni
medida que se decida realizar, para resultar
el subrayado ni la negrita pertenecen al original).
legítima, debe cumplir con la finalidad para cuya
Al dictar el CPPN, el Congreso dispuso que la
consecución acuerda el legislador competencias
PF estaría facultada para inspeccionar vehículos
a la PF (vrg. La de prevención o la de llevar un
en el marco de un operativo de prevención
registro de vecindad, reseñadas supra, u otras que
destinado a impedir la comisión de actos punibles.
pudieran extraerse de la ley), pero velando por
Significativamente, el último párrafo del art. 230
las garantías constitucionales y las emanadas de
del CPPN dice “[t]ratándose de un operativo
convenciones internacionales.
público de prevención podrán proceder[, los
funcionarios de la policía y fuerza de seguridad,] 9. Con alcance general, cabe decir que,
a la inspección de vehículos” (cf. el art. 230, in primeramente, la medida policial debe estar
fine del CPPN). dentro de la competencia (en razón de la materia,
grado, tiempo y espacio) que habilita la ley. La ley
El art 230 ha sido derogado. Pero, sigue siendo
puede estar concebida en términos más genéricos
útil como interpretación auténtica de la ley de
o más específicos, más abstractos o más concretos,
la PF. Allí asume que las normas genéricas de
más amplios o más restringidos, pero no puede
competencia permiten organizar “operativos
constituir una delegación inconstitucional de
públicos de prevención”. El caso que nos ocupa es
atribuciones legislativas.
precisamente uno de esta especie. En ese marco,
la competencia para requerir el documento de En segundo lugar, por constituir un ejercicio
identidad está implícitamente reconocida a la de una función administrativa, la medida tiene
PF en la ley siempre que su ejercicio constituya que estar guiada por un propósito previsto en la
una “actividad de seguridad” (de prevención del ley (vrg. prevención del delito, etc.), esto es, no
delito). perseguir otros ni privados ni públicos (arg. art.
225
7, inc. F, ley n° 19.549 y modificatorias). vez, la resolución de la Cámara que confirmó

el pronunciamiento de primera instancia por
En tercer lugar, debe estar inscripta en el ámbito intermedio del cual se declaró la nulidad del
de competencia de quien la dispone, lo que, por procedimiento policial de identificación
las características jerárquicas de organización
de los cuerpos que la ejercen y el modo en que efectuado el día 14 de abril de 2014, respecto de
habitualmente se someten a protocolos y reglas Lucas Abel Vera (fs. 92/94).
de actuación, imponen verificar la observancia de
estas reglas mediante las cuales la superioridad 2. La presentación fue interpuesta en legal tiempo
asegura el cumplimiento uniforme de la función. y forma (cf. art. 33 de la ley n° 402) y por quien se
encuentra legitima do para ello.
En cuarto lugar, la medida adoptada no puede
violar una garantía constitucional. Típicamente, Al propio tiempo, la queja expone una crítica
no debe discriminar, no debe asumir concreta y desarrollada que logra poner
solapadamente criterios de sospecha por notas en crisis el auto denegatorio del recurso de
de las personas que harían odiosa una distinción inconstitucionalidad. En efecto, la representante
(vrg. color de la tez, nivel económico revelado por del Ministerio Público Fiscal presenta con éxito un
la indumentaria, juventud, género, etc.). No debe caso constitucional en tanto señala que la decisión
ser injustificadamente invasiva. Esto puede estar de la Cámara no se ajusta al desenvolvimiento
medido en relación a la mayor o menor capacidad natural que debe imponerse al debido proceso
de control y al nivel de riesgo. Por ej., el mayor y contiene una interpretación irrazonable de los
control puede estar justificado en los pasajeros artículos 13.1 de la Constitución de la CABA y
que suben a un vuelo. No veo que el derecho a 18 de la Constitución Nacional que conllevó la
la intimidad pueda verse soslayado apelando al prohibición de “una mínima injerencia como la
consentimiento del pasajero, cuya voluntad está solicitud de documentación personal a meros
intensamente condicionada. Si, en cambio, cabe fines identificatorios por parte de la prevención,
tomar en consideración la ventaja que para cada exigiéndole a este accionar requisitos que le
pasajero implica que los demás ocupantes de la resultan ajenos” (fs. 112).
aeronave sean requisados.
Finalmente resta señalar que, en las particulares
En quinto lugar, la medida no puede ser de las circunstancias del caso, la decisión del tribunal
prohibidas por la ley o por otras normas que superior de la causa puede ser equiparada a
gobiernen la actuación policial. una sentencia definitiva (art. 27, ley n° 402).
Al respecto, el recurrente ha expuesto los
10. Incumbe a los jueces examinar, a pedido de motivos por los que dicha resolución pone en
parte legitimada, la validez de la medida de que juego la continuidad de la investigación que
se trate, es decir, ejercer la competencia que impulsa, conduciendo de manera inexorable a
tienen, como principio, frente a la impugnación la desvinculación de la persona imputada. En
de cualquier otro acto administrativo. ese sentido, se denuncia la invalidación de actos
procesales irreproducibles de los que derivó el
11. En virtud de lo dicho hasta aquí, corresponde secuestro del arma cuya portación se imputa al
revocar la sentencia de fs. 102/104, y devolver señor Vera en los términos del artículo 85 del
las actuaciones a la Cámara para que se dicte un Código Contravencional, circunstancia que
nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina implicó la extirpación del proceso de un elemento
aquí sentada. de prueba esencial, que constituye el presupuesto
objetivo de la contravención cuya comisión se
Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso investiga.
de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de
fs. 102/104; y devolver las actuaciones a la Cámara 3. El recurso de inconstitucionalidad también
para que se dicte un nuevo pronunciamiento con debe prosperar. Los jueces de la Cámara, con
arreglo a la doctrina aquí sentada. Costas a la sustento en una argumentación similar a la
vencida. ensayada por el magistrado de primera instancia,
confirmaron la invalidación del procedimiento
El juez JOSÉ OSVALDO CASÁS dijo: policial que dio origen a estas actuaciones. Según
sostuvo el tribunal de alzada, “la facultad de
1. El representante del Ministerio Público
impedir la libre circulación —aunque fuese por
Fiscal viene en queja ante este Tribunal contra
un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de
la decisión que declaró inadmisible el recurso
documentación no son potestades de la policía
de inconstitucionalidad que cuestionaba, a su
si no cuenta con un motivo válido para hacerlo”
226
(foja 93). Entendió pues que, en esta clase de casos, aplicables a situaciones desiguales.
“el personal policial necesita algún elemento
adicional de sospecha para actuar”, es decir, para Por otra parte, repárese en que la Cámara tampoco
requerir la identificación de un transeúnte (foja argumentó por qué razón resultaba inviable
93). derivar la facultad policial aquí discutida de las
normas que regulan la actividad de esa fuerza de
En primer lugar, cabe señalar que los jueces de seguridad. Al respecto, cabe advertir que pese a
mérito no ofrecieron las razones que los llevaron la inexistencia de una consagración legal expresa
a realizar dichas afirmaciones. En efecto, no de la posibilidad de requerir la identificación de
indicaron cuál es el estándar de motivación un transeúnte, el carácter nimio de esa injerencia
o sospecha que resultaba necesario, según su estatal permite razonar válidamente que aquélla
criterio, para habilitar la intervención policial en puede ser derivada de las funciones y competencias
el presente caso. Este defecto de fundamentación asignadas por la legislación aplicable a la Policía
de la resolución recurrida impide conocer el Federal Argentina. Sobre el punto, comparto la
razonamiento que le sirvió de base y, por ello, la alusión efectuada por la señora jueza de trámite,
perjudica como acto jurisdiccional válido. doctora Inés M. Weinberg, y el señor juez, doctor
Luis Francisco Lozano, al decreto-ley nº333/1958
Al margen de ello, lo cierto es que la solución y su correspondiente reglamentación —decreto
propuesta por la Cámara parece haber partido nº 6580/1958—.
de la equivocada equiparación de la mera
interceptación de una persona en la vía pública Estas normas dan cuenta de que la posibilidad de
al solo efecto de solicitar su identificación requerir documentación en la vía pública a los
con su detención o la eventual requisa de sus efectos de acreditar la identidad de un transeúnte
pertenencias. puede ser reconocida como una facultad
implícita de la mencionada fuerza derivada,
De hecho, para invalidar el procedimiento cuanto menos, de su función de prevención del
policial, los jueces presumieron la existencia de delito y mantenimiento del orden público (v., por
una situación de privación de la libertad que exigía caso, arts. 3, inc. 1º, 4, inc. 1º, del decreto-ley nº
una “sospecha” previa (foja 93) y, sobre esa base, 333/1958 y art. 94 de su decreto reglamentario nº
asimilaron situaciones claramente diferenciables. 6580/1958).
A mi juicio, los magistrados incurrieron en un
claro exceso al subsumir el acto invalidado, sin En suma, la invalidación del procedimiento se
más, en el concepto de arresto, pues con ello asentó en una argumentación insuficiente y una
pasaron por alto que la restricción a la libertad lectura equivocada de las circunstancias del caso
de circulación de Lucas Abel Vera por parte del y las normas aplicables que impone dejar sin
agente interviniente se redujo únicamente al efecto el pronunciamiento recurrido.
tiempo estrictamente necesario para solicitarle
que exhibiese su documentación personal. Tal 4. Ahora bien, el reconocimiento de la facultad
como lo señala la señora jueza de trámite, doctora antes mencionada en cabeza de las fuerzas de
Inés M. Weinberg, la detención posterior del seguridad en modo alguno importa habilitar
joven no se relacionó con dicho requerimiento, que sus agentes se encuentren autorizados,
sino que se motivó en un hecho disímil —la en cualquier caso, a indagar la identidad de
alegada manifestación espontánea, por parte del los habitantes. Muy por el contrario, la propia
imputado, de la portación de un arma— y no es reglamentación aplicable ofrece pautas que
la validez de dicho acto la que se discute en esta sugieren que dicha potestad, lejos de ser ejercida
incidencia. discrecionalmente, debe sujetarse a determinadas
limitaciones que garanticen su ejercicio razonable
De esta manera, el estudio efectuado por los (v., por caso, arts. 95 y 96 del decreto reglamentario
jueces de mérito aparece desacertado a la luz de nº 6580/1958).
las circunstancias del caso y las reglas aplicables,
pues no confiere valor alguno al hecho de que En este sentido, entiendo que para determinar
la injerencia estatal en el ámbito de libertad si esa facultad ha sido ejercida legítimamente,
de una persona que importa su arresto resulta deberá analizarse si ésta supera un examen de
significativamente mayor a la que se deriva de razonabilidad y proporcionalidad. Para ello
la sola interrupción de su marcha a los efectos corresponderá identificar, en primer lugar, el
de solicitar su identificación. En definitiva, lo fin perseguido con la intervención policial y su
decidido por la Cámara importó equiparar, sin legitimidad.
razones suficientes, estándares de motivación
Por hipótesis, en el caso que nos ocupa, se
227
impondría indagar si, de acuerdo con las facultad de impedir la libre circulación —aunque
circunstancias que rodearon la actuación policial, fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la
la identificación del imputado se encuadró exhibición de documentación no son potestades
adecuadamente en la función de prevención de la policía si no cuenta con un motivo válido”,
del delito y mantenimiento del orden público, so riesgo de desconocerse “su intimidad sin justa
antes mencionada (arts. 3, inc. 1º y 4, inc. 1º, del causa” (fs. 93).
decreto-ley nº 333/1958). A su vez, se impondrá
determinar si la invasión en la esfera de protección La cuestión propuesta por el Ministerio Público
del derecho fundamental de libertad ha sido Fiscal naturalmente no remite a la discusión
proporcional con el objetivo perseguido o si, por sobre los hechos de esta causa, sino al alcance
el contrario, ha resultado excesiva. Finalmente, de las garantías constitucionales que la Cámara
será preciso asegurar que la injerencia estatal no entendió afectadas, en virtud de la inteligencia
haya redundado en la afectación de otra garantía que aquella le acordó a las normas que rigen la
constitucional. Sobre este punto, tal como actuación de los agentes de la Policía Federal
lo señala mi colega preopinante, doctor Luis Argentina. Ahora bien, la interpretación que
Francisco Lozano, resultará necesario descartar en el caso se ha efectuado con relación a las
que la actuación policial haya sido guiada por facultades de los funcionarios del orden aparece
parámetros discriminatorios, en contradicción descalificable, en tanto, frente a la reconocida
con el principio constitucional de igualdad. inexistencia de una situación de flagrancia, las
instancias inferiores parecen haber fundado sus
En suma, la legitimidad del ejercicio de la facultad conclusiones exclusivamente en el art. 1º de la
habilitada por la regulación antes indicada ley nº 23.950 (en cuanto sustituyó el inc. 1º del
dependerá de un estudio de las circunstancias artículo 5º del decreto ley 333/58, ratificado por
que la rodearon, a la luz de los parámetros antes la ley nº 14.467) —que, por cierto, ni siquiera han
establecidos, que aún no ha sido efectuado en mencionado—, pero han omitido la consideración
estas actuaciones. de otras disposiciones atinentes, que permitirían
respaldar, cuanto menos prima facie, la posible
5. Teniendo en cuenta lo expresado hasta aquí, legitimidad del trámite de identificación
corresponde hacer lugar a los recursos de queja e cuestionado en autos. La conclusión del tribunal
inconstitucionalidad interpuestos con el alcance a quo, en tales condiciones, aparece a priori
antes señalado y dejar sin efecto la resolución exagerada y dogmática.
recurrida y devolver las actuaciones para que
otros jueces se pronuncien sobre la validez del Al respecto, coincido con el recurrente y con
procedimiento de identificación de Lucas Abel mi colega preopinante, el doctor José Osvaldo
Vera con arreglo a lo aquí decidido. Así lo voto. Casás, en cuanto sostienen que en esta causa
parecen haberse asimilado, irracionalmente, dos
La jueza ANA MARÍA CONDE dijo: situaciones que resultan diferentes; esto es, se
habrían equiparado de manera arbitraria y sin
Adhiero, en lo sustancial, a los desarrollos sustento suficiente los estándares de motivación
contenidos en los votos de los doctores Weinberg, que correspondería aplicar ante supuestos de
Lozano y Casás. arresto, detención y/o requisa sin orden judicial
—referidos a la existencia de circunstancias
En resumen, la Sala II, al confirmar la nulidad
fundadas, razones urgentes, indicios vehementes,
declarada por el juez de primera instancia,
sospecha razonable o causa probable, respecto de
sostuvo que el quid de la cuestión, sometida a
la comisión de una contravención o delito— a la
su análisis, fincaba en dilucidar, si, en lugares
nimia injerencia estatal, en el ámbito de la libertad
de libre acceso para cualquier transeúnte y “sin
de circulación de las personas, que importa la
que mediara ninguna sospecha en particular”,
mera interceptación con fines identificatorios
la policía se encontraba facultada para privar
por parte de la autoridad policial, fundada en
brevemente a una persona de su libertad
razones de seguridad pública o con miras en la
ambulatoria y si podía requerirle que exhibiera su
prevención general de delitos o contravenciones
documento para acreditar su identidad; o si, “por
(arts. 3, inc. 1, y 4, inc. 1, del decreto ley nº 333/58
el contrario, el personal policial necesita algún
y 94 del decreto nº 6.580/58).
elemento adicional de sospecha para actuar”
de dicha manera (fs. 92 vuelta/93). A su turno, En este sentido, la circunstancia de que
luego de indicar que el agente policial estaba una autoridad de prevención lleve adelante
“identificando personas al azar en el lugar”, el procedimientos identificatorios de personas al
tribunal a quo concluyó que el procedimiento azar en lugares públicos o de acceso público —
habría estado viciado, desde su origen, porque “la
228
también denominados usualmente “controles “[c]onstituye un exceso contrario a la buena fe

poblacionales”— no es, per se, violatorio de del lenguaje decir que una persona interceptada
ninguna garantía constitucional, siempre que en la vía pública por la autoridad [policial,] para
esa identificación encuentre apoyatura en la que acredite su identidad ha sido ‘arrestada’ o
consecución de las funciones que le resultan privada de su libertad” pues “ninguna persona
inherentes para el mantenimiento del orden interpretaría que, en esas condiciones, ha sido
público y se argumente en condiciones razonables arrestada o detenida; del mismo modo () que
y proporcionales que no resulten contrarias a los cuando [el art. 18 de] la Constitución Nacional
derechos garantizados en la CN, o en la CCABA, declara que ‘[n]adie puede ser () arrestado sino
ni suponga un trato discriminatorio, desigual o en virtud de orden escrita ()—, no está diciendo
arbitrario para las personas de manera tal que que tal orden sea necesaria para que la policía
no las coloque en situaciones de inferioridad pueda preguntar a una persona por las señas
o indefensión, respecto de otras personas que que permitan determinar su identidad. () En
circulen libremente por el lugar. Es que, en mi todo caso, serán las circunstancias que rodean a
concepto, esta mínima y “razonable restricción, la indagación misma, en particular, los medios y
encuentra justificación en la protección que el modo elegido () [de] llevarla a cabo, los que
corresponde dispensar a la sociedad en función permitirán resolver sobre su calificación como
del bien común y en lo que () constituye el más ‘privación de libertad—”. Ello es así, toda vez
elemental y legítimo ejercicio del poder de policía que una “mera interceptación fugaz en la vía
que debe reconocerse a esa autoridad () en pública no constituye un arresto o detención, en
resguardo de la tranquilidad y el orden públicos los términos de los arts. 18 C.N., o una privación
por los que también debe velar” (cf. dictamen de de la libertad en los de los arts. 7º C.A.D.H. y
la PGN, in re, “Tumbeiro”, Fallos 325:2485). 9º P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que no
pase de una simple interrupción momentánea
Consecuentemente, a diferencia de lo expresado de la circulación y [también] de que la persona
por el tribunal a quo, la facultad de requerir la requerida para identificarse tenga la libertad
identificación de las personas, en lugares públicos [de] irse una vez que lo haya hecho” (LUIS M.
o de acceso público, por parte de la autoridad GARCÍA, “Dime quién eres, pues quiero saber en
policial no exige la concurrencia de circunstancias qué andas. Sobre los límites de las facultades de la
sospechosas o indiciarias acerca de la hipotética policía para [la] identificación de personas. Los
comisión de un ilícito que deba ser conjurado, claroscuros del caso ‘Tumbeiro’”, publicado en
sino que dicha facultad razonablemente se LL, t. 2003- A, págs. 470 y siguientes).
justifica en la propia función de prevención y
disuasión que les concierne como funcionarios En sintonía con lo expuesto, aunque considero
públicos encargados de hacer cumplir las leyes que la actuación de la fuerza de prevención, como
y de velar por una convivencia pacífica de todas toda expresión del ejercicio del poder de policía,
las personas que transitan libremente por estos tiene que respetar los límites que le imponen los
lugares. El genuino control que, en determinados principios de razonabilidad y proporcionalidad,
lugares, ejerce la autoridad de prevención con lo relevante es que —tal como lo indican mis
fines disuasorios, a fin de resguardar en mayor colegas, los jueces Lozano y Casás (en los puntos
medida las legítimas expectativas de seguridad 9 y 4 de sus respectivos votos)— este análisis,
que la población deposita en ella, ciertamente por la forma como ha sido resuelta la cuestión,
no puede ser tildado en abstracto de espurio aún no habría tenido lugar en autos. Nótese, por
e insostenible, bajo el argumento de que aquel ejemplo, que el a quo ha soslayado por completo
limitaría de una manera poco significativa la que el supuesto control poblacional y/o de
circulación de los ciudadanos o su intimidad; identificación de personas al azar, realizado por
máxime, cuando de lo que aquí se trata es de la el funcionario de la Policía Federal Argentina,
mera exhibición del documento público que toda se habría llevado adelante mientras aquel se
persona de existencia visible que se domicilie en encontraba desarrollando tareas de prevención,
el territorio argentino —o bien que sea argentina vigilancia o custodia de un lugar determinado,
sea cual fuere el lugar en donde se domiciliare— que eventualmente podría ser calificado como
legalmente debe, cuanto menos, tramitar e “sensible” (esto es, en el interior de la estación
incluso presentar en cualquier circunstancia en ferroviaria de Constitución), en el cual, frente a
que resulte necesario acreditar, fehacientemente, los diferentes reclamos recibidos por parte de los
la identidad para el ejercicio de ciertos derechos usuarios y de la propia empresa ferroviaria con
u obligaciones (ley nº 17.671). respecto a numerosos hechos ilícitos (fs. 14),
se habría considerado prima facie justificado
Se ha dicho, con un criterio que suscribo, que efectuar un control más exhaustivo acerca de las
229
personas que circulaban por allí. El control de Justicia resuelve:

legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad de
aquella actuación concreta, en consecuencia, no 1. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto (fs.
debería prescindir de un escrutinio consistente 110/113).
vinculado con la explicación de aquel operativo y
su adecuación con la injerencia al derecho a la libre 2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad,
circulación o a la intimidad que habrían sufrido cuya copia obra a fs. 95/99, dejar sin efecto la
las personas que transitaban por tal lugar; es decir, resolución de Cámara del 11/09/2014 (fs. 102/104
un análisis, sobre la base de las circunstancias de los autos principales) y devolver las actuaciones
particulares del procedimiento, que determine a la Cámara para que otros jueces se pronuncien
si existió congruencia entre la forma en la cual sobre la legitimidad del procedimiento, con
tuvo lugar dicha identificación “al azar” y los arreglo a la doctrina aquí sentada.
propósitos que con ella se perseguían, o si, por
3. Mandar que se registre, se notifique y,
lo contrario, se evidencia un direccionamiento
oportunamente, se remitan las actuaciones
velado a un determinado grupo o sector de la
a la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
población.
Contravencional y de Faltas.
En mérito a lo brevemente reseñado, corresponde:
Disponible en http://jurisprudencia.tsjbaires.gob.ar/
(i) admitir la queja; (ii) hacer lugar al recurso
jurisprudencia/
inconstitucionalidad, con el alcance apuntado;
(iii) dejar sin efecto la decisión recurrida; y
(iv) devolver las actuaciones a fin de que, otros
jueces, se pronuncien sobre la legitimidad del
procedimiento, con arreglo a lo aquí resuelto.
Así lo voto.
La jueza ALICIA E. C. RUIZ dijo:
1. La queja interpuesta en tiempo y forma (art.

33, ley nº 402) por el Ministerio Público Fiscal no
puede prosperar por cuanto carece de una crítica
fundada y autosuficiente del auto denegatorio.
La Sala II de la Cámara declaró inadmisible el

recurso de inconstitucionalidad, entre otros
motivos, porque la fiscalía no demostró el agravio
de imposible o insuficiente reparación ulterior de
la decisión que intenta impugnar. El recurrente en
su recurso directo —contra este punto— expone
una crítica que luce desprovista de fundamento
adecuado y no refuta el criterio de la Cámara.
Este Tribunal ha dicho reiteradamente que la

ausencia de una crítica sólida destinada a rebatir
argumentativamente los desarrollos por los cuales
el a quo denegó el recurso obsta a la procedencia
de la queja, pues tal presentación resulta privada
del fundamento tendiente a demostrar el
desacierto en el que habría incurrido la Cámara
para resolver como lo hizo (in re “Fantuzzi”,
expte. nº 865, resolución del 9/04/01).
2. En estas condiciones corresponde rechazar el

recurso de queja de fs. 110/113.
Por ello, por mayoría, el Tribunal Superior de

230
2. ¿Qué derechos constitucionales se analizan en el presente caso?
3. ¿Qué resolvió la Sala II de la Cámara de Apelaciones sobre el procedimiento policial llevado

adelante por la Policía Federal? ¿Cuáles fueron los fundamentos? ¿Qué facultades tiene la
Policía Federal? ¿Cuáles son los límites de éstas facultades? ¿Qué es un motivo válido? ¿Qué
sería un supuesto de sospecha?
4. A su criterio, ¿cuál sería un motivo válido para detener a una persona en u procedimiento
policial y exigirle su identificación?
5. Describa brevemente la “teoría del fruto del árbol envenenado” o “fruto del árbol venenoso” y
analice su aplicación a lo resuelto por la Cámara de Apelaciones.
6. En el caso “Rayford Reginald R. y otros s/tenencia de estupefacientes” del 13 de mayo de 1986

(Fallos 308:733) la CSJN sostuvo que “Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio
probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al
debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra
Constitución Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar
en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del
hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938)()”.
7. ¿Cómo resolvió el caso el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires? ¿El fallo es unánime?
8. Analizando cada voto en particular, para la Jueza Weinberg ¿de qué normas surge la facultad de
la Policía Federal de requerir la identificación de las personas? Estas facultades ¿son expresas
o implícitas? A su criterio, las facultades implícitas ¿son compatibles con el art. 19 de la C.N.?
Fundamente su respuesta.
9. ¿Cómo explica las facultades implícitas el Juez Luis Lozano? Lea atentamente el considerando 8
de su voto. ¿Qué doctrina filosófica puede identificar? Fundamente su respuesta.
10. ¿Cómo interpreta la Jueza Weinberg a la palabra “arresto” del art.18 de la CN? ¿Es lo mismo una
breve interrupción en la libertad de circulación, que una detención o que un arresto? Analice
el voto José Casas ¿cuál es su interpretación al respecto? ¿Y la de la Jueza Ana María Conde al
respecto?
11. ¿Cómo vota la Dra. Ruiz? ¿Por qué?
12. A su criterio, ¿qué plazo sería una “breve interrupción en la libertad de circulación”? ¿Es
relevante para nuestra Constitución el tiempo en la restricción del derecho de circulación? ¿Qué
entiende usted por “una nimia injerencia estatal en el ámbito de la libertad de circulación”? Que
un agente policial le exija que muestre sus pertenencias ¿es una nimia injerencia? Fundamente
su respuesta.
13. En su comentario al fallo analizado, Oneto afirma: “Hay algo que es claro, que un policía se
acerque a un individuo en la vía pública y le solicite que se identifique por más que parezca
exagerado, es una detención, dado que el individuo no puede continuar su marcha, y esto
produce un cercenamiento de sus derechos. Chico, grande, mediano, cercenamiento al fin”
(Oneto, Francisco, “Comentario al fallo ‘Vera’ del TSJ”, Revista Pensamiento Penal, 13/1/2016,
disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42776-comentario-al-fallo-vera-del-tsj)
¿Le parece correcta tal afirmación, a la luz de las normas de la CN? ¿Por qué?
13. En su voto la Jueza Ana María Conde expresa que: “...la circunstancia de que una autoridad
de prevención lleve adelante procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares
231
públicos o de acceso público —también denominados usualmente “controles poblacionales”—

no es, per se, violatorio de ninguna garantía constitucional, siempre que esa identificación
encuentre apoyatura en la consecución de las funciones que le resultan inherentes para el
mantenimiento del orden público y se argumente en condiciones razonables y proporcionales
que no resulten contrarias a los derechos garantizados en la CN, o en la CCABA, ni suponga un
trato discriminatorio, desigual o arbitrario para las personas de manera tal que no las coloque
en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de otras personas que circulen libremente
por el lugar...”. A su entender, ¿el control de identificación de Lucas Abel Vera fue al azar? Qué
criterios adopta un agente policial para que esas medidas sean al azar? Considera que existe
algún grado de discrecionalidad en el agente que realiza controles al azar? ¿Qué características
debería tener un procedimiento de identificación para que sea estrictamente al azar? ¿Cuáles
son los objetivos de los “controles poblacionales” a los que hace referencia la Jueza Conde en su
voto?
14. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Gangaram Panday
vs. Suriname”, sentencia del 21 de enero de 1994, párr. 47 expresó: “Esta disposición [el art. 7
de la CADH] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición
de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales
supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas,
casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).
En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales-
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo
por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”. ¿Considera
que el fallo analizado cumple con el estándar establecido por la CIDH en “Gangaram Panday”?
Fundamente su respuesta.
15. Posteriormente, la Corte IDH en el caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina”, sentencia
del 26 de agosto de 2011, párr. 76 expresó: “El artículo 7 de la Convención Americana protege
contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. En tal sentido, para los efectos
del artículo 7 de la Convención, una ‘demora’ , así sea con meros fines de identificación de la
persona, constituye una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación
a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación
interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención”. A su
criterio, en el caso de Lucas Abel Vera ¿observó el TSJ CABA el estándar establecido por la
CIDH en “Torres Millacura”? Fundamente su respuesta.
16. En su comentario al fallo analizado, Oneto señala que de su lectura global “se podría llegar a
concluir que como según el decreto ley 333/58 la policía tiene el deber de prevenir ilícitos, y
si bien la facultad de pedir documentos al azar no se encuentra regulada en ningún artículo
de las normas mencionadas la misma surgiría de forma implícita de los fines tenidos en miras
por el legislador al momento de dictarlas” (Oneto, Francisco, “Comentario al fallo ‘Vera’ del
TSJ”, Revista Pensamiento Penal, 13/1/2016, disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/
doctrina/42776-comentario-al-fallo-vera-del-tsj. ¿Coincide usted con esta opinión? ¿Por qué?
17. Belloni y Papalía, al comentar el fallo “Vera” del TSJ CABA, plantean el siguiente interrogante:
“Según el TSJCABA, ¿cómo debería proceder la policía, en el marco de un operativo de
prevención, si una persona no lleva su identificación personal? ¿Debería permitirle continuar
libremente su paso? ¿O debería detenerla a los fines de identificarla en sede policial?” ¿Qué
opina usted al respecto? ¿Cuál sería la solución acorde a la lógica del fallo?
232
- Barruti, Rodolfo C., “Libertad de transitar y exhibición de documentos. Comentario al fallo ‘Vera,
Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’ del TSJ de la CABA”, elDial.com - DC20B0, 22/3/2016.
- Gil Belloni, Agustina - Papalía, Nicolás J., “El TSJ CABA y las facultades de la policía para identificar a
las personas en la vía pública”, Diario DPI, Diario Penal Nro 100, 11/3/2016, disponible en dpicuantico.
com/sitio/wp-content/uploads/2016/03/Doctrina_penal_nro100.pdf
- Larsen, Pablo - Martín, Adrián Norberto, “Facultades policiales amplias y Estado de Derecho”,
Revista de Derecho Penal y Criminología, año VI, Nº 01, Thomson Reuters - La Ley, febrero de 2016.
- Lucca, Rita, “¿Otra vez te paró la policía?, Diariojudicial.com, 28/7/2016 disponible en https://www.
- Oneto, Francisco, “Comentario al fallo ‘Vera’ del TSJ”, Revista Pensamiento Penal, 13/1/2016,
disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42776-comentario-al-fallo-vera-del-tsj
- Garantías constitucionales -Pedido de documentos en la Vía Pública “Vera, Lucas Abel s/infr. art.85,
CC,” http://www.defensoria.org.ar/vera-lucas-abel-sinfr-art-85-cc/
- “APP contra el fallo del TSJ CABA que habilita la identificación policial de personas sin motivos”,
Asociación Pensamiento Penal, 07/1/2016, disponible en http://www.pensamientopenal.org/app-contra-
el-fallo-del-tsj-caba-que-habilita-la-identificacion-policial-de-personas-sin-motivos/
Notas en la prensa
- “La Corte de la Ciudad avaló que la policía pida documentos sin motivos de sospecha”, diario La
Nación, 06/1/2016, disponible en https://www.lanacion.com.ar/politica/la-corte-de-la-ciudad-avalo-un-
caso-en-el-que-la-policia-pidio-documentos-a-un-particular-en-un-lugar-publico-nid1859858
- “La policía puede pedir documentos para identificación”, Infojus Noticias, 06/1/2016, disponible en
http://www.infojusnoticias.gov.ar/provinciales/la-policia-puede-pedir-documentos-para-identificacion-3296.
html
- Azcárate, Paz, “La averiguación preventiva”, diario Página/12, 07/1/2016, disponible en https://www.
pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-289742-2016-01-07.html
- “Defensoría porteña apeló fallo que permite a la policía pedir documentos en la vía pública”, Ambito.
com, 29/4/2016, disponible en https://www.ambito.com/defensoria-portena-apelo-fallo-que-permite-la-
policia-pedir-documentos-la-via-publica-n3937324
Ariel Fernando Sosa
233
234
ACCIÓN DE AMPARO. USUARIOS Y CONSUMIDORES. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.

AMPARO COLECTIVO. ACCIONES DE CLASE. REGISTRO PÚBLICO DE PROCESOS COLECTIVOS.
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. TARIFAS. DERECHO DE PARTICIPACIÓN. CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de

Energía y Minería s/ amparo colectivo”
18/8/2016
Fallos: 339:1077
Buenos Aires, 18 de agosto de 2016.
Considerando: presentó como litisconsorte de la parte actora,

cuestionando no solo la resolución MINEM
1°) Que el Centro de Estudios para la Promoción 28/2016, sino también la resolución MINEM
de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovió 31/2016, entidad que fue tenida por parte.
una acción de amparo colectivo (artículo 43 de Asimismo, acudieron varias cámaras de comercio
la Constitución Nacional y ley 16.986) contra el e industria, concejales, diputados, senadores e
Ministerio de Energía y Minería de la Nación intendentes, cuyas comparecencias se tuvieron
(MINEM) con el objeto de que se garantizara presentes.
el derecho constitucional a la participación
de los usuarios, previsto en el artículo 42 de Por su parte, el Estado Nacional presentó el
la Constitución Nacional, y de que, en forma informe previsto en el artículo 8° de la ley 16.986.
cautelar, se suspendiese la aplicación del nuevo
“cuadro tarifario” previsto por la resolución 4°) Que el juez de primera instancia rechazó
MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva la acción interpuesta tendiente a obtener la
participación a la ciudadanía. suspensión de las resoluciones MINEM 28/2016 y
31/2016 y ordenó al Estado Nacional que, frente al
Con arreglo a esta pretensión la clase afectada nuevo esquema tarifario de los servicios públicos
estaría conformada por “todo aquel usuario del de transporte y distribución de gas natural,
servicio de gas, quien no contó con la posibilidad convocase -con amplia difusión en los medios
de que sus intereses sean representados con nacionales y en el boletín oficial- a una audiencia
carácter previo al aumento tarifario”. pública para todos los usuarios, consumidores y
asociaciones que los nuclean, a fin de garantizar
Con posterioridad, el señor Carlos Mario Aloisi su debida participación.
adhirió a la demanda y solicitó su incorporación
como legitimado activo. 5°) Que contra la sentencia de primera instancia
interpusieron recursos de apelación CEPIS, el
2°) Que el magistrado de primera instancia tuvo Estado Nacional y Consumidores Argentinos.
al CEPIS y al señor Aloisi por parte y definió el
colectivo afectado en los términos planteados en 6°) Que la Sala II de la Cámara Federal de
la demanda. Asimismo, dispuso dar publicidad a Apelaciones de La Plata dispuso, en primer
la iniciación del amparo colectivo en el Centro de lugar, acumular a la presente todas las acciones
Información Judicial y procedió a la inscripción colectivas que correspondiesen conforme a lo
del proceso en el Registro Público de Procesos dispuesto en las acordadas 32/2014 y 12/2016
Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Nación. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, el
tribunal a quo modificó la sentencia recurrida,
3°) Que Consumidores Argentinos Asociación declaró la nulidad de las resoluciones ministeriales
para la Defensa, Educación e Información de los cuestionadas y decidió retrotraer la situación
Consumidores (Consumidores Argentinos) se tarifaria a la existente con anterioridad al dictado
235
de las normas privadas de validez. también se observa esta misma cuestión federal
típica, pues se han puesto en cuestión actos de
Para así resolver, la cámara entendió que la naturaleza federal cumplidos por una autoridad
presente causa fue la primera en el tiempo en nacional (resoluciones MINEM 28/2016 y
promoverse con relación a la casi totalidad de los 31/2016), y la decisión ha sido en contra de su
expedientes de similares características y que fue validez.
la primera registrada. Decidió que las resoluciones
cuestionadas eran nulas, por no haberse llevado a La apertura de esta instancia extraordinaria y
cabo la audiencia pública previa a su dictado. federal hace pie, por último, en la trascendencia
institucional que exhibe el conflicto a que han dado
Contra dicho pronunciamiento, el Estado lugar las resoluciones mencionadas, generando
Nacional (Ministerio de Energía y Minería de una litigación de características excepcionales
la Nación) interpuso recurso extraordinario, que compromete principios básicos del debido
que tras cumplirse con la sustanciación proceso constitucional en la tutela de los derechos
correspondiente fue concedido por la cámara con de los usuarios y del Estado Nacional. Estas
efecto devolutivo. circunstancias exigen del Tribunal una rápida
decisión que deje en claro –ante la sociedad, ante
7°) Que en su recurso extraordinario el Estado las diversas autoridades de la Nación y ante el
Nacional se agravia (…) En cuanto a la exigencia de resto de los tribunales– las reglas constitucionales
audiencia pública previa, sostiene que el tribunal que constituyen las vigas maestras para la
a quo no hizo mérito de que en el caso se estaba en resolución de esta clase de procesos, poniendo
presencia de una revisión transitoria de tarifas, y nuevamente en ejercicio la jurisdicción que, desde
no distinguió entre las resoluciones que aprueban Fallos: 248:189, ha calificado como la más alta
el “precio” del gas de aquellas que aprueban los y eminente, connatural con la responsabilidad
aumentos en las “tarifas” de los servicios públicos institucional que le corresponde como titular
de su transporte y distribución. Argumenta que la del Departamento Judicial del Gobierno Federal
cámara no consideró el dictado de la ley 25.790, en (artículo 108 de la Constitución Nacional).
cuanto dispuso “que las decisiones que adoptase
el Poder Ejecutivo Nacional en el desarrollo 9°) (…)
del proceso de renegociación no se hallarían
condicionadas por las normas contenidas en los 10) Que en primer lugar, y en uso de las
marcos regulatorios…”. atribuciones conferidas por el artículo 16 de la
ley 48, corresponde delimitar los alcances de la
Sostiene que, al resolver como lo hizo, la presente sentencia. En tal sentido, el Tribunal
alzada omitió considerar el interés público adelanta su conclusión respecto de que la decisión
comprometido, profundizando así las gravísimas que aquí se adopta se limita –por las razones que
consecuencias económicas y sociales que se desarrollarán a continuación– exclusivamente
acarrea la crisis del sector energético. Asimismo, a los usuarios residenciales del servicio.
considera que el decisorio tampoco explica cómo
se protegen los derechos de los usuarios en razón Es menester recordar que, en recientes
de la diversidad de las situaciones alcanzadas y, precedentes, esta Corte reconoció que, de
en particular, que lo decidido afectó a los más acuerdo a las disposiciones del artículo 43
vulnerables al anular también los beneficios de la de la Constitución Nacional, las asociaciones
tarifa social. de usuarios y consumidores se encuentran
legitimadas para iniciar acciones colectivas
8°) Que el recurso extraordinario es admisible relativas a derechos de incidencia colectiva
pues el examen y la decisión del caso remiten referentes a intereses individuales homogéneos,
directamente a la interpretación de diversas incluso de naturaleza patrimonial, en la medida
cláusulas de la Constitución Nacional, como en que demuestren: la existencia de un hecho
son, por un lado, las que estructuran las bases único susceptible de ocasionar una lesión a una
mismas del sistema de división de poderes con pluralidad de sujetos; que la pretensión esté
respecto a las atribuciones de cada uno de los concentrada en los “efectos comunes” para toda
Departamentos del Gobierno Federal en materia la clase involucrada; y que de no reconocerse la
de tarifas de los servicios públicos; y, por el otro, legitimación procesal podría comprometerse
las disposiciones que reconocen el derecho de seriamente el acceso a la justicia de los integrantes
participación de los usuarios en dicha materia del colectivo cuya representación se pretende
y las instancias judiciales contempladas para la asumir.
tutela de sus intereses (artículo 14, inc. 3°, de la ley
48). Además, desde un plano infraconstitucional 11) Que en el caso se cuestionan las resoluciones
236
del Ministerio de Energía y Minería de la Nación de autos, que el ejercicio individual de la acción
que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio no aparezca plenamente posible en atención a la
de gas. De manera que se cumple con el recaudo entidad de las cuestiones planteadas (sentencia
relativo a que exista un hecho único susceptible de de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/
ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos. RH1 “Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario”,
dictada el 4 de agosto de 2016).
La pretensión, por su parte, está concentrada
en los “efectos comunes” para todo el colectivo, Esta circunstancia impide tener por corroborada,
es decir, la necesidad de audiencia previa, lo con una certeza mínima, que se encuentre
que permite tener por configurado el segundo comprometida la garantía de acceso a la justicia
requisito expuesto en el considerando anterior. Al que, conforme a la doctrina sentada en el
respecto debe repararse en que las resoluciones precedente citado, resulta necesaria para habilitar
impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido la vía intentada respecto de tales usuarios, por
en la demanda. lo que los efectos de esta sentencia no pueden
alcanzarlos.
12) Que, por el contrario, el recaudo de estar
comprometido seriamente el “acceso a la justicia” 14) Que una vez delimitado el alcance que
–cuyo cumplimiento, según se expresó en corresponde dar al presente pronunciamiento,
“Halabi” (Fallos: 332:111), resulta ineludible para este Tribunal resolverá ahora la cuestión atinente
la viabilidad de una acción colectiva que tenga a si resulta obligatoria la celebración de audiencia
por objeto la defensa de intereses individuales pública como procedimiento previo al dictado
homogéneos- no se encuentra cumplido respecto de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016
de todos los miembros del colectivo cuya que fijaron un nuevo esquema de precios del
representación se pretende asumir. gas natural en el punto de ingreso al sistema
de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo
En efecto, como se señaló, en este caso la cuadro tarifario de los servicios de transporte y
asociación actora se presentó, en el marco de distribución de gas.
un proceso colectivo, en representación de la
totalidad de los usuarios de gas del país. En este sentido, corresponde recordar que el
artículo 42 de la Constitución Nacional establece:
De la reseña efectuada surge que solo respecto de
los “usuarios residenciales” (conforme decreto “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
2255/92 ─Anexo “B”, Subanexo II─, decreto tienen derecho, en la relación de consumo, a la
181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008) es protección de su salud, seguridad e intereses
posible sostener que el caso involucre un supuesto económicos; a una información adecuada y veraz;
en el que se encuentre comprometido el acceso a a la libertad de elección, y a condiciones de trato
la justicia. Ello es así, en tanto solo en relación equitativo y digno.”
al mencionado colectivo cabe aquí presumir una
posición de mayor vulnerabilidad frente al efectivo “Las autoridades proveerán a la protección de
cumplimiento de la garantía constitucional esos derechos, a la educación para el consumo, a
señalada (considerando 13, 4° párrafo del la defensa de la competencia contra toda forma
precedente “Halabi” citado). A este respecto, el de distorsión de los mercados, al control de los
Tribunal ha resaltado en diversos precedentes monopolios naturales y legales, al de la calidad
la importancia del proceso colectivo como una y eficiencia de los servicios públicos, y a la
forma de garantizar el acceso a la justicia, valor constitución de asociaciones de consumidores y
que cobra especial importancia en este supuesto de usuarios.”
toda vez que el costo que significaría demandar
individualmente supera claramente el beneficio “La legislación establecerá procedimientos
que cada uno de dichos usuarios podría obtener eficaces para la prevención y solución de conflictos,
de la sentencia dictada en la causa respectiva. y los marcos regulatorios de los servicios públicos
Una interpretación que restringiera a este grupo de competencia nacional, previendo la necesaria
la posibilidad de demandar de manera colectiva participación de las asociaciones de consumidores
en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar y usuarios y de las provincias interesadas, en los
efectividad a la tutela constitucional frente a un organismos de control.”
acto lesivo.
Esta cláusula fue incorporada por la Convención
13) Que, sin embargo, respecto del resto de los Reformadora de 1994 en la primera parte de
usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, la Constitución Nacional, dentro del capítulo
ni resulta de manera evidente de las constancias titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. La
237
discusión y aprobación de la disposición de que se significa conferirles la extensión y comprensión

trata tuvo lugar –ante el dictamen de la Comisión previstas en el texto que los enunció y que manda
de Redacción y la existencia de despachos de a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para
mayoría y en minoría dentro de la Comisión de garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos
Nuevos Derechos y Garantías- en el seno de la reconocidos por esta Constitución y por los
Convención en las reuniones 31 y 32 -3ª Sesión tratados internacionales vigentes sobre derechos
Ordinaria- que se desarrollaron los días 16 y 17 humanos’”, (Fallos: 327:3677, entre otros).
de agosto de 1994 (conf. www.hcdn.gov.ar, págs.
4168 y siguientes). 17) Que las conclusiones precedentes se ven
corroboradas por el cambio cualitativo en la
15) Que la consulta de los debates llevados a cabo situación de los consumidores y usuarios a que
en la Convención con motivo del reconocimiento dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica
expreso de este nuevo derecho, proporcionan en el reconocimiento por parte del derecho
dos conclusiones que, en definitiva, serán de constitucional de las hondas desigualdades
relevancia para la decisión que esta Corte inmanentes al mercado y al consumo, dada la
adoptará en este pronunciamiento. asimetría real en que se desenvuelve la persona
que acude al mercado en pos de la satisfacción de
En primer lugar, y a partir de los antecedentes sus necesidades humanas.
referidos, corresponde interpretar que el texto
constitucional puesto en vigencia reconoce en Estas condiciones fueron advertidas por el
esta materia la participación ciudadana en la Constituyente, al consagrar en los artículos 42
toma de decisiones públicas con un contenido y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas,
amplio, traduciendo una faceta del control destinadas a proteger a los consumidores y usuarios
social que puede manifestarse de maneras de las consecuencias del desequilibrio antes
distintas y cuya ponderación ha sido dejada explicado, incorporando mandatos imperativos
en manos del legislador, al que corresponde de orden sustancial en cabeza de aquellos y del
prever el mecanismo que mejor asegure aquella Estado (calidad de bienes y servicios, preservación
participación en cada caso (conf. especialmente de la salud y seguridad; información adecuada
págs. 4352, 4355, y 4357/4360 de la sesión del 17 y veraz; libertad de elección; y condiciones de
de agosto citada). trato equitativo y digno); también de orden
participativos, como el derecho reconocido en
16) Que el otro aporte significativo que puede cabeza de los usuarios, con particular referencia al
extraerse de la deliberación realizada en el seno control en materia de servicios públicos; y, como
de la Convención Constituyente es que este otra imprescindible cara, la consagración de un
nuevo derecho resulta operativo. En efecto, su derecho a una jurisdicción propia en favor de
obligatoriedad inmediata no está condicionada a consumidores y usuarios, con el reconocimiento
actuación reglamentaria ulterior del Congreso de de actores procesales atípicos en defensa de sus
la Nación, aunque por cierto se deje en manos de la derechos como son el Defensor del Pueblo y las
autoridad legislativa, como sucede en el campo de organizaciones no gubernamentales de usuarios
todos los derechos (artículo 28), la determinación y consumidores, la disponibilidad de la vía
circunstanciada de los diversos procedimientos y del amparo y el otorgamiento a esas instancias
situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo de efectos expansivos para que sus decisiones
derecho consagrado expresamente en favor de los alcancen a todos los integrantes del mismo
usuarios. colectivo.
Como concordemente subrayó el Tribunal es bien Con particular referencia a la cláusula
sabido que la Constitución tiene la condición constitucional cuyo alcance se encuentra
de norma jurídica y que, en cuanto reconoce discutido en el sub lite, el reconocimiento de que
derechos, lo hace para que estos resulten efectivos deben habilitarse procedimientos y mecanismos
y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, de participación y de impugnación en cabeza de
se encuentra en debate un derecho humano. Todo los usuarios tiene el inocultable fin de que sus
ello explica “…que al reglamentar un derecho intereses sean debidamente tutelados.
constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél 18) Que en materia tarifaria la participación de los
toda la plenitud que le reconozca la Constitución usuarios de un servicio público no se satisface con
Nacional. Los derechos constitucionales son la mera notificación de una tarifa ya establecida.
susceptibles de reglamentación, pero esta última De acuerdo con lo desarrollado precedentemente
está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual es imperativo constitucional garantizar la
238
participación ciudadana en instancias públicas de criterio más realista de justicia. (Rawls, John,
discusión y debate susceptibles de ser ponderadas Justice as Fairness. A restatement, Harvard,
por la autoridad de aplicación al momento de la Harvard University Press, 2001).
fijación del precio del servicio.
19) Que esos elevados fines institucionales
Este derecho de participación reconocido a presuponen condiciones de cumplimiento
los usuarios en el caso del servicio de gas se imprescindible, si lo que genuinamente se
estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante persigue es profundizar el fiel ejercicio de
el mecanismo de audiencias públicas. derechos por parte de los ciudadanos en una
sociedad democrática, y no acrecentar por
Estas audiencias constituyen una de las varias parte de los poderes políticos su catálogo
maneras de participación ciudadana en la toma formal de instituciones nominales vaciadas de
de decisiones públicas. Sin embargo, no son todo contenido, que únicamente aumentan sus
la única alternativa constitucional, en tanto el credenciales democráticas y que solo pretenden
artículo 42 –como se expresó- no las prevé ni legitimar decisiones verticales tomadas con
explícita ni implícitamente, sino que deja en anterioridad.
manos del legislador la previsión del mecanismo
que mejor asegure aquella participación en cada Desde una prelación temporal, en primer lugar
caso. De la redacción del artículo 42 se desprende se encuentra un derecho de contenido sustancial
la clara intención de los constituyentes de 1994 que es el derecho de todos los usuarios a recibir
de que consumidores y usuarios -expresamente de parte del Estado información adecuada,
en la forma de asociaciones, e implícitamente de veraz e imparcial. La capacidad de acceder
un modo genérico- participen en la elaboración a una información con estas características
de ciertas disposiciones de alcance general a es un elemento fundamental de los derechos
cargo de la Administración cuando, como en el de los usuarios, pues ese conocimiento es un
caso, al fijar tarifas, puedan proyectar los efectos presupuesto insoslayable para poder expresarse
sobre los derechos e intereses de aquellos (conf. fundadamente, oír a todos los sectores
doctrina de la disidencia de los jueces Lorenzetti interesados, deliberar y formar opinión sobre la
y Zaffaroni en Fallos: 329:4542). razonabilidad de las medidas que se adoptaren
por parte de las autoridades públicas, intentando
La participación de los usuarios con carácter superar las asimetrías naturales que existen entre
previo a la determinación de la tarifa constituye un individuo y el Estado que habrá de fijar la
un factor de previsibilidad, integrativo del tarifa de los servicios públicos.
derecho constitucional a una información
“adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución La segunda condición está dada por la celebración
Nacional) y un elemento de legitimidad para el de este espacio de deliberación entre todos los
poder administrador, responsable en el caso de sectores interesados, con un ordenamiento
garantizar el derecho a la información pública, apropiado que permita el intercambio responsable
estrechamente vinculado al sistema republicano de ideas en igualdad de condiciones y mantenga
de gobierno (artículo 1º, Constitución Nacional). en todo momento el imprescindible respeto por
Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad el disenso, bajo el connatural presupuesto de que
para el usuario y disminuye las estadísticas constituye un foro de discusión por un tiempo
de litigación judicial sobre las medidas que se predeterminado en función de las circunstancias
adoptan. del caso y no de decisión, que se mantiene
inalterada en manos de la autoridad pública.
Ello es consistente con la noción de democracia
deliberativa, porque los términos de la cooperación Y por último, este derecho compromete,
que propone son concebidos como razones que precisamente, ese momento decisorio, pues todas
los ciudadanos o sus representantes responsables las etapas anteriores constituirían puro ritualismo
se dan recíprocamente en un continuado proceso si la autoridad no considerara fundadamente
de justificación mutua. En este sentido, el debate en oportunidad de tomar las resoluciones del
público mejora la legitimidad de las decisiones caso, las situaciones y argumentaciones que se
al requerir criterios comprensivos de las expusieron en la audiencia y el modo en que ellas
distintas posiciones para arribar a un consenso inciden en las medidas que se adoptan.
entrecruzado, que si bien no conducirá a lo que
cada uno desea individualmente permitirá en 20) Que, a partir de lo expuesto, es menester
cambio lo que todos deseamos, es decir, vivir examinar el agravio desarrollado por la
en una sociedad ordenada sobre la base de un demandada con sustento en que, en tanto en la
resolución MINEM 28/2016 se determinó un
239
nuevo precio en el punto de ingreso al sistema del año 2005-, no es legítimo señalar que sea
de transporte de gas (PIST), no era exigible la “adecuada” a los fines informativos de los usuarios
realización de audiencia pública por tratarse la en las actuales circunstancias. Además, y frente a
producción y comercialización de este recurso de la magnitud que representó en numerosos casos,
una actividad desregulada. no es posible decir que les haya permitido tomar
las debidas precauciones en el diseño razonable
Sin desconocer que, de acuerdo con lo de sus economías respectivas.
dispuesto en las leyes 17.319 y 24.076, y
sus reglamentaciones, la producción y 22) Que, en consecuencia, en virtud de todo
comercialización de gas es efectivamente una lo hasta aquí expuesto, resulta claro que las
actividad económicamente desregulada y no fue decisiones adoptadas por el Ministerio de
calificada como servicio público, debe destacarse Energía y Minería no han respetado el derecho a
que, a partir de lo establecido en el decreto la participación de los usuarios bajo la forma de
181/2004 y las normas dictadas en consecuencia, audiencia pública previa.
esa desregulación ha sido dejada de lado por el
propio Estado. Ello es así, pues sobre la base del 23) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí
decreto citado, cuyo objetivo fue elaborar un señalado, las decisiones tomadas por el Poder
esquema de normalización del precio del gas en Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación
el PIST hasta que se “reencauzara” la actividad a la tarifa social y a la protección de los sectores
y se llegara, nuevamente, a precios que debían más vulnerables tornan necesario que el Tribunal
resultar de la libre interacción de la oferta y la ponga de manifiesto una circunstancia que,
demanda, se facultó a la ex Secretaría de Energía pese a ser evidente, podría ser soslayada como
del ex Ministerio de Planificación Federal, consecuencia de la oscura y compleja estructura
Inversión Pública y Servicios para acordar con tarifaria. Esto es, que la demanda de los usuarios
los productores de gas natural un ajuste del precio residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han
del producto, en el marco del cual además se resultado vencedores en el campo jurídico. En
suscribieron varios acuerdos. consecuencia, y por aplicación del más elemental
sentido de justicia, la tarifa final que se les aplique
En las condiciones descriptas, parece razonable como consecuencia del presente pronunciamiento
entender que, hasta el momento en que en ningún caso puede arrojar como resultado
efectivamente el precio del gas en el PIST se sumas mayores a las que dichos actores hubiesen
determine sobre la base de la libre interacción debido abonar por estricta aplicación del nuevo
de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe cuadro tarifario, considerando la mencionada
conjuntamente con la revisión de tarifas para la tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).
cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración
de una audiencia pública. 24) Que más allá de la decisión de este Tribunal
en la presente causa, y en atención a las
21) Que, por último, tampoco se sostiene consecuencias que han generado las resoluciones
la negación de este derecho constitucional cuestionadas, cabe efectuar las siguientes
con asiento en la construcción que intenta consideraciones referidas a las pautas básicas que
el recurrente sobre la base de que se trata de rigen las atribuciones de los poderes públicos en
una tarifa transitoria y de que ciertos textos esta materia, así como las reglas fundamentales a
normativos –en especial la ley 25.790– habrían que deben atenerse en su actuación los órganos
desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de jurisdiccionales, particularmente en el ámbito de
audiencia pública. los procesos colectivos.
En efecto, cuando el Estado Nacional pretende 25) Que, en los actos aquí cuestionados, el Poder
justificar su accionar en que se trata de un Ejecutivo Nacional fijó un nuevo esquema de
régimen transitorio, no es posible soslayar que precios del gas natural en el punto de ingreso al
si bien la expresión remite semánticamente a un sistema de transporte, con vigencia a partir del
aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el 1° de abril del corriente año, “para promover
incremento para el usuario implica un aumento inversiones en exploración y explotación de gas
sustancial de su factura y, en caso de no poder natural a fin de garantizar su abastecimiento y de
afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio. emitir señales económicas claras y razonables”
En tales condiciones, resulta intrascendente que (resolución MINEM 28/2016).
se trate o no de un régimen definitivo o integral.
Por su parte, y en cuanto aquí interesa, instruyó
Por lo demás, respecto de la audiencia pública al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS)
invocada por el poder administrador –que data para que efectuara una adecuación de las tarifas
240
de los servicios de transporte y distribución de Ley 26.095 Ministerio de Planificación Resol.

gas que les permitiera a sus licenciatarias cumplir 2008/06”, sentencia del 11 de junio del 2013,
con la ejecución del plan de inversiones, afrontar dictamen de la Procuración General al que remite
sus gastos de operación y mantenimiento, la mayoría).
administración y comercialización, y dar
cumplimiento a los vencimientos de las La existencia y vigor de esa potestad estatal
obligaciones contraídas. fue ratificada en varios pronunciamientos de
esta Corte. Dijo al respecto en Fallos: 262:555
A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional remarcó que “en todo régimen de prestación indirecta
que dicha adecuación tarifaria debía llevarse a de tales servicios —es decir, por intermedio
cabo “sobre la base de la situación económico- de concesionario—, las tarifas son fijadas o
financiera de las empresas Licenciatarias” aprobadas por el poder público, como parte de la
(resolución MINEM 31/2016). policía del servicio, lo que no obsta a la existencia
de bases fijadas por ley, o como en el caso de
26) Que esta Corte, conforme a inveterada autos, bajo forma contractual. Naturalmente que
jurisprudencia, ha puesto de resalto que el Estado -lato sensu- dispone al respecto de una
“siendo un principio fundamental de nuestro atribución y no de una mera facultad; o dicho en
sistema político la división del Gobierno en otros términos, a la par que le asiste el poder para
tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo hacerlo le incumbe la obligación de realizarlo”
y el Judicial, independientes y soberanos en su conf. también Fallos: 322: 3008.
esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones
de cada uno le son peculiares y exclusivas; En este marco, la mencionada atribución tiene
pues el uso concurrente o común de ellas haría en miras consideraciones de interés público,
necesariamente desaparecer la línea de separación tales como asegurar la prestación del servicio
entre los tres altos poderes políticos, y destruiría en condiciones regulares y la protección del
la base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: usuario. Destacó este Tribunal, asimismo, que la
1:32; 338:1060, entre muchos otros). autoridad del Estado concedente no se detiene
en el momento del otorgamiento de la concesión
De este principio basal de la división de poderes y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que
se desprende la diferenciación de las potestades un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
propias de los tres departamentos del Estado largo del tiempo si las circunstancias imponen
en la decisión de políticas públicas como las su modificación, ya que ello implicaría que la
examinadas en la presente causa, es decir, entre Administración renunciara ilegítimamente
lo que le incumbe al Congreso de la Nación, al a su prerrogativa de control de la evolución
Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de
puede dirimir el Poder Judicial. Desde esta su modificación (Fallos: 262:555; 321:1784,
comprensión, le atañe al primero la adopción “Establecimiento Liniers S.A.”, ya citada, voto
de las pautas propias de la política tributaria de los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni).
federal; al segundo, la implementación de la Dicho contralor permanente, tratándose de
política energética, que abarca la fijación de las servicios cuya explotación ha sido concesionada,
tarifas del servicio público; y, a la rama judicial, el constituye la única defensa del público llamado a
control de la razonabilidad de tales decisiones y usar de él (Fallos: 184:306).
su conformidad con los derechos fundamentales
reconocidos por la Ley Suprema de la Nación. Finalmente, cabe recordar que el ingente papel
que en la interpretación y sistematización de
A su vez, la distribución de competencias entre las normas infraconstitucionales incumbe a los
los poderes del Estado se instrumenta a través jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley
de un sistema de frenos y contrapesos, conforme misma (Fallos: 308:1848; 317:1505), o de suplir
al cual la división de los poderes se asienta en en la decisión e implementación de la política
el racional equilibrio de recíprocos controles energética al Poder Ejecutivo Nacional, siendo
(“Itzcovich, Mabel c/ ANSeS”, Fallos: 328:566, entonces la misión más delicada de la justicia
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni). la de saberse mantener dentro del ámbito de su
jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le
27) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido incumben a los otros poderes (Fallos: 308:2268;
que la potestad tarifaria reside en el poder 311:2553; 316:2732).
administrador y que ella no se ve afectada por la
concesión a particulares de un servicio público En consecuencia, debe distinguirse entre el
(Fallos: 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008 (44- ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad,
E)/CS1 “Establecimiento Liniers S.A. c/ EN
241
razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y 1216/2006 y resoluciones 2008/2006 del ex

el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no Ministerio de Planificación Federal, Inversión
compete a los jueces, sino al poder administrador, Pública y Servicios de la Nación y 3689/2007 del
al que no cabe sustituir en la determinación de ENARGAS).
políticas o criterios de oportunidad o, menos
aún, en la fijación o aprobación de tarifas por la Finalmente, respecto de las tarifas de transporte y
prestación del servicio (Fallos: 321:1252; 322:3008 distribución del gas natural, en los últimos catorce
y 323:1825). años su evolución ha sido casi nula. Ante estos
precios y tarifas deficitarias, el abastecimiento
28) Que la experiencia internacional ha de gas a los usuarios de todo el país se sostuvo
demostrado, hasta el presente, que con mediante una política de subsidios al consumo y
frecuencia los servicios públicos no se financian a la oferta.
exclusivamente con los precios y tarifas que se
perciben de los usuarios y consumidores, sino Como puede apreciarse, desde el dictado de la
que reciben subvenciones, beneficios y ayudas Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002,
de la Administración; al tiempo que las tarifas el precio del gas pasó de un contexto de libre
de determinados servicios públicos se han negociación de las partes a uno de intervención
utilizado en muchas ocasiones para financiar estatal, mientras que su importación, la ampliación
otras actividades. También es habitual que las de las redes de transporte y distribución y las
diferentes tarifas aplicadas a las diversas categorías tarifas que remuneraban dichos servicios fueron
de usuarios encubran “subsidios cruzados” de financiados, fundamentalmente, con recursos
una actividad rentable hacia otra deficitaria. En provenientes de cargos tarifarios, programas
definitiva, estas prácticas suelen conducir a una especiales de crédito, aportes específicos de
opacidad de la tarifa que no permite conocer sus determinados sujetos del sector y subsidios del
costos reales, con la consiguiente afectación de Estado Nacional.
los derechos de los consumidores y usuarios de
dichos servicios. 29) Que la Constitución Nacional, en miras
a enfrentar las exigencias propias de la
En el caso de nuestro país, el precio del gas quedó implementación de una política económica en
librado al libre acuerdo entre los participantes el plano nacional, prevé diversas instituciones
del mercado (leyes 17.319 y 24.076, y decreto disponibles para los departamentos del Estado,
1738/92) hasta que, en el año 2004, se facultó cuya atribución a cada rama ha sido distribuida
a la ex Secretaría de Energía, dependiente por la Norma Fundamental partiendo de la
del ex Ministerio de Planificación Federal, base de la naturaleza de cada herramienta en
Inversión Pública y Servicios, para acordar particular, conforme a lo ya reseñado.
con los productores el nivel de los precios del
gas natural en el punto de ingreso al sistema Situado el análisis desde esta perspectiva, la Norma
de transporte (decreto 181/2004), lo que se Suprema pone a disposición del Poder Ejecutivo, a
instrumentó mediante diversas resoluciones fin de la implementación de la política económica
(226/2014, 305/2014). Por otra parte, se creó y energética, instrumentos susceptibles de ser
un Fondo Fiduciario destinado a financiar las adoptados en el marco de su competencia, tales
importaciones de gas natural necesarias para como la política tarifaria. Paralelamente, prevé
satisfacer los requerimientos del mercado interno, otras herramientas, como reformas impositivas y
el que se integraría por cargos tarifarios a pagar exenciones, regímenes promocionales y subsidios
por usuarios y consumidores, por recursos que –entre otros–, que son atribuciones del Poder
se obtuvieran de programas especiales de crédito, Legislativo (artículos 4, 17, 19, 52, 75 incisos 1,
y por otros sistemas de aportes específicos, a 2 y 18). La articulación conjunta de las diversas
realizar por los sujetos activos del sector. herramientas se plasma en el marco del principio
de “colaboración sin interferencia” que debe guiar
En relación con la red de transporte y distribución la relación entre los distintos poderes del Estado
de gas natural, se crearon cargos específicos — en el sistema republicano de división de poderes
como aporte a los fondos fiduciarios organizados contemporáneo.
para el desarrollo de infraestructuras—,
destinados a repagar las obras necesarias para 30) (…)
su ampliación, al tiempo que se dispuso quiénes
31) Que la política energética implementada en el
serían los sujetos de su percepción y los obligados
período considerado (a partir del año 2002), según
a su pago, con exclusión de los consumidores
sostiene en su informe la demandada, tuvo como
residenciales y otros pequeños usuarios (decreto
consecuencia la pérdida del autoabastecimiento,
242
el aumento del gasto público, importaciones tarifaria con especial atención a los sectores más
por parte del Estado Nacional, déficit de la vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio
balanza comercial, consumo de los “stocks” de social provocado por la exclusión de numerosos
recursos y capacidad disponibles, escasez del gas, usuarios de dichos servicios esenciales como
deterioro de las infraestructuras de transporte y consecuencia de una tarifa que, por su elevada
distribución y falta de inversiones en el desarrollo cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”,
de sus redes. en tanto detraiga de manera irrazonable una
proporción excesiva de los ingresos del grupo
Mediante las resoluciones aquí examinadas, como familiar a considerar. Por lo demás, no debe
se adelantó, se determinaron precios y tarifas de obviarse que un cálculo tarifario desmesurado
transición –según surge de sus considerandos- o irrazonable generará altos niveles de
a fin de regularizar el desequilibrio fiscal que incobrabilidad y terminará afectando al mentado
generaba el mantenimiento del sistema en dichas financiamiento y, por vía de consecuencia de este
condiciones, con el objetivo de subsanar su círculo vicioso, a la calidad y continuidad del
deterioro y colaborar en el reordenamiento de la servicio.
economía.
En este sentido, el régimen implementado en la
32) Que las decisiones y objetivos de política ley 24.076 tuvo por objetivos, entre otros, alentar
económica implementadas implican un inversiones para asegurar el suministro a largo
importante cambio de financiamiento del sistema plazo (artículo 2°, inciso b.); propender a una
energético nacional, sumados a la situación mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre
de deterioro que sufre su abastecimiento — acceso, no discriminación y uso generalizado
conforme a lo informado por la demandada— y de los servicios e instalaciones de transporte y
a la variación de los precios de la economía, con distribución de gas natural (artículo 2°, inciso c)
una inercia de más de una década en el sentido y asegurar que las tarifas que se apliquen a esos
descripto, imponen al Estado una especial servicios sean justas y razonables de acuerdo
prudencia y rigor a la hora de la determinación a lo normado en la ley (artículo 2°, inciso d).
de las tarifas y de su transparencia, a fin de Acorde a ello se previó que, en la determinación
asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y de la tarifa se aseguraría el mínimo costo para los
razonabilidad, es decir una relación directa, real y consumidores, compatible con la seguridad del
sustancial entre los medios empleados y los fines a abastecimiento (artículo 38, inciso d).
cumplir, evitando que tales decisiones impongan
restricciones arbitrarias o desproporcionadas a A estos fines adquiere especial significación el
los derechos de los usuarios, y de resguardar la criterio que surge de la Observación General 4
seguridad jurídica de los ciudadanos. del Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales de Naciones Unidas, titulada “El
De tal modo, todo reajuste tarifario, con más derecho a una vivienda adecuada”, del 13 de
razón frente a un retraso como el que nos diciembre de 1991, en la que se emitió opinión
ocupa, debe incorporar como condición de sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional
validez jurídica –conforme con la previsión de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
constitucional que consagra el derecho de (artículo 75, inciso 22, de la Constitución
los usuarios a la protección de sus “intereses Nacional). En el punto 8.b se afirma que una
económicos” (art. 42 de la Constitución vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
Nacional)– el criterio de gradualidad, expresión indispensables para la salud, la seguridad, la
concreta del principio de razonabilidad antes comodidad y la nutrición, y que todos “los
referido. En efecto, la aplicación de dicho criterio beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada
permitiría la recuperación del retraso invocado y, deberían tener acceso permanente a recursos
a la vez, favorecería la previsión de los usuarios naturales y comunes, a agua potable, a energía
dentro de la programación económica individual para la cocina, la calefacción y el alumbrado
o familiar, elemento que ha merecido la oportuna (…)”. En el punto 8.c. se expresa que los “gastos
ponderación de este Tribunal (conf. arg. Fallos: personales o del hogar que entraña la vivienda
325:2059). deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras
33) Que, como síntesis de lo expuesto a este necesidades básicas. Los Estados Partes deberían
respecto, el Estado debe velar por la continuidad, adoptar medidas para garantizar que el porcentaje
universalidad y accesibilidad de los servicios de los gastos de la vivienda sean, en general,
públicos, ponderando la realidad económico- conmensurados con los niveles de ingreso (…)”.
social concreta de los afectados por la decisión
243
En efecto, como ha sostenido este Tribunal, ajustar su actuación dichos tribunales, que tendrá
“resulta claro que el hombre no debe ser objeto vigencia a partir del primer día hábil de octubre
de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los del corriente año y hasta tanto el Poder Legislativo
cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan sancione una ley que regule la materia (acordada
a la realización de los derechos de aquél y del bien 12/2016, del 5 de abril de 2016).
común. De ahí que no debe ser el mercado el que
someta a sus reglas y pretensiones las medidas 37) Que este procedimiento destinado a la
del hombre ni los contenidos y alcances de los publicidad de los procesos colectivos tiene por
derechos humanos. Por el contrario, es el mercado objeto preservar un valor eminente como la
el que debe adaptarse a los moldes fundamentales seguridad jurídica, cuya jerarquía constitucional
que representan la Constitución Nacional y el ha sido señalada por el Tribunal con énfasis y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos reiteración (Fallos: 317:218 y sus citas), en la
de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en medida en que propende a asegurar eficazmente
la ilegalidad” (Fallos: 327:3677). los efectos expansivos que produce en esta clase
de procesos la sentencia definitiva pasada en
34) Que es de público conocimiento que el autoridad de cosa juzgada, además de perseguir
aumento de tarifas cuestionado en el sub lite la apropiada tutela de los derechos de todas las
ha generado una gran cantidad de procesos personas que no han tomado participación en el
colectivos radicados en distintas jurisdicciones proceso.
federales a lo largo del país en los que se ventilan
pretensiones idénticas o similares, advirtiéndose 38) Que con particular referencia al tema sub
que, en su mayoría, los magistrados actuantes no examine, y frente a una análoga dispersión de
han cumplido con la acordada 32/2014 en tanto no procesos colectivos también iniciados con motivo
surge del Registro Público de Procesos Colectivos de un pasado aumento de la tarifa de gas, esta
que dichos procesos hayan sido inscriptos. Corte hizo saber a los magistrados ante quienes
tramitaban esas causas que debían proceder a su
35) Que esta Corte ha advertido en reiteradas inscripción en el Registro Público de Procesos
oportunidades que la proliferación de acciones Colectivos y adoptar las medidas necesarias
colectivas con idénticos o similares objetos que a los efectos de evitar que la multiplicidad de
provienen de diferentes tribunales del país acarrea, procesos denunciada redundara en un dispendio
además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto de recursos materiales y humanos o en el
–con la consiguiente gravedad institucional– dictado de sentencias contradictorias. También
de que se dicten sentencias contradictorias y en esa oportunidad la Corte ordenó a los jueces
de que las decisiones que recaigan en uno de intervinientes que debían unificar el trámite de las
los procesos hagan cosa juzgada respecto de las causas en aquel tribunal que hubiera prevenido en
planteadas en otro. También favorece la objetable la materia, de manera tal de conjurar el peligro de
multiplicación de acciones procesales tendientes que grupos de personas incluidas en un colectivo
a ampliar las posibilidades de obtener alguna obtuviesen el beneficio de ciertas pretensiones
resolución –cautelar o definitiva– favorable a los y otras, que también lo integraban, resultasen
intereses del legitimado activo o de intervenir en excluidas (CSJ 4878/2014/CS1 “García, José y
la decisión dictada en el marco de otro expediente otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, del 10
(conf. doctrina de la causa “Halabi” citada; de marzo de 2015).
“Consumidores Financieros Asoc. Civil para su
defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. 39) Que cabe remarcar que la multiplicidad
s/ ordinario”, Fallos: 337:753; “Municipalidad de de causas suscitada con motivo de las
Berazategui c/ Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a
acordada 32/2014, considerando 1°). la que se hizo referencia con anterioridad se
habría evitado, precisamente, si los magistrados
36) Que desde estas premisas y con el declarado actuantes hubiesen seguido los lineamientos
propósito de favorecer el acceso a la justicia de desarrollados por este Tribunal en sus distintos
todas las personas, el Tribunal creó un Registro de pronunciamientos y hubiesen cumplido con la
Acciones Colectivas destinado a la publicidad de inscripción ordenada por la acordada 32/2014.
los procesos colectivos en el que deben inscribirse Así, el criterio de preferencia temporal que
todos los procesos de esa naturaleza que tramiten consagró el Tribunal en la causa “Municipalidad
ante los tribunales nacionales y federales del país de Berazategui” (Fallos: 337:1024) y en la citada
(acordada 32/2014, del 1° de octubre de 2014). acordada imponía a aquellos magistrados ante
Asimismo, la Corte aprobó el “Reglamento de quienes se dedujeron demandas colectivas con
actuación en procesos colectivos” al que deberán pretensiones similares o idénticas que, una vez
244
recibida la información por parte del Registro, involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el
remitiesen sus causas al magistrado que hubiese juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión
prevenido. De este modo, se hubiese evitado el deducida se concentra en los efectos comunes
escándalo jurídico que surge de la proliferación de que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso
procesos que se superponen en sus pretensiones a la justicia se encuentra comprometido de no
con la posibilidad del dictado de sentencias admitirse la acción colectiva (conf. doctrina de
contradictorias. la causa “Asociación Protección Consumidores
del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía.
40) Que si bien es cierto que el proceso Industrial Argentina S.A. y otros”, Fallos: 338:40).
colectivo resulta una herramienta fundamental
para garantizar los derechos de los usuarios, 42) Que en cuanto a la adecuada notificación a los
su admisibilidad se encuentra condicionada integrantes del colectivo, su falta de cumplimento
al cumplimiento ineludible de los requisitos en los procesos antes mencionados, se traduce
descriptos en el considerando 10 a fin de en la imposibilidad de que eventuales usuarios
resguardar el derecho de defensa en juicio de puedan excluirse del proceso, sea porque se
las partes. En tal sentido, esta Corte estableció consideren beneficiados por la reforma, como
que la admisión formal de toda acción colectiva por ejemplo podría ser algún beneficiario de la
requiere la verificación de ciertos recaudos tarifa social, o porque se encuentren conformes
elementales que hacen a su viabilidad y exigió con el aumento registrado respecto de ellos.
que, de manera previa a su inscripción, los
tribunales dicten una resolución que declare 43) Que el cumplimiento de todos estos recaudos
formalmente admisible la acción, identifique en debe extremarse cuando las decisiones colectivas
forma precisa el grupo o colectivo involucrado en puedan incidir –por sus efectos expansivos– en la
el caso, reconozca la idoneidad del representante prestación de un servicio público. Ello es así en
y establezca el procedimiento para garantizar la tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria
adecuada notificación de todas aquellas personas pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los
que pudieran tener un interés en el resultado del usuarios, aplicando un aumento para algún sector
litigio (causa “Halabi” citada y acordada 32/2014, de la sociedad y no para otro que se encuentra en
punto 3 del Reglamento de Registro Público de igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones
Procesos Colectivos). de esta naturaleza pueden alterar el esquema
contractual y regulatorio del servicio, afectando
41) Que este Tribunal no puede dejar de advertir el interés general comprometido en su prestación.
que en buena parte de los procesos colectivos
en los que se debatieron cuestiones referidas 44) Que como surge de los considerandos
a la razonabilidad del aumento tarifario en anteriores, la Corte ha tenido oportunidad de
cuestión, según surge de los pronunciamientos pronunciarse respecto de las cuestiones de índole
allí dictados, no se ha dado cumplimiento a los constitucional concernientes a los principios
recaudos especificados en el considerando que elementales de los procesos colectivos, como lo
antecede, en especial en lo atinente a la definición constituye el sub lite. La autoridad institucional
precisa del colectivo involucrado y la adecuada de dichos precedentes, fundada en la condición
notificación a los integrantes del grupo. de este Tribunal de intérprete supremo de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas
Con relación a la definición del colectivo, cabe en su consecuencia (Fallos: 307:1094; 319:2061;
señalar que este incumplimiento por parte de los 320:1660; 325:1227; “Martínez Vergara, Jorge
jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado Edgardo”, Fallos: 331:162; y “Arte Radiotelevisivo”,
al dictado de decisiones sectoriales sin distinción Fallos: 337:47), da lugar a que en oportunidad
de categorías de usuarios, tratando de manera de fallar casos sustancialmente análogos, sus
igual situaciones heterogéneas. conclusiones sean debidamente consideradas y
consecuentemente seguidas por los tribunales
Esta Corte ha expresado que la adecuada inferiores.
y detallada determinación del conjunto de
perjudicados por una conducta o acto permite 45) Que, por otra parte, no puede dejar de señalarse
delimitar los alcances subjetivos del proceso y que el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación,
de la cosa juzgada y, además, aparece como un institución creada por la Constitución Nacional
recaudo esencial para que los tribunales de justicia como órgano específicamente legitimado en la
puedan verificar la efectiva concurrencia de los tutela de los derechos de incidencia colectiva
requisitos para la procedencia de la acción. Solo en los términos de sus artículos 86 y 43, se
a partir de un certero conocimiento del colectivo encuentra vacante, circunstancia que repercute
245
negativamente en el acceso a la justicia de artículo 42 de la Constitución Nacional establece:

un número indeterminado de usuarios. En
las condiciones reseñadas, y habida cuenta “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
de las relaciones que deben existir entre los tienen derecho, en la relación de consumo, a la
departamentos de Estado, corresponde exhortar protección de su salud, seguridad e intereses
al Congreso de la Nación para que proceda a económicos; a una información adecuada y veraz;
su designación de acuerdo a lo establecido en el a la libertad de elección, y a condiciones de trato
artículo 86 citado. equitativo y digno.”
Por ello, y habiendo dictaminado la señora “Las autoridades proveerán a la protección de

Procuradora General de la Nación, este Tribunal esos derechos, a la educación para el consumo, a
decide: la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los
1°) Declarar admisible el recurso extraordinario monopolios naturales y legales, al de la calidad
y confirmar parcialmente la sentencia apelada en y eficiencia de los servicios públicos, y a la
cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 constitución de asociaciones de consumidores y
y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de usuarios.”
de la Nación, decisión que se circunscribe al
colectivo de usuarios residenciales del servicio “La legislación establecerá procedimientos
de gas natural, manteniéndose respecto de ellos, eficaces para la prevención y solución de conflictos,
y en la medida en que resulte más beneficiosa, y los marcos regulatorios de los servicios públicos
la vigencia de la tarifa social correspondiente al de competencia nacional, previendo la necesaria
cuadro tarifario aquí examinado; participación de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, en los
2°) Poner en conocimiento del Congreso de la organismos de control.”
Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de
Defensor del Pueblo de la Nación; y Esta cláusula fue incorporada por la Convención
Reformadora de 1994 en la primera parte de
3°) Recordar a los tribunales federales y la Constitución Nacional, dentro del capítulo
nacionales al riguroso cumplimiento de la titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. La
acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de discusión y aprobación de la disposición de que se
Justicia y oportunamente de la acordada 12/2016. trata tuvo lugar –ante el dictamen de la Comisión
de Redacción y la existencia de despachos de
RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. mayoría y en minoría dentro de la Comisión de
HIGHTON DE NOLASCO – JUAN CARLOS Nuevos Derechos y Garantías- en el seno de la
MAQUEDA (según su voto) – HORACIO Convención en las reuniones 31 y 32 -3ª Sesión
ROSATTI (según su voto). Ordinaria- que se desarrollaron los días 16 y 17
de agosto de 1994 (conf. www.hcdn.gov.ar, págs.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR 4168 y siguientes).
DON JUAN CARLOS MAQUEDA
11) Que la consulta de los debates llevados a cabo
Considerando: en la Convención con motivo del reconocimiento
expreso de este nuevo derecho, proporcionan
Que el infrascripto comparte los argumentos
dos conclusiones que, en definitiva, serán de
vertidos en los considerandos 1° a 9° del voto que
relevancia para la decisión que esta Corte
encabeza este pronunciamiento.
adoptará en este pronunciamiento.
10) Que de los antecedentes expuestos surge
En primer lugar, es relevante destacar que
que en el caso la cuestión a resolver consiste en
el despacho de mayoría de la Comisión de
determinar si resulta obligatoria la celebración
Nuevos Derechos y Garantías caracterizaba la
de audiencia pública como procedimiento previo
participación que expresamente se establecía como
al dictado de las resoluciones MINEM 28/2016 y
nuevo derecho en la condición de “consultiva”.
31/2016 que fijaron un nuevo esquema de precios
El miembro informante, convencional Irigoyen,
del gas natural en el punto de ingreso al sistema
ante ciertas objeciones que otros convencionales
de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo
habían expresado en oportunidad del tratamiento
cuadro tarifario de los servicios de transporte y
del proyecto en general, sostuvo en el recinto
distribución de gas.
que “…La interpretación que queremos dejar
En este sentido, corresponde recordar que el establecida es que ese es el umbral mínimo que
la Constitución exige al Congreso respecto a la
246
participación de los consumidores en los órganos excluye cualquier otro tipo de participación. Si
de control de los servicios públicos. La legislación el espíritu de la comisión es abrir las distintas
—que es la palabra exacta que establece el texto posibilidades de participación, a fin de que esa
del dictamen— que está, naturalmente, a cargo cuestión lo resuelva una ley del Congreso ajustada
del Congreso, definirá si la participación que se a la coyuntura, lo lógico —en el raciocinio de la
otorga a los consumidores estará por encima de comisión— sería eliminar la palabra ‘consultiva’
lo aquí establecido. La Constitución plantea una para que sólo quede el término ‘participación’,
cuestión mínima, cual es la exigencia de que los que es mucho más general y establece un piso y
consumidores sean consultados. Por encima de un techo” (pág. 4357; conf. expresiones concordes
ello, el Congreso podrá decidir de acuerdo con su de los convencionales May Zubiría y Figueroa,
propia competencia…” (sesión del 17 de agosto, págs. 4359 y 4360, respectivamente).
pág. 4352).
El debate concluyó con la intervención del
Esta propuesta fue objetada inicialmente, por el Presidente de la Comisión de Redacción,
Convencional Viyerio al propiciar la eliminación Corach, expresando que “…después del cuarto
en el texto del término “consultiva”, “…por intermedio y de haber escuchado las sugerencias
entender que de esta manera no se establece de los señores convencionales, la Comisión de
un nivel mínimo de discusión sino que reduce Redacción acepta la propuesta de eliminar la
absolutamente la intervención de los usuarios palabra ‘consultiva’, dejando constancia expresa
y consumidores en cualquier decisión de los de que es el Congreso de la Nación, a través de la
organismos de control […] Eliminando el correspondiente legislación, el que determinará
término ‘consultiva’ y estableciendo y previendo qué nivel de participación tendrán las asociaciones
la participación de los consumidores y usuarios de consumidores y de usuarios” (pág. 4361).
en los organismos de control quedaría abierta
la puerta para que sea materia legal de cada Sometido a votación el tercer párrafo del
administración el grado de participación que artículo 42, según el nuevo texto aprobado
se dará en esos organismos de control” (sesión por el despacho de mayoría, fue finalmente
citada, pág. 4352). aprobado por los convencionales constituyentes,
registrándose ciento sesenta y nueve (169) votos
Esta proposición modificatoria fue acompañada por la afirmativa y siete (7) por la negativa, de los
por diversos convencionales, expresando la miembros presentes.
convencional Sánchez García que “…parece
absolutamente equívoco plantear que la Sobre la base de estos antecedentes, corresponde
legislación podrá dar un carácter distinto a la interpretar que el texto constitucional puesto en
participación consultiva, que queda limitado vigencia reconoce en esta materia la participación
por esta redacción […] lo que queremos es que ciudadana en la toma de decisiones públicas con
se garantice la participación para que se puedan un contenido amplio, traduciendo una faceta del
resolver fehacientemente los conflictos. No control social que puede manifestarse de varias
tengamos miedo, ante la desregulación de todos maneras distintas cuya ponderación ha sido
los organismos del Estado, a que la gente se dejada en manos del legislador, al que corresponde
organice, porque la organización y la participación prever el mecanismo que mejor asegure aquella
garantizará mayor eficiencia. No hay que tenerle participación en cada caso.
miedo a la real participación de los usuarios.
Por eso, sostengo que el término ‘consultiva’ es 12) Que, además de evitar que el derecho de
cercenante” (sesión citada, pág. 4355). participación fuera interpretado restrictivamente
en oportunidad de ser reglamentado -en general-
Por su parte, la convencional Dressino, por el Congreso de la Nación o por regímenes
concordemente expresó que “Aun cuando la que se fijaren por toda otra autoridad federal
voluntad de los miembros de la comisión sea en el marco de sus respectivas competencias, el
que la participación consultiva sirva de piso otro aporte significativo que puede extraerse
mínimo de participación, sostengo que de la de la deliberación realizada en el seno de la
lectura del texto ella se transforma en techo y Convención Constituyente es que este nuevo
no en piso. No imagino otro mecanismo inferior derecho resulta derechamente operativo. En
de participación que no sea el de la consulta” efecto, su obligatoriedad inmediata no está
(sesión citada, pág. 4356). El convencional Serra condicionada a actuación reglamentaria ulterior
precisó pareja observación, al afirmar que “… del Congreso de la Nación, aunque por cierto
agregar el término ‘consultiva’ al concepto de se deje en manos de la autoridad legislativa,
participación es restrictivo. Quiere decir que se como sucede en el campo de todos los derechos
247
(artículo 28), la determinación circunstanciada de derechos como son el Defensor del Pueblo y las
los diversos procedimientos y situaciones bajo los organizaciones no gubernamentales de usuarios
cuales tendría lugar el nuevo derecho consagrado y consumidores, la disponibilidad de la vía
expresamente en favor de los usuarios. del amparo y el otorgamiento a esas instancias
de efectos expansivos para que sus decisiones
Como concordemente subrayó el Tribunal en otro alcancen a todos los integrantes del mismo
precedente institucional (causa “Vizzoti”, Fallos colectivo.
327:3677), es bien sabido que la Constitución
tiene la condición de norma jurídica y que, en Con particular referencia a la cláusula
cuanto reconoce derechos, lo hace para que constitucional cuyo alcance se encuentra
éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre discutido en el sub lite, el reconocimiento de que
todo cuando, como en el caso, se encuentra en deben habilitarse procedimientos y mecanismos
debate un derecho humano. Todo ello explica de participación y de impugnación en cabeza de
que “…al reglamentar un derecho constitucional, los usuarios tiene el inocultable fin de que sus
el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra intereses sean debidamente tutelados.
finalidad que no sea la de dar a aquel toda
la plenitud que le reconozca la Constitución 14) Que en materia tarifaria la participación de los
Nacional. Los derechos constitucionales son usuarios de un servicio público no se satisface con
susceptibles de reglamentación, pero esta última la mera notificación de una tarifa ya establecida.
está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual De acuerdo con lo desarrollado precedentemente
significa conferirles la extensión y comprensión es imperativo constitucional garantizar la
previstas en el texto que los enunció y que participación ciudadana en instancias públicas de
manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero discusión y debate susceptibles de ser ponderadas
para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los por la autoridad de aplicación al momento de la
derechos reconocidos por esta Constitución y fijación del precio del servicio.
por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos’ (Constitución Nacional, art. El derecho de participación reconocido a
75 inc. 23)”. los usuarios en el caso del servicio de gas se
estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante
13) Que las conclusiones precedentes se ven el mecanismo de audiencias públicas.
corroboradas por el cambio cualitativo en la
situación de los consumidores y usuarios a que Estas audiencias constituyen una de las varias
dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica maneras de participación ciudadana en la toma
en el reconocimiento por parte del derecho de decisiones públicas. Sin embargo, no son
constitucional de las hondas desigualdades la única alternativa constitucional, en tanto el
inmanentes al mercado y al consumo, dada la artículo 42 –como se expresó- no las prevé ni
asimetría real en que se desenvuelve la persona explícita ni implícitamente, sino que deja en
que acude al mercado en pos de la satisfacción de manos del legislador la previsión del mecanismo
sus necesidades humanas. que mejor asegure aquella participación en cada
caso. De la redacción del artículo 42 se desprende
Estas condiciones fueron advertidas por el la clara intención de los constituyentes de 1994 de
constituyente, al consagrar en los artículos 42 que consumidores y usuarios -expresamente en
y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, la forma de asociaciones, e implícitamente de un
destinadas a proteger a los consumidores y usuarios modo genérico- participen en la elaboración de
de las consecuencias del desequilibrio antes ciertas disposiciones de alcance general a cargo
explicado, incorporando mandatos imperativos de la Administración cuando, como en el caso, al
de orden sustancial en cabeza de aquellos y del fijar tarifas, puedan proyectar los efectos sobre los
Estado (calidad de bienes y servicios; preservación derechos e intereses de aquellos.
de la salud y seguridad; información adecuada
y veraz; libertad de elección; y condiciones de La participación de los usuarios con carácter
trato equitativo y digno); también de orden previo a la determinación de la tarifa constituye
participativos, como el derecho reconocido en un factor de previsibilidad, integrativo del
cabeza de los usuarios, con particular referencia al derecho constitucional a una información
control en materia de servicios públicos; y, como “adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución
otra imprescindible cara, la consagración de un Nacional) y un elemento de legitimidad para el
derecho a una jurisdicción propia en favor de poder administrador, responsable en el caso de
consumidores y usuarios, con el reconocimiento garantizar el derecho a la información pública,
de actores procesales atípicos en defensa de sus estrechamente vinculado al sistema republicano
de gobierno (artículo 1º, Constitución Nacional).
248
Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad la democracia participativa y republicana, y

para el usuario y disminuye las estadísticas expresada —como se dijo— en el artículo 42 de
de litigación judicial sobre las medidas que se la Constitución Nacional.
adoptan.
Por ello, deben formar parte de la audiencia
15) Que esos elevados fines institucionales pública, que debe realizarse en forma previa a
presuponen condiciones de cumplimiento la toma de decisiones en materia tarifaria, todos
imprescindible, si lo que genuinamente se los usuarios y consumidores, sin distinción de
persigue es profundizar el fiel ejercicio de categorías.
derechos por parte de los ciudadanos en una
sociedad democrática, y no acrecentar por Esta audiencia pública, en las actuales
parte de los poderes políticos su catálogo circunstancias, debe realizarse para todos los
formal de instituciones nominales vaciadas de tramos que componen la tarifa final: precio en
todo contenido, que únicamente aumentan sus boca de pozo (PIST), transporte y distribución
credenciales democráticas y que solo pretenden del gas natural.
legitimar decisiones verticales tomadas con
anterioridad. 16) Que, a partir de lo expuesto, es menester
examinar el agravio desarrollado por la
Desde una prelación temporal, en primer lugar demandada con sustento en que, en tanto en la
se encuentra un derecho de contenido sustancial resolución MINEM 28/2016 se determinó un
que es el derecho de todos los usuarios a recibir nuevo precio en el punto de ingreso al sistema
de parte del Estado información adecuada, de transporte de gas (PIST), no era exigible la
veraz e imparcial. La capacidad de acceder realización de audiencia pública por tratarse la
a una información con estas características producción y comercialización de este recurso de
es un elemento fundamental de los derechos una actividad desregulada.
de los usuarios, pues ese conocimiento es un
presupuesto insoslayable para poder expresarse Sin desconocer que, de acuerdo con lo dispuesto en
fundadamente, oír a todos los sectores las leyes 17.319 y 24.076, y sus reglamentaciones,
interesados, deliberar y formar opinión sobre la la producción y comercialización de gas es
razonabilidad de las medidas que se adoptaren efectivamente una actividad económicamente
por parte de las autoridades públicas, intentando desregulada y no fue calificada como servicio
superar las asimetrías naturales que existen entre público, debe destacarse que, a partir de lo
un individuo y el Estado que habrá de fijar la establecido en el decreto 181/2004 y las normas
tarifa de los servicios públicos. dictadas en consecuencia, esa desregulación ha
quedado absolutamente excepcionada. Ello es así,
La segunda condición está dada por la celebración pues sobre la base del decreto citado, cuyo objetivo
de este espacio de deliberación entre todos los fue elaborar un esquema de normalización del
sectores interesados, con un ordenamiento precio del gas en el PIST hasta que se “reencauzara”
apropiado que permita el intercambio responsable la actividad y se llegara, nuevamente, a precios
de ideas en igualdad de condiciones y mantenga que debían resultar de la libre interacción de la
en todo momento el imprescindible respeto por oferta y la demanda, se facultó a la ex Secretaría
el disenso, bajo el connatural presupuesto de que de Energía del ex Ministerio de Planificación
constituye un foro de discusión por un tiempo Federal, Inversión Pública y Servicios para
predeterminado en función de las circunstancias acordar con los productores de gas natural un
del caso y no de decisión, que se mantiene ajuste del precio del producto, en el marco del
inalterada en manos de la autoridad pública. cual además se suscribieron varios acuerdos.
Y por último, este derecho compromete, En las condiciones descriptas, parece razonable
precisamente, ese momento decisorio, pues todas entender que, hasta el momento en que
las etapas anteriores constituirían puro ritualismo efectivamente el precio del gas en el PIST se
si la autoridad no considerara fundadamente determine sobre la base de la libre interacción
en oportunidad de tomar las resoluciones del de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe
caso, las situaciones y argumentaciones que se conjuntamente con la revisión de tarifas para la
expusieron en la audiencia y el modo en que ellas cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración
inciden en las medidas que se adoptan. de una audiencia pública.
De todo lo dicho se desprende que la audiencia 17) Que, por último, tampoco se sostiene
pública tiene raigambre constitucional. Se la negación de este derecho constitucional
encuentra sustentada en los principios de con asiento en la construcción que intenta
249
el recurrente sobre la base de que se trata de legitimación procesal podría comprometerse

una tarifa transitoria y de que ciertos textos seriamente el acceso a la justicia de los integrantes
normativos –en especial la ley 25.790– habrían del colectivo cuya representación se pretende
desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de asumir (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión
audiencia pública. de Usuarios y Consumidores”, Fallos: 337:196 y
“Consumidores Financieros Asociación Civil p/
En efecto, cuando el Estado Nacional pretende su defensa”, Fallos: 337:753).
justificar su accionar en que se trata de un
régimen transitorio, no es posible soslayar que, 20) Que en el caso se cuestionan las resoluciones
si bien la expresión remite semánticamente a un del Ministerio de Energía y Minería de la Nación
aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio
incremento para el usuario implica un aumento de gas. De manera que se cumple con el recaudo
sustancial de su factura en tanto el costo relativo a que exista un hecho único susceptible de
económico para su patrimonio se puede llegar ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos.
a quintuplicar y, en caso de no poder afrontarlo,
podría ser privado del goce del servicio. En tales La pretensión, por su parte, está concentrada
condiciones, resulta intrascendente que se trate o en los “efectos comunes” para todo el colectivo,
no de un régimen transitorio. esto es, la necesidad de audiencia previa, lo
que permite tener por configurado el segundo
Por lo demás, respecto de la audiencia pública requisito expuesto en el considerando anterior. Al
invocada por el poder administrador –que data respecto debe repararse en que las resoluciones
del año 2005-, no es legítimo señalar que sea impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido
“adecuada” a los fines informativos de los usuarios en la demanda.
en las actuales circunstancias. Además, y frente a
la magnitud que representó en numerosos casos, 21) Que, por el contrario, el recaudo de estar
no es posible decir que les haya permitido tomar comprometido seriamente el “acceso a la justicia”
las debidas precauciones en el diseño razonable –cuyo cumplimiento, según se expresó en
de sus economías familiares, comerciales o “Halabi”, Fallos: 332:111, resulta ineludible para
industriales. la viabilidad de una acción colectiva que tenga
por objeto la defensa de intereses individuales
18) Que, en consecuencia, en virtud de todo homogéneos- no se encuentra cumplido respecto
lo hasta aquí expuesto, resulta claro que las de todos los miembros del colectivo cuya
decisiones adoptadas por el Ministerio de representación se pretende asumir.
Energía y Minería no han respetado el derecho a
la participación de los usuarios bajo la forma de En efecto, como se señaló, en este caso la
audiencia pública previa. asociación actora se presentó, en el marco de
un proceso colectivo, en representación de la
19) Que sentado ello, en uso de las atribuciones totalidad de los usuarios de gas del país.
conferidas por el artículo 16 de la ley 48,
corresponde delimitar que los sujetos que se verán De la reseña efectuada surge que solo respecto de
alcanzados por el presente pronunciamiento los “usuarios residenciales” (conforme decreto
serán –por las razones que se desarrollarán 2255/92 —Anexo “B”, Subanexo II—, decreto
a continuación– exclusivamente los usuarios 181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008) es
residenciales del servicio. posible sostener que el caso involucre un supuesto
en el que se encuentre comprometido el acceso a
Es menester recordar que, en recientes la justicia. Ello es así, en tanto solo en relación
precedentes, esta Corte reconoció que, de al mencionado colectivo cabe aquí presumir una
acuerdo a las disposiciones del artículo 43 posición de mayor vulnerabilidad frente al efectivo
de la Constitución Nacional, las asociaciones cumplimiento de la garantía constitucional
de usuarios y consumidores se encuentran señalada (considerando 13, 4° párrafo, del
legitimadas para iniciar acciones colectivas precedente “Halabi” citado). A este respecto, el
relativas a derechos de incidencia colectiva Tribunal ha resaltado en diversos precedentes
referentes a intereses individuales homogéneos, la importancia del proceso colectivo como una
incluso de naturaleza patrimonial, en la medida forma de garantizar el acceso a la justicia, valor
en que demuestren: la existencia de un hecho que cobra especial importancia en este supuesto
único susceptible de ocasionar una lesión a una toda vez que el costo que significaría demandar
pluralidad de sujetos; que la pretensión esté individualmente supera claramente el beneficio
concentrada en los “efectos comunes” para toda que cada uno de dichos usuarios podría obtener
la clase involucrada; y que de no reconocerse la de la sentencia dictada en la causa respectiva.
250
Una interpretación que restringiera a este grupo sistema de transporte, con vigencia a partir del
la posibilidad de demandar de manera colectiva 1° de abril del corriente año, “para promover
en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar inversiones en exploración y explotación de gas
efectividad a la tutela constitucional frente a un natural a fin de garantizar su abastecimiento y de
acto lesivo. emitir señales económicas claras y razonables”
(resolución MINEM 28/2016).
22) Que, sin embargo, respecto del resto de los
usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, Por su parte, y en cuanto aquí interesa, instruyó
ni resulta de manera evidente de las constancias al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS)
de autos, que el ejercicio individual de la acción para que efectuara una adecuación de las tarifas
no aparezca plenamente justificado en atención a de los servicios de transporte y distribución de
la entidad de las cuestiones planteadas (sentencia gas que les permitiera a sus licenciatarias cumplir
de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/ con la ejecución del plan de inversiones, afrontar
RH1 “Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario”, sus gastos de operación y mantenimiento,
dictada el 4 de agosto de 2016). administración y comercialización, y dar
cumplimiento a los vencimientos de las
Esta circunstancia impide tener por corroborada, obligaciones contraídas.
con una certeza mínima, que se encuentre
comprometida la garantía de acceso a la justicia A tal efecto, el Poder Ejecutivo remarcó que dicha
que, conforme a la doctrina sentada en el adecuación tarifaria debía llevarse a cabo “sobre
precedente citado, resulta necesaria para habilitar la base de la situación económico-financiera de
la vía intentada respecto de tales usuarios, por las empresas Licenciatarias” (resolución MINEM
lo que los efectos de esta sentencia no pueden 31/2016).
alcanzarlos.
26) Que esta Corte, conforme a inveterada
23) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí jurisprudencia, ha puesto de resalto que
señalado, las decisiones tomadas por el Poder “siendo un principio fundamental de nuestro
Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación sistema político la división del Gobierno en
a la tarifa social y a la protección de los sectores tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo
más vulnerables tornan necesario que el Tribunal y el Judicial, independientes y soberanos en su
ponga de manifiesto una circunstancia que, esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones
pese a ser evidente, podría ser soslayada como de cada uno le son peculiares y exclusivas;
consecuencia de la oscura y compleja estructura pues el uso concurrente o común de ellas haría
tarifaria. Esto es, que la demanda de los usuarios necesariamente desaparecer la línea de separación
residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han entre los tres altos poderes políticos, y destruiría
resultado vencedores en el campo jurídico. En la base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos:
consecuencia, y por aplicación del más elemental 1:32; 338:1060, entre muchos otros).
sentido de justicia, la tarifa final que se les aplique
como consecuencia del presente pronunciamiento De este principio basal de la división de poderes
en ningún caso pueden arrojar como resultado se desprende la diferenciación de las potestades
sumas mayores a las que dichos actores hubiesen propias de los tres departamentos del Estado
debido abonar por estricta aplicación del nuevo en la decisión de políticas públicas como las
cuadro tarifario, considerando la mencionada examinadas en la presente causa, es decir, entre lo
tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607). que le incumbe al Congreso de la Nación, al Poder
Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede
24) Que más allá de la decisión de este Tribunal dirimir el Poder Judicial, de tal manera que al
en la presente causa, y en atención a las inusitadas primero le atañe la adopción de las pautas propias
consecuencias que han generado las resoluciones de la política tributaria federal; al segundo, la
cuestionadas, cabe efectuar las siguientes implementación de la política energética, que
consideraciones referidas a las pautas básicas que abarca la fijación de las tarifas del servicio público;
rigen las atribuciones de los poderes públicos en y al último, el control de la razonabilidad de tales
esta materia, así como las reglas fundamentales a decisiones y su conformidad con los derechos
que deben atenerse en su actuación los órganos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema
jurisdiccionales, particularmente en el ámbito de de la Nación.
los procesos colectivos.
A su vez, la distribución de competencias entre
25) Que, en los actos aquí cuestionados, el Poder los poderes del Estado se instrumenta a través
Ejecutivo Nacional fijó un nuevo esquema de de un sistema de frenos y contrapesos, conforme
precios del gas natural en el punto de ingreso al al cual la división de los poderes se asienta en
251
el racional equilibrio de recíprocos controles utilizado en muchas ocasiones para financiar

(“Itzcovich, Mabel c/ ANSeS”, Fallos: 328:566, otras actividades. También es habitual que las
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni). diferentes tarifas aplicadas a las diversas categorías
de usuarios encubran “subsidios cruzados” de
27) (…) En este marco, la mencionada atribución una actividad rentable hacia otra deficitaria. En
tiene en miras consideraciones de interés público, definitiva, estas prácticas suelen conducir a una
tales como asegurar la prestación del servicio opacidad de la tarifa que no permite conocer sus
en condiciones regulares y la protección del costos reales, con la consiguiente afectación de
usuario. Destacó este Tribunal, asimismo, que la los derechos de los consumidores y usuarios de
autoridad del Estado concedente no se detiene dichos servicios.
en el momento del otorgamiento de la concesión
y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que En el caso de nuestro país, el precio del gas quedó
un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo librado al libre acuerdo entre los participantes
largo del tiempo si las circunstancias imponen del mercado (leyes 17.319 y 24.076, y decreto
su modificación, ya que ello implicaría que la 1738/92) hasta que, en el año 2004, se facultó
Administración renunciara ilegítimamente a la ex Secretaría de Energía, dependiente
a su prerrogativa de control de la evolución del ex Ministerio de Planificación Federal,
de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de Inversión Pública y Servicios, para acordar
su modificación (Fallos: 262:555; 321:1784, con los productores el nivel de los precios del
“Establecimiento Liniers S.A.”, ya citada, voto gas natural en el punto de ingreso al sistema
de los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni). de transporte (decreto 181/2004), lo que se
Dicho contralor permanente, tratándose de instrumentó mediante diversas resoluciones
servicios cuya explotación ha sido concesionada, (226/2014, 305/2014). Por otra parte, se creó
constituye la única defensa del público llamado a un Fondo Fiduciario destinado a financiar las
usar de él (Fallos: 184:306). importaciones de gas natural necesarias para
satisfacer los requerimientos del mercado interno,
Finalmente, cabe recordar que el ingente papel el que se integraría por cargos tarifarios a pagar
que en la interpretación y sistematización de por usuarios y consumidores, por recursos que
las normas infraconstitucionales incumbe a los se obtuvieran de programas especiales de crédito,
jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley y por otros sistemas de aportes específicos,
misma (Fallos: 308:1848; 317:1505), o de suplir a realizar por los sujetos activos del sector
en la decisión e implementación de la política (decreto 2067/2008 y resolución 1451/2008 del
energética al Poder Ejecutivo Nacional, siendo ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión
entonces la misión más delicada de la justicia Pública y Servicios de la Nación).
la de saberse mantener dentro del ámbito de su
jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le En relación con la red de transporte y distribución
incumben a los otros poderes (Fallos: 308:2268; de gas natural, se crearon cargos específicos —
311:2553; 316:2732). como aporte a los fondos fiduciarios organizados
para el desarrollo de infraestructuras—,
En consecuencia, debe distinguirse entre el destinados a repagar las obras necesarias para
ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, su ampliación, al tiempo que se dispuso quiénes
razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y serían los sujetos de su percepción y los obligados
el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no a su pago, con exclusión de los consumidores
compete a los jueces, sino al poder administrador, residenciales y otros pequeños usuarios (decreto
al que no cabe sustituir en la determinación de 1216/2006 y resoluciones 2008/2006 del ex
políticas o criterios de oportunidad o, menos Ministerio de Planificación Federal, Inversión
aún, en la fijación o aprobación de tarifas por la Pública y Servicios de la Nación y 3689/2007 del
prestación del servicio (Fallos: 321:1252; 322:3008 ENARGAS).
y 323:1825).
Finalmente, respecto de las tarifas de transporte y
28) Que la experiencia internacional ha distribución del gas natural, en los últimos catorce
demostrado, hasta el presente, que con años su evolución ha sido casi nula. Ante estos
frecuencia los servicios públicos no se financian precios y tarifas deficitarias, el abastecimiento
exclusivamente con los precios y tarifas que se de gas a los usuarios de todo el país se sostuvo
perciben de los usuarios y consumidores, sino mediante una política de subsidios al consumo y
que reciben subvenciones, beneficios y ayudas a la oferta.
de la Administración; al tiempo que las tarifas
de determinados servicios públicos se han Como puede apreciarse, desde el dictado de la
252
Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002, período considerado (a partir del año 2002), según
el precio del gas pasó de un contexto de libre informa la demandada, tuvo como consecuencia
negociación de las partes a uno de intervención la pérdida del autoabastecimiento, el aumento
estatal, mientras que su importación, la ampliación del gasto público, importaciones por parte del
de las redes de transporte y distribución y las Estado Nacional, déficit de la balanza comercial,
tarifas que remuneraban dichos servicios fueron consumo de los “stocks” de recursos y capacidad
financiados, fundamentalmente, con recursos disponibles, escasez del gas, deterioro de las
provenientes de cargos tarifarios, programas infraestructuras de transporte y distribución y
especiales de crédito, aportes específicos de falta de inversiones en el desarrollo de sus redes.
determinados sujetos del sector y subsidios del
Estado Nacional. Mediante las resoluciones aquí examinadas, como
se adelantó, se determinaron precios y tarifas
29) Que la Constitución Nacional, en miras de transición a fin de –conforme surge de sus
a enfrentar las exigencias propias de la considerandos- regularizar el desequilibrio fiscal
implementación de una política económica en que generaba el mantenimiento del sistema en
el plano nacional, prevé diversas instituciones dichas condiciones, con el objetivo de subsanar
disponibles para los departamentos del Estado, su deterioro y colaborar en el reordenamiento de
cuya atribución a cada rama ha sido distribuida la economía.
por la Norma Fundamental partiendo de la
base de la naturaleza de cada herramienta en 32) Que las decisiones y objetivos de política
particular, conforme a lo ya reseñado. económica implementadas, que implican un
drástico cambio de financiamiento del sistema
Situado el análisis desde esta perspectiva, la Norma energético nacional, sumados a la situación
Suprema pone a disposición del Poder Ejecutivo, a de deterioro que sufre su abastecimiento —
fin de la implementación de la política económica conforme a lo informado por la demandada— y
y energética, instrumentos susceptibles de ser a la variación de los precios de la economía, con
adoptados en el marco de su competencia, tales una inercia de más de una década en el sentido
como la política tarifaria. Paralelamente, prevé descripto, imponen al Estado una especial
otras herramientas, como reformas impositivas y prudencia y rigor a la hora de la determinación
exenciones, regímenes promocionales y subsidios de las tarifas y de su transparencia, a fin de
–entre otros–, que son atribuciones del Poder asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y
Legislativo (artículos 4, 17, 19, 52, 75 incisos 1, razonabilidad, es decir una relación directa, real y
2 y 18). La articulación conjunta de las diversas sustancial entre los medios empleados y los fines a
herramientas se plasma en el marco del principio cumplir, evitando que tales decisiones impongan
de “colaboración sin interferencia” que debe guiar restricciones arbitrarias o desproporcionadas a
la relación entre los distintos poderes del Estado los derechos de los usuarios, y de resguardar la
en el sistema republicano de división de poderes seguridad jurídica de los ciudadanos.
contemporáneo.
De tal modo, todo reajuste tarifario, con más
30) Que, sentado lo expuesto, este Tribunal estima razón frente a un retraso de magnitud inusitada
necesario fijar los criterios rectores con relación a como el que nos ocupa, debe incorporar como
la razonabilidad de la política tarifaria a adoptarse condición de validez jurídica –conforme con la
respecto a servicios públicos esenciales, con la previsión constitucional que consagra el derecho
expectativa de que sean asumidos en el futuro de los usuarios a la protección de sus “intereses
para casos similares. económicos” (art. 42 de la Constitución
Nacional)– el criterio de gradualidad, expresión
Corresponde a dichos efectos recordar que concreta del principio de razonabilidad antes
las actividades o servicios esenciales para la referido. En efecto, la aplicación de dicho criterio
sociedad, reservados a la titularidad pública permitiría la recuperación del retraso histórico
mediante la calificación de servicio público, invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los
son aquellos cuyas prestaciones se consideran usuarios dentro de la programación económica
vitales e indispensables para el conjunto de los individual o familiar, elemento que ha merecido
ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. la oportuna ponderación de este Tribunal (conf.
Se trata de sectores y actividades esenciales arg. Fallos: 325:2059).
para la comunidad pues en ellos los ciudadanos
satisfacen el contenido sustancial de los derechos 33) Que, como síntesis de lo expuesto a este
y libertades constitucionalmente protegidos. respecto, el Estado debe velar por la continuidad,
universalidad y accesibilidad de los servicios
31) Que la política energética implementada en el
253
públicos, ponderando la realidad económico- conmensurados con los niveles de ingreso (…)”.
social concreta de los afectados por la decisión
tarifaria con especial atención a los sectores más En efecto, como ha sostenido este Tribunal,
vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio “resulta claro que el hombre no debe ser objeto
social provocado por la exclusión de numerosos de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los
usuarios de dichos servicios esenciales como cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan
consecuencia de una tarifa que, por su elevada a la realización de los derechos de aquél y del bien
cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, común. De ahí que no debe ser el mercado el que
en tanto detraiga de manera irrazonable una someta a sus reglas y pretensiones las medidas
proporción excesiva de los ingresos del grupo del hombre ni los contenidos y alcances de los
familiar a considerar. Por lo demás, no debe derechos humanos. Por el contrario, es el mercado
obviarse que un cálculo tarifario desmesurado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales
o irrazonable generará altos niveles de que representan la Constitución Nacional y el
incobrabilidad y terminará afectando al mentado Derecho Internacional de los Derechos Humanos
financiamiento y, por vía de consecuencia de este de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en
círculo vicioso, a la calidad y continuidad del la ilegalidad” (Fallos: 327:3677).
servicio.
34) Que es de público conocimiento que el
En este sentido, el régimen implementado en la aumento de tarifas cuestionado en el sub lite
ley 24.076 tuvo por objetivos, entre otros, alentar ha generado una gran cantidad de procesos
inversiones para asegurar el suministro a largo colectivos radicados en distintas jurisdicciones
plazo (artículo 2°, inciso b.); propender a una federales a lo largo del país en los que se ventilan
mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre pretensiones idénticas o similares, advirtiéndose
acceso, no discriminación y uso generalizado que, en su mayoría, los magistrados actuantes no
de los servicios e instalaciones de transporte y han cumplido con la acordada 32/2014 en tanto no
distribución de gas natural (artículo 2°, inciso c) surge del Registro Público de Procesos Colectivos
y asegurar que las tarifas que se apliquen a esos que dichas causas hayan sido inscriptas.
servicios sean justas y razonables de acuerdo
a lo normado en la ley (artículo 2°, inciso d). 35) Que esta Corte ha advertido en reiteradas
Acorde a ello se previó que, en la determinación oportunidades que la proliferación de acciones
de la tarifa se aseguraría el mínimo costo para los colectivas con idénticos o similares objetos que
consumidores, compatible con la seguridad del provienen de diferentes tribunales del país acarrea,
abastecimiento (artículo 38, inciso d). además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto
–con la consiguiente gravedad institucional–
A estos fines adquiere especial significación el de que se dicten sentencias contradictorias y
criterio que surge de la Observación General 4 de que las decisiones que recaigan en uno de
del Comité de Derechos Económicos Sociales los procesos hagan cosa juzgada respecto de las
y Culturales de Naciones Unidas, titulada “El planteadas en otro. También favorece la objetable
derecho a una vivienda adecuada”, del 13 de multiplicación de acciones procesales tendientes
diciembre de 1991, en la que se emitió opinión a ampliar las posibilidades de obtener alguna
sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional resolución –cautelar o definitiva– favorable a los
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales intereses del legitimado activo o de intervenir en
(artículo 75, inciso 22, de la Constitución la decisión dictada en el marco de otro expediente
Nacional). En el punto 8.b se afirma que una (conf. doctrina de la causa “Halabi” citada;
vivienda adecuada debe contener ciertos servicios “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su
indispensables para la salud, la seguridad, la defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A.
comodidad y la nutrición, y que todos “los s/ ordinario”, Fallos: 337:753; “Municipalidad de
beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada Berazategui c/ Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y
deberían tener acceso permanente a recursos acordada 32/2014, considerando 1°).
naturales y comunes, a agua potable, a energía
para la cocina, la calefacción y el alumbrado 36) Que desde estas premisas y con el declarado
(…)”. En el punto 8.c. se expresa que los “gastos propósito de favorecer el acceso a la justicia de
personales o del hogar que entraña la vivienda todas las personas, el Tribunal creó un Registro
deberían ser de un nivel que no impidiera ni Público de Procesos Colectivas destinado a
comprometiera el logro y la satisfacción de otras la publicidad de los procesos colectivos en el
necesidades básicas. Los Estados Partes deberían que deben inscribirse todos los procesos de
adoptar medidas para garantizar que el porcentaje esa naturaleza que tramiten ante los tribunales
de los gastos de la vivienda sean, en general, nacionales y federales del país (acordada 32/2014,
254
del 1° de octubre de 2014). Asimismo, la Corte acordada imponía a aquellos magistrados ante
aprobó el “Reglamento de actuación en procesos quienes se dedujeron demandas colectivas con
colectivos” al que deberán ajustar su actuación pretensiones similares o idénticas que, una vez
dichos tribunales, que tendrá vigencia a partir del recibida la información por parte del Registro,
primer día hábil de octubre del corriente año y remitiesen sus causas al magistrado que hubiese
hasta tanto el Poder Legislativo sancione una ley prevenido. De este modo, se hubiese evitado el
que regule la materia (acordada 12/2016, del 5 de escándalo jurídico que surge de la proliferación de
abril de 2016). procesos que se superponen en sus pretensiones
con la posibilidad del dictado de sentencias
37) Que este procedimiento destinado a la contradictorias.
publicidad de los procesos colectivos tiene por
objeto preservar un valor eminente como la 40) Que si bien es cierto que el proceso
seguridad jurídica, cuya jerarquía constitucional colectivo resulta una herramienta fundamental
ha sido señalada por el Tribunal con énfasis y para garantizar los derechos de los usuarios,
reiteración (Fallos: 317:218 y sus citas), en la su admisibilidad se encuentra condicionada
medida en que propende a asegurar eficazmente al cumplimiento ineludible de los requisitos
los efectos expansivos que produce en esta clase descriptos en el considerando 19 a fin de
de procesos la sentencia definitiva pasada en resguardar el derecho de defensa en juicio de
autoridad de cosa juzgada, además de perseguir las partes. En tal sentido, esta Corte estableció
la apropiada tutela de los derechos de todas las que la admisión formal de toda acción colectiva
personas que no han tomado participación en el requiere la verificación de ciertos recaudos
proceso. elementales que hacen a su viabilidad y exigió
que, de manera previa a su inscripción, los
38) Que con particular referencia al tema sub tribunales dicten una resolución que declare
examine, y frente a una análoga dispersión de formalmente admisible la acción, identifique en
procesos colectivos también iniciados con motivo forma precisa el grupo o colectivo involucrado en
de un pasado aumento de la tarifa de gas, esta el caso, reconozca la idoneidad del representante
Corte hizo saber a los magistrados ante quienes y establezca el procedimiento para garantizar la
tramitaban esas causas que debían proceder a su adecuada notificación de todas aquellas personas
inscripción en el Registro Público de Procesos que pudieran tener un interés en el resultado del
Colectivos y adoptar las medidas necesarias litigio (causa “Halabi” citada y acordada 32/2014,
a los efectos de evitar que la multiplicidad de punto 3 del Reglamento de Registro Público de
procesos denunciada redundara en un dispendio Procesos Colectivos).
de recursos materiales y humanos o en el
dictado de sentencias contradictorias. También 41) Que este Tribunal no puede dejar de advertir
en esa oportunidad la Corte ordenó a los jueces que en buena parte de los procesos colectivos
intervinientes que debían unificar el trámite de las en los que se debatieron cuestiones referidas
causas en aquel tribunal que hubiera prevenido en a la razonabilidad del aumento tarifario en
la materia, de manera tal de conjurar el peligro de cuestión, según surge de los pronunciamientos
que grupos de personas incluidas en un colectivo allí dictados, no se ha dado cumplimiento a los
obtuviesen el beneficio de ciertas pretensiones recaudos especificados en el considerando que
y otras, que también lo integraban, resultasen antecede, en especial en lo atinente a la definición
excluidas (CSJ 4878/2014/CS1 “García, José y precisa del colectivo involucrado y la adecuada
otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, del 10 notificación a los integrantes del grupo.
de marzo de 2015).
Con relación a la definición del colectivo, cabe
39) Que cabe remarcar que la multiplicidad señalar que este incumplimiento por parte de los
de causas suscitada con motivo de las jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado
resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a al dictado de decisiones sectoriales sin distinción
la que se hizo referencia con anterioridad se de categorías de usuarios, tratando de manera
habría evitado, precisamente, si los magistrados igual situaciones heterogéneas.
actuantes hubiesen seguido los lineamientos
desarrollados por este Tribunal en sus distintos Esta Corte ha expresado que la adecuada
pronunciamientos y hubiesen cumplido con la y detallada determinación del conjunto de
inscripción ordenada por la acordada 32/2014. perjudicados por una conducta o acto permite
Así, el criterio de preferencia temporal que delimitar los alcances subjetivos del proceso y
consagró el Tribunal en la causa “Municipalidad de la cosa juzgada y, además, aparece como un
de Berazategui” (Fallos: 337:1024) y en la citada recaudo esencial para que los tribunales de justicia
255
puedan verificar la efectiva concurrencia de los cuando ello no signifique que la autoridad de los
requisitos para la procedencia de la acción. Solo antecedentes sea decisiva en todos los supuestos,
a partir de un certero conocimiento del colectivo ni que pueda en materia constitucional aplicarse
involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el el principio de stare decisis sin las debidas
juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión reservas –conf. Willoughby, On the Constitution,
deducida se concentra en los efectos comunes t. I, pág. 74-, no es menos cierto que, cuando de
que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso las modalidades del supuesto a fallarse no resulta
a la justicia se encuentra comprometido de no de manera clara el error o la inconveniencia de
admitirse la acción colectiva (conf. doctrina de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal
la causa “Asociación Protección Consumidores objeto del pleito, su solución debe buscarse en
del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. la doctrina de los referidos precedentes (conf.
Industrial Argentina S.A. y otros”, Fallos: 338:40). doctrina de Fallos: 183:409 citado).
En cuanto a la adecuada notificación a los 44) Que, por otra parte, no puede dejar de señalarse
integrantes del colectivo, su falta de cumplimento que el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación,
en los procesos antes mencionados, se traduce institución creada por la Constitución Nacional
en la imposibilidad de que eventuales usuarios como órgano específicamente legitimado en la
puedan excluirse del proceso, sea porque se tutela de los derechos de incidencia colectiva
consideren beneficiados por la reforma, como en los términos de sus artículos 86 y 43, se
por ejemplo podría ser algún beneficiario de la encuentra vacante, circunstancia que repercute
tarifa social, o porque se encuentren conformes negativamente en el acceso a la justicia de
con el aumento registrado respecto de ellos. un número indeterminado de usuarios. En
las condiciones reseñadas, y habida cuenta
42) Que el cumplimiento de todos estos recaudos de las relaciones que deben existir entre los
debe extremarse cuando las decisiones colectivas departamentos de Estado, corresponde exhortar
puedan incidir –por sus efectos expansivos– en la al Congreso de la Nación para que proceda a
prestación de un servicio público. Ello es así en su designación de acuerdo a lo establecido en el
tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria artículo 86 citado.
pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los
usuarios, aplicando un aumento para algún sector Por ello, y habiendo dictaminado la señora
de la sociedad y no para otro que se encuentra en Procuradora General de la Nación, este Tribunal
igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones decide:
de esta naturaleza pueden alterar el esquema
contractual y regulatorio del servicio, afectando 1°) Declarar admisible el recurso extraordinario
el interés general comprometido en su prestación. y confirmar parcialmente la sentencia apelada en
cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016
43) Que, además, corresponde enfatizar que, no y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería
obstante que las decisiones de la Corte Suprema de la Nación, decisión que se circunscribe al
se circunscriben a los procesos concretos que le colectivo de usuarios residenciales del servicio
son sometidos a su conocimiento, la autoridad de gas natural, manteniéndose respecto de ellos,
institucional de sus precedentes, fundada en la y en la medida en que resulte más beneficiosa,
condición de este Tribunal de intérprete supremo la vigencia de la tarifa social correspondiente al
de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas cuadro tarifario aquí examinado;
en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad
de fallar casos sustancialmente análogos sus 2°) Poner en conocimiento del Congreso de la
conclusiones sean debidamente consideradas y Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de
consecuentemente seguidas tanto por esta misma Defensor del Pueblo de la Nación; y
Corte como por los tribunales inferiores. Así,
en Fallos: 183:409, se estableció que el Tribunal 3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales
no podría apartarse de su doctrina sino sobre la el riguroso cumplimiento de la acordada
base de causas suficientemente graves como para 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y,
hacer ineludible un cambio de criterio. oportunamente, de la acordada 12/2016.
Sería en extremo inconveniente para la comunidad Costas por su orden en todas las instancias en
si los precedentes no fueran debidamente atención a la naturaleza de la cuestión debatida
considerados y consecuentemente seguidos (cf. (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal
Thomas M. Cooley citando al Canciller Kent, Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y,
Constitutional Limitations, t. I, pág. 116). Y aun oportunamente, devuélvase. JUAN CARLOS
MAQUEDA.
256
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR de conformidad con el régimen establecido al

DON HORACIO ROSATTI efecto por el Congreso y al Judicial el control
procedimental de la toma de decisiones por parte
Que el infrascripto comparte los argumentos de los otros dos poderes y el escrutinio sobre la
vertidos en los considerandos 1° a 9° del voto que razonabilidad de tales decisiones, como así su
encabeza este pronunciamiento, a los que remite conformidad con los derechos fundamentales
por razón de brevedad. reconocidos por la Ley Suprema de la Nación.
10) Que, en primer término corresponde señalar En relación al tema que es objeto de la litis,
que, en el complejo marco jurisdiccional que será corresponde al Poder Ejecutivo la competencia
analizado en los considerandos siguientes, se tarifaria propia de los servicios públicos, potestad
apela a la inveterada jurisprudencia del Tribunal que no se ve afectada por la concesión a particulares
según la cual sus sentencias deben atender a (Fallos: 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008 (44-
las circunstancias existentes al momento de la E)/CS1 “Establecimiento Liniers S.A. c/ EN Ley
decisión (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 26.095 – Ministerio de Planificación – Resol.
y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905, 2008/06 y otros”, dictamen de la Procuración
entre muchos otros), para lo cual no debe sentirse General al que remite la mayoría, fallada el 11 de
limitado por los argumentos del apelante o del a junio de 2013).
quo, decidiendo la causa conforme a derecho con
el alcance que rectamente otorgue a las normas La existencia y vigor de esa potestad estatal
en debate (Fallos: 307:1457; 308:647; 311:2688; fue ratificada en varios pronunciamientos de
312:2254; 323:1491, entre muchos otros). esta Corte, sin perjuicio de las diferencias que
pudieran presentar, según el caso, las condiciones
11) Que el análisis jurídico de las cuestiones en que se concedía a particulares la prestación de
planteadas en la presente causa debe encuadrarse un servicio público. Dijo al respecto este Tribunal
dentro de los principios y normas establecidos en Fallos: 262:555 que “en todo régimen de
por la Constitución Nacional y, en particular, prestación indirecta de tales servicios -es decir,
en lo referente al régimen gubernamental del por intermedio de concesionario- las tarifas son
Estado Argentino en cuanto República (artículo fijadas o aprobadas por el poder público, como
1º, Constitución Nacional), dentro de cuyo parte de la policía del servicio, lo que no obsta
marco se canaliza el poder político por medio a la existencia de bases fijadas por ley o, como
de instituciones objetivas que se especializan en el caso de autos, bajo forma contractual.
funcionalmente y se controlan recíprocamente. Naturalmente que el Estado -latu sensu- dispone
Esta Corte, conforme tradicional jurisprudencia, al respecto de una atribución y no de una mera
ha puesto de resalto que “siendo un principio facultad; o, dicho en otros términos, al par
fundamental de nuestro sistema político la división que le asiste el poder para hacerlo le incumbe
del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, la obligación de realizarlo” (Fallos: 322:3008,
el Ejecutivo y el Judicial, independientes y considerando 10). La responsabilidad del Estado
soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que concedente y su autoridad no se detienen en el
las atribuciones de cada uno le son peculiares y momento del otorgamiento de la concesión y,
exclusivas, pues el uso concurrente o común de por ello, resulta ilegítima la pretensión de que
ellas haría necesariamente desaparecer la línea de un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
separación entre los tres altos poderes políticos, y largo del tiempo si las circunstancias imponen su
destruiría la base de nuestra forma de Gobierno” modificación, ya que ello implicaría la renuncia
(Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros). de la administración a su prerrogativa de control
de la evolución de las tarifas (Fallos: 262:555; 321:
12) Que a partir del principio republicano 1784, “Establecimiento Liniers S.A.”, cit., voto
de división de poderes, debe desprenderse la de los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni).
diferenciación de las potestades propias de Lo dicho no exime al Poder administrador del
los tres departamentos del Gobierno Federal respeto de las exigencias constitucionales en lo
en la adopción de políticas públicas como las que refiere a los derechos fundamentales, en
analizadas en la presente causa; es decir, entre particular los reconocidos en el artículo 42 de
lo que le incumbe al Congreso de la Nación, lo la Ley Suprema de la Nación, cuya tutela final
que le corresponde al Poder Ejecutivo Nacional y, corresponde a los tribunales de la Nación y, en
finalmente, lo que puede dirimir el Poder Judicial. modo definitivo, a la Corte Suprema de Justicia.
Al primero le atañe la determinación del marco
regulatorio general de la materia, al segundo 13) Que, en concreto, en el reparto de
la implementación de la política energética competencias sobre el tema en debate, el rol de
257
la judicatura debe limitarse a dos aspectos: el Derechos y Garantías, reuniones 31 y 32 -3ª

“procedimental”, consistente en auscultar si cada Sesión Ordinaria- que se desarrollaron los días 16
uno de los otros poderes se ciñó al mecanismo y 17 de agosto de 1994; conf. www.hcdn.gov.ar,
previsto por la Constitución y las normas infra- págs. 4168 y siguientes).
constitucionales para actuar como lo hizo y el
“sustantivo”, consistente en ponderar si con su El despacho de mayoría de la Comisión de
actuación alguno de los otros dos poderes (e Nuevos Derechos y Garantías caracterizaba
incluso el judicial, por la vía de la arbitrariedad la participación que establecía como “nuevo
de sentencia) alteró el contenido de algún derecho” adjetivándola como “consultiva”. El
derecho fundamental. Si interviene dentro de miembro informante, señor Irigoyen, sostenía en
estos parámetros, la judicatura no sustituye al el recinto que “…[l]a interpretación que queremos
legislador (Fallos: 308:1848; 317:1505) ni define la dejar establecida es que ése es el umbral mínimo
política pública (en este caso política energética) que la Constitución exige al Congreso respecto a la
reemplazando ilegítimamente al Poder Ejecutivo participación de los consumidores en los órganos
(Fallos: 322:3008), o invade el ámbito de de control de los servicios públicos. La legislación
facultades propias de las otras autoridades de la —que es la palabra exacta que establece el texto
Nación (Fallos: 254:43; 321:1187). del dictamen— que está, naturalmente, a cargo
del Congreso, definirá si la participación que se
14) Que, siguiendo la lógica expuesta otorga a los consumidores estará por encima de
precedentemente, corresponde adentrarse en el lo aquí establecido. La Constitución plantea una
análisis del procedimiento seguido por el Poder cuestión mínima, cual es la exigencia de que los
Ejecutivo que derivó en el aumento tarifario consumidores sean consultados. Por encima de
cuestionado. Para ello deviene imprescindible ello, el Congreso podrá decidir de acuerdo con su
recordar el texto del artículo 42 de la Constitución propia competencia…” (sesión del 17 de agosto,
Nacional, destinado al reconocimiento de los pág. 4352).
derechos de usuarios y consumidores de bienes
y servicios, cuyo tercer párrafo dispone que “la Esta propuesta fue objetada inicialmente,
legislación establecerá procedimientos eficaces dentro del debate en particular del texto,
para la prevención y solución de conflictos, y los por el convencional Viyerio, quien propició
marcos regulatorios de los servicios públicos de la eliminación del término “consultiva” por
competencia nacional, previendo la necesaria entender que “…de esta manera no se establece
participación de las asociaciones de consumidores un nivel mínimo de discusión sino que reduce
y usuarios y de las provincias interesadas, en los absolutamente la intervención de los usuarios
organismos de control”. y consumidores en cualquier decisión de los
organismos de control […] Eliminando el
Proyectada al tema en examen, la cláusula término ‘consultiva’ y estableciendo y previendo
constitucional plantea tres preguntas, cuyas la participación de los consumidores y usuarios
respuestas se desarrollarán en los siguientes en los organismos de control, quedaría abierta
considerandos: a) ¿es necesaria una audiencia la puerta para que sea materia legal de cada
pública para concretar el aumento tarifario o administración el grado de participación que
puede satisfacerse el requisito participativo por se dará en esos organismos de control” (sesión
otros medios?; b) la audiencia (o el mecanismo citada, pág. 4352).
participativo que corresponda) ¿debe ser previa
o puede ser posterior al aumento, a modo de La proposición modificatoria fue acompañada
ratificación?; y c) la audiencia (o el mecanismo por diversos convencionales; en particular
participativo que corresponda) ¿es necesaria para la señora Sánchez García expresó que: “…
todos los componentes tarifarios del servicio o parece absolutamente equívoco plantear que la
puede obviarse para alguno de ellos? legislación podrá dar un carácter distinto a la
participación consultiva, que queda limitado
15) Que, en relación al primer interrogante (¿es por esta redacción […] lo que queremos es que
necesaria una audiencia pública para concretar se garantice la participación para que se puedan
el aumento o el requisito participativo puede resolver fehacientemente los conflictos. No
satisfacerse por otros medios?) resulta conveniente tengamos miedo, ante la desregulación de todos
iniciar el análisis recordando el debate del citado los organismos del Estado, a que la gente se
artículo 42 generado en la Comisión de Redacción organice, porque la organización y la participación
de la Convención reformadora de la Constitución garantizarán mayor eficiencia. No hay que tenerle
de 1994 (tratamiento de los despachos de mayoría miedo a la real participación de los usuarios.
y minoría dentro de la Comisión de Nuevos Por eso, sostengo que el término ‘consultiva’
258
es cercenante” (pág. 4355). La convencional Se trata de una respuesta lógica, porque es un

Dressino, concordantemente, sostuvo que mecanismo participativo “abierto” (desde el
“aun cuando la voluntad de los miembros de la punto de vista de los partícipes), “amplio” (desde
comisión sea que la participación consultiva sirva el punto de vista temático) y “deliberativo” (desde
de piso mínimo de participación, sostengo que de el punto de vista actitudinal), requisitos que
la lectura del texto ella se transforma en techo y no se congregan en cualquiera otra modalidad
no en piso. No imagino otro mecanismo inferior participativa.
de participación que no sea el de la consulta”
(pág. 4356). El convencional Serra formuló En efecto, la audiencia pública ha sido definida
pareja observación, al afirmar que “…agregar el en el ámbito del Poder Ejecutivo, en relación
término ‘consultiva’ al concepto de participación al Acceso a la Información Pública (decreto
es restrictivo. Quiere decir que se excluye 1172/03, Anexo 1) como “una instancia de
cualquier otro tipo de participación. Si el espíritu participación en el proceso de toma de decisión,
de la comisión es abrir las distintas posibilidades en la cual la autoridad responsable habilita a la
de participación, a fin de que esa cuestión l[a] ciudadanía un espacio institucional para que
resuelva una ley del Congreso ajustada a la todo aquél que pueda verse afectado o tenga un
coyuntura, lo lógico —en el raciocinio de la interés particular o general, exprese su opinión”
comisión— sería eliminar la palabra ‘consultiva’ (artículo 3), siendo su finalidad “permitir y
para que sólo quede el término ‘participación’, promover una efectiva participación ciudadana
que es mucho más general y establece un piso y y confrontar de forma transparente y pública
un techo” (pág. 4357; conf. expresiones concordes las distintas opiniones, propuestas, experiencias,
de los convencionales señor MayZubiría y señora conocimientos e informaciones existentes sobre
Figueroa, págs. 4359 y 4360, respectivamente). las cuestiones puestas en consulta” (artículo 4),
debiendo “garantizar el respeto de los principios
El debate concluyó con la intervención del de igualdad, publicidad, oralidad, informalidad
Presidente de la Comisión de Redacción, señor y gratuidad” (artículo 5). El Ente Regulador del
Corach, quien se expresó en los siguientes Gas adaptó la caracterización de las audiencias
términos: “…después del cuarto intermedio y de públicas referidas a su materia, para ponerla en
haber escuchado las sugerencias de los señores línea con la definición precedente, al sostener que
convencionales la Comisión de Redacción acepta “la Audiencia Pública habilita la participación
la propuesta de eliminar la palabra ‘consultiva’, ciudadana en el proceso de toma de decisiones
dejando constancia expresa de que es el Congreso a través de un espacio institucional en el que
de la Nación, a través de la correspondiente todos aquellos que puedan sentirse afectados,
legislación, el que determinará qué nivel de manifiesten su conocimiento o experiencia y
participación tendrán las asociaciones de presenten su perspectiva individual, grupal o
consumidores y de usuarios” (pág. 4361). colectiva respecto de la decisión a adoptarse”
(conf. resolución 3158/05).
Sometido a votación el tercer párrafo del
artículo 42 según la nueva redacción adoptada Desde el punto de vista gnoseológico la audiencia
por el despacho de mayoría, fue finalmente pública es el procedimiento que permite exponer,
aprobado por los convencionales constituyentes, intercambiar y refutar opiniones técnicas y, como
registrándose ciento sesenta y nueve (169) votos consecuencia, ratificar las percepciones iniciales
por la afirmativa y siete (7) por la negativa. de sus partícipes o bien modificarlas como
consecuencia del debate. Es el mecanismo apto no
Los antecedentes reseñados permiten concluir solo para salir de la ignorancia sino también para
que el texto constitucional puesto en vigencia construir alternativas que permitan formular una
reconoce la participación ciudadana en la toma síntesis que dé cabida a la mayor cantidad posible
de decisiones públicas con un contenido mínimo de opiniones diferentes pero no contradictorias.
de carácter “consultivo”, dejando en manos del
legislador la elección del mecanismo que mejor Desde el punto de vista democrático la audiencia
asegure aquella participación en cada caso. expresa la concreción práctica de la deliberación
pública, exigencia imprescindible para el ejercicio
16) Que en la materia que nos compete el de los derechos de los ciudadanos en materia de
legislador ha dispuesto, en la ley 24.076 y con los servicios públicos. Se trata de un recaudo que,
alcances que luego se desarrollarán, la modalidad aunque procesal en su origen, es sustantivo por su
de las audiencias públicas como mecanismo de consecuencia, en tanto formador de ciudadanía.
participación de los usuarios en torno al debate En efecto, la participación deliberativa es lo que
sobre las tarifas. diferencia al usuario del mero administrado
259
y es también lo que impregna de legitimidad “adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución

a la decisión de la autoridad de aplicación. Nacional).
Finalmente, y no en menor grado, en la medida
en que vincula fuertemente a la participación En esta línea se ha inclinado la doctrina
con la construcción de las decisiones públicas, la especializada al afirmar que la protección de los
práctica de las audiencias contribuye a fortalecer intereses económicos del colectivo de usuarios
“el valor epistemológico de la democracia” (Nino, en materia de servicios públicos, “se concretizan,
Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia a modo meramente enunciativo sin agotar
moral del gobierno y el valor epistemológico tampoco el catálogo, en: …imposibilidad por
de la democracia”, en AA.VV., “En torno a la parte del Estado o el concesionario de aumentar
democracia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1990, pág. 97 la tarifa sin una previa audiencia pública que
y ss.). permita el libre debate de los supuestos fácticos
y legales invocados como causa de tal aumento,
Esta vinculación entre la participación en las con obligatoria participación de los usuarios…”
decisiones relacionadas a las políticas públicas (Jorge Luis Salomoni, Teoría General de los
y el fortalecimiento de la democracia ha servicios públicos, Editorial Ad Hoc, Buenos
sido remarcada en numerosos instrumentos Aires, 2004, pág. 400, el destacado no es del
internacionales suscriptos por la Argentina, entre original). En la misma dirección, cabe sostener
los que cabe destacar a la Carta Iberoamericana que la audiencia pública es un mecanismo que
de Participación Ciudadana en la Gestión Pública integra el proceso de preparación de la voluntad
(XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de estatal y que se concreta antes que una norma
Administración Pública y Reforma del Estado, legal o reglamentaria sea dictada.
Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009,
Capítulo primero, puntos 2 y 3) y el Código En tal sentido, respondiendo a un planteo
Iberoamericano del Buen Gobierno, respaldado específico formulado en la causa, debe señalarse
por la XVI Cumbre Iberoamericana (Uruguay, que no es razonable admitir que la audiencia
noviembre de 2006, especialmente regla II.7 y pública invocada por el poder administrador para
regla IV.35). validar el aumento tarifario, que data del año 2005,
se erija en una instancia participativa “adecuada”
De todo lo argumentado precedentemente se a los fines informativos de los usuarios, ni que –
colige que la audiencia pública es el mecanismo debido a las vicisitudes económicas vividas desde
participativo adecuado para garantizar la esa fecha hasta ahora- haya podido permitirles
intervención de los usuarios en el tema debatido tomar las debidas precauciones en el diseño de
en esta causa; no solo porque así lo ha decidido el sus economías.
legislador en la ley 24.076 sino porque tal decisión
es razonable (diríase la más “razonable” entre Tampoco es razonable que se recurra, como
otras tantas posibles) conforme a los parámetros lo hace el Poder administrador, a los efectos
constitucionales. de habilitar o inhabilitar la celebración de una
audiencia pública, a una diferenciación como
17) Que, en relación al segundo interrogante la de “aumento transitorio” y “revisión tarifaria
(¿la audiencia debe ser previa o puede ser integral”, porque tal clasificación –al menos en lo
posterior al aumento, a modo de ratificación?) que aquí concierne- no encuentra sustento en el
cuadra afirmar que –en el caso- la naturaleza texto de la ley aplicable y es absolutamente ajena
del mecanismo participativo escogido resulta –y tal vez incomprensible- a la voluntad de los
intrínsecamente incompatible con su utilización usuarios.
a posteriori. La audiencia no es un evento
destinado a que se notifique lo ya decidido; ello De modo que el segundo de los interrogantes
implicaría convertirla en una formalidad y a los planteados ut supra debe responderse en el
usuarios en meros espectadores. La participación sentido de que la audiencia debe ser “previa” a la
de los interesados responde a dos motivos: a) los modificación de la tarifa.
planteos que se formulan en la audiencia pública
deben ser apreciados obligatoriamente por la 18) Que, en relación al tercer interrogante
autoridad de aplicación al momento de resolver (¿la audiencia previa es necesaria para todos
y es obvio que no puede ponderarse algo que no los componentes tarifarios o puede obviarse
ha ocurrido; b) la participación previa en un tema para alguno de ellos?) es necesario realizar una
como la fijación de la tarifa de un servicio público interpretación sistemática de las pautas brindadas
constituye un factor de previsibilidad, integrativo por las diversas normativas vigentes en la materia.
del derecho constitucional a una información
En primer lugar, la ley 24.076, invocada por las
260
partes y aplicable a la presente causa, establece instrumentadas por el Poder Ejecutivo.

que “el transporte y distribución de gas natural
(…) constituyen un servicio público nacional, En la interpretación de las normas que rigen
siendo regidos por la ley 17.319 la producción, el caso debe recordarse que “los textos legales
captación y tratamiento”, y aclara a continuación no deben ser considerados, a los efectos de
que “la ley 17.319 solamente será aplicable a las establecer su sentido y alcance, aisladamente,
etapas de transporte y distribución de gas natural, sino correlacionándolos con los que disciplinan
cuando la presente ley se remita expresamente a la misma materia, como un todo coherente
su normativa” (artículo 1º, el destacado no es del y armónico, como partes de una estructura
original). sistemática considerada en su conjunto, y
teniendo en cuenta la finalidad perseguida por
Con relación a la exigencia de la celebración de aquellos” (Fallos: 320:783; 338:962, entre muchos
la audiencia pública, las cláusulas pertinentes otros). Asimismo, tiene dicho esta Corte que
disponen lo siguiente: Artículo 46: “Los “por encima de lo que las leyes parecen decir
transportistas, distribuidores y consumidores literalmente, es propio de la interpretación
podrán solicitar al Ente Nacional Regulador del indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es
Gas las modificaciones de tarifas, cargos, precios decir, en conexión con las demás normas que
máximos, clasificaciones o servicios establecidos integran el ordenamiento general del país. En esta
de acuerdo con los términos de la habilitación indagación no cabe prescindir de las palabras de la
que consideren necesarias si su pedido se basa en ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas,
circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la cuando la interpretación razonable y sistemática
solicitud de modificación, el ente deberá resolver así lo requiere” (Fallos: 241:97; 244:129; 262:283;
en el plazo de sesenta (60) días previa convocatoria 315:2157, entre muchos otros).
a audiencia pública que deberá celebrarse dentro
de los primeros quince (15) días de la recepción Aun cuando a estar a los términos literales de
de la citada solicitud”. Artículo 47: “Cuando el las leyes 17.319 y 24.076 y sus reglamentaciones,
Ente Nacional Regulador del Gas considere, la producción y comercialización de gas no fue
como consecuencia de procedimientos iniciados expresamente calificada como servicio público,
de oficio o denuncias de particulares, que existen cabe puntualizar que ello encontró fundamento en
motivos para considerar que una tarifa, cargo, tipificarla como una actividad económicamente
clasificación o servicio de un transportista o desregulada.
distribuidor es inadecuada, indebidamente
discriminatoria o preferencial, notificará tal Una comprensión teleológica y sistemática de
circunstancia al transportista o distribuidor y las pautas normativas aplicables al presente caso
la hará pública convocando a tal efecto a una exige considerar que, a partir de lo establecido
audiencia pública dentro de los primeros quince en el decreto 181/2004 y las normas dictadas en
(15) días. Celebrada la misma, dictará resolución su consecuencia, esa desregulación ha quedado
dentro del plazo indicado en el artículo 46 de esta fuertemente desvirtuada. Ello es así, pues sobre
ley” (el destacado no es del original). Conforme la base del decreto citado en último término
lo analizado hasta aquí, surge evidente que el -cuyo objetivo fue elaborar un esquema de
Ministerio de Energía y Minería no ha dado normalización del precio del gas en el PIST hasta
cumplimiento al requisito de realizar audiencia que se “reencauzara” la actividad y se llegara,
pública previa para aumentar el precio de la tarifa nuevamente, a precios que debían resultar de
de gas en los tramos de transporte y distribución, la libre interacción de la oferta y la demanda-,
si bien se hallaba obligado legalmente a hacerlo se facultó a la ex Secretaría de Energía del ex
(artículos 46 y 47 de la ley 24.076). Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios de la Nación para acordar
19) Que, seguidamente, es menester analizar con los productores de gas natural un ajuste del
el agravio desarrollado por la demandada con precio del producto en el marco del cual, además,
sustento en que, por tratarse de una actividad se suscribieron varios acuerdos (resoluciones
desregulada, al dictar la resolución 28/2016 el 226/14 y 305/14 de la ex Secretaría de Energía).
Ministerio de Energía y Minería estaba facultado
para determinar un nuevo precio en el punto de La interpretación de la ley 24.076 reseñada se
ingreso al sistema de transporte de gas (PIST), sostiene en su artículo 83 que prevé expresamente
sin realizar audiencia pública. Al respecto, debe que una vez finalizada una etapa de transición,
adelantarse que el análisis de las distintas pautas “se desregularán los precios de gas en punto de
aplicables permite concluir que dicha actividad ingreso al sistema de transporte y las transacciones
se encuentra sometida a diversas regulaciones de oferta y demanda gasífera serán libres dentro
261
de las pautas que orientan el funcionamiento de libre en un mercado regulado, o viceversa, pero
la industria, de acuerdo con el marco regulatorio”. lo que sí debe es considerar la razonabilidad y
En base a tal pauta, resultaba natural que la ley consecuencias jurídicas de esa decisión.
previera un régimen de audiencias públicas solo
para aquellos supuestos en los que se estimara En tal sentido, conviene aclarar que la seguridad
necesario modificar, entre otros casos, las jurídica –requisito imprescindible para propiciar
tarifas y cargos que perciben los transportistas y la afluencia de inversiones en materia energética-
distribuidores (conf. artículos 4, 46 y 47), mientras se ve necesariamente socavada tanto si se
que la determinación del precio del gas natural, modifican injustificadamente las normas jurídicas
en cambio, quedara librada a la negociación entre que regulan la materia, cuanto si se alteran
los productores y los diversos adquirentes. los presupuestos fácticos que han motivado la
adopción de tales reglas.
Sin embargo, el citado decreto 181/2004 alteró
esta situación en los términos mencionados con Por ello, una interpretación armónica y sistemática
anterioridad mediante la instrumentación de de las leyes 17.319, 24.076 y el decreto 181/2004,
previsiones reglamentarias que encomendaban permite concluir que la circunstancia de que la
a la ex Secretaría de Energía acordar con los citada ley 17.319 no haga referencia a la actividad
productores un ajuste del precio, que si bien en estudio encuentra razón en que parte de un
constituye un régimen transitorio en un contexto marco jurídico diverso al actual –conforme al cual
de emergencia pública, debe ser ponderado el Poder Ejecutivo ha instrumentado regulaciones
de manera sistemática con las normas legales sobre la producción y comercialización de gas-,
mencionadas. Es decir, durante la vigencia de por lo que el plexo normativo aplicable al caso
este régimen transitorio la actividad no puede requiere que las exigencias relativas a la realización
ser calificada como “desregulada”, ya que sobre de una audiencia pública previa para aumentar el
ella repercuten diversas instancias regulatorias precio de la tarifa de gas sean aplicables también
instrumentadas por el Poder Ejecutivo. al tramo de ingreso al sistema de transporte de
gas (PIST).
En las condiciones descriptas, parece razonable
entender que, al encontrarse vigente la Por lo demás, lo expuesto se ve reforzado si
reglamentación instrumentada por el referido se considera que las variaciones del precio de
decreto 181/2004 y las regulaciones adoptadas adquisición del gas son trasladadas a la tarifa final
en su consecuencia respecto de la producción del usuario de tal manera que no se producen
y comercialización de gas, corresponde que el beneficios ni pérdidas al distribuidor ni al
análisis del precio en el punto de ingreso al sistema transportista (artículos 37 ley 24.076 y 37, ap. 5,
de transporte (PIST) se efectúe conjuntamente de su reglamentación). Específicamente respecto
con la revisión integral de tarifas, lo cual requiere de la composición de las tarifas, la ley en cita
necesariamente, como ya se señaló, la celebración dispone que “la tarifa de gas a los consumidores
de una audiencia pública. Ello así, por cuanto la será el resultado de la suma de: a) precio del gas
conclusión arribada con relación a la situación en el punto de ingreso al sistema de transporte;
actual resulta diversa de la que pudiera existir b) tarifa de transporte; c) tarifa de distribución”
al momento en que, efectivamente, el precio del (artículo 37). Es decir, que la variación del precio
gas en el PIST se determinara sobre la base de la del producto en el PIST influye, en principio,
libre interacción de la oferta y la demanda, sin directamente en la tarifa final que paga el usuario.
la intervención del Estado en su fijación en los
términos señalados. 20) Que examinado el aspecto “procedimental”
de la actuación del Poder administrador,
Incumbe a los poderes representativos y, en vinculado con su comportamiento en torno al
especial al Poder Ejecutivo como responsable de cumplimiento de los mecanismos destinados
la elaboración de la política energética, recrear –en el caso- a aumentar la tarifa de un servicio
–si así lo estimara conveniente- las condiciones público, resta ahora adentrarse en el aspecto
de libre mercado en la extracción del gas; en tal “sustantivo”, consistente en ponderar si con su
caso, reinstalado el soporte fáctico que avalaba la actuación la autoridad de aplicación alteró (o
no celebración de la audiencia pública en el PIST, no alteró) algún derecho fundamental que este
tal requisito deja-ría de ser exigible. Dicho de Tribunal está obligado a defender.
otro modo: es el Poder Ejecutivo, no el Judicial,
quien debe, si así lo desea, modificar el actual Inicialmente podría afirmarse que habiéndose
estado de situación. Esta Corte no puede discutir invalidado el procedimiento que derivó en
la decisión política de convertir a un mercado el aumento tarifario, resultaría superfluo
concentrarse en las consecuencias que se derivan
262
de tal aumento. Empero, las consideraciones cuando la autoridad de aplicación invoca la

siguientes, de índole constitucional, podrán servir necesidad de recuperar un retraso histórico,
de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como ha ocurrido en la presente causa, debe
como los que generan este pronunciamiento incorporar –como condición de validez jurídica
puedan ser encauzados tempranamente por conforme a la previsión constitucional que
los poderes representativos y aun por el Poder obliga a respetar el derecho de los usuarios a la
Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad protección de sus “intereses económicos”- el
y/o la litigiosidad. criterio de “gradualidad”, expresión concreta
del principio de razonabilidad entre medios y
21) Que, en el caso, es necesario partir de la fines que el Tribunal ha receptado en anteriores
situación fáctica descripta por el Poder Ejecutivo ocasiones (Fallos: 299:428, 430, considerando 5°
en relación a un período de casi diez años sin y sus numerosas citas).
incrementos de tarifas para los usuarios del
servicio de gas, lo que -se afirma-, pudo sostenerse En efecto, en el marco técnico descripto por el
gracias a subsidios otorgados por el propio poder administrador, la “gradualidad” permitiría
Estado. La decisión de las actuales autoridades recuperar el retraso histórico invocado y, a la vez,
de disminuir tales subsidios y reemplazarlos por favorecería la previsión de los usuarios dentro
el incremento tarifario no puede ser discutida de su programación económica individual o
por este Tribunal pues se trata de una cuestión familiar, elemento que ha merecido la oportuna
de naturaleza política económica, salvo que ponderación del Tribunal (in re “Tobar, Leónidas
en su concreción –o sea como consecuencia c/ Estado Nacional -Ministerio de Defensa-
de ella- se vulneren esencialmente derechos Contaduría General del Ejército - Ley 25.453”,
constitucionales. Fallos: 325:2059). La gradualidad no se vincula
necesariamente con porcentajes (aumentar diez
En cualquier caso, tal como se detalló ut veces el valor de un peso no tiene el mismo
supra, conviene recordar que la Constitución significado que aumentar dos veces el valor
Nacional prevé diversas herramientas para la de mil) sino con la ponderación de los montos
implementación de las políticas gubernamentales, fijados en concepto de tarifa en función de la
algunas de ellas depositadas en el Poder Ejecutivo capacidad de pago de los usuarios.
(tal el caso de la política tarifaria) y otras en el
Congreso de la Nación (reformas impositivas y De ahí que, al formular un control de
exenciones, regímenes promocionales, subsidios, razonabilidad de las medidas impugnadas,
entre otros). A nivel infra-constitucional merece corresponde sostener que en materia de servicios
destacarse, por su pertinencia al tema en estudio, públicos no es admisible desvincular el “costo
al artículo 48 de la ley 24.076, conforme al cual global de la prestación” de la “capacidad de pago
“sin perjuicio que el cálculo de tarifas debe de los usuarios”, pues así como es lógico suponer
efectuarse de acuerdo a la metodología indicada que el monto de las tarifas se calcula en función
en los artículos 38 y 39, el Poder Ejecutivo del financiamiento del servicio, también lo es
Nacional propondrá al Congreso Nacional deducir que un cálculo tarifario desmesurado o
otorgar subsidios, los que deberán ser explícitos y irrazonable que deba ser solventado únicamente
contemplados en el presupuesto nacional”. por los usuarios generará altos niveles de
incobrabilidad y terminará afectando al mentado
En consecuencia, el respeto al principio de la financiamiento y, por vía de consecuencia de este
división de poderes exige cumplir la distribución círculo vicioso, a la calidad y continuidad del
de las potestades mencionadas sin que se procure servicio.
otorgar a determinadas medidas la naturaleza
de otras, especialmente cuando tal modulación El razonamiento anterior no solamente es
puede implicar que un departamento del relevante desde un punto de vista económico sino
Gobierno Federal asuma las prerrogativas propias también desde una perspectiva jurídica, que es la
de otro. que a los tribunales concierne, pues una relación
irrazonable entre monto y capacidad de pago en el
La articulación conjunta de las diversas cálculo de la tarifa puede convertir a una cuestión
herramientas se plasma en el marco del principio técnica, reservada al poder administrador, en
de “colaboración sin interferencia” que debe guiar una cuestión judicial por afectación de derechos
la relación entre los distintos poderes del Estado constitucionales vinculados a la subsistencia o a
en el sistema republicano de división de poderes una mínima calidad de vida de los usuarios. Ello
contemporáneo. así, al punto que existe un límite en el que toda
ponderación entre el financiamiento del servicio
22) Que toda previsión tarifaria, con más razón
263
y la capacidad de pago pierde sentido; se trata 1994, en tanto reconoce a los usuarios el derecho
de la hipótesis en que la imposibilidad real de a un trato “equitativo”.
pago coloca al usuario frente al corte del servicio,
circunstancia que debe merecer la tutela especial 24) Que así como la ponderación de un principio
de la justicia pues, en este caso, no es posible de igualdad “situado” se proyecta para el Poder
rescatar técnicamente siquiera un umbral mínimo Administrador en la exigencia de conformar
de un derecho esencial para la subsistencia. “categorías” de usuarios en función de la diferente
utilización del servicio y de su nivel de ingresos,
Conforme a lo expresado, la aplicación del tal principio se exterioriza para el Poder Judicial
principio de “gradualidad” no debe verse como en la exigencia de conformar “clases” a los efectos
un obstáculo para compensar el retraso histórico de no tratar de la misma manera a quienes no se
en el valor de las tarifas sino como la condición encuentran en las mismas o similares condiciones
de posibilidad para su concreción jurídica o circunstancias. Dicho de otro modo: así como se
irreprochable. ha sostenido en un considerando anterior de este
voto que la falta de celebración de una audiencia
23) Que la necesidad de incorporar como factor pública legalmente obligatoria afecta a todos
de ponderación los ingresos individuales o los usuarios por igual (sean estos residenciales,
familiares del usuario para determinar la tarifa comerciales o industriales), porque lesiona su
de los servicios públicos no significa consagrar derecho a la participación, así también debe
una casuística individual que contemple las sostenerse que la fijación del monto de las tarifas
casi infinitas situaciones fácticas de los usuarios no necesariamente incide a todos los usuarios
del país, dificultando al extremo la tarea de por igual. O sea, que si en materia participativa
cálculo propia del poder administrador, sino el agravio es hacia todos los usuarios, en materia
el establecimiento de categorías dentro de las económica no necesariamente ocurre lo mismo.
cuales puedan agruparse conjuntos homogéneos,
de modo de validar el criterio de igualdad que 25) Que, sentado que la falta de celebración de
se expresa en el igual trato para quienes están una audiencia pública obligatoria afecta a todos
en igualdad de circunstancias y que ha tenido los usuarios del mismo modo -a diferencia de lo
seguimiento inveterado por parte de la Corte en que ocurre con el perjuicio económico invocado
distintas épocas y con distintas composiciones por aquellos-, corresponde pasar a analizar los
(Fallos: 115:111; 132:402; 200:424; 315:135; alcances de la presente sentencia a la luz de los
329:4349; 338:1455, entre tantos otros). requisitos establecidos por el Tribunal en torno
a la tramitación de procesos colectivos, en
De ahí que, en miras a garantizar la razonabilidad particular las diferencias que pueden verificarse
de la tarifa de un servicio público esencial es con respecto al acceso a la justicia. En tal sentido,
imprescindible que exista una clara diferenciación se adelanta la conclusión respecto de que la
de sectores y regiones, con atención especial a los decisión que aquí se adopta se limita –por las
más vulnerables. En efecto, el artículo 16 de la razones que se desarrollarán a continuación–
Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, exclusivamente a los usuarios residenciales del
por lo que tal garantía no impide que el legislador servicio.
contemple en forma distinta situaciones
que considere diferentes, atribuyéndose a su 26) Que a tal fin es menester recordar que, en
prudencia una amplia libertad para ordenar y recientes precedentes, la Corte reconoció que,
agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de acuerdo a las disposiciones del artículo 43
de la legislación (Fallos: 320:1166), en la medida de la Constitución Nacional, las asociaciones
en que las distinciones o exclusiones se basen de usuarios y consumidores se encuentran
en motivos razonables y no en un propósito de legitimadas para iniciar acciones colectivas
hostilidad contra determinada persona o grupo relativas a derechos de incidencia colectiva
de personas o en un indebido privilegio personal referentes a intereses individuales homogéneos,
o de un grupo (Fallos: 315:839; 322:2346). incluso de naturaleza patrimonial, en la medida
en que demuestren: la existencia de un hecho
El imperativo igualitario aplicable en la presente único susceptible de ocasionar una lesión a una
causa no solo deriva de modo genérico del pluralidad de sujetos; que la pretensión esté
artículo 16 y cc. de la Constitución Nacional sino concentrada en los “efectos comunes” para toda
también, en particular en lo relativo a la prestación la clase involucrada; y que de no reconocerse la
de un servicio público esencial, en lo dispuesto legitimación procesal podría comprometerse
por el artículo 42 de la Constitución Nacional seriamente el acceso a la justicia de los integrantes
incorporado en la reforma constitucional de del colectivo cuya representación se pretende
264
asumir (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión a negar efectividad a la tutela constitucional frente
de Usuarios de Consumidores”, Fallos: 337:196 y a un acto lesivo.
“Consumidores Financieros Asociación Civil p/
su defensa”, Fallos: 337:753). Sin embargo, respecto del resto de los usuarios
(no residenciales) no se ha demostrado, ni
27) Que en el caso se cuestionan las resoluciones resulta de manera evidente de las constancias de
del Ministerio de Energía y Minería de la Nación autos, que el ejercicio individual de la acción no
que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio aparezca plenamente justificado en atención a la
de gas. De manera que se cumple con el recaudo entidad de las cuestiones planteadas (sentencia
relativo a que exista un hecho único susceptible de de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/
ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos. RH1 “Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario”,
dictada el 4 de agosto de 2016).
La pretensión, por su parte, está concentrada
en los “efectos comunes” para todo el colectivo, Esta circunstancia impide tener por corroborada,
es decir, la necesidad de audiencia previa, lo con una certeza mínima, que se encuentre
que permite tener por configurado el segundo comprometida la garantía de acceso a la
requisito expuesto en el considerando anterior. Al justicia que, conforme a la doctrina sentada
respecto debe repararse en que las resoluciones en el precedente citado, resulta necesaria para
impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido habilitar la vía intentada respecto de los usuarios
en la demanda. no residenciales, por lo que los efectos de esta
sentencia no pueden alcanzarlos.
28) Que, por el contrario, el recaudo de estar
comprometido seriamente el “acceso a la justicia” 29) Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí
–cuyo cumplimiento, según se expresó en señalado, las decisiones tomadas por el Poder
“Halabi” (Fallos: 332:111), resulta ineludible para Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación
la viabilidad de una acción colectiva que tenga a la tarifa social y a la protección de los sectores
por objeto la defensa de intereses individuales más vulnerables tornan necesario que el Tribunal
homogéneos- no se encuentra cumplido respecto ponga de manifiesto una circunstancia que, pese
de todos los miembros del colectivo cuya a ser evidente, podría ser soslayada en virtud de
representación se pretende asumir. la compleja estructura tarifaria. Esto es, que la
demanda de los usuarios residenciales ha sido
En efecto, como se señaló, en este caso la acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores
asociación actora se presentó, en el marco de en el campo jurídico. En consecuencia, y por
un proceso colectivo, en representación de la aplicación del más elemental sentido de justicia,
totalidad de los usuarios de gas del país. la tarifa final que se les aplique en función del
presente pronunciamiento en ningún caso puede
De la reseña efectuada surge que solo respecto de arrojar como resultado sumas mayores a las
los “usuarios residenciales” (conforme decreto que dichos actores hubiesen debido abonar por
2255/92 —Anexo “B”, Subanexo II—, decreto estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario,
181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008) considerando la mencionada tarifa social (conf.
es posible sostener que el caso involucra un doctrina de Fallos: 336:607).
supuesto en el que se encuentre comprometido
el acceso a la justicia. Ello es así, en tanto solo 30) Que es de público conocimiento que el
en relación al mencionado colectivo cabe aquí aumento de tarifas cuestionado en el sub lite ha
presumir una posición de mayor vulnerabilidad generado una importante cantidad de procesos
frente al efectivo cumplimiento de la garantía colectivos radicados en distintas jurisdicciones
constitucional señalada (considerando 13, 4° federales a lo largo del país, originando un
párrafo del precedente “Halabi” citado). A este escenario heterogéneo, donde se presentan
respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos conjuntamente situaciones fácticas disímiles, cuya
precedentes la relevancia del proceso colectivo ponderación específica exige la instrumentación
como una forma de garantizar el acceso a la de medidas que exceden el marco propio de
justicia, valor que cobra especial importancia en actuación de un tribunal de justicia.
este supuesto toda vez que el costo que significaría
demandar individualmente supera claramente A modo de ejemplo, hay usuarios que han abonado
el beneficio que cada uno de dichos usuarios las facturas con los incrementos tarifarios, y
podría obtener de la sentencia dictada en la causa otros que no lo han hecho. A su vez, en ambos
respectiva. Una interpretación que restringiera a supuestos existirían personas para las cuales el
este grupo la posibilidad de demandar de manera incremento tarifario resultaría desproporcionado
colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a su capacidad de pago y excedería las
265
posibilidades reales de cumplimiento, por lo que juzgada, además de perseguir la apropiada tutela
las tarifas instrumentadas pondrían en riesgo de los derechos de todas las personas que no han
concreto la posibilidad del pago de la factura tomado participación en el proceso.
pertinente y, en consecuencia, la accesibilidad y la
continuidad del servicio público esencial. Habría 34) Que con particular referencia al tema sub
asimismo otros sectores cuya capacidad de pago examine, y frente a una análoga dispersión de
les permitiría asumir el incremento adoptado y procesos colectivos también iniciados con motivo
-habiendo abonado o no la factura respectiva- de un pasado aumento de la tarifa de gas, esta
se encontrarían en condiciones fácticas de Corte hizo saber a los magistrados ante quienes
responder a los aumentos resueltos. tramitaban esas causas que debían proceder a su
inscripción en el Registro Público de Procesos
31) Que esta Corte ha advertido en reiteradas Colectivos y adoptar las medidas necesarias
oportunidades que la proliferación de acciones a los efectos de evitar que la multiplicidad de
colectivas con idénticos o similares objetos procesos denunciada redundara en un dispendio
que provienen de diferentes tribunales del país de recursos materiales y humanos o en el
acarrea, además de dispendio jurisdiccional, dictado de sentencias contradictorias. También
el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad en esa oportunidad la Corte ordenó a los jueces
institucional– de que se dicten sentencias intervinientes el deber de unificar el trámite de las
contradictorias y que las decisiones que recaigan causas en aquel tribunal que hubiera prevenido en
en uno de los procesos hagan cosa juzgada la materia, de manera tal de conjurar el peligro de
respecto de las planteadas en otro. Esta situación que grupos de personas incluidas en un colectivo
favorece asimismo la objetable multiplicación obtuviesen el beneficio de ciertas pretensiones
de acciones procesales tendientes a ampliar las y otras, que también lo integraban, resultasen
posibilidades de obtener alguna resolución – excluidas (conf. CSJ 4878/2014/CS1 “García,
cautelar o definitiva– favorable a los intereses del José y otros el PEN y otros s/ amparo ley 16.986”,
legitimado activo o de intervenir en la decisión fallada el 10 de marzo de 2015).
dictada en el marco de otro expediente (conf.
doctrina de la causa “Halabi”, Fallos: 332:111; 35) Que la multiplicidad de causas suscitada
“Consumidores Financieros Asoc. Civil para con motivo de las resoluciones 28/16 y 31/16 del
su defensa”, Fallos: 337:753; “Municipalidad de Ministerio de Energía y Minería de la Nación,
Berazategui c/ Cablevisión”, Fallos: 337:1024 y a las que se hizo referencia con anterioridad, se
acordada 32/2014, considerando 1°). habría evitado, precisamente, si los magistrados
actuantes hubiesen seguido los lineamientos
32) Que desde estas premisas y con el declarado desarrollados por este Tribunal en sus distintos
propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas pronunciamientos y hubiesen cumplido con la
las personas, el Tribunal creó un Registro Público inscripción ordenada por la acordada 32/2014.
de Procesos Colectivas destinado a dar publicidad Así, el criterio de preferencia temporal que
a los procesos colectivos en el que deben inscribirse consagró el Tribunal en la causa “Municipalidad
todos los juicios de esa naturaleza que tramiten de Berazategui” y en la acordada 32/14 imponía a
ante los tribunales nacionales y federales del país aquellos magistrados ante quienes se dedujeron
(acordada 32/2014, del 1° de octubre de 2014). demandas colectivas con pretensiones similares
Asimismo, aprobó el “Reglamento de Actuación o idénticas que, una vez recibida la información
en Procesos Colectivos” al que deberán ajustar su por parte del Registro, remitiesen sus causas
actuación dichos tribunales, que tendrá vigencia a al magistrado que hubiese prevenido en la
partir del primer día hábil de octubre del corriente inscripción. De este modo se hubiese evitado el
año y hasta tanto el Poder Legislativo sancione una escándalo jurídico que surge de la proliferación de
ley que regule la materia (acordada 12/2016, del 5 de procesos que se superponen en sus pretensiones
abril de 2016). con la posibilidad del dictado de sentencias
contradictorias.
33) Que este procedimiento, destinado a dar
publicidad a los procesos colectivos, tiene por 36) Que, más allá de lo señalado con relación a la
objeto preservar un valor eminente como es la presente causa, este Tribunal no puede dejar de
seguridad jurídica, cuya jerarquía constitucional ha advertir que es de público conocimiento que en
sido señalada por la Corte con énfasis y reiteración buena parte de los procesos colectivos en los que se
(Fallos: 317:218, y sus citas), en la medida en debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad
que propende asegurar eficazmente los efectos del aumento tarifario en cuestión, no se ha dado
expansivos que produce en esta clase de procesos cumplimiento a los recaudos reseñados en los
la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa párrafos que anteceden, en especial en lo atinente
266
a la definición precisa del colectivo involucrado y la Tribunal de intérprete supremo de la Constitución

adecuada notificación a los integrantes del grupo. Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia
(Fallos: 307:1094; 319:2061; 320:1660; 325:1227;
Con relación a la definición del colectivo cabe “Martínez Vergara, Jorge Edgardo”, Fallos: 331:162;
señalar que este incumplimiento por parte de y “Arte Radiotelevisivo”, Fallos: 337:47), da lugar a
los jueces actuantes ha conllevado al dictado que en oportunidad de fallar casos sustancialmente
de decisiones sectoriales (vinculadas con la análogos, sus conclusiones sean debidamente
magnitud del aumento tarifario y no a la ausencia consideradas y consecuentemente seguidas por los
de audiencia pública -pues en este caso el agravio tribunales inferiores.
es general-) sin distinción de categorías de
usuarios, tratando de manera igual a situaciones 39) Que, finalmente, no puede dejar de señalarse
heterogéneas. Esta Corte ha expresado que la que el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación,
adecuada y detallada determinación del conjunto institución creada por la Constitución Nacional
de perjudicados por una conducta o acto permite como órgano específicamente legitimado en la
delimitar los alcances subjetivos del proceso y tutela de los derechos de incidencia colectiva
de la cosa juzgada y, además, aparece como un en los términos de sus artículos 86 y 43, se
recaudo esencial para que los tribunales de justicia encuentra vacante, circunstancia que repercute
puedan verificar la efectiva concurrencia de los negativamente en el acceso a la justicia de
requisitos para la procedencia de la acción. Solo un número indeterminado de usuarios. En
a partir de un certero conocimiento del colectivo las condiciones reseñadas, y habida cuenta
involucrado -y de sus eventuales subcategorías- el de las relaciones que deben existir entre los
juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión departamentos de Estado, corresponde poner
deducida se concentra en los efectos comunes en conocimiento del Congreso de la Nación lo
que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso expuesto para que proceda a su designación de
a la justicia se encuentra comprometido de no acuerdo a lo establecido en el artículo 86 citado.
admitirse la acción colectiva (conf. doctrina de la
causa “Asociación Protección Consumidores del Por ello, y habiendo dictaminado la señora
Mercado Común del Sur”, Fallos: 338:40). Procuradora General de la Nación, este Tribunal
decide:
En cuanto a la adecuada notificación a los
integrantes del colectivo, su falta de cumplimento 1°) Declarar admisible el recurso extraordinario
se traduce en la imposibilidad de que eventuales y confirmar parcialmente la sentencia apelada en
usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016
se consideren beneficiados por la reforma, como y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería
tal vez algún beneficiario de la tarifa social, o de la Nación, decisión que se circunscribe al
porque se encuentren conformes con el aumento colectivo de usuarios residenciales del servicio
registrado respecto de ellos. de gas natural, manteniéndose respecto de ellos,
y en la medida en que resulte más beneficiosa,
37) Que el cumplimiento de todos estos recaudos la vigencia de la tarifa social correspondiente al
debe extremarse cuando las decisiones colectivas cuadro tarifario aquí examinado;
puedan incidir –por sus efectos expansivos– en la
prestación de un servicio público. Ello es así en 2°) Poner en conocimiento del Congreso de la
tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de
pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los Defensor del Pueblo de la Nación; y
usuarios, aplicando un aumento para algún sector
de la sociedad y no para otro que se encuentra en 3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales
igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones al riguroso cumplimiento de la acordada 32/2014
de esta naturaleza pueden alterar el esquema de esta Corte Suprema de Justicia y oportunamente
contractual y regulatorio del servicio, afectando de la acordada 12/2016. HORACIO ROSATTI.
el interés general comprometido en su prestación.
Disponible en
38) Que como surge de los considerandos
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/
anteriores, la Corte ha tenido oportunidad de
verDocumentoByIdLinksJSP.html?
pronunciarse respecto de las cuestiones de índole
constitucional concernientes a los principios idDocumento=7327882&cache=1554208297207
elementales de los procesos colectivos, como lo
constituye el sub lite. La autoridad institucional de
dichos precedentes, fundada en la condición de este
267
Cuestionario y Comentarios:
2. ¿Quiénes son los actores, a quienes representan, qué tipo de acción plantean y cuál es su
pretensión?
3. ¿Que establecían las Resoluciones Ministeriales N° 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación — MINEM-?
4. Conforme a la pretensión de los actores, ¿cómo estaba conformada la clase?
5. ¿Cómo resuelve el Juez de primera Instancia? ¿Cuáles fueron sus argumentos?
6. Los actores, ¿qué recursos interponen contra la sentencia de primera instancia?
7. La Sala II de la Cámara Federal de la Plata, ¿dio cumplimiento con las acordadas N° 32/2014 -
que crea el Registro de acciones colectivas- y de la Acordada 12/2016 - que aprobó el Reglamento
de actuación en Procesos Colectivos-? ¿Por qué la Corte reclama a los Tribunales Federales el
riguroso cumplimiento de dichas acordadas?
8. La Cámara Federal de la Plata modifico la sentencia recurrida, declarando la nulidad de las

resoluciones ministeriales. A raíz de ello, el Estado Nacional ¿Qué recurso interpuso? ¿cuáles
fueron sus argumentos?
9. Para Gustavo Arballo la Constitución es una norma suprema, rígida y principialista (no
define reglas de enunciación claras y de aplicación nítida y compartimentada, sino postulados
superpuestos de realización más progresiva o ambigua y está formulada con conceptos
jurídicos de difusa determinación). Cuando confluyen todos estos elementos, veremos
que la interpretación constitucional tiene un plus de complejidad; a su vez Carlos Nino
recorre la evolución interpretativa en tres dimensiones. Por un lado, la dimensión valorativa
(determinación del material jurídico relevante). Por otra parte, la dimensión empírica (hallazgo
del material jurídico relevante) y con aquellas dos dimensiones dejan abierta la puerta para una
tercera dimensión, que es la consecución de un patrón hermenéutico general (asignación y
descubrimiento del sentido de los materiales relevantes) y sobre la base de ellas procede la
definición de las consecuencias lógicas de los materiales interpretados. Así, el propósito de la
interpretación constitucional es el de fijar las proposiciones normativas generales, superar las
indeterminaciones o ambigüedades constitucionales, y zanjar la subsunción del caso individual
en la norma. Sin embargo, Para Vigo, la Constitución es el “contexto” de todo “texto normativo”,
por eso la directiva de interpretación conforme a la Constitución tiene por destinatarios a
los intérpretes jurídicos sin exclusión y cualquiera sea el nivel o carácter en el que actúa. Las
consecuencias más obvias de esa directiva exigen que frente a resultados interpretativos, algunos
compatibles con la Constitución y otros incompatibles, debe optarse por los primeros y, dentro
de ellos, por aquél que mejor se conforme a los mandatos constitucionales. (Interpretación
Constitucional, p. 126 – 127).
10. ¿Qué método de interpretación constitucional aplica la CSJN en el presente caso?
11. En el considerando 10, la CSJN reconoce que, de acuerdo a las disposiciones del art. 43 de
la C.N., las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar
acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial. Entonces, ¿Qué presupuestos deben cumplirse
y/o existir para la viabilidad de la acción colectiva?
12. ¿Cómo define la CSJN el “derecho constitucional a la participación de los usuarios” — art. 42 de
la Constitución Nacional, y con qué alcance?
13. A criterio de la CSJN ¿el procedimiento de la audiencia previa a la determinación de las tarifas
es un derecho operativo o programático? ¿Por qué?
268
14. ¿Interpreta la CSJN los servicios públicos desde la perspectiva de los derechos humanos?
15. Según la CSJN ¿es la audiencia pública previa un requisito esencial para la adopción de
decisiones en materia de tarifas? ¿Por qué?
16. La CSJN hace especial énfasis en su facultad jurisdiccional de controlar la legalidad, razonabilidad
y proporcionalidad de las tarifas. Ahora bien, ¿cuál es el alcance que la CSJN otorga a ese control
por parte de los jueces? ¿Ese control de constitucionalidad se satisface con en el procedimiento
de las audiencias públicas? Ellas, ¿son vinculantes?
17. ¿Qué relevancia tiene el derecho a la información en este caso?
18. En el voto mayoritario, la CSJN expresó que, de acuerdo con “las leyes 17.319 y 24.076, y sus
reglamentaciones, establecieron que la producción y comercialización de gas es efectivamente
una actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio público. Desde
el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002, el precio del gas pasó de
un contexto de libre negociación de las partes a uno de intervención estatal, mientras que su
importación, la ampliación de las redes de transporte y distribución y las tarifas que remuneraban
dichos servicios fueron financiados, fundamentalmente, con recursos provenientes de cargos
tarifarios, programas especiales de crédito, aportes específicos de determinados sujetos del
sector y subsidios del Estado Nacional. Específicamente a partir del Decreto 181/2004, el Poder
Ejecutivo intervino en su fijación, dejando de lado al mercado. En consecuencia, es razonable
que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la
base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con
la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia
pública”. Según lo expuesto ¿la fijación del precio del punto de ingreso al sistema de transporte
(PIST) escapa al mercado? ¿Se puede dejar de lado la exigencia de la audiencia pública previa?
19. ¿Cuáles son las atribuciones constitucionales de los Departamentos del Gobierno Federal en
materia de tarifas de los servicios públicos? ¿Cómo opera en el presente caso la noción de
democracia deliberativa?
20. Tomando en consideración la distribución de competencias entre los poderes del Estado federal
y, en referencia al caso, ¿cuál es el alcance que puede tener la revisión o control de decisiones
políticas por parte de la CSJN?
21. ¿Considera usted que es constitucionalmente válido que la CSJN revise el contenido de la
política energética implementadas por el Poder Ejecutivo? ¿La CSJN puede indicar cuál debe
ser el contenido de esa política? ¿Cuál debería ser el mecanismo institucional para asegurar la
satisfacción del derecho vulnerado en cuestión?
22. En el considerando 33, la CSJN señala al respecto que “ el Estado debe velar por la continuidad,
universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-
social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores
más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de
numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su
elevada cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable
una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar”.
23. En el considerando 45, la CSJN expresa que “… no puede dejar de señalarse que el cargo de
Defensor del Pueblo de la Nación, institución creada por la Constitución Nacional como órgano
específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los términos
de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute negativamente en
el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En las condiciones reseñadas,
y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado,
corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que proceda a su designación de acuerdo
a lo establecido en el artículo 86 citado”.
269
Bibliografía:
-Alterini, Atilio A., Las acciones colectivas en las relaciones de consumo, La Ley 2009-D740.
-Arballo, Gustavo, La Corte y las tarifas, diez cosas que tenemos que saber, Saber leyes no es saber
derecho, 19 de agosto de 2016, http://www.saberderecho.com/2016/08/la-corte-y-las-tarifas-diez-
cosas-que.html
-Gil Domínguez, Andrés, Derechos colectivos y acciones colectivas, La Ley 2009-C1128.
-Sagüés, Néstor, Manual de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007.
-Sbdar, Claudia B., Juicio de Amparo Colectivo, 1ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013.
Notas en la prensa:
-“Los aumentos en el gas son inconstitucionales”, por Martín Granovsky, Pagina12, 01 de agosto de
2017, https://www.pagina12.com.ar/53721-los-aumentos-en-el-gas-son-inconstitucionales
-”A quién beneficia limitar el tarifazo”, por Marcos Rebasa, Pagina12, 19 de mayo de 2018, https://
www.pagina12.com.ar/115724-a-quien-beneficia-limitar-el-tarifazo
-”Una crisis políticas en el corazón de la estrategia económica de Macri”, por Carlos Pagni, La Nación,
19 de abril de 2018, https://www.lanacion.com.ar/2126962-una-crisis-politica-en-el-corazon-de-la-
estrategia-economica-de-macri
-“El ajuste en los servicios. Las claves del fallo: audiencias, tarifa social y división de poderes”. Clarín
sección política, 18 de agosto de 2016, https://www.clarin.com/politica/audiencias-tarifa-social-
division-poderes_0_Sky0sH7c.html
Nicolás Coronel
270
PODER CONSTITUYENTE. REFORMA CONSTITUCIONAL. LÍMITES DE LA CONVENCIÓN

CONSTITUYENTE. GARANTÍA DE INAMOVILIDAD DE LOS JUECES. CONTROL JUDICIAL DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL. ESTANDAR DE CONTROL. CORTE SUPREMA: ABANDONO DE
SUS PROPIOS PRECEDENTES
“Schiffrin, Leopoldo Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción meramente declarativa”
28/3/2017
Fallos 340:257
Buenos Aires, marzo 28 de 2017.
Considerando: designados al amparo del régimen anterior a la

reforma no podían ser alcanzados por la norma
1°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de La impugnada pues ello implicaría afectar sus
Plata rechazó el recurso de apelación deducido derechos adquiridos (fs. 121/127 vta.).
por el Estado Nacional y confirmó la sentencia
de primera instancia que había hecho lugar a la 3°) Que el Estado Nacional interpuso recurso
demanda interpuesta por el juez Leopoldo Héctor extraordinario federal, que fue concedido por
Schiffrin “declarando la nulidad e inaplicabilidad” encontrarse en juego “el alcance e interpretación
del tercer párrafo introducido por la Convención de normas federales, siendo la decisión contraria
Reformadora de 1994 en el artículo 99, inciso 4° a las pretensiones que el recurrente basó en
(antes artículo 86 inciso 5°) de la Constitución ellas” (fs. 156)
Nacional.
4°) Que en su recurso extraordinario el Estado
El párrafo en cuestión establece respecto de los Nacional sostiene que:
jueces federales que “un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, será necesario a) al declarar la nulidad de una norma dictada
para mantener en el cargo a cualquiera de esos por la Convención Reformadora, la cámara
magistrados, una vez que cumplan la edad de violó el principio de división de poderes y de
setenta y cinco años. Todos los nombramientos supremacía establecido en la Constitución
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor Nacional atribuyéndose facultades de revisión que
se harán por cinco años, y podrán ser repetidos inhibieron la eficacia de la tarea de la Convención
indefinidamente, por el mismo trámite”. Constituyente;
2°) Que para así decidir la cámara consideró en b) la ley 24.309 específicamente previó que la
primer término que las reformas constitucionales Convención Constituyente podía modificar el
pueden ser revisadas por el Poder Judicial, y en artículo 86, inciso 5° de la Constitución Nacional
ese marco afirmó que “la ley 24.309 declarativa en el punto I del Núcleo de Coincidencias
de la necesidad de la reforma constitucional no Básicas titulado “designación de los magistrados
había autorizado la modificación de la garantía federales”; y en el artículo 3°, punto “E”,
de inamovilidad de los jueces federales mientras que habilitó para su debate y resolución “la
dure su buena conducta establecida por el actual actualización de las atribuciones del Congreso
artículo 110 de la Constitución reformada, y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en
artículo 96 de la Constitución de 1853”. Sostuvo los artículos 67 y 86, respectivamente de la
que se había alterado la independencia judicial, Constitución Nacional”;
fundamentando su posición en lo decidido por
esta Corte —con distinta integración— en el c) la reforma de 1994 no modificó la garantía
precedente “Fayt”, publicado en Fallos: 322:1616. de inamovilidad, solamente alteró la vigencia
del plazo de duración del mandato judicial para
Sin perjuicio de la solución que alcanzó, y a adecuarlo a la realidad de las exigencias que el
modo de obiter dictum, puntualizó que los jueces cargo de juez importa. La esencia de esa garantía
271
no incluye la duración vitalicia en el cargo, que sostener la amenaza de un derecho concreto, ya

tampoco viene impuesta por la forma republicana que el límite de edad se refiere al carácter
de gobierno ni por el principio de división de vitalicio del cargo y no a la inamovilidad, que es
poderes; una garantía institucional de la independencia
judicial;
d) la limitación por razones de edad del
nombramiento de los magistrados no equivale d) que la Corte Suprema ha sostenido que puede
ni puede ser asimilada a la remoción, que solo haber juzgamiento sobre el procedimiento de las
procede en caso de enjuiciamiento por las reformas constitucionales;
causales admitidas en el artículo 53, mientras
que la limitación por edad constituye un límite e) que la interpretación no puede ser restrictiva,
objetivo e impersonal aplicable a todos los jueces como se desprende del caso “Fayt”, de manera
por igual. de limitar severamente la soberanía de la
Convención; por el contrario, el criterio de
5°) Que el recurso extraordinario es admisible interpretación debe ser amplio, extensivo, y, en
pues se halla en tela de juicio la interpretación caso de duda, debe juzgarse a favor de la plenitud
de cláusulas de la Constitución Nacional y de de poderes de la Convención Constituyente;
la ley federal 24.309 —que declaró necesaria la
reforma constitucional y dispuso la apertura del f) que la Convención Constituyente representa
proceso destinado a llevarla a cabo— y la decisión la voluntad del pueblo, pero, en un estado
definitiva del tribunal de la causa es contraria a constitucional de derecho, está limitada por
la validez del derecho que la recurrente funda en el contenido pétreo de la Carta Magna; de
ellas. este modo, una Convención futura no podría
derogar la estructura básica del sistema de poder
6°) Que el presente caso tiene relevancia constitucional ni los derechos humanos ya
institucional, porque el interés jurídico excede consagrados.
el de las partes para proyectarse sobre cuestiones
de gran trascendencia: a) existe un precedente de Que esta estructura de argumentación, que será
la Corte Suprema que, por razones de seguridad desarrollada en los considerandos siguientes,
jurídica, impone la carga argumentativa de lleva a la conclusión de que el precedente debe ser
explicar por qué habría que modificarlo; b) se modificado.
requiere precisar en qué medida el límite de edad
de 75 años fijado por la actual Constitución es 8°) Que cabe recordar que esta Corte se expidió
compatible con la inamovilidad que deben tener sobre cuestiones sustancialmente análogas a las
los magistrados, ya que es obligación de esta Corte que aquí se discuten en el caso “Fayt”, publicado
proteger la independencia del Poder Judicial; c) en Fallos: 322:1616.
la modificación del precedente tiene implicancias
futuras, porque hay que interpretar cuál es la En esa oportunidad, la mayoría declaró la nulidad
relación entre las normas de habilitación de una de la reforma introducida por la Convención
Reforma Constitucional fijada por el Congreso y Constituyente de 1994 al artículo 86, inciso 5°,
las facultades de la Convención Constituyente. del texto constitucional de 1853, mediante la cual
se estableció una limitación para la permanencia
7°) Que el juicio de ponderación en casos de en el cargo —entre otros— de los magistrados de
relevancia institucional debe identificar una la Corte Suprema una vez cumplida la edad de
serie de principios claros y estables, que son los setenta y cinco años (artículo 99, inciso 4°, del
siguientes: texto vigente de la Constitución Nacional).
a) el precedente de la Corte Suprema tiene un El Tribunal fundó su decisión en el entendimiento

valor que obliga a ser seguido y respetado, salvo de que la Convención Constituyente había excedido
que exista una situación de excepción que exija el ámbito de actuación habilitado por el Congreso
una argumentación suficiente; de la Nación al dictar la ley que declaró la necesidad
de reforma de la Constitución Nacional (ley 24.309).
b) en el presente conflicto existió una Reforma En particular, consideró que la fijación del límite
Constitucional del año 1994 que fue aplicada de edad para la duración del cargo de juez había
por esta Corte en todos sus artículos, excepto el importado una alteración del antiguo artículo 96
referido al límite de edad de los magistrados; de la Constitución Nacional (actual artículo 110),
que consagraba la garantía de inamovilidad de los
c) que luego de más de veintidós años no se puede magistrados en sus cargos.
272
9°) Que es necesario precisar que los precedentes 10) Que el Tribunal ha sostenido reiteradamente
deben ser mantenidos por esta Corte Suprema el carácter justiciable de la regularidad de los
y respetados por los tribunales de grado, por procesos de Reforma Constitucional (Fallos:
una importante y evidente razón de seguridad 316:2743; 335:2360 y 338:249); pero también ha
jurídica. señalado que el alcance del control judicial, en
esos casos, se limita únicamente a corroborar
La carga argumentativa de modificarlo la concurrencia de los “requisitos mínimos e
corresponde a quien pretende apartarse del indispensables” que condicionan la sanción de la
precedente, debiendo ser excepcional y fundada. norma constitucional reformada (Fallos: 256:556,
considerandos 3° y 4°).
Es importante señalar que, en los últimos diez
años esta Corte modificó numerosos precedentes, Este estándar, del más amplio respeto hacia la
en materia previsional, laboral, ambiental, actividad de la Convención Constituyente, tiene
derechos fundamentales, lesa humanidad, penal, sustento en un hecho de singular importancia:
y otros, invocando una razón fundada que fue la se trata de la voluntad soberana del pueblo,
plena aplicación de la reforma constitucional del expresada a través de un órgano —como lo es la
año 1994. Es decir que en esos casos hubo una Convención Reformadora— que cuenta con el
justificación basada en el cambio sustancial en más alto grado de representatividad, ya que los
el ordenamiento constitucional o en razones de ciudadanos eligen a los convencionales con plena
excepción. conciencia y conocimiento de que llevarán a
cabo en forma inmediata y concreta la misión de
Que el cambio del precedente “Fayt” (Fallos: reformar la Ley Fundamental.
322:1616) puede ser subsumido en esta categoría.
11) Que tal criterio amplio, no fue aplicado en la
En primer lugar, se trata del único caso en que decisión tomada en el caso “Fayt”.
la Reforma Constitucional no ha sido aplicada, y
atendió a una situación transitoria, ya que estaba En esa oportunidad, la Corte entendió que el
bajo análisis la posible afectación que podría Congreso podía establecer no solo la necesidad
acarrear la aplicación inmediata o sometida a de la reforma, sino también su contenido; que la
plazo, de esta norma sobre la estabilidad de un Convención Constituyente no podía apartarse de
magistrado en ejercicio con anterioridad a dicho ello, porque acarrearía la nulidad; y que el Poder
cambio. Judicial era el encargado de controlar que esos
límites no fueran transgredidos.
En segundo lugar, ha transcurrido un tiempo
suficiente, más de veintidós años, que disipa todo Un criterio hermenéutico restrictivo no puede
temor respecto de que su aplicación pudiera afectar sostenerse en los principios que estructuran la
la situación de independencia de los jueces, y por división de poderes sobre la que se asienta la
esa razón corresponde examinar en profundidad forma republicana de gobierno vigente, porque
los argumentos, sin que pueda afirmarse que la implica un alto riesgo de interferir en el proceso
norma fue diseñada para la afectación específica democrático, alterando el equilibrio que la
de la estabilidad de un magistrado. Constitución Nacional ha diseñado para que, por
un lado, cada uno de los poderes se mantenga
La Corte afirmó que “es deseable y conveniente dentro de su esfera y, por el otro, para que el
que los pronunciamientos de esta Corte sean poder constituido no deje sin efecto la voluntad
debidamente considerados y consecuentemente soberana del pueblo expresada, mediante una
seguidos en los casos ulteriores, a fin de preservar Convención Reformadora integrada por sus
la seguridad jurídica que resulta de dar una representantes electos, en la Ley Fundamental.
guía clara para la conducta de los individuos;...
más con parejo énfasis cabe igualmente aceptar 12) Que, por otra parte, el estándar utilizado
que esa regla no es absoluta ni rígida con un en el precedente “Fayt” presenta consecuencias
grado tal que impida toda modificación en la que, de generalizarse, demuestran claramente su
jurisprudencia establecida...” debiendo existir improcedencia.
“causas suficientemente graves, como para hacer
ineludible tal cambio de criterio” (Fallos: 248:115; En primer lugar, si se llevara al extremo,
329:759; 337:47). permitiría que el Congreso de la Nación dictara
una ley de necesidad de Reforma Constitucional,
Que este supuesto se da en el presente caso. estableciendo el contenido de modo preciso, y la
Convención solo tendría la facultad de aceptarlo
273
o no. Este modo de interpretar las interrelaciones del hábeas corpus y del amparo”;
entre las atribuciones pre-constituyentes y las
reformadoras, al amparo de prestar deferencia d) las trascendentes previsiones que reconocen
con respecto a las declaraciones del Congreso de a los pueblos indígenas argentinos la personería
la Nación desplazaría las competencias privativas jurídica y la posesión y propiedad comunitaria de
de la Convención, invirtiendo la relación sus tierras (artículo 75, inciso 17), incorporadas
entre poder constituido y poder constituyente con fundamento en el punto “LL. Adecuación
reformador. de los textos constitucionales a fin de garantizar
la identidad étnica y cultural de los pueblos
El Poder Judicial no puede analizar la conveniencia indígenas”;
de las decisiones de los constituyentes ni
desconocer un presupuesto esencial de nuestra e) la incorporación de los tratados internacionales
democracia, según el cual la Constitución con jerarquía constitucional, y las consecuencias
materializa un pacto de unión nacional entre que de ello se derivan en materia de supremacía
todos los ciudadanos. constitucional (artículos 75, incisos 22, 30 y 31);
Si la declaración de inconstitucionalidad de un f) las leyes que el Congreso Nacional puede dictar

acto de los poderes constituidos ya presenta suma para regular las formas de acceso a la nacionalidad
gravedad institucional y debe ser considerada argentina (artículo 75, inciso 12);
como ultima ratio del ordenamiento jurídico
(Fallos: 300:241, 1087; 302:457, 484, 1149; entre g) las acciones positivas a favor de los niños,
otros), con mucha mayor rigurosidad debe serlo las mujeres, los ancianos y las personas con
cuando se ha puesto en cuestión la validez de una discapacidad; que innegablemente supusieron una
norma de la Constitución sancionada por una ampliación de derechos y garantías (artículo 75,
Convención Reformadora elegida por el pueblo. inciso 23), todos ellos incorporados en el marco
del punto “E. Actualización de las atribuciones
13) Que otra consecuencia se relaciona con del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional
el resto de las reformas introducidas por la previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente
Convención Constituyente del año 1994. de la Constitución Nacional”;
Es que si la Corte Suprema mantiene un h) la incorporación del Ministerio Público

precedente, ello supone aplicar los mismos encabezado por un Procurador General de la
principios en situaciones similares. Si ello Nación y un Defensor General de la Nación
ocurriera, también se pondrían en tela de juicio y (artículo 120), habilitado por el punto “G.
convertirían en cuestionables: Ministerio Público como órgano extrapoder”;
a) las trascendentes cláusulas que, en defensa i) la habilitación a las provincias y al Congreso

del orden constitucional y del sistema Federal para crear regiones para el desarrollo
democrático, fueron incluidas en el artículo económico y social (artículo 124); así como el
36 del texto reformado, con fundamento en el reconocimiento a las provincias del dominio
artículo 3°, punto j, de la ley 24.309 (“Garantías originario de los recursos naturales existentes en
de la democracia en cuanto a la regulación su territorio (artículo 124) , incorporados en el
constitucional de los partidos políticos, sistema marco del punto “A. Fortalecimiento del régimen
electoral y defensa del orden constitucional”); federal”.
b) la modificación del régimen de competencias 14) Que, en igual sentido, cabe mencionar la
nacionales y provinciales que, entre otras, apareja significativa expansión de la tarea de la Corte,
el reconocimiento a la Nación de la potestad que con sustento en las normas citadas y en el
de dictar normas que contengan presupuestos derecho internacional de los derechos humanos,
mínimos de protección en materia ambiental ha dado lugar al dictado de sentencias tendientes
(artículo 41), ya que la norma habilitante al reconocimiento de derechos fundamentales
escuetamente se titulaba “K. Preservación del (“Arancibia Clavel”, Fallos: 328:341; “Simón”,
medio ambiente”; Fallos: 328:2056; “Mazzeo”, Fallos: 330:3248;
“Sánchez, Elvira”, Fallos: 330:2304); como así
c) la incorporación como proceso constitucional también a definir lo atinente al cumplimiento de
de la acción de hábeas data junto al hábeas corpus las decisiones adoptadas respecto de nuestro país
y la acción de amparo (artículo 43), en el marco por los órganos internacionales (“Espósito”, Fallos:
del punto habilitante “N. Consagración expresa 327:5668; “Derecho”, Fallos: 334:1504; causa CSJ
274
368/1998 (34-M)/CS1 “Ministerio de Relaciones con anterioridad a dicho cambio. Esta relación
Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en no subsiste en el momento presente, y es preciso
el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por iluminar las reglas estables que pueden perdurar
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en el tiempo para el funcionamiento del sistema.
fallada el 14 de febrero de 2017).
16) Que, como consecuencia de todo lo
También la Corte ha debido responder a los expresado, no es procedente en esta materia
reclamos de los justiciables —basados en aplicar un criterio de interpretación restrictivo
la jerarquía constitucional de los derechos sino amplio y extensivo respecto de las facultades
humanos (artículo 75, inciso 22)—, en orden a de la Convención Constituyente.
la satisfacción de necesidades sociales básicas
insatisfechas. Así, ha dictado pronunciamientos Que la Constitución Nacional dispone (artículo
dirigidos a establecer mecanismos para que 30) que “la Constitución puede reformarse en el
los ciudadanos puedan colectivamente exigir todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad
el derecho al agua potable (“Kersich”, Fallos: de reforma debe ser declarada por el Congreso
337:1361); a que se mejoren las condiciones con el voto de dos terceras partes, al menos, de
carcelarias de los detenidos en establecimientos sus miembros; pero no se efectuará sino por una
policiales y penitenciarios superpoblados Convención convocada al efecto”.
(“Verbitsky”, Fallos: 328:1146; “Lavado”, Fallos:
330:1135); a que se asegure el derecho a una De conformidad con ello, el Honorable Congreso
vivienda digna (“Q. C., S. Y.”, Fallos: 335:452); a de la Nación declara la necesidad de la Reforma
que se satisfagan las necesidades básicas —agua Constitucional, y esta declaración es normativa,
potable y alimentos— de ciertas comunidades es decir, contiene un mandato obligatorio.
indígenas (“Defensor del Pueblo de la Nación”,
Fallos: 330:4134); a que se reconozca el mandato Este procedimiento puede ser motivo de
constitucional de movilidad jubilatoria (“Badaro”, impugnación judicial. Es jurisprudencia
Fallos: 330:4866); y al reconocimiento de un consolidada de esta Corte el carácter justiciable
ambiente sano, equilibrado y apto para el de la regularidad de los procesos de Reforma
desarrollo humano (“Mendoza”). Constitucional, tanto a nivel nacional como
provincial (Fallos: 316:2743; 322:1616; 338:249).
15) Que, por otra parte, ese estándar de amplio Ello es así cuando se demostrase “la falta de
respeto por parte de la rama judicial sobre el concurrencia de los ‘requisitos mínimos e
alcance de las facultades puestas en ejercicio por la indispensables’ que condicionan la sanción
Convención Constituyente, y que solo interviene de la norma constitucional reformada” (conf.
en casos de marcada excepcionalidad en que el considerandos 3° y 4° de Fallos: 256:556, “Soria
apartamiento por parte del órgano reformador de Guerrero”).
sea grave, ostensible y concluyente con respecto
a los temas habilitados por el Congreso de la Establecidas estas reglas, cabe examinar cómo
Nación, ha sido la jurisprudencia constante de los funcionaron en el precedente.
tribunales desde el origen de la Nación.
En la sentencia “Fayt” esta regla se interpretó
Existieron numerosas asambleas reformadoras de modo restrictivo, entendiendo que la ley que
antes de la del año 1994, sin que existieran convocó la Convención Reformadora fijó límites
pronunciamientos descalificadores de esta a su objeto y previó la sanción de nulidad de las
Corte Suprema. Luego de la mencionada “modificaciones, derogaciones y agregados que
reforma, la Corte aplicó todas sus cláusulas, realice la Convención Constituyente apartándose
siendo absolutamente deferente respecto de las de la competencia establecida...” (artículo 6° de la
decisiones del poder constituyente. ley 24.309), se asumió que el Congreso fijó límites
a la Convención y que el Poder Judicial puede
El único caso distinto fue el del precedente “Fayt”, controlar que esos límites no se traspasen.
lo cual muestra claramente que no se inserta en la
tradición jurídica de este Tribunal. La interpretación estricta significa que el
Congreso puede establecer no solo la necesidad
Ello, cabe reiterar, atendió a una situación de la reforma, sino también su contenido, y que la
transitoria, ya que estaba bajo análisis la posible Convención Constituyente no puede apartarse de
afectación que podría acarrear la aplicación ello, porque acarrea la nulidad.
inmediata o sometida a plazo de esta norma sobre
la inamovilidad de un magistrado en ejercicio Este criterio hermenéutico no puede sostenerse,
275
porque limita el poder constituyente de la 18) Que, sentado lo expuesto, corresponde

Convención, de un modo contrario al sistema examinar, de acuerdo al estándar fijado en los
previsto en la Carta Magna. considerandos previos, si la inclusión del tercer
párrafo del inciso 4° del artículo 99 por parte de
En otras palabras, resulta necesario abandonar la Convención Constituyente ha respetado, por
la doctrina del caso “Fayt”, y adoptar un un lado, los límites establecidos por la norma
nuevo estándar de control, que sea deferente y habilitante; y, por el otro, los principios fundantes
respetuoso de la voluntad soberana del pueblo del Estado de Derecho, que hacen al contenido
expresada por la Convención Reformadora con pétreo de nuestra Ley Fundamental.
las disposiciones que aprobare, pero que, a su vez,
preserve en cabeza del Departamento Judicial la 19) Que, en cuanto a la primera cuestión,
atribución para revisar dichas cláusulas y, como deviene necesario examinar la ley 24.309, norma
ultima ratio de la más marcada rigurosidad, mediante la cual el Congreso Nacional, en
descalificarlas. Ello será únicamente así, en caso ejercicio del poder pre-constituyente, declaró y
de apartamiento de las competencias reconocidas habilitó la reforma parcial de la Constitución y
por el Congreso de la Nación en ejercicio de fijó los límites de la competencia que tendría la
su facultad pre-constituyente; o del sistema Asamblea Reformadora.
republicano como base del estatuto del poder
constitucional o en casó que se avasallen derechos En lo que al caso interesa, cabe mencionar que
humanos fundamentales. el artículo 3° de la citada ley dispuso habilitar —
como tema “E”— lo referido a “La actualización
El principio, pues, es claro, de modo que solo de las atribuciones del Congreso y del Poder
cabría descalificar la actividad de la Convención Ejecutivo Nacional previstas en los artículos
Constituyente en dos supuestos: 67 y 86, respectivamente, de la Constitución
Nacional”, entre las que se encontraba la referida a
— cuando se demuestre categóricamente que la intervención del Poder Ejecutivo en el proceso
exista una grave, ostensible y concluyente de designación de los jueces federales (artículo
discordancia sustancial que haga absolutamente 86, inciso 5°).
incompatible la habilitación conferida y la
actuación llevada a cabo por la Convención Como consecuencia de ello, la Convención
Constituyente; o, incorporó en el artículo 99, inciso 4°, un
tercer párrafo que requiere la renovación del
— cuando lo decidido por la Convención afectara, nombramiento para los jueces que alcancen
de un modo sustantivo y grave, el sistema la edad de 75 años, estableciendo la necesidad
republicano como base del estatuto del poder de una designación periódica quinquenal para
constitucional; o los derechos fundamentales los magistrados que se encontraren en dicha
inderogables que forman parte del contenido situación.
pétreo de la Constitución.
20) Que, a la luz de lo expuesto, no es posible
17) Que, con relación al último punto, resulta sostener con fundamentos consistentes que la
importante insistir en que el producto de una Convención Constituyente transgredió los límites
Convención Constituyente también podría de la habilitación conferida por el Congreso de la
ser descalificado por razones sustantivas, en Nación.
circunstancias marcadamente excepcionales.
Es que, cabe insistir, lo decidido por una Asamblea
Este tema, que puede llegar a ser muy importante Reformadora merece la más alta de las deferencias
en el futuro, requiere una fundamentación, que ya y, por ende, exige que el control judicial solo deje
ha dado esta Corte Suprema, fijando con claridad sin efecto la voluntad soberana cuando encuentre
la relación entre las mayorías y los derechos una grave transgresión de los límites impuestos
fundamentales. por la norma habilitante.
Es jurisprudencia de esta Corte Suprema que Tal situación excepcional no se presenta en este
los derechos humanos forman parte del bloque caso. Es claro que la ley 24.309 incluyó el artículo
de constitucionalidad y constituyen un límite, referido a la actualización de las atribuciones
en tanto resultan inderogables, sea mediante del Poder Ejecutivo como uno de los temas
una ley o incluso mediante una Convención habilitados para ser tratado; es igualmente
Constituyente (…). inocultable que, entre esas atribuciones, se
encontraba la imprescindible intervención del
276
Poder Ejecutivo en el proceso de designación de un cargo de por vida, sino un sistema jurídico
jueces federales. institucional que cree las condiciones necesarias
para que los jueces se desempeñen bien y
En tales condiciones, cabe concluir que el legalmente, de manera independiente y sin
constituyente realizó una exégesis racionalmente injerencia o presión de poderes externos, con
posible del alcance de la norma habilitante; pues, el objeto de impedir el predominio de intereses
aunque no sea la única interpretación sostenible subalternos sobre el interés supremo de la justicia
de aquella, es evidente que tiene sustento jurídico y de la ley.
suficiente en la letra de la ley 24.309 y, sin duda
alguna, no constituye una grave, ostensible y 23) Que, desde esa perspectiva, no cabe sino
concluyente discordancia sustancial que haga concluir que el límite de edad de 75 años
absolutamente incompatible la habilitación introducido en la Reforma Constitucional del año
conferida y la actuación llevada a cabo por la 1994 no ha afectado la sustancia de la garantía
Convención Constituyente, que de manera de inamovilidad ni, por ende, el principio
manifiesta e indisputable desconozca la voluntad arquitectónico de independencia judicial.
que tuvo el Congreso al ejercer su función
preconstituyente mediante las previsiones En efecto, se trata de una regulación admisible
establecidas en la ley declarativa de la necesidad y legítima, que no coloca a los jueces en una
de la reforma. situación de dependencia y precariedad, sino
que simplemente establece un límite previsible y
21) Que, en lo relativo al control sustancial objetivo a la duración del cargo. Es una definición
sobre las reformas aprobadas por la Convención que el legislador constitucional adopta de modo
Constituyente, corresponde examinar si el general, a priori, aplicable a una clase de sujetos
límite de 75 años de edad para la inamovilidad de modo igualitario, por lo que no es posible
de los jueces federales, incorporado por la establecer sospecha alguna de discriminación ni
reforma, afectó alguno de los principios de afectación del ejercicio independiente de la
fundantes del Estado de Derecho que integran el función.
contenido pétreo de nuestra Ley Fundamental;
y, en particular, si vulneró el principio de la Dicho de otro modo, no puede pregonarse
independencia judicial, que constituye uno de los que haya lesión al principio de independencia
pilares básicos del sistema de división de poderes judicial, porque se trata de una limitación objetiva
sobre el que se asienta la forma republicana de e impersonal, lo cual se desprende claramente de
gobierno adoptada por la Constitución Nacional. la finalidad de la norma así como de la intención
de los constituyentes.
En este punto, cabe recordar la tradicional regla
según la cual los jueces gozan —entre otras— de En cuanto a la intención del legislador
la garantía de inamovilidad en el cargo, como constituyente, es suficiente con citar la opinión
forma de asegurar el ejercicio independiente e del convencional Alfonsín quien sostuvo que:
imparcial de su función (Fallos: 314:881 y 749; “La cláusula que estamos analizando referida a la
315:2386; 324:1177; 325:3514; 338:284 y 1216). inamovilidad de los jueces se encuentra en diversas
constituciones, inclusive de América Latina. Nos
22) Que la garantía de inamovilidad consiste, pareció conveniente incorporarla a fin de no tener
esencialmente, en asegurar a los magistrados que llegar al juicio político cuando se producen
que su permanencia en el cargo no estará determinadas situaciones de decadencia. Esto es
condicionada a la exclusiva voluntad discrecional similar a lo que ocurre, por ejemplo, en la Iglesia,
de otros poderes; pues ello los colocaría en un que para ciertos cargos —como el de obispo—
estado precario, de debilidad y dependencia la edad de retiro es a los 75 años. He escuchado
frente a aquellos que tienen en sus manos la azorado las interpretaciones realizadas por
decisión sobre la permanencia en funciones, y los algunos señores convencionales [en el sentido de
sometería a posibles restricciones indebidas en el que pudiese entenderse que la cláusula apuntaba
ejercicio de su función. a perjudicar a jueces determinados]. Por ello,
luego de las conversaciones mantenidas con el
Lo expuesto no significa, sin embargo, que la señor presidente de la Comisión de Redacción,
única forma de asegurar la estabilidad, para acordamos modificar la cláusula en tratamiento a
resguardar su independencia, sea establecer que fin de que se establezca que tendrá vigencia cinco
el cargo de juez tiene que ser vitalicio. años después de la sanción de esta Constitución
con el objeto de aventar cualquier duda que haya
En otros términos, la inamovilidad no exige acerca de esta cuestión” (Debate de Sesiones, fs.
277
4648/4649, tal como lo relata el dictamen de la 25) Que, para concluir el análisis, resta tratar
Procuración General en Fallos: 322:1616, punto el argumento según el cual el a quo sostuvo
VIII). la inaplicabilidad de la cláusula del artículo
99, inciso 4°, tercer párrafo, a los magistrados
24) Que, de todos modos, lo dicho no implica que —como el actor— fueron designados antes
que el sistema elegido por el constituyente de la reforma constitucional de 1994, porque
sea el que mejor garantiza la independencia esto afectaría derechos adquiridos, que no
judicial, sino simplemente uno más dentro de pueden ser suprimidos sin agravio a garantías
las distintas alternativas que se siguen en otros constitucionales.
modelos organizacionales de las repúblicas que
aseguran el estado constitucional de derecho y la Tal afirmación debe ser desestimada por
independencia del Poder Judicial. Se trata, pues, aplicación de la constante jurisprudencia de esta
de una regulación razonable que es compatible Corte según la cual no existe un derecho adquirido
con el postulado de inamovilidad. al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni
a su inalterabilidad (Fallos: 308:1361; 327:2293,
Es evidente que la inamovilidad y la independencia entre muchos otros).
pueden garantizarse de diversas maneras y sin
necesidad de asegurar un cargo vitalicio, tal como 26) Que en atención a la forma en que se decide,
surge de los numerosos ejemplos existentes en el cabe exhortar al Consejo de la Magistratura para
derecho comparado (entre otros: Brasil, artículo. que adopte las medidas que considere necesarias
101; Paraguay, artículos 252 y 261; Perú, artículos para asegurar la plena vigencia del artículo 99,
146 y 201; Uruguay, artículo 250; Chile, artículo inciso 4°, tercer párrafo, de la Constitución
80; Colombia, artículos 233 y 239; México, Nacional.
artículo 94).
La presente declaratoria no afecta la validez de
El límite de edad, a su vez, es una materia las actuaciones cumplidas por el actor hasta la
opinable. Puede argumentarse que una persona publicidad de este pronunciamiento, sin que
puede tener aptitud para ejercer la función corresponda definir en esta oportunidad otras
judicial con 75 años o aún con más; así como situaciones a que pudiere dar lugar la plena
también debe advertirse que hay constituciones vigencia de la cláusula constitucional mencionada.
que fijaron el límite en sesenta años, porque
se elaboraron en épocas en que la expectativa 27) Que con arreglo a los desarrollos
de vida era sensiblemente menor que ahora. Es argumentativos expresados en cada uno de
probable que, con la evolución de la medicina los votos que concurren en formar la decisión
y de la propia conducta de los ciudadanos, la mayoritaria adoptada por el Tribunal en este
posibilidad de ejercer el cargo con idoneidad se pronunciamiento, se establecen las siguientes
extienda aún más. reglas y conclusiones comunes:
Sin embargo, no compete a esta Corte indicar la a) En un sistema como el argentino, de

conveniencia o inconveniencia del sistema elegido Constitución codificada y reforma dificultada, el
por el constituyente, sino simplemente verificar Congreso de la Nación ejerce una función pre-
que se haya respetado la esencia de los principios constituyente y la Convención Reformadora
republicanos de organización del poder sobre los actúa como poder constituyente derivado. La
cuales se asienta nuestro sistema constitucional. Convención se reúne con la finalidad de modificar,
o no, solo aquellas cláusulas constitucionales que
La postulación de que la inamovilidad de los el Congreso declaró que podían ser reformadas.
magistrados judiciales repudia toda limitación
temporal podrá traducir, en el mejor de los b) Dentro de los límites de la competencia
casos, un juicio sobre la conveniencia de que las habilitada, la Convención Constituyente es libre
soluciones normativas se ajusten al criterio que se para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su
propicia, más de un juicio de esta naturaleza a la caso, para definir el contenido de las disposiciones
invalidez del nuevo texto que siga una vertiente constitucionales que modificará.
opuesta hay un paso, un grande y delicado paso,
que no puede ser saltado por esta Corte sin c) El nivel de escrutinio del control judicial de la
quebrantar frontalmente el régimen de división de actuación de una Convención Constituyente debe
poderes en que se asienta el diseño institucional adoptar la máxima deferencia hacia el órgano
de la República. reformador, acorde al alto grado de legitimidad
y representatividad que tiene la voluntad
278
soberana del pueblo expresada a través de la Ello así, en tanto el límite de edad modifica
Magna Asamblea. En caso de duda debe optarse únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero
por la plenitud de poderes de la Convención no la garantía de inamovilidad.
Constituyente.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se
d) En el marco descripto, cabe interpretar que la declara procedente el recurso extraordinario,
ley 24.309 (artículo 3°, punto e), al habilitar a la se revoca la sentencia apelada y se rechaza la
Asamblea Reformadora de 1994 a actualizar las demanda (artículo 16 de la ley 48); sin que la
atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo presente declaratoria afecte la validez de las
contenidas en la Constitución Nacional, incluyó actuaciones cumplidas por el actor hasta la
los diversos componentes del proceso de publicidad de este pronunciamiento. Costas por
designación de los jueces federales que impera en su orden en atención a que este pronunciamiento
nuestro país. comporta un cambio de criterio del Tribunal sobre
el punto en debate (Fallos: 326:3330; 330:2241,
e) Tras la habilitación otorgada a la Convención entre otros). Notifíquese, publíquese en el Boletín
en los términos destacados en el punto Oficial de la Nación, remítase copia de esta
anterior, la necesaria intervención de los Poderes sentencia al Consejo de la Magistratura para su
Ejecutivo y Legislativo —cuando los jueces conocimiento y oportunamente, devuélvase. —
federales alcanzan la edad de 75 años— aparece RICARDO LUIS LORENZETTI (según su
razonablemente como una de las modalidades voto). — JUAN CARLOS MAQUEDA (por su
posibles reservadas al Constituyente para hacer voto). — HORACIO ROSATTI (por su voto). —
efectiva esa competencia reconocida. CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en
disidencia).
f) La única vez en la historia argentina en que el
Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula Voto del doctor JUAN CARLOS MAQUEDA
de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt”
de Fallos: 322:1616. En su sentencia, la Corte Considerando:
adoptó un nivel de escrutinio restrictivo sobre
el juicio de compatibilidad material entre los Que el infrascripto concuerda con los
temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que considerandos 1° a 5° del voto que encabeza este
no se compadece con los principios enunciados pronunciamiento, los que da por reproducidos
y limita severamente la competencia del órgano por razones de brevedad.
reformador.
6°) Que si bien esta Corte ha tenido oportunidad
g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser de examinar la cuestión planteada en su
abandonada y sustituida por un nuevo estándar pronunciamiento de Fallos: 322:1616 (“Fayt”),
de control, que sea deferente y respetuoso no es menos cierto que en numerosas ocasiones
de la voluntad soberana del pueblo, según lo ha revisado su propia doctrina sobre la base de
establecido en el punto c). admitir que la autoridad de los precedentes debe
ceder, especialmente en materia constitucional,
h) Resulta improcedente el argumento según el ante la comprobación del error o de la
cual la cláusula constitucional impugnada vulneró inconveniencia de las decisiones anteriormente
derechos adquiridos de quienes habían sido adoptadas sobre la cuestión jurídica en debate
designados como magistrados con anterioridad (Fallos: 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 293:50;
a la reforma, pues la consolidada y reiterada entre otros). En virtud de las razones que a
doctrina de este Tribunal de que nadie tiene continuación se expondrán, el Tribunal considera
derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos que tal supuesto se configura en este caso y, por
ni a su inalterabilidad, se ahonda cuando se trata lo tanto, resulta pertinente abandonar el criterio
de una reforma constitucional. establecido en el mencionado precedente.
i) La aplicación del nuevo estándar conduce a 7°) Que la única vez en toda la historia argentina
la inexorable conclusión de que la Convención que el Poder Judicial declaró la nulidad de una
Constituyente de 1994 no ha excedido los límites cláusula de la Constitución Nacional fue en el
de la norma habilitante al incorporar la cláusula caso “Fayt”. Así, la trascendencia de la cuestión
del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo, de la sometida a conocimiento de esta Corte surge
Constitución Nacional, ni tampoco ha vulnerado nítida al advertirse que la declaración de nulidad
el principio de independencia judicial, que hace de una cláusula constitucional reformada
a la esencia de la forma republicana de gobierno. implica hacer prevalecer la decisión de un poder
279
constituido como el judicial sobre el poder con ella. La presunción de conformidad de las
constituyente derivado expresado en la Asamblea leyes con las normas constitucionales, que es el
Reformadora. Hay grave riesgo de que, con su principio cardinal de la división, limitación y
intervención, la justicia interfiera en el sistema coordinación de los poderes en nuestro régimen
político constituyente y de esa manera afecte el institucional, solo debe ceder —por transgresión
proceso democrático. a ese principio y a esas normas— ante una prueba
contraria tan clara y precisa como sea posible
Ante la gravedad de este ejercicio, la única (conf. Fallos: 207:238 y 322:3255).
posición que la doctrina de la división de
poderes y el sistema representativo democrático 10) Que este criterio, que tradicionalmente
permiten al intérprete jurídico es aquella que el Tribunal ha aplicado a conflictos entre la
le aconseja máxima cautela para evaluar las Constitución Nacional y una norma de jerarquía
impugnaciones que apuntan a invalidar el trabajo inferior, resulta aún más imperativo a la hora
de una Convención Reformadora, y así evitar de examinar la correspondencia entre el obrar
la “posibilidad de que el poder judicial, poder de la Convención Constituyente y la norma que
constituido, poder cuya naturaleza y esencia es habilitó su actuación.
jurídica, pretenda juzgar el quehacer del órgano
reformador” (Alberto Spota, Origen y naturaleza Es decir que si la declaración de
del Poder Constituyente, Abeledo Perrot, 1970, p. inconstitucionalidad solo se debe emitir cuando la
53). incompatibilidad con la constitución es “absoluta
y evidente”, con mucha más cautela debe aplicarse
8°) Que el criterio deferente tiene sentido la regla cuando se evalúa la actuación del poder
en nuestro sistema constitucional porque constituyente que es —desde el advenimiento del
la Asamblea Reformadora ad hoc resume constitucionalismo moderno en el siglo XVIII—
la capacidad de la comunidad de darse una “un poder superior al poder constituido” (Bidart
norma fundamental y de modificarla cuando lo Campos, Germán “Manual de la Constitución
considere viable y necesario. Las consecuencias Reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1995, Tomo I p.
de una interpretación judicial que no parta de una 375).
altísima deferencia hacia la expresión del pueblo
reunido en asamblea constituyente pueden 11) Que el análisis deferente propuesto se justifica
implicar el desconocimiento de un presupuesto además a la luz de nuestra historia constitucional,
esencial de nuestra democracia según el cual que da cuenta desde su período fundacional de
la Constitución materializa un pacto de unión las dificultades inmensas que existieron para
nacional entre todos los ciudadanos. consensuar un texto constitucional. Su sanción en
1853 conformó una delicada arquitectura basada
9°) Que si la declaración de inconstitucionalidad en matizados pero duraderos acuerdos políticos
de un acto de los poderes constituidos ya es un que no lograban ser alcanzados previamente,
acto de suma gravedad que debe ser considerado como lo demuestran los fallidos intentos de
como última ratio del ordenamiento jurídico hacer valer las constituciones unitarias de 1819 y
(Fallos: 300:241, 1087; 302:457, 484, 1149; 1826. La de 1819 carecía de legitimidad política
entre otros) con mucha mayor razón debe ser porque no solamente no organizaba un gobierno
estrictísimo ese análisis cuando se pretende republicano, sino que además preveía un Estado
invalidar directamente una norma de la fuertemente centralizado a espaldas de las
Constitución. demandas de las provincias que exigían adoptar
uno federal. La de 1826 acentuaba esa orfandad, al
En efecto, el respeto a los poderes representativos establecer que los gobernadores de provincia eran
se materializa en el criterio inveterado de “nombrados por el Presidente de la República”, y
esta Corte según el cual, frente a un aparente estaban “bajo su inmediata dependencia” (arts.
conflicto normativo, las reglas de interpretación 130 y 132). Tal ausencia de acuerdos políticos
constitucional imponen asignar a las normas un para cimentar la unidad nacional quedaría en
sentido que las concilie y deje a todas con valor evidencia al año siguiente, cuando a instancias del
y efecto (Fallos: 300:1080; 326:2637; 327:5002; gobernador Bustos de Córdoba once provincias
entre muchos otros). firmaron el Tratado de Alianza Ofensiva y
Defensiva del 17 de mayo de 1827 en el que
Ello es así pues los actos de los poderes del Estado convenían “desechar la Constitución, que ha
se presumen constitucionales en tanto y en cuanto sancionado el Congreso Constituyente, residente
mediante una razonable interpretación de la en Buenos Aires por estar formada sobre la base
Constitución Nacional puedan ser armonizados del sistema de unidad que está en oposición a la
280
voluntad general de las Provincias suscribientes acuerdo al procedimiento del artículo 30 en tres
contra el cual se ha pronunciado” (art. 2). oportunidades previo a la reforma de 1994: en
1866, 1898 y 1949. En cada uno de esos momentos,
12) Que adquiere entonces toda relevancia —al el Congreso al declarar “la necesidad de la
momento de examinar la forma en que deben reforma” —como latamente establece el artículo
armonizarse las tareas de los poderes constituidos señalado— fue delineando determinadas pautas
con el constituyente— recordar el arduo proceso de doctrina legislativa que resultan esenciales
de institucionalización que significó lograr ese para interpretar la forma en que debe armonizarse
objetivo en 1860. la declaración de reforma del Congreso con la
actuación del Poder Constituyente derivado.
En efecto, el Pacto de San José de Flores declaró
en 1859 a Buenos Aires —cuya Legislatura 14) Que en este tránsito, la reforma de 1866 declaró
había rechazado el acuerdo de San Nicolás de la necesidad de la reforma por una ley —la 171—
los Arroyos y que en consecuencia no había y por otra —la 172— estableció las formalidades
participado de la asamblea constituyente de que enmarcarían las sesiones de la Convención de
1853— “parte integrante de la Confederación”, Santa Fe en el mes de septiembre de ese año. Si la
otorgándosele la facultad de examinar en una primera ley citada estableció el principio según el
Convención Provincial “la Constitución de cual la declaración del Congreso reviste la forma
Mayo de 1853 vigente en las demás Provincias material de la ley, ambas tienen especial relevancia
Argentinas” (artículos I y II). Si bien este pacto en la estructuración de la doctrina legislativa
asentó las premisas básicas, fue necesario que la de reforma constitucional, porque, aun cuando
provincia llevase a cabo la señalada Convención la Constitución solo dice que podrá reformarse
Revisora provincial durante el primer semestre “en el todo o en cualquiera de sus partes”, estas
de 1860 y que posteriormente la Confederación leyes establecieron la práctica de mencionar los
Argentina y Buenos Aires fijaran en los acuerdos artículos que podían ser reformados: en este caso,
de Paraná, de Junio de ese año, que “El Poder el artículo 4° y el inciso 1° del artículo 67 “en la
Ejecutivo nacional giraría al Congreso Federal parte que limitan la facultad de imponer derechos
Legislativo el Cuadro de Reformas propuesto de exportación” al Estado Nacional (art. 1° de la
por la provincia de Buenos Aires, a fin de ley 171).
que éste convocase a la Convención Nacional
reformadora ad hoc” (artículo 1° del Convenio 15) Que en 1897 en ocasión de debatir el proyecto
del 6 de Junio de 1860). En las postrimerías de este de la ley 3507 que declaró la necesidad de la
arduo camino pre constituyente fue dictada la ley reforma que se produjo en 1898, en el Senado
234 de la Confederación Argentina convocando a de la Nación se suscitó un debate clave en torno
“la Convención Nacional ad hoc conforme a los al amplio margen de apreciación que tiene la
arts. 5° del Pacto del 11 de noviembre de 1859, y Convención Reformadora para interpretar su
1° del 6 del corriente, al solo efecto que se tome en norma habilitante.
consideración las reformas que la Convención de
Buenos Aires propone se hagan a la Constitución Vale agregar en este punto que el Congreso de
Nacional, y decida definitivamente sobre ellas” 1897 es tal vez el que en la historia constitucional
(artículo 1°). Finalmente, la Convención Nacional argentina con mayor hondura evaluó las
resolvió el 23 de septiembre de 1860 incorporar conexiones que atan la norma que habilita
a la Constitución las reformas propuestas en la reforma con el contenido admisible de los
bloque, excepto algunas salvedades, en la forma debates que subsiguientemente se desarrollan en
en que lo había aconsejado su Comisión de la Asamblea Reformadora.
Poderes.
El informe rendido por la Comisión de Negocios
Solo en la concatenación de estos actos Constitucionales del Senado de la Nación marcó
fundacionales —primero políticos y después entonces “el craso error [generado por] la
jurídicos— se pudo habilitar el debate que en confusión de lo que es un proyecto de reforma,
la Asamblea Constituyente federal expresó de con la reforma misma”. A ello agregó que el
la manera más acabada posible la voluntad del Congreso al sancionar dicha ley “no desempeña
pueblo de todas las provincias —incluida la de más papel que el de proyectar una reforma, y
Buenos Aires— de sancionar una Constitución si se convoca al pueblo para que se reúna una
Nacional. Convención, y se le convoca con arreglo al censo
(...) las exigencias de la persona más escrupulosa
13) Que una vez consolidada la unión nacional, quedan allanadas: porque es la Convención, no el
la Constitución Nacional fue reformada de Congreso, quién hace la reforma”. Concluyó que
281
al “votar el Congreso la necesidad de reforma por 16) Que finalmente, para receptar en su
dos tercios, no significa sino abrir el debate sobre integralidad los precedentes de reforma en el
la reforma; porque no es el Congreso el que la marco del artículo 30, cabe recordar que al declarar
realiza, sino el pueblo reunido en otra forma” (p. su necesidad en 1948, el Congreso Nacional se
277-8, intervención del Senador Igarzábal). inscribió en la línea que señalan los precedentes
de 1866 y 1898, en la medida en que la declaración
De la exposición en cuestión se deriva la se hizo por una ley que fijaba los contenidos a ser
doctrina legislativa según la cual si se faculta a reformados. La novedad sin embargo, reside en
la Convención para reformar un artículo sobre la amplitud con la cual el Congreso habilitó la
determinada materia, su poder en ese ámbito es actuación de la Convención Constituyente que
total. Y para aventar cualquier incertidumbre que sesionó en Buenos Aires en 1949: “Declárase
pudiese generarse al respecto, bien vale recordar necesaria la revisión y reforma de la Constitución
que la tesis señalada fue controvertida por el Nacional, a los efectos de suprimir, modificar,
senador Guiñazú, que propuso en detrimento del agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor
poder de las Asambleas Reformadoras, ‘definir y defensa de los derechos del pueblo y del bienestar
precisar con toda claridad, los poderes que debía de la Nación” (artículo 1° de la ley 13.233).
ejercer la convención”, argumentando que “[e]
l Congreso a su modo reforma la Constitución. 17) Que así como el Congreso reconoció en
Y no se sorprendan de las ideas que sostengo: su ámbito de actuación preconstituyente un
la reforma, de esta manera, indicaría los puntos criterio de amplio margen de apreciación a
constitucionales objeto de ser modificados”. la Asamblea Constituyente para reformar un
Concretamente, propuso que la ley que declaraba artículo sobre determinada materia que había
necesaria la reforma parcial de la Constitución, en autorizado, la Corte Suprema mantuvo especial
lo relativo al número de habitantes que el entonces deferencia respecto de la forma en la que dicha
articulo 37 fijaba como base para la elección de asamblea interpretó las normas de habilitación y
diputados, estableciera que únicamente pudiese procedimiento que la rigieron.
ser modificado para aumentar ese número mas
no para disminuirlo. En efecto, no hubo por casi cien años ninguna
sentencia de este Tribunal que se refiriese al
Sin embargo, más allá del contenido concreto examen de la validez del proceso de una reforma
de su propuesta, lo relevante —a propósito constitucional federal, alejando así la posibilidad
del margen de apreciación que posee una de colocar a la Corte Suprema “frente a los
Convención en su ámbito de actuación— es que poderes políticos del Estado, en el terreno político,
tal exposición generó airadas refutaciones de desnaturalizando su carácter” (Fallos: 177:390).
diversos senadores, en particular del Senador Y cuando la hubo en 1963 en la causa “Soria de
Igarzábal como miembro informante de la Guerrero” (Fallos: 256:556) fue justamente para
Comisión de Negocios Constitucionales. Al receptar el criterio señalado de respeto a la labor
proponer el rechazo de la enmienda propuesta del poder constituyente derivado. Se dijo entonces
por Guiñazú, Igarzábal señaló que “[d]esearía que solo podría intervenir el Poder Judicial “en el
saber en virtud de qué principio podrá decir esta supuesto de demostrarse la falta de concurrencia
ley [de necesidad de la reforma] que tal artículo de los requisitos mínimos e indispensables que
ha de reformarse de tal manera”. condicionan la creación de la ley”. Tal deferencia
de los jueces se deriva sin dificultad a poco de
Su pregunta —por cierto retórica— fue contestada admitir que las asambleas constituyentes resultan
por el Senador Pérez que advirtió que “[e]ntonces ser la máxima expresión de la soberanía del
no habría necesidad de la Convención. Nosotros pueblo de la Nación Argentina.
podríamos reformar la Constitución (...) Si se
le dice a la Convención qué ha de reformar de 18) Que en línea con lo decidido en “Soria de
tal o cual manera, el papel de ésta no sería tan Guerrero”, la posterior jurisprudencia del Tribunal
lúcida”. La enmienda fue rechazada por el pleno, ha definido el carácter justiciable de la regularidad
no sin antes desestimarse nuevamente la posición del proceso de reforma de las constituciones
del Senador Guiñazú que reiteró, en solitaria provinciales (Fallos: 312:2110; 313:594; 316:
minoría, que no veía “la conveniencia” de dotar “a 2743; 335:2360) siempre marcando los límites que
los convencionales de poderes ilimitados respecto sujetan su actuación con el fin de no transgredir
a los puntos por reformarse” (Congreso Nacional, el principio republicano de la división de poderes
Cámara de Senadores, sesión ordinaria del 14 de consagrado en la Constitución Nacional (conf.
septiembre de 1897, p. 282). Fallos: 335:2360, entre otros).
282
19) Que en sintonía con la doctrina legislativa voluntad del pueblo en un momento determinado
y la jurisprudencia señalada, las asambleas de la historia.
reformadoras han interpretado sus normas
habilitantes para dar forma jurídica a los acuerdos En base a esta percepción se ha reconocido
políticos que las legitimaron. el carácter libre y soberano de la asamblea
constituyente en cuanto a sus decisiones y se ha
En algún caso, ello significó que la Convención sostenido que “...la declaración del Congreso no
Reformadora no tratase determinados temas de obliga a la Convención que debe entender en el
los que habían sido habilitados: en la reforma de asunto. Esta Convención elegida popularmente,
1898, por ejemplo, aprobó la reforma del artículo investida por la soberanía nacional con el
37 relativo a la composición de la cámara de mandato especial de resolver sobre la reforma de
diputados, y del artículo 87 relativo al número la ley fundamental, procede con plena libertad, sin
de ministros del Poder Ejecutivo, pero resolvió ser en manera alguna, trabada por la declaración
no hacer lugar a la reforma del inciso 1° del previa del Congreso... Si la Convención estuviera
artículo 67 de la Constitución, el cual establecía la obligada a seguir el espíritu del Congreso,
uniformidad de los derechos de aduana en todo sería una rueda inútil... Luego, la facultad de la
el territorio nacional. La decisión de la Asamblea Convención es plena y absoluta. La declaración
Constituyente fue de abstenerse de reformar el del Congreso no la limita sino en un sentido:
punto, a pesar de que la ley 3507 de necesidad en cuanto ella no puede extender su poder de
de la Reforma Constitucional declaró “necesaria revisión y de reforma más allá de los artículos que
la reforma parcial de la Constitución, en lo el Congreso haya indicado modificar...” (Estrada,
relativo al número de habitantes que el Artículo José Manuel, Curso de Derecho Constitucional,
37 fija como base para la elección de diputados Tomo II, Editorial Científica y Literaria Argentina,
al Congreso Nacional; en la disposición del 1927, págs. 28/29).
Artículo 87, relativa al número de Ministros del
Poder Ejecutivo; y, en el inciso 1° del Artículo 67, En el mismo orden de ideas, se ha destacado
en cuanto no permite la instalación de aduanas que la Convención no se encuentra obligada a
libres en los territorios del sud de la República”. seguir el espíritu del Congreso. Puede hacer o no,
lugar a las reformas por este propuestas pues ella
La misma Convención de 1898 resolvió procede discrecionalmente, como órgano de la
interpretar los temas que se encontraban soberanía, a efectuar la reforma según su criterio
incluidos en la convocatoria cuando se presentó propio (González Calderón, Juan A., Derecho
ante la asamblea un pedido suscripto por Constitucional Argentino, Tomo I, 3ª edición,
22.000 ciudadanos solicitando la supresión en la corregida y aumentada, Librería Nacional, págs.
Constitución Nacional de “toda disposición sobre 366/367).
religión determinada”. El diputado constituyente
Gaspar Ferrer mocionó entonces que dicho Sánchez Viamonte sostuvo que “[t]oda creación
pedido no fuese tratado “por cuanto la materia o modificación constitucional corresponde al
a que se refiere no se halla comprendida en los poder constituyente...La Constitución Nacional
puntos que motivan la Convención y que fijan el sólo autoriza al Congreso a declarar la necesidad
límite de sus facultades y de sus atribuciones”, y de la reforma, y le obliga a convocar la convención
así fue resuelto por el pleno (Diario de sesiones de reformadora como consecuencia de esa
la asamblea constituyente, 2da. sesión ordinaria declaración. Pero el Congreso no tiene ninguna
del 4 de marzo de 1898). otra intervención en esta materia... Es verdad que
el ejercicio del poder constituyente está sometido
20) Que en primera síntesis, cabe afirmar que a las disposiciones constitucionales en vigencia,
las asambleas reformadoras han actuado con un porque en eso consiste su autolimitación en la
amplio margen para plasmar constitucionalmente etapa de continuidad, pero no está sometido a la
lo que la comunidad había acordado ley sino a la Constitución...” (Sánchez Viamonte,
políticamente, y que tanto el Congreso como los Carlos; El Poder Constituyente, Editorial
jueces han sido —hasta la sentencia en el caso Bibliográfica Argentina, Bs. As., págs. 540 y 576).
“Fayt”— respetuosos de ese ejercicio.
Rafael Bielsa señala que si bien la reforma la
21) Que por lo demás, la doctrina constitucional promueve el Congreso, la decide la Convención
ha reconocido la transcendental tarea de las convocada al efecto. Esta Convención es soberana;
asambleas constituyentes como el resultado de puede reformar, o no, la Constitución en los
un conjunto de tensiones e intereses que han puntos determinados por el Congreso. En este
confluido trabajosamente para representar la sentido, destaca que el Congreso no puede reglar
283
el funcionamiento de la Convención de modo que doctrina citada da cuenta de la necesidad de

afecte la autonomía funcional, ni mucho menos conciliar las normas que habilitan reformas
las facultades inherentes a su carácter soberano constitucionales con el contenido de los debates
(Bielsa, Rafael; Derecho Constitucional, tercera y el producto final de aquellos de manera de dar
edición, aumentada; Roque Depalma Editor; el más amplio alcance posible a la tarea de las
Buenos Aires, 1959, pág. 120 y ss.). asambleas constituyentes.
Finalmente, Linares Quintana destacó que “en su En este marco no se encuentra en discusión
desempeño, la convención reformadora no está que el Poder Constituyente derivado no puede
sujeta a otras limitaciones que las que emanan arrogarse facultades para reformar cuestiones que
de la Constitución vigente, lo que se explica por no han sido atribuidas por el Congreso al declarar
el hecho de que ella ejerce el poder constituyente la necesidad de la reforma. Tampoco está en duda
instituido. Por consiguiente, la convención no que el Poder Judicial, frente a un caso concreto,
se halla sometida a limitaciones que pretendan se encuentra habilitado para examinar si, en su
imponerle los poderes constituidos y que no actuación, el Poder Constituyente ha excedido
resulten de la ley suprema. En cuanto a sus dichos límites.
decisiones la convención es libre y soberana...”
(Linares Quintana, Segundo V., Derecho Sin embargo, la genuina medida de este control
Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo por parte del Poder Judicial, no puede nunca
Perrot, Buenos Aires, T. 2, pág. 479). abordar la “dimensión política” de la actuación
de una Convención Reformadora en ejercicio
22) Que el criterio es compartido por doctrina del poder constituyente, máxima expresión de la
contemporánea que —después de la reforma soberanía popular.
de 1994— reconoce el carácter soberano de la
actuación de una Convención Reformadora en la 24) Que a lo largo de su historia, la Corte Suprema
medida de la ley habilitante. en sus distintas composiciones ha hecho uso de
la atribución de declarar la inconstitucionalidad
En este sentido se reconoce la prelación lógica de las leyes y demás normas inferiores. En cada
del poder constituyente sobre el constituido oportunidad el Tribunal lo hizo admitiendo un
porque solo aquel da origen a este; se observa que escrutinio más o menos estricto en función de la
no tendría ningún sentido que la Convención jerarquía de los derechos en juego. Sin embargo,
fuese un apéndice del Congreso, y que carezca en todos los casos resulta claro que nunca, en
de libertad para ejercer la función constituyente; ninguna de esas integraciones, se admitió la
se acepta la legitimidad que otorga la elección posibilidad de aplicar un examen de tal amplitud
popular de los integrantes a la Convención que modifique el contenido de las decisiones del
constituyente y en ese entendimiento se concluye, poder constituyente derivado.
sin perjuicio de los matices, que solo podría
ponerse en tela de juicio la actuación del poder 25) Que cabe entonces precisar el nivel de
constituyente derivado cuando en forma clara escrutinio judicial que debe ser aplicado
e indudable se avance sobre la competencia frente a las impugnaciones que apuntan a
expresada por el poder legislativo al declarar invalidar un proceso de reforma constitucional,
la necesidad de la reforma. Germán Bidart específicamente en relación con la interpretación
Campos, aun desde su conocida posición a favor efectuada por la Convención respecto de aquello
del control amplísimo de constitucionalidad y incluido en la norma habilitante.
de la necesidad de puntualizar los contenidos
o los artículos que puedan ser reformados, Para hacerlo, el juicio debe ser guiado por la
estimaba que una ley de necesidad de reforma premisa según la cual la soberanía popular otorga
total debe reputarse válida en la medida en que a los procesos de reforma constitucional el más
el Congreso proporcione .algún lineamiento o alto grado de legitimación que la democracia
marco de orientación y encuadre en torno de los representativa conoce porque, según el
fines propuestos para la reforma, y a sus políticas procedimiento del artículo 30 de la Constitución
globales (Bidart Campos, Germán “Manual de la Nacional, el pueblo de la Nación tiene oportunidad
Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires, de pronunciarse sobre su voluntad de reformarla
1995, Tomo I, p. 381). en dos momentos: a través de sus representantes
en el Congreso —que deben declararla “con
23) Que la suma de la práctica política el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
constituyente argentina, los antecedentes miembros”—, y al elegir a sus convencionales
legislativos y jurisprudenciales y la significativa constituyentes.
284
expresa atribución de reformar —en los términos

En el momento en que la Asamblea Constituyente del apartado I del ‘Núcleo de Coincidencias
sesiona, lo hace entonces en base a un consenso Básicas’ incorporado a la ley 24.309— el régimen
de altísimo grado democrático, producto de de designación, ni jamás puede entenderse
procesos electorales que permiten la más amplia como implicado en una mera adecuación
expresión posible de la voluntad ciudadana. o actualización de las facultades del Poder
Frente a sus definiciones, los poderes constituidos Ejecutivo” (considerando 15).
deben realizar todos los esfuerzos necesarios
para asegurar el desarrollo del proyecto de 29) Que la conclusión a la que arribó el Tribunal no
organización constitucional aprobado en la condice con la deferencia que utilizó la Corte en
causa “Intendente Municipal”, (Fallos: 337:1263, “Soria de Guerrero”. Con claridad, este precedente
considerando 13). establece la regla según la cual el control judicial
se limita a asegurar el cumplimiento del debido
26) Que es justamente por la trascendente proceso de reforma constitucional, en la medida
legitimidad popular que ostenta una asamblea en que el impugnante demuestre la falta de
que solo podrá invalidarse la actuación del concurrencia de los “requisitos mínimos e
Poder Constituyente en el marco de un proceso indispensables” señalados.
de reforma constitucional si se corrobora una
clara, manifiesta violación de las facultades que le La línea jurisprudencial seguida en “Soria de
fueran atribuidas. Guerrero” no permite por lo tanto respaldar la
modalidad de control utilizada por esta Corte
Es decir que debe existir una inconcebible en el caso “Fayt” para concluir en la nulidad del
incompatibilidad entre la habilitación conferida artículo 99, inciso 4°, párrafo tercero.
y la actuación del constituyente que de manera
indudable desconozca la voluntad que tuvo el En efecto, en la lógica de aquellos precedentes
Congreso al declarar la necesidad de la reforma. la conveniencia de una modalidad de control
deferente de las atribuciones de la Convención
27) Que en el presente caso, el demandante resulta evidente si se parte de la “exigencia
cuestiona la inclusión en la Constitución institucional de preservar la separación de poderes
reformada en 1994 del tercer párrafo del artículo del Estado, asegurando a cada uno de ellos el
99 inciso 4°. Sostiene que tal previsión resulta goce de la competencia constitucional que le
nula por haberse efectuado a extra muros de la concierne en el ámbito de su actividad específica”
ley 24.309 que habilitó la reforma y enumeró, (considerando 3° de “Soria de Guerrero”).
en los artículos 2° y 3°, los temas que podían ser
tratados. Como se ha dicho, el a quo resolvió el 30) Que de la deferencia como regla general
conflicto con remisión a la sentencia dictada por —y del principio de separación de poderes que
esta Corte en el caso “Fayt”. le da sentido— se sigue que la tarea revisora de
la justicia debe cumplirse en base a un criterio
28) Que en el citado precedente se sostuvo interpretativo que armonice la ley que habilitó
que, a partir de la causa “Soria de Guerrero”, la reforma con la actividad de la Convención
se admite la posibilidad de revisar el proceso Constituyente.
de formación y sanción de la ley, aplicada a
la actividad de una convención reformadora Sin embargo, esto no fue lo que ocurrió en la causa
en el único supuesto de demostrarse “la falta “Fayt”. El escrutinio estricto de correspondencia
de concurrencia de los ‘requisitos mínimos e plena para interpretar “las relaciones entre la ley
indispensables’ que condicionan [su] sanción”. 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora”
Allí también se consideró el precedente “Ríos” no coincidía con la jurisprudencia que el
(Fallos: 316:2743), afirmando que “las facultades Tribunal invocó, irrumpiendo de este modo en
atribuidas a las convenciones constituyentes el ámbito de las atribuciones reservadas al Poder
están limitadas” por el proceso preconstituyente. Constituyente derivado.
Se concluyó en ese marco que el Congreso, en
cumplimiento de esa función, no habilitó “una En consecuencia, corresponde revocar la
modificación de significativa trascendencia a la sentencia de la cámara en tanto se sustenta en el
garantía de la inamovilidad de los magistrados precedente que aquí se abandona.
judiciales federales a partir del cumplimiento de
una edad determinada, ya que una alteración tan 31) Que al dejar el criterio de control utilizado
substancial no reconoce habilitación suficiente en el caso “Fayt”, deviene necesario examinar
en las facultades implícitas que se derivan de la nuevamente la competencia otorgada a la
285
Convención Reformadora por la ley 24.309 de

acuerdo al estándar fijado en el considerando 26. 34) Que en el marco de revisión descripto,
A tales efectos, e independientemente del alcance cabe interpretar que la ley 24.309 habilitó a la
que se pudiese dar al Núcleo de Coincidencias Asamblea Reformadora de 1994. a actualizar las
Básicas contenido en el artículo 2° de la ley, atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo
resulta indispensable considerar en toda su previstas en los artículos 67 y 86 inciso 5°,
extensión la habilitación otorgada por el poder incluyendo los diversos componentes que rigen
pre-constituyente a la Asamblea Reformadora el proceso de designación de los jueces federales
en el artículo 4°: “La Convención Constituyente que impera en nuestro país. Esa última norma
se reunirá con el único objeto de considerar las devino, al término del debate constituyente, en el
reformas al texto constitucional incluidas en el artículo 99 inciso 4°, e incluye un tercer párrafo
núcleo de coincidencias básicas y los temas que que requiere la renovación del nombramiento
también son habilitados por el Congreso Nacional para los jueces que alcancen la edad de 75 años,
para su debate, conforme queda establecido en los estableciendo la necesidad de una designación
artículos 2° y 3° de la presente ley de declaración”. periódica para los que sobrepasen esa edad.
32) Que el artículo 3° citado estableció como 35) Que por consiguiente —una vez habilitada
tema “E” habilitado por el Congreso Nacional la Convención para actualizar las atribuciones
para su debate por la Convención Constituyente del Poder Ejecutivo y Legislativo— la necesaria
el referido a la “actualización de las atribuciones intervención de dichos poderes cuando los
del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional jueces federales alcanzan la edad mencionada
previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente, aparece como una de las modalidades posibles
de la Constitución Nacional”. reservadas al Constituyente para hacer efectiva
esa habilitación.
33) Que la Comisión de Redacción sobre
actualización y armonización de los artículos 67 36) Que si se admite que esta solución permite
y 86 de la Constitución incorporó la cláusula aquí reconciliar la trascendente tarea reformadora y
impugnada, y ella fue posteriormente discutida actualizadora realizada por la Convención con
en el pleno de la Convención Constituyente. la habilitación que recibió del Congreso para
hacerlo, el argumento según el cual la limitación
Además de la posición consagrada en el informe de la designación de los magistrados de la
de mayoría en el sentido de que se trataba de justicia federal hasta la edad de 75 años implicó
un tema habilitado, adquiere especial relieve la una modificación de trascendencia a la garantía
intervención del constituyente López de Zavalía de inamovilidad consagrada en el artículo
—a la sazón miembro informante de un dictamen 110 de la Constitución Nacional no alcanza a
de minoría— que formuló un llamado de constituir un caso chocante de extralimitación
atención frente al peligro que genera la utilización del constituyente.
de un método de interpretación riguroso de
la tarea de las convenciones, porque apunta a En efecto, tal argumentación utilizada en el caso
limitar la “capacidad política” de esas asambleas “Fayt” no fue el resultado de la constatación de un
reformadoras. claro, manifiesto apartamiento del constituyente
de las previsiones de la ley declarativa de la
El citado constituyente sostuvo entonces que “el necesidad de la reforma, sino que fue consecuencia
tema de la habilitación es indiscutible. Todos lo de una hermenéutica del citado artículo 110 de la
saben y, si alguien siguiera afirmando que este Constitución Nacional, que equiparó el concepto
tema no está habilitado, pues revisemos todas las de inamovilidad con el carácter vitalicio del cargo.
sanciones que hemos dado con ese criterio terrible
de encontrar un texto que literalmente diga que En el citado precedente, al aplicar la regla de
tal tema está habilitado (...)”. Esta advertencia — revisión y constatar si efectivamente en el caso
precisan las actas de la Convención— fue seguida la Convención Reformadora de 1994 se había
por aplausos y manifestaciones en las bancas excedido de la materia habilitada mediante la
y en las galerías (intervención del miembro ley 24.309 por afectar la garantía del artículo
informante del dictamen de minoría la Comisión 110 de la Constitución Nacional, no se mantuvo
de Redacción sobre actualización y armonización una hermenéutica respetuosa porque el análisis
de los artículos 67 y 86 de la Constitución efectuado supuso una única interpretación del
Nacional - Convención Nacional Constituyente, significado de la garantía del artículo 110 cuando
34ª Reunión 3ª Sesión Ordinaria, 19 de agosto de existen otras posibles.
1994).
286
37) Que la lectura de las constituciones de la alcance mismo de la Constitución Nacional.

región demuestra que la inamovilidad no es
necesariamente equiparable a carácter vitalicio Por lo demás, surge nítido de los debates
sino que admite las limitaciones al cargo que constituyentes —en particular de las
acompaña por el carácter periódico de la intervenciones de los convencionales Alfonsín
función o el cese a una determinada edad. En y Corach— que la intención de la asamblea
nuestra región, la amplia mayoría de los Estados reformadora fue la de abarcar en el artículo 99,
contiene cláusulas constitucionales que, en la inciso 4°, párrafo tercero —una vez transcurrido
parte que diagraman la estructura de los poderes el plazo de cinco años que contempló la cláusula
constituidos, limitan el mandato judicial por transitoria undécima— a todos los jueces
períodos o con edades límites (Constituciones federales, aun aquellos que fueron designados en
de Bolivia, artículos 183 y 200; Brasil, artículo virtud del artículo 86 del texto de la Constitución
101; Chile, artículo 80; Colombia, artículos 233 y anterior.
239; Costa Rica, artículo 158; Ecuador, artículos
182 y 432; El Salvador, artículo 186; Guatemala, Para fundar el alcance general y la objetividad de
artículos 208, 215 y 269; Honduras, artículo 314; la norma, el convencional Alfonsín sostuvo que
México, artículo 94; Nicaragua, artículo 163; “La cláusula que estamos analizando referida
Panamá, artículo 203; Paraguay, artículos 252 y a la inamovilidad de los jueces se encuentra en
261; Perú, artículo 201; Uruguay, artículo 250; y diversas constituciones, inclusive de América
Venezuela, artículo 264). Latina.
38) Que en suma, el “criterio terrible” de Nos pareció que era conveniente incorporarla
interpretación estricta contra el cual se advirtió a fin de no tener que llegar al juicio político
en la Convención de 1994 se materializó en el fallo cuando se producen determinadas situaciones de
“Fayt” cuando los jueces resolvieron nulificar una decadencia. Esto es similar a lo que ocurre, por
norma de la Constitución Nacional. ejemplo, en la Iglesia, que para ciertos cargos —
como el de obispo— la edad de retiro es a los 75
39) Que resta tratar el argumento en virtud del años.
cual el a quo sostuvo la inaplicabilidad de la
cláusula del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo He escuchado azorado las interpretaciones
a los magistrados que —como el actor— fueron realizadas por algunos señores convencionales [en
designados antes de la Reforma Constitucional el sentido de que pudiese entenderse que la cláusula
de 1994. Fundamentó tal afirmación” en la apuntaba a perjudicar a jueces determinados]. Por
doctrina de los derechos adquiridos que, sostuvo, ello, luego de las conversaciones mantenidas con
“son inalterables y no pueden ser suprimidos el señor presidente de la Comisión de Redacción,
por ley posterior sin agravio a sus garantías acordamos modificar la cláusula en tratamiento a
constitucionales”. fin de que se establezca que tendrá vigencia cinco
años después de la sanción de esta Constitución
40) Que tal afirmación debe ser desestimada con el objeto de aventar cualquier duda que haya
por aplicación de la constante jurisprudencia de acerca de esta cuestión” (Debate de Sesiones, fs.
esta Corte según la cual no existe un derecho 4648/4649, tal como lo relata el dictamen de la
adquirido al mantenimiento de las leyes o Procuración en Fallos: 322:1616, punto VIII).
reglamentos ni a su inalterabilidad (Fallos:
308:1361; 327:2293, entre muchos otros). En 41) Que resulta seguidamente imperativo referirse
este sentido, se ha explicado que la modificación a los efectos inconvenientes que desencadena el
de las leyes por otras posteriores no da lugar a razonamiento del precedente “Fayt” a la luz de la
cuestión constitucional alguna (Fallos: 259:377; vigencia de la Constitución Nacional reformada.
299:93 y 338:757, entre muchos otros). Menos
aún puede entonces alegarse la protección de un En efecto, es claro que cuando los jueces en el
régimen jurídico establecido en la Constitución caso “Fayt” resolvieron nulificar una norma de la
frente a la modificación de ese propio texto, Constitución Nacional trastornaron la unidad y
porque en ese caso no habría norma superior en la coherencia de su texto.
la cual fundar la prevalencia de aquel presunto
derecho adquirido. En efecto, las disposiciones Y si esta grave decisión promueve de por sí
sancionadas regularmente por una Convención una lectura desacertada del poder de los jueces
Reformadora conforman la Ley Suprema de la en nuestro sistema representativo, mucho más
Nación, y admitir que son limitadas por otras desafortunada asoma al proyectarse los resultados
que ya no están vigentes implica poner en duda el nocivos que cabría derivar de una interpretación
287
expansiva de su doctrina. igualmente caería la regla que en ese mismo

artículo 43 protege el secreto de las fuentes de
Llanamente, aplicar la sentencia “Fayt” implica información de los periodistas.
poner en duda la validez de todos los derechos
y las reglas establecidos en nuestra Constitución f) En la misma incertidumbre quedarían las
Nacional por la reforma de 1994 que, según ese trascendentes previsiones que reconocen a los
entender, no fueron expresa y explícitamente pueblos indígenas argentinos la personería
precisados en la ley 24.309, lo cual —es evidente— jurídica y la posesión y propiedad comunitaria de
impacta de lleno en la idea fundacional de sus tierras (artículo 75, inciso 17) incorporadas
supremacía constitucional al desconocer la tarea con fundamento en el punto “11. adecuación
de la Convención Reformadora. de los textos constitucionales a fin de garantizar
la identidad étnica y cultural de los pueblos
Así, la hermenéutica que postula ese indígenas”.
pronunciamiento pondría en tela de juicio —es
decir que resultarían cuestionables—: Asimismo, la irrazonable postulación del
precedente mencionado también arrojaría dudas
a) Las trascendentes cláusulas que en defensa respecto de:
del orden constitucional y del sistema
democrático fueron incluidas en el artículo g) La incorporación de los tratados internacionales
36 del texto reformado, con fundamento en el con jerarquía constitucional y las consecuencias
artículo 3°, punto j de la ley 24.309 (“Garantías que de ello se deriva en materia de supremacía
de la democracia en cuanto a la regulación constitucional (artículos 30, 31 y 75 inciso 22).
constitucional de los partidos políticos, sistema
electoral y defensa del orden constitucional”). h) Las leyes que el Congreso Nacional pueda
dictar para regular las formas de acceso a la
b) En particular, el criterio lleva a la inquietante nacionalidad argentina (artículo 75, inciso 12).
conclusión de dejar sin fundamento a la inclusión
del quinto párrafo del artículo 36 según el i) Las acciones positivas a favor de los niños,
cual atentará “contra el sistema democrático las mujeres, los ancianos y las personas con
quien incurriere en grave delito doloso contra discapacidad que innegablemente supusieron una
el Estado que conlleve enriquecimiento, ampliación de derechos y garantías (artículo 75,
quedando inhabilitado por el tiempo que inciso 23), todos ellos incorporados en el marco
las leyes determinen para ocupar cargos o del punto “e. actualización de las atribuciones
empleos públicos”. En los términos que ofrece el del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional
precedente “Fayt”, cabe preguntarse de qué forma previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente
resultaría admisible haber incorporado al orden de la Constitución Nacional”.
constitucional argentino esta previsión referida a
la ejemplaridad y a la ética que debe requerirse de j) La incorporación del Ministerio Público
los funcionarios públicos. encabezado por un Procurador General de la
Nación y un Defensor General de la Nación
c) También resultaría cuestionable, a la luz del (artículo 120) habilitado por el punto “g.
erróneo criterio sentado en el precedente “Fayt”, Ministerio Público como órgano extrapoder”.
la modificación del régimen de competencias
nacionales y provinciales que apareja el k) La habilitación a las provincias y al Congreso
reconocimiento a la Nación de la potestad de dictar Federal para crear regiones para el desarrollo
normas que contengan presupuestos mínimos de económico y social (artículo 124).
protección en materia ambiental (artículo 41), ya
que la norma habilitante escuetamente se titulaba l) El reconocimiento a las provincias del dominio
“k. preservación del medio ambiente”. originario de los recursos naturales existentes
en su territorio (artículo 124) en el punto “a.
d) Iguales consideraciones podrían formularse Fortalecimiento del régimen federal”.
respecto de la incorporación como proceso
constitucional de la acción de habeas data junto al m) Finalmente, el razonamiento propuesto en la
habeas corpus y la acción de amparo (art. 43) en sentencia “Fayt” podría ser utilizado hasta para
el marco del punto habilitante “n. consagración convalidar la anulación de la cláusula transitoria
expresa del habeas corpus y del amparo”. primera en cuanto establece que “La Nación
Argentina ratifica su legítima e imprescriptible
e) Con la lectura que propone el precedente “Fayt” soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del
288
Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos movilidad jubilatoria (“Badaro”, Fallos: 330: 4866),
e insulares correspondientes, por ser parte también ha efectuado una lectura de los derechos
integrante del territorio nacional”, reforma sociales, del trabajador y sindicales a la luz de
habilitada en el marco del punto I. ‘Institutos los tratados de derechos humanos incorporados
para la integración y jerarquía de los tratados por la reforma constitucional (“Castillo”, Fallos:
Internacionales”. 327:3610; “Aquino”, Fallos: 327:3753; “Milone”,
Fallos: 327:4607; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677;
42) Que al caer estas cláusulas constitucionales, “ATE”, Fallos: 331:2499), así como respecto del
también caería la jurisprudencia que se basa en reconocimiento de un ambiente sano, equilibrado
ellas. y apto para el desarrollo humano (“Mendoza”,
Fallos: 331:1622; “Salas”, Fallos: 332:663).
La incorporación de los nuevos derechos y de sus Finalmente, adquieren especial relevancia las
consiguientes garantías por la reforma de 1994 ha causas que, en base al nuevo esquema federal
llevado al Tribunal a conocer sobre numerosas argentino emergente de la reforma de 1994,
problemáticas que una lectura estricta de la norma permitieron redefinir la relación entre el Estado
habilitante de la reforma como la propuesta por el Nacional, las provincias (“Santa Fe”, Fallos:
fallo “Fayt” no hubiese permitido. 338:1356 y 338:1389; CSJ 1039/2008 (44S)/CS1
“San Luis, Provincia de c. Estado Nacional y
Cabe mencionar en ese sentido la significativa otro s/ cobro de pesos” y CSJ 191/2009 (45-S)/
expansión de la tarea de la Corte emergente del CS1 “San Luis, Provincia de c. Estado Nacional
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, s/ acción declarativa de inconstitucionalidad
que ha dado lugar al dictado de sentencias y cobro de pesos”; CSJ 786/2013 (49-C)/CS1)
tendientes al reconocimiento de estos derechos “Córdoba, Provincia de c. Estado Nacional y
(“Arancibia Clavel”, Fallos: 328:341; “Simón”, otro s/ medida cautelar”, sentencia del 24 de
Fallos: 328:2056; “Mazzeo”, Fallos: 330:3248; noviembre del 2015 y los municipios (“Ponce”,
“Sánchez, Elvira”, Fallos: 330:2304) como también Fallos: 328:175; “Intendente Municipal de la
a asegurar el cumplimiento de las decisiones Rioja”, Fallos: 337:1263, entre muchos otros).
adoptadas respecto de nuestro país por los órganos
internacionales (“Cantos”, Fallos: 326:2968, 43) Que la sospecha de nulidad general que el
disidencia del juez, Maqueda; “Espósito”, Fallos: criterio aquí abandonado expande sobre él trabajo
327:5668; “Derecho”, Fallos: 334:1504; “Carranza de la Convención de 1994 y la jurisprudencia
Latrubesse”, Fallos: 336:1024 y CSJ 368/1998 (34- citada es la evidencia más incontrastable de su
M)/CS1 “Ministerio de Relaciones Exteriores inconveniencia.
y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
‘Fontevecchia y D’ Amico vs. Argentina por la Si el caso “Fayt” constituyó una lectura incorrecta
Corte Interamericana de Derechos Humanos”‘, de la regla de subordinación de los poderes
disidencia del Juez Maqueda, sentencia del 14 de constituidos a la Constitución para el tiempo
febrero de 2017). de su dictado en 1999, a 23 años de vigencia del
texto reformado el resultado de esa sentencia
También la Corte ha debido responder a los surge todavía más distorsivo de la voluntad
reclamos de los justiciables —basados en la de los constituyentes, en la medida en que no
jerarquía constitucional de los derechos humanos ha permitido que el mecanismo diseñado en
(artículo 75, inciso 22)— en orden a la satisfacción el artículo 99, inciso 4°, párrafo 3° pueda ser
de necesidades sociales básicas insatisfechas. utilizado, evaluado o en su caso criticado.
Así ha dictado pronunciamientos dirigidos a
establecer mecanismos para que los ciudadanos Es que el subdesarrollo constitucional al que
puedan colectivamente exigir el derecho al el fallo “Fayt” condenó a la cláusula anulada
agua potable (“Kersich”, Fallos: 337:1361); a resulta contraproducente respecto de una lectura
que se mejoren las condiciones carcelarias de constitucional que pretenda vivificar el diálogo
los detenidos en establecimientos policiales y político dentro del marco democrático que la
penitenciarios superpoblados (“Verbitsky”, Fallos: Constitución plantea. Si, como enseña Peter
328:1146; “Lavado”, Fallos: 330:1135), a que se Häberle, “quien ‘vive’ la Constitución, también la
asegure el derecho a una vivienda digna (“Q. cointerpreta”, entonces esta norma no ha podido
C., S. Y.”, Fallos: 335:452); a que se satisfagan las ser probada en nuestra realidad constitucional
necesidades básicas —agua potable y alimentos— (Häberle, Peter, La sociedad abierta de los
de ciertas comunidades indígenas (“Defensor intérpretes constitucionales, Una contribución
del Pueblo de la Nación”, Fallos: 330:4134), a para la interpretación pluralista y “procesal” de la
que se reconozca el mandato constitucional de Constitución, Revista Academia, número 11, año
289
2009, Facultad de Derecho de la Universidad de parte de los jueces de la Constitución Nacional.

Buenos Aires).
Ante tamaño exceso de poder, la doctrina
Para muestra, vale observar que —con luces y que emana de la presente sentencia apunta a
sombras-la reforma de 1994 ha generado un devolver su vigencia a la totalidad del texto
sinfín de normas legislativas conducentes a de la Constitución, y debe ser de especial
dar operatividad al reconocimiento de nuevos consideración para todas las situaciones similares
derechos personales, sociales, ambientales, al presente caso, en el entendimiento de que este
políticos, económicos, culturales, de género Tribunal ha resuelto la cuestión en su carácter
o de minorías, y ha permitido que entren de intérprete supremo del texto constitucional
en funcionamiento diversos mecanismos (Fallos: 307:1094, entre muchos otros).
institucionales para fortalecer la vida republicana
y federal de la Argentina. Y aunque resulte 45) Que a modo de síntesis, puede afirmarse que
evidente que estos procesos y estos nuevos existe una doctrina legislativa clara en el sentido
derechos deben perfeccionarse, lo cierto es que de que si se faculta a la Convención para reformar
todos ellos han sido debatidos en la arena política, un artículo sobre determinada materia, su poder
e interpretados siempre partiendo de la premisa en ese ámbito es total. A ello se agrega que las
constitucional dé su validez ante los jueces. En mismas convenciones han hecho uso del poder de
la confluencia de esta tarea político-judicial de interpretar la ley de modo de excluir determinadas
fortalecimiento del Estado constitucional, los cuestiones habilitadas, de resolver la exclusión
derechos individuales y colectivos emergentes de otras propuestas en la misma asamblea o
de la reforma se han ampliado y las garantías que de aprovechar la textura abierta de las normas
les dan sentido se han desarrollado. Sin embargo, habilitantes para ejercer su poder constituyente
nadie en este tiempo ha discutido que esos textos derivado. En cada caso, lo han hecho en base a su
son la Constitución; se podrá entonces debatir la capacidad política reformadora, y con la solitaria
manera más eficiente de darles operatividad, mas excepción de la sentencia en el caso “Fayt”, los
nunca negarles que son parte de la Ley Suprema poderes del Estado han sido respetuosos de
de la Argentina. ello. Claro está, dicho respeto de ningún modo
implica reconocer soberanía absoluta a las
Es precisamente esta noción misma de asambleas reformadoras, mas sí reconocer que
“Constitución viva” lo que desapareció cuando su tarea ostenta un altísimo grado de legitimidad
los jueces recortaron el artículo 99, inciso 4°, popular. Es por ello que, tal como se delineó en
párrafo 3° del texto de la Constitución Nacional el considerando 26, solo podrá invalidarse la
al dictar el precedente “Fayt”. actuación del Poder Constituyente en el marco
de un proceso de reforma constitucional si se
44) Que asimismo cabe referirse a los efectos que corrobora una clara, manifiesta violación de las
se derivaron de la declaración de nulidad absoluta facultades que le fueran atribuidas.
con la cual la sentencia “Fayt” fulminó la cláusula
impugnada. Es decir que debe existir una inconcebible
incompatibilidad entre la habilitación conferida
Si bien la decisión en las causas judiciales de y la actuación del constituyente que de manera
acuerdo a nuestro régimen jurídico se limitan indudable desconozca la voluntad que tuvo el
al caso concreto, lo cierto es que la sentencia en Congreso al declarar la necesidad de la reforma.
“Fayt” permitió concluir en la invalidez jurídica
general de la cláusula —es decir más allá del caso 46) Que en atención a la forma en que se decide,
concreto planteado— al punto tal que jueces cabe exhortar al Consejo de la Magistratura para
federales de más de 75 años han permanecido que adopte las medidas que considere necesarias
en sus cargos sin haber iniciado individualmente para asegurar la plena vigencia del artículo 99,
una acción judicial para obtener la declaración de inciso 4°, tercer párrafo, de la Constitución
certeza que obtuvo a su favor el entonces juez de Nacional.
esta Corte.
La presente declaratoria no afecta la validez de
Amparados bajo una inadmisible —en nuestro las actuaciones cumplidas por el actor hasta la
sistema constitucional— ampliación de su publicidad de este pronunciamiento, sin que
doctrina, la decisión de nulidad absoluta en el corresponda definir en esta oportunidad otras
caso “Fayt” ha significado la derogación de una situaciones a que pudiere dar lugar la plena
norma de la Constitución. Tal declaración general vigencia de la cláusula constitucional mencionada.
ha implicado en los hechos la lisa reescritura por
290
47) Que con arreglo a los desarrollos y limita severamente la competencia del órgano
argumentativos expresados en cada uno de reformador.
los votos que concurren en formar la decisión
mayoritaria adoptada por el Tribunal en este g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser
pronunciamiento, se establecen las siguientes abandonada y sustituida por un nuevo estándar
reglas y conclusiones comunes: de control, que sea deferente y respetuoso
de la voluntad soberana del pueblo, según lo
a) En un sistema como el argentino, de establecido en el punto c).
Constitución codificada y reforma dificultada,
el Congreso de la Nación ejerce una función h) Resulta improcedente el argumento según el
pre-constituyente y la Convención Reformadora cual la cláusula constitucional impugnada vulneró
actúa como poder constituyente derivado. La derechos adquiridos de quienes habían sido
Convención se reúne con la finalidad de modificar, designados como magistrados con anterioridad
o no, solo aquellas cláusulas constitucionales que a la reforma, pues la consolidada y reiterada
el Congreso declaró que podían ser reformadas. doctrina de este Tribunal de que nadie tiene
derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos
b) Dentro de los límites de la competencia ni a su inalterabilidad, se ahonda cuando se trata
habilitada, la Convención Constituyente es libre de una reforma constitucional.
para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su
caso, para definir el contenido de las disposiciones i) la aplicación del nuevo estándar conduce a
constitucionales que modificará. la inexorable conclusión de que la Convención
Constituyente de 1994 no ha excedido los límites
c) El nivel de escrutinio del control judicial de la de la norma habilitante al incorporar la cláusula
actuación de una Convención Constituyente debe del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo, de la
adoptar la máxima deferencia hacia el órgano Constitución Nacional, ni tampoco ha vulnerado
reformador, acorde al alto grado de legitimidad el principio de independencia judicial, que hace
y representatividad que tiene la voluntad a la esencia de la forma republicana de gobierno.
Constituyente.
contenidas en la Constitución Nacional, incluyó actuaciones cumplidas por el actor hasta la
los diversos componentes del proceso de publicidad de este pronunciamiento. Costas por
designación de los jueces federales que impera en su orden en atención a que este pronunciamiento
nuestro país. comporta un cambio de criterio del Tribunal sobre
el punto en debate (Fallos: 326:3330; 330:2241,
e) Tras la habilitación otorgada a la Convención entre otros). Notifíquese, publíquese en el Boletín
en los términos destacados en el punto anterior, Oficial de la Nación, remítase copia de esta
la necesaria intervención de los Poderes sentencia al Consejo de la Magistratura para su
Ejecutivo y Legislativo —cuando los jueces conocimiento y, oportunamente, devuélvase. —
federales alcanzan la edad de 75 años— aparece JUAN CARLOS MAQUEDA.
razonablemente como una de las modalidades
posibles reservadas al Constituyente para hacer Voto del doctor HORACIO ROSATTI
efectiva esa competencia reconocida.
Considerando:
Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula Que el infrascripto concuerda con los
de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” considerandos 1° a 5° del voto que encabeza este
de Fallos: 322:1616. En su sentencia, la Corte pronunciamiento los que da por reproducidos
adoptó un nivel de escrutinio restrictivo sobre por razones de brevedad.
el juicio de compatibilidad material entre los
temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que 6°) Que para abordar la cuestión planteada
no se compadece con los principios enunciados resulta imprescindible destacar la relevancia que
291
en nuestro sistema constitucional adquiere la incluso ser una misma persona quien desempeñe
distinción conceptual entre el poder constituyente ambos cargos en el tiempo), desde una perspectiva
(originario y derivado) y el poder constituido constitucional la diferencia entre uno y otro es
(ejercido por los órganos diseñados por la abismal. El poder constituyente es el que dice
Constitución). cuáles son las reglas básicas de la convivencia y
cuáles podrán modificarse (y de qué manera) en
El poder constituyente originario es aquel que el futuro y el poder constituido es el que aplica
tiene lugar cuando se dicta la primera Constitución tales reglas, pudiendo innovar dentro del estricto
del Estado o la Constitución que sucede a un marco establecido por aquel.
proceso revolucionario, siendo esencialmente
incondicionado en procedimiento y contenido (a En sistemas como el argentino, de Constitución
excepción de lo que surja de pactos o convenios codificada y reforma dificultada, resulta
pre-constituyentes reconocidos como tales por especialmente relevante advertir la disímil
los autores de la Norma Fundamental). El poder jerarquía observable entre el poder constituyente
constituyente derivado es aquel que se ejerce para (originario y derivado) y el poder constituido,
modificar total o parcialmente la Constitución pues si se ignorara o subestimara esta distinción
vigente, debiendo cumplir con el procedimiento y la relación de subordinación que conlleva,
y —en caso de haberlos— los límites temáticos la Constitución dejaría de ser la “carta de
preestablecidos al momento de habilitarse su navegación” que indica el rumbo del accionar
ejercicio. estatal y los órganos legislativo, ejecutivo y
judicial carecerían de límites, quedando expuesta
El poder constituido es el que ejerce regularmente la población a decisiones legislativas o sentencias
el Estado, por medio de las ramas legislativa, judiciales —asumidas incluso con mayorías
ejecutiva y judicial, teniendo como límite exiguas y cambiantes— con capacidad de alterar
inexcusable el respeto a la Constitución. el texto ordenador de la convivencia.
7°) Que la distinción entre poder constituyente y 8°) Que, por lo dicho, el escrutinio que pueda
poder constituido es una de las ficciones jurídicas eventualmente practicar una rama o departamento
más significativas de los sistemas constitucionales del poder constituido (en este caso el judicial)
contemporáneos; surge con la secularización del sobre el ejercicio del poder constituyente (en
poder político y con el triunfo de las revoluciones este caso derivado) oscila inicialmente entre la
burguesas. Las raíces de esta distinción pueden imposibilidad y la excepcionalidad.
leerse en el famoso panfleto de Emmanuel Sièyes
titulado “¿Qué es el Tercer Estado?”, escrito al En efecto, si la declaración de inconstitucionalidad
calor de la Revolución Francesa de 1789. de un acto de los poderes constituidos es
una decisión de suma gravedad que debe ser
Si la fuente del poder político ya no será Dios considerada como ultima ratio del ordenamiento
(y su expresión terrenal no será el monarca, que jurídico (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325;
gobernaba sin tener que dar explicaciones a los 328:1416; 329:5567; 330:2255; 335:2333;
gobernados, tornando irrelevante la diferencia 338:1504; 339:1277, entre otros), para el que se
entre un poder organizador y un poder de requiere una prueba tan clara y precisa como sea
aplicación), sino que en adelante será el pueblo — posible (conf. Fallos: 207:238; 325:645; 327:5147;
manifestado por medio de sus representantes— 322:3255), con mayor severidad aún debe ser
entonces será necesario establecer las reglas de considerado el intento de descalificar —como
juego del funcionamiento institucional por medio se plantea en el sub examen— un acto del poder
de diferenciaciones conceptuales y jerárquicas constituyente. Es pertinente asimismo recordar
entre las distintas expresiones jurídicas del poder, en esta instancia la inveterada doctrina de esta
tales como la Constitución, la ley, los reglamentos, Corte según la cual frente a conflictos entre la
la sentencia, etc. y sus correlativos sujetos Constitución Nacional —en este caso el inciso
responsables: el representante-constituyente, 4° del artículo 99— y una norma de jerarquía
el representante-legislador, el representante inferior —en este caso la norma de habilitación
o funcionario-administrador, el funcionario- de la reforma— debe preferirse la hermenéutica
juez, etc. Pues si bien desde una perspectiva que concilie y mantenga el valor y efecto de todas
fenomenológica puede resultar difícil distinguir las disposiciones en juego (Fallos: 316:2695;
hoy entre un reformador constitucional y un 320:1962; 321: 2021; 323:1635; 326:2637;
diputado (en definitiva se trata de representantes 329:1092; 338:386, entre muchos otros)
elegidos por el pueblo que ejercen una función
normativa por un período limitado, pudiendo 9°) Que, situados en el angosto andarivel del
292
eventual control judicial de los actos de la un texto normativo (Fallos: 237:33; 312:111;
Convención Reformadora, es necesario distinguir 323:1374, entre otros) pueda obtenerse una
dos posibles aspectos: el “procedimental”, conclusión ilógica, aquella que supondría
consistente en auscultar si el Poder Constituyente consagrar la incongruencia constitucional de una
derivado se ciñó al mecanismo previsto por la norma constitucional. Si se opta por la respuesta
Constitución y las normas infra-constitucionales positiva a la pregunta que inicia este considerando,
para actuar como lo hizo; y el “sustantivo”, el espectro de auscultación permitiría indagar si
consistente en ponderar si el contenido de las la cláusula aprobada por el constituyente: a) se
decisiones adoptadas por el órgano reformador se desprende razonablemente, o no, de las facultades
ajusta a las facultades otorgadas y es jurídicamente otorgadas por la ley habilitante; b) es en sí misma
congruente con el resto del texto constitucional. irrazonable (más allá de que se la comparta o
no); y c) colisiona o no colisiona con el texto
Dicho de otro modo, en forma de interrogante, constitucional considerado como un sistema.
cabría preguntarse: a) ¿tiene el Poder Judicial
potestad para controlar el procedimiento En cualquier caso, lo que debe evitarse es que
instrumentado por el Poder Constituyente —en el ejercicio de un poder constituido— los
derivado?; y b) ¿tiene el Poder Judicial potestad jueces, mal interpretando la expresión de Charles
para realizar un control sustantivo sobre lo Evans Hughes de que “la Constitución es lo
decidido por el mencionado Poder Constituyente? que los jueces dicen que es” (discurso brindado
como Gobernador de New York en la Cámara de
10) Que respecto al primer interrogante (¿tiene Comercio de New York en fecha 3 de mayo de
el Poder Judicial potestad para controlar el 1907 - “Addresses and Papers of Charles Evans
procedimiento instrumentado por el Poder Hughes, Governor of New York, 1906-1908”,
Constituyente derivado?), esta Corte ha definido G.P. Putnama’s Sons, 1908, pág. 139) ejerciten
antes de ahora el carácter excepcionalmente un control predominantemente político e
justiciable del control de la regularidad del incidentalmente jurídico para ponderar el trabajo
proceso de Reforma Constitucional y ha marcado del órgano reformador (ver Spota, Alberto,
con precisión los límites que sujetan su actuación. “Origen y naturaleza del Poder Constituyente”,
Editorial Abeledo Perrot, 1970, p. 53), que en
Así, en “Soria de Guerrero” (Fallos: 256:556), la el caso de la Asamblea de 1994 cuenta con el
Corte consideró que el control judicial puede atributo de ser la más representativa de la historia
excepcionalmente entenderse habilitado para argentina.
asegurar el debido proceso en la adopción de
pautas legislativas, siempre que el impugnante En efecto, si se ponderan comparativamente las
demuestre la falta de concurrencia de los Asambleas Reformadoras desde la sanción del
“requisitos mínimos e indispensables” que texto originario, aun computando la de 1860
condicionan la creación de la ley (en este (algunos constitucionalistas consideran que lo
caso se trataría de la creación de una cláusula que aconteció en 1860 antes que una reforma
constitucional). Pero en el sub examen no está fue la culminación de un ciclo constituyente
objetado el procedimiento con el que se arribó abierto en 1853), la Convención de 1994 es la
a la decisión cuestionada (falta de quórum para única de la que puede predicarse que —a la vez-
sesionar, inexistencia de las mayorías necesarias conmovió el texto vigente de un modo sustantivo
para decidir, etc.) sino la competencia de la (a diferencia de las reformas de 1866 y 1898),
Convención para hacerlo (la correlación entre más allá de algunos cuestionamientos jurídicos
la habilitación legal para “‘actualizar” “las iniciales sobre su convocatoria y funcionamiento,
atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo lo cierto es que los mismos no persistieron tras su
Nacional previstas en los artículos 67 y 86, conclusión (a diferencia de la reforma de 1949)
respectivamente, de la Constitución Nacional” y y congregó a todo el arco político nacional, sin
la aprobación del actual artículo 99, inciso 4°), lo proscripciones (a diferencia de la reforma de
que nos lleva al análisis del segundo interrogante 1957), en un marco de plena vigencia democrática
planteado en el considerando anterior. y con representantes elegidos directamente
por el pueblo mediante sufragio universal. Esta
11) Que, en relación a este segundo dilema (¿tiene circunstancia constituye un elemento adicional
el Poder Judicial potestad para realizar un control que no debería ser soslayado por los funcionarios
sustantivo del accionar del Poder Constituyente del poder constituido al momento de formular
derivado?), su formulación conduce inicialmente el escrutinio de su texto; especial celo debe tener
a reflexionar si es posible que mediante una en tal procura el Poder Judicial como intérprete
operación lógica como es la interpretación de de la Constitución, para evitar que —bajo el
293
pretexto de respetarla— termine incumpliéndola, (ver Convención Nacional Constituyente, 34°

o modificándola por un mecanismo ajeno al reunión, 3° sesión ordinaria, 19 de agosto de
previsto por el artículo 30 de la Norma Suprema. 1994, Debates, pág. 4647).
12) Que puesta en relación la cláusula en debate 14) Que el texto incorporado deja en claro: a) que
con las facultades otorgadas a la Convención para la inclusión de la edad de setenta y cinco años
actualizar las atribuciones del Poder Ejecutivo, consagra una ponderación apriorística prudente
surge inicialmente razonable o —para emplear e igualitaria y no un prejuicio; y b) que dicho
un estándar menos exigente— no aparece factor se asume como una presunción y no como
como notoriamente irrazonable, la inclusión una conclusión inexorable, en la medida en que
(en referencia al ejercicio de la competencia quien ha cumplido esa edad puede mantenerse en
presidencial para nombrar jueces con acuerdo el cargo si renueva su designación mediante una
del Senado) del requerimiento de una nueva nueva intervención del departamento Ejecutivo
designación para aquellos que cumplan setenta y y de la Cámara de Senadores (vgr. arg. Fallos:
cinco años de edad. 330:2361 y 338:284). Este nuevo acuerdo, con
vigencia quinquenal y renovable indefinidamente
En efecto, si la “actualización” que autoriza la ley por el mismo lapso, permite evaluar la persistencia
habilitante de la reforma se circunscribiera a una de la aptitud del magistrado para ejercer tan grave
cuestión semántica o sintáctica, a una injerencia responsabilidad.
cosmética sobre el texto, no se entendería porque
se incluyó a continuación la expresión “las 15) Que despejados los interrogantes en torno a la
atribuciones”. Pues es bien distinto “actualizar competencia de la Convención reformadora para
el texto” (lo que podría ser entendido como sancionar la norma bajo estudio y la razonabilidad
“actualizar la terminología”) que “actualizar intrínseca de su contenido, corresponde analizar
las atribuciones”, es decir las facultades que si el establecimiento de una edad a partir de la
corresponden a un órgano en relación con los cual los jueces deban contar con una nueva
demás. designación para continuar en el ejercicio del
cargo presenta un conflicto intraconstitucional
En definitiva, lo que la ley habilitante de la reforma con la garantía de inamovilidad establecida para
habilitaba a actualizar eran las “atribuciones”, ellos por el artículo 110 de la Norma Suprema,
encontrándose dentro de ellas la modalidad a fin de constatar si se configura un supuesto
de designación de los jueces. Por supuesto, la excepcional que faculte el control de validez
“actualización de las atribuciones” autorizada sustancial por parte del Poder Judicial.’
no podía ser cualquier actualización sino una
actualización razonable, pues lo contrario Al respecto, es necesario recordar que la
supondría convertir a la Asamblea Constituyente Constitución no solo es la norma que informa el
en un órgano soberano, lo que es impropio de sistema jurídico de un país; ella es también —en
nuestro sistema constitucional. Esto nos conduce sí misma— un sistema, en el sentido en que está
al siguiente interrogante: ¿es razonable requerir conformada por una pluralidad de elementos
una nueva designación a los jueces que cumplen (cláusulas), reconocibles en su individualidad y
setenta y cinco años? por tanto separables en la medida en que refieren
a temáticas diversas (declaraciones, derechos,
13) Que el análisis de razonabilidad de la cláusula garantías, instituciones, etc.) pero que ofrecen
en debate requiere ponderar el motivo de su un funcionamiento coherente, integrado y
inclusión. De los testimonios documentales previsible. A diferencia de los sistemas naturales,
de los protagonistas de la época surge que el como el sistema solar o el cuerpo humano, la
requerimiento de una nueva designación para Constitución es un sistema cultural, como tantos
los magistrados que cumplen 75 años respondió otros creados por el hombre (sistema métrico
a un criterio objetivo, como lo es el presumible decimal, abecedario, etc.). Es común a todo
decaimiento físico y la consecuente disminución sistema (sea natural o cultural) que su estructura y
de la capacidad de trabajo que produce la edad. su funcionamiento se encaminen a una finalidad,
Este fundamento fue sostenido expresamente de modo que la alteración sustancial de alguno
por el Convencional Raúl Alfonsín en el marco de sus elementos —alteración que en el caso de
de la Magna Asamblea, quien sostuvo sobre la una norma jurídica puede operar por reforma o
inclusión del tope de edad: ‘Nos pareció que por interpretación— habrá de repercutir sobre el
era conveniente incorporarla a fin de no tener funcionamiento del conjunto.
que llegar al juicio político cuando se producen
determinadas situaciones de decadencia” Por lo dicho, debe cuidarse que la interpretación
294
de las cláusulas constitucionales altere el delicado La garantía de inamovilidad judicial no debe

equilibro sistémico que permite cumplir con ser equiparada al reconocimiento liso y llano
su finalidad, que no es otra que garantizar la del carácter vitalicio del cargo. Por el contrario,
convivencia en un marco de respeto por la libertad, tales institutos revisten diversa naturaleza. La
la pluralidad y la igualdad. La interpretación de la inamovilidad constituye una garantía objetiva
Norma Fundamental no debe, pues, efectuarse de y funcional atribuida a los miembros del Poder
tal modo que queden frente a frente los derechos Judicial en miras a sustentar uno de los principios
y deberes por ella enumerados, para que se constitucionales fundamentales del sistema
destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de republicano, cual es la independencia de ese
procurarse su armonía dentro del espíritu que les departamento del Gobierno Federal con relación
dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a los otros departamentos del Estado y a todo
a la luz de las disposiciones de todas las demás, otro poder institucional, social, económico,
de tal modo de respetar la unidad sistemática mediático, religioso o de otra índole. Por su parte,
de la Carta Fundamental (arg. Fallos: 181:343; la calificación de un cargo como vitalicio remite a
199:483; 240:311; 251:86; 253:133; 255:293; una categorización subjetiva, que suele asociarse
258:267; 272:99 y 231; 300:596; 301:771 y 312:496, al status o la situación fáctica de una persona en
entre muchos otros), recordando que cuando el particular.
significado de una cláusula constitucional genera
una interpretación controvertida, la solución En esta inteligencia, la independencia judicial
podrá obtenerse considerando dicha norma en debe ser vista desde una perspectiva objetiva
relación con otras disposiciones constitucionales o institucional relacionada al sistema de
(González, Joaquín V., “Obras Completas”, V. N° administración de justicia y, desde ese carácter,
31, sgtes.; Willoughby, The Constitutional Law debe proyectarse sobre la subjetividad de los
of the United States, 2da. Ed. I, p. 40, Weaver, jueces. La exigencia de estabilidad debe ser
Constitutional Law and its Administration, párr. entendida como un requerimiento funcional
55; Fallos: 240:311; pág. 319 y 312:496, pág. 509). destinado al adecuado cumplimiento de la
magistratura y, en la medida que se encuentre
Solo en casos excepcionalísimos puede garantizado tal aspecto, una condición como
encontrarse un conflicto constitucional intra- la establecida por el Constituyente (límite de
normativo que consagre la contradicción que edad) debe reputarse satisfactoria de los fines
supone la inconstitucionalidad de una norma constitucionales enunciados.
constitucional. Un ejemplo de esta rareza puede
hallarse en el artículo 55 de la Constitución, 17) Que la inamovilidad de los jueces puede
cuando establece entre los requisitos para ser revestir el carácter de “permanente” o “temporario”
Senador y —por reenvío del artículo 89 para sin que ello desnaturalice la garantía ni afecte la
ser Presidente y Vicepresidente— “disfrutar una idoneidad para el resguardo de la independencia
renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada judicial, en la medida que se asegure que —
equivalente”. Se trata de una cláusula anacrónica durante el período previsto constitucionalmente
que consagra una restricción irrazonable a para el ejercicio de su función— el magistrado no
derechos electorales fundamentales, atenta contra podrá ser destituido de su cargo sino mediante
los valores democráticos y lesiona el principio de el procedimiento específicamente previsto por la
igualdad que la propia Constitución propugna. Norma Fundamental al efecto.
16) Que aplicando las consideraciones anteriores Ambas variables de la inamovilidad (“permanente”
al caso en debate, y reconociendo que. la o “temporaria”) encuentran antecedentes en
inamovilidad consagrada por el artículo 110 de el derecho comparado y están dirigidas a la
la Norma Fundamental (“los jueces de la Corte satisfacción del principio constitucional de la
Suprema y de los tribunales inferiores de la independencia judicial.
Nación conservarán sus empleos mientras dure
su buena conducta...”) constituye una garantía 18) Que, por tanto, el carácter vitalicio no
objetiva y funcional, establecida en miras a es un elemento consustancial a la noción de
asegurar la independencia del Poder Judicial, cabe inamovilidad ni un requisito constitutivo o
determinar si el límite de edad de setenta y cinco estructural del Estado de Derecho y del sistema
años previsto por el constituyente para mantenerse republicano (Bidart Campos, Germán, “Tratado
en el cargo afecta la garantía mencionada y, Elemental de Derecho Constitucional Argentino”,
como consecuencia, la independencia del Poder Tomo VI, “La reforma constitucional de 1994”,
Judicial. Ed. 1995, pág. 449).
295
En consecuencia, la opción introducida por el magistrados próximos a cumplir con el tope de

constituyente (limitación de edad) no resulta edad establecido. La aplicación del criterio de
incompatible con la inamovilidad judicial; dicho vigencia subjetivamente condicionada hubiera
de otro modo, que los artículos 99 inciso 4° y 110 quitado el carácter de “orden público” de las
son compatibles desde un punto de vista lógico y normas constitucionales, atributo por el cual
jurídico. “su cambio o reforma no puede dar lugar al
nacimiento de responsabilidades especiales con
19) Que despejados los cuestionamientos respecto respecto a particulares, salvo que así lo disponga
de la juridicidad de la cláusula cuestionada, expresamente la propia norma constitucional”
resulta necesario analizar si la entrada en vigencia (Vanossi, Jorge Reinaldo A., “Teoría
temporal del texto aprobado por la Convención constitucional”, Tomo I, Teoría Constituyente,
Reformadora de 1994 (expuesto en la cláusula Ed. Depalma, 2000, pág. 250), generando una
transitoria undécima) resulta razonable o si — distinción arbitraria entre los magistrados en base
por el contrario-el mecanismo adoptado por la a un hecho puramente personal (fecha de acceso
Asamblea consagra un criterio inequitativo o al cargo) y ajeno al motivo de incorporación de
discriminatorio. la cláusula. Pues ¿qué incidencia tiene el hecho
de haber jurado la Constitución antes o después
En torno a este tema, el constituyente pudo optar de haber sido reformada sobre la presunción del
entre las siguientes tres alternativas: a) vigencia decaimiento físico y la consecuente disminución
inmediata: se aplica el tope de edad para el cese de la capacidad de trabajo?
de la inamovilidad al momento de la entrada
en vigencia de la reforma constitucional (todos 21) Que, en función de los argumentos anteriores,
los jueces en ejercicio y lógicamente los que la cláusula en debate incorporada en la reforma
accedieran al cargo con posterioridad deberían constitucional aparece —más allá de que se la
cumplirla ipso facto e ipso jure); b) vigencia comparta o no se la comparta, circunstancia
diferida en función de un parámetro objetivo: ajena al escrutinio jurídico (Colautti, Carlos,
se define un momento de inicio de la cláusula “Las Reformas de la Constitución y los límites
ubicado en el futuro y se aplica, a partir de ese al control judicial”, Revista JA, 1999, T. IV,
momento, a todos los que llegan a (o se encuentran pág. 647 y ss., pág. 649)— como un ejercicio
en) la edad señalada; y c) vigencia subjetivamente “jurídicamente válido” dentro del marco de
condicionada: se aplica a los magistrados que posibilidades asignadas a la Convención por
accedan al cargo con posterioridad a la reforma la expresión actualizar las facultades del Poder
constitucional pero no a los que accedieron al Ejecutivo, “intrínsecamente razonable” (o al
cargo con anterioridad a la misma, por considerar menos no irrazonable) y “no contradictorio”
que tienen un derecho subjetivo adquirido al con el plexo constitucional considerado como
cargo vitalicio. un sistema, pues no conmueve los principios de
inamovilidad, igualdad e idoneidad ni perjudica
20) Que la opción adoptada por el Constituyente la independencia o el funcionamiento del Poder
fue la de la vigencia diferida en función de un Judicial.
parámetro objetivo, estableciendo un plazo
de cinco años para la entrada en vigencia de 22) Que si bien es deseable y conveniente que
la norma computados desde la sanción de la los precedentes de esta Corte sean debidamente
reforma (cláusula transitoria undécima aprobada considerados y seguidos en casos ulteriores,
por la Convención Reformadora), con aplicación a fin de preservar la seguridad jurídica, esta
igualitaria para todos los magistrados que se regla no es absoluta ni impide la modificación
encontraran en la misma condición. De este de la jurisprudencia cuando existen causas
modo, el constituyente viabilizó el criterio de suficientemente graves o median razones
“igual tratamiento para todos aquellos que de justicia, entre las cuales se encuentra el
se encuentran en las mismas condiciones o reconocimiento del carácter erróneo de la
circunstancias”, que fuera acuñado y reiterado decisión que no decide seguirse (Fallos: 183:409.
por esta Corte en relación a variados tópicos 313:1333, disidencia del juez Petracchi; 329:759
(Fallos: 210:284; 313:1333; 321:3542; 329:2986; y 337:47).
332:1039; 333:1279).
Los fundamentos desarrollados precedentemente
La aplicación del criterio de la vigencia inmediata demuestran que esta grave circunstancia exige
hubiera podido generar complicaciones en dejar de lado la doctrina establecida por esta
el funcionamiento del servicio de justicia Corte en Fallos: 322:1616.
y cierta alteración del plan de vida de los
296
23) Que la conclusión a la que se arriba en la contenidas en la Constitución Nacional, incluyó

causa no implica desconocer los méritos y la los diversos componentes del proceso de
trayectoria del magistrado apelante, sino que designación de los jueces federales que impera en
expresa la prevalencia del Poder Constituyente nuestro país.
(y su expresión concreta que es el texto de la
Constitución Nacional) por sobre los poderes e) Tras la habilitación otorgada a la Convención
constituidos, que incluye al Poder Judicial. en los términos destacados en el punto anterior,
la necesaria intervención de los Poderes
24) Que en atención a la forma en que se decide, Ejecutivo y Legislativo —cuando los jueces
cabe exhortar al Consejo de la Magistratura para federales alcanzan la edad de 75 años— aparece
que adopte las medidas que considere necesarias razonablemente como una de las modalidades
para asegurar la plena vigencia del artículo 99, posibles reservadas al Constituyente para hacer
inciso 4°, tercer párrafo, de la Constitución efectiva esa competencia reconocida.
Nacional.
La presente declaratoria no afecta la validez de Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula
las actuaciones cumplidas por el actor hasta la de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt”
publicidad de este pronunciamiento, sin que de Fallos: 322:1616. En su sentencia, la Corte
corresponda definir en esta oportunidad otras adoptó un nivel de escrutinio restrictivo sobre
situaciones a que pudiere dar lugar la plena el juicio de compatibilidad material entre los
vigencia de la cláusula constitucional mencionada. temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que
no se compadece con los principios enunciados
25) Que con arreglo a los desarrollos y limita severamente la competencia del órgano
argumentativos expresados en cada uno de reformador.
los votos que concurren en formar la decisión
mayoritaria adoptada por el Tribunal en este g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser
pronunciamiento, se establecen las siguientes abandonada y sustituida por un nuevo estándar
reglas y conclusiones comunes: de control, que sea deferente y respetuoso
de la voluntad soberana del pueblo, según lo
a) En un sistema como el argentino, de establecido en el punto c).
Constitución codificada y reforma dificultada,
el Congreso de la Nación ejerce una función h) Resulta improcedente el argumento según el-
pre-constituyente y la Convención Reformadora cual la cláusula constitucional impugnada vulneró
actúa como poder constituyente derivado. La derechos adquiridos de quienes habían sido
Convención se reúne con la finalidad de modificar, designados como magistrados con anterioridad
o no, solo aquellas cláusulas constitucionales que a la reforma, pues la consolidada y reiterada
el Congreso declaró que podían ser reformadas. doctrina de este Tribunal de que nadie tiene
derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos
b) Dentro de los límites de la competencia ni a su inalterabilidad, se ahonda cuando se trata
habilitada, la Convención Constituyente es libre de una reforma constitucional.
para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su
caso, para definir el contenido de las disposiciones i) la aplicación del nuevo estándar conduce a
constitucionales que modificará. la inexorable conclusión de que la Convención
Constituyente de 1994 no ha excedido los límites
c) El nivel de escrutinio del control judicial de la de la norma habilitante al incorporar la cláusula
actuación de una Convención Constituyente debe del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo, de la
adoptar la máxima deferencia hacia el órgano Constitución Nacional, ni tampoco ha vulnerado
reformador, acorde al alto grado de legitimidad el principio de independencia judicial, que hace
y representatividad que tiene la voluntad a la esencia de la forma republicana de gobierno.
Constituyente.
297
actuaciones cumplidas por el actor hasta la b) la ley 24.309 específicamente previó que la
publicidad de este pronunciamiento. Costas por Convención Constituyente podía modificar el
su orden en atención a que este pronunciamiento artículo 86, inciso 5° de la Constitución Nacional
comporta un cambio de criterio del Tribunal sobre en el punto I del Núcleo de Coincidencias
el punto en debate (Fallos: 326:3330; 330:2241, Básicas titulado “Designación de los magistrados
entre otros). Notifíquese, publíquese en el Boletín federales”; y en el artículo 3°, punto “E”,
Oficial de la Nación, remítase copia de esta que habilitó para su debate y resolución “la
sentencia al Consejo de la Magistratura para su actualización de las atribuciones del Congreso
conocimiento y, oportunamente, devuélvase. — y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en
HORACIO ROSATTI. los artículos 67 y 86, respectivamente, de la
Constitución Nacional”;
Disidencia del doctor CARLOS FERNANDO
ROSENKRANTZ c) la reforma de 1994 no modificó la garantía
de inamovilidad, solamente alteró la vigencia
Considerando: del plazo de duración del mandato judicial para
adecuarlo a la realidad de las exigencias que el
1°) La Cámara Federal de Apelaciones de La cargo de juez importa y que la esencia de esa
Plata rechazó el recurso de apelación deducido garantía no incluye la duración vitalicia en el
por el Estado Nacional y confirmó la sentencia cargo, que tampoco viene impuesta por la forma
de primera instancia que había hecho lugar a la republicana de gobierno ni por el principio de
demanda interpuesta por el juez Leopoldo Héctor división de poderes;
Schiffrin “declarando la nulidad e inaplicabilidad”
del tercer párrafo del artículo 99, inciso 4° (antes d) la limitación por razones de edad del
artículo 86, inciso 5°) de la Constitución Nacional, nombramiento de los magistrados no equivale
introducido por la Convención Reformadora de ni puede ser asimilada a la remoción, que solo
1994. procede en caso de enjuiciamiento por las
causales admitidas en el artículo 53, mientras
2°) Para así decidir la cámara consideró, en que la limitación por edad constituye un límite
primer término, que las reformas constitucionales objetivo e impersonal aplicable a todos los jueces
pueden ser revisadas por el Poder Judicial y, en por igual.
ese marco, afirmó que “la ley 24.309 declarativa
de la necesidad de la reforma constitucional no 5°) Remitido el expediente a la Procuración
había autorizado la modificación de la garantía General de la Nación, esta dictaminó que lo
de inamovilidad de los jueces federales mientras decidido por la Corte Suprema en el caso “Fayt”.
dure su buena conducta establecida por el actual (Fallos: 322:1616) era de aplicación automática a
artículo 110 de la Constitución reformada, la presente litis y propuso confirmar la sentencia
artículo 86 de la Constitución de 1853”. Fundó su apelada en los términos del citado precedente (fs.
decisión en la doctrina sentada por esta Corte en 164/164 vta.).
el precedente “Fayt” (Fallos: 322:1616).
6°) El recurso extraordinario es admisible pues
3°) El Estado Nacional interpuso recurso se halla en tela de juicio la interpretación de
extraordinario federal, el que fue concedido por cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión
encontrarse en juego “el alcance e interpretación definitiva del tribunal de la causa es contraria a
de normas federales, siendo la decisión contraria la validez del derecho que la recurrente funda en
a las pretensiones que el recurrente basó en ellas” ellas (artículo 14, inciso 3°, ley 48).
(fs. 156)
7°) De modo preliminar, es preciso dejar
4°) En su recurso extraordinario el Estado sentado que en autos no se discute la necesidad
Nacional sostuvo que: o la razonabilidad de la reforma introducida al
artículo 86, inciso 5° de la Constitución Nacional
a) al declarar la nulidad de una norma dictada por la Convención Reformadora del año 1994.
por la Convención Reformadora, la cámara Tampoco está en juego, como se ha afirmado
violó el principio de división de poderes y de de modo grandilocuente, el oxímoron de la
supremacía establecido en la Constitución inconstitucionalidad de la misma Constitución.
Nacional, atribuyéndose facultades de revisión
que inhibieron la eficacia de la tarea de la El procedimiento de reforma constitucional es
Convención Constituyente; una de las previsiones más importantes de nuestra
Constitución pues de él depende, en definitiva, el
298
modo en que han de perdurar, y si han de hacerlo, constituido y poder constituyente derivado sino
tanto el sistema de derechos y responsabilidades que debe ser concebido como un ejercicio que
como la forma de gobierno establecidos por la milita en defensa de la Constitución que, ni hoy
Constitución. Lo que aquí se discute, entonces, ni nunca debemos olvidarlo, es la fuente común
es de la máxima importancia porque, justamente, de la autoridad de ambos poderes.
lo que está en cuestión es si la Convención que
reformó la Constitución Nacional en el año 1994 No existe controversia, entonces, sobre el carácter
tenía atribuciones legales suficientes para reducir justiciable de la materia y tampoco, cabe señalarlo,
la duración del mandato de los jueces o si, por el sobre la naturaleza excepcional del control de
contrario, dicha reducción se encontraba fuera de constitucionalidad de una reforma constitucional
sus competencias. que pueden ejercer los jueces. Es indudable que
la declaración de inconstitucionalidad es un
8°) En virtud de que los jueces pueden, como acto de gravedad institucional y que cuando
cualquier otro ciudadano, plantear ante la justicia se trata de una reforma constitucional es de
sus agravios respecto de aquello que creen son mayor gravedad aún. Por lo tanto, en caso de no
sus derechos y de que a la justicia le compete mediar absoluta certeza de que la Convención
controlar la regularidad de los procedimientos Reformadora actuó más allá de sus poderes,
mediante los cuales la Constitución puede ser esta Corte debe pronunciarse por la validez de
reformada, no debe generar suspicacia alguna el la reforma cuestionada. De todos modos, como
hecho de que quien aquí reclama protección sea se verá, en este caso existe dicha certeza pues la
un juez de la Nación, ni el hecho de que también Convención Reformadora, sin duda, actuó más
seamos jueces de la Nación quienes debemos allá de sus competencias, violando de un modo
decidir sobre dicho reclamo. Abandonar las claro lo dispuesto por la Constitución Nacional.
suspicacias y evaluar las sentencias de los jueces
solamente en virtud de las razones en las que se 10) En su artículo 30 nuestra Constitución
apoyan y el modo en que ellas se integran con el Nacional ha establecido el procedimiento de
texto, las normas y principios de la Constitución su reforma disponiendo que se inicia con la
y las tradiciones de su interpretación, resulta declaración de su necesidad y que es el Congreso
además un mandato social imperativo para que el de la Nación a quien constitucionalmente le
país pueda constituir al Poder Judicial en un foro compete, en forma exclusiva, emitir dicha
de razón y justicia y, de ese modo, pueda contar declaración. El proceso continúa con la
con un mecanismo de resolución de conflictos a convocatoria a la Convención, también a cargo
cuyas decisiones todos puedan adherir, más allá del Congreso, la elección de los convencionales
de su circunstancial acuerdo o desacuerdo con un y, por último, la deliberación y decisión por
determinado resultado. la Convención de los puntos sometidos a
su consideración. El poder para reformar la
9°) Es jurisprudencia consolidada de esta Corte Constitución, por consiguiente, se halla conferido
el carácter justiciable de la regularidad de los por la propia Constitución: primero, al Congreso
procesos de reforma constitucional, tanto a nivel y, luego, a la Convención Reformadora, órganos
provincial como nacional (Fallos: 316:2743; con competencias constitucionales específicas y
322:1616; 338:249). exclusivas que participan en el procedimiento de
reforma constitucional en dos etapas secuenciales
En este sentido, decidir si una reforma claramente definidas.
constitucional —provincial o nacional—
desconoce un derecho reconocido por la La concesión al Congreso de la competencia para
Constitución e invocado por una parte no implica declarar la necesidad de la reforma, determinando
en modo alguno una intromisión indebida ni un qué aspectos de la Constitución Nacional pueden
avasallamiento inadecuado de áreas reservadas ser modificados no fue un descuido, sino una clara
a otros poderes del Estado, ni tampoco la decisión de nuestros constituyentes, quienes se
negación de los principios de la soberanía apartaron en el punto de los modelos alternativos
popular o de la autonomía de las provincias. que oportunamente contemplaron. Así, nuestros
Por el contrario, constituye la forma de proteger constituyentes no adoptaron ni el proyecto de
nuestra Constitución y de prevenir que los Alberdi ni el de la Constitución de los Estados
mecanismos por ella estatuidos para su reforma Unidos, que permitían que el proceso de reforma
o modificación sean ignorados, circunvalados o constitucional fuera también iniciado por los dos
directamente avasallados. El control judicial de tercios de las legislaturas de las provincias o de
una reforma constitucional, por tanto, no puede los estados de la unión, respectivamente (artículo
ser visto como un enfrentamiento entre poder 39 del proyecto de constitución acompañado a
299
bases y puntos de partida para la organización pasado, todavía tenemos que probarnos a
política de la República Argentina; artículo V, nosotros mismos que somos capaces de vivir bajo
Constitución de los Estados Unidos). el imperio de las normas que hemos elegido.
11) El hecho de que el Congreso Nacional tenga Por lo demás, socavar la Constitución en el
en sus manos el poder de iniciar el proceso de proceso de su reforma, además de negar en acto
reforma constitucional y de establecer, en su caso, aquello que se dice valorar, ignoraría que, como
restricciones a las convenciones reformadoras lo dijo Alberdi, “conservar la constitución es el
no constituye obstáculo al poder constituyente secreto de tener constitución” (Alberdi, Juan
derivado. Por el contrario, dichas restricciones Bautista, Obras Completas, T. III, pág. 540,
son en verdad potenciadoras de la soberanía Buenos Aires, 1886).
popular. En efecto, dado que la declaración de
la necesidad dé la reforma requiere una mayoría 12) Por tales razones, esta Corte ha considerado
calificada de dos tercios de los miembros del que las convenciones de reforma constitucional
Congreso se garantiza que el proceso de reforma están sometidas a las particularidades de las
constitucional solo será iniciado cuando exista un leyes que declaran la necesidad de la reforma.
amplísimo consenso. Asimismo, el mecanismo Efectivamente, con cita de Manuel Gorostiaga
ideado por la Constitución permite que el pueblo (“Facultades de las Convenciones Constituyentes”,
de la Nación participe dos veces en el proceso de Rosario, 1898, págs. 52 y 53), se ha declarado la
reforma: primero, a través de sus representantes nulidad parcial de una reforma realizada a una
legislativos en el Congreso, identificando qué es constitución provincial, debido a que el cometido
lo que será objeto de reforma, y luego a través de la Convención Reformadora se hallaba
de los convencionales constituyentes que el “circunscripto por los términos de la norma que
pueblo decida elegir, consagrando la reforma que la convoca y le atribuye competencia” (“Ríos”,
estos le propongan en sus respectivas campañas Fallos: 316:2743, considerando 4°), doctrina que
electorales. esta Corte ha declarado plenamente aplicable a los
procesos de reforma de la Constitución Nacional
Si en la tarea de reformar la Constitución (“Fayt”, Fallos: 322:1616; considerandos 7° y 8°).
Nacional la Convención no estuviera restringida
por la declaración efectuada por el Congreso, el 13) Como se comprueba mediante el análisis
pueblo de la Nación vería reducida su aptitud de las reformas constitucionales realizadas
para determinar qué es lo que, en última a la Constitución de 1853/60 y que fueron
instancia, formará parte de la Constitución bajo convocadas de acuerdo con su artículo 30, las
la cual deberá vivir. De esa manera, su soberanía convenciones se ciñeron estrictamente a reformar
se vería limitada. En efecto, si la Convención los artículos que habían sido previamente
ignorara los límites impuestos por la declaración habilitados por el Congreso de la Nación, dentro
de la necesidad de reforma no solo se burlaría de los límites establecidos en la ley respectiva.
“la competencia y la calificación de la mayoría Este dato histórico es relevante para resolver la
del Parlamento prevista en la Constitución” cuestión traída hoy a juicio de esta Corte pues
sino también “el voto del electorado que tuvo determina cómo entendieron la Constitución las
en cuenta la declaración de ese órgano al elegir generaciones de argentinos que nos precedieron.
los miembros de la Convención” (Consejo para
la Consolidación de la Democracia, Reforma 14) En este sentido, el debate que tuvo lugar en el
Constitucional. Dictamen preliminar del Consejo Congreso al sancionarse la ley 171 que en 1866
para la Consolidación de la Democracia, Buenos declaró la necesidad de reformar la Constitución
Aires, Eudeba, 1986, p. 37). refleja el consenso respecto del carácter limitado
de los poderes de la Convención. Efectivamente,
Requerir la voluntad conjunta del Congreso y el proyecto original de declaración habilitaba
de la Convención para que se pueda reformar la reforma del artículo 67, inciso 1° de la
la Constitución es, además, un requisito Constitución, que otorgaba poder al Congreso
de acreditada sabiduría institucional, pues para crear derechos de exportación solamente
permite dar mayor estabilidad a la Constitución hasta el año 1866, pero nada decía del artículo 4°
Nacional. Ello constituye una aspiración de de la Constitución, que también hacía mención a
indudable actualidad ya que no existe país que esa limitación temporal.
pueda garantizar el bienestar de sus habitantes
sin una constitución estable. Esta aspiración El miembro informante en la Cámara de
es especialmente importante en los tiempos Diputados, Diputado Rojo, al aceptar modificar
que corren puesto que, dado nuestro oscilante el proyecto original de declaración incluyendo
300
el artículo 4° entre aquellos cuya reforma se al partido de la mayoría”. Dijo Vedia, refiriéndose
habilitaba por la ley, sostuvo que “hay quien a la posibilidad de que la convención hallase
piensa, Señor Presidente, que la Convención pretexto para otras reformas no autorizadas:
reunida con el objeto de reformar un punto de “Eso me parecería monstruoso; la convención
la Constitución, puede extenderse a otros: pero saldría de sus atribuciones naturales; sería, como
no puede admitirse jamás esa inteligencia [...] ya lo he dicho, una convención revolucionaria”
en manera alguna puede entenderse jamás que (Ravignani, Emilio, op. cit. pág. 695).
la Convención puede extenderse a otros puntos”
(Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes En el Senado, por su parte, el Senador Igarzábal,
Argentinas, también miembro informante de la Comisión de
Negocios Constitucionales de su Cámara, dijo:
Tomo Quinto, Buenos Aires, 1938, pág. 544). “...espero que todos estaremos de acuerdo en,
El Ministro del Interior Rawson, presente en que esta convención que convocamos no podrá
el debate, ratificando el rol del Congreso de la tocar ningún otro punto de la Constitución que
Nación en el proceso de reforma, sostuvo que aquellos que están expresamente determinados
“[e]l derecho con que el Congreso puede designar en el artículo 1° de este proyecto...” (Ravignani,
o limitar los puntos de que ha de ocuparse la Emilio, op. cit., pág. 726).
Convención que se convoque, es perfecto; lo
establece claramente la Constitución, de tal La Convención de 1898, al igual que la de
manera, que no puede quedar duda alguna de 1866 y ratificando el principio de atribuciones
que la Convención no se ha de ocupar sino de limitadas de las convenciones de reforma, se ciñó
las reformas que se hayan declarado necesarias estrictamente a lo dispuesto por el artículo 1°
por dos terceras partes de votos del Congreso”, de la ley 3507 que había declarado la necesidad
proponiendo luego que se agregara al texto de la de la reforma. Además, reafirmando el carácter
ley la expresión “con el solo objeto” de reformar la limitado de la competencia de la Convención
Constitución en tal punto (Ravignani, Emilio, op. Reformadora, rechazó propuestas de reformas
cit., pág. 548) . A estos comentarios, el Ministro que, al decir del Convencional Ferrer, “se
Rawson agregó que ‘esta palabra no solamente halla[ban] fuera de los puntos que han motivado
determina el objeto exclusivo de la Convención la Convención: luego, no puede ser tomada en
sino que arroja desde luego ante el país la idea consideración” (Ravignani, Emilio, op. cit., págs.
de la plena facultad que el Congreso tiene de 784-785). En su intervención, el Convencional
circunscribir el mandato de la Convención. Al Molina, sugiriendo que la Convención aprobase
mismo tiempo, tranquiliza al país respecto de que —como de hecho luego sucedió— el proyecto
la Convención no ultrapasará su mandato”. La elevado por la Comisión, dejó en claro que “si
propuesta del Ministro Rawson fue considerada hay discrepancias en el alcance de la reforma
y luego votada afirmativamente por el cuerpo entre la Convención y el Congreso Nacional no
legislativo (cfr. Ravignani, Emilio, loc. cit.). hay reforma posible” (Ravignani, Emilio, op. cit.,
pág. 810).
La Convención Reformadora de 1866, por otro
lado, haciéndose eco de las convicciones de los 16) Incluso en aquella instancia de nuestra
legisladores se atuvo estrictamente al temario historia constitucional en la cual el Congreso
fijado por el Congreso (cfr. Ravignani, Emilio, op. había decidido que podía procederse a la reforma
cit., págs. 657 a 663). de toda la Constitución —ello sucedió cuando
se sancionó la ley 13.233, el 27 de agosto de
15) Años más tarde, los legisladores que en 1948— y, por lo tanto, cuando el mandato dado
1897 debatieron la ley 3507 expresaron con a esa Convención Reformadora fue de la mayor
igual claridad la convicción normativa de que extensión imaginable, también se consideró que
la Convención se encontraba restringida por su mandato era limitado. A tal punto fue ello
la declaración de necesidad de la reforma que así que se sintió la necesidad de dejar afirmado
estaban aprobando. que una Convención “es un órgano constituido
del Estado, de función extraordinaria pero cuyo
El Diputado Vedia, que representaba a la cometido específico queda reglado por la ley que
Comisión de Negocios Constitucionales de la declaró la necesidad de la reforma”; que ella “actúa
Cámara de Diputados, tuvo la tarea de responder dentro del orden jurídico preestablecido y por lo
al Diputado Mantilla, quien era renuente a votar mismo debe sujetarse al cometido que le asignara
el proyecto por el riesgo de que la Convención la ley, que es, en este caso, la revisión total de la
Reformadora prescindiera de la “ley que se Constitución...”; y que, por lo tanto, “resulta claro
sancione para hacer lo que más convenga y plazca que la Convención carece de facultades, dentro
301
de sus atribuciones específicas demarcadas por la sus manos atribuyéndose poderes soberanos que
ley, para intentar la revisión que regula el modo de no le corresponden, por pocos que ellos fuesen;
cumplir una de sus facultades” (Sampay, Arturo, que no pueden generar su propio mandato y que
Las Constituciones de la Argentina - (1810-1972), este último está necesariamente limitado por la
Buenos Aires, 1975, págs. 484-485). declaración de la necesidad de la reforma que
debe efectuar el Congreso de la Nación.
17) Una interpretación de la Constitución y de
la declaración de necesidad de reforma apegada Para decidir el caso en cuestión, entonces,
a sus textos no es un artilugio para dificultar o no hace falta comparar normas de diferente
anular el juego democrático, del cual sin duda jerarquía ni efectuar ningún razonamiento o
depende el bienestar de los argentinos. Se trata de examen especialmente complejo. Lo que debe
la mejor manera de facilitar los acuerdos políticos decidirse puede ser formulado de una manera
de los que dependen las reformas constitucionales sencilla sin mayor despliegue teórico que en
futuras, necesarias para que la Constitución, sin casos como el presente solo trae confusión.
perder su estabilidad, pueda ser actualizada a Como se dijo antes, aquí se debe constatar si la
las necesidades de los tiempos. Si somos fieles al Convención Reformadora de 1994, al realizar su
texto de lo dispuesto por el Congreso, validando tarea, cumplió con la Constitución o se apartó de
únicamente las reformas constitucionales ella procediendo de un modo que la Constitución
explícitamente habilitadas, brindaremos a no autorizaba.
nuestros representantes los necesarios reaseguros
de que los acuerdos a los que se arribe en En virtud del artículo 30 de la Constitución
el Congreso de la Nación para reformar la Nacional, la Convención Reformadora debe
Constitución serán siempre honrados por las mantenerse dentro de los límites que fija el
convenciones reformadoras por venir. La política, Congreso al hacer la declaración de la reforma.
en realidad, se vería afectada si se validaran No cabe duda, entonces, de que las convenciones
reformas no autorizadas por el Congreso, lugar reformadoras deben sujetarse, como lo han
en el que, por excelencia, la política —incluso hecho en el pasado, a esos límites. En el Estado
la de la reforma constitucional— debe llevarse a de Derecho que los argentinos aspiramos a
cabo. consolidar, el principio regulador de toda la
vida en común es que no estamos sujetos a un
Por otro lado, la protección de la Constitución gobierno de hombres sino de leyes, que ninguna
nunca puede ser entendida como un acto en contra persona u autoridad está por encima de la ley o
de la política. Antes bien, la política, tal como de la Constitución, ni siquiera las convenciones
lo ha enfatizado esta Corte, tiene la “obligación reformadoras las que, más allá de la pompa con
de respetar y acatar el proyecto de república que las rodean sus circunstancias, también están
democrática que establece la Constitución constitucionalmente reguladas.
Nacional” (Fallos: 336:1756, considerando 15).
19) Sentado que las convenciones no pueden
La necesidad de que los acuerdos políticos sean extralimitarse, debe considerarse ahora si en esta
efectivamente honrados no es un desideratum particular circunstancia el Congreso de la Nación,
conjeturado desde el cómodo lugar de la tal como lo sostiene la demandada, habilitó la
magistratura judicial sino que fue un objetivo reforma del artículo 86, inciso 5° a los efectos de
concreto y largamente negociado del Partido incorporar la disposición que reduce el mandato
Justicialista y de la Unión Cívica Radical —por de los jueces y requiere un nuevo nombramiento
aquel entonces y por mucho tiempo los dos cuando alcancen la edad de 75 años.
partidos políticos mayoritarios del país—, los
que representados por sus presidentes acordaron Adelantando la conclusión, corresponde señalar
el Pacto de Olivos que posibilitó el proceso de que el texto de la ley 24.309 no habilitó a la
reforma constitucional consumado en el año Convención para reducir la duración del mandato
1994. de los jueces, fijando un plazo diferente al que
estaba regulado por el artículo 96 (actual artículo
18) El texto de nuestra Constitución, los 110) de la Constitución.
precedentes de esta Corte citados y el modo
en que se comportaron todas las convenciones 20) En el artículo 2°, inciso a de la ley 24.309,
convocadas para reformar la Constitución de el Congreso Nacional autorizó la reforma
1853/1860 de acuerdo con el artículo 30 de la de, entre muchos otros, el artículo 86, inciso
Constitución, en conjunto, confirman que las 5° de la Constitución Nacional que fijaba el
convenciones no pueden tomar la Constitución en procedimiento de designación de los jueces,
302
pero en modo alguno puede deducirse de ello la que ha generado algunas confusiones. La duración
atribución que la demandada invoca. El artículo del mandato de los jueces y la inamovilidad de sus
86, inciso 5° en su redacción anterior establecía funciones son nociones obviamente diferentes
que el Presidente de la Nación “Nombra los entre sí. La duración del mandato es el plazo por
magistrados de la Corte Suprema y de los demás el cual los magistrados son designados. Como
tribunales federales inferiores, con acuerdo reconoció esta Corte en “Iribarren” (Fallos:
del Senado”. Como surge con evidencia del 322:1253) distintas constituciones establecen
texto, este artículo sólo determinaba cuál era el mandatos de diferente duración (considerando
procedimiento de designación de los jueces de la 6°). Por su parte, la inamovilidad es una garantía
Nación. A pesar de ello, después de su reforma, la funcional que establece que los magistrados
disposición que reemplaza al artículo 86, inciso solamente pueden ser removidos de sus cargos en
5° pretende regular no sólo el procedimiento condiciones y a través de procedimientos (el del
de designación de los jueces sino también la artículo 45 de la Constitución antes de la reforma
duración de su mandato. Así, la nueva disposición o los de los artículos 53 y 115 después de ella) que
establece: “El Presidente de la Nación tiene las garanticen que su permanencia no quede sujeta a
siguientes atribuciones: Nombra los magistrados la decisión discrecional de otro poder (doctrina
de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por de Fallos: 322:1253, considerando 7°). Por ello,
dos tercios de sus miembros presentes, en sesión no debe sorprendernos que el artículo 96 (actual
pública, convocada al efecto. Nombra los demás artículo 110) estableciera la “inamovilidad
jueces de los tribunales federales inferiores en vitalicia” de los jueces (“Iribarren”, Fallos:
base a una propuesta vinculante en terna del 322:1253; “Fayt”, Fallos: 322:1616).
Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en En suma, la duración del mandato de los jueces
cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo estaba regulada únicamente por el artículo 96
nombramiento, precedido de igual acuerdo, será que además establecía, complementado por el
necesario para mantener en el cargo a cualquiera artículo 45 (hoy por los artículos 53 y 115), la
de esos magistrados, una vez que cumplan la edad inamovilidad ad vitam. La reforma del artículo
de setenta y cinco años. Todos los nombramientos 96 —conviene insistir— no fue habilitada por la
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor ley 24.309.
se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite”. 22) La habilitación para reformar un artículo de
la Constitución permite su reforma, pero solo
21) No puede existir duda acerca de que la para regular en su nueva redacción cuestiones
duración del mandato de los jueces no estaba que antes ya se encontraban reguladas por él.
regulada en el artículo 86, inciso 5° sino El principio según el cual la habilitación de la
únicamente en el artículo 96 (actual artículo reforma de un artículo está limitada estrictamente
110). Tampoco puede caber duda acerca de que a aquello que el Congreso autorizó a reformar fue
dicho mandato era vitalicio. El artículo 96 estaba tempranamente enunciado por el Convencional
ubicado precisamente en el Capítulo Primero de Molina en la Convención Reformadora del año
la Sección Tercera de la Constitución Nacional, 1898 al sostener que cuando lo habilitado era
referida al Poder Judicial y reveladoramente una parte “bien especificada” de un artículo de
titulado “De su naturaleza y duración” (énfasis la Constitución la “asamblea carece de atribución
añadido). Además, el texto era de por sí claro ya y de competencia para ocuparse del resto del
que aludía de modo indubitable a la duración artículo o de cualquier idea que salga del estrecho
del mandato de los jueces pues disponía —en lo límite que le ha trazado la ley del Congreso”
pertinente-que “Los jueces de la Corte Suprema (Ravignani, Emilio, op. cit., pág. 810).
y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena La declaración de necesidad de reforma referida
conducta”. a un artículo determinado, por otro lado, no es
una licencia para introducir en él cualesquiera
Por otro lado, al disponer que los jueces contenidos, sino solamente una autorización
conservarían sus cargos mientras durase su buena para que la convención modifique, del modo en
conducta, sin límite temporal alguno, el artículo que estime conveniente, las mismas cuestiones
96 —complementado por el artículo 45— sin que el artículo ya regulaba. En consecuencia, la
duda también consagraba la inamovilidad habilitación de la reforma del artículo 86, inciso
vitalicia de los jueces. 5° solo podía entenderse como permitiendo
modificar el procedimiento de designación de los
En este punto es conveniente aclarar una cuestión jueces de la Nación mas nunca como un permiso
303
para alterar la duración de su mandato pues esta el artículo 67 ni por el artículo 86, ni por ningún
cuestión, como quedó dicho precedentemente, otro artículo de la Constitución, la habilitación
no se encontraba prevista en el artículo 86, inciso concedida a la Convención por el artículo 3°
5° sino en el artículo 96 de la Constitución. punto “E” de la ley 24.309 para “actualizar” las
atribuciones de estos dos poderes no podía jamás
Debe enfatizarse aquí que permitir que la entenderse como una autorización para que
convención regule cuestiones que antes no dicho cuerpo modificara el plazo del mandato de
estaban contempladas por el artículo cuya los jueces.
reforma es habilitada sería de la máxima
gravedad pues, por ese sencillo expediente, se Por otro lado, el citado artículo 3° punto “E”
liberaría a la convención de todos los reaseguros, tampoco podía entenderse como habilitando
controles y límites creados por la Constitución e reformas que impactasen en aspectos del
impuestos por el Congreso. Así, se traicionaría funcionamiento de un poder del Estado regulados
el ponderado sistema de reforma ideado por en otras normas cuya reforma no había sido
nuestros constituyentes, convirtiéndolo en expresamente habilitada. Si el Congreso hubiera
una “caja de Pandora” incapaz de prevenir que querido que tales aspectos fueran reformados a
quienes resulten electos como convencionales los efectos de que un poder funcione de un modo
ignoren los acuerdos previos necesarios para distinto al previsto en la Constitución que se iba
reformar la Constitución y conviertan en texto a reformar, lo habría estipulado en la declaración
constitucional sus preferencias personales acerca de la necesidad de la reforma, no pudiendo
del funcionamiento de los poderes del Estado o presumirse, de acuerdo con conocidos cánones
del contenido de los derechos individuales para interpretativos, que la omisión del Congreso
cuya protección nuestra Constitución fue ideada. fuera una mera imprevisión legislativa (Fallos:
327:3984; 321:2453; 325:2386; entre otros).
Por todo lo anterior, el hecho de que el artículo
2°, inciso a de la ley 24.309 hubiera habilitado 24) En ninguna de las instancias del procedimiento
la reforma del artículo 86, inciso 5° de la de Reforma Constitucional anteriores a la reunión
Constitución no puede validar que se fije una de la Convención de 1994 se discutió por las
“duración limitada” al mandato de los jueces, tal fuerzas políticas intervinientes, y mucho menos
como reza la expresión usada por la Convención aún se acordó, la reforma del plazo del mandato
Reformadora en la cláusula transitoria undécima de los jueces. Así, ni en el Pacto de Olivos, ni en el
de la Constitución. Incidentalmente, es importante debate de la ley 24.309 en cada una de las Cámaras
notar que la expresión “duración limitada” usada del Congreso Nacional, ni en el denominado
por los convencionales en la mencionada cláusula “Núcleo de Coincidencias Básicas” cuyo texto fue
transitoria revela de modo indubitable que lo que luego incluido en la declaración de necesidad de
se había reformado en el texto constitucional no reforma, hubo mención alguna a la decisión de
era el procedimiento de designación de los, jueces fijar un límite máximo a la duración del mandato
sino el plazo de su mandato. de los jueces. Por otro lado, no cabe pensar que
el Congreso habría omitido toda mención al
23) Tampoco surge habilitación alguna para artículo 96 de la Constitución si hubiera querido
reformar el plazo de duración del mandato de los habilitar una reforma al mandato vitalicio de los
jueces de ninguna otra cláusula de la ley 24.309. jueces. Ello también constituiría una imprevisión
El punto “E” del artículo 3° de la ley 24.309, que, en virtud de la jurisprudencia mencionada
por ejemplo, habilitó la reforma de los artículos anteriormente, no corresponde presumir.
67 y 86 de la Constitución “para su debate y
resolución” por la Convención, pero de ello no 25) Todas las conclusiones anteriores se robustecen
puede derivarse una habilitación para efectuar si se repara en lo dispuesto por el artículo 4° de
una reforma como la que aquí se juzga. En primer la ley 24.309, que dispuso que “la Convención
lugar, la habilitación que concedía el mencionado Constituyente se reunirá con el único objeto de
artículo 3° punto “E” a la Convención lo era al considerar las reformas al texto constitucional
sólo efecto de proceder, tal como claramente incluidas en el núcleo de coincidencias básicas
lo precisaba el título de dicho, punto, a la y los temas que también son habilitados para
“Actualización de las atribuciones del Congreso su debate” (énfasis añadido), como por el
y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los artículo 6° de la misma ley, que estableció que
Artículos 67 y 86” (mayúsculas en el original). “[s]erán nulas de nulidad absoluta todas las
Como la determinación del plazo del mandato modificaciones, derogaciones o agregados que
de los jueces no era una atribución concedida al realice la Convención Constituyente apartándose
Poder Ejecutivo o al Congreso de la Nación ni por de la competencia establecida en los artículos 2° y
304
3°”. La determinación de que la Convención sólo por el Congreso de la Nación para su Debate
podía reformar aquellos textos de la Constitución por la Convención Constituyente”— de la ley
expresamente habilitados también explica que 24.309. Este caso debe ser resuelto confirmando
el artículo 2° inciso d de la ley 24.309 haya lo decidido por el tribunal a quo porque la
establecido con claridad que “[l]a finalidad, el Convención, al sancionar el actual artículo 99,
sentido y el alcance de la reforma que habilita este inciso 4° de la Constitución Nacional, extralimitó
artículo 2 “se expresa en el contenido del Núcleo las atribuciones a ella conferidas. Los artículos
de Coincidencias Básicas que a continuación 2° y 3° de la ley 24.309, sin embargo, no dan
se detalla” y que la cláusula I del Núcleo de pie para invalidar ninguna de las otras reformas
Coincidencias Básicas incluida en dicho artículo introducidas por la Convención. Más bien, por el
2° —titulada “Designación de los Magistrados contrario, estos artículos sí otorgan justificación y
Federales”— haya habilitado a modificar legitimidad constitucional al resto de las reformas
únicamente el procedimiento de designación de introducidas en el año 1994.
los jueces.
Es de destacar aquí, pues es importante para
De hecho, el artículo 2° de la ley 24.309 autorizó evaluar cada una de las reformas realizadas por
la reforma del artículo 86, inciso 5°, en lo que la Convención de 1994, que ella no se hallaba
a la designación de los magistrados federales limitada por el artículo 3° de la ley 24.309
respecta, de modo muy circunscripto: solo daba del modo en que sí lo estaba en el caso de las
a la Convención la posibilidad de optar entre dos reformas habilitadas por su artículo 2°. El artículo
mecanismos alternativos de designación de jueces 2° no otorgaba ningún ámbito de discreción a la
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Convención, diferente a la alternativa de aprobar
dos mecanismos para los nombramientos de los o no la reforma de los artículos habilitados en
restantes jueces federales. los términos de los textos ya predispuestos por el
Congreso en el mismo artículo 2°. En este caso la
Más aun, la Convención estaba hasta tal punto Convención, tal como lo disponía el artículo 5°
restringida en sus poderes para reformar los temas de la ley 24.309, solo podía votar si aprobaba o no
habilitados en el artículo 2° de la ley 24.309 —en aprobaba las reformas sugeridas, las que regirían
lo que importa aquí, la designación de los jueces y en los términos de dichos textos. El artículo
no la duración de su mandato— que el artículo 5° 3°, por el contrario, habilitaba para su “debate
dispuso la aprobación en bloque de las reformas y resolución” un conjunto de temas, listando
al establecer que la votación afirmativa importaba los artículos de la Constitución que podían ser
la incorporación de la totalidad de los temas, modificados y los objetivos que debía satisfacer
mientras que la negativa importaba el rechazo en la reforma, sin establecer ninguna restricción a
su conjunto de dichas normas y la subsistencia de la Convención, ni fijar tampoco ningún texto ni
los textos constitucionales anteriores. Dicho de contenido sustancial definido de antemano. Es
otro modo, en lo concerniente a la designación claro en consecuencia que, en contraposición a
de los jueces federales, en virtud de lo dispuesto lo que ocurría con las reformas habilitadas en el
por el artículo 5°, la Convención Reformadora artículo 2°, la Convención tenía mucha mayor
podía votar por sí o por no respecto de las libertad para ejecutar el mandato reformador en
únicas alternativas que la propia declaración de el diseño de las instituciones habilitadas por el
necesidad de reforma efectuada por el Congreso artículo 3° de la ley 24.309.
le ofrecía.
27) Del hecho de que la reforma del artículo 86,
26) Los argumentos desarrollados en los inciso 5° no tuviera objetivos persecutorios, ni
considerandos precedentes no ponen en duda, de pretendiese debilitar la independencia del Poder
manera alguna, la validez del resto de las reformas Judicial, no puede en modo alguno seguirse
introducidas a la Constitución por la Reforma su validez pues es una verdad constitucional
Constitucional del año 1994. de primera magnitud, que los jueces debemos
acatar, que no todo lo que encontramos deseable
En efecto, la decisión en este caso es el producto o razonable es legal o constitucional. En efecto, la
de la constatación de que la modificación de reforma al artículo 86, inciso 5° fue el resultado
la duración del mandato de los jueces violó de la muy razonable aspiración, verbalizada por
el procedimiento de reforma estatuido por la el Convencional Raúl Alfonsín en la sesión en la
Constitución Nacional pues no se hallaba habilitada que se discutió la cláusula transitoria undécima,
ni por el artículo 2° —”Núcleo de Coincidencias de no tener que remover a los jueces por medio del
Básicas”— ni, aun en su interpretación más pesado y agraviante mecanismo del juicio político
expansiva, por el artículo 3° —”Temas habilitados cuando “se producen determinadas situaciones
305
de decadencia” (Diario de Sesiones, 34ª Reunión

- 3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de
agosto de 1994, pág. 4647). Por supuesto, nada
impide realizar este deseable y razonable objetivo
mediante reformas constitucionales futuras que,
siguiendo fielmente las exigencias impuestas
por la Constitución, puedan curar —tal como lo
expresara Madison en El Federalista n° 43— los
“errores señalados por la experiencia”.
28) Las consideraciones que se han hecho

precedentemente no son sino una exposición
enriquecida y más desarrollada del fundamento
central en que se apoyó esta Corte para
pronunciarse en el ya recordado precedente
“Fayt”: la Convención Reformadora de 1994
realizó una reforma que no había sido autorizada
por el Congreso de la Nación y, de ese modo,
violó la Constitución Nacional. Aquella decisión
fue la que debía tomar esta Corte y lo hizo, en
lo medular, por la razón correcta. Se ajusta al
texto de nuestra Constitución, a las normas y
principios que ella consagra y sigue los métodos
canónicos de su interpretación, definitorios de
nuestra tradición constitucional. El precedente
“Fayt” (Fallos: 322:1616), por consiguiente, debe
ser reafirmado.
Más aún, en casos como el presente donde se

juzga nada más y nada menos que la validez
de una reforma constitucional debemos ser
especialmente sensibles a la necesidad de ser
consistentes a lo largo del tiempo, lo que demanda
un respeto más riguroso hacia las decisiones
que esta Corte ha adoptado en el pasado. En
especial es así cuando dichas decisiones han sido
uniformemente observadas por los distintos
poderes del Estado. En este punto es preciso
resaltar el muy revelador hecho que desde la
reforma constitucional de 1994 han transcurrido
más de 20 años, lapso durante el cual ninguna de
las autoridades constitucionales que tuvieron la
responsabilidad de liderar los destinos del país
jamás realizó acción alguna para que los jueces
que cumplieron 75 años cesen en sus funciones.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por

la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible
el recurso extraordinario y, con el alcance
que surge de los considerandos precedentes,
se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.
Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/

sjconsulta/documentos/verDocumentoById-
LinksJSP.html?idDocumento=7366072&ca-
che=1554500322048
306
A) Respecto del caso en general:
1. Resuma los hechos del caso.

2. En su nota al caso “Fayt” el Dr. Adrián Ventura se refiere al debate político en la Convención
reformadora de 1994 sobre la cláusula del artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo, CN en
los siguientes términos: “La discusión acerca de la inclusión de la cláusula que limitase la
inamovilidad de los jueces se introdujo tardíamente en el debate de la Convención reformadora.
Cuando la Comisión de Coincidencias Básicas emitió el dictamen de mayoría, el 14 de julio
de 1994, sólo se hacía referencia a las modificaciones en el nombramiento de los jueces, tema
cuyo tratamiento sí había sido habilitado por el Congreso Nacional, pero nada se dijo sobre
limitar la estabilidad de aquéllos, como tampoco ocurrió cuando, una semana más tarde, la
Comisión de Redacción aprobó el dictamen correspondiente. El 1 de agosto se aprobó en la
Convención el Núcleo de Coincidencias Básicas, sin que se hubiese agregado el párr. 3°. Pero,
subrepticiamente, éste se introdujo el 18 de agosto, en una sesión realizada en Redacción, que
habrá sido prevista para actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo. En esa
sesión, Enrique Paixao introdujo la conveniencia de limitar por razones de edad la estabilidad
de los jueces, tomando como ejemplo una norma adoptada por la Iglesia Católica para acotar
el desempeño de los obispos, de modo tal que los poderes públicos puedan controlar que el
juez continúa siendo idóneo. Humberto Quiroga Lavié agregó que se trataba de evitar a los
magistrados tener que pasar por un juicio político con motivo de encontrarse, por razones
de edad, en la situación de prescindibilidad, criterio que también defiende en su obra. Sin
perjuicio de que finalmente la cláusula fue aprobada, vale recordar que varios convencionales
del P.J. y de los partidos provinciales advirtieron que la norma tenía nombre y apellido -en
alusión a la cláusula no escrita del Pacto de Olivos, por la cual el oficialismo desplazaría de la
Corte a Ricardo Levene (h.) para permitirle a la U.C.R. proponer a un nuevo ministro- y que
la senectud no es un vicio. Pero Martínez Llano (P.J.) rescató la idea y aseguró que su adopción
no significaba haber cedido a una exigencia del convencional Raúl Alfonsín para desplazar a
juez alguno de la Corte, por lo cual propuso que se estipulase expresamente que esa disposición
iba a regir para el futuro. Alfonsín, entonces, sugirió que aquélla entrase en vigencia cinco años
después de la sanción de la Constitución Nacional, criterio que fue el aprobado. Evidentemente,
todos estaban pensando en el aludido y comprometido recambio de ministros de la Corte”
(Cfr. Ventura, Adrián R., “Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma
constitucional”, LA LEY, 1999-E, 61). Al anotar el fallo “Schiffrin”, Ibarlucía explica – en línea
con lo señalado por Ventura – que la cláusula de los setenta y cinco años “como es bien sabido,
se introdujo imprevistamente por la Comisión Redactora en la Convención Constituyente y
ello ocasionó que se armara un gran ‘revuelo’ cuando varios convencionales objetaron que
tenía nombre y apellido ya que estaba destinada a producir el alejamiento de la Corte del Dr.
Ricardo Levene en virtud de oscuros pactos. Respondió el convencional Raúl Alfonsín diciendo
que la finalidad era evitar que se llegara al juicio político cuando se producían determinadas
situaciones de decadencia y que por ello era conveniente poner un límite de edad como ocurría
en la Iglesia Católica con los obispos. Para disipar las suspicacias vertidas, dijo que luego de
las conversaciones mantenidas con el Presidente de la Comisión de Redacción, se proponía
que, en lugar de empezar a regir al año de la aprobación de la reforma, comenzara a los cinco
años, lo que fue aceptado y plasmado en la cláusula transitoria undécima. Esta decisión fue
absolutamente razonable dado que disipó las serias objeciones planteadas y evitó que muchos
jueces quedaran afuera de sus cargos al poco tiempo de aprobada la reforma. Como antes de
cumplirse los cinco años, la Corte Suprema dictó el fallo “Fayt”, varios jueces, mediante acciones
de amparo, siguieron en sus cargos, y el Consejo de la Magistratura no les exigió a quienes no
los interpusieron que renunciaran. Fue así que la cláusula del mantenimiento no tuvo vigencia
efectiva.” (Ibarlucía, Emilio A., “¿Habrá jueces ‘ mantenidos en sus cargos’?, LA LEY 06/4/2017,
11).
3.- ¿Qué tipo de acción planteó Leopoldo Schiffrin? ¿Cuál es la finalidad de ese tipo de acción?
¿Contra quién fue dirigida la demanda? ¿Por qué?
4. ¿Qué decidió la Cámara de Apelaciones? ¿Qué precedente de la CSJN citó para fundamentar su
decisión?
5. ¿Qué parte plantea el recurso extraordinario federal en contra de la sentencia de la Cámara de
Apelaciones? ¿Por qué?
6. ¿Cuáles fueron los argumentos de la demandada para fundamentar el recurso extraordinario
federal?
7. En el caso “Schiffrin”, resuelto el 28/3/2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
mayoría de tres votos frente a una disidencia, ha cambiado explícitamente la jurisprudencia
307
sentada anteriormente en el caso “Fayt” (1) donde por primera y única vez el alto tribunal
reputó inconstitucional, y por ende inválida, un tramo de la reforma constitucional de 1994,
concerniente a la fijación, por el constituyente, de un tope de edad (los setenta y cinco años), para
permanecer en el cargo de juez federal. En “Fayt”, la Corte había entendido que la convención
constituyente de 1994 se había excedido del temario de convocatoria dispuesto por la ley
24.309, al reformar al actual art. 99 inc. 4. Ahora, considera que no hubo tal extralimitación
(Cfr. Sagüés, Néstor P., “La justiciabilidad de una reforma constitucional”, LA LEY 06/4/2017,
15). Cabe puntualizar que en el caso “Fayt”, la Corte Suprema de Justicia “resolvió declarar la
nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inciso
4 párrafo tercero por considerar que la Convención Constituyente se había extralimitado en
las facultades establecidas por la Asamblea Preconstituyente, por cuanto no estaba ni expresa o
implícitamente previsto en la ley 24.309 que pudiera modificarse el carácter vitalicio del cargo
de los jueces y juezas federales” (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, “El control de constitucionalidad
de la reforma constitucional y la aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”,
LA LEY 06/4/2017, 10). Agrega Arballo que “esa cláusula ‘nulificada’ en 1999 tiene desde ahora
también otro título exclusivo: podría conocérsele como la cláusula renacida de la Constitución
Nacional, recobrada súbitamente para el plano de lo vigente por ‘Schiffrin’ desde 2017” (Cfr.
Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’ para la revisión judicial de
reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5).
8.- ¿Fue unánime el fallo de la CSJN? ¿Por qué? En su comentario, señala Sagüés que “En
‘Schiffrin’ hay, en verdad, cuatro votos. Tres coinciden, pero con fundamentos expuestos en
votos aislados, en reputar válida la reforma constitucional que nos ocupa. El cuarto estima
lo contrario. ‘Schiffrin’ es una sentencia que hemos llamado ‘colectora’, porque la resolución
mayoritaria cuenta con tres votos dispersos. Es cierto que todos coinciden en los puntos 1 a 5
del primer voto, pero ellos no deciden el fondo del asunto. No obstante, y como dato que merece
aprobación, hay tres considerandos que se repiten (nro. 27 en el voto del juez Lorenzetti, 47
en el juez Maqueda y 25 en el juez Rosatti), cuyos fundamentos, entonces coincidentes, dan
sustento mayoritario al fallo. Ante una sentencia ‘colectora’, y para saber si hay un veredicto
jurídicamente válido, y no uno con ‘falsa mayoría’, el lector debe repasar con sumo cuidado los
votos dispersos e inquirir si efectivamente son acordes en algún o algunos argumentos basales
que fundamenten suficientemente el fallo (esto ocurre, felizmente, en ‘Schiffrin’). Menudo
trabajo, por cierto algunas veces opinable. En realidad, es harto conveniente que tal síntesis
la haga directamente el alto tribunal, para darle al veredicto autoridad institucional, y no la
meramente académica que pueden otorgarle los investigadores que analizan la sentencia, los
que, a menudo, pueden no ser unánimes en el punto” (Cfr. Sagüés, Néstor P., “La justiciabilidad
de una reforma constitucional”, LA LEY 06/4/2017, 15).
9.- En “Schiffrin” la CSJN reafirmó el carácter justiciable de una reforma constitucional. Sagüés
señala que “reconocer la competencia judicial para evaluar si una reforma constitucional ejercida
por un poder constituyente derivado es constitucional o no” es un tema “polémico en el derecho
comparado” que “parece contar ya en la Argentina con un derecho consuetudinario constitucional
admisorio, después de ‘Soria de Guerrero’, ‘Fayt’ y ‘Schiffrin’. En este punto, la mayoría de la Corte
coincide en que sí es justiciable el asunto, pero para evaluar vicios fundamentales habidos en
el proceso de reforma (hay en ‘Schiffrin’ un retorno a ‘Soria de Guerrero’)” (Cfr. Sagüés, Néstor
P., “La justiciabilidad de una reforma constitucional”, LA LEY 06/4/2017, 15). Al respecto Gil
Domínguez señala que “en el caso ‘Schiffrin’, la mayoría y la minoría de manera coincidente, con
distintos matices en torno al grado de intensidad, mantuvieron el estándar expuesto en el caso
‘Fayt’ sobre la procedencia del control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Por
ende, el caso ‘Schriffin’ consolidó la facultad del Poder Judicial de revisar mediante el control
de constitucionalidad de una reforma constitucional” (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, “El control
de constitucionalidad de la reforma constitucional y la aplicación efectiva del art. 99.4 de la
Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10).
10. Tres de los jueces que suscribieron el fallo “Schiffrin” participaron en el proceso de reforma
de 1994. Dos como convencionales, Rosatti y Maqueda, y uno como asesor, Rosenkrantz (Cfr.
Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’ para la revisión judicial de
reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5). Al respecto, señala Dalla Via que “la doctrina
constitucional no reconoce al legislador constituyente el carácter de ‘intérprete auténtico’ que
a veces aparece en otras normas jurídicas (vg. la intención del legislador); la Constitución,
como se sabe, se interpreta a través de las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14) y de
otras disposiciones normativas infraconstitucionales, aun cuando los debates de la convención
rescatan un muy importante valor histórico, motivo por el cual las intervenciones de aquélla
deben ser analizados en el rol de jueces del Alto Tribunal, misión que supo desempeñar también
uno de los redactores de la Constitución histórica José Benjamín Gorostiaga, quien fuera
llamado a integrar la Corte en los primeros tiempos” (Cfr. Dalla Via, Alberto R., “Cambió la
jurisprudencia o la cuestión sigue abierta?, LA LEY 06/4/2017, 8).
11.- El expediente del juez Schiffrin tuvo “un moroso tránsito” en la CSJN ya que “la causa estaba en
condiciones de resolverse desde 2012” (Cfr. Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima
308
diferencia’ para la revisión judicial de reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5).

12.- De los cinco jueces que integran actualmente la CSJN, la única que no firmó el fallo “Schiffrin”
fue la Dra. Highton de Nolasco, vicepresidente del Alto Tribunal, quien a fines de 2016 había
presentado una acción de amparo en contra de la aplicabilidad de la cláusula del tercer párrafo
del art. 99 inciso 4, CN. La jueza cumpliría 75 años el 7 de diciembre de 2017. Highton de
Nolasco sostuvo que “mediante el decreto del Poder Ejecutivo Nº752/2004, fue nombrada Jueza
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que, en virtud de su cargo y función, goza
de la estabilidad vitalicia consagrada por el artículo 110 de la Constitución Nacional, a pesar
de que la Convención Constituyente de 1994, creada a partir de la ley 24.309, incorporó al
actual artículo 99, inciso 4º, párrafo tercero, el límite de setenta y cinco años de edad para la
permanencia en el cargo. Indicó que ha cumplido setenta y cuatro años de edad, por lo que
se encuentra próxima a alcanzar el límite temporal antes señalado. Por ello, se vio obligada a
iniciar acción para obtener la declaración de nulidad de la reforma mencionada. Elllo, siendo
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el referido precedente “Fayt”, declaró la
nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente en el artículo 99, inciso
4º, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima- al artículo 110 de la Constitución
Nacional. Y que el mismo resulta de seguimiento obligatorio para los tribunales, por la
autoridad institucional del tribunal que la dictó y por razones de previsibilidad y coherencia en
la interpretación del texto constitucional” (Cfr. Barruti, Rodolfo, “Reflexiones sobre el valor de
los precedentes y el fallo ‘Schiffrin’”, elDial.com - DC2318, 08/5/2017. El viernes 10 de febrero
de 2017 el Juez Federal Enrique V. Lavié Pico hizo lugar a la acción de amparo presentada
por la Dra. Highton de Nolasco. El magistrado declaró la nulidad de la reforma constitucional
introducida por la Convención Constituyente de 1994 referida al límite de 75 años de edad
para la permanencia en el cargo de jueza del Máximo Tribunal. Lavié Pico consideró que “el
presente caso es sustancialmente similar” al resuelto por la Corte Suprema en “Fayt” y que
“no se han presentado nuevos argumentos que justifiquen apartarse de lo allí decidido” por lo
que “corresponde seguir el criterio adoptado en el precedente citado”. (Cfr. “El juez Lavié Pico
hizo lugar a un amparo presentado por Elena Highton de Nolasco, vicepresidenta de la Corte
Suprema”, Centro de Información Judicial (CIJ), 10 de febrero de 2017, http://www.cij.gov.ar/
nota-24789-El-juez-Lavi--Pico-hizo-lugar-a-un-amparo-presentado-por-Elena-Highton-de-
Nolasco--vicepresidenta-de-la-Corte-Suprema.html). El gobierno nacional no apeló la decisión
de Molina Pico, consintiéndola. La sentencia quedó firme el 10 de Febrero de 2017. Según
Barruti “resulta sugestivo este consentimiento con lo que vendría a suceder casi a continuación,
que es la resolución de un juicio de larga data, en sentido contrario, pocos días más tarde”, en
referencia al fallo “Schiffrin” de la CSJN del 28/3/2017. Al respecto, la prensa señaló: “(…) la
jueza Elena Highton de Nolasco, en un proceso judicial cuya celeridad asombra, obtuvo un
amparo basado en el caso Fayt que le permite traspasar el límite de 75 años. Le bastó a Highton
de Nolasco pedir el amparo los últimos días de diciembre del año pasado para que en menos
de dos semanas judiciales obtuviera ese beneficio, sospechosamente no apelado por el Estado,
como sí le sucedió a Schiffrin. Durante los cuatro años que ha debido esperar Schiffrin la
decisión de la Corte hubo varios pases por la vocalía de Highton de Nolasco, incluso una última,
días antes de la decisión del caso. Sin embargo, Highton de Nolasco, sin excusarse ni manifestar
ningún impedimento, se limitó a no firmar la sentencia; guardó silencio a pesar de que el fallo
cuestiona ciertamente su permanencia en la Corte” (Cfr. “El caso Schiffrin y la caja de pandora”,
editorial del diario La Nación, 03/4/2017, disponible en https://www.lanacion.com.ar/2003386-
el-caso-schiffrin-y-la-caja-de-pandora. Ver también: Boschi, Silvana, “Los secretos de la Corte.
Las presiones, las operaciones y las internas”, Margen Izquierdo, Buenos Aires, 2017, págs..
219/221).
13.- Con posterioridad al fallo de la CSJN, el juez Schiffrin presentó su renuncia, que fue aceptada
por el Presidente de la Nación (Cfr.”Aceptan la renuncia del juez Schiffrin”, 10/4/ 2017, disponible
en http://informepolitico.com.ar/aceptan-la-renuncia-del-juez-schiffrin/).
B) Respecto del voto del Dr. Lorenzetti:

14.- ¿Por qué afirma que el caso “tiene relevancia institucional”?
15.- Sostiene que la Constitución reconoce un “contenido pétreo”. ¿En qué consiste el mismo según
Lorenzetti? ¿Opinan lo mismo los jueces Maqueda y Rosatti?
16.- ¿Cuáles son los principios que el juicio de ponderación debe identificar en casos de relevancia
institucional?
17. Sostiene que existen “causas suficientemente graves” que hacen ineludible cambiar el precedente
“Fayt” ¿A qué se refiere con tal afirmación? Cabe recordar que el caso “Fayt”, la Corte Suprema de
Justicia “resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora
de 1994 en el art. 99 inciso 4 párrafo tercero por considerar que la Convención Constituyente
se había extralimitado en las facultades establecidas por la Asamblea Preconstituyente, por
cuanto no estaba ni expresa o implícitamente previsto en la ley 24.309 que pudiera modificarse
309
el carácter vitalicio del cargo de los jueces y juezas federales” (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, “El
control de constitucionalidad de la reforma constitucional y la aplicación efectiva del art. 99.4
de la Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10).
18.- En relación al alcance del control judicial de la reforma constitucional ¿por qué sostiene que
en “Fayt” la CSJN aplicó un “criterio hermenéutico restrictivo”? Según el voto ¿cuál ha sido “la
jurisprudencia constante de los tribunales desde el origen de la Nación” al respecto?
19. Según Lorenzetti, ¿qué consecuencias traería aparejadas el estándar del caso “Fayt” si se
generalizara? ¿Qué otras reformas introducidas en el año 1994 “se pondrían en tela de
juicio”? Al respecto, considere estas reflexiones del Dr. Alberto B. Bianchi: “En el terreno de
las consecuencias del fallo no podemos dejar de recordar que varios puntos de la reforma de
la Constitución están ahora bajo sospecha de nulidad. Pese a los muchos condicionamientos
que la ley 24.309 les impuso, los convencionales del 94 fueron pródigos en la introducción de
reformas que no contaban con una expresa habilitación del Congreso, lo que pone dudas acerca
de la validez de buena parte del nuevo clausulado a tenor del rigor interpretativo con que la
Corte ha juzgado el caso Fayt. Algunos ejemplos son elocuentes. Ciertamente el parr. 3º del inc.
4º del art. 99 no es el único que no estaba expresamente habilitado (…).Por ejemplo, el punto I
de los temas habilitados por el art. 3º de la ley 24.309 permitió a la Convención el tratamiento
de “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales”, pero no se sigue
de ello necesariamente que la Convención pudiese derogar, en lo que a los tratados de derechos
humanos se refiere, el principio establecido en el art. 31 cuya reforma no estaba habilitada, y
sin embargo ese es el resultado inevitable de la incorporación del inc. 22 del art. 75. Con igual
criterio podría decirse que el inc. 23 implica una ampliación de los derechos y garantías cuya
modificación estaba expresamente prohibida por el art. 7º de la ley 24.309. Tampoco existió
una habilitación especial la incorporación del hábeas data, ya que en el punto N de los temas
habilitados por el art. 3º sólo se menciona el amparo y el hábeas corpus, y el art. 6º es muy
específico al sancionar con la nulidad absoluta todos los agregados que realice la Convención
Constituyente. En materia de medio ambiente habilitado genéricamente por el punto K –la
Convención introdujo en el art. 41 una alteración importante en el régimen de las competencias
nacional y provinciales que no se registra en ningún otro punto de la Constitución al establecer
el dictado de la ley de presupuestos mínimos de protección. Tampoco existió una habilitación
expresa para declarar que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales, sin embargo ello fue introducido en el segundo párrafo del art. 124. (…) Ciertamente
no pretendo hacer aquí un arqueo completo de los puntos habilitados y no habilitados en la
reforma constitucional de 1994, pues ello es ajeno al propósito de este trabajo, pero tampoco
puedo dejar de alertar sobre la necesidad de hacer este escrutinio bajo los postulados de un
fallo que por primera vez en cinco años entra al fondo del problema y lo hace desde una
óptica muy rigurosa (…)” (Cfr. Bianchi, Alberto B., “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma
constitucional de 1994”, El Derecho, Diario de Jurisprudencia y Doctrina, Serie especial de
Derecho Constitucional, viernes 17 de septiembre de 1999). Lo señalado por Bianchi en 1999
¿tiene relación con lo que advierte Lorenzetti en su voto?
20.- Lea el considerando 15. ¿Sugiere que en el precedente de Fallos 322:1616 la CSJN creó un ius
singulare atendiendo la particular situación del actor de esa causa? El 15 de septiembre de 2015,
Fayt presentó su renuncia al cargo de miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que se hizo efectiva a partir del 11 de diciembre del mismo año (cfr. “Carlos Fayt deja la Corte
Suprema el 11 de diciembre”, diario Clarín, 15/9/2015, https://www.clarin.com/politica/carlos-
fayt-corte-suprema-diciembre_0_BJfx8ZQYDQx.html). Falleció el 22/11/2016 (cfr. “Murió el
ex juez de la Corte Suprema Carlos Fayt”, diario La Nación, 22/11/2016 https://www.lanacion.
com.ar/1958699-murio-el-ex-juez-de-la-corte-suprema-carlos-fayt).
21.- Según este voto ¿qué criterio de interpretación corresponde aplicar respecto de las facultades
de la Convención Constituyente? ¿En qué casos cabría descalificar la actividad reformadora
de la Convención Constituyente? Los dos límites que indica el voto ¿son contenidos pétreos
de la CN? Al respecto, señala Gil Domínguez que los Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional “no son inderogables puesto que el
art. 75.22 segundo párrafo de la Constitución argentina permite que sean denunciados por
el Estado argentino, y de este manera, retirados de la regla de reconocimiento constitucional
local. Tampoco existen contenidos normativos pétreos en nuestra Constitución, Bidart
Campos cuando defendía la existencia de ciertos contenidos pétreos lo hacía sobre la base de
considerar que su imposibilidad de abolición (pero si de reforma) provenía de la fisonomía de
una determinada estructura social y que si esta cambiaba el ‘contenido pétreo’ dejaba de serlo”
(Cfr. Gil Domínguez, Andrés, “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional y
la aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10).
22.- El voto afirma que el tercer párrafo del inciso 4º del art. 99 CN ha respetado tanto “los límites
establecidos por la norma habilitante” como “los principios fundantes del Estado de Derecho”.
¿Por qué?
23.- Según Lorenzetti ¿en qué consiste “la garantía de inamovilidad de los jueces? ¿Implica “un cargo
310
de por vida”? ¿Por qué afirma que “el límite de edad es una cuestión opinable”? ¿Considera usted
razonable el límite de edad de setenta y cinco años que estableció la Convención reformadora de
1994? ¿Lo considera constitucional? ¿Hay cláusulas similares en la CN referidas a los miembros
del Congreso o al Poder Ejecutivo? ¿Por qué? ¿Hasta qué edad se desempeñó como Ministro
de la CSJN el Dr. Carlos S. Fayt? ¿Qué edad tiene cada uno de los integrantes actuales de la
CSJN? Gil Domínguez señala que “A partir del caso ‘Schiffrin’, el art. 110 de la Constitución
Nacional debe leerse de la siguiente manera: ‘Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras que dure su buena conducta y hasta
que cumplan 75 años de edad’”.
24.- La limitación de la duración del nombramiento de los jueces federales por razones de edad, ¿es
equivalente o puede ser asimilada a su remoción?
C) Respecto del voto del Dr. Maqueda:
25.- ¿En qué consiste el “criterio deferente” que propone? (Considerandos 7º a 10). ¿Coincide al
respecto con los jueces Lorenzetti y Rosatti?
26.- Lea detenidamente el análisis histórico efectuado en los considerandos 11 a 20. Según Maqueda,
¿cómo interpretaron tanto la CSJN, el Congreso, y la propia Convención Constituyente las
facultades reformadoras de esta última hasta la sentencia del caso “Fayt”?
27.- En los considerandos 21 y 22 se analiza la opinión de la doctrina constitucional argentina sobre
las facultades reformadoras de la Convención Constituyente. ¿Cuál es el criterio sostenido al
respecto, según el voto?
28.- Según Maqueda ¿cuál fue el nivel de escrutinio judicial que la CSJN aplicó en “Fayt”? ¿Debe
aplicarse el mismo estándar en este caso? ¿Por qué? ¿Qué criterio aplicó la CSJN en el caso
“Soria de Guerrero” del 20/9/1963 (Fallos, 256:556)?
29.- En el voto se afirma que la limitación de los setenta y cinco años “no alcanza a constituir un caso
chocante de extralimitación del constituyente” ¿Por qué?
30.- ¿Por qué sostiene que “cuando los jueces en el caso “Fayt” resolvieron nulificar una norma de la
Constitución Nacional trastornaron la unidad y la coherencia de su texto” y que “tal declaración
general ha implicado en los hechos la lisa reescritura por parte de los jueces de la Constitución
Nacional”? ¿Sería un supuesto de interpretación mutativa de la Constitución? ¿De qué tipo?
Sobre la interpretación mutativa, ver SAagüés, Néstor P., “Manual de derecho constitucional”,
Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 38.
31.- ¿En qué caso podrían los jueces invalidar la actuación del poder constituyente?
D) Respecto del voto del Dr. Rosatti:

32.- Sostiene que el control de un poder constituido sobre el ejercicio del poder constituyente “oscila
inicialmente entre la imposibilidad y la excepcionalidad” ¿Por qué?
33.- ¿Cuáles son los dos posibles aspectos a distinguir en el control judicial de los actos de la
convención reformadora?
34.- Rosatti afirma que “la Asamblea de 1994 cuenta con el atributo de ser la más representativa de
la historia argentina” ¿Por qué?
35.- ¿Considera que es razonable requerir una nueva designación a los jueces que cumplen setenta
y cinco años? ¿Por qué? ¿Todo lo razonable es, de por sí, constitucional? Compare al respecto la
opinión de Rosatti con la de Rosenkrantz (considerando 27).
36.- A juicio de Rosatti “el establecimiento de una edad a partir de la cual los jueces deban contar
con una nueva designación para continuar en el ejercicio del cargo” presenta un “conflicto
intraconstitucional” con la garantía de inamovilidad establecida para aquellos por el art. 110
CN? ¿Por qué?
37. ¿Distingue el voto entre “garantía de inamovilidad de los jueces” y “carácter vitalicio del cargo”?
38.- Afirma que hay una “inamovilidad permanente” y otra “temporaria” de los jueces. ¿Surge tal
distinción de la CN?
311
39.- ¿Por qué considera que la entrada en vigencia temporal del texto aprobado por la Convención
Reformadora de 1994, determinado en la cláusula transitoria undécima, “resulta razonable” y
no encierra un “criterio inequitativo o discriminatorio”?
E) Respecto del voto del Dr. Rosenkrantz:

40.- ¿Qué es lo que, en definitiva, se discute en el caso?
41.- ¿Cuál es el procedimiento de reforma según el art. 30 CN? ¿En qué se diferencia de otros
modelos constitucionales?
42.- Sostiene que la función preconstituyente del Congreso puede potenciar la soberanía popular.
¿Por qué?
43.- Lea con atención los considerandos 12 a 16. ¿Encuentra usted alguna diferencia con el análisis
histórico que se efectúa en los votos que conforman la mayoría de la decisión?
44.- Según el voto, interpretar la CN y la declaración de necesidad de su reforma de una forma
“apegada a sus textos” es “la mejor manera de facilitar los acuerdos políticos”. ¿Qué significa tal
afirmación? Si lo que sostiene Rosenkrantz es cierto ¿qué relevancia tiene esa idea en el contexto
del proceso previo a la reforma de 1994? ¿Puede relacionarse con la finalidad del denominado
“Núcleo de Coincidencias Básicas”?
45.- Afirma que el art. 2º inciso “a” de la ley 24.309 “en modo alguno” autorizó a la Convención
Constituyente de 1994 a introducir el requisito de un nuevo nombramiento para los magistrados
que cumplan setenta y cinco años. ¿Cómo fundamenta tal conclusión?
46.- Rosenkrantz admite que “duración de mandato de los jueces y la inamovilidad de sus funciones”
son “nociones obviamente diferentes entre sí”. Pero al mismo tiempo postula que la CB (antes
de la reforma de 1994) establecía la “inamovilidad ad vitam” de los jueces federales ¿Cómo
fundamenta tal conclusión?
47.- Lea detenidamente el considerando 22. Según Rosenkrantz ¿cuál era el único aspecto que se
podía reformar del art. 86 inc. 5º del anterior texto de la CN?
48.- Lea el considerando 12 del voto de Rosatti y el considerando 23 del voto de Rosenkrantz.
¿Encuentra usted alguna diferencia en la interpretación de cada juez respecto de la habilitación
para “actualizar las atribuciones del Poder Ejecutivo” prevista en el punto “E” del art. 3º de la ley
24.309?
49.- Rosenkrantz afirma que mantener el criterio de “Fayt” no pone en duda “de manera alguna, la
validez del resto de las reformas introducidas a la Constitución por la Reforma Constitucional
del año 1994”. ¿Por qué?
G) Respecto del voto de mayoría:

50.- Lea detenidamente los votos de Lorenzetti (considerando 9°), Maqueda (considerando 6°) y
Rosatti (considerando 22) donde se refieren a la obligatoriedad de los precedentes de la CSJN,
tanto para los jueces inferiores como para ella misma. Según los jueces de la mayoría ¿Qué
circunstancias le permitirían a la CSJN revisar su propia doctrina? ¿Por qué “Fayt” debía ser
“abandonado”? Enseña Legarre que en Estados Unidos la Corte Suprema “sigue normalmente
sus propios precedentes pero tiene el poder de dejarlos sin efecto mediante ‘overruling’. Así,
la Corte ha sostenido que sus decisiones `permanecen como precedente vinculante hasta que
consideramos adecuado reconsiderarlas’”. En lo referente al valor del precedente judicial en
Argentina, Legarre distingue entre el stare decisis vertical (obligatoriedad de los fallos de la
CSJN para los tribunales inferiores) y el horizontal (obligatoriedad de los fallos de la CSJN
para la propia CSJN). Luego de descartar respecto del precedente vertical como del horizontal
la existencia de una norma constitucional o legal que los imponga, el autor plantea su hipótesis
de que existe – en el nivel vertical – lo que denomina “obligatoriedad atenuada” o “presunción
iuris tantum de obligatoriedad”, como una doctrina que la propia CSJN delineó a través de los
años y en especial a partir de los precedentes “Santín” (1948), “Balbuena” (1981) y “Cerámica
San Lorenzo” (1985). Sin embargo, Legarre advierte que la doctrina de la “obligatoriedad
atenuada” de la CSJN y el stare decisis vertical del common law difieren sustancialmente y así
concluye que la CSJN “no reconoce la existencia del principio del stare decisis vertical en el
312
derecho argentino”. Tampoco a nivel horizontal, esto es “la obligatoriedad de los fallos de la
Corte para el propio Tribunal”. Como conclusión, desde lo descriptivo, Legarre sostiene que “el
sistema argentino es un híbrido interesante que va camino, lenta y erráticamente, de delinear
sus contornos” (Cfr. Legarre, Santiago, “Obligatoriedad atenuada de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2016). Arballo apunta que el juez Rosenkrantz en su disidencia “expone un criterio de stare
decisis agravado para ‘casos como el presente donde se juzga nada más y nada menos que la
validez de una reforma constitucional’, en los que propicia aplicar ‘un respeto más riguroso
hacia las decisiones que esta Corte ha adoptado en el pasado’. Por irónico que parezca, entonces,
el fallo que cambia un elemento central de la jurisprudencia constitucional más importante
de la Corte contemporánea es también un fallo que predica unánimemente la bondad de la
continuidad y la estabilidad, inconsistencia que en el criterio de los votos mayoritarios se
salda al denunciar ‘Fayt’ como un desvío incorrecto y ‘Schiffrin’ como la vuelta a la tradicional
—y correcta- doctrina limitacionista de ‘Soria de Guerrero’. De lo cual nos queda el siguiente
corolario, que exponemos solo a título descriptivo, sin pretensión de originalidad, y sin ironía
alguna: los que tienen fuerza vinculante son los precedentes correctamente decididos, y no los
demás” (Cfr. Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’ para la revisión
judicial de reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5).
51.- Como indiqué en el comentario nº 7, Sagüés califica a “Schiffrin” como una sentencia “colectora”
porque la resolución mayoritaria cuenta con tres votos dispersos. Pero advierte: “No obstante,
y como dato que merece aprobación, hay tres considerandos que se repiten (nro. 27 en el voto
del juez Lorenzetti, 47 en el juez Maqueda y 25 en el juez Rosatti), cuyos fundamentos, entonces
coincidentes, dan sustento mayoritario al fallo”. Agrega más adelante: “(…) por elementales
razones de seguridad jurídica, resulta aconsejable que la Corte Suprema, cuando dicta un
pronunciamiento, exponga de modo muy claro y preferentemente en un voto unificado, en qué
puntos básicos coinciden los jueces que le dan sustento mayoritario a la sentencia, tanto para
dar validez al veredicto (disipando las dudas de mediar o no una “mayoría falsa”, algo no tan
infrecuente en las “sentencias colectoras”), como para que eso configure la doctrina a seguir por
los tribunales inferiores. También, para que la sociedad entienda cuál es la voz de la mayoría
del tribunal. Todo ello sin perjuicio de que los jueces, en votos complementarios, agreguen,
si lo desean, sus otros argumentos personales” (Cfr. Sagüés, Néstor P., “La justiciabilidad de
una reforma constitucional”, LA LEY 06/4/2017, 15). En sentido similar, Arballo sostiene que
“ante una notable dispersión de fundamentos en los votos de la mayoría, celebramos la práctica
de incorporar un apartado de ‘conclusiones comunes’, desgranadas en nueve ‘incisos’, lo que
permite encontrar de modo práctico los puntos convergentes entre quienes resuelven el caso”
(Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’ para la revisión judicial de
reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5).
Amaya, por su parte, señala que los ministros Lorenzetti, Maqueda y Rosatti “conscientes de
la dispersión argumentativa que ocasiona formar mayoría a través de votos individuales, se
preocuparon de unificar criterios que denominaron ‘reglas y conclusiones comunes’ sobre
el final de cada uno de los votos (…). Pero a estas ‘reglas y conclusiones comunes’ se arriba,
en algunos supuestos, por distintos fundamentos de cada uno de los jueces, lo que pone en
duda la fortaleza del nuevo precedente, considerando además la estricta mayoría cuantitativa
con que se forma (tres sobre cinco)”. Advierte que “detrás de una misma regla o conclusión se
encuentran argumentos diferentes que concederían una intensidad distinta al control y, por
consiguiente, un universo de casos mayor o menor bajo la revisión de la Corte” ( Amaya, Jorge
A., “Overruling en la Corte o los dilemas del control judicial de una reforma constitucional”, LA
LEY 06/4/2017, 2).
52.- Apunta Dalla Via que “resulta llamativo en el lenguaje utilizado por la Corte la expresión
“deferencia”, sinónimo de “cortesía”, que tiene uso diplomático en las relaciones exteriores,
respondiendo en general a un impulso de carácter voluntario y no compulsivo ni obligatorio
como el que aquí se impone a los jueces seguir” (Cfr. Dalla Via, Alberto R., “Cambió la
jurisprudencia o la cuestión sigue abierta?, LA LEY 06/4/2017, 8).
53.- Señala Gil Domínguez que en “Schiffrin” “la mayoría concurrente estableció un estándar
basado en un criterio de deferencia amplio y extensivo de las facultades que titulariza una
313
Convención Constituyente acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que ostenta

como representante de la voluntad soberana del pueblo, y que en caso de duda, el Poder Judicial
siempre debe optar a favor de las modificaciones introducidas por el órgano reformador”
(Gil Domínguez, Andrés, “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional y
la aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10).
Identifique, en cada uno de los tres votos que conforma la mayoría, los considerandos en los
que se expone y justifica ese “criterio de deferencia”.
54.- En “Schiffrin” el voto mayoritario de la CSJN, como conclusión común, estableció que “la
doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada”. Esquematice los fundamentos
brindados por los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti para llegar a tal conclusión.
55.- En su crítica al fallo, Arballo concuerda con la idea de Rosenkrantz en el sentido de que “la
Convención se extralimitó”. Argumenta en tal sentido que “el texto constitucional de base
incluía una cláusula de inamovilidad estricta —’conservarán sus empleos mientras dure su
buena conducta’-, que no estaba habilitada para la reforma, y que fue alterada por la Convención
con la introducción de un plazo etario. Frente a ello, asumir un alcance expansivo del término
‘designación’, conforme al cual esta llevaría de suyo la posibilidad de incluir especificaciones
sobre términos y condiciones aplicables al nombramiento nos parece un esforzado subterfugio
que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se cumple cuando el candidato jura,
y pretender que ella puede proyectarse a condicionar cosas que suceden después de ella exorbita
claramente el concepto” (Cfr. Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’
para la revisión judicial de reformas constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5). En la misma línea
Gil Domínguez sostiene: “La Constitución establece un mecanismo de designación de los jueces
federales que se concreta mediante un acto complejo donde intervienen el Poder Ejecutivo y
el Congreso de la Nación representado por el Senado. Este procedimiento es el que permite
que un candidato o candidata se transforme en juez o jueza. Una vez alcanzado dicho rango,
los designados cuentan con una serie de garantías de ejercicio del cargo como lo es el carácter
vitalicio del mismo. Las habilitaciones previstas por la ley 24.309 no hacen ninguna referencia
a la duración de los cargos. No lo hacen directa o indirectamente. Ni siquiera lo menciona.
Frente a una situación tan contundente legitimar una modificación como la incorporada por
la Convención Constituyente de 1994 convierte al control de constitucionalidad de la reforma
constitucional en una mera apariencia ficcional, por cuanto en la realidad deconstruida, implica
que se está optando por la negación del control de constitucionalidad en esta materia” (Cfr.
Gil Domínguez, Andrés, “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional y la
aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10). ¿Coincide
usted con estas opiniones? ¿Por qué?
56.- La novedad que introdujo la decisión “Schiffrin” en el derecho constitucional argentino fue
que se debía aplicar el tercer párrafo del art. 99 inciso 4 CN, puesto que hasta la fecha del
fallo (28/3/2017) y en virtud del precedente “Fayt” nunca se lo había hecho, a pesar de que
según lo dispuesto por la Cláusula Transitoria Undécima “la caducidad de los nombramientos
y la duración limitada previstas en el art. 99, inc. 4” entrarían en vigencia “a los cinco años
de la sanción de esta reforma constitucional”, esto es, el 24 de agosto de 1999. Respecto del
procedimiento aplicable “para hacer funcionar el art. 99.4.tercer párrafo” Gil Domínguez
consideró que “el mismo tendría las siguientes características: — Una vez cumplidos los 75 años
el juez o jueza que desee continuar en el cargo debe comunicarle su voluntad al Poder Ejecutivo
Nacional. En este trámite no interviene el Consejo de la Magistratura a pesar de la intervención
“a efectos de su conocimiento” que dispone la mayoría de la Corte Suprema en el caso “Schiffrin”.
— El Poder Ejecutivo puede enviar o no la solicitud de un nuevo nombramiento al Senado.
El art. 99, inc. 4., tercer párrafo habla de “un nuevo nombramiento” y el primer y segundo
párrafos, del mencionado artículo, expresan que el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) “nombra los
magistrados de la Corte Suprema”; en ambos supuestos está subsumida la facultad de proponer
a un candidato o candidata para ser designado juez o jueza, como así también, la de proponer
una renovación del cargo de los jueces y juezas que fueron oportunamente nombrados. — No se
aplica el decreto 222/03 ni el decreto 588/03. — No se aplica el régimen de audiencias públicas
en el Senado. — Una vez elevada la propuesta por el PEN al Senado, hasta tanto se apruebe o
rechace el acuerdo, el juez o jueza sigue detentando el cargo. — La decisión de no elevar el nuevo
314
nombramiento por parte del PEN y el rechazo del acuerdo por parte del Senado: ¿son actos
que deben estar razonablemente fundados y son susceptibles de revisión judicial o dependen
exclusivamente de la discrecionalidad política? En este supuesto opino que tendría que ser una
denegatoria fundada, susceptible de revisión judicial. — El estándar establecido no es aplicable
a los jueces y juezas que hayan obtenido una sentencia firme donde se hubiera aplicado directa
o indirectamente el caso ‘Fayt’” (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, “El control de constitucionalidad
de la reforma constitucional y la aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”,
LA LEY 06/4/2017, 10). Ibarlucía, por su parte, señala: “A juzgar por la explicación del Dr.
Rosatti —quien fuera convencional constituyente—, el Poder Ejecutivo tendría que requerirle
al juez que desee permanecer en el cargo que se someta a exámenes médicos y psiquiátricos y
también —¿por qué no?— a pruebas de actualización del conocimiento del derecho (¿De esas
pruebas se encargaría el Consejo de la Magistratura o directamente el Poder Ejecutivo?). De
ningún lado surge que esto tenga que ser necesariamente así. Bien puede —dentro del margen
de interpretación de la Constitución— que sea una decisión discrecional del Ejecutivo enviar o
no el pliego de mantenimiento al Senado” (Cfr. Ibarlucía, Emilio A., “¿Habrá jueces ‘mantenidos
en sus cargos’?, LA LEY 06/4/2017, 11).
57.- En relación a lo expuesto en el número anterior, cabe señalar que los tres jueces que conformaron
la mayoría en “Schiffrin” incluyeron en sus votos un considerando “exhortativo” (Lorenzetti
el 26, Maqueda el 46 y Rosatti el 24) con idéntica redacción en el cual expresaron: “Que en
atención a la forma en que se decide, cabe exhortar al Consejo de la Magistratura para que
adopte las medidas que considere necesarias para asegurar la plena vigencia del artículo
99, inciso 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional”. El Consejo de la Magistratura del
Poder Judicial de la Nación, mediante la Resolución 521, publicada en el Boletín Oficial del
26/12/17, resolvió implementar lo resuelto por la CSJN en “Schiffrin”. “Por tal motivo se dispuso
comunicar a cada uno de los magistrados que posean una edad igual o superior a los 75 años,
que en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 inciso 4º de la Constitución Nacional, deben
cesar en su función en el plazo de diez días hábiles judiciales contados a partir de la notificación
personal de la presente resolución, con excepción de los siguientes casos: a) magistrados que
posean una nueva designación en los términos del artículo 99, inciso 4º, de la Constitución
Nacional, en las condiciones de su vigencia. b) magistrados que posean una decisión judicial
firme que los mantenga en el ejercicio de la jurisdicción. c) magistrados que posean una
decisión judicial a favor que no haya puesto fin al proceso respecto de su continuidad en el
ejercicio de su cargo, en los términos y condiciones de su vigencia. d) magistrados que posean
pedido de acuerdo por parte del Poder Ejecutivo Nacional para renovar su designación, en
cuyo caso continuarán provisoriamente en el cargo hasta tanto se dicte decreto en tal sentido o
se rechace el pedido de acuerdo, siempre que ello suceda antes de la fecha de cierre de sesiones
ordinarias del Honorable Senado de la Nación correspondiente al año siguiente al envío del
pedido de acuerdo, momento en el que caducará el nombramiento. Asimismo se dispuso la
convocatoria a concurso para cubrir las magistraturas que quedasen vacantes” (Cfr. “Jubilación
de los jueces: El Consejo de la Magistratura de la Nación implementó lo dispuesto por la CSJN
en el fallo ‘Schiffrin, Leopoldo Héctor’”, 27/12/2017, disponible en http://tuespaciojuridico.com.
ar/tudoctrina/2017/12/27/jubilacion-los-jueces-consejo-la-magistratura-la-nacion-implemento-lo-
dispuesto-la-csjn-fallo-schiffrin-leopoldo-hector/.
58.- Respecto de la implementación del tercer párrafo del art. 99 inciso 4 CN, Ibarlucía sostiene:
“Cualquiera que sea el método que se adopte, se producirá, a mi juicio, el indeseable surgimiento
de una nueva categoría de jueces: los próximos a cumplir 75 años que, deseando permanecer
en el cargo, estarán pendientes de que el Ejecutivo envíe su pliego al Senado para permanecer
cinco años más (..). Y digo indeseable situación, dado que se tratará de jueces que no serán
verdaderamente independientes. Como dije en un trabajo sobre el tema hace muchos años, la
garantía de inamovilidad en el cargo persigue que el juez sea siempre inmune a todo tipo de
presión, sugerencia o insinuación por parte de funcionarios políticos o de legisladores. Pero
si su permanencia depende de que el Ejecutivo discrecionalmente decida enviarle el pliego
al Senado o de la decisión también discrecional de los senadores, perderá la tranquilidad de
espíritu necesaria para resolver los casos sometidos a su decisión con justicia y apego a la ley. No
basta que los hombres sean honestos, hace falta, además, que el sistema jurídico institucional
cree las condiciones necesarias para que se desempeñen correctamente. (Cfr. Ibarlucía, Emilio
A., “¿Habrá jueces ‘mantenidos en sus cargos’?, LA LEY 06/4/2017, 11). ¿Coincide usted con
esta opinión? ¿Por qué?
315
- Amaya, Jorge A., “Overruling en la Corte o los dilemas del control judicial de una reforma
constitucional”, LA LEY 06/4/2017, 2.
- Arballo, Gustavo, “La doctrina de la Corte de ‘máxima diferencia’ para la revisión judicial de reformas
constitucionales”, LA LEY 06/4/2017, 5.
- Barruti, Rodolfo, “Reflexiones sobre el valor de los precedentes y el fallo ‘Schiffrin’”, elDial.com -
DC2318, 08/5/2017.
- Bianchi, Alberto B., “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, El Derecho,
Diario de Jurisprudencia y Doctrina, Serie especial de Derecho Constitucional, viernes 17 de
septiembre de 1999).
- Cormick, Diego M., “El alcance del control judicial sobre las Reformas Constitucionales. Acerca del
cambio jurisprudencial del fallo ‘Schiffrin’”, elDial.com - DC2438, 06/11/2017.
- Dalla Via, Alberto R., “Cambió la jurisprudencia o la cuestión sigue abierta?, LA LEY 06/4/2017, 8.
- Gil Domínguez Andrés, “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional y la aplicación

efectiva del art. 99.4 de la Constitución Argentina”, LA LEY 06/4/2017, 10.
- Ibarlucía, Emilio A., “¿Habrá jueces ‘ mantenidos en sus cargos’?, LA LEY 06/4/2017, 11.
- Sagüés, Néstor P., “La justiciabilidad de una reforma constitucional”, LA LEY 06/4/2017, 15.
- Ventura, Adrián, “Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional”,

LA LEY, 1999-E, 61.
Notas en la prensa
- “La Corte Suprema restableció el límite de 75 años de edad para la función judicial”, diario La Gaceta,
28/3/2017, disponible en https://www.lagaceta.com.ar/nota/723756/actualidad/corte-suprema-restablecio-
limite-75-anos-edad-para-funcion-judicial.html
- “La Corte Suprema resolvió que los jueces deben jubilarse a los 75 años”, diario Perfil, 28/3/2017,
disponible en http://www.perfil.com/politica/corte-suprema-los-jueces-deben-jubilarse-a-los-75-anos.phtml
- “Fallo de la Corte reestablece límite de 75 años y decenas de jueces quedan al borde de la jubilación”,
diario Ámbito Financiero, 28/3/2017, disponible en http://www.ambito.com/877434-fallo-de-la-corte-
reestablece-limite-de-75-anos-y-decenas-de-jueces-quedan-al-borde-de-la-jubilacion
- La Corte restableció el límite de 75 años para los jueces, 28/3/2017, disponible en http://www.
iprofesional.com/notas/247578-La-Corte-restablecio-el-limite-de-75-anos-para-los-jueces?page_y=0
-”El caso Schiffrin y la caja de pandora”, diario La Nación, 03/4/2017, disponible en https://www.
lanacion.com.ar/2003386-el-caso-schiffrin-y-la-caja-de-pandora.
- “La Corte le puso fin a la era de la doctrina Fayt”, 10/4/2017, disponible en http://gazetajudicial.com.ar/
la-corte-le-puso-fin-a-la-era-de-la-doctrina-fayt/-
Oscar Flores
316
DERECHO A LA INFORMACIÓN - LIBERTAD DE EXPRESIÓON - RESPONSABILIDAD DE LOS

MEDIOS DE COMUNICACIÓN - DOCTRINA DE LA REAL MALICIA - ASUNTOS DE INTERÉS
PÚBLICO - TRATAMIENTO MÉDICO - PERSONAS PÚBLICAS - PERSONAS JURÍDICAS- CARGA
DE LA PRUEBA
“Boston Medical Group S.A. vs. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otros s/ daños y perjuicios”
29/8/2017
Fallos, 340:1111
Dictamen de la Procuradora General de la Nación
-I- irregularidades, como vender medicamentos en

sus consultorios sin revelar la fórmula.
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil revocó la sentencia de primera El a quo sostuvo que la libertad de expresión
instancia, y condenó solidariamente a Arte se encuentra especialmente protegida por la
Radiotelevisivo Argentino, Juan Miceli y María Constitución Nacional pero no es un derecho
Laura Santillán a indemnizar a Boston Medical absoluto. Con relación al caso concreto, advirtió
Group SA (en adelante, “Boston Medical Group”) que la calidad de los tratamientos brindados
a pagar la suma de $300.000, más intereses, por por la actora constituye una cuestión de interés
los daños y perjuicios provocados por la difusión público en tanto se trata de una prestación de
de un informe televisivo y ordenó la lectura de la salud. No obstante, estimó que la accionante no
sentencia condenatoria. Por el contrario, rechazó desempeñaba una función pública y consideró
la demanda entablada contra Rubén Antonio que ello aumentaba su umbral de protección.
Cosentino y Alfredo César Albiero Aghemo,
quienes habían participado del informe (fs. 992/7 En este marco, sostuvo que la primera cuestión
vta. del expediente principal agregado, al que me a resolver era si la información transmitida
referiré salvo aclaración en contrario). resultaba falsa y, sobre ese punto, opinó que no se
había probado que el tratamiento ofrecido fuese
La Cámara relató que el 3 de octubre de 2002 un engaño.
se había difundido en el programa Telenoche
Investiga, producido por Arte Radiotelevisivo Luego, la cámara enfatizó que el trabajo de edición
Argentino y conducido por María Laura Santillán había sido realizado de modo malintencionado.
y Juan Miceli, un informe titulado “Expertos en En este sentido, describió ciertos tramos de las
pinchazos” que giraba en torno a los tratamientos grabaciones que no habían salido al aire en los
médicos contra la insuficiencia sexual ofrecidos que Amado Bechara, Alfredo César Albiero
por Boston Medical Group. Expuso que en Aghemo, Rubén Antonio Cosentino y el paciente
el programa opinaban los codemandados Ezequiel hablaban favorablemente acerca del
Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César tratamiento empleado por la accionante.
Albiero Aghemo —ambos ex empleados de la
actora—, Gustavo Bolgeri —exgerente de la Además, el tribunal analizó otras constancias
actora—, Amado Bechara —médico urólogo— y de la causa que, a su parecer, mostraban que
dos personas identificadas como Julián y Ezequiel el informe contenía falsedades. Por un lado,
—pacientes—. Agregó que parte del informe se el informe aseguraba que la actora contrataba
basaba en una filmación realizada dentro de los profesionales que no eran especialistas, cuando
consultorios de la actora mediante la utilización de la prueba pericial contable surge que allí
de una cámara oculta. Precisó que el informe trabajaban cuatro médicos —tres de los cuales
televisivo cuestionaba, fundamentalmente, la eran urólogos y el restante, director médico—.
eficiencia del tratamiento médico ofrecido, Por el otro, el informe decía que los pacientes
además de imputarle a la actora otras y los médicos desconocían la fórmula de los
317
remedios provistos por la actora. Frente a ello, el informe contenía suficientes elementos para
la cámara especificó que los frascos presentados probar estas afirmaciones.
por la parte demandada eran idénticos a los
mencionados en el informe y esos presentaban En segundo término, argumentan que, aun ante
etiquetas que precisaban cuál era el contenido la eventual inexactitud de lo informado, el a
del medicamento. Agregó que un inspector del quo debió haber resuelto el caso sobre la base de
Ministerio de Salud de la Nación aseveró que la doctrina de la real malicia, pues la investigación
había visto recetas emitidas por Boston Medical difundida era de interés público. En consecuencia,
Group. sostienen que la actora debía probar que la
demandada había actuado con conocimiento
Concluyó que el informe televisivo resultó parcial de la falsedad de lo informado o con notoria
e incompleto, y contenía algunas falsedades, despreocupación por su veracidad. Sin embargo,
por lo que los periodistas ejercieron de modo señalan que la cámara sostuvo que era suficiente
irresponsable y malintencionado la función social la culpa para condenar a las demandadas, lo cual
que desarrollan. lesionó su derecho a la libre expresión. Añaden
que la actora no alegó en su escrito inicial que las
Por el contrario, sostuvo que los codemandados recurrentes hubiesen actuado con real malicia,
Cosentino y Aghemo no debían responder sino que se limitó a argüir que obraron de modo
civilmente. Señaló que mientras el primero negligente.
no había injuriado a la actora, el segundo solo
había emitido juicios de valor que no constituían Sobre este punto, también afirman que la
insultos o vejaciones gratuitas. edición del informe no fue malintencionada.
En particular, exponen los motivos por los
- II - cuales decidieron excluir parte del material del
informe final. Puntualizan que seleccionaron las
Contra esa sentencia, las demandadas declaraciones que respaldaban el núcleo de la
interpusieron recurso extraordinario (fs. denuncia, esto es, el criterio puramente lucrativo
1003/21), cuyo rechazo (fs. 1027) dio lugar a la que guiaba los tratamientos ofrecidos por la
interposición de la presente queja (fs. 46/50 vta. actora en detrimento de la salud de sus pacientes.
del cuaderno de queja).
- III -
Las recurrentes sostienen que la sentencia
impugnada atenta contra su derecho El recurso extraordinario interpuesto fue
constitucional a buscar y difundir información mal denegado. En efecto, los agravios de las
de interés público para la comunidad. recurrentes suscitan cuestión federal toda vez
que controvierten la interpretación del alcance
En primer lugar, objetan que el tribunal los haya de las cláusulas constitucionales que garantizan
condenado por no haber mostrado la veracidad la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc.
de lo difundido en el programa. Explican que 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención
correspondía a la actora mostrar la falsedad de la Americana sobre Derechos Humanos; art.
información expuesta. En este sentido, interpretan 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
que el a quo invirtió la carga de la prueba al Políticos; art. IV, Declaración Americana de
afirmar que no se probó que el tratamiento era los Derechos y Deberes del Hombre; y art. 19,
un engaño. Declaración Universal de Derechos Humanos) y
la decisión definitiva del superior tribunal de la
Sin perjuicio de ello, alegan que la cámara causa ha sido contraria al derecho que la parte
interpretó arbitrariamente el contenido del demandada fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley
informe y, en consecuencia, valoró de modo 48). Por otra parte, los agravios sustentados en la
errado que no estaba acreditada la veracidad de tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente
lo allí manifestado. Explican que el programa unidos a las cuestiones federales aludidas, deben
mostraba que el tratamiento ofrecido se aplicaba ser tratados en forma conjunta (fallos 330:2180,
con independencia del diagnóstico médico 2206 y 3471).
del paciente y sin prescribir otras opciones
más efectivas. Asimismo, cuestionaba que el Por lo tanto, el recurso de queja es procedente.
tratamiento se orientara exclusivamente al
suministro de drogas vasoactivas producidas - IV -
por la actora en su propio laboratorio con un fin
estrictamente comercial. La recurrente alega que En el caso de autos, la accionante prestaba
318
tratamientos médicos contra la insuficiencia por Boston Medical Group al ofertar al público
sexual y ofertaba sus servicios a través de servicios de salud en forma masiva y a través de los
campañas masivas en los medios de comunicación medios de comunicación. A su vez, cuestionaba
(ver fs. 1/18, 42/9, 50, 64/6 y 271/84). El informe la idoneidad de las prestaciones brindadas y su
televisivo que dio origen a estas actuaciones estaba adecuación a la normativa vigente. El discurso
orientado justamente a objetar la información sobre cuestiones vinculadas a la salud tiene una
incluida en los avisos publicitarios (en especial, trascendencia esencial para la vida social, política
fs. 43) así como la idoneidad y la legalidad de las e institucional, que demanda una protección
prestaciones brindadas (fs. 42/9). especial en aras de asegurar la circulación de
información de relevancia pública. Así ha sido
En esas circunstancias, tanto el contenido del reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos
informe como las características que rodean al Humanos en casos de conflictos entre la libertad
sujeto agraviado conducen a la aplicación de la de expresión y el derecho al honor (“Case of Steel
doctrina de la real malicia adoptada por la Corte and Morris v. The United Kingdom”, sentencia
Suprema (fallos 310:508, “Costa”; 314:1517, del 15 de febrero de 2005, párrs. 88 y 89; “Case of
“Vago”; 319:3428, “Ramos”). De conformidad Selistö v. Finland”, sentencia del 16 de noviembre
con ella, el agraviado solo puede recobrar daños de 2004, párr. 51).
generados por la divulgación de información
de interés público si prueba la falsedad de la En efecto, la protección del derecho a la salud
información, y que su difusión fue realizada previsto en la Constitución Nacional y en los
con conocimiento de su falsedad o con notoria instrumentos internacionales (arts. 42, 75, inc.
despreocupación por su veracidad. En el caso 22, Constitución Nacional; art. 25, Declaración
“Barrantes, Juan Martín; Molinas de Barrantes, Universal de los Derechos Humanos; art. XVI,
Teresa - TEA SRL c. Arte Radiotelevisivo Declaración Americana de los Derechos y
Argentino SA” (S.C. B. 343, L. XLII sentencia del Deberes del Hombre; art. 12, Pacto Internacional
1 de agosto de 2013), la Corte Suprema estableció de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
que en ciertas circunstancias puede aplicarse entre otros) preocupa, importa e interesa a toda
la doctrina de la real malicia a un particular la sociedad. El derecho a la salud comprende,
involucrado en un asunto de interés público además, el acceso a la información, esto es, el
(considerandos 3° y 5°). derecho de solicitar, recibir y difundir información
e ideas acerca de las cuestiones vinculadas a la
En este sentido, la investigación periodística que salud (Comité de Derechos Económicos, Sociales
dio origen a estas actuaciones se centra en una y Culturales, Observación General n° 14 sobre el
cuestión de interés público. La Corte Suprema derecho al disfrute del más alto nivel posible de
en el fallo “Vago” (fallos 314:1517) apuntó que salud, párr. 12, b). Ese acceso a la información
“El punto de partida [de la doctrina de la real también está garantizado por el artículo 42 de la
malicia] está en el valor absoluto que debe tener Constitución Nacional, que prevé el derecho de
la noticia en sí, esto es, su relación directa con un los consumidores y usuarios a una información
interés público y su trascendencia para la vida adecuada y veraz.
social, política o institucional” (considerando
11°). Más tarde, en “Melo” (fallos 334:1722), la La Corte Suprema enfatizó, en atención a los
Corte Suprema se refirió a los temas de interés derechos fundamentales en juego, el deber
público como las “áreas que preocupan, importan del Estado de regular y fiscalizar los servicios
o interesan a toda la sociedad” (considerando de salud (doctr. fallos 323:1339, “Asociación
14°, citando a la Corte Suprema de los Estados Benghalensis”; fallos 323:3229, “Campodónico
Unidos en el caso “Gertz”, 418 US 323, 337). de Beviacqua”; fallos 324:3569, “Monteserin”;
También, la Comisión Interamericana señaló que ver también, Corte Interamericana de Derechos
merecen una protección especial los discursos Humanos, “Caso Suárez vs. Ecuador”, sentencia
sobre asuntos de interés público que afectan a la del 21 de mayo de 2013, párr. 132). En este mismo
sociedad (“Informe de la Relatoría Especial para sentido, respaldó la imposición de obligaciones
la Libertad de Expresión”, Informe anual de la sobre los sujetos no estatales que participan del
Comisión Interamericana 2008, OEA/Ser.L/V/ sistema sanitario, pues si bien la actividad puede
II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 de febrero de 2009, representar rasgos comerciales, al involucrar
capítulo III, párrs. 33 y ss.). derechos fundamentales adquieren también
un compromiso social con los usuarios (fallos
En este sentido, cabe destacar que la investigación 324:754, “Hospital Británico”; fallos 324:677,
periodística supuestamente difamatoria alertaba “Etcheverry”; fallos 330:3725, “Cambiaso Péres
sobre la falsedad de la información proporcionada de Nealón”).
319
En segundo lugar, la vulnerabilidad característica vasoactivas no muestra que la edición haya sido
de los simples ciudadanos y que justifica una mayor realizada en forma malintencionada puesto que
protección no se encuentra presente en el caso de esas manifestaciones no tenían una vinculación
la actora —que, según publicita, tiene 52 clínicas directa y necesaria con los mencionados
en Europa, Asia y Oceanía (fs. 275)— puesto que cuestionamientos contenidos en el informe.
se expuso al escrutinio público al participar en la
prestación de servicios de salud y, especialmente, Por otro lado, las supuestas inexactitudes del
al publicitarios a través de campañas masivas en programa televisivo no son suficientes para tener
los medios de comunicación. Por estas razones, por acreditado que los demandados actuaron
el margen de tolerancia de la actora frente a la con conocimiento de su falsedad o con notoria
crítica periodística debe ser mayor y el caso debe despreocupación acerca de su veracidad. Al
ser analizado a la luz de la doctrina de la real respecto, los recurrentes acreditaron que la
malicia. investigación que sustentó el programa televisivo
fue realizada a partir de diversas denuncias
En suma, la faz pública de la actividad realizada presentadas por el señor Gustavo Bolgeri —
por la accionante lo expone a un mayor escrutinio exgerente de la actora— ante el Ministerio de
público a fin de garantizar el derecho a la salud y el Salud, la Administración Federal de Ingresos
acceso a la información. En este aspecto, no puede Públicos y la Defensora del Pueblo de la Ciudad
obviarse que la prensa cumple un rol fundamental de Buenos Aires (fs. 200/1, 203/5 y 207/8). Los
al investigar y divulgar informaciones y demandados analizaron la calidad de esa denuncia
opiniones que enriquecen el debate público en y corroboraron el vínculo entre la sociedad que
materia de salud y que, en definitiva, fomentan la ofrecía el tratamiento médico —Boston Medical
fiscalización de la actividad. Group— y la que lo comercializaba —Grupo
Farmacéutico SA— (fs. 210/44). Luego recabaron
-V- la opinión de especialistas en la materia, tanto de
algunos que habían trabajado en esa clínica de
En ese marco, debe prosperar el agravio de salud y conocían el modo de trabajo de la empresa
los recurrentes en cuanto a que corresponde —Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César
caracterizar adecuadamente el contenido Albiero Aghemo—, como de otros profesionales
del informe a fin de valorar las constancias independientes —doctor Bechara, médico del
probatorias invocadas por la actora para mostrar Hospital Durand—. Finalmente, realizaron una
que la edición del programa fue realizada de filmación, mediante la utilización de una cámara
modo malintencionado y que el informe contenía oculta —lo que no fue objetado por la actora—,
falsedades. en la que se registró la modalidad de la atención
médica ofrecida a los pacientes que acudían a los
En efecto, la denuncia realizada en el programa consultorios de la accionante.
televisivo no se centraba en que el medicamento
ofrecido por la actora fuera ineficaz, sino en el De este modo, ante la denuncia de Gustavo
modo en que era suministrado por la empresa a sus Bolgeri, los recurrentes tomaron medidas para
pacientes. Concretamente, el informe cuestionaba contrastar y verificar la calidad de la fuente, y
la aplicación indiscriminada de la inyección recabaron información adicional sobre el núcleo
de drogas vasoactivas con independencia del de su denuncia. Así, realizaron diligencias a fin de
diagnóstico médico de cada paciente. Sobre constatar en forma razonable los hechos en que
este punto, señalaba que el medicamento podía fundaron su informe. Por ello, entiendo que no se
tener efectos positivos solo para algunas tipos de encuentra acreditado que los recurrentes hayan
afecciones sexuales, pero no para todos los casos actuado con conocimiento de la falsedad o con
en los que la empresa los utilizaría. También notoria despreocupación acerca de la veracidad
objetaba que el servicio médico ofrecido estuviese de la información.
regido por un criterio exclusivamente comercial
y que la actora suministrara drogas producidas - VI -
y comercializadas por ella misma. Por último,
ponía en duda que el tratamiento fuese suficiente Por las razones expuestas, considero que
para curar a los pacientes de modo definitivo. corresponde admitir el recurso extraordinario y
revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 11 de
En este contexto, el hecho de que los marzo de 2016. — ALEJANDRA GILS CARBÓ.
demandados hayan omitido en el informe
divulgado las expresiones de Bechara, Aghemo y Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Consentino en favor de la eficacia de las drogas Buenos Aires, agosto 29 de 2017.
320
Considerando:
5°) Que, en ese sentido, indicó que allí se
1°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de aseguraba que la actora contrataba profesionales
Apelaciones en lo Civil, al modificar la decisión que no eran especialistas, cuando de la prueba
de primera instancia, hizo lugar a la demanda pericial contable-surgía que trabajaban cuatro
deducida por Boston Medical Group S.A. y médicos. Tres de ellos urólogos y el restante se
condenó a María Laura Santillán, Juan Miceli desempeñaba como director médico. Agregó que
y Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. a pagar se decía también que los pacientes y los médicos
a la actora la suma de $ 300.000, con más sus desconocían la fórmula de los remedios provistos
intereses y las costas del juicio, en concepto por la actora cuando los frascos presentados por
de indemnización de los daños y perjuicios la demandada eran idénticos a los mencionados
derivados de la emisión del programa “Telenoche en el informe periodístico y esos ostentaban
Investiga”, del 3 de octubre de 2002. Asimismo, etiquetas que precisaban cuál era el contenido
dispuso que se diera lectura a un extracto de la del medicamento, aparte de que un inspector del
sentencia en el mismo horario en el que había Ministerio de Salud de la Nación aseguraba haber
sido emitido el referido programa. visto las recetas emitidas por Boston Medical
Group SA.
2°) Que el tribunal señaló que el citado informe
televisivo —titulado “Expertos en pinchazos”— 6°) Que contra esa decisión los vencidos
giraba en torno a los tratamientos médicos contra interpusieron el recurso extraordinario cuya
la insuficiencia sexual ofrecidos por Boston desestimación dio origen a la presente queja.
Medical Group SA Expuso que en el programa se Sostienen que el a quo ha pasado por alto
transmitieron entrevistas realizadas a pacientes y a que el informe propalado era el fruto de una
diversos profesionales de la salud, algunos de ellos compleja investigación periodística en la que se
ex empleados de la demandante, como también se había examinado la seriedad de las denuncias
difundieron imágenes captadas con cámara oculta, efectuadas por ex empleados de la actora; que
en las que se daba a entender que los tratamientos tales denuncias fueron debidamente ratificadas;
aplicados a los pacientes eran en su mayor parte que se consultaron diferentes especialistas; que se
inapropiados y estaban inspirados en un mero entrevistaron a diversos pacientes y que se dieron
interés comercial además de imputarle otras a conocer documentos que daban asidero a tales
irregularidades, como vender medicamentos en sus denuncias.
consultorios sin revelar la fórmula.
7°) Que los demandados afirman que se han
3°) Que después de enumerar algunos principios limitado a ejercer su derecho constitucional de
generales atinentes a la libertad de prensa, la buscar y suministrar información de interés
alzada señaló que la idoneidad de los tratamientos público para la comunidad; que su parte ha
prestados por la actora constituye una cuestión de mostrado —con el aval de reconocidos expertos
interés público en tanto se trata de una prestación en la materia y las denuncias de ex médicos de
de salud; empero, como no era una institución la institución— que la aplicación automática de
pública ello aumentaba su umbral de protección. un mismo “antídoto” para todos los pacientes,
En ese marco, sostuvo que el primer punto a sin discriminar los matices o las particularidades
dilucidar pasaba por determinar si la información de sus padecimientos constituía una conducta
suministrada en el programa resultaba falsa, ya médica, ética y comercial altamente reprochable,
que solo se debía hacer un juicio de reproche ante de ahí que era la actora quien debía demostrar,
una información inexacta y, sobre esa cuestión, con el peritaje correspondiente, la eficacia o
estimó que en la causa no se había probado que el corrección de sus métodos.
tratamiento ofrecido fuese un engaño.
8°) Que expresan también que no se les puede
4°) Que, a renglón seguido, enfatizó que el exigir a los periodistas que prueben —como
trabajo de edición había sido realizado de modo si fueran fiscales o jueces— la veracidad de las
malintencionado. En ese sentido, describió ciertos denuncias que se canalizaron a través de su
tramos de las grabaciones que no habían salido al programa, pues ello excede las obligaciones que
aire en los que distintos profesionales de la salud corresponden a los medios de prensa. Añaden
y un paciente hablaban favorablemente acerca que actuaron con diligencia y buena fe, pues
del tratamiento empleado por la demandante. las denuncias, declaraciones, documentos y
Además, el tribunal valoró otras constancias de la experiencias recolectadas durante la etapa de
causa que, a su parecer, mostraban que el informe investigación eran coincidentes en cuanto a la
contenía falsedades. ineficacia del tratamiento empleado y el carácter
321
estrictamente comercial con el que se manejaba adecuada protección de la libertad de expresión.

la actora. Ello habilita la intervención del Tribunal, en
su competencia apelada, para examinar las
9°) Que, por otra parte, argumentan que, aun razones en base a las cuales se negó la protección
ante la eventual inexactitud de lo informado, constitucional a los demandados y también para
el a quo debió haber resuelto el caso sobre la decidir si la difusión del programa periodístico
base de la doctrina de la real malicia, pues la por el que fueron condenados merece o no la
investigación difundida era de interés público. inmunidad que el art. 14 de la Constitución
En consecuencia, sostienen que la actora debía Nacional reconoce a la libertad de expresión y de
probar que la demandada había actuado con prensa (conf. fallos 334:1722, considerando 8°).
conocimiento de la falsedad de lo informado o
con notoria despreocupación por su veracidad. 14) Que, en el caso y tal como ha sido
Sin embargo, señalan que la cámara sostuvo puntualizado en el punto IV del dictamen de la
que era suficiente la culpa para condenar a las señora Procuradora General de la Nación (conf.
demandadas, lo cual menoscababa su derecho a fs. 73 del recurso de queja), la demandante
la libre expresión. prestaba tratamientos médicos contra la
insuficiencia sexual y ofrecía sus servicios a través
10) Que con respecto a las supuestas omisiones de campañas masivas de publicidad en distintos
en las que se habría incurrido al divulgar el medios de comunicación. La investigación
informe televisivo, señalaron que la alzada se periodística supuestamente difamatoria
ha entrometido en un ámbito que es propio cuestionaba la idoneidad de las prestaciones
y exclusivo del medio periodístico; que ellos médicas ofertadas y su adecuación a la normativa
no han tergiversado las declaraciones o el vigente. En esas circunstancias, tanto el
material empleado sino que se han limitado a contenido del informe como las características
escoger aquellos pasajes que consideraban más propias del sujeto agraviado deberían haber
representativos del material colectado, esto es, conducido a la aplicación de la doctrina de la
el criterio puramente lucrativo que guiaba los real malicia adoptada por la Corte en diversos
tratamientos ofrecidos por la actora en detrimento pronunciamientos (conf. “Patitó”, fallos 331:1530,
de la salud de sus pacientes. Agregan que en el entre otros).
ámbito televisivo resulta imposible publicar la
totalidad de la investigación realizada cuando 15) Que, en efecto, el discurso sobre cuestiones
esta ha insumido varias horas de grabación. vinculadas con la prestación de servicios médicos
dirigidos a un sector de la población tiene una
11) Que, por último, se agravian por cuanto trascendencia esencial para la vida comunitaria
consideran excesivo el monto reconocido en la y ello demanda una protección especial en aras
sentencia —$300.000, con más sus intereses— de asegurar la circulación de información de
al que califican como una suerte de censura relevancia pública. La protección del derecho a
encubierta, aparte de que no se corresponde la salud prevista en la Constitución Nacional y
con los hechos comprobados en la causa que en los instrumentos internacionales (arts. 42, 75,
dan cuenta de que las dificultades económicas inc. 22, de la Constitución Nacional; art. 25, de
sufridas por la empresa empezaron muchos años la Declaración Universal de Derechos Humanos;
antes de que se emitiera el informe televisivo. art. XI, Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 12, Pacto Internacional
12) Que el recurso extraordinario es formalmente de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
admisible en cuanto se controvierte la inteligencia entre otros) revela la importancia que tiene este
que el tribunal apelado ha dado a las cláusulas tema para la sociedad en su conjunto.
constitucionales que protegen la libertad de
expresión y la decisión ha sido contraria al derecho 16) Que, por lo demás, por lo demás, el derecho
que la demandada fundara en ellas (art. 14, inc. a la salud comprende, asimismo, el acceso a la
3°, de la ley 48; fallos 331:1530). Los restantes información, esto es, el derecho de solicitar,
agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, recibir y difundir información e ideas acerca de
al estar inescindiblemente unidos a las cuestiones las cuestiones vinculadas con esa temática. Ese
aludidas, serán tratados conjuntamente (fallos acceso a la información también está garantizado
330:3685). por el art. 42 de la Constitución Nacional, que
prevé el derecho de los consumidores y usuarios
13) Que la sentencia impugnada estimó a un conocimiento adecuado y veraz, aparte de
inaplicable la doctrina de la real malicia, admitida que no puede obviarse el rol fundamental que
por esta Corte en diversos precedentes como lleva adelante la prensa al investigar y divulgar
322
informaciones y opiniones que enriquecen York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su
el debate público en materia de salud y que, parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo,
en definitiva, fomentan la fiscalización de la en su sentencia 6/1988, que “...las afirmaciones
actividad. erróneas son inevitables en un debate libre,
de tal forma que de imponerse la verdad como
17) Que, por otro lado, cabe señalar que en los condición para el reconocimiento del derecho
casos de informaciones inexactas y agraviantes, [de expresarse libremente], la única garantía
la vulnerabilidad característica de los simples de la seguridad jurídica sería el silencio...”
ciudadanos que justifica una mayor protección (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, p. 57).
no se encuentra presente en el sub lite porque la
actora -que, según denunció en la causa, tiene 20) Que el principio de real malicia, a diferencia
56 clínicas en Europa, Asia y Oceanía (fs. 276 del test de veracidad, no opera en función de la
vta.)-, se expuso al escrutinio público al ofertar verdad o falsedad objetiva de las expresiones,
la prestación de servicios de salud mediante pues entra en acción cuando ya está aceptado
campañas masivas de publicidad en diversos que se trata de manifestaciones cuya verdad no
medios de comunicación, circunstancia que ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso
permite asimilar su situación a los casos de falsas. Lo que es materia de discusión y prueba,
particulares que se han involucrado en la cuestión si de real malicia se trata, es el conocimiento
pública de que trata la información (conf. que el periodista o medio periodístico tuvo (o
doctrina de la causa “Barrantes”, fallos 336:879 y debió tener) de esa falsedad o posible falsedad.
“Sciammaro”, fallos 330:3685, voto de la mayoría Esta es la primera e importante diferencia. La
y voto concurrente del juez Fayt). segunda y no menos importante particularidad
radica en que el específico contenido del factor
18) Que, en tales condiciones, el margen subjetivo al que alude el concepto de real malicia
de tolerancia de la actora frente a la crítica —conocimiento de la falsedad o indiferencia
periodística debe ser mayor y el caso debe ser negligente sobre la posible falsedad— no cabe
examinado, como ya se anticipó, a la luz de la darlo por cierto mediante una presunción, sino
doctrina de la real malicia. Según los precedentes que debe ser materia de prueba por parte de
de esta Corte, tratándose de informaciones quien entable la demanda contra el periodista o
inexactas y agraviantes referidas a funcionarios medio periodístico.
públicos, figuras públicas o particulares que
hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, 21) Que si bien esto último puede implicar una
los que se consideran afectados deben demostrar alteración del principio general en otros sistemas
que quien emitió la expresión o imputación jurídicos, en el contexto del derecho argentino y,
conocía la falsedad de la noticia y obró con en particular, de la legislación aplicable por los
conocimiento de que eran falsas o con notoria tribunales nacionales (art. 377 de Cód. Proc. Civ.
despreocupación por su veracidad (doctrina de y Com. de la Nación), se trata precisamente de
fallos 320:1272; 327:943). seguir lo que es norma, esto es, que la carga de
probar un hecho recae sobre quien lo alega. En
19) Que como ha establecido el Tribunal en el régimen jurídico de la responsabilidad civil,
pronunciamientos anteriores, estos principios son no se discute que cada parte debe probar los
consistentes con el diseño de un estado de derecho presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto,
constitucionalmente reglado. La investigación es el actor quien debe demostrar la existencia del
periodística sobre los asuntos públicos desempeña factor de atribución. La sola evidencia de daño
un rol importante en la transparencia que exige no hace presumir la existencia del elemento
un sistema republicano. El excesivo rigor y la subjetivo en la responsabilidad profesional del
intolerancia del error llevarían a la autocensura periodista o del periódico (conf. causas “Patitó”,
lo que privaría a la ciudadanía de información fallos 331:1530 y “Locles”, fallos 333:1331).
imprescindible para tomar decisiones. Estas
afirmaciones forman parte del acervo común 22) Que, sentado ello, cabe señalar que la actora
de los jueces de importantes tribunales que han no ha aportado elementos suficientes que
adoptado una línea de interpretación amplia, permitan concluir que los periodistas conocían
admitiendo incluso el error sobre los hechos. En la invocada falsedad de los hechos divulgados
este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos en el programa televisivo o que obraron con
consideró que “Las afirmaciones erróneas son notoria despreocupación acerca de su verdad o
inevitables en un debate libre, y este debe ser falsedad. En efecto, los recurrentes acreditaron
protegido si la libertad de expresión ha de tener que la investigación que sustentaba el programa
el espacio que ella necesita para sobrevivir” (New televisivo había sido realizada a partir de las
323
denuncias presentadas por Gustavo Bolgeri –ex eréctil mediante la aplicación de drogas
gerente de la actora- ante el Ministerio de Salud, vasoactivas en el pene; que él era el único sexólogo
la Administración Federal de Ingresos Públicos y de la institución; que los dueños de la empresa le
la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos decían que tenía que pensar como empresario y
Aires (fs. 200/201, 203/205 y 207/210). no como médico, lo cual había generado muchas
discusiones al respecto. Asimismo, expresó que su
23) Que siguiendo los lineamientos de esa intención no era hablar mal del Boston Medical
denuncia, los demandados corroboraron la Group SA, pero aclaró que ello era así porque les
existencia del vínculo denunciado entre la tenía temor, ya que era un grupo muy poderoso
sociedad que ofrecía el tratamiento médico económicamente y lo podían perjudicar en su
—Boston Medical Group SA— y la que lo actividad profesional.
comercializaba —Grupo Farmacéutico SA—
(fs. 210/244). Asimismo, recabaron la opinión 27) Que análogas consideraciones se pueden
de especialistas en la materia, tanto de algunos efectuar respecto de las declaraciones del Dr.
que habían trabajado en esa clínica de salud y Alfredo César Albiero Aghemo, que indicó que los
conocían el modo de desarrollo de la actividad medicamentos dispensados por la actora no eran
de la empresa, como de otros profesionales malos y que, aplicados por un buen médico, podían
independientes. También, realizaron una tener resultados positivos; empero, manifestó
filmación, mediante la utilización de una cámara también que el tratamiento debía ser sexológico;
oculta —lo que no fue objetado por la actora—, que era necesario un tratamiento combinado con
en la que se registró la modalidad de la atención terapias breves para sostener al paciente con la
médica ofrecida a los pacientes que acudían a los ayuda de la medicación; que en la institución no
consultorios de la demandante. se hacía el seguimiento correspondiente; que los
tratamientos dispensados tenían efectos en un
24) Que, de ese modo, queda en evidencia que mínimo número de personas; que se desvinculó
ante la denuncia formulada por Bolgeri, los de la empresa por problemas éticos y profesionales
demandados tomaron medidas razonables para y que Boston Medical Group SA era una empresa
contrastar y verificar la calidad de la fuente, y comercial que lo único que pretendía era ganar
recabaron información adicional sobre el núcleo dinero.
de su denuncia, razón por la cual no se encuentra
acreditado que los recurrentes hubiesen actuado 28) Que también es cierto que el doctor
con conocimiento de la falsedad o con notoria Amado Bechara manifestó que la inyección
despreocupación acerca de la veracidad de de drogas vasoactivas consistía en una de las
la información suministrada en el programa técnicas utilizadas mundialmente para tratar
televisivo. problemas sexuales; que era muy eficaz y que
producía mínimos efectos adversos, pero
25) Que con respecto a las afirmaciones efectuadas el citado profesional también hizo extensas
por la alzada respecto a que el programa había consideraciones referentes a que el tratamiento
sido editado en forma malintencionada y que debía ser sexológico y no limitarse a la aplicación
se habrían silenciado algunos pasajes relevantes de medicamentos. Incluso señaló que el consenso
de esas entrevistas, cabe señalar que del examen que existía en la comunidad médica internacional
del material sin editar —videos en crudo— que era que la aplicación de drogas vasoactivas —
fuera agregado como prueba, surge que si bien como las prescriptas por el Boston Medical Group
la entrevista realizada al doctor Cosentino —ex SA— era desaconsejable para el tratamiento de la
director médico del Boston Medical Group SA— eyaculación precoz o eyaculación no controlada.
era bastante más extensa que los fragmentos
que se difundieron por televisión, lo cierto es 29) Que, en tales condiciones, al no haberse
que el tono general —coincidente con el resto demostrado que los demandados hubiesen
de los reportajes efectuados por la producción actuado con conocimiento de la falsedad de
del programa televisivo— era bastante crítico la noticia o con notoria despreocupación por
respecto al proceder de la actora. la veracidad de la información suministrada o
hubiesen editado en forma malintencionada el
26) Que, en efecto, el referido entrevistado había contenido del informe televisivo, las garantías
manifestado que el tratamiento suministrado constitucionales que se invocan como vulneradas
por la actora no era integral y explicó que ello guardan relación directa e inmediata con
obedecía a que no se atendía a la parte psicológica lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que
del paciente ni a su pareja; que el tratamiento se corresponde revocar la sentencia apelada.
limitaba a actuar sobre el síntoma de la disfunción
324
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la

señora Procuradora General de la Nación, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario, se revoca la sentencia apelada y,
en uso de las atribuciones conferidas por el art.
16, segundo párrafo, de la ley 48, se rechaza la
demanda. Con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación). Reintégrese el depósito de
fs. 2. Agréguese la queja al principal. Notifíquese
y devuélvanse las actuaciones. — RICARDO
LUIS LORENZETTI. – ELENA I. HIGHTON
DE NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA
– HORACIO ROSATTI.
Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-

325
1) Explique los hechos del caso.
2) Identifique las partes y el contenido de la pretensión.
3) ¿En qué sentido decidió el juez de primera instancia?
4) ¿En qué sentido decidió la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil? ¿Cuáles
fueron sus argumentos?
5) ¿A través de qué vía procesal llegó el caso a la CSJN?
6) A su entender ¿qué derechos están en pugna en el presente caso?
7) Resuma los agravios del recurrente.
8) ¿Cuáles son los argumentos usados por los demandados para sostener su defensa?
9) ¿En qué consiste la llamada doctrina de la real malicia? ¿Cuál es su fundamento y en qué casos
se aplica?
10) La casi permanente conflictividad entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos
personalísimos de las personas (honor, intimidad, imagen) ha sido objeto de una “antigua y
permanente reflexión” por parte de la CSJN (Fallos 315:1943, “Servini de Cubría”, de 8 de septiembre
de 1992, disidencia parcial del juez Petracchi, considerando 10). Tal preocupación “se ha ido
profundizando en la medida en que se han desarrollado y consolidado las democracias modernas
y perfeccionado los medios de comunicación” (Fallos, 310:508, “Costa vs Municipalidad de Buenos
Aires”, de 12 de marzo de 1987, considerando 5). Como directriz genérica, la CSJN sostiene que
el “lugar eminente” que tiene el derecho de buscar, dar, recibir, y difundir información e ideas de
toda índole, “no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su
ejercicio” (Fallos, 316:2394, “Guazzoni, Carlos Alberto c/ El Día S.A.”, de 18 de diciembre de 2001,
considerando 8) desde que el constituyente “no tuvo el propósito de asegurar la impunidad de la
prensa” (Fallos, 308:789, 310:508, considerando 5, y doctrina de Fallos 119:231; 155:269, p. 189,
considerando 4; 269:195, considerando 5). En tal dirección, en el precedente “Ponzetti de Balbín, c/
Editorial Atlántida S.A.”, del 11 de diciembre de 1984 (Fallos, 306:1092), afirmó que “El derecho de
prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus
ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero no de la subsiguiente impunidad de
quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia.
La Constitución Nacional no asegura la impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicación,
su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces”. En tales supuestos, “los responsables
del daño causado no gozan de un ámbito protectorio infranqueable o inmune a las acciones penales
o civiles que el ordenamiento jurídico prevé para los casos de transgresión ilegítima a otros bienes
jurídicos, tales como el honor, el prestigio, la fama, etc., no menos tutelados por la Constitución
Nacional que la propia libertad de prensa, ya que el derecho a informar no escapa al sistema general
de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros” (Fallos, 316:1623. Cfr.
Dictamen del Procurador General Felipe Daniel Obarrio en la causa “D., C. c/ Editorial Jornada
S.A. y/u otro”, Fallos, 327:4258). Los remedios reparadores son los previstos en la ley común civil y
penal, y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar una “adecuada medida de protección”
a los otros derechos en tensión, ya que “la ligereza en la ponderación de los presupuestos de la
responsabilidad conspiraría contra la formación de una prensa vigorosa –en razón de la fuerza
paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir – y ello entorpecería el desenvolvimiento de la
función esencial de control de la cosa pública que lleva a cabo la prensa en una república” (Fallos
319:3085. Voto de los jueces Belluscio y López, considerandos 5 y 6). Este criterio de la CSJN coincide
con el texto de algunos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional mencionados en
el art. 75, inc. 22 C.N., que establecen que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
los ataques o injerencias a su honra, a su reputación, a su vida privada o familiar, al reconocimiento
de su dignidad, etc. (Fallos, 324:4433, considerando 9). En esa línea, y atento al carácter estratégico
de la prensa en el sistema constitucional argentino, la CSJN sostuvo reiteradamente que es necesario
326
imponer “un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para
impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales” (Fallos,
257:308, considerando 10). En síntesis, para la CSJN el derecho de prensa “no es absoluto en cuanto
a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante
su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. La función primordial
que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia
libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran la integridad moral
y el honor de las personas” (Fallos, 308:789) (Cfr. Flores, Oscar, Libertad de prensa y derecho a la
intimidad de los funcionarios públicos, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 184).
11) Los recurrentes basan su queja fundamentalmente en que la Cámara no aplicó al caso la doctrina
de la real malicia. Al respecto cabe señalar que, con la finalidad de establecer un estándar genérico
para determinar la responsabilidad de los medios masivos ante la difusión de hechos inexactos,
erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público, la
CSJN incorporó a su doctrina sobre prensa el referido estándar de la real malicia, elaborado por
su par norteamericana en el caso “New York Times vs. Sullivan”, de 9 de marzo de 1964 (376 U.S.
255). De acuerdo con este test de responsabilidad, “para obtener la reparación pecuniaria por
las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios públicos deben
probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación
acerca de tal circunstancia” (Fallos, 310:508, considerando 11). Durante el período democrático
iniciado en 1983, la primera alusión al estándar se encuentra en el voto concurrente del juez
Petracchi en el leading case “Ponzetti de Balbín”, de 11 de diciembre de 1984 (Fallos, 306:1892).
Su incorporación definitiva tuvo lugar a fines de 1996, con las decisiones “Morales Solá”, de
12 de noviembre (Fallos, 319:2741), y de “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros”,
de 27 de diciembre (Fallos, 319:3428). El Máximo Tribunal argentino sostuvo en numerosas
oportunidades que el estándar de la real malicia es una doctrina “constitucional” del Tribunal
que introduce en el panorama jurídico nacional “un factor de atribución de responsabilidad
específico, distinto y cualificado respecto del general contemplado en las normas vigentes de la
legislación de fondo, para la cual basta la simple culpa” (Fallos, 319:3085. Voto del juez Vázquez,
considerando 17). En “Boston Medical Group S.A. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA y
otros s/ daños y perjuicios”, caso aquí analizado, la CSJN formuló el estándar de la real malicia
en los siguientes términos: “...tratándose de informaciones inexactas y agraviantes referidas a
funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones
de esa índole, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión
o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o
con notoria despreocupación por su veracidad” (en igual sentido: “Patitó, José Angel y otro vs.
Diario La Nación y otros”, Fallos, 331:1530, de 24/6/2008).
12) Advierte Pérez Barbará que el vocablo “malicia” en el contexto de la doctrina de la “real malicia”
tiene un significado técnico ajeno al significado que “malicia” tiene en nuestro lenguaje natural
(voluntad maliciosa de injuriar o calumniar). Tanto la Corte norteamericana como la CSJN
asignan a “real malicia” un significado técnico que nada tiene que ver con el del lenguaje
natural. En este contexto técnico — jurídico “real malicia” significa que los medios informan:
con conocimiento de que la información es falsa, o con una temeraria despreocupación acerca
de su verdad o falsedad (reckless disregard). Engloba, por ejemplo, aquellos casos en los que el
medio de prensa que formuló la manifestación falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento
sobre la probabilidad de la falsedad, o tenía en consideración serias dudas sobre la verdad
de la información (Cfr. Pérez Barberá, Gabriel E., Libertad de prensa y derecho al honor.
Repercusiones dogmático-penales de la doctrina constitucional de la “real malicia”. Alveroni,
Córdoba, 1999, pág. 42).
13) La doctrina de la real malicia fue ampliando su espectro de protección al derecho a la

información. Al respecto, María Angélica Gelli explica: “...La regla de la real malicia protegió,
en principio, la libertad expresiva y de información de periodistas y medios de comunicación
que se referían a hechos o circunstancias en las que estaban implicados funcionarios públicos.
La pauta se extendió luego a los casos en los que se informaba sobre personajes públicos que,
sin ser funcionarios, participaban en el debate público o de alguna manera habían expuesto
327
intencionalmente su persona ante los medios de comunicación social. Por fin, el principio
pudo aplicarse a los casos en los que se informaba acerca de personas privadas involucradas
en cuestiones de alto interés público...” (María A. Gelli, “La doctrina de la “real malicia” y el
derecho a la información sobre cuestiones médicas”, El Derecho, 23-03-18, pág. 2 – Disponible
en http://www.elderecho.com.ar/includes/pdf/diarios/2018/03/23032018.pdf). A su entender
¿puede incluirse el caso en estudio en alguno de estos supuestos?
14) La Procuradora General de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó, dictaminó que correspondía
admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. Señale cuáles fueron sus
argumentos.
15) La Procuradora General, en su considerando IV, destaca que “…la investigación periodística
supuestamente difamatoria alertaba sobre la falsedad de la información proporcionada por
Boston Medical Group al ofertar al público servicios de salud en forma masiva y a través de los
medios de comunicación...”, y más adelante expresa que “...La Corte Suprema en el fallo “Vago”
(fallos 314:1517) apuntó que “El punto de partida [de la doctrina de la real malicia] está en el
valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es, su relación directa con un interés público
y su trascendencia para la vida social, política o institucional” (considerando 11°). Más tarde,
en “Melo” (fallos 334:1722), la Corte Suprema se refirió a los temas de interés público como las
“áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad” (considerando 14°, citando a la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Gertz”, 418 US 323, 337). ...”. Siguiendo con la
línea de la Procuración General, la CSJN en el considerando 14 del fallo analizado expresa que
“...tanto el contenido del informe como las características propias del sujeto agraviado deberían
haber conducido a la aplicación de la doctrina de la real malicia adoptada por la Corte en
diversos pronunciamientos (conf. “Patitó”, fallos 331:1530, entre otros)...”; y, en el considerando
15: “...el discurso sobre cuestiones vinculadas con la prestación de servicios médicos dirigidos
a un sector de la población tiene una trascendencia esencial para la vida comunitaria y
ello demanda una protección especial en aras de asegurar la circulación de información de
relevancia pública...”. Sobre este aspecto, Gelli dice: “...Diría que, en algunos casos, el interés
público radica en la materia, la sustancia de lo que se informa. En otros, puede tratarse de una
cuestión de grado acerca de cuán intenso e importante es ese interés público, el que, desde
luego, no debe confundirse con una mera curiosidad pública...”, y respecto al tema salud en
particular, asegura: “...el interés público estricto, así lo entiendo, deriva de la temática misma y
de su importancia constitucional y convencional expresa, no se requiere que los involucrados
hayan participado del debate público y se hayan expuesto al escrutinio de la sociedad. Basta
con que se trate de esa materia, la salud, para que pueda aplicarse la regla de la real malicia...”.
(María A. Gelli, “La doctrina de la “real malicia” y el derecho a la información sobre cuestiones
médicas”, El Derecho, 23-03-18, pág. 2 – Disponible en http://www.elderecho.com.ar/includes/
pdf/diarios/2018/03/23032018.pdf). Por su parte, Emilio Ibarlucía sostiene: “... La justificación
de la Corte en el fallo que comentamos para incluir a la actora en los sujetos pasivos a los cuales
se aplica la doctrina de la real malicia es que la entidad actora se dedica a la prestación de
servicios médicos y todo lo relativo a la salud es de interés público. ... el argumento fundamental
de la Corte para la inclusión que tratamos es que, como la entidad efectúa campañas masivas
de publicidad en varios medios de comunicación se expone voluntariamente al escrutinio
público, y por ello debe tener un mayor margen de tolerancia a la crítica periodística (con
información falsa o errónea, causante de perjuicios). Consideramos la argumentación de la
Corte preocupante. ¿Cuáles actividades que puede desarrollar la empresa privada pueden ser
de interés público y cuáles no? ¿Hay alguna actividad empresaria que no requiera de publicidad
para vender sus productos y desarrollarse? Indudablemente, los servicios de salud (brindados
por empresas de medicina prepaga, clínicas, laboratorios, institutos, etc.) son de interés público.
Pero, ¿la educación no lo es?, ¿y la alimentación, el deporte, la cultura? Todas son desarrolladas
por entidades privadas que hacen campañas publicitarias para obtener clientes...”. (Ibarlucía,
Emilio A., “Claridad con la doctrina “Campillay” y confusión con la real malicia”, La Ley,
14/11/2017, pág. 5) ¿Qué opinión le merecen las posturas de los autores citados? ¿Con cuál de
ellas coincide lo decidido por la CSJN?
16) Comentando el fallo “Barrantes” de la CSJN (Fallos 336:879), Oscar Flores escribe: “... La
CSJN no ha utilizado una terminología depurada y uniforme para denominar a los diferentes
328
sujetos pasivos de la información. Con relación a las “figuras públicas”, en Ponzetti de Balbín
se refirió indistintamente a los “personajes célebres” o “populares”, y a las “personas célebres” y
“los hombres públicos”. En Vago aludió a la “personalidad notoria”, y en Triacca mencionó las
“personalidades públicas”. En Morales Solá habló de “personas de evidente calidad pública”, y en
Gesualdi de las “personas de dimensión pública”. Con relación a las “figuras privadas”, también
en Gesualdi, la Corte las denominó “figuras particulares”, mientras que en Díaz, Daniel c. La
Razón, el juez Petracchi hizo referencia a “simples particulares” o “simples ciudadanos”, y el juez
Boggiano aludió al “ciudadano privado” o “ciudadano cualquiera” y a las “personas privadas”.
En Guazzoni, el juez Fayt calificó al actor como “un ciudadano común”. En el caso comentado,
la mayoría de la CSJN se refiere a los actores como “particulares” y “simples ciudadanos”.
(Flores, Oscar, “Aplicación de la doctrina de la real malicia a los particulares”, LA LEY 2014-A,
236). Como puede observarse, la CSJN ha utilizado definiciones que incluyen distintos grados
de “dimensión pública” de las personas a quienes se ha referido en sus fallos. En el presente
caso, ¿Cómo podría definirse al sujeto pasivo de la información? ¿Considera que se ha creado
un nuevo supuesto de protección de la libertad de expresión o solamente una aplicación más
amplia de la doctrina de la real malicia?
17) Ibarlucía, en el trabajo antes citado, expresa: “...El caso que nos ocupa es distinto a todos los
conocidos hasta ahora, ya que siempre se ha tratado de acciones deducidas por personas físicas,
únicos que pueden invocar la afectación de derechos personalísimos (en el caso, el honor),
causantes de daño moral (principal rubro reclamado en estos casos). Aquí el reclamante ha sido
una empresa y, por lo tanto, solicitante de daño material (pérdidas económicas)...” (Ibarlucía,
Emilio A., “Claridad con la doctrina “Campillay” y confusión con la real malicia”, La Ley,
14/11/2017, pág. 5). A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 51 introduce
al tema de los derechos personalísimos al definir la Inviolabilidad de la persona humana para
luego, en el art. 52, mencionar algunos aspectos que conforman la dignidad personal. Por lo
tanto queda claro qué derechos se pretenden vulnerados cuando el accionante es una persona
humana según la terminología del CCyC de la Nación. Pero ¿qué derechos se considerarían
conculcados cuando se trata de personas jurídicas?
18) ¿Le parece razonable la decisión de la CSJN? ¿Considera que este fallo podría abrir el camino
para difundir información tendenciosa potencialmente dañina para ciertas personas jurídicas?
19) Fernando M. Racimo sostiene: “...La CS señaló en el caso Triacca que el estándar de la real
malicia al establecer solamente criterios de imputación subjetiva, presupone obviamente la
existencia de una información objetivamente falsa. Así tratándose de informaciones referidas a
funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que se hubieran involucrado en cuestiones
de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de
la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su
veracidad. Posteriormente explicó en el fallo Patitó que el principio de real malicia, a diferencia
del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones,
pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha
podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si
de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista tuvo (o debió tener) de esa falsedad
o posible falsedad...” (Racimo, Fernando M., “Prensa, real malicia y carga de la prueba”, La
Ley 03/09/2013, pág. 1). ¿Esto quiere decir que la CN protege la libertad de prensa inclusive
cuando se difunde información falsa? ¿Por qué? Lea el considerando 20 del fallo analizado.
20) Según la CSJN ¿la responsabilidad profesional del periodista o del periódico es objetiva o
subjetiva?
329
Bibliografía complementaria.
Flores, Oscar, Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos, La Ley, Buenos
Aires, 2004.
Flores, Oscar, “Aplicación de la doctrina de la real malicia a los particulares”, LA LEY 2014-A, 236.
Gelli, María A., “La doctrina de la “real malicia” y el derecho a la información sobre cuestiones
médicas”, El Derecho, 23-03-18, pág. 2 – Disponible en http://www.elderecho.com.ar/includes/pdf/
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Ibarlucía, Emilio A., “Claridad con la doctrina “Campillay” y confusión con la real malicia”, La Ley,
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www.elintransigente.com/sociedad/2017/8/29/corte-suprema-fallo-favor-grupo-clarin-452444.html
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informar-la-corte-suprema-revoco-una-condena-a-artear-y-a-dos-periodistas/
- “El informe periodístico dedicado a los tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual prestados
por la actora no resulta reprochable de acuerdo a lo establecido por la doctrina de la real malicia, si
el periodista contrastó las fuentes y recabó información adicional de la denuncia”, Microiuris.com,
06/10/2017, disponible en https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/10/06/el-informe-periodistico-
dedicado-a-los-tratamientos-medicos-contra-la-insuficiencia-sexual-prestados-por-la-actora-no-
resulta-reprochable-de-acuerdo-a-lo-establecido-por-la-doctrina-de-la-real-malicia/
Sergio Sebastián Gálvez
330
DERECHO A LA IMAGEN. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIFUSIÓN DE IMAGEN. INTERNET.

PROVEEDOR DE SERVICIOS DE INTERNET. MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD.
RESPONSABILIDAD CIVIL. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA
“‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios’ y CIV 114474/2006/CS1

‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ hábeas data’”.
12/9/2017
Fallos: 340:1236
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2017. consentimiento mediante el servicio de búsqueda

por imágenes. Adujo que la demandada no había
Vistos los autos: “‘Gimbutas, Carolina Valeria cumplido totalmente con la medida cautelar
c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios— y CIV decretada en la primera de las acciones mediante
114474/2006/CS1 ‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ la cual se dispuso el cese del uso antijurídico y no
Google Inc. s/ hábeas data—”. autorizado de su nombre e imagen (fs. 14/30 del
expediente CIV 40500/2009/CS1).
Considerando:
2°) Que la Sala M de la Cámara Nacional de
1°) Que la actora inició dos demandas contra Apelaciones en lo Civil, en un pronunciamiento
Google Inc. (en adelante “Google”). Fundó la único en razón de la vinculación entre las
primera acción en la Ley 25.326 —Protección pretensiones y con sustento en el precedente
de los Datos Personales— donde solicitó “Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174),
que la demandada eliminara de sus archivos confirmó la sentencia de primera instancia que
informatizados sus datos personales (nombre, había rechazado ambas demandas.
apellido e imagen personal) que, adujo, utilizaba
sin su consentimiento previo y escrito. Sostuvo Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo
que Google vincula su nombre con sitios de sendos recursos extraordinarios que fueron
internet relacionados con prácticas sexuales que concedidos en razón de haberse cuestionado la
considera denigrantes. Asimismo requirió, con inteligencia de normas federales y ser lo resuelto
sustento en los arts. 31 de la ley 11.723 y 5° de la contrario a los derechos que la recurrente pretende
ley 25.326, que cesara en el uso de las imágenes sustentar en aquellas (art. 14, inciso 3°, ley 48), y
que archiva, edita y publica sin su autorización en desestimados por la causal de arbitrariedad, sin
el buscador de imágenes. Invocó ser una exitosa que se hubiera deducido la queja pertinente (conf.
modelo publicitaria que vive de su imagen y que fs. 1508/1509 del expediente CIV 114474/2006/
a través de la firma de contratos autorizó que le CS1 y fs. 562/563 del expediente CIV 40500/2009/
tomaran fotografías y se publicaran en diversos CS1).
medios, pero conservando la facultad de decidir
dónde y cómo se publica su imagen (fs. 78/79 y 3°) Que las cuestiones planteadas vinculadas con
115/117 del expediente CIV 114474/2006/CS1). la naturaleza y alcance de la responsabilidad de
los motores de búsqueda han sido examinadas
La segunda causa que la actora promovió contra por la Corte Suprema en el precedente
Google fue para solicitar la indemnización de “Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174), a
los daños y perjuicios por la vinculación de su cuyas consideraciones cabe remitir por razón de
nombre con sitios de contenido pornográfico brevedad.
y prostitución, en violación a sus derechos
personalísimos al nombre, honor e intimidad. En apretada síntesis, en dicha oportunidad,
También reclamó por la reproducción, difusión y se concluyó que la actividad de la demandada
utilización comercial de su imagen realizada sin su importa el ejercicio pleno y regular de la libertad
de expresión constitucionalmente protegida
331
y que, conforme a las características propias buscador por imágenes, encuentra también
de internet, resulta razonable admitir que los adecuada respuesta en el citado precedente
motores de búsqueda -que carecen de control “Rodríguez, María Belén” (considerandos 19 a
sobre el contenido proveniente de un tercero 22, voto de la mayoría).
potencialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar
la consumación de un perjuicio derivado de En virtud del modo de funcionamiento de los
su difusión- solo responden civilmente por el buscadores de imágenes como el de Google
contenido que les es ajeno cuando toman efectivo no puede concluirse que la demandada sea
conocimiento de la ilicitud de ese contenido y ese responsable de reparar daños como los reclamados.
conocimiento no es seguido de un actuar diligente La pretensión de la actora se sustenta en que sus
(art. 1109 del anterior Código Civil). En efecto, imágenes han sido “captadas” o “reproducidas” por
la indiferencia y pasividad en estos supuestos el buscador (art. 53 del Código Civil y Comercial
convierte al buscador en responsable de los daños de la Nación) o “puestas en el comercio” (art. 31
derivados de su actividad, pues con su deliberada de la ley 11.723) sin su consentimiento, lo que
conducta omisiva contribuye al mantenimiento violaría el derecho a la propia imagen tutelado
del evento dañoso que, en un primer momento, por normas constitucionales y convencionales.
desconoce y le es ajeno. Ello no es así: los buscadores de imágenes como
el de la demandada no “captan”, “reproducen” ni
Asimismo, se señaló que idéntica situación se “ponen en el comercio” imágenes en el sentido
presenta cuando el buscador deja de actuar como empleado por los arts. 31 de la ley 11.723 y 53
un mero intermediario del contenido proveniente del Código Civil y Comercial de la Nación, sino
de un tercero y adopta una postura activa con que simplemente facilitan al público usuario de
relación a él, ya sea modificándolo, editándolo o, internet, mediante la indexación y la provisión
directamente, creándolo. Resulta evidente que en de un modo de enlace, el acceso a las imágenes
estos casos la responsabilidad no encuentra razón “captadas”, “reproducidas” o “puestas en el
de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar comercio” por otros.
el daño producido por el contenido de un tercero,
sino en una conducta antijurídica propia que En situaciones como las examinadas no cabe
suscita la obligación de reparar el daño por ella perder de vista la función limitada y específica
ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil). del servicio en cuestión, en tanto constituye
una herramienta de búsqueda automatizada de
4°) Que como se puntualizó en dicha oportunidad, las imágenes, de libre acceso y contenidas en
en ese marco de responsabilidad adquiere páginas de terceros ya existentes en la red de
especial trascendencia el concepto de “efectivo internet, con el fin de informar al usuario el sitio
conocimiento”, en la medida en que constituye web en los que se encuentra la imagen original,
prima facie el punto de partida de la gestación cumpliendo así una función de enlace que no
de la obligación de responder por parte de los difiere, en sustancia, de la que se efectúa mediante
motores de búsqueda. el buscador de contenido o textos.
De ahí que, como ha sido expresado en el Las características propias de los denominados
precedente referido, solo habrá responsabilidad thumbnails —consistentes en una copia reducida
cuando los motores de búsqueda tomen tanto en píxeles (resolución) como en bytes
efectivo conocimiento de que las vinculaciones (tamaño del archivo) de las imágenes originales—,
a contenidos de terceros lesionan derechos unido al hecho de que siempre hacen referencia al
personalísimos de un sujeto y no adopten sitio web en el que se encuentra alojada la imagen
medidas que, dentro de las posibilidades que original de libre acceso y ya existente en la red
ofrece el sistema, eliminen o bloqueen los enlaces de internet, se presentan como notas distintivas
pertinentes (confr. Fallos: 337:1174, considerando que obstan a que pueda considerarse, sin más,
18, voto de la mayoría). a la conducta de la demandada comprendida
en la situación contemplada en las normas
5°) Que sentado ello, y en lo que al caso interesa mencionadas.
en razón de constituir el agravio federal de
la recurrente, la cuestión vinculada con la 6°) Que, por último y como se anticipó, la
responsabilidad de la demandada por el servicio solución propuesta no se ve alterada por el actual
332
art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, En primer lugar, es preciso aclarar que
norma que reproduce, en sustancia, la finalidad consentir algo es aceptarlo y que la exigencia de
y el propósito del mencionado art. 31 de la ley consentimiento expreso mencionada en el art.
11.723, por lo que cabe hacer extensivas las 31 de la ley 11.723 no puede entenderse como
mismas consideraciones formuladas sobre esta el requerimiento de que el consentimiento para
última norma en el precedente “Rodríguez, María la exhibición de una imagen deba ser concedido
Belén” (Fallos: 337:1174), sin que obste a ello las exclusivamente con una forma determinada o
variaciones que el citado art. 53 presenta respecto sacramental. De ser así el legislador lo hubiera
de aquella. dicho de modo explícito. Lo que exige el art.
31 de la ley 11.723, por el contrario, es una
Razones análogas dejan sin sustento la pretensión manifestación de voluntad positiva de aceptar
invocada por la recurrente en relación a la ley la exhibición de una imagen propia. De acuerdo
25.326. a lo establecido en dicho artículo, no basta una
manifestación meramente tácita, contrafáctica o
Por ello, se declaran admisibles los recursos
hipotética, ni tampoco una manifestación que sea
extraordinarios y, con el alcance indicado, se
el mero producto de una presunción legal (arg.
confirma la sentencia apelada. Con costas por
arts. 917, 918 y 919 del anterior Código Civil y
su orden atento a la naturaleza de la cuestión
262, 263 y 264 del Código Civil y Comercial
debatida (art. 68, 2° párrafo, del Código Procesal
de la Nación). Es claro, además, que habiendo
Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y,
consentimiento en los términos del art. 31 de la
oportunamente, devuélvanse.
ley 11.723, lo hay también en los términos del art.
RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia 53 del Código Civil y Comercial de la Nación.
parcial). – ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO . – JUAN CARLOS MAQUEDA (en En segundo lugar, es importante destacar que
disidencia parcial). – HORACIO ROSATTI – cuando una persona, mediante una manifestación
CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (con de voluntad positiva, consiente una determinada
ampliación de fundamentos). acción, obligación o estado de cosas, consiente
todas las acciones, obligaciones o estados de cosas
Ampliación de fundamentos del Señor que sabe son su usual consecuencia normativa o
Ministro Doctor Don CARLOS FERNANDO fáctica. En este sentido, por ejemplo, es claro que
ROSENKRANTZ cuando una persona consiente que una revista
de moda exhiba su imagen en su tapa y sabe que
7°) Los fundamentos expuestos en los
uno de los modos de comercialización de las
considerandos anteriores son suficientes para
revistas de moda es su exhibición (directamente
concluir, en consonancia con la doctrina del
o mediante panfletos o posters) en escaparates de
precedente “Rodríguez, María Belén” (Fallos:
kioscos, consiente también que esa imagen sea
337:1174), que ninguna responsabilidad le puede
allí exhibida. La manifestación de voluntad que
caber a la demandada por la mera circunstancia
permite que la imagen sea exhibida en las revistas
de haber hecho accesible al público usuario
y en los escaparates satisface las exigencias del
de internet, a través del funcionamiento de su
art. 31 de la ley 11.723 y del art. 53 del Código
buscador, las imágenes de la recurrente que
Civil y Comercial de la Nación en tanto es un acto
fueran alojadas por terceros en sus páginas de
de voluntad positivo que, como tal, no es tácito,
internet.
pues no depende de una inferencia a partir de un
De todos modos, y más allá de lo dicho acto distinto al de consentir, ni es contrafáctico
anteriormente, aun cuando —por hipótesis— ni hipotético, pues no es una mera conjetura ni,
pudiese considerarse que un buscador “capta”, finalmente, es presumido por la ley, dado que no
“reproduce” o “pone en el comercio” de algún resulta de una directiva impuesta por disposición
modo la imagen de la actora, tampoco podría legal alguna.
afirmarse la responsabilidad de la demandada
8°) En virtud de las consideraciones precedentes,
pues, en virtud de lo acreditado en la causa, la
quien consiente mediante una manifestación de
actora consintió que su imagen fuera puesta
voluntad positiva que su imagen sea alojada en
a disposición de los usuarios de internet por el
una página de internet, tal como lo ha hecho la
buscador de la demandada.
333
recurrente (véase sentencia de cámara, fs. 1475 se adopte debe ser compatible con la necesidad
vta.; recurso extraordinario, fs. 1492/1494; y de proteger a aquellos cuyos derechos pueden
auto de concesión, fs. 1508/1509 vta.; causa ser dañados. Es necesario entonces contar con
CIV 114474/2006/CS1) y conoce que internet un estándar que armonice el bien público del
funciona con buscadores, tal como ha admitido la incremento de la adquisición de información
recurrente en su demanda (véase fs. 80 de la citada y la facilitación de su difusión con los derechos
causa), consiente también que los buscadores personalísimos, entre los que se incluye el derecho
faciliten al público usuario de internet el acceso a la imagen de la persona, tal como se precisara en
a su imagen. el considerando 22 de la causa “Rodríguez, María
Belén” (Fallos: 337:1174) y en el considerando 3°
En suma, de acuerdo a los arts. 31 de la ley 11.723 que precede. En autos, sin embargo, la sentencia
y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, y apelada ha determinado que no se ha configurado
en virtud de que el modo de funcionamiento del dicha causal de responsabilidad y la decisión, en el
buscador de la demandada no es per se ilegal, la punto, ha quedado firme. CARLOS FERNANDO
recurrente no puede pretender que Google deje de ROSENKRANTZ
facilitar a los usuarios de internet el acceso a sus
imágenes. Al permitir que dichas imágenes sean Disidencia parcial del Señor Presidente Doctor
allí alojadas, la recurrente ha consentido también Don RICARDO LUIS LORENZETTI y del
que el acceso a sus imágenes sea facilitado por Señor Ministro Doctor Don JUAN CARLOS
buscadores como el de autos. MAQUEDA
9°) La actora, tal como lo autorizan los arts. 31 de Considerando:

la ley 11.723 y 55 del Código Civil y Comercial
de la Nación, puede revocar el consentimiento 1°) Que Carolina Valeria Gimbutas promovió
prestado para la exhibición de su imagen, pero demanda contra Google Inc. con el objeto de que
ese derecho debe ser ejercido, en principio y salvo eliminara de sus archivos la información personal
casos extraordinarios, no por ante la demandada relacionada con ella y para que cesara en el uso
—que, vale insistir, es un simple intermediario— de sus imágenes (arts. 5°, 16, inciso 3, y 33 de la
sino por ante aquel a quien el consentimiento fue ley 25.326). Adujo haber tomado conocimiento
prestado originalmente. Esta solución se justifica de la aparición de su nombre y apellido en
pues, como antes se dijo, no es la demandada diversas páginas web con las que no tenía
quien “capta”, “reproduce” o “pone en el comercio” relación alguna, que la involucraban en prácticas
las imágenes de la actora. sexuales denigrantes para su estilo de vida y
conducta personal, como también de la difusión
10) Por último, en lo que atañe al art. 5° de la ley y publicación de imágenes de su persona cuando
25.326, aun si dicha norma resultara aplicable al ninguna autorización había dado para ello.
caso como propone la actora, ello no alteraría
la solución de la causa. En efecto, por un lado, Asimismo, solicitó como medida cautelar que
la actora ha prestado su consentimiento en los la demandada se abstuviera de publicar su
términos de los considerandos precedentes y, nombre y apellido en los resultados de búsqueda
por otro lado, se trataría de datos obtenidos de vinculados con las páginas indicadas, así como de
fuentes de acceso público irrestricto (art. 5°, utilizar y difundir sus fotografías en el sector de
punto 2, inciso a). búsquedas por imagen, pedido que fue admitido
por el magistrado, bajo apercibimiento, en caso
11) Las conclusiones precedentes en modo alguno de incumplimiento, de imponer astreintes.
importan desconocer el impacto que pueden
tener los motores de búsqueda en la potenciación Frente a la denuncia de incumplimiento de la
de los daños por imágenes alojadas en internet en medida cautelar por haberse hecho efectiva
infracción de derechos personalísimos. la eliminación de la vinculación del nombre
de la actora con los sitios denunciados pero
El daño que se puede causar no lo ordenado respecto de las imágenes, se
a través de internet por los buscadores es una interpusieron astreintes cuya ejecución se
cuestión que esta Corte no ha descuidado y no supeditó a la realización del peritaje (ver fs. 304,
debe descuidar, por lo que toda decisión que 338/339, 347, 383/384, 413/415, 756, 915/916,
334
1138/1156, 1157/1159, 1260/1261, 1294 del sendos recursos extraordinarios que fueron
expediente CIV 114474/ 2006/CS1). concedidos en razón de haberse cuestionado la
inteligencia de normas federales y ser lo resuelto
2°) Que, con posterioridad, la interesada dedujo contrario a los derechos que la recurrente
una nueva demanda contra Google Inc. a fin de pretende sustentar en aquellas (art. 14, inciso
obtener la reparación de los daños −material y 3°, de la ley 48), y desestimados por la causal de
moral− derivados de la reproducción, difusión arbitrariedad sin que se hubiera deducido la queja
y utilización comercial de su imagen sin su pertinente (ver fs. 1508/1509 del expediente CIV
consentimiento mediante el servicio búsqueda 114474/2006/CS1 y fs. 562/563 del expediente
por imágenes, así como de aquellos perjuicios CIV 40500/2009/ CS1).
ocasionados a su honor, nombre, imagen,
dignidad e intimidad al habérsela vinculado 5°) Que los recursos extraordinarios resultan
con páginas relacionadas con actividades de formalmente admisibles en los términos del
pornografía, oferta de sexo y prostitución (arts. 19 art. 14 de la ley 48, toda vez que se ha puesto
y 33 de la Constitución Nacional; arts. 1°, 4°, 31, en tela de juicio la inteligencia brindada por el
34 y sgtes. ley 11.723; arts. 622, 656, 1068, 1069, a quo a normas de derecho federal, pues en la
1071 bis, 1072, 1078, 1109 del anterior Código causa se encuentran en juego tanto derechos
Civil; fs. 14/30 del expediente CIV 40500/2009/ personalísimos de raigambre constitucional
CS1). como la garantía constitucional de la libertad de
expresión.
El magistrado dispuso la acumulación de ambos
procesos (art. 194 del Código Procesal Civil y 6°) Que las cuestiones planteadas en el presente
Comercial de la Nación). juicio, relacionadas con la naturaleza y el alcance
de la responsabilidad de la demandada tanto por
3°) Que la Sala M de la Cámara Nacional la vinculación que efectúa de la actora con páginas
de Apelaciones en lo Civil confirmó −por de contenido sexual como por la utilización de su
mayoría− la sentencia de primera instancia que imagen, resultan sustancialmente análogas a las
había rechazado ambas demandas. Después de resueltas por el Tribunal en la causa “Rodríguez,
recordar que, a diferencia de otros países, en María Belén” (Fallos: 337:1174), disidencia
el nuestro no existía una legislación específica parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda, cuyos
sobre la responsabilidad de los proveedores de fundamentos corresponde dar por reproducidos,
servicios de internet, compartió por mayoría en lo pertinente, por razón de brevedad.
de votos, la doctrina de este Tribunal en el
precedente “Rodríguez, María Belén” (Fallos: 7°) Que tal como se sostuvo en el citado
337:1174) en punto a la naturaleza y alcance precedente, la mera actividad de la demandada
de la responsabilidad de la demandada en su de indexar los contenidos publicados por terceros
carácter de proveedora del servicio de motores para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del
de búsqueda, comprensivo tanto de la indexación buscador, se encuentra dentro del ejercicio del
de los contenidos publicados por terceros en las derecho a la libertad de expresión y la difusión
páginas web, como de las imágenes. de información, conformando una actividad
lícita que excluye, a priori, un comportamiento
En ese contexto, por unanimidad de votos, antijurídico base de un eventual deber de
confirmó la sentencia de grado que había responder.
rechazado la responsabilidad del buscador por
la existencia de vinculaciones del nombre de la En ese sentido, se señaló que tal comportamiento
actora con sitios de contenido sexual en razón por parte del motor de búsqueda se configura
de que, frente a su conocimiento efectivo, había cuando, con relación al material o a la información
procedido a eliminar los enlaces pertinentes. provenientes de terceros que han sido indexados
De igual manera, por mayoría, confirmó lo y ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento
resuelto en lo atinente a la responsabilidad del efectivo de que está causando un perjuicio
buscador por el uso indebido −sin autorización o individualizado y, no obstante ello, no adopta las
consentimiento− de la imagen de la actora. medidas necesarias como para corregir o hacer
cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica
4°) Que contra dicha resolución, la actora dedujo ajena.
335
Ello es así por cuanto, en supuestos como el de configuren una excepción a la regla mencionada,
autos, para que se configure su participación cabe hacer lugar al agravio de la actora y revocar
antijurídica en la producción del evento lesivo la decisión del a quo en este aspecto.
se requiere, por un lado, que el buscador tenga
efectivo conocimiento de la ilicitud de la 9°) Que, cabe recordar que la Constitución
vinculación que un tercero efectúa respecto del Nacional protege de modo relevante la esfera
nombre o imagen de una persona en una página de la individualidad personal (art. 19) pues, no
web y, por el otro, que pese a ello no elimine solo ampara el respeto de las acciones realizadas
el enlace que asocia al nombre o la imagen del en privado, sino también el reconocimiento de
damnificado con la página en cuestión. un ámbito en el que cada individuo es soberano
para tomar decisiones libres sobre el estilo de
En consecuencia, excepto que el contenido de la vida que desea. Esa frontera construida sobre las
publicación sea expresamente prohibido o resulte bases históricas más memorables de la libertad
una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa humana, no puede ser atravesada ni desvirtuada.
y pública al genocidio, la pornografía infantil,
etc.) o que el proveedor de servicios de búsqueda 10) Que uno de los aspectos centrales de la
asuma una participación activa en la información protección de dicho ámbito está constituido por
publicada, en los demás casos este resulta la tutela del derecho a la imagen de la persona,
responsable cuando, teniendo un conocimiento cuya dimensión jurídica trasciende las fronteras
efectivo de que la actividad o la información a del derecho de propiedad, dado que pretende
la que remite o recomienda causa un perjuicio salvaguardar un ámbito propio y reservado,
individualizado, no actúa con diligencia para necesario para mantener una calidad mínima de
suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. la vida humana.
En este aspecto, dado que la demandada actuó En efecto, la imagen protegida es la que constituye
con diligencia al ser debidamente notificada, el elemento configurador de la esfera personal de
cabe confirmar la sentencia de grado en cuanto todo individuo, en cuanto instrumento básico
la exime de responsabilidad por su falta de culpa. de identificación y proyección exterior y factor
imprescindible para su propio reconocimiento
8°) Que respecto al agravio central de la recurrente como sujeto individual.
vinculado a la responsabilidad de la demandada
por el servicio buscador de imágenes, tal como Ello, pues las personas construyen una identidad
ocurrió en el citado precedente, diferente es la a lo largo de su vida, mediante las experiencias y
solución al caso en lo que hace a su reproducción las decisiones que adoptan. Por ende, el ámbito de
y/o utilización. protección del derecho a la imagen se encuentra
delimitado por la propia voluntad de su titular,
En ese sentido, cabe recordar que allí se concluyó, que es a quien, en principio, le corresponde
a los efectos de resolver la cuestión planteada, decidir si permite o no la captación o difusión de
que resultaba ineludible acudir al art. 31 de la su imagen por un tercero.
ley 11.723 que establece claramente la exigencia
del consentimiento del titular del derecho Es por ello que la ausencia de consentimiento de
personalísimo para la publicación de su imagen y la persona reproducida respecto de la difusión de
que era aplicable ante la ausencia de distinción en su imagen es un factor decisivo en la necesaria
la norma sobre el medio que se emplease. ponderación de los derechos en conflicto,
pues lo que se pretende con este derecho, en su
El legislador ha prohibido –como regla− la dimensión constitucional, es que los individuos
reproducción de la imagen en resguardo del puedan decidir qué aspectos de su persona
correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan desean preservar de la difusión pública, a fin de
específicas circunstancias que tengan en mira un garantizar un ámbito privativo para el desarrollo
interés general que aconseje hacerlas prevalecer de la propia personalidad ajeno a injerencias
por sobre aquel derecho (conf. Fallos: 311:1171; externas (conf. Tribunal Constitucional de
335:2090 y 337:1174, disidencia parcial de los España, sentencia 19/2014 del 10 de febrero de
jueces Lorenzetti y Maqueda). Por ende, dado 2014 y sus citas).
que el caso no presenta particularidades que
336
Por esta razón, es necesario afirmar que la imagen extraordinarios y, con el alcance indicado, se
debe ser también protegida como parte de un revoca parcialmente la sentencia apelada. Costas
derecho a la identidad de la persona. por su orden en atención al modo en que se resuelve
(arts. 68, 2° párrafo, y 71 del Código Procesal
Este relevante reconocimiento significa que, Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los
además, toda limitación es de interpretación autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
estricta y quien la invoca debe demostrar que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
hay una restricción razonable y fundada en la conforme a la presente. Notifíquese y devuélvanse
legalidad constitucional. las actuaciones. RICARDO LUIS LORENZETTI
– JUAN CARLOS MAQUEDA
11) Que, con arreglo a lo que antecede, y dado
que es función de esta Corte proteger los derechos Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-
humanos, estableciendo criterios que trascienden sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.ht-
el caso, cabe recordar que estos principios, en ml?idDocumento=7399421&cache=1554507492722
modo alguno afectan la libertad de expresión,
sino que, por el contrario, implican reconocer el
ámbito de la inviolabilidad de la persona humana,
el cual se vería seriamente amenazado frente al
funcionamiento de los motores de búsqueda
por imagen que, en su ejecución, prescindan
de los parámetros fijados por los principios
constitucionales y las normas que protegen
el derecho a la imagen como derivación de la
dignidad humana, valor supremo sobre el que gira
la organización de los derechos fundamentales.
12) Que esta interpretación se ve reforzada por

el actual Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, el art. 53 de dicho cuerpo normativo
establece que la captación o reproducción −
que son dos estadios diferenciados, aunque
el segundo pueda conllevar al primero− de la
imagen de una persona no está permitida si no
median circunstancias habilitantes que el mismo
precepto contempla, entre ellas y en lo que aquí
interesa, el consentimiento del sujeto titular del
derecho.
De ello se desprende inequívocamente la

subsistencia del requisito del consentimiento
del titular del derecho personalísimo para la
publicación de su imagen desde que el mismo
implica concretar una disposición relativa del
respectivo derecho, justificando la injerencia de
un tercero sobre este.
En tal orden de ideas, en el sub examine, ha

quedado establecido que se ha utilizado una
fotografía de la actora sin su consentimiento
expreso o tácito, circunstancia que configura una
invasión ilegítima a su esfera íntima que debe ser
reparada.
Por ello, se declaran admisibles los recursos
337
1. Resuma los hechos del caso.
2. ¿Cuántas demandas inició la actora contra Google Inc.? ¿Cuál fue su pretensión en cada una de
ellas, y en qué disposiciones legales basó sus reclamos?
3. ¿Qué decidieron las instancias inferiores?
4. Según la CSJN ¿qué precedente es aplicable para decidir la pretensión de Gimbutas? ¿En qué
fecha se dictó sentencia en ese caso? ¿Los integrantes de la CSJN eran los mismos que deciden
“Gimbutas”? ¿Qué había resuelto en ese antecedente la CSJN? ¿Los hechos planteados guardaban
analogía con el caso “Gimbutas”?
5. Los hechos del caso “Rodríguez, María Belén vs. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, del 28/10/2014,
Fallos 337:1174, al que la mayoría de la CSJN se remite en “Gimbutas” fueron reseñados por
la CSJN (voto mayoritario) de la siguiente manera: “1°) Que María Belén Rodríguez promovió
demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. (Google) -después ampliada contra Yahoo
de Argentina S.R.L. (Yahoo)- en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no
autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al
habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico.
Pidió también el cese del mencionado uso y la eliminación de las señaladas vinculaciones (fs.
60/87 y 124/127). 2°) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró
que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable ‘al no proceder a bloquear o
impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los
derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia’
(fs. 1366 vta./1367). Condenó a Google a pagar $100.000 y a Yahoo $20.000, disponiendo ‘la
eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con
sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico’ (fs. 1370). 3°) Que apelado
el fallo por todas las partes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil lo
revocó parcialmente (fs. 1793/1823). El a quo rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió
contra Google, reduciendo -en este último caso- la indemnización a la suma total de $50.000, al
tiempo que dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto éste disponía la
eliminación de las mencionadas transcripciones (ver considerando 2° in fine). Para así decidir,
el a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados ‘motores de búsqueda’
(como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera
aplicarse el art. 1113 del Cód. Civil en la parte que alude al “riesgo” (fs. 1807/1813 vta.). 4°)
Que la cámara señaló que la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas
sino que había pedido y obtenido -directamente- medidas cautelares (fs. 1813 vta.). A
continuación, el a quo analizó las constancias de autos, para concluir que ‘no se ha acreditado
que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de
la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido
bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109
del Cód. Civil’ (fs. 1815 vta.). Revocó el fallo, Por lo tanto, en este punto, en cuanto condenaba
a Google y a Yahoo. 5°) Que la cámara condenó, sin embargo, a Google, en el tema relativo a
los llamados thumbnails que contenían la imagen de la actora, por entender que Google debía
haber requerido el consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la
ley 11.723 (fs. 1815 vta./1817 vta.). Por fin, el a quo estimó que el eventual damnificado debe
notificar puntualmente al ‘buscador’ sobre la existencia de contenidos nocivos en una página
web determinada y ello ‘no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la
contenida en la sentencia’, por lo que esta última fue revocada en ese punto (fs. 1820)”.
6. Al igual que en “Gimbutas”, en el caso “Belén Rodríguez” se encontraban en conflicto “por un

lado, la libertad de expresión e información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen”
338
(Fallos 337:1174, considerando 9). La CSJN estableció en la decisión de 2014 “Que la libertad de
expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de
Internet. Así ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el artículo 1° de la ley
26.032 que “[l]a búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través
del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que
ampara la libertad de expresión. En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la
Organización de los Estados Americanos ha dicho “que la libertad de expresión se aplica a
Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación” y ha agregado que “los
Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el
disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario
para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la
salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres”
(“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, 1° de junio de 2011, puntos 1.a
y 6.a, respectivamente). También se ha señalado que el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones
que se difunden y acceden a través de Internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, “Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet”, 29 de junio
de 2012, párrafo 1°; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Libertad de Expresión e
Internet”, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 31 diciembre de 2013, párrafo 2°)”.
Por su parte, la importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en el
funcionamiento de Internet resulta indudable. Así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea al señalar que “la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel
decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo
internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los
internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos
mismos datos” (conf. “Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de Protección de
Datos, Mario Costeja González”, sentencia del 13 de mayo de 2014)” (“Rodríguez M. B.”, Fallos
337:1174, considerando 10). Agregó la CSJN: “Que desde este punto de vista, el derecho de
expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión
individual como colectiva. Así, a través de Internet se puede concretizar el derecho personal que
tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus
ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un
instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Es
por ello que se ha subrayado el carácter transformador de Internet, como medio que permite
que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que
incrementa significativamente su capacidad de acceder a la información y fomenta el pluralismo
y la divulgación de información (conf. “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e
Internet”, citada ut supra, del 1° de junio de 2011). El acceso a Internet, debido a su naturaleza
multidireccional e interactiva, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus
principios de diseño descentralizado y abierto, posee un potencial inédito para la realización
efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble dimensión, individual
y colectiva (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Libertad de Expresión e
Internet”, citado anteriormente, párrafo 36)” (“Rodríguez M. B.”, Fallos 337:1174, considerando
11). Resaltó además que “esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia
de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que “[e]ntre las libertades que
la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de
que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal.
Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente
individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa protege
fundamentalmente su propia esencia contra toda desviación tiránica” (Fallos: 331:1530, entre
otros). También ha manifestado que la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual
de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la información de los
individuos que viven en un Estado democrático (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508). Desde
339
este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia
misma de una sociedad democrática (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85,
párrafo 70 y casos “Herrera Ulloa”, párrafo 112; “Ricardo Canese”, párrafo 82; “Kimel”, párrafos
87 y 88; “Apitz Barbera y otros [“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”] vs.
Venezuela”, sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo 131; “Ríos vs. Venezuela”, sentencia del 28
de enero de 2009, párrafo 105; y “Perozo y otros vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de
2009, párrafo 116) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos
toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el
desenvolvimiento de la sociedad política. Como lo ha manifestado la Corte Suprema de los
Estados Unidos: “[s]e trata de la esencia misma del autogobierno” (“Garrison v. Lousiana”, 379
U.S. 64, 1964)” (“Rodríguez M. B.”, Fallos 337:1174, considerando 12). En relación al otro
derecho constitucional en juego, la CSJN sostuvo: “Que el derecho al honor se refiere a la
participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a
expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su
descrédito (Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco). Por su parte, el derecho a la
imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución
Nacional. Al respecto, esta Corte ha dejado claramente establecido que dicha norma otorga al
individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones
fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en Fallos: 306:1892
el Tribunal estableció que el citado artículo 19 “...protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones. familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no
sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley
podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la
libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen...” (en igual sentido, Fallos: 335:799)” (“Rodríguez M. B.”, Fallos 337:1174, considerando
13).
7. Previo a resolver el juicio “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, la
CSJN convocó a una audiencia pública informativa para escuchar a especialistas y también a
las partes del proceso. Se desarrollaron dos audiencias, los días 21 y 29 de mayo de 2014. Vea
el desarrollo de las mismas en el canal de Youtube del CIJ, Centro de Información Judicial.
Primera audiencia: https://www.youtube.com/watch?time_continue=2&v=B8xAnrujoI8. Segunda
audiencia: https://www.youtube.com/watch?v=Bxlikawvc-I.
8. En el caso “Rodríguez, María Belén vs. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, “La Suprema
Corte razona que al analizar un tema de derecho común, como lo es el factor de atribución
de responsabilidad civil, que tiene relación con derechos constitucionales, debe adoptarse la
interpretación que mejor armonice ambos derechos. De allí, adelanta el Tribunal, que para
proteger el derecho constitucional a la libertad de expresión y de información, la responsabilidad
civil de los buscadores de internet no debe resultar de un factor de atribución objetivo sino y
únicamente de un factor subjetivo. Esta misma es la tendencia en el derecho comparado, tal cual
la recoge la Corte. Al descartar la responsabilidad objetiva, el Tribunal evita a los buscadores el
deber de monitorear preventivamente los contenidos de Internet. De lo contrario, se afectaría
la actividad de los buscadores, como la conocemos hoy, y tal cual está protegida en Europa, en
los Estados Unidos, en Brasil o en Chile, citando algunos ejemplos comparativos (). El Máximo
340
Tribunal dispone entonces que para que los buscadores de internet puedan ser responsables de
manera subjetiva, deben tener antes efectivo conocimiento del ilícito. Recién entonces podrá
juzgarse si su accionar ha sido diligente o no. Para que se considere que un buscador ha tomado
efectivo conocimiento de un ilícito, en principio la notificación debe provenir de autoridad
judicial, salvo en los casos cuya ilicitud civil o penal resulte palmaria, en los que bastará con
una notificación privada (). En el derecho comparado, en forma prácticamente unánime, la
legislación se inclinó por impedir que se atribuya responsabilidad objetiva a los intermediarios
de Internet por los contenidos ilícitos de terceros. De la misma manera, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a través de su fallo en el caso de María Belén Rodríguez, siguió esa política
para evitar que haya auto censura y para permitir también que los buscadores de internet, tanto
de búsquedas por textos como por imágenes, funcionen aquí como en otras partes del mundo”
(Cfr. “El caso Maria Belén Rodríguez”, Grondona, Mariano F., con la colaboración de Cisilino
A., Politi, Pia y Abad, J., Revista del Colegio de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 75, Número 1,
Julio 2015, elDial DC1F86).
9. La decisión de la CSJN en “Gimbutas” ¿es unánime? Si no lo es, discrimine los votos emitidos.
10. ¿Qué conducta ilícita achacaba la actora a Google en relación a sus imágenes? La CSJN ¿le da
la razón?
11. Según el criterio de la CSJN ¿en qué casos, únicamente, los motores de búsqueda responden
civilmente por el contenido que les es ajeno? ¿Coinciden todos los jueces de la CSJN en este
aspecto de la decisión? Resulta pertinente recordar aquí lo señalado por la CSJN en “Rodríguez
María Belén” acerca del “efectivo conocimiento”: “18) Que, aunque no resulte necesario para
resolver el presente caso, conviene que el Tribunal se expida, a modo de obiter dictum y
como orientación, sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho comparado
y acerca del cual no existe previsión legal. A los efectos del efectivo conocimiento requerido
para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse
una notificación privada al “buscador” o si, por el contrario, es exigible la comunicación de
una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una
regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia
de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes
en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal). Son manifiestas las
ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la
comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad
física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan
acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que
importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en
forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes
de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean
necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es
palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente
del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración
ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe
eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba
debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe
entender que no puede exigirse al “buscador” que supla la función de la autoridad competente
ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación
judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se
considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”.
12. En su nota al fallo “Gimbutas”, Molina Quiroga explica que “los denominados ‘buscadores’ en
Internet son servicios que facilitan enlaces a otros contenidos o incluyen en los suyos directorios
341
o instrumentos de búsqueda de contenidos. Pertenecen al género motores de búsqueda, que

son sistemas informáticos que indexan archivos almacenados en servidores web. Son bases de
datos que incorporan automáticamente páginas web mediante ‘robots’ de búsqueda en la red.
Cuando se pide información sobre algún tema, el buscador realiza la búsqueda por medio de
palabras clave o con árboles jerárquicos por temas. El resultado de la búsqueda es un listado
de direcciones web donde se mencionan temas relacionados con las palabras clave buscadas.
La navegación a través de los sitios de la red se facilita con la ayuda de ‘buscadores’, que se
utilizan para la ubicación de los sitios que tengan las particularidades definidas previamente
por el usuario (se utilizan ‘palabras clave’ al estilo de las voces de las revistas jurídicas). Estos
programas especiales son como ‘robots’ que recorren constantemente las páginas web que existen
en Internet accediendo a su contenido. De este repaso, extraen una clasificación que les permite
luego individualizar qué sitios web contienen información o prestan servicios vinculados con
la palabra clave utilizada como argumento de búsqueda. El sistema realiza una reproducción
de archivos que almacena, y esta versión “caché”, se utiliza para juzgar la adecuación de las
páginas respecto de las consultas de los usuarios y proveer una copia de backup a la cual se
puede llegar con más celeridad” (Cfr. Molina Quiroga, Eduardo, “El derecho a la imagen y
la responsabilidad de los buscadores. Una nueva sentencia de la Corte”, LA LEY 2017-E, 388;
DFyP 2017 (noviembre), 201. Cita Online: AR/DOC/2535/2017).
13. Según el fallo que se analiza ¿qué es lo que hacen los buscadores de imágenes como el de la
empresa demandada? ¿A qué función se asimila?
14. ¿Qué son los thumbnails? ¿Por qué obstan a considerar ilegal - lato sensu- la conducta de
la demandada? La utilización de thumbnails “fue declarada lícita por diferentes tribunales
extranjeros, que en su mayoría recurrieron a la figura del ‘fair use’ anglosajón, que permite la
reproducción de material sujeto a derechos de autor sin el consentimiento del titular, cuando
existe un fin superior que deba ser protegido, y la utilización es proporcional a dicho fin” (Cfr.
“El caso Maria Belén Rodríguez”, Grondona, Mariano F., con la colaboración de Cisilino A.,
Politi, Pia y Abad, J., Revista del Colegio de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 75, Número
1, Julio 2015, elDial DC1F86). Arballo, comentando la opinión minoritaria de Lorenzetti y
Maqueda en “Rodríguez María Belén”, explica que “Los ‘thumbnails’ son las imágenes reducidas
que Google pone en los resultados de su búsqueda de imágenes. Era pertinente al caso porque
la demandante B. R. decía que esas imágenes eran reproducidas sin su autorización. La mayoría
resuelve el caso con la siguiente lógica: no cabe aplicar al buscador de ‘imágenes’ y al de ‘texto’
reglas distintas. (cons. 20 y 21), y por eso exime de responsabilidad a los demandados. La
‘minoría’ toma nota de que Google almacena los thumbnails en sus propios servidores, deja
de ser intermediario (se puede descargar directamente desde el buscador) y resuelve todo
según la ley 11.723 (que requiere el consentimiento del retratado para una publicación así) con
lo cual postulaba sí condenar a Google en este rubro puntual” (Cfr. Arballo, Gustavo, “Fallo
sobre responsabilidad de buscadores en “Google y Yahoo”: 12+1 puntos”, 28/10/2014, http://
www.saberderecho.com/2014/10/fallo-sobre-responsabilidad-de.html). Molina Quiroga explica que
“thumbnail” es una “expresión que podemos traducir como ‘uña de pulgar’, y que se refiere a
una imagen de pequeño tamaño y muy baja resolución, a cuyo pie se indica la dirección URL
de la página de Internet que contiene la imagen original” (Cfr. Molina Quiroga, Eduardo, “El
derecho a la imagen y la responsabilidad de los buscadores. Una nueva sentencia de la Corte”,
LA LEY 2017-E, 388; DFyP 2017 (noviembre), 201. Cita Online: AR/DOC/2535/2017).
15. Respecto de la “licitud del servicio de búsqueda por imágenes - Thumbnails”, Cobarrubias
Jurado sostiene que “en el caso ‘Gimbutas’, la Corte Suprema de Justicia rechazó la pretensión
de la actora que, desafiante de la doctrina ‘Rodríguez, María Belén’, consideró ilícito el servicio
de búsqueda por imágenes (image search) a la luz de la legislación dictada el 30/9/1933 (art. 31,
L. 11723) -época en que internet ni siquiera podía ser imaginada-” (Cfr. Cobarrubias Jurado,
Mario, “Un fallo a favor de la libertad de expresión en internet”, 24/10/2017, disponible en
http://www.garridolawfirm.com/esp/prensa/index.php?id_menu=48&id_noticia=139). ¿Considera
342
usted posible efectuar una interpretación evolutiva o dinámica del mencionado art 31 de la
Ley 11.723 que resulte acorde con el criterio de la CSJN en “Gimbutas”? La norma en cuestión
dispone: “Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio
sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge,
los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre”.
16. En su ampliación de fundamentos, el Dr. Rosenkrantz sostiene que “aun cuando —por
hipótesis— pudiese considerarse que un buscador ‘capta’, ‘reproduce’ o ‘pone en el comercio’
de algún modo la imagen de la actora, tampoco podría afirmarse la responsabilidad de la
demandada ()”. ¿Cómo fundamenta tal afirmación?
17. ¿Cómo interpreta Rosenkrantz el consentimiento dado por la actora para que “su imagen sea
alojada en una página de internet”?
18. Los jueces Lorenzetti y Maqueda se remiten a su disidencia parcial en la causa “Rodríguez,
María Belén”, Fallos: 337:1174. ¿Es qué consiste su disidencia respecto del voto mayoritario?
19. Lea detenidamente los considerandos 9º y 10º de la disidencia parcial de los jueces Lorenzetti
y Maqueda. ¿Cómo relacionan la “esfera de la individualidad personal”, art. 19 CN, con el
“derecho a la imagen de la persona”? ¿Confunden privacidad con imagen? Tenga en cuenta la
distinción que efectúa Gil Domínguez al respecto cuando señala: “La Corte Suprema de Justicia,
en el caso ‘Gimbutas, Carolina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios’, en su nueva composición
reafirmó con interesantes matices el estándar desarrollado en el precedente ‘Rodríguez, María
Belén c. Google Inc. s/ daños y perjuicios’ respecto de dos cuestiones vinculadas a la actividad
que desarrollan los motores de búsqueda que posibilitan el acceso a los contenidos producidos
en Internet. La primera, vinculada con la responsabilidad civil que se les puede atribuir a
los motores de búsqueda que posibilitan el acceso a contenidos que lesionan el derecho a la
intimidad. La segunda, relacionada con la responsabilidad civil que se les puede atribuir a los
motores de búsqueda con motivo del uso de imágenes a través de los denominados thumbnails”
(Gil Domínguez, Andrés, “Derecho a la comunicación viral. Internet y responsabilidad civil
de los buscadores”, LA LEY 2017-E, 319; DFyP 2017 (noviembre), 195. Cita Online: AR/
DOC/2518/2017).
20. A la luz del criterio establecido por la CSJN en “Rodríguez María Belén”, en qué casos considera
usted que la “ilicitud civil o penal” resultaría “palmaria”?
21. Respecto de la “improcedencia de los bloqueos genéricos”, Cobarrubias Jurado apunta que
“si bien el voto de la mayoría no hace hincapié en este concepto, lo cierto es que confirma
el rechazo de las demandas y se remite al antecedente ‘Rodríguez, María Belén’. Razón por
la cual, confirma que las ordenes de bloqueo genéricas, entendiéndose como tales aquellas
medidas cautelares que ordenan al buscador dejar de informar todas las URLS que relacionen
un parámetro de búsqueda (ej. nombre o pseudónimo de un particular) y una determinada
materia (ej. pornografía), resultan ser manifiestamente ilegales. El fundamento de dicha
afirmación, conforme la doctrina ‘Rodríguez, María Belén’, radica en que ordenar al buscador
dejar de informar una cantidad incierta de URLs sin especificar cuales, e implica cercenar la
libertad de expresión y el ejercicio de la industria lícita en el ciberespacio” (Cfr. Cobarrubias
Jurado, Mario, “Un fallo a favor de la libertad de expresión en internet”, 24/10/2017, disponible
en http://www.garridolawfirm.com/esp/prensa/index.php?id_menu=48&id_noticia=139).
343
Bibliografía complementaria.
- Arballo, Gustavo, “Fallo sobre responsabilidad de buscadores en “Google y Yahoo”: 12+1 puntos”,
28/10/2014, en su blog “Saber Leyes no es Saber Derecho”, 28/10/2014, http://www.saberderecho.
com/2014/10/fallo-sobre-responsabilidad-de.html
- Bertoni, Eduardo Andrés, Amigo del Tribunal presentado en los autos en los autos caratulados
“Rodriguez, María Belen c/ Google Inc. s/daños y perjuicios”, disponible en www.palermo.edu/cele/
pdf/PRESENTA-AMICUS-CURIAE-BERTONI.pdf
- Cobarrubias Jurado, Mario, “Un fallo a favor de la libertad de expresión en internet”, 24/10/2017,
disponible en http://www.garridolawfirm.com/esp/prensa/index.php?id_menu=48&id_noticia=139
- Cobarrubias Jurado, Mario, “La Responsabilidad Civil de los Buscadores de Internet por contenidos
de terceros en el Derecho Argentino”, 24/10/2017, disponible en http://www.garridolawfirm.com/esp/
prensa/index.php?id_menu=48&id_noticia=142
- Fernandez Pfizenmaier, Paula, “Argentinian Supreme Court Confirmed That Google’s Search Services
Are Protected Under The Constitutional Right Of Freedom Of Speech”, 24/10/2017, disponible en http://
www.mondaq.com/unitedstates/x/640042/IT+internet/Argentinian+Supreme+Court+Confirmed+
That+Googles+Search+Services+Are+Protected+Under+The+Constitutional+Right+Of+
Freedom+Of+Speech
- Gil Domínguez, Andrés, “Derecho a la comunicación viral. Internet y responsabilidad civil de los
buscadores”, LA LEY 2017-E, 319; DFyP 2017 (noviembre), 195. Cita Online: AR/DOC/2518/2017).
- Grondona, Mariano F., con la colaboración de Cisilino A., Politi, Pia y Abad, J., “El caso Maria Belén
Rodríguez”, Revista del Colegio de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 75, Número 1, Julio 2015, elDial
DC1F86.
- Marcet, Mariel, “Supreme Court confirms the liability standard applicable to search engines”,
18/9/2017, disponible en https://www.linkedin.com/pulse/supreme-court-confirms-liability-
standard-applicable-search-marcet
- Molina Quiroga, Eduardo, “El derecho a la imagen y la responsabilidad de los buscadores. Una
nueva sentencia de la Corte”, LA LEY 2017-E, 388; DFyP 2017 (noviembre), 201. Cita Online: AR/
DOC/2535/2017
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ratifico-que-los-buscadores-de-internet-no-son-responsables-del-contenido-de-los-sitios-a-los-que-
enlazan
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Oscar Flores
345
346
LIBERTAD DE CULTO. RELIGIÓN. IGLESIA CATÓLICA. EDUCACIÓN. EDUCACIÓN RELIGIOSA

EN LAS ESCUELAS PÚBLICAS. NO DISCRIMINACIÓN. TRATO IGUALITARIO. DERECHO A LA
INTIMIDAD
“Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de
Salta s/ Amparo”
12/12/2017
Fallos 340:1795
Buenos Aires, diciembre 12 de 2017.
Considerando: religión y conciencia, de igualdad, educación

libre de discriminación y respeto a las minorías
1°) Que un grupo de madres de alumnos de étnicas y religiosas, y de privacidad.
escuelas públicas salteñas y la Asociación por los
Derechos Civiles (ADC) iniciaron una acción 2°) Que la Corte de Justicia de Salta confirmó la
de amparo colectiva contra la Provincia de declaración de constitucionalidad del art. 49 de
Salta (Ministerio de Educación). Plantearon la la Constitución provincial y de los arts. 8°, inc.
inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ, de la ley m, y 27, inc. ñ, de la ley 7546. Asimismo, ordenó
provincial de educación 7546, en cuanto dispone que las prácticas y usos religiosos tuvieran
que la instrucción religiosa “integra los planes lugar únicamente durante el horario fijado para
de estudio y se imparte dentro de los horarios la enseñanza de la materia “religión”, y que se
de clase, atendiendo a la creencia de los padres arbitrara un programa de formación alternativo
y tutores quienes deciden sobre la participación para quienes no desearan ser instruidos en la
de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la religión católica durante el horario escolar (fs.
habilitación docente requerirán el aval de la 998/ 1018).
respectiva autoridad religiosa”.
Para así decidir, la corte local consideró que las
Las actoras solicitaron, además, que se declare normas impugnadas respetan la libertad de culto
la inconstitucionalidad de los arts. 49 de la y de conciencia, ya que no imponen la enseñanza
Constitución provincial y 8° inc. m de la referida de una religión determinada, no establecen
ley 7546, que establecen, con una redacción privilegios a favor de los alumnos católicos,
idéntica, que “los padres y en su caso los tutores, ni afectan el derecho a optar por no recibir
tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en instrucción religiosa. En esta línea, expresó que
la escuela pública la educación religiosa que esté nuestra Constitución Nacional, en su Preámbulo
de acuerdo con sus propias convicciones”, para y en su articulado, afirma la existencia de Dios
el caso de que se les otorgare una interpretación y, a su vez, reconoce la libertad de culto y de
que no tuviere compatibilidad con los derechos conciencia; las que, aplicadas en el ámbito de
invocados por su parte. la enseñanza escolar, no deben ni pueden ser
entendidas en el sentido de exclusión de todo lo
Asimismo, tacharon de inconstitucionales las religioso.
actividades de los funcionarios escolares de la
Provincia de Salta que, al aplicar esas normas, Manifestó además que nuestro país está
imponen la enseñanza obligatoria de la religión jurídicamente estructurado desde su fundación
católica en las escuelas públicas provinciales. como una nación católica apostólica romana, y
En este contexto, peticionaron el cese de la que la Provincia de Salta, en particular, tiene una
enseñanza de la religión católica en dichas población que en su mayoría profesa dicho credo.
escuelas y de toda práctica religiosa dentro del Desde esta perspectiva, indicó que la decisión de
horario escolar, por considerarlas violatorias de no impartir la enseñanza de la religión católica
los derechos constitucionales de libertad de culto, en las escuelas públicas perjudicaría a los niños
347
carentes de recursos y a aquellos que viven lejos a la igualdad, educación sin discriminación y
de los centros urbanos, por cuanto no tendrían respeto de las minorías étnicas y religiosas, y
la posibilidad de recibirla en una escuela privada. a la intimidad contenidos en la Constitución
Destacó que la normativa cuestionada, al Nacional y en los tratados internacionales de
establecer la enseñanza religiosa y contemplar derechos humanos.
alternativas conforme a los deseos de los padres
o tutores, no confronta de manera alguna con los 4°) Que, con arreglo a lo previsto en la
tratados internacionales de derechos humanos acordada 30/2007, se fijó una audiencia pública
suscriptos por nuestro país. informativa ante este Tribunal que se desarrolló
los días 16, 17, 30 y 31 de agosto del corriente año.
Sin perjuicio de lo expuesto, el a quo tuvo por Durante las tres primeras jornadas efectuaron
acreditado que en algunos establecimientos sus exposiciones los Amigos del Tribunal que
escolares no se actúa con el adecuado respeto habían sido admitidos en los términos de la
hacia aquellos alumnos que no desean participar acordada 7/2013. En el último día de audiencia,
en actividades directamente vinculadas con la los representantes de cada una de las partes
religión católica —tales como rezos obligatorios fueron interrogados sobre distintos aspectos de
al comienzo de la jornada, inclusión de oraciones la controversia y, finalmente, se dio intervención
en los cuadernos y bendición de la mesa—, y que a los oradores designados en calidad de terceros
tampoco se les ofrece una alternativa curricular voluntarios admitidos en el proceso, tal como dan
a la clase de enseñanza religiosa que esté de cuenta las actas incorporadas al expediente (fs.
acuerdo a sus creencias. Por tal motivo, juzgó 1569/1668).
necesario que las prácticas y usos religiosos se
realicen solamente durante la clase de enseñanza 5°) Que el recurso extraordinario resulta
religiosa, y que se disponga un espacio alternativo admisible, toda vez que en el caso se encuentra
de formación donde los alumnos puedan recibir en tela de juicio la constitucionalidad de normas
una instrucción según sus convicciones. Precisó provinciales —art. 49 de la Constitución de la
que estas medidas deben ser adoptadas por el juez Provincia de Salta y los arts. 8, inc. m, y 27, inc.
de grado en la etapa de ejecución de sentencia, ñ, de la ley provincial de educación 7546—, bajo
quien a su vez tendrá a su cargo el control de su la pretensión de ser contrarias a los derechos
cumplimiento. constitucionales de libertad de religión y de
conciencia, de igualdad y no discriminación y de
3°) Que contra este pronunciamiento, la privacidad; y la decisión apelada ha sido a favor
Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y dos de la validez de las normas locales (art. 14, inc. 2°,
coactoras interpusieron recurso extraordinario de la ley 48).
federal (fs. 1026/1045) que, por mayoría, fue
concedido en razón de haberse cuestionado 6°) Que los recurrentes sostienen —para invalidar
la constitucionalidad de normas provinciales las normas que impugnan— que aun cuando la
y haber sido la decisión recurrida a favor de su Constitución Federal ha adoptado el principio de
validez (fs. 1123/1132 vta.). neutralidad religiosa, la Corte de Justicia de Salta
interpretó defectuosamente su texto al concluir
Las recurrentes alegan que las normas que “la Argentina está jurídicamente estructurada
provinciales, tal como fueron aplicadas por las desde su fundación como una nación católica
autoridades escolares e interpretadas por el a apostólica romana” (fs. 1041 vta.).
quo, atentan contra el principio de neutralidad
religiosa del Estado. Al respecto, manifiestan que En este punto, cabe recordar que en la Asamblea
el art. 2° de la Constitución Nacional se refiere a la Constituyente que precedió la sanción de la
obligación de sostener el culto católico solamente Constitución de 1853, la cuestión religiosa
desde el punto de vista económico, y que nuestra emergió en ocasión de debatirse el art. 2° del
Ley Fundamental ha adoptado el principio de proyecto según el cual “el gobierno federal
neutralidad religiosa. sostiene el culto católico apostólico romano”.
Destacan asimismo que lo resuelto vulnera los 7°) Que en la Convención del Estado de Buenos
derechos a la libertad de culto y de conciencia, Aires de 1860 encargada de revisar la Constitución
348
de 1853, el convencional Frías planteó reeditar que obliguen a los habitantes del país como
el debate sobre la separación del Estado y de la colectividad civil (…) Que por el contrario,
Iglesia. Propuso modificar el art. 2° señalado ni aún las disposiciones de la Iglesia Católica
para incluir que “[l]a religión católica apostólica contenidas en decretos de los concilios, bulas,
romana es la religión de la República Argentina, breves ó rescriptos de los Pontífices pueden
cuyo gobierno costea su culto. El gobierno le tener efectividad en el país, ni ser promulgadas
debe la más eficaz protección, y sus habitantes en él sin el pase del Poder Ejecutivo con acuerdo
el mayor respeto y la más profunda veneración” de la Corte Suprema; requiriéndose una ley
(p. 1016). Diversos convencionales alertaron del Congreso cuando contengan disposiciones
entonces sobre la peligrosidad de avanzar en el generales y permanentes ()”.
punto, en el entendimiento de que resultaba un En el mismo sentido, en “Didier Desbarats”
ámbito tan sensible que convenía que la cuestión (Fallos: 151:403) este Tribunal señaló que “no
no fuera discutida. Así, Sarmiento pidió “evitar existe en la Constitución (y no podría existir
esta cuestión que puede ser tempestuosísima” válidamente en el Código Civil) precepto o
(p. 1020), y el convencional Portela solicitó disposición alguno que haya limitado el derecho
que la enmienda fuese retirada porque no era impositivo de la Nación o de las provincias en
“oportuna” (p. 1022); Roque Pérez sostuvo que lo beneficio de los bienes o de las adquisiciones
secundaba por ser un asunto “ciertamente muy de la iglesia. Antes bien, esta Corte Suprema
grave y de mucha trascendencia” (p. 1022). El ha declarado que el art. 2° de la Constitución
convencional Elizalde (D.R.) explicó que estaba Nacional, al disponer que el Gobierno Federal
“haciendo el mayor sacrificio por evitar entrar en sostiene el culto católico apostólico romano, no
esta cuestión (...) [s]i discutiéramos, se vería todo impide que la iglesia pueda ser sometida al pago
lo que tiene de serio este negocio” (p. 1026). Bien de las contribuciones comunes sobre los bienes
vale entonces observar en este punto que frente al que posea o reciba como persona jurídica, al igual
riesgo de que las diferencias religiosas mutaran en de las otras personas de la misma clase y no con
oposiciones políticas, la propuesta de “reformar el ocasión o con motivo de actos del culto”.
artículo 2° de la Constitución o no” fue desechada
por la Convención sin ser debatida en cuanto a su 10) Que en el marco de la interpretación
contenido (p. 1026). La inconveniencia del debate evolutiva que ha desarrollado este Tribunal
resultó incentivo suficiente para evitar ‘al menos respecto del alcance del mencionado art. 2°,
en clave constitucional’ el conflicto religioso en no puede dejar de mencionarse el precedente
ciernes entre “clericales” y “liberales”. “Sejean” (Fallos: 308:2268, voto del juez Enrique
S. Petracchi) en el cual esta Corte declaró la
8°) Que, en suma, del debate de la Convención inconstitucionalidad de la prohibición del
Constituyente surge que el privilegio que recibió divorcio vincular prevista en el art. 64 de la ley
la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 2393. Sostuvo que “la libertad de conciencia es
como religión mayoritaria de los habitantes incompatible () con la confesionalidad del Estado.
del país no importa que aquella sea establecida El privilegio que, como religión de la mayoría de
como religión de Estado, sino que el término los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica
“sostenimiento” debe entenderse limitado al en la Constitución de 1853/1860 no importa (…)
“sostenimiento económico” del culto católico, que aquélla sea establecida como religión del
ello en el contexto de una posición en todo otro Estado. Y aun ‘siendo innegable la preeminencia
aspecto neutral del Estado frente a las religiones. consagrada en la Constitución Nacional a favor
del culto católico apostólico romano, al establecer
9°) Que, al resolver diferentes cuestiones, este la libertad de todos los cultos no puede sostenerse
Tribunal había sostenido esta interpretación del con su texto, que la Iglesia Católica constituye
art. 2°. Así, en el precedente “Correa” (Fallos: un poder político en nuestra organización, con
53:188) sostuvo que “la Constitución organiza potestad de dictar leyes de carácter civil como
el Gobierno Federal de la Nación dividiéndolo son las que estatuyen el régimen del matrimonio”.
en tres altos poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial, sin designar ningún otro, ni conferir a 11) Que, como se advierte, los precedentes
congregación alguna, sea cual fuere su naturaleza señalados resultan coincidentes con los
y origen, la facultad de dictar leyes generales antecedentes históricos antes citados en cuanto
349
a la interpretación y alcance que cabe asignarle las intervenciones de los convencionales Bravo,
al “sostenimiento” del culto católico por parte del Felicevich, La Rosa y Rodríguez en el debate).
Estado en la Constitución Nacional. No puede
concluirse entonces que dicha cláusula hubiera 12) Que despejado este punto la cuestión
instituido al catolicismo como “religión oficial”. subsiguiente —de acuerdo a las posturas
asumidas por las partes— es determinar cuál
12) Que despejado este punto la cuestión es el alcance del principio de neutralidad del
subsiguiente —de acuerdo a las posturas asumidas Estado en materia religiosa en el ámbito de
por las partes— es determinar cuál es el alcance la educación. Al respecto, la reforma de 1994
del principio de neutralidad del Estado en materia introdujo modificaciones significativas al
religiosa en el ámbito de la educación. Al respecto, mandato conferido al legislador en el art. 67,
la reforma de 1994 introdujo modificaciones inciso 16, de la anterior redacción de “proveer lo
significativas al mandato conferido al legislador conducente a la prosperidad del país, al adelanto
en el art. 67, inciso 16, de la anterior redacción de y bienestar de todas las Provincias, y al progreso
“proveer lo conducente a la prosperidad del país, de la ilustración, dictando planes de instrucción
al adelanto y bienestar de todas las Provincias, y general y universitaria”. En la redacción del art.
al progreso de la ilustración, dictando planes de 75 inciso 19, el Congreso Nacional debe “[s]
instrucción general y universitaria”. En la redacción ancionar leyes de organización y de base de la
del art. 75 inciso 19, el Congreso Nacional debe educación que consoliden la unidad nacional
“sancionar leyes de organización y de base de respetando las particularidades provinciales
la educación que consoliden la unidad nacional y locales; que aseguren la responsabilidad
respetando las particularidades provinciales y indelegable del Estado, la participación de la
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable familia y la sociedad, la promoción de los valores
del Estado, la participación de la familia y la democráticos y la igualdad de oportunidades y
sociedad, la promoción de los valores democráticos posibilidades sin discriminación alguna; y que
y la igualdad de oportunidades y posibilidades garanticen los principios de gratuidad y equidad
sin discriminación alguna; y que garanticen los de la educación pública estatal y la autonomía y
principios de gratuidad y equidad de la educación autarquía de las universidades nacionales”.
pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales”. 14) Que este principio de neutralidad también
comprende la posibilidad de profesar o no
13) Que del debate que precedió su aprobación libremente su culto en el ámbito escolar
surge que el constituyente persiguió un doble (art. 14 de la Constitución Nacional). La
objetivo: consagrar expresamente con la máxima reforma constitucional incorporó al bloque
jerarquía normativa ciertos principios básicos de constitucionalidad diversos tratados que
que habían caracterizado a la educación pública contemplan el derecho de los padres a que sus
argentina ‘su carácter neutral y gratuito’ y a la hijos reciban enseñanza religiosa que esté de
vez asegurar, mediante nuevos mecanismos, la acuerdo con sus convicciones o creencias. Así,
igualdad real de oportunidades en el acceso a la el art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos
educación. Económicos, Sociales y Culturales (“Los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a
Más allá de estas posiciones sobre el modo en respetar la libertad de los padres y, en su caso, de
que los convencionales entendían que debía los tutores legales, […] de hacer que sus hijos o
formularse la norma, todos aludieron al carácter pupilos reciban la educación religiosa o moral que
laico de la educación pública como un principio esté de acuerdo con sus propias convicciones”);
clave para asegurar la promoción de los valores el art. 12.4 de la Convención Americana sobre
democráticos y la igualdad de oportunidades Derechos Humanos (“Los padres, y en su caso los
y posibilidades sin discriminación alguna. En tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
el seno de la Convención hubo un consenso reciban la educación religiosa y moral que esté de
prácticamente unánime en que con la nueva acuerdo con sus propias convicciones”); y el art.
previsión se buscaba que la educación pública 18.4. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
mantuviera el espíritu de la ley 1420 que estipuló y Políticos (“Los Estados Partes en el presente
su carácter laico y gratuito (ver, en particular, Pacto se comprometen a respetar la libertad de
350
los padres y, en su caso, de los tutores legales, art. 49 en nada modifica las normas del bloque
para garantizar que los hijos reciban la educación de constitucionalidad federal, razón por la cual
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus se puede afirmar que respeta los principios de
propias convicciones”). neutralidad del Estado en el ámbito religioso y
de igualdad y no discriminación tal como fue
En relación al alcance de este derecho, el Comité receptado en el art. 75, inciso 19.
de Derechos Humanos, mediante la Observación
General 22, señaló que “la educación obligatoria Este entendimiento ofrece una lectura que
que incluya el adoctrinamiento en una religión o armoniza de manera razonable la norma provincial
unas creencias particulares es incompatible con con la Constitución Nacional y la ampara por lo
el párrafo 4 del artículo 18, a menos que se hayan tanto de la tacha de inconstitucionalidad alegada
previsto exenciones y posibilidades que estén de por los recurrentes; debe recordarse que la
acuerdo con los deseos de los padres o tutores”. invalidez de una norma es siempre la última ratio
En conclusión, la noción de neutralidad de la interpretación, a la que solo debe acudirse,
comprende no solo la no preferencia respecto como tiene dicho esta Corte, cuando no exista
de ninguna posición religiosa en particular — alternativa de mantenerla dentro del sistema
incluso la de los no creyentes—, sino también una normativo pues siempre debe estarse a favor de
faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286 y
profesar su culto en el ámbito escolar. 335:2333, entre muchos otros).
15) Que en nuestro sistema federal, el Estado 16) Que por las mismas razones expuestas
Nacional delinea la “base de la educación” — en el considerando anterior debe concluirse
para retomar la expresión del art. 75 inc. 19 que es también válido el inciso m del art. 8° de
de la Constitución Nacional— las que deben la ley 7546 que, en el marco de la enunciación
respetar las particularidades provinciales y de los principios, fines y criterios rectores de la
locales, a la vez que las provincias conservan la educación en la Provincia de Salta, se limita a
facultad de asegurar la “educación primaria” reproducir el texto de la Constitución provincial.
de acuerdo al art. 5°. Este dispone que “cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo 17) Que, en consecuencia, la cuestión a resolver
el sistema representativo republicano, de acuerdo queda circunscripta al examen del inciso ñ del art.
con los principios, declaraciones y garantías de 27 de la ley 7546 —mediante el cual se reglamenta
la Constitución Nacional; y que asegure (…) el derecho previsto en el referido art. 49 de la
la educación primaria. Bajo estas condiciones Constitución de la Provincia de Salta— y de su
el Gobierno federal, garante a cada provincia el aplicación por las autoridades educativas locales.
goce y ejercicio de sus instituciones”. La cláusula legal controvertida dice que: “son
objetivos de la Educación Primaria en la provincia
En ejercicio de este poder, la Provincia de Salta de Salta: (… ) ñ) Brindar enseñanza religiosa, la
estableció en el art. 49 de su Constitución que cual integra los planes de estudio y se imparte
“el sistema educacional contempla las siguientes dentro de los horarios de clase, atendiendo a la
bases: () Los padres y en su caso los tutores, creencia de los padres y tutores quienes deciden
tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban sobre la participación de sus hijos o pupilos. Los
en la escuela pública la educación religiosa que contenidos y la habilitación docente requerirán el
esté de acuerdo con sus propias convicciones”. aval de la respectiva autoridad religiosa”.
Corresponde determinar entonces si el art. 27,
Como se advierte, el art. 49 replica casi inciso “ñ”, de la ley de educación provincial lesiona
literalmente las normas del derecho internacional los derechos a la igualdad y a la no discriminación,
de los derechos humanos citadas en el por cuanto constituyen pautas constitucionales
considerando 14, con el aditamento de que ese fundamentales que debe respetar y promover la
derecho debe ser asegurado en el ámbito de la educación pública conforme lo reseñado en los
“escuela pública”. Esta previsión, al no distinguir, considerandos anteriores.
puede ser entendida como comprensiva de todos
los establecimientos educativos reconocidos por 18) Que para realizar esa determinación se
las autoridades salteñas. Desde este enfoque, el debe tener en cuenta que, luego de la reforma
351
constitucional de 1994, el principio de igualdad prohibidas” o “sospechosas” corresponde

que surge del art. 16 de la Constitución Nacional aplicar un examen más riguroso, que parte de
—y que, en general, se ha interpretado como una presunción de invalidez. En estos casos, se
principio de no discriminación en el sentido invierte la carga de la prueba y es el demandado
de que todas las personas deben ser tratadas quien tiene que probar que la diferencia de trato
de igual manera cuando estén en las mismas se encuentra justificada por ser el medio menos
circunstancias— debe también ser considerado restrictivo para cumplir un fin sustancial (doctrina
a la luz del art. 75 inciso 23 y de diversas de Fallos: 327:3677; 332:433, considerando 6° y
disposiciones contenidas en los tratados con sus citas).
jerarquía constitucional (“Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre”, art. II; La Corte Interamericana de Derechos Humanos
“Declaración Universal de Derechos Humanos”, se ha referido a esta perspectiva al caracterizar al
art. 7°; “Convención Americana sobre Derechos derecho a la igualdad y no discriminación como un
Humanos”, art. 24; “Pacto Internacional de derecho humano que se desprende directamente
Derechos Civiles y Políticos”, arts. 2.1 y 26; de la unidad de naturaleza del género humano y es
“Pacto Internacional de Derechos Económicos, inseparable de la dignidad esencial de la persona,
Sociales y Culturales”, arts. 2.2 y 3°; “Convención frente a la cual es incompatible toda situación
sobre la Eliminación de todas las Formas de que, por considerar superior a un determinado
Discriminación Racial”, arts. 2° a 7°; “Convención grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que,
sobre la Eliminación de todas las Formas de a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
Discriminación contra la Mujer”, arts. 2°, 3° y 5° hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del
a 16 y “Convención sobre los Derechos del Niño”, goce de derechos que sí se reconocen a quienes
art. 2°). Estas normas, al incorporar, por un lado, no se consideran incursos en tal situación (Corte
mecanismos de acciones positivas para favorecer IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo,
a determinados grupos y, por el otro, delinear Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
categorías sospechosas de discriminación, buscan de 2012, párrafos 79 y 124).
garantizar la igualdad real de los habitantes.
El fundamento de la doctrina de las categorías
En el marco que plantea la Constitución de sospechosas es revertir la situación de desventaja
1994, la igualdad debe ahora ser entendida no en la que se encuentran los miembros de ciertos
solo desde el punto de vista del principio de grupos para ejercitar con plenitud los derechos
no discriminación, sino también desde una reconocidos en el ordenamiento jurídico en
perspectiva estructural que tiene en cuenta al razón de muy variadas circunstancias como, por
individuo en tanto integrante de un grupo. El ejemplo, razones sociales, étnicas, culturales,
análisis propuesto considera el contexto social religiosas, entre otras.
en el que se aplican las disposiciones, las políticas
públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de 20) Que hay supuestos en los cuales las normas no
qué modo impactan en los grupos desventajados, contienen una distinción sospechosa en sentido
si es que efectivamente lo hacen. estricto, sino que en su literalidad aparecen como
neutras porque no distinguen entre grupos para
19) Que esta perspectiva de la igualdad dar o quitar derechos a algunos y no a otros.
conlleva la utilización de criterios de control A pesar de su apariencia —que por sí sola no
de constitucionalidad más estrictos que aquel ofrece ningún reparo de constitucionalidad—,
generalmente utilizado para evaluar los casos puede ocurrir, sin embargo, que prima facie
desde el enfoque tradicional de la igualdad. la norma —aplicada en un contexto social—
produzca un impacto desproporcionado en un
En este enfoque tradicional, para decidir si una grupo determinado. Esto es, “leyes, políticas o
diferencia de trato es ilegítima se analiza su mera prácticas en apariencia neutras” causantes de
razonabilidad; esto es, si la distinción persigue una “discriminación sistémica (…) que genera
fines legítimos y constituye un medio adecuado desventajas comparativas para algunos grupos y
para alcanzar esos fines. Sin embargo, cuando privilegios para otros” (Observación General 20
las diferencias de trato que surgen de las normas del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
están basadas en categorías “específicamente Culturales, puntos 10 y 12).
352
21) Que en los casos en los cuales exista una 25) Que las constancias de la causa demuestran
norma neutral que prima facie genere un impacto que en numerosas escuelas públicas salteñas se
desmedido en los miembros de un grupo, resultará ha adoctrinado a los alumnos en el catolicismo.
necesario para analizar su constitucionalidad — Así lo indican los textos, ilustraciones y ejercicios
ante el riesgo de una discriminación a ese grupo—, contenidos en los libros utilizados en las clases
comprobar la manera en que dicha norma se ha de enseñanza religiosa (cuyas copias lucen a fs.
implementado. En otros términos, la disposición 27/48 y 98/106); las declaraciones periodísticas
puesta en crisis por la existencia prima facie de efectuadas por el Ministro de Educación provincial
discriminación justifica que el tribunal analice los los días 4 y 7 de julio de 2010 (reproducidas en
efectos que su aplicación ha generado en la realidad. la versión digital del diario El Tribuno, según
informó la parte actora a fs. 239) en relación a que
22) Que una vez comprobado ese efecto solo se imparte enseñanza de la religión católica
de desigualdad, el Estado debe justificar la porque “no hubo pedido de agregar más cultos”,
necesidad de los efectos desproporcionados “no hay ninguna solicitud formal para que se
que causa la disposición. En el caso de que no incorpore otro credo, mal podríamos impulsarlo”,
logre hacerlo, la norma aparentemente neutra “no se incorporaron visiones de otro culto que
resultará inconstitucional por afectar el principio el apostólico romano porque los padre(s) no lo
de igualdad y no discriminación. Como se solicitaron”; y la intervención del Arzobispado
advierte, el presente estándar probatorio resulta de Salta en la designación de personal docente a
diferente al utilizado por esta Corte en las causas cargo del área de religión (fs. 236/237 y 335/336).
“Pellicori” y “Sisnero” (Fallos: 334:1387; 337:611),
en el que se encontraban en juego solo prácticas Además, se encuentra acreditada la presencia de
discriminatorias. alumnos en el aula durante las clases de catequesis
pese a que sus padres, a través del formulario
23) Que lo central del razonamiento propuesto es creado por la disposición 45/09 de la Dirección
que de no recurrir a un análisis que se centra en la General de Educación Primaria y Educación
norma como causante de efectos discriminatorios Inicial, habían exteriorizado su voluntad de que
-y, por tanto, constitucionalmente indeseables- el sus hijos no recibieran educación religiosa, o bien
efecto negativo de la ley se perpetuará más allá manifestado en forma expresa que no profesaban
de que, una y otra vez, se invaliden las prácticas, religión alguna. Hubo casos en los que los padres,
pues ellas solo concretizan la discriminación no obstante tales circunstancias, consintieron
encubierta que una lectura perniciosa de la que sus hijos permanecieran en el aula durante
norma admite. Es por ello que resulta insuficiente las clases de enseñanza religiosa por cuestiones
invalidar la práctica sin hacer lo propio con la de seguridad (fs. 261) o a los fines de que no
norma que la apaña. fueran “individualizados y segregados” (fs. 281),
que ingresaran a la escuela más tarde, una vez
24) Que, en aplicación de este criterio, corresponde concluida la clase de religión (fs. 250/251) o que
en primer término afirmar que el inciso ñ del art. 27 fueran durante ese horario a la biblioteca o a una
de la ley de educación provincial es en “apariencia” clase de música (fs. 265).
neutral porque, en principio, de su letra no surge
preferencia de ningún culto respecto de otro. Sin Por otra parte, se halla debidamente probado
embargo, resulta incuestionable que el contexto que las prácticas y usos propios del catolicismo
social en el que se aplica la norma se caracteriza no se efectuaron exclusivamente en el espacio
por una preponderancia de la población que curricular destinado a la “educación religiosa”.
profesa la religión católica. También se advierte Así lo indican los rezos efectuados a diario al
de las constancias de la causa que prima facie comienzo de la jornada escolar y las ocasionales
la aplicación de la norma ha causado un efecto lecturas de pasajes de la Biblia (fs. 255, 257/258,
desproporcionado hacia grupos religiosos 266, 271, 279, 712 y 724), la escritura de oraciones
minoritarios. Salvo, tal vez, respecto de la Iglesia en los cuadernos de los alumnos al inicio de cada
Evangelista, ha quedado claro en la audiencia día de clases (copias obrantes a fs. 45/97 y material
pública que ningún otro credo que el mayoritario acompañado en sobre agregado), la bendición
se enseña en las aulas; también se evidenció la de la mesa y el agradecimiento a Dios por los
falta de alternativas para los no creyentes. alimentos en los desayunos y meriendas (fs. 279
353
y 712) y la celebración de festividades patronales resulta objetable es la aplicación ilegal que de

(fs. 724 y 712). ella se efectúa (conf. doctrina de Fallos: 317:44
y “Asociación de Testigos de Jehová”, Fallos:
26) Que de lo expuesto surge claramente que, 328:2966).
dentro del sistema educativo público de la
Provincia de Salta, existen patrones sistemáticos Por el contrario, en el sub lite, tal como se
de trato desigualitario hacia grupos religiosos desarrolló en los considerandos 20 a 27, se está
minoritarios y hacia los no creyentes. La forma en presencia de una norma irrazonable por
como se ha venido implementando la “enseñanza contener discriminación encubierta. Cuando
religiosa” —durante el horario escolar, como parte se está en el ámbito del derecho a la igualdad y
del plan de estudios y con aval de las autoridades no discriminación, la norma —a pesar de su
religiosas— ha generado un tratamiento literalidad— resulta inconstitucional pues genera
preferencial hacia las personas que profesan el como consecuencia natural un comprobado
culto mayoritario, sin que la Provincia de Salta efecto sistémico de desigualdad.
haya justificado de manera alguna la necesidad de
la política de educación religiosa que implementa. De no recurrir a esta forma de analizar la
cuestión constitucional propia del derecho
El texto del inciso “ñ” del art. 27 de la ley de antidiscriminatorio el impacto negativo de la ley se
educación provincial no contiene un supuesto perpetuará más allá de que se invaliden las prácticas,
de discriminación directa sino que, bajo la tal como se explicó en el considerando 23.
apariencia de neutralidad, tiene decisivos efectos
discriminatorios y, de este modo, viola el principio 28) Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe
de igualdad y no discriminación que debe orientar tratar el agravio de la parte actora referido a
e inspirar las políticas con miras a alcanzar una que la obligación impuesta a los padres por la
educación inclusiva que priorice la igualdad Provincia de Salta al instrumentar y exigir los
plena de oportunidades. Los desequilibrios formularios creados por la disposición 45/09
fácticos descriptos afectan la constitucionalidad resulta violatoria del derecho a la intimidad. De
de la norma, en la medida en que esta última esos formularios surge que los padres y tutores
ha contribuido causalmente a su producción, deben manifestar si quieren que sus hijos reciban
aumentando la situación de desventaja en que “educación religiosa” y, en caso afirmativo, en qué
se encuentran los grupos religiosos minoritarios creencia desean que sean instruidos; previéndose,
y los no creyentes. No solo serán violatorias asimismo, que esta manifestación sea archivada
del principio de igualdad las normas que en el legajo personal del alumno y forme parte de
deliberadamente excluyan a determinado grupo, la documentación institucional (fs. 243/246).
sino también aquellas que, como sucede en el
presente caso, tienen comprobados efectos o 29) Que la Constitución Nacional en el art. 19
impactos discriminatorios. protege la esfera de la individualidad personal
pues reconoce un ámbito en el que cada individuo
Por las razones expuestas, corresponde declarar es soberano para tomar decisiones libres sobre el
la inconstitucionalidad del inciso “ñ” del art. 27 estilo de vida que desea en el que el Estado no
de la ley de educación de la Provincia de Salta y puede intervenir. La combinación de este artículo
de las prácticas referidas. con el vinculado a la libertad de culto y a la libertad
de conciencia no permiten dudar respecto del
27) Que, por lo demás, cabe aclarar que aquí no cuidado que los constituyentes pusieron en
se trata de una hipótesis de aplicación irrazonable respetar la diversidad de pensamiento y no
de una norma en un caso concreto. Es decir, una obligar a los ciudadanos a una uniformidad que
situación en la que el inconveniente se presenta en no se condice con la filosofía liberal que orienta
la aplicación práctica de la norma que es contraria a nuestra Norma Fundamental (Fallos: 312:496).
a su contenido. Un caso contra legem, en el que
no se implementa lo que la norma prevé. De ser 30) Que esta Corte dejó claramente establecido
así, este Tribunal ya ha explicado que no estaría que el citado artículo otorga al individuo un
justificada su declaración de inconstitucionalidad, ámbito de libertad en el cual este puede adoptar
en tanto la norma no es inválida, sino que lo que libremente las decisiones fundamentales acerca
354
de su persona, sin interferencia alguna por parte implica la posibilidad de hacer valer la facultad
del Estado o de los particulares, en tanto dichas de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos
decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: y acciones que no se desea voluntariamente
335:799). Esta norma “protege jurídicamente dar a publicidad o revelar a terceros, o cumplir
un ámbito de autonomía individual constituida (Germán Bidart Campos, “Manual de la
por los sentimientos, hábitos, costumbres, las Constitución Reformada”, Tomo I, p. 524, Ediar
relaciones familiares, la situación económica, las 1998). De hecho, la misma provincia reconoció
creencias religiosas, la salud mental y física y, en el problema que genera la obligatoriedad de la
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo entrega del formulario. Así, en la audiencia ante
en cuenta las formas de vida aceptadas por la esta Corte informó que se está “trabajando con el
comunidad están reservadas al propio individuo formulario en relación a la expresión del credo, no
y cuyo conocimiento y divulgación por los a la decisión, sino al contenido” (fs. 1661/1662).
extraños significa un peligro real o potencial para
la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad 34) Que finalmente, y en atención a lo sostenido
comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo por las partes en la audiencia ante este Tribunal,
familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la cabe agregar dos consideraciones referidas, por
personalidad espiritual o física de las personas un lado, al ejercicio del derecho de aprender y,
tales como la integridad corporal o la imagen y por el otro, al de profesar libremente el culto de
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de cada habitante de la Provincia de Salta (art. 14 de
una persona ni violar áreas de su actividad no la Constitución Nacional).
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento
o el de sus familiares autorizados para ello y solo 35) Que respecto del primero resulta plenamente
por ley podrá justificarse la intromisión, siempre vigente el derecho que tienen los alumnos de las
que medie un interés superior en resguardo de escuelas públicas de Salta a recibir contenidos
la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, de historia y filosofía de las religiones dentro del
las buenas costumbres o la persecución del plan de estudios y en horario escolar, expuestos
crimen…” (Fallos: 306:1892, considerando 8°). de manera objetiva y neutral.
31) Que, asimismo, en nuestro ordenamiento En efecto, el estudio de las religiones como
jurídico se ha incorporado explícitamente la fenómeno socio-cultural constituye un contenido
protección de los datos personales a través de la válido de los planes educativos siempre que “se
ley 25.326, norma de orden público aplicable a la impartan de forma imparcial y objetiva, que
Provincia de Salta conforme lo dispuesto en su respete la libertad de opinión, de conciencia y de
art. 44. El art. 7°, inciso 1 reconoce que “Ninguna expresión” (Observación General n° 13, numeral
persona puede ser obligada a proporcionar datos 28 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
sensibles”. Por su parte, el art. 2° define como y Culturales). Esto es, dictar clases donde se
“Datos sensibles” los “Datos personales que brinden conocimientos sobre las principales
revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, religiones y de una forma no sesgada. Este campo
convicciones religiosas, filosóficas o morales, específico de formación no requiere la adhesión
afiliación sindical e información referente a la personal de la fe del alumno, sino que exige el
salud o a la vida sexual”. respeto a la masa crítica que pueda verificarse
en cada grupo de alumnos. Si desde la escuela
32) Que la obligación de completar y entregar el se promoviera una aproximación histórica y
cuestionado formulario —el que queda agregado cultural de las religiones, muchos estereotipos se
al legajo escolar del alumno— resulta claramente derrumbarían desde la más temprana edad.
violatorio del derecho que tiene toda persona de
no revelar un aspecto de su esfera personal —tales A los fines de garantizar el efectivo cumplimiento
como los pensamientos o la adhesión o no a una de esta enseñanza de historia y filosofía de las
religión o creencia— en tanto obliga a divulgar religiones resulta imprescindible la elaboración
una faceta de la personalidad espiritual destinada de un contenido curricular específico y claro
a la dimensión propia de cada individuo. respecto de la neutralidad, que se enfoque en
el encuentro interreligioso y en el respeto de
33) Que cabe destacar que el derecho al silencio los laicos como una manera de lograr la paz
355
social, en la búsqueda de una unidad en la se realice fuera del horario de clase” (fs. 1044
diversidad. El principio subyacente consiste en vta./1045), postura que fue también ratificada en
que todas las identidades deben ser respetadas la audiencia pública ante este Tribunal.
para preservar a la comunidad de “conflictos
divisorios —( ) de presiones irreconciliables 37) (...) Por estas razones, la disposición 45/09
por parte de grupos religiosos () por muy debe ser declarada inconstitucional ya que, al
sutilmente que se ejerzan-” (Stephen Holmes, obligar a los padres a divulgar un aspecto de
“Las reglas mordaza o la política de omisión” en la personalidad espiritual destinada a la esfera
“Constitucionalismo y Democracia”, Jon Elster y propia de cada individuo, viola su derecho a la
Rune Slagstad compiladores, Fondo de Cultura intimidad.
Económica, México, 1999, página 75, con cita
del Juez Frankfurter en “McCollum v. Board of Sin perjuicio de lo señalado, los principios
Education”, 333 U.S. 203). establecidos no impiden la enseñanza de las
religiones como fenómeno socio-culturales
En ese contexto debe garantizarse la posibilidad siempre y cuando tal enseñanza sea objetiva y
de un pluralismo educativo que asegure que las neutral. Así se realiza en numerosos países y
informaciones y conocimientos que figuran en el regiones sin que ello haya generado problemas
plan de estudios se difundan de manera que los relativos a derechos fundamentales. Para ello
alumnos desarrollen un sentido crítico respecto resulta imprescindible la elaboración de un
del fenómeno religioso en una “atmósfera serena contenido curricular específico y claro respecto
preservada de todo proselitismo” (Lautsi et autres de la neutralidad, que se enfoque en el encuentro
c. Italie [GC], n° 30814/06, CEDH, 18 de marzo interreligioso y en el respeto de los laicos
de 2011). como una manera de lograr la paz social en la
búsqueda de una unidad en la diversidad. El
36) Que respecto de la libertad de cada habitante principio subyacente consiste en que todas las
de profesar su culto o ninguno en la escuela pública identidades deben ser respetadas para preservar a
salteña, cabe señalar que, dentro de los distintos la comunidad de conflictos divisorios. Es posible
mecanismos que pueden ser diseñados por los dentro de los distintos mecanismos que pueden
Estados para asegurar el ejercicio de la libertad de ser diseñados por los Estados enseñar educación
culto dentro de la escuela pública reviste especial religiosa a quienes lo deseen, fuera del horario de
significación histórica el modelo que estableció la clase, lo que representa un esfuerzo menor frente
ley 1420, de educación pública de 1884. Su art. 8° al sacrificio de derechos fundamentales como son
estableció que la “enseñanza religiosa sólo podrá los referidos a la igualdad y no discriminación.
ser dada en las escuelas públicas por los ministros
autorizados de los diferentes cultos, a los niños de El Estado Nacional delinea “las bases de la
su respectiva comunión, y antes ó después de las educación”, teniendo en cuenta la convivencia
horas de clase”. pacífica y el diálogo entre distintas religiones y
filosofías de vida. Las provincias conservan la
La posibilidad de dar clases de religión fuera del facultad de introducir sus propias particularidades
horario lectivo fue la adecuación que el legislador en materia educativa, respetando sus tradiciones,
nacional encontró en 1883 para “no estirpar el símbolos e identidades locales y regionales. No
sentimiento religioso” de la escuela pública... obstante, resulta relevante señalar que existe
un piso mínimo constituido por el diseño
Por lo demás, incluso la parte actora ha establecido en la Constitución Nacional. Pues,
reconocido que el principio de neutralidad no tanto sus fuentes históricas como los precedentes
implica que la escuela pública deba prescindir de este Tribunal permiten afirmar con claridad el
del fenómeno religioso, al admitir la posibilidad principio de neutralidad religiosa en el ámbito de
de que se enseñen los distintos cultos fuera del la educación pública.
horario de clase. Así ha manifestado que “la única
forma de hacer efectivo el mandato constitucional Por ello, habiendo dictaminado el señor
de que la instrucción religiosa que se imparte Procurador Fiscal, se declara procedente
en las escuelas públicas no tenga características el recurso extraordinario, se revoca
coercitivas y discriminatorias, es que aquella parcialmente la sentencia apelada, se declara la
356
inconstitucionalidad del inciso “ñ” del art. 27 de la había sido señalado por la asesora de incapaces—
ley 7546 y de la disposición 45/09 de la Dirección la decisión de no impartir la enseñanza católica
General de Educación Primaria y Educación en las escuelas públicas perjudicaría a los niños
Inicial de la Provincia de Salta y, en consecuencia, de los sectores carentes de recursos que no podían
de las prácticas religiosas tal como se han venido concurrir a una escuela privada o cuyos padres —
desarrollando en las escuelas públicas de la citada muchas veces por razones laborales— no tenían
provincia. Costas por su orden en atención a posibilidades de instruirlos en la religión.
la complejidad de la cuestión. Notifíquese y
devuélvase. Añadió que, contrariamente a lo afirmado en
la sentencia de grado, la disposición 45/09 de
RICARDO LUIS LORENZETTI. – ELENA I. la DGEPyEI se presentaba como un medio
HIGHTON de NOLASCO. – JUAN CARLOS adecuado para permitir que se otorgara en las
MAQUEDA – HORACIO ROSATTI (en escuelas públicas salteñas clases de religión (...).
disidencia parcial).
(...) La Corte local afirmó que la decisión de
requerir a los padres y/o tutores que manifestaran
Disidencia parcial del ministro HORACIO
si deseaban que sus hijos asistieran o no a la
ROSATTI
clase de religión, no evidenciaba la utilización
de un método que afectara el derecho a la
Considerando:
igualdad ni implicara discriminación. Admitida
la constitucionalidad de la norma que establecía
1º) ()
la enseñanza de religión en los colegios, la
separación de los niños entre quienes recibían
2°) Que la Corte de Justicia de Salta, en lo que
esa enseñanza y quienes no lo hacían, resultaba
aquí interesa, confirmó la sentencia apelada en
razonable y no menoscababa el derecho a la
cuanto había declarado la constitucionalidad de
igualdad.
los arts. 49 de la Constitución provincial y 8°,
inc. m, y art. 27, inciso ñ, de la referida ley 7546,
Por último, la Corte local expresó que asistía razón
pero la revocó, por mayoría de votos, en punto
a los actores en punto a que debía garantizarse en
a lo allí resuelto sobre la prohibición de realizar
todo momento el derecho de los alumnos que no
prácticas religiosas en las escuelas públicas y, en
desearan participar en las prácticas religiosas,
consecuencia, dispuso que ellas debían llevarse a
para lo cual afirmó que resultaba necesario que
cabo durante el horario fijado para la enseñanza de
aquellas que se realizaran en el horario escolar lo
la materia religión respectiva. Asimismo, ordenó
fueran solamente durante el espacio curricular
que se arbitrara un programa alternativo para
destinado a la enseñanza de la religión y que se
aquellos alumnos cuyos padres no desearan que
dispusiera para los niños que no concurriesen a
fueran instruidos en la religión católica durante
dicha clase de un espacio alternativo de formación
el horario escolar (fs. 998/1018 del expediente
donde los alumnos pudieran recibir la instrucción
33.659/ 10).
según sus convicciones. Señaló que estas medidas
debían ser adoptadas por el juez de grado en la
(…) Destacó que, además, nuestra Constitución
etapa de ejecución de sentencia.
Nacional, según surgía de su Preámbulo y de su
articulado, no era indiferente a lo religioso ni era
3º) ()
agnóstica, ya que afirmaba la existencia de Dios,
circunstancia que no implicaba menoscabo para
4º) ()
cualquier posición religiosa o filosófica desde que
sus arts. 14 y 19 reconocían la libertad de culto y
5°) Que encontrándose en juego los intereses
la libertad de conciencia, respectivamente.
de los menores se dio vista de las actuaciones
al señor Defensor Oficial, quien dictaminó a fs.
Destacó que nuestro país estaba jurídicamente
1143/1149, en el sentido de que correspondía
estructurado desde su fundación como una
confirmar el pronunciamiento apelado.
nación católica apostólica romana y que, además,
la Provincia de Salta tenía una población
6°) Que asimismo, en razón de la naturaleza
mayoritariamente católica. Entendió que —como
357
y entidad de las cuestiones sometidas a el examen debe centrarse en determinar si la

conocimiento del Tribunal, se dio vista a la cláusula del art. 49 de la Constitución local, por
Procuración General de la Nación que emitió la que se estipula el derecho de los padres y, en
su dictamen a fs. 1151/1159, en el sentido de su caso, de los tutores “a que sus hijos o pupilos
confirmar la, declaración de constitucionalidad reciban en la escuela pública la educación
de los arts. 49 de la Constitución local y 8°, inc. m, religiosa que esté de acuerdo con sus propias
de la ley de educación provincial, con excepción convicciones”, es compatible con el texto de la
del art. 27, inciso ñ, de la referida ley, como así Constitución Nacional (y por reenvío de esta a
también de la disposición 45/09 de la Dirección algún tratado internacional incorporado al orden
General de Educación Primaria y Educación jurídico argentino que refiera al tema), a fin de
Inicial. constatar si la primera afrenta disposiciones de
la segunda, en cuanto esta última reconoce el
7º) (). derecho de enseñar y aprender (art. 14) y regula
aspectos de contenido de la educación pública
8°) Que con carácter previo a decidir la (art. 75, inciso 19 y, por reenvío, inciso 22) que
controversia y a fin de precisar el contexto no pueden ser desconocidos por las provincias en
normativo en el que se encuentra inmerso el el marco del sistema federal constitucional (arts.
presente caso; corresponde señalar que el art. 5°, 121 y cc.).
49 de la Constitución provincial establece que
el sistema educativo contempla el derecho de En tal sentido, debe recordarse que de
los padres, y en su caso los tutores, a que sus conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de
hijos, o pupilos, reciban en la escuela pública la la Ley Suprema, las provincias tienen plena
educación religiosa que esté de acuerdo con sus autonomía para sancionar sus constituciones
propias convicciones.” siempre que ellas estén de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías consagradas
En consonancia con ello, la ley de educación en aquella. Esta Corte Suprema ha reconocido
provincial 7546, en su art. 8°, inc. m, dispone la autonomía provincial, tanto para elegir sus
que uno de los principios, fines y criterios de propias autoridades como para diseñar sus
la educación es garantizar el derecho previsto instituciones y constituciones en consonancia
en el art. 49 de la Constitución de la Provincia con sus identidades y particularidades, y en
de Salta, y en su art. 27, inc. ñ, reglamenta ese tales oportunidades, ha destacado el valor de
derecho al establecer que la enseñanza religiosa la diversidad que conlleva el régimen federal
integra el plan de estudios y se imparte dentro de gobierno adoptado por nuestro país (conf.
del horario de clase, al tiempo que aclara que esa doctrina Fallos: 311:460 y sus citas; 317:1195 y
educación atiende. a la creencia de los padres y/o sus citas; 329:5814).
tutores, quienes deciden sobre la participación
de sus hijos o pupilos. Finalmente, señala que los 10) Que resulta pertinente puntualizar qué
contenidos y la habilitación docente requerirán el el sostenimiento del culto católico apostólico
aval de la respectiva autoridad religiosa. romano, consagrado en el art. 2° de la Constitución
Nacional, no es óbice para proclamar el
Dicha reglamentación se complementa con respeto a todos los cultos (arts. 14 y 19 de la
la disposición 45/09 de la Dirección General Ley Fundamental). No obstante la previsión
de Educación Primaria y Educación Inicial constitucional de una religión especialmente
que establece que los padres y/o tutores deben sostenida, la neutralidad religiosa adoptada por
manifestar si desean que sus hijos y/o pupilos nuestra Constitución Nacional surge de la enfática
reciban educación religiosa y, en caso afirmativo, declaración de la libertad de cultos y la libertad de
respecto de qué credo. Esa manifestación es conciencia consagrados en las normas referidas
archivada en el legajo del alumno. respectivamente, postura que ha sido señalada
por esta Corte Suprema en sus decisiones ya con
9°) Que encontrándose en tela de juicio la anterioridad a la reforma constitucional de 1994
constitucionalidad de normas provinciales, (conf. Fallos: 53:188; 265:336; 308:2268; 312:496).
corresponde formular el análisis de compatibilidad En este marco de neutralidad, las obligaciones
de tales pautas con la Ley Suprema. En particular, que corresponden al Estado a fin de garantizar el
358
derecho a la libertad de cultos exigen imparcialidad enseñanza religiosa debe: a) ser el resultado de
y trato igualitario que permita el libre ejercicio un proceso que garantice la participación de la
de todos los cultos reconocidos. En cuanto a la familia y la sociedad en el diseño y control de los
imparcialidad, debe persistir en el supuesto que programas de estudio; b) asegurar la igualdad de
la persona no profese ninguna religión, desde oportunidades y posibilidades de los cursantes, sin
que “la posible lesión a las legítimas creencias de discriminación alguna; c) promover mediante
un ciudadano puede alcanzar no sólo a aquellos sus contenidos y los métodos pedagógicos
que profesan un culto en particular sino a utilizados- los valores democráticos, dentro de
quienes establezcan una determinada jerarquía los cuales destaca el libre desarrollo de las ideas
entre sus valores éticos” (arg. Fallos: 312:496, y la forma de vida (autonomía) y el respeto por la
considerandos 9° y 10). diversidad (pluralismo).
Con la reforma constitucional de 1994, el Normativa internacional sobre educación

reconocimiento y la protección de la libertad religiosa
de cultos se ha visto reafirmada mediante la
eliminación de disposiciones que, en el marco 12) (...) El Pacto Internacional de Derechos
de una sociedad diversa y plural, restringían Civiles y Políticos, establece que los Estados
la igualdad de oportunidades derivada de la Partes “se comprometen a respetar la libertad de
adscripción a un credo religioso (vgr. pertenencia los padres y, en su caso, de los tutores lega-les,
al culto católico, apostólico y romano para poder para garantizar que los hijos reciban la educación
acceder a los cargos de presidente y vicepresidente religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
de la Nación); el criterio se ha visto igualmente propias convicciones” (art. 18, inciso 4; énfasis
ratificado con la incorporación, con jerarquía agregado).
constitucional, de los tratados sobre derechos
humanos a nuestra Ley Suprema. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales dispone:
Normativa constitucional federal sobre “los Estados Partes en el presente Pacto se
educación. Proyección sobre educación comprometen a respetar la libertad de los padres
religiosa y, en su caso, de los tutores legales, de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las
11) Que en ese marco de neutralidad, el actual creadas por las autoridades públicas, siempre
art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional, que aquéllas satisfagan las normas mínimas que
en cuanto se refiere al contenido y proceso el Estado prescriba o apruebe en materia de
educativos, dispone que es competencia del enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos
Congreso de la Nación Argentina “[s]ancionar reciban la educación religiosa o moral que esté de
leyes de organización y de base de la educación acuerdo con sus propias convicciones” (art. 13,
que consoliden la unidad nacional respetando inciso 3; énfasis agregado).
las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsabilidad indelegable del Asimismo, la Convención Americana sobre
Estado, la participación de la familia y la sociedad, Derechos Humanos estipula, que “[l]os padres, y
la promoción de los valores democráticos y la en su caso los tutores, tienen derecho a que sus
igualdad de oportunidades y posibilidades sin hijos o pupilos reciban la educación religiosa
discriminación alguna; y que garanticen los y moral que esté de acuerdo con sus propias
principios de gratuidad y equidad de la educación convicciones” (art. 12, inciso 4; énfasis agregado).
pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales”. En este marco, la Observación General nº 13
del Comité de Derechos Económicos, Sociales
Partiendo de dichos parámetros, y con particular y Culturales y la Observación General nº 22
referencia al caso, surge del texto de la norma del Comité de Derechos Humanos de Naciones
suprema nacional que el constituyente no ha Unidas, respectivamente, coincidieron en sostener
consagrado expresamente que la educación una interpretación de las normas señaladas
deba ser laica, siendo evidente que para no que resulta abarcadora del reconocimiento del
ingresar en zona de inconstitucionalidad la derecho a recibir educación religiosa comprensiva
359
de contenidos de valores universales e, incluso, de los nueve primeros años de la escolaridad- en

adoctrinamiento, en la medida en que se hayan los planes de estudio de 73 de los 140 países
previsto exenciones y posibilidades que estén de analizados.
acuerdo con los deseos de padres y tutores.
Así, en algunos países la asignatura Religión
Específicamente, la Observación General n° 22 se encuentra presente como obligatoria en los
señala que “el párrafo 4 del artículo 18 permite planes de estudios (Austria, Finlandia, Grecia,
que en la escuela pública se imparta enseñanza España, Dinamarca, Irlanda, Malta, Noruega,
de materias tales como la historia general de Suecia y Reino Unido, aclarando que conforme
las religiones y la ética siempre que ello se haga al currículo nacional de Inglaterra y Gales
de manera neutral y objetiva. La libertad de los la asignatura debe ser representativa de las
padres o de los tutores legales de garantizar que creencias mayoritarias de la región); en otros,
los hijos reciban una educación religiosa y moral se la prevé con carácter opcional (Bélgica, Italia,
que esté de acuerdo con sus propias convicciones Eslovaquia, Holanda, Hungría, Letonia, Lituania,
proclamada en el párrafo 4 del artículo 18 está Luxemburgo, Polonia, Ucrania y Alemania, con
relacionada con la garantía de la libertad de excepción de la llamada Bremer Klausel del art.
enseñar una religión o creencias que se recoge 141 de la Ley Fundamental), y en otros no se
en el párrafo 1 del mismo artículo 18. El Comité verifica la enseñanza de la asignatura (Francia).
señala que la educación obligatoria que incluya el
adoctrinamiento en una religión o unas creencias Del mismo modo, en el marco del
particulares es incompatible con el párrafo 4 constitucionalismo latinoamericano, la
del artículo 18, a menos que se hayan previsto educación religiosa ha recibido consagración
exenciones y posibilidades que estén de acuerdo expresa en algunos textos constitucionales,
con los deseos de los padres o tutores” (párrafo como los de Paraguay (art. 74) y Bolivia (art. 86);
6). otros prevén que sea optativa y admiten que sea
impartida dentro de los horarios ordinarios, sin
13) Que a la luz del panorama normativo discriminación alguna, como el de Guatemala
constitucional y convencional reseñado en los (art. 73). En Brasil, la Constitución consagra el
considerandos que anteceden, corresponde derecho a la enseñanza religiosa, de recepción
admitir -como primera conclusión- que las facultativa, a dictarse como disciplina en los
normas provinciales de rango constitucional (art. horarios normales de las escuelas públicas de
49) y legal (ley 7546, art. 8°, inc. m), por las que se enseñanza fundamental (art. 210, inc. 1). En un
establece que “los padres y en su caso los tutores, reciente pronunciamiento, el Supremo Tribunal
tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban Federal resolvió que, a la luz del precepto
en la escuela pública la educación religiosa que citado, es constitucional la oferta de disciplinas
esté de acuerdo con sus propias convicciones”, con contenido confesional en materias no
no se presentan como violatorias de la libertad obligatorias en las escuelas públicas (acción
de culto ni de la libertad de conciencia religiosa de inconstitucionalidad 4439, fallo del 27 de
consagradas en la Constitución Nacional septiembre de 2017).
desde que, a estar a los términos utilizados por
el constituyente y el legislador provinciales, Otros países consagran en sus constituciones la
reproducen -en sustancia- las disposiciones educación laica; tales los casos de México (art.
citadas al no imponer la enseñanza obligatoria en 3°, I), Honduras (art. 151), Nicaragua (art. 124) y
religión alguna sino, por el contrario, mostrarse Ecuador (art. 28).
respetuosas de todas ellas.
Naturaleza y titularidad de la pretensión
Normativa extranjera sobre educación religiosa reconocida en la Provincia de Salta
14) (…) Según un estudio preliminar efectuado 15) Que en tanto insertas en el texto fundamental
por la Oficina Internacional de Educación (OIE) salteño (art. 49) o derivadas de el (ley 7546, art.
de la UNESCO en el año 2003, la enseñanza de la 8° inc. m), las normas provinciales en análisis
religión figura (a nivel constitucional o legal) al participan de la llamada “fuerza normativa” de
menos una vez como materia obligatoria -durante la Constitución (Hesse, Konrad, “Escritos de
360
derecho constitucional”, traducido por Pedro Cruz La asunción de la titularidad obligacional en

Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, materia de educación religiosa por parte de una
Madrid, 1993, p. 61; Bidart Campos, Germán, “El provincia no es unánime en nuestro Estado
derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, federal. Una descripción sumaria de los textos
Buenos Aires, Ediar, 1995; ps. 19/20), de lo que se constitucionales provinciales y de la Ciudad
deriva “su aptitud para disciplinar la vida política Autónoma de Buenos Aires arroja el siguiente
y el comportamiento global de la sociedad” panorama:
(Sagüés, Néstor Pedro, “La interpretación judicial
de la Constitución”, Porrúa, México, 2013, p. 11). a) algunas provincias han previsto expresamente
La fuerza normativa del texto exige evitar una la educación religiosa en los establecimientos
exégesis que lo prive de contenido específico y educativos públicos conforme a las creencias
anule su vigor jurídico, dado que no cabe concluir de los padres y/o tutores. La Constitución de la
que el Constituyente o el legislador utilizan Provincia de Tucumán establece “[e]s derecho de
términos superfluos o redundantes, sino que los padres el exigir para sus hijos que en los planes
todos ellos son empleados con algún propósito de estudios de las escuelas estatales se incluya la
(arg. Fallos: 319:3241; 324:2153 y 2780; 331:1234). enseñanza del credo en el que los educan en el
La conclusión precedente adquiere particular hogar, conforme con el orden y la moral pública.
importancia cuando se analiza el reconocimiento Tal enseñanza se impartirá dentro de los horarios
de un derecho constitucional, puesto que “la de clase, con el debido respeto a sus convicciones
exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, personales…” (art. 144, inciso 2).
cuidando que la inteligencia que se le asigne no
pueda llevar a la pérdida de un derecho” (Fallos: b) otras provincias prevén la posibilidad de
326:742). impartir educación religiosa en las escuelas
públicas en los términos anteriormente referidos,
16) Que, en efecto, del texto constitucional salteño con la salvedad —constitucional o legislativa—
surge explícito el reconocimiento de un “derecho de que sea realizada fuera del horario de clase y
constitucional” y no de una mera “expectativa”, del plan de estudios. Esta es la orientación que
lo que exige ponderar las consecuencias propias se consagra expresamente en las constituciones
y específicas que se derivan de tal calificación provinciales de La Pampa que dispone: “Podrá
respecto de cada uno de los sujetos —activos impartirse enseñanza religiosa en las escuelas
y pasivos— que se ven alcanzados por dicho públicas a los alumnos que opten por ella,
reconocimiento. exclusivamente por los ministros autorizados de
los diferentes cultos, con posterioridad a las horas
Titularidad de la obligación. Margen de de clase oficial” (art. 24, in fine)...
apreciación provincial
La constitución de la Provincia de Córdoba,
17) Que sentado lo precedente, corresponde por su parte, dispone “[ a]segurar el carácter
identificar al sujeto pasivo primario destinado a gratuito, asistencial y exento de dogmatismos
garantizar el derecho constitucional asignado a de la educación pública estatal. Los padres
padres y/o tutores. La disposición de la norma tienen derecho a que sus hijos reciban en la
suprema provincial refiere a la “educación escuela estatal, educación religiosa o moral,
pública estatal”, de modo que es indudable que el según sus convicciones” (art. 62, inc. 5) y la
garante primario del citado derecho es el Estado ley 9870 provincial consagra el derecho de los
salteño, que es quien de modo indisponible — padres “a elegir para sus hijos o representados
tratándose de derechos constitucionales— “debe la institución educativa cuyo ideario responda a
una prestación (de dar, hacer u omitir), frente al sus convicciones filosóficas, éticas o religiosas”, y
sujeto activo” (Bidart Campos, Germán, “Tratado específicamente, reconoce el derecho “[a] que sus
elemental de derecho constitucional argentino”, hijos reciban de manera opcional, en el ámbito de
Tomo I-A, Buenos Aires, Ediar, 2007, pág. 756); se la educación pública de gestión estatal, educación
trata de una obligación que, conviene remarcarlo, religiosa que les permita aprehender los valores
se encuentra expresamente contemplada en la ley y con-tenidos básicos de la creencia por la que
provincial 7546 (arts. 2°, 3°, 4° y 5°). hubieren optado, como contenido extracurricular,
sin financiamiento estatal, fuera del horario de
361
clases y a cargo de los ministros autorizados de derechos y la libertad de los demás (conf. arts. 19
los diferentes cultos” (art. 11, puntos b y e). de la Constitución Nacional y 12, puntos 1, 2 y
3 de la Convención Americana sobre Derechos
c) finalmente, otras provincias prevén Humanos), pero nunca puede ser obligado.
expresamente que la educación pública es laica o
no confesional. Refieren a la educación laica las Dentro de este marco bi-dimensional, la libertad
Constituciones de las provincias de Entre Ríos religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
(art. 258), Mendoza (art. 212) y Neuquén (art. llamada “objeción de conciencia”, entendida como
110). En similar sentido, la Constitución de San el derecho a no cumplir una norma u orden de la
Juan establece que la enseñanza que imparte el autoridad que violente las convicciones íntimas de
Estado es “no confesional” (art. 80). una persona, siempre que dicho incumplimiento
no afecte significativamente los derechos de
18) (...) la elección salteña en materia de enseñanza terceros u otros aspectos del bien común (arts. 14
religiosa en escuelas primarias públicas expresa y 33 de la Constitución Nacional).
un “margen de apreciación provincial” que no
confronta con el citado art. 5° sino, antes bien, Conforme al desarrollo argumental efectuado al
expone una forma de implementar la competencia presente, la libertad religiosa aplicada al ámbito
educativa atendiendo a las particularidades de la enseñanza escolar no debe ni puede ser
provinciales, de acuerdo con la ponderación de entendida en el sentido de excluir todo lo religioso
sus propios constituyentes. de ese espacio y, a su vez, tampoco puede implicar
la coerción en la formación religiosa, cualquiera
Alcance de la obligación estatal fuera ella. Debe, en consecuencia, proyectarse
en el reconocimiento armónico de sus dos
19) (…) es claro que la obligación del estado dimensiones que en el caso se reflejan en: el
provincial para garantizar adecuadamente el derecho a recibir o no recibir educación religiosa.
derecho de padres, tutores, hijos y pupilos en
materia de enseñanza religiosa consiste en Tensión por la naturaleza ambivalente del
un “deber de instrumentación”. Tal deber es derecho en juego. Inaplicabilidad del criterio
la contracara del derecho (y no de una mera de mayoría y minoría. Búsqueda de la
expectativa) de los sujetos activos, que no maximización del goce de los derechos
puede cumplirse de cualquier manera, pues
debe contemplar ineludiblemente no solo las 21) (...) Esta naturaleza bifronte de los derechos
pretensiones de los padres y/o tutores..., sino constitucionales impone el deber de asegurarse
también —y fundamentalmente— los principios que las dos situaciones (el reconocimiento de la
constitucionales que podrían verse involucra- potestad de ejercicio y de su abstención) se hagan
dos con motivo de su implementación; en posibles y no se anulen. La anulación se verificaría
especial, la convivencia plural, la igualdad y la no si una posición impide o frustra a la otra, extremo
discriminación. que se daría si: a) se torna obligatoria la enseñanza
para quien no quiera recibirla porque otros sí lo
Libertad religiosa. Dimensiones quieren (imposición); o b) no pueda recibirla
quien quiere hacerlo porque otros se niegan
20) (…) La libertad de cultos consagrada por la (veto).
Constitución Nacional y la norma fundamental
salteña comprende: a) la adhesión a un culto, 22) (...) Por el contrario, la solución que más se
con la posibilidad de ser “ejercido” o “profesado” ajusta a las circunstancias del caso y que mejor
libremente; b) la no adhesión a un culto resguarda los intereses legítimos de todos los
determinado, que pretenda ser planteado como involucrados debe ser aquella que maximice el
culto “oficial”; c) la no adhesión a ningún culto; d) goce de los derechos constitucionales en juego,
la de no ser discriminado por adherir o no adherir valorando ambos aspectos -positivo y negativo-
a un culto, y su ejercicio única-mente está sujeto a del acceso a la enseñanza religiosa en las escuelas
las limitaciones prescriptas por la ley y que fueran públicas, para lo cual deben ineludiblemente
necesarias para proteger a la seguridad, la salud articularse (antes que anularse) las pretensiones
o al orden y a la moral públicas o perjudique los de padres, tutores, hijos y pupilos. Fuera de
362
esta regla de calibración de derechos de los configura uno de los tantos contenidos que se
involucrados, quedarían abiertas las puertas imponen como necesarios para que el alumno
a posiciones extremas de uno u otro lado de la construya su propia identidad y logre un desarrollo
discusión. integral de su personalidad, lo que no ocurriría si
se silenciaran los contenidos cognitivos religiosos
De ahí que, siguiendo la línea argumental parcializándose la comprensión de la realidad
precedente, se aprecia que en el caso —como cultural circundante en la que se desenvuelve el
se ha planteado en otras oportunidades— no sujeto.
existe una regla válida para resolver el conflicto
bajo examen, porque surge un “campo de Criterios constitucionales sobre diseños
tensión” entre derechos de rango similar. De ahí educativos religiosos en escuelas públicas
que cuando la dogmática deductiva no brinda
soluciones, debe recurrirse a la ponderación de 24) Que en tales condiciones, habiendo la Provincia
principios jurídicos, en tanto configuran normas de Salta considerado que la religión constituye
que constituyen mandatos para la realización de un contenido válido en el diseño curricular de la
un valor o un bien jurídicamente protegido en enseñanza estatal, resulta pertinente señalar las
la mayor medida posible (cfr. Dworkin, Ronald, pautas que permitan evaluar la constitucionalidad
“Los derechos en serio”, Planeta-Agostini, 1993, del art. 27, inciso ñ, de la ley 7546 en cuanto
colección Obras Maestras del Pensamiento contempla los planes de estudio, recordando que
Contemporáneo, pág. 72 y ss.)... la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal es un acto de suma gravedad
Derecho a la educación religiosa y principio de institucional y una de las más delicadas funciones
educación integral del Poder Judicial y debe ser considerada, por
ello, como última ratio del orden jurídico “...a
23) Que en la búsqueda de una solución que la que sólo cabe acudir cuando no existe otro
atienda las legítimas aspiraciones de todos los modo de salvaguardar algún derecho o garantía
involucrados y que guarde coherencia y armonía amparado por la Constitución Nacional, si no es
con el ordenamiento constitucional salteño, no a costa de remover el obstáculo que representan
debe perderse de vista que la Constitución de normas de inferior jerarquía...” (conf. doctrina de
Salta en el capítulo referente a “la educación y la Fallos: 288:325; 295:850; 312:2315, entre otros),
cultura”, contempla junto al derecho de los padres debiendo ejercerse “cuando la repugnancia con
y/o tutores “a que sus hijos o pupilos reciban en la cláusula constitucional es manifiesta y de
la escuela pública la educación religiosa que esté incompatibilidad inconciliable” (CSJ 132/2014
de acuerdo con sus propias convicciones” (art. (50-L)/CS1 05/09/2017, CSJ 142/2013 (49-
49), el principio de educación integral como R)/CS1 28/10/2014, Fallos: 285:322; 303:625;
una finalidad específica del sistema educativo 322:842; 338:1504, entre muchos otros).
provincial. Al respecto, dispone que “el fin de la
educación es el desarrollo integral, armonioso y 25) (…) la exégesis de los textos constitucional
permanente de la persona en la formación de un y legal bajo análisis no permite concluir, en
hombre capacitado para convivir en una sociedad modo alguno, que la enseñanza de la religión
democrática participativa basada en la libertad y revista carácter obligatorio y tampoco que deba
la justicia social” (art. 48). En el mismo sentido, el ser orientada hacia una religión determinada.
art. 27 de la ley 7546 sostiene que “la Educación Repárese que la norma dispone expresamente
Primaria tiene como finalidad proporcionar una que “se la impartirá atendiendo a las convicciones
formación integral, básica y común”. de los padres que deciden sobre su participación”,
afirmación de la que no puede desprenderse una
De modo que el constituyente local consagró, conclusión contraria a la sostenida, máxime si
vinculándolas, ambas pautas (el “derecho a la se la valora dentro del contexto normativo en el
educación religiosa” y el “principio de educación que se encuentra inserta, que pone el acento en la
integral”) en el sistema educativo diseñado para implementación de una política educativa basada
su provincia (...). en el respeto de la libertad, tolerancia, diversidad
y pluralismo (conf. arts. 6°, 8°, incs. a, b, c, y 27,
(…) En definitiva, la enseñanza de la religión inc. l, de la ley 7546).
363
26) (...) el contenido de la asignatura — en que se dicte la materia en cuestión (dentro

materializado en los planes de estudio— debe o fuera del horario de clase), a la par que disipa
avocarse a otorgar conocimientos sobre el las innumerables dificultades prácticas que,
núcleo de las creencias y valores junto a los conforme surge de autos y quedara de manifiesto
hechos históricos más relevantes de los cultos en la audiencia pública, traería aparejado el
reconocidos oficialmente y que respondan a dictado de clases fuera del horario escolar (fs.
las convicciones de los padres y/o tutores, con 1663/1663 vta., 1666 vta./1667, entre otras).
una pedagogía neutral y objetiva que valide la
pluralidad y privilegie el respeto por la diferencia, 28) (...) que la educación religiosa en las escuelas
sin requerir la adhesión personal del alumno sino públicas salteñas... impartida dentro del horario
su comprensión intelectual (v. en este sentido, la de clase y como parte del plan de estudios, no
orientación adoptada por el Comité de Derechos lesiona los derechos constitucionales a la libertad
Humanos, Observación General nº 22, párrafo 6). de religión y de conciencia, a la igualdad y a la
intimidad, a condición de no ser obligatoria,
(…) Por tanto, resulta evidente que la forma en coercitiva y/o discriminatoria para quienes no
que la enseñanza religiosa no lesione alguna de las quieran recibirla y en la medida en que responda
pretensiones que se desprenden del derecho a la a los contenidos curriculares y a la modalidad
educación consagrado por la norma fundamental pedagógica a que se ha hecho referencia en los
argentina..., radica en: a) que la oferta educativa considerandos precedentes.
en materia religiosa prevea todas las posibles
demandas, la de creyentes y no creyentes y, 29) (…) A fin de aventar cualquier objeción,
dentro de las primeras, la de los distintos cultos; resulta conveniente puntualizar que en el sub
y b) que al mismo tiempo la opción del educando examen, a estar a su texto, las normas jurídicas
no incida per se, es decir, por el solo hecho de analizadas no utilizan la categoría religión para
aceptar o rechazar la oferta (y -en el primer caso- excluir a algunos de lo que se le otorga a otros
por aceptar alguna oferta en particular) en la en igualdad de circunstancias, sino que su uso
calidad educativa ni en los resultados esperados permite la posibilidad de garantizar, en cada caso
dentro del sistema, en términos de promedios de y a cada persona, el goce pleno de su derecho a
calificación y obtención de la graduación. recibir o, en su caso, no recibir tal educación, de
conformidad con las íntimas convicciones de los
padres y tutores, enmarcados en un programa
27) (...) resulta imprescindible la elaboración que difunda las distintas posiciones frente al
participativa de un contenido curricular que hecho religioso y propicie en los alumnos el
incluya los cultos expresados por padres y/o hábito de respeto y tolerancia hacia aquellas.
tutores como de su preferencia, siempre -claro En esa inteligencia, limitada y dirigida a dicho
está- que se trate de cultos oficialmente aceptados alcance, no configura per se una aplicación de
y que se respete en la enseñanza a los otros cultos, una “categoría sospechosa” propiamente dicha
al ateísmo y al agnosticismo. La actitud estatal que, sometida a un examen riguroso, suscite
provincial debe ser de neutralidad, enfocándose la inconstitucionalidad de la norma. Por el
en el encuentro interreligioso y en el respeto de contrario, en el caso la norma opera como una
los laicos como una manera de contribuir a la paz herramienta que tiene como “fin sustancial”
social. garantizar el pluralismo y el respeto a las distintas
creencias de los alumnos y sus padres en cuanto
En tales condiciones, un diseño de contenidos y a la enseñanza y educación integral, principios
pedagogía gestado con la participación de padres de raigambre constitucional, como ha sido
y tutores (Comité de Derechos Económicos desarrollado con anterioridad.
Sociales y Cultura-les, Observación General
nº 13, “El derecho a la educación”, 210 período Implementación de la enseñanza religiosa en
de sesiones, 1999, UN Doc. E/C. 12/1999/l0, Salta. Inconstitucionalidad “fáctica”
párrafo 28) que respete los criterios señalados
en el considerando anterior torna irrelevante 30) (...) las constancias de la causa muestran que,
—en términos de vulneración de derechos— la en los hechos, se ha dictado casi exclusivamente
discusión sobre el momento y/o la oportunidad educación en el catolicismo, tal como acreditan
364
los libros y cuadernos acompañados, las constitucionales analizados en los considerandos

manifestaciones de los padres, el informe de las anteriores. Ello es así pues las prácticas
visitas de la supervisora religiosa, la formación mencionadas importan una coacción (en
de los maestros e informe del Profesorado ocasiones directa, en ocasiones indirecta)
Monseñor Roberto José Tavella, y la modalidad en la elección de los niños, niñas, padres y
de cobertura de esos cargos (conf. fs. 26, 27/48, representantes legales sobre sus creencias, que
236/237, 257/258, 259/264, 291, 335/336, 605/614 está prohibida expresamente por el art. 14 de
del expediente principal). la Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales (art. 12, párr. 2, Convención
Se encuentra asimismo acreditado que algunos Americana sobre Derechos Humanos; art. 18,
padres y representantes legales adujeron que párr. 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles
autorizaron la permanencia de sus hijos o pupilos y Políticos; art. 1°, párr. 2, Declaración sobre la
en la clase de religión a fin de que no sean Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia
individualizados y segregados o por cuestiones de y Discriminación Fundadas en la Religión o las
seguridad, circunstancia esta última corroborada Convicciones).
en autos por un informe de supervisión escolar...
También se encuentran corroboradas en la causa 32) Que (...) la disposición 45/09 (...) requiere
falencias en la previsión de propuestas alternativas que —mediante un formulario que entrega
que contribuyan a la formación de estudiantes la autoridad escolar— los padres y/o tutores
cuyos padres manifestaron expresamente manifiesten si desean que sus hijos y/o pupilos
optar por no recibir educación religiosa (conf. participen de la enseñanza religiosa escolar y, en
fs. 250/251, 261, 262, 281 del expediente de caso afirmativo, indiquen la creencia en la que
mención). desean ser instruidos, nota que debe ser archivada
en el legajo del alumno (fs. 243, 246 del expediente
Por otra parte, se ha tenido por acreditado principal). En la audiencia de fecha 31 de agosto
que las prácticas propias de la religión católica de 2017, el Ministerio de Educación provincial
excedieron el espacio curricular destinado a la manifestó que -en caso de no presentarse tal
educación religiosa, mediante —por ejemplo— la formulario- el alumno debía participar de la clase
colocación de oraciones en los cuadernos de los de educación religiosa (vgr. fs. 1660 vta./1661 vta.
alumnos al comienzo de cada día, o las alusiones del expediente pre-mencionado).
al catolicismo en las carteleras de las escuelas (fs.
50/64, 65/82, 84/106, 712 del expte. citado), ...la La citada normativa impone una práctica que
realización de rezos obligatorios al comienzo de (...) no solo no condice con el reconocimiento y
la jornada escolar, el reconocimiento por una protección de los derechos constitucionales que se
autoridad escolar de que el Padre Nuestro es la han venido sosteniendo en el presente fallo sino
oración universal y la bendición de la mesa (fs. que también desconoce el derecho consagrado
255, 271, 279, 712 y 724 del expediente pre- expresamente en la constitución provincial (art.
aludido). 11, 2° párrafo) (...) obligar a revelar el credo
-cualquiera que este sea o aun cuando no fuera
(...) Las prácticas citadas se habrían mantenido alguno- ante una autoridad educativa, importa
hasta la actualidad, pese a que la autoridad una limitación a profesar libremente el culto y
educativa salteña habría hecho saber a los lesiona el derecho a la objeción de conciencia,
directores de las escuelas públicas -por medio de en infracción al párrafo segundo del art. 18
la circular n° 02/12-lo resuelto en esta causa por del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
el juez de grado en punto al cese de conductas Políticos. Ello conlleva una afectación a la esfera
que en las instituciones públicas de educación más íntima de la libertad de religión y conciencia,
primaria impusieran prácticas de la religión que tiene una especial protección constitucional
católica. (art. 4°, inc. 2, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Comité de Derechos
31) Que en el estado actual de desarrollo de una Humanos, Observación General n° 22, “Libertad
sociedad democrática, no puede desconocerse de pensamiento, de conciencia y de religión”, 48°
que la conducta descripta precedentemente período de sesiones, HRI/GEN/1/Rev. 7, 1993,
constituye una grave afectación a los derechos párrafo 3).
365
33) Que no obstante la manifiesta improcedencia III. Declarar la inconstitucionalidad, por

de las conductas que, conforme surge de las violación del principio de igualdad y de no
constancias de autos, se han venido sucediendo en discriminación (art. 16 de la Constitución
las escuelas primarias públicas salteñas, de ello no Nacional), a la obligación para los alumnos
puede deducirse, sin más, la inconstitucioalidad de tener que permanecer en el aula cuando se
de las normas infringidas. desarrollen las clases de religión que no respeten
las convicciones de sus padres y tutores.
Admitido, conforme el desarrollo precedente, que
las normas no lesionan derechos constitucionales IV. Exhortar, en el marco del principio de
y resultan acordes con los tratados internacionales “colaboración sin interferencia” que debe guiar
en la materia, pero aceptado —también— que el la relación entre el Estado Nacional y los estados
panorama fáctico dista de garantizar el pleno goce provinciales, al Ministerio de Educación de
de los derechos en juego para todos los habitantes la Provincia de Salta y -por su intermedio - a
de la Provincia de Salta en los términos exigidos las autoridades locales pertinentes, a que -a la
por la disposición legal, la solución no puede —ni brevedad y dentro del marco de su competencia-
debe— pasar por suprimir tales normas sino por instrumente las medidas necesarias para adaptar
declarar la antijuridicidad de las prácticas que los contenidos curriculares de la materia, como así
las desvirtúan y por establecer las condiciones también las modalidades de su implementación a
necesarias para que alcancen plena vigencia. lo aquí expresado, y disponga el cese de todo rito
religioso durante la jornada escolar.
Por ello, habiendo dictaminado el señor
Procurador Fiscal, se declara formalmente V. Exhortar, en función del principio señalado en
procedente el recurso extraordinario y, por el ítem precedente, a las autoridades provinciales
los fundamentos y con el alcance que surge de y locales mencionadas, a controlar de manera
los considerandos que anteceden, el Tribunal sistemática el cumplimiento de las pautas fijadas
resuelve: en esta sentencia en todas las escuelas públicas
primarias sujetas a su jurisdicción, a fin de
I. Declarar la constitucionalidad del art. 49 de garantizar que el respeto por la tolerancia y
la Constitución de la Provincia de Salta y de los pluralidad religiosa y de pensamiento encuentre
arts. 8°, inc. m, y 27, inc. ñ, de la ley de educación en el ámbito escolar una recepción real, efectiva y
provincial 7546, en cuanto admiten y permiten sin discriminación alguna, tomando en cuenta la
que la enseñanza de religión se lleve a cabo por opinión de todos los involucrados.
medio de programas, docentes, pedagogía y
bibliografía que difunda las distintas posiciones Costas por su orden atento a las particularidades
frente al hecho religioso y propicie en los del caso (art. 68, segundo párrafo, del Código
educandos el hábito de respeto y tolerancia hacia Procesal Civil y Comercial de la Nación).
aquellas. HORACIO ROSATTI.
II. Declarar la inconstitucionalidad, por violación Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjcon-

a los derechos a ejercer libremente el culto, de sulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.ht-
aprender y de privacidad (arts. 14 y 19 de la ml?idDocumento=7423592&cache=1554507762599
Constitución Nacional), de toda práctica que, en
la implementación de la enseñanza de religión
en las escuelas públicas salteñas, implique la
prevalencia conceptual de un culto por sobre los
demás, la discriminación de quien no profese
ningún culto o de quien profese alguno en
particular, la imposición en las clases de catequesis
o ritos religiosos, o el ejercicio de alguna forma
de coerción para expresar la posición frente al
fenómeno religioso de los educandos, sea de
modo directo o por vía de sus padres o tutores.
366
2. ¿Quiénes son los actores del juicio? ¿Qué tipo de acción plantean y qué finalidad tiene la misma?
¿Contra quién va dirigida? ¿Por qué?
3. ¿Cuál es el objeto de la acción planteada por ADC y otros? ¿Qué es lo que consideran
inconstitucional? Según los demandantes ¿qué derechos lesiona el hecho de que en las escuelas
públicas primarias de Salta se realicen prácticas católicas tales como rezos, bendiciones,
estampitas en cuadernos de alumnos, cartelería desplegada por toda la infraestructura?. ¿Y que
se impartan clases religión (catolicismo) en horario escolar con carácter curricular obligatorio?
Por último, ¿y la obligación de expresar por escrito a través de formulario la orientación religiosa
de los padres y/o tutores y los niños? ¿Qué disposiciones jurídicas invocan a su favor?
4. Explique en qué sentido se resolvió el conflicto, tanto en la Cámara de Apelaciones Civil y

Comercial como en la Corte Suprema de Justicia salteñas. ¿Existen diferencias entre ambos
pronunciamientos?, indique cuales son.
5. Identifique cada uno de los argumentos de la Corte Suprema de Justicia Suprema de Salta para
fallar en el presente caso. ¿Cómo fueron rebatidos tanto por las partes como por los jueces?
¿Considera Ud. que fueron debidamente objetados?, imagine que otros fundamentos pudieron
ser expuestos en contra de dicha sentencia.
6. ¿Cuál fue el fundamento de la CSJN para hacer lugar al recurso extraordinario federal interpuesto
por la actora contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Salta?
7. El fallo de la Corte ¿es unánime? ¿Cuáles son sus consecuencias prácticas?
8. En cuanto a sus alcances ¿qué efectos tiene la sentencia?. ¿Qué son las acciones de clase (class
action).
9. Con arreglo a lo previsto en la acordada 30/2007 se fijó una audiencia pública informativa
ante la CSJN que se desarrolló durante cuatro días. ¿En qué consiste una audiencia pública?
En el presente caso ¿quiénes participaron de la misma? ¿Las opiniones allí vertidas resultan
vinculantes/obligatorias para los jueces? ¿Considera usted que la audiencia pública tuvo algún
grado influencia en las opiniones y consecuentemente las decisiones de los jueces?
10. El Estado argentino ¿tiene religión oficial?, ¿cuál es?, ¿por qué?
11. Según el voto de los jueces de la CSJN la noción de “Neutralidad del Estado” -en materia
educación religiosa pública- comprende qué otro elemento aparte de la no preferencia respecto
de ninguna posición religiosa en particular. Atento a ello, por ejemplo ¿las niñas musulmanas
tendrían derecho a llevar en su cabeza el hijab -o pañuelo islámico- dentro de la escuela pública?
o, por el contrario, ¿no existe tal derecho, de modo que la normativa escolar podría prohibir
válidamente el uso del hijab?; ¿los niños judíos podrían llevar puesto su kipá?; y ¿los niños
católicos sus crucifijos?
12. Al referirse a la libertad de culto, Gentile sostiene que “Dios se encuentra ligado a la sociedad argentina
desde su fundación y la Constitución, que la documenta, así lo reconoce. El Estado como parte de
esa sociedad, como institución, como órgano creado para su mejor cohesión social, especializado
en la ley y encaminado a lograr el orden público, no tiene religión. Quien es religioso es el hombre
y la sociedad de la que forma parte donde expresa y desarrolla esas convicciones. La Constitución
parte del supuesto de la religiosidad del hombre al decir que: sus ‘acciones privadas (...) están sólo
reservadas a Dios’ (art.19) y al afirmar, que el juramento del presidente y vicepresidente de la Nación,
debe prestarse ‘respetando sus creencias religiosas’ (art. 93) y al proclamar el derecho ‘de profesar
libremente su culto’ (art. 14) o, al referirse a los extranjeros, de ‘ejercer libremente su culto’ (art.20).
Al fenómeno religioso lo tiene por instalado en la sociedad al invocar en el preámbulo a ‘Dios, fuente
367
de toda razón y justicia’ y al reconocer como institución y persona jurídica a la Iglesia Católica (art.
2 reiterado en el art. 33, Cód. Civil) -la religión histórica más significativa-. Este marco lo completan
los tratados internacionales con jerarquía constitucional, los acuerdos con la Santa Sede de 1957
(sobre vicariato castrense) y 1966 (que es el concordato propiamente tal) y la legislación dictada por
el Congreso” (Gentile, Jorge H., “Libertad religiosa y de culto”, La Ley 2001-F, 1480). ¿Coincide usted
con esta opinión? ¿Por qué?
13. A juicio de Nino la fórmula del artículo 2 de la CN, resulta gravemente deficitaria desde el punto
de vista de un liberalismo comprometido con el principio de autonomía de la persona. En su
opinión, sostener un culto en particular implica violar el principio igualitario que está implícito
en la idea de libertad de cultos: los que profesan el culto preferido tienen más factibilidades
para hacerlo que los que profesan otras religiones o desean sustituir las prácticas religiosas por
otras actividades que dan sentido a su vida. Estos otros individuos están contribuyendo con
sus impuestos y otras cargas al culto privilegiado y deben adicionalmente sostener su culto
o actividad sustitutiva. Esto obstaculiza la práctica de otras religiones o de concepciones no
religiosas diferentes a la religión católica e implica menoscabar la libertad de cultos. Además de
la dimensión económica, ese apoyo, aunque se limite al plano de la financiación de un culto, tiene
un valor simbólico importante: implica considerar privilegiados a los ciudadanos que profesan
el culto sostenido sobre los que no lo hacen, que son así implícitamente clasificados en una
categoría inferior (Cfr. Nino, S. Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Astrea,
Bs. As., 1992, p. 187). ¿Cuál es su opinión respecto de las afirmaciones de Nino? ¿Se oponen
a lo que sostiene Gentile? 15. ¿Qué significa que “El gobierno federal sostiene el culto católico
apostólico romano” (artículo 2 de la CN)? Analice la evolución histórica, y jurisprudencia.
14. La CSJN analiza la nueva redacción del artículo 75 inciso 19 CN, y del debate que precedió su
aprobación. Concluye que el constituyente persiguió un doble objetivo: consagrar expresamente con
la máxima jerarquía normativa ciertos principios básicos que habían caracterizado a la educación
pública argentina —su carácter neutral y gratuito— y a la vez asegurar, mediante nuevos mecanismos,
la igualdad real de oportunidades en el acceso a la educación. Más allá de estas posiciones sobre
el modo en que los convencionales entendían que debía formularse la norma, todos aludieron al
carácter laico de la educación pública como un principio clave para asegurar la promoción de los
valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.
¿Usted está de acuerdo con ésta interpretación? ¿Por qué?
15. Tanto el voto mayoritario como la disidencia parcial recuerdan que la declaración de invalidez
de una norma es siempre la última ratio de la interpretación, a la que solo debe acudirse cuando
no exista alternativa de mantenerla dentro del sistema normativo pues siempre debe estarse a
favor de la validez de las normas. Dicha regla ¿es aplicada de igual manera en ambos votos?
16. Al analizar el derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 16 CN, la CSJN realiza un
relevamiento de la normativa internacional aplicable. Cabe recordar que tales disposiciones
buscan garantizar la igualdad real de los habitantes, al incorporar -por un lado- mecanismos
de acciones positivas para favorecer a determinados grupos, y -por otro- delinear categorías
sospechosas de discriminación. Allí se mencionan criterios de control de constitucionalidad,
identifíquelos, conceptualice y enuncie sus diferencias.
17. Arballo sostiene que hay una construcción muy importante en el presente fallo, que se desarrolla
entre los considerandos 20 a 28: “La CSJN dirá que la normativa salteña es irrazonable por
contener discriminación encubierta, toda vez que su consecuencia ha sido “un comprobado
efecto sistémico de desigualdad”. La ortodoxia del control de constitucionalidad argentino (y
no es el caso en otros sitios) siempre ha asumido que la inconstitucionalidad solo podía ser
“por la norma misma” (on its face), y no por la forma en que una norma se implemente o los
resultados que provoque (as applied). Asimismo, expresa que cuando ilustra este punto en sus
clases, solía aludir hasta ahora al obiter de Grupo Clarín, en el que la mayoría de la Corte dijo: la
Ley de Medios no es inconstitucional on its face, pero guarda con el as applied, de forma tal que
eso en parte adelantaba la posibilidad de aplicar la versión más exigente del control en un fallo
futuro, que finalmente fue éste. Agregado ex post: Gullco ha comentado sobre el caso “Ure” de
1990, que incluye una explícita aceptación del “as applied” por la Corte Suprema (es dictamen
368
al que adhiere la Corte, y a la vez allí se remite a otros casos). Ahora bien, “hay supuestos
en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa en sentido estricto, sino que
en su literalidad aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o quitar
derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia -que por sí sola no ofrece ningún
reparo de constitucionalidad-, puede ocurrir, sin embargo, que prima facie la norma -aplicada
en un contexto social- produzca un impacto desproporcionado en un grupo determinado.
En estos últimos casos, dice la Corte (Cons. 21) sí “resultará necesario para analizar su
constitucionalidad -ante el riesgo de una discriminación a ese grupo-, comprobar la manera
en que dicha norma se ha implementado”. La Corte distingue este estándar del de las
“categorías sospechosas”, en que se aplica una similar “inversión de la prueba” en cuanto a
la constitucionalidad de la norma. En las categorías sospechosas el factor discriminatorio es
expreso o “ex ante”, mientras que en estos casos no es ostensible, y se detecta “ex post”, por sus
efectos. Bíblicamente, por sus frutos los conoceréis.
Es importante subrayar en este punto que para la Corte el control de constitucionalidad es

estructural, no normativo, pues también dice en el fallo -y es un criterio trascendente al caso-
que: “la igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no
discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo
en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se
aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué
modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen” (Cons. 18).
Esta concepción estructural implica que es inoficioso salir a condenar prácticas al tiempo que
se mantiene incólume la normativa que las prohíja. Dice el fallo que cuando una norma admite
una lectura que pone a un sector de la población en una situación de inferioridad respecto de
un grupo determinado, esa norma se debe invalidar, porque de lo contrario “el efecto negativo
de la ley se perpetuará más allá de que, una y otra vez, se invaliden las prácticas, pues ellas solo
concretizan la discriminación encubierta que una lectura perniciosa de la norma admite. Es por
ello que resulta insuficiente invalidar la práctica sin hacer lo propio con la norma que la apaña”
(Cons. 23, el subrayado es nuestro). En resumen, una norma puede ser “en apariencia” (on
its face) neutral, pero si *en la práctica* se ve que genera un efecto extendido de desigualdad,
pierde su presunción de constitucionalidad y es el Estado el que deberá justificar la necesidad
de los efectos desproporcionados que causa” (Cfr. Arballo, Gustavo, “Educación religiosa en
Salta: el nacimiento del control de constitucionalidad de normas discriminatorias encubiertas”,
12/12/2017, en su blog “Saber leyes no es saber derecho”, disponible en http://www.saberderecho.
com/2017/12/educacion-religiosa-en-salta-el.html).
18. La CSJN enumera una serie de pruebas, que a su criterio demuestran que en las escuelas públicas
de la Provincia Salta existe un adoctrinamiento a los alumnos al catolicismo, ¿cuáles son?
19. El derecho a la intimidad previsto en el artículo 19 CN, en líneas generales, protege la esfera de
la individualidad personal, pues reconoce un ámbito en el que cada individuo es soberano para
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea en el que el Estado no puede intervenir.
La CSJN realiza una serie de precisiones al respecto. Señale cuál es la jurisprudencia citada.
¿Qué establece la ley de protección de datos sensibles?
20. Según el voto mayoritario, ¿qué comprende el derecho aprender en las escuelas públicas de
Salta? Al respecto ¿que expresan la Observación N° 13 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y la jurisprudencia extranjera (EEUU y CEDH)? Por otro lado, ¿qué
alcance tiene el derecho a profesar libremente el culto? ¿Que establece la Ley N° 1420 de 1884?
Sin ánimo de ser reiterativos, ¿qué implica la neutralidad del Estado?
21. Laura Saldivia Menajovsky en su comentario al fallo, sostiene que en el mismo no hay una
crítica concreta respecto del artículo del art. 27, inc. ñ, de la ley provincial de educación 7546
que establece que, “Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval de la respectiva
autoridad religiosa”. Afirma Saldivia Menajovsky: “Uno puede asumir que la Corte no estaría de
acuerdo con que la currícula neutral que se desarrolle sobre religión tenga tal aval; sin embargo,
369
y dada la gravedad de tal injerencia, la Corte debería haber sido más específica sobre este punto,
afirmando que los contenidos y docentes que vayan a enseñar educación religiosa en la escuela
pública fuera del horario de clase la fija el Estado y no una religión en particular. Caso contrario
la Corte estaría dándole un guiño favorable al culto que hasta ahora administró el conocimiento
sobre este tema. Pareciera que la única parte del inciso ñ que cuestiona el Máximo Tribunal es
el referido a que se enseñe religión en la escuela pública en horario de clases y no quién ni qué”
(Cfr. Saldivia Menajovsky, Laura, “La crítica luego del alivio el caso sobre educación religiosa
en escuelas públicas de Salta”, Dínamo de Ideas, 13/12/2017, disponible en https://dinamodeideas.
com/la-critica-luego-del-alivio-la-decision-la-corte-caso-salta-educacion-religiosa-escuelas-publicas/)
22. Gil Domínguez afirma que “En el marco del paradigma de Estado constitucional y convencional
argentino, así como hay que garantizar el derecho de las personas a vestirse con los símbolos
religiosos que representan su fe, pero a la vez, evitar que se vista al Estado con ellos, de igual
manera, se debe garantizar que cada persona se eduque en la fe que profesa sin interferencias
de ninguna índole, pero a la vez, evitar que el Estado eduque a los niños, niñas y adolescentes
profesando alguna religión” (Gil Domínguez, Andrés, “Neutralidad estatal, y libertad religiosa
y de conciencia”, LA LEY 23/08/2017, 1. Cita Online: AR/DOC/2233/2017). ¿Considera usted
que el párrafo transcripto resume el estándar fijado por la CSJN en “Castillo”? ¿Por qué?
23. La CSJN establece que las costas se imponen por su orden. Esto significa, básicamente, que cada
una de las partes debe pagar los honorarios profesionales de sus abogados. Pero si la Provincia
de Salta resultó ser la vencida, ¿considera usted justo que los padres/amparistas deban asumir
dicho gasto por una situación generada claramente por el estado salteño?, ¿Considera Ud. que
la situación descripta puede tener por finalidad desalentar presentaciones judiciales de igual o
similar carácter?
23. Una de las repercusiones del fallo hace foco en la situación laboral de los docentes catequistas
católicos, quienes luego del dictado del mismo quedaron prácticamente sin funciones como
trabajadores. Ampliar en: “Quieren cambiarle el nombre al área de religión”, diario El Tribuno,
15/12/2017, disponible en https://www.eltribuno.com/salta/nota/2017-12-15-0-0-0-quieren-
cambiarle-el-nombre-al-area-de-religion. ¿Considera usted que con la decisión de la CSJN se
estarían vulnerando derechos a éstos docentes? En caso afirmativo ¿cuáles serían? Suponga
que usted es Ministra/o de Educación de la Provincia de Salta. Elabore en una solución para el
presente conflicto que respete lo decidido por la CSJN.
24. Según el juez Rosatti la asunción de la titularidad obligacional en materia de educación

religiosa por parte de una provincia no es unánime en nuestro Estado federal. Así cita como
ejemplo a la Provincia de Tucumán, la cual ha previsto expresamente la educación religiosa
en los establecimientos educativos públicos conforme a las creencias de los padres y/o tutores.
En tal sentido, su Constitución en el inciso 2 del artículo 144 establece “[e]s derecho de los
padres el exigir para sus hijos que en los planes de estudios de las escuelas estatales se incluya
la enseñanza del credo en el que los educan en el hogar, conforme con el orden y la moral
pública. Tal enseñanza se impartirá dentro de los horarios de clase, con el debido respeto a sus
convicciones personales“. Investigue respecto al modo de implementación de éste derecho en
la Provincia de Tucumán.
25. A mediados del mes de abril de 2018, se presentó en nuestra provincia una acción de amparo
similar a la del caso “Castillo”. Según informa la prensa: “El amparo expresa el pedido de
eliminar la enseñanza religiosa de cualquier tipo en horarios escolares al igual que las
realizaciones de festejos o ritos: “En todos lados es un derecho individual menos en Tucumán.
Si se quiere enseñar que sea optativa y, sobre todo, extra curricular”, expresaron los amparistas.
Cfr. “Presentaron un amparo para eliminar la religión de las escuelas públicas de Tucumán” La
Gaceta, 17/4/2018, disponible en https://www.lagaceta.com.ar/nota/767800/actualidad/presentaron-
amparo-para-eliminar-religion-escuelas-publicas-tucuman.html?utm_source=Whatsapp&utm_
medium=Social&utm_campaign=botonmovil ¿Deberían los jueces tucumanos seguir el criterio
establecido por la CSJN en “Castillo”? ¿Por qué?
370
- Arballo, Gustavo, “Educación religiosa en Salta: el nacimiento del control de constitucionalidad

de normas discriminatorias encubiertas”, 12/12/2017, en su blog “Saber leyes no es saber derecho”,
disponible en http://www.saberderecho.com/2017/12/educacion-religiosa-en-salta-el.html
- Arias Amicone, Marcos P., “Educación y evangelización en un estado democrático”, LLNOA 2013

(septiembre), 829. Cita Online: AR/DOC/2973/2013
- Fallo “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov.
de Salta” (Educación religiosa en la escuela pública) 12 de diciembre de 2017. ANTECEDENTES —
SÍNTESIS DE LA SENTENCIA — ESTÁNDARES APLICADOS — PRECEDENTES VINCULADOS
— TEXTO COMPLETO, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia.
Disponible en https://sj.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=SupFalloCastillo
- Gentile, Jorge H., “Libertad religiosa y de culto”, La Ley 2001-F, 1480.
- Gil Domínguez, Andrés, “Neutralidad estatal, y libertad religiosa y de conciencia”, LA LEY 23/08/2017,
1. Cita Online: AR/DOC/2233/2017.
- Nino, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1992.
- Rey Martínez, Fernando, “El problema constitucional del hijab”, elDial DC13E7, 08/12/2010.
- Sabsay, Daniel A., “La Corte Suprema de Salta y la cuestión religiosa”, DFyP 2013 (octubre), 205. Cita
Online: AR/DOC/3488/2013.
- Sagüés, Néstor P., “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 2007, págs. 723/731.
- Saldivia Menajovsky, Laura, “La crítica luego del alivio el caso sobre educación religiosa en escuelas
públicas de Salta”, Dínamo de Ideas, 13/12/2017, disponible en https://dinamodeideas.com/la-critica-
luego-del-alivio-la-decision-la-corte-caso-salta-educacion-religiosa-escuelas-publicas/).
- Sola, Juan V., “La educación religiosa obligatoria en la provincia de Salta”, JA 2018-I . SJA 28/03/2018,
42. Cita Online: AP/DOC/104/2018.
Videos de la Audiencia Pública ante la CSJN
- Audiencia pública ante la Corte por educación religiosa en escuelas públicas de Salta. Día 1, 16/8/2017,
disponible en https://www.youtube.com/watch?v=am_V602Gubs
disponible en https://www.youtube.com/watch?v=_HfqPwr_s6o
disponible en https://www.youtube.com/watch?v=6ceGjo0ceu0
disponible en https://www.youtube.com/watch?v=8VS1NXQocnw
371
Notas en la prensa
A los fines de una mejor comprensión de la magnitud de la problemática planteada y su trascendencia

en la opinión pública antes, durante y después del dictado de la sentencia de la CSJN en el caso
“Castillo”, se sugiere leer las siguientes notas:
- “La Corte Suprema convoca a una audiencia pública en causa que se debate la educación religiosa
en las escuelas públicas de Salta”, CIJ, Centro de Información Judicial, 26/5/2017, disponible en http://
www.cij.gov.ar/nota-26015-La-Corte-Suprema-convoca-a-una-audiencia-p-blica-en-causa-que-se-debate-la-
educaci-n-religiosa-en-las-escuelas-p-blicas-de-Salta.html
- “Comenzó ante la Corte Suprema una audiencia pública en una causa en la que se debate la educación
religiosa en las escuelas públicas de Salta”, CIJ, Centro de Información Judicial, 16/8/2017, disponible
en http://www.cij.gov.ar/nota-26959-La-Corte-Suprema-realizar--una-audiencia-p-blica-en-una-causa-en-la-
que-se-debate-la-educaci-n-religiosa-en-las-escuelas-p-blicas-de-Salta.html
- “En enseñanza religiosa: inconstitucional”, por Marcelo Alegre, Clarín 06/9/2017, disponible en
https://www.clarin.com/opinion/ensenanza-religiosa-inconstitucional_0_B1Rppo3FW.html
- “Sobre la educación religiosa en Salta”, por Ezequiel Spector, Perfil 03/9/2017, disponible en http://
www.perfil.com/columnistas/sobre-la-educacion-religiosa-en-salta.phtml
- “La ministra de Educación admitió que se reza en las aulas cuando no se debería”, El Tribuno
01/9/2017, disponible en https://www.eltribuno.com/salta/nota/2017-9-1-0-0-0-la-ministra-de-educacion-
admitio-que-se-reza-en-las-aulas-cuando-no-se-deberia
- “Nadie puede ser obligado a hacer públicas sus creencias personales”, por Roberto Gargarella, La
Nación 05/9/2017, disponible en https://www.lanacion.com.ar/2059655-nadie-puede-ser-obligado-a-hacer-
publicas-sus-creencias-personales
- “A la Escuela sin Religión”, Diario Judicial 13/3/2017, disponible en http://www.diariojudicial.com/

nota/77603
- “Porque sí enseñar religión”, por Alberto Taquini (h), Clarín 17/10/2017, disponible en https://www.
clarin.com/opinion/ensenar-religion_0_HyxDg_76-.html
- “Un fallo histórico en defensa de la pluralidad”, por Roberto Gargarella y Marcelo Alegre, La Nación,
14/12/2017, disponible en https://www.lanacion.com.ar/2091164-un-fallo-historico-en-defensa-de-la-
pluralidad
- “Nuestra posición no era en contra de la religión”, El Tribuno 14/12/2017, disponible en https://

www.eltribuno.com/salta/nota/2017-12-14-1-41-26--nuestra-posicion-no-era-en-contra-de-la-religion
- “La Iglesia apuesta a que las familias sostengan la educación religiosa”, El Tribuno, 01/3/2018,
disponible en https://www.eltribuno.com/salta/nota/2018-3-1-0-0-0-la-iglesia-apuesta-a-que-las-familias-
sostengan-la-educacion-religiosa
- “Quieren cambiarle el nombre al área de religión”, El Tribuno, 15/12/2017, disponible en https://

www.eltribuno.com/salta/nota/2017-12-15-0-0-0-quieren-cambiarle-el-nombre-al-area-de-religion
-”Hay 610 docentes de religión designados y todos van a seguir”, El Tribuno, 14/12/2017, disponible en
https://www.eltribuno.com/salta/nota/2017-12-14-1-28-0--hay-610-docentes-de-religion-designados-y-todos-
van-a-seguir
372
-”Argañaraz impulsa una séptima hora fuera del horario escolar”, El Tribuno, 12/12/2017, disponible
en https://www.eltribuno.com/salta/nota/2017-12-12-17-1-11-arganaraz-impulsa-una-septima-hora-fuera-
del-horario-escolar
Vínculos jurisprudenciales del fallo “Castillo”42, respecto a:
- Ningún culto reviste el carácter de religión oficial del Estado argentino: Fallos: 312:122 Villacampa,
Ignacio c/ Almos de Villacampa, María Angélica, del 9 de febrero de 1989.
- La organización del Gobierno Federal y la Iglesia Católica: Fallos: 53:188 Presbítero Jacinto Correa,
por infracción del artículo 118 de la ley de matrimonio civil de 12 de noviembre de 1888 (110 de la ley
del 12 de noviembre de 1889), del 29 de julio de 1893.
- Sometimiento de pago de contribuciones de la Iglesia Católica: Fallos: 151:403 Didier Desparats

Gabriel José, del 27 de mayo de 1927.
- Libertad de conciencia y de culto con respecto a la religión del Estado y el privilegio recibido por
la Iglesia Católica: Fallos: 308:2268 Sejean, Juan Bautista c/ Ana María Zaks de Sejean, del 27 de
noviembre de 1986 (Voto del Dr. Petracchi).
- Inconstitucionalidad de la norma o de su aplicación: Fallos: 288:325, Bonfante, Alberto A. c/ Junta

Nacional de Carnes. Radulescu, Alejandro Constantino c/ Nación. Kupferschmidt, Máximo c/ Lotería
de Beneficencia Nacional y Casinos. Linck, Ricardo, del 2 de mayo de 1974.
L. 122. XXIV. León Spaciuk e hijos Sociedad en Comandita por Acciones c/ Dirección Provincial
de Vialidad y Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa, Fallos:
317:44, del 08 de febrero de 1994.
A. 124. XXXIV, Asoc. de Socios Argentinos de la O.T.I. c/ D.G.I. s/ repetición D.G.I., Fallos: 324:920,
del 3 de abril de 2001.
A. 639. XXXV. Asociación de Testigos de Jehová c/ Consejo Provincial de Educación del Neuquén s/
acción de inconstitucionalidad, Fallos: 328:2966, del 09 de agosto de 2005.
B. 2596. XLI, Brandi, Eduardo Alberto y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad, Fallos: 330:3109 del 11 de julio de 2007.
B. 1186. XLVIII., Bedino, Mónica Noemí c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. accionariado obrero,
Fallos: 340:141, del 14 de marzo de 2017.
- Libertad de pensamiento y de culto en conexión con la neutralidad religiosa: Fallos: 53:188 Presbítero
Jacinto Correa, por infracción del artículo 118 de la ley de matrimonio civil de 12 de noviembre de
1888 (110 de la ley del 12 de noviembre de 1889), del 29 de julio de 1893.
Fallos: 265:336 Glaser, Benjamín Abel, del 23 de septiembre de 1966.
Fallos: 308:2268 Sejean, Juan Bautista c/ Ana María Zaks de Sejean, del 27 de noviembre de 1986.
P. 391. XX, Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17.531, Fallos: 312:496, 18 de abril de 1989.
42 Cfr. Fallo “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta” (Educación religiosa
en la escuela pública) 12 de diciembre de 2017. ANTECEDENTES — SÍNTESIS DE LA SENTENCIA — ESTÁNDARES APLICADOS —
PRECEDENTES VINCULADOS — TEXTO COMPLETO, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia. Disponible
en https://sj.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=SupFalloCastillo
373
- Derecho a la intimidad: 523. XLVIII, Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias,
Fallos: 335:799, del 1 de junio de 2012.
Fallos: 306:1892 Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. 11 de diciembre de 1984.
- Libertad religiosa: B. 605. XXII, Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar, Fallos: 316:479, del 6 de
abril de 1993 (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
- Igualdad y no discriminación: P. 489. XLIV, Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de abogados de
la Capital Federal s/ amparo, Fallos: 334:1387, del 15 de noviembre de 2011.
S. 932. XLVI, Sisnero Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo, Fallos: 337:611, del
20 de mayo de 2014.
María de Lourdes Paliza
374
CONCURSO PREVENTIVO - QUIEBRA - ACREEDOR - CRÉDITO PRIVILEGIADO -

CRÉDITO QUIROGRAFARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA PRAXIS MÉDICA
DERECHOS HUMANOS - INTERPRETACIÓN JUDICIAL - PERSONA MENOR DE EDAD CON
DISCAPACIDAD - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHOS DEL MENOR -
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO
Y JUDICIAL- APLICABILIDAD DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN PRONTO PAGO -
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY AL CASO EN CONCRETO
“Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de

crédito por L. A. R. y otros”.

06/11/2018
Fallos, 341:1511
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2018.
Considerando:
1°) Que en el marco del incidente de verificación Asimismo, el a quo sostuvo que los privilegios
promovido en la quiebra de la Asociación Francesa solo podían resultar de la ley y obedecían a
Filantrópica y de Beneficencia, la Sala A de la características propias del crédito y no del
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial acreedor; advirtió que el reclamo de M.B.L. no
revocó la sentencia de primera instancia que había se encontraba conformado por prestaciones cuya
declarado la inconstitucionalidad del régimen de ausencia pudiera poner en juego su derecho a
privilegios concursales previsto en los artículos la vida, a la dignidad y a la salud como menor
239 párrafo 1°, 241, 242 parte general y 243 parte discapacitada, sino que se trataba de un derecho de
general e inciso 2° de la ley 24.522 y verificado a carácter exclusivamente patrimonial, transmisible
favor de M.B.L. un crédito con privilegio especial y renunciable que nació con motivo de un
prioritario de cualquier otro privilegio. Como incumplimiento de una relación contractual, con
consecuencia de ello, le asignó a dicho crédito absoluta independencia de su condición de niña
el carácter de quirografario y dejó sin efecto y a la que el legislador no le había reconocido
el pronto pago dispuesto por el juez de grado preferencia de cobro con respecto a otras
respecto de la porción privilegiada del crédito. obligaciones del deudor. Precisó que era el Estado
el sujeto pasivo de las obligaciones consagradas
2°) Que para así decidir, la alzada destacó en las convenciones internacionales en las que el
que el crédito de M.B.L. tenía su causa en una magistrado de grado había fundado su decisión y,
indemnización derivada de los daños que sufriera por ende, quien debía asegurar el pleno goce de
con motivo de la mala praxis médica durante su los derechos en cuestión, sin que correspondiera
nacimiento y que no se encontraba alcanzado por trasladar esa obligación a los demás acreedores
ninguno de los privilegios previstos en la ley 24.522. concurrentes que contaban con un privilegio
Consideró que el régimen de privilegios concursales legalmente reconocido, como sucedería en el
era compatible con los derechos consagrados en la caso con los acreedores hipotecarios que verían
Convención sobre los Derechos del Niño y en las postergado el pago de sus créditos.
restantes normas internacionales invocadas, las que
no contemplaban de modo específico la situación del 3°) Que contra dicho pronunciamiento los
niño titular de un crédito en el marco de un proceso incidentistas, la Fiscal General ante la cámara
universal, ni establecían preferencia de cobro alguna y la Defensora Publica de Menores e Incapaces
respecto de los restantes acreedores concurrentes ante ese mismo tribunal —esta última al adherir
por su condición de tal. Por ello concluyó que no se a la presentación de la fiscal— dedujeron sendos
encontraban en pugna el interés superior del niño recursos extraordinarios, que fueron concedidos.
y el derecho de los acreedores hipotecarios a hacer
efectiva la preferencia que les concedía el sistema 4°) Que existe en el caso materia federal suficiente
concursal. que habilita el tratamiento de los agravios por la
375
vía del recurso extraordinario toda vez que la al Tribunal decidir si la calificación del crédito
decisión del a quo ha sido contraria al derecho que en cuestión como quirografario lesiona derechos
los apelantes fundan en las normas internacionales de raigambre constitucional y autoriza a admitir
que invocan, de incuestionable naturaleza federal que M.B.L. tiene derecho a percibir el crédito
(artículo 14 inciso 3° de la ley 48). Cabe recordar, verificado a su favor con preferencia a los
a su vez, que cuando está en debate el alcance e restantes acreedores falenciales, con sustento
interpretación de normas federales esta Corte en las normas internacionales que invoca, en
no se encuentra limitada por los argumentos especial la Convención sobre los derechos del
del tribunal apelado ni de las partes, sino que le Niño y la Convención sobre los Derechos de las
incumbe realizar una declaración sobre el punto Personas con Discapacidad.
disputado (confr. Fallos: 330:3836; 331:1369;
338:88; entre otros). 7°) Que, en primer lugar, es importante destacar
que reconocer el carácter de privilegiado a un
5°) Que para una mejor comprensión de la crédito implica otorgarle el derecho de ser pagado
cuestión traída a conocimiento del Tribunal con preferencia a otro, y que tal calidad solo
conviene precisar, con relación al origen del puede surgir de la ley (artículos 3875 y 3876 del
crédito, que en 2006 la Sala A de la Cámara Cód. Civil derogado y 2573 y 2574 del Cód. Civ. y
Nacional de Apelaciones en lo Civil admitió Com. de la Nación). Asimismo, los privilegios, en
la demanda por daños y perjuicios que tanto constituyen una excepción al principio de
oportunamente promovieran los progenitores de la par conditio creditorum —como derivación de
M.B.L. —como consecuencia de la mala praxis la garantía de igualdad protegida por el artículo
médica sufrida por la menor al momento de su 16 de la Constitución Nacional— deben ser
nacimiento— y condenó solidariamente al médico interpretados restrictivamente, pues de aceptarse
Pablo Roque Pantoni y a la Asociación Francesa una extensión mayor a la admitida por la ley se
Filantrópica y de Beneficencia a pagar $400.000 afectarían derechos de terceros (confr. Fallos:
en favor de M.B.L., $100.000 en concepto de 330:1055; 329:299 y sus citas, entre muchos
gastos y tratamientos y $6.000 para cada uno de otros). De tal modo, la existencia de los privilegios
los progenitores, con intereses. Asimismo, hizo queda subordinada a la previa declaración del
extensiva la condena a la aseguradora citada en legislador, quien cuenta con amplio margen de
garantía “La Fortuna SA Argentina de Seguros discrecionalidad para la distribución de los bienes
Generales” en los términos del artículo 118 de la o agrupación de los acreedores, sin que esté dado
ley 17.418 (fs. 6/13). a los jueces realizar una interpretación amplia
o extensiva de los supuestos reconocidos por la
Paralelamente a la sustanciación de ese proceso ley, para evitar que situaciones excepcionales se
de daños y perjuicios, la Asociación Francesa conviertan en regla general.
Filantrópica y de Beneficencia se presentó en
concurso preventivo y, finalmente, se declaró su Por otra parte, no debe perderse de vista que la Ley
quiebra. En ese contexto, los padres de la menor de Concursos y Quiebras es derecho sustancial y
promovieron un incidente a fin de que se verificara específico, contiene un esquema de unificación
el crédito proveniente de dicha indemnización de los privilegios y establece en el artículo 239
con privilegio especial y prioritario de cualquier un sistema cerrado por el cual, en situación de
otro, a cuyo fin solicitaron la declaración de insolvencia, estos se rigen exclusivamente por sus
inconstitucionalidad del régimen de privilegios disposiciones, salvo las puntuales remisiones que
establecido en la ley concursal y, en tanto la allí se hacen a regímenes especiales.
titular del crédito era una menor que sufría una
incapacidad absoluta, pidieron su pago inmediato 8°) Que el régimen contemplado en el título IV,
con los primeros fondos existentes en la quiebra capítulo I de la ley 24.522, donde la asignación
(fs. 15/18 vta.). de un privilegio responde a la causa o naturaleza
del crédito con independencia de la condición
En tal situación, los progenitores de la menor del sujeto, no confiere privilegio alguno al crédito
denunciaron a fs. 74 el acuerdo alcanzado, en el de M.B.L. Por lo tanto, según el ordenamiento
proceso civil, con el codemandado Pablo Roque concursal, no le cabe otro carácter que el de
Pantoni por la suma de $164.000, monto que crédito común o quirografario (artículo 248).
habrá de deducirse del total verificado con la
imputación que de allí resulta. Esto último no ha sido cuestionado por los
recurrentes, quienes fundaron la prioridad de
6°) Que así delimitado el conflicto, corresponde pago reclamada en normas internacionales —
376
entre ellas, la Convención sobre los Derechos del qué ámbitos y con qué alcance se hará efectiva
Niño y la Convención sobre los Derechos de las esa especial protección que otorgan a los niños
Personas con Discapacidad—, así como en la ley discapacitados, materia que queda reservada
26.061. entonces a cada uno de los Estados.
9°) Que ni las convenciones internacionales 12) Que en virtud del principio de separación
invocadas, ni la ley 26.061 contienen referencias de poderes que consagra nuestra organización
específicas a la situación de los niños o personas constitucional, no es de competencia de los
con discapacidad como titulares de un crédito en el jueces determinar el modo de realización de los
marco de un proceso concursal. Por consiguiente, fines de una determinada institución jurídica,
no se prevé expresamente —ni puede derivarse de ya que esta atribución es propia de los poderes
sus términos— una preferencia de cobro, por la políticos. El control judicial debe quedar
sola condición invocada, respecto de los restantes ceñido, en lo sustancial, a que el ejercicio de las
acreedores concurrentes, ni la exclusión de sus potestades de los restantes poderes del Estado se
créditos del régimen patrimonial especialmente mantenga dentro de los límites de la garantía de
previsto por la ley concursal. razonabilidad y no avance sobre prohibiciones
específicas contenidas en la Constitución o, en
No hay duda que las normas invocadas su caso, en las leyes. Ello es así en razón de que
reconocen que los niños y las personas con no compete a los tribunales juzgar el acierto o
discapacidad se encuentran en una situación conveniencia del medio arbitrado por los otros
de especial vulnerabilidad que requiere una poderes, en el ámbito propio de sus atribuciones,
mayor protección por parte del Estado, a fin de para alcanzar el fin propuesto (Fallos: 317:126;
garantizarles el goce de los derechos humanos 324:3345; 325:645, entre otros).
fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°,
23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del De allí se sigue que no es propio del Poder
Niño; artículo 19 de la Convención Americana Judicial sustituir al legislador a la hora de definir
sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y en qué ámbitos debe efectivizarse aquella mayor
2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos protección constitucional, o decidir qué políticas
de las Personas con Discapacidad; ley 26.061). De públicas deben implementarse en materia de
todos modos, son normas que están dirigidas al protección de la niñez o de la discapacidad. Se
Estado para que implemente políticas públicas trata, por el contario, de atribuciones propias
tendientes a que los niños y las personas con de los demás poderes del Estado, a los cuales
discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más el judicial debe reconocer un amplio margen
alto posible, en particular en lo que concierne a la de discrecionalidad, por ser los órganos
salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y constitucionalmente habilitados para ello.
la integración social.
13) Que desde Fallos: 1:32 esta Corte reconoció
10) Que en el referido contexto normativo, la a la división de poderes como un principio
pretendida inconstitucionalidad del régimen fundamental de nuestro sistema político, y ha
de privilegios solo podría sostenerse con el expresado en forma reiterada que “la misión más
argumento de que aquella consideración general delicada de la justicia de la Nación es la de saberse
de mayor protección constitucional a favor de mantener dentro de la órbita de su jurisdicción,
los niños discapacitados debe necesariamente sin menoscabar las funciones que incumbe a los
hacerse efectiva en el específico ámbito concursal otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es
y, concretamente, a través de una preferencia en el el judicial el llamado por la ley para sostener la
cobro de sus créditos respecto de otros acreedores observancia de la Constitución Nacional, de ahí
y sin una ley que así lo disponga. que un avance de este poder menoscabando las
facultades de los demás [poderes] revestiría la
11) Que, en tales condiciones, en la medida en que mayor gravedad para la armonía constitucional
las normas internacionales en cuestión consagran y el orden público” (Fallos: 155:248; 316:2940;
un mandato general de mayor protección entre muchos otros).
constitucional que implica obligaciones a cargo
del Estado, no puede derivarse directamente de 14) Que, a su vez, el control de razonabilidad
esas normas el reconocimiento de un derecho debe realizarse siempre teniendo presente que la
específico como el que se reclama. Ello es así, declaración de inconstitucionalidad es un acto de
pues los tratados internacionales no solo no suma gravedad que debe ser considerada ultima
lo prevén sino que ni siquiera determinan en ratio del orden jurídico (Fallos: 286:76; 288:325;
377
300:1087; 333:447, entre muchos otros), máxime caso concreto, el resguardo de esa preferencia en
en supuestos como el de autos, donde las decisiones el cobro se relaciona con la oportunidad y el costo
enjuiciadas corresponden al ámbito de funciones de acceder al crédito que tienen los agentes de
privativas de los otros poderes del Estado, con salud y, en definitiva, con la adecuada prestación
amplio margen para definir las medidas que de esos servicios que, de hecho, permiten atender
estimen más oportunas, convenientes o eficaces el derecho a la salud de toda la comunidad.
para el logro de los objetivos propuestos.
En síntesis, la preferencia que se otorgue a un
15) Que, además, una eventual declaración de acreedor respecto de los restantes en el marco
inconstitucionalidad del régimen de privilegios de un proceso concursal es una decisión que
con sustento en los amplios mandatos contenidos incumbe al legislador y no a los jueces de acuerdo
en los convenios internacionales podría conllevar con las circunstancias subjetivas que en cada caso
también la invalidez de toda norma o acto que en particular se puedan plantear.
no conceda a los menores y/o discapacitados
un trato preferente, cualquiera sea el ámbito de 18) Que sin perjuicio de lo que aquí se
que se trate; consecuencia que podría extenderse decide, es importante destacar que es deber
incluso a todos los sujetos comprendidos en del Estado desarrollar políticas públicas
alguno de los grupos vulnerables que cuentan enderezadas a garantizar el derecho a la salud
con especial protección constitucional (artículo reconocido por la Constitución Nacional y los
75 inciso 23 de la Constitución Nacional). tratados internacionales. Los aludidos pactos
internacionales contienen cláusulas vinculadas
16) Que, por otra parte, cualquier debate sobre con la asistencia y cuidados especiales que se
el reconocimiento de privilegios en el marco les debe asegurar a los niños y discapacitados,
de un proceso falencial debe necesariamente según surge de los artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la
abordarse de manera sistémica o integral, pues lo Convención sobre los Derechos del Niño; artículos
que está en juego no es solo la relación entre el 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre
deudor y sus acreedores sino —especialmente— los Derechos de las Personas con Discapacidad;
la de estos últimos entre sí. La preferencia que artículo VII de la Declaración Americana de los
se otorgue a cualquiera de ellos es correlativa Derechos y Deberes del Hombre, del artículo 25
con el mayor sacrificio que deberán soportar los inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos
demás, entre los que podrían hallarse sujetos con Humanos, de los artículos 4° inciso 1° y 19
privilegios fundados en el carácter alimentario de la Convención Americana sobre Derechos
de sus créditos, o que pertenezcan también a Humanos, del artículo 24 inciso 1° del Pacto
alguno de los demás grupos vulnerables a los que Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
la Constitución y los tratados internacionales del artículo 10 inciso 3° del Pacto Internacional
otorgan protección preferente. de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
17) Que admitir el reconocimiento judicial Por ello, habiendo dictaminado el señor
de derechos preferentes no previstos en la ley Procurador Fiscal, se declaran admisibles
concursal traería aparejados serios inconvenientes los recursos extraordinarios y se confirma
que excederían el ámbito propio de los concursos. la sentencia apelada. Costas por su orden en
La ruptura del régimen legal de privilegios y la atención a las particularidades que presenta
creación de un sistema paralelo, contra legem, la cuestión (artículo 68 in fine del Cód. Proc.
discrecional y casuístico puede conllevar un Civ. y Com. de la Nación). Notifíquese y,
fuerte impacto negativo para la seguridad jurídica oportunamente, remítase. — RICARDO LUIS
en general. Por ejemplo, la preferencia en el cobro LORENZETTI . –– ELENA I. HIGHTON de
de las acreencias garantizadas con hipoteca y NOLASCO. –– JUAN CARLOS MAQUEDA
prenda (artículo 241 inciso 4 de la ley 24.522) se (en disidencia). –– CARLOS FERNANDO
justifica en los intereses económicos y sociales ROSENKRANTZ ––HORACIO ROSATTI (en
considerados por el legislador para acordarles disidencia).
dicho privilegio.[-]En efecto, esa preferencia
se vincula con la protección del crédito, que es Disidencia del doctor JUAN CARLOS
indispensable para el desarrollo y el crecimiento MAQUEDA
del país, y que depende, en parte, de la existencia
y la eficacia de ciertos instrumentos que, como las Considerando:
garantías, aseguren el recupero del crédito. En el 1°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de
378
Apelaciones en lo Comercial, en lo que aquí por su condición de tales.

interesa, revocó la sentencia de primera instancia
que había declarado la inconstitucionalidad del Por último, después de señalar que era el Estado
régimen de privilegios concursales previsto en los quien debía asegurar el pleno goce de los derechos
arts. 239 primer párrafo, 241, 242 parte general en cuestión, sin que correspondiese trasladar
y 243 parte general e inc. 2°, de la ley 24.522 y esa obligación a los acreedores concurrentes
verificado a favor de M.B.L. un crédito con que contaban con un privilegio legalmente
privilegio especial prioritario de cualquier otro reconocido, el a quo sostuvo que las normas
privilegio. A raíz de ello, le asignó a la acreencia concursales receptaban un sistema taxativo
en cuestión el carácter de quirografario, lo que de reconocimiento de privilegios especiales y
importó dejar sin efecto también el pronto pago prioridad de pago, que no incluía créditos con
que había dispuesto el magistrado. causa en una indemnización resarcitoria otorgada
a la víctima de un hecho dañoso, y que la sola
Para así decidir, la alzada sostuvo que los circunstancia de que el acreedor fuese menor de
privilegios constituyen una excepción a la regla edad no implicaba que tales normas contrariasen
general, motivo por el cual son de interpretación principios constitucionales, dado que el derecho
restrictiva; que solo pueden resultar de una no había sido otorgado por su condición de
disposición legal y cobran interés cuando el “niño” y su objeto no se encontraba conformado
deudor se encuentra en estado de insolvencia, por prestaciones que pusiesen en juego el derecho
concurren varios acreedores sobre sus bienes y a la vida, a la dignidad o a la salud.
el producido de estos resulta insuficiente para
satisfacer todos los créditos, y que la norma 2°) Que la Fiscal General ante la Cámara
que los creaba debía contar con el respaldo de Nacional de Apelaciones en lo Comercial —con
una justificación objetiva idónea basada en las la adhesión de la Defensora Pública de Menores e
características especiales del crédito a amparar Incapaces ante dicho tribunal— y la incidentista
y/o el interés general de la comunidad. interpusieron sendos recursos extraordinarios
que fueron concedidos (conf. fs. 325/326).
Por otro lado, el tribunal de alzada manifestó
que el crédito verificado a favor de M.B.L. tenía Los apelantes expresan, en lo principal, que
como causa el incumplimiento de una obligación la indemnización reconocida a favor de
que le había ocasionado un daño en su salud M.B.L. es asistencial y que su objeto consiste
e integridad personal, cuya reparación había exclusivamente en cubrir los tratamientos
sido mensurada en dinero; que era claro que médicos adecuados y los restantes gastos que
no se encontraban involucradas obligaciones el estado de salud de la incidentista demande.
directamente relacionadas con prestaciones cuyo Manifiestan que las disposiciones de la ley 24.522
incumplimiento pusiese en juego el derecho deben ser desplazadas frente a lo dispuesto
a la vida, a la dignidad y a la salud de la menor en las Convenciones sobre los Derechos del
discapacitada; que el derecho al resarcimiento Niño y sobre los Derechos de las Personas con
era siempre relativo, patrimonial, transmisible Discapacidad, y que el crédito de la entonces
y renunciable, caracteres que evidenciaban menor —hoy declarada incapaz— goza de un
la diferencia entre el bien que le había sido privilegio autónomo que debe prevalecer con
quebrantado a la menor y el perseguido en el respecto a los privilegios especiales o generales
marco de la quiebra. de terceros.
Agregó que el régimen de privilegios establecido 3°) Que el Procurador Fiscal y el Defensor
en el Cód. Civil que había sido receptado por Oficial ante esta Corte dictaminaron a favor de
el ordenamiento concursal no se mostraba en la procedencia de los recursos extraordinarios (fs.
pugna con las disposiciones de los tratados 333/334 y 338/343).
internacionales ni violatorio de principios y
derechos constitucionales; que ni la Convención 4°) Que existe en el caso materia federal suficiente
sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José que habilita el tratamiento de los agravios por la
de Costa Rica, ni la ley 26.061 contemplan de vía elegida toda vez que la decisión del a quo ha
modo específico la situación del niño titular de sido contraria al derecho que los apelantes fundan
un crédito en el marco de un proceso universal. en las normas internacionales que invocan de
Tampoco establecían preferencia de cobro alguna incuestionable naturaleza federal (art. 14 inc. 3°
respecto de los restantes acreedores concurrentes ley 48).
379
5°) Que a los fines de una mayor comprensión Corte Suprema, el juez resolvió que resultaba
de las cuestiones que se plantean en la presente conveniente aguardar hasta que el Máximo
causa, resulta pertinente destacar que el Tribunal fallase o el estado de la quiebra justificase
crédito de M.B.L. deriva de una indemnización emitir un pronunciamiento (conf. fs. 96).
concedida por la mala praxis médica ocurrida
durante su nacimiento (20 de diciembre de 1994), Aproximadamente cuatro años después, frente
que le provocó una parálisis cerebral con 100% a la existencia de un proyecto de distribución
de incapacidad irreversible. Como consecuencia de fondos provisional y anticipado, y con
de ello, presenta desde su alumbramiento el objeto de no perjudicar a los pretensos
una disfunción cerebral crónica e irreversible acreedores posibilitándoles el eventual ingreso
(síndrome de parálisis cerebral espástica) que al pasivo y cobro de dividendo, el 17 de julio de
compromete el lenguaje, la visión y la actividad 2014 el magistrado dictó sentencia, declaró la
motora tanto en miembros superiores como inconstitucionalidad del régimen de privilegios
inferiores, con una atrofia muscular cuya concursales, verificó el crédito de la niña M.B.L.
progresión y empeoramiento solo puede evitarse con privilegio especial prioritario de cualquier
con los tratamientos de rehabilitación. Por tal otro privilegio especial y general, e hizo lugar al
motivo no camina, solo emite sonidos y gritos, pedido de pronto pago (conf. fs. 98 y 99/112).
no puede comer por sí misma ni controla
esfínteres (conf. fs. 7 vta., 10 vta./11 y 15 vta./16). Así pues, M.B.L. lleva 23 años transitados con
una incapacidad total y sin cobrar la totalidad de
Sus padres, por sí y en representación de su hija su crédito reconocido por sentencia judicial firme
menor, en el año 1996 promovieron la acción en el año 2006. Conforme surge del testimonio
civil por daños y perjuicios contra el médico de la sentencia en que se la declara incapaz para
Pablo Roque Pantoni y la Asociación Francesa ejercer sus derechos —que data del 28 de octubre
Filantrópica y de Beneficencia —titular del de 2015— el examen médico legal refirió que
Hospital Francés—, que el 26 de diciembre de M.B.L. no se expresa verbalmente, emitiendo
2006 obtuvo sentencia favorable de la Sala A sonidos guturales, su capacidad judicativa se
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo muestra insuficiente, se alimenta por sonda,
Civil que condenó a los codemandados a pagar requiere el acompañamiento y la supervisión
$400.000 a favor de M.B.L., $100.000 por gastos permanente por parte de personas responsables
y tratamientos, y $6.000 en favor de cada uno de para todas sus necesidades de la vida cotidiana,
sus padres en concepto de terapia psicológica, mientras que el informe interdisciplinario agregó
con más intereses. que M.B.L. cuenta con una importante limitación
motora, no controla esfínteres, se alimenta a
La presentación en concurso preventivo de través de un botón gástrico recibiendo algunos
la Asociación Francesa Filantrópica y de alimentos por boca al solo efecto de no perder
Beneficencia —luego devenida en quiebra el reflejo deglutorio, no se puede mantener un
decretada en el año 2008—, motivó a los diálogo porque carece de oralidad, su patología
beneficiarios de aquella indemnización a solicitar es irreversible, no puede vivir sola, no está en
la verificación de su crédito, oportunidad en la que condiciones de cumplir con indicaciones o
plantearon la inconstitucionalidad del régimen tratamientos médicos sin la asistencia de terceros,
de privilegios concursales. Con posterioridad, los no puede emitir un consentimiento informado
incidentistas hicieron saber que en el proceso civil válido y no está en condiciones de contraer
habían firmado un convenio homologado con el matrimonio por carecer de discernimiento, entre
codemandado Pantoni por la suma de $164.000 otras imposibilidades (fs. 288/291).
que debían ser oportunamente deducidos (conf.
fs. 74). En su remedio federal, los padres —así también
el Ministerio Público Fiscal— manifiestan que
Con fecha 8 de julio de 2011, encontrándose el la indemnización cuyo pronto pago y privilegio
incidente para dictar sentencia, habida cuenta de solicitan, tiene por objeto garantizar a M.B.L. el
la similitud del caso —en cuanto a la graduación goce del derecho a la vida; al disfrute del más alto
del crédito invocado por la menor discapacitada— nivel posible de salud, a la supervivencia y a un
con lo resuelto respecto del menor B.M.F. en la nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
quiebra de “Institutos Médicos Antártida SA mental, espiritual, moral y social, de igual manera
(incidente de verificación)”, que se encontraba que a una rehabilitación médica y social y otros
con recurso extraordinario concedido en la servicios necesarios para el máximo desarrollo
380
de las capacidades, habilidades y autoconfianza, 9°) Que dentro del citado marco, cabe señalar que
lo que no será posible cubrir de no acceder a la la Declaración Universal de Derechos Humanos
pronta percepción del crédito reconocido a su en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona
favor (cfr. fs. 270 y 301/301 vta. y 302 vta.). “a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en
6°) Que, en este particular contexto fáctico, cabe especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
ponderar si las normas internacionales invocadas la asistencia médica y los servicios sociales
por los recurrentes, en especial la Convención necesarios”.
sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, Por su parte, en el Pacto Internacional de
alcanzan a la situación de extrema vulnerabilidad Derechos Económicos, Sociales y Culturales se
en que se encuentra M.B.L., como titular de un encuentra plasmado “el derecho de toda persona
crédito en el marco de un proceso universal y, a un nivel de vida adecuado para sí y su familia
en su caso, si alteran la preferencia de cobro (...) a una mejora continua de las condiciones
establecida en la Ley de Concursos y Quiebras. Es de existencia” asumiendo los Estados Partes la
decir, si el crédito de M.B.L. debe ser verificado obligación de tomar las medidas apropiadas
con rango de quirografario o privilegiado y, en para asegurar su efectividad, y el derecho “al
este último caso, qué orden de preferencia en el disfrute del más alto nivel posible de salud
cobro tiene frente a otros privilegios. física y mental” (arts. 11 y 12).
7°) Que, esta Corte, en la causa “Pinturas y Asimismo, la Convención Americana de

Revestimientos aplicados SA” (Fallos: 337:315), Derechos Humanos reconoce el derecho de
destacó que el régimen de privilegios previsto en la todo niño “a las medidas de protección que su
ley 24.522 debe ser integrado con las disposiciones condición de menor requieren por parte de su
previstas en los instrumentos internacionales que familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19).
fueron incorporados a nuestro sistema jurídico
con rango superior a las leyes. Allí el Tribunal En la Convención sobre los Derechos del Niño [-]
consideró que las normas internacionales los Estados Partes asumen el compromiso de que
invocadas por el apelante —Convenio N° 173 de “en todas las medidas concernientes a los niños
la OIT—, para verificar su crédito laboral con el que tomen instituciones públicas o privadas de
carácter de privilegiado, establecían expresamente bienestar social, los tribunales, las autoridades
que los créditos adeudados a los trabajadores en administrativas o los órganos legislativos, una
razón de su empleo debían quedar protegidos por consideración primordial a que se atenderá será
un privilegio en caso de insolvencia del deudor el interés superior del niño” (art. 3.1). Además,
y que, como consecuencia, desplazaban a las se reconoce “que el niño mental o físicamente
reglas de la ley concursal que se opusiesen a sus impedido deberá disfrutar de una vida plena
disposiciones. y decente en condiciones que aseguren su
dignidad...” (art. 23.1). Asimismo, se hace
8°) Que corresponde recordar que la vida expreso reconocimiento del derecho del niño “al
es el primer derecho de la persona humana disfrute del más alto nivel posible de salud y a
reconocido y protegido por la Ley Fundamental servicios para el tratamiento de las enfermedades
(Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en y la rehabilitación de la salud” (art. 24) y “a un
tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
inviolable y constituye un valor fundamental con mental, espiritual, moral y social” (art. 27.1). En
respecto al cual los demás tienen siempre carácter este sentido, los Estados Partes se comprometen
instrumental (Fallos: 316:479; 324: 3569). a adoptar las “medidas apropiadas para ayudar a
En lo que al caso concierne, este Tribunal ha los padres y a otras personas responsables por el
puntualizado —con especial énfasis tras la reforma niño a dar efectividad a este derecho...” (art. 27.3).
constitucional del año 1994— que la preservación
de la salud integra el derecho a la vida, por lo Finalmente, en la Convención sobre los Derechos
que existe una obligación impostergable de las de las Personas con Discapacidad[-] los Estados
autoridades públicas de garantizarla mediante la Partes se obligan a “[tomar] todas las medidas
realización de acciones positivas (conf. arts. 42 y necesarias para asegurar que todos los niños y
75, inc. 22, de la Constitución Nacional y Fallos: las niñas con discapacidad gocen plenamente de
321:1684; 323:1339 y 3229; 331:2135, entre otros, todos los derechos humanos “, debiendo tenerse
y causa “P. L., J. M.” Fallos: 337:222). especial consideración por la protección del
interés superior del niño; reafirman el derecho
381
inherente a la vida y reconocen los derechos de 11) Que dadas las particularidades que presenta el
las personas con discapacidad a gozar del más caso, resulta imperativo ofrecer una satisfactoria
alto nivel posible de salud; a un nivel de vida protección jurídica de la vida y de la salud de la
adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye incidentista, que sea respetuosa de la dignidad
alimentación, vestido y vivienda adecuados, que es inherente al ser humano y que no signifique
y a la mejora continua de sus condiciones de una demora que desnaturalice y torne ilusoria la
vida. Asimismo, se comprometen a adoptar las reparación del derecho irreversiblemente dañado.
medidas pertinentes para proporcionar acceso
a las personas con discapacidad al apoyo que En tal sentido, la extrema situación de
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad vulnerabilidad descripta y la urgente necesidad
jurídica (arts. 7, aps. 1 y 2; 10; 12; 25 y art. 28.1). de afrontar los tratamientos médicos adecuados
para que M.B.L. lleve el nivel más alto posible de
En resumen, de los mencionados tratados vida digna, sumado a la especial protección que
internacionales que cuentan, con jerarquía los instrumentos internacionales incorporados
constitucional se desprende la existencia tanto de a nuestro sistema jurídico con igual rango
los derechos de toda persona a gozar de un nivel constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución
adecuado de vida y al disfrute del más alto nivel Nacional) le otorgan a su persona, conducen a
posible de salud, como de la correspondiente declarar la inconstitucionalidad de las normas
obligación de los Estados Partes de adoptar las concursales en juego —arts. 239, primer párrafo;
medidas que resulten pertinentes de modo de 241; 242, parte general, y 243, parte general
hacer efectivos tales derechos. e inc. 2°, de la ley 24.522—, habida cuenta de
que no dan una respuesta adecuada, definitiva
10) Que a diferencia del precedente antes citado y acorde con la particular situación descripta al
(“Pinturas y Revestimientos aplicados SA”), las no prever privilegio o preferencia de pago alguno
normas internacionales aquí en juego no aluden que ampare y garantice el goce de los derechos
en forma explícita a la prioridad de pago de constitucionales mencionados.
las acreencias —como la de M.B.L.— que han
quedado vinculadas con un deudor devenido 12) Que son los derechos humanos reconocidos
insolvente, a raíz de un hecho ilícito que determina tanto por nuestra Constitución Nacional como por
el deber de reparar el daño ocasionado a la vida, las convenciones internacionales mencionadas; la
a la salud y a la integridad física de una persona. extrema situación de vulnerabilidad de M.B.L. y el
reclamo efectuado, que tiene por objeto satisfacer
Si bien es cierto que el privilegio contemplado en la sus derechos esenciales, los que llevan a concluir
Ley de Concursos y Quiebras es una excepción al que el crédito en cuestión debe estar resguardado
principio de paridad que rige entre los acreedores por un privilegio que lo coloque en un plano
de un mismo deudor, que solo puede resultar de superior al de los demás créditos privilegiados.
una disposición legal, en el caso se presenta una Ello así, con el fin de garantizar a M.B.L. —en
situación excepcional de absoluta vulnerabilidad alguna medida— el goce de su derecho al disfrute
que este Tribunal no puede desatender en orden del más alto nivel posible de salud y de una vida
a las exigencias de los tratados internacionales plena y decente en condiciones que aseguren su
citados. dignidad.
Se trata —como ya se dijo— de un crédito a 13) Que esta Corte ha sostenido que los menores,
favor de la incidentista que tiene origen en una máxime en circunstancias en las que se encuentra
indemnización por mala praxis médica ocurrida comprometida su salud y su normal desarrollo,
en el año 1994, que le ocasionó una discapacidad a más de la especial atención que demandan
irreversible desde su nacimiento, que actualmente de quienes están directamente obligados a su
se encuentra agravada por la pérdida de visión y cuidado, requieren también la de los jueces y de
del habla, la alimentación mediante una sonda la sociedad toda (Fallos: 327:2127; 331:2691 y
gástrica y por continuas complicaciones. 335:452). También ha dicho que la consideración
primordial del interés del niño viene tanto a
Tal resarcimiento resulta indispensable para orientar como a condicionar la decisión de los
garantizar el goce del derecho a la vida, al disfrute magistrados llamados al juzgamiento de casos que
del más alto nivel posible de salud y a un nivel de los involucran, proporcionando un parámetro
vida adecuado para su desarrollo físico, mental y objetivo que permite resolver las cuestiones en las
social. que están comprendidos los menores, debiendo
382
atenderse primordialmente a aquella solución Tanto la suma percibida por el acuerdo celebrado
que les resulte de mayor beneficio (doctrina de por los incidentistas con el médico codemandado
Fallos: 318:1269; 322:2701; 324:122 y 335:2242). en la causa civil como el monto aparentemente
cobrado en la presente quiebra (fs. 74; 214, 224
Asimismo, ha destacado el Tribunal que de los y 226) deberán ser oportunamente considerados
instrumentos internacionales aquí en juego se por el juez de la causa.
desprende el deber de protección de sectores
especialmente vulnerables como las personas con Por ello, concordemente con lo dictaminado por el
discapacidad (Fallos: 335:452). Es en este sentido señor Procurador Fiscal, se declaran procedentes
que consideró improcedente aplicar normas que los recursos extraordinarios, se deja sin efecto la
difieren el pago de la deuda cuando está ello en sentencia apelada y, en uso de las atribuciones
directa colisión con el derecho a la vida, a la salud conferidas por el art. 16, última parte, de la ley
y a la dignidad de las personas (cfr. causa “M. M. 48, se declara la inconstitucionalidad de los arts.
M. G.” —Fallos: 334:842—). 239, primer párrafo; 241; 242, parte general, y
243, parte general e inc. 2°, de la ley 24.522 y se
Además, tiene dicho la Corte que la Constitución verifica a favor de M.B.L. un crédito con privilegio
Nacional —y los instrumentos internacionales especial prioritario de cualquier otro privilegio,
incorporados a ella— asume el carácter de una en los términos expresados en el considerando
norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, 15. Con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com.
lo hace para que estos resulten efectivos y no de la Nación). Notifíquese y, oportunamente,
ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en remítase. — JUAN C. MAQUEDA.
juego un derecho humano fundamental (Fallos:
327:3677; 330:1989 y 335:452).
14) Que, en las condiciones expuestas cabe concluir Disidencia del doctor HORACIO ROSATTI
que, a criterio de esta Corte, la solución a la que se
arriba es, por un lado, la que mejor contribuye a Considerando:
la realización de los fines protectores y de justicia
tenidos en mira por la organización internacional 1°) Que el 30 de marzo de 2009, en el marco de la
al dictar los instrumentos examinados y, por quiebra de la Asociación Francesa Filantrópica y
otro, la que brinda una respuesta apropiada a la de Beneficencia, los padres de la entonces menor
singular situación de vulnerabilidad en que se de edad M.B.L. —declarada incapaz por sentencia
encuentra el recurrente en esta causa, signada por firme— dedujeron un incidente de verificación
una inusitada postergación del cobro de su crédito y pronto pago respecto del crédito en cabeza
por circunstancias que le resultaron ajenas. de aquella, y solicitaron que se verificara dicha
acreencia con privilegio especial y prioritario
15) Que en razón de todo lo dicho, corresponde a cualquier otra, a cuyo fin requirieron la
descalificar el fallo recurrido pues ha sido declaración de inconstitucionalidad del régimen
demostrada la relación directa e inmediata de privilegios establecido en la ley concursal.
entre lo debatido y resuelto y las garantías Asimismo, peticionaron su pago inmediato con
constitucionales que se reputaron vulneradas los primeros fondos existentes en la quiebra en
(art. 15 de la ley 48). razón del estado de incapacidad absoluta en que
se encuentra su hija (fs. 15/18 del expediente
Asimismo, atento a la citada situación de principal).
vulnerabilidad descripta que requiere de una
solución que la atienda con urgencia, al tiempo Señalaron que el crédito reconocía su causa
transcurrido desde el reconocimiento del crédito en la indemnización fijada en la sentencia
por los daños y perjuicios sufridos y a la duración dictada el 26 de diciembre de 2006 por la Sala
que tuvo el trámite del presente incidente de A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
verificación, corresponde que este Tribunal, Civil que admitió la demanda promovida por
en uso de las atribuciones conferidas por el ellos, en su representación, con motivo de los
art. 16, última parte, de la ley 48, ponga fin a daños y perjuicios derivados de la deficiente
la discusión en examen y fije para el crédito de atención médica que recibió al momento de su
M.B.L. el privilegio especial de primer orden en nacimiento, ocurrido el 20 de diciembre de 1994,
los términos en que fue reconocido por el juez de y consecuencia de lo cual padece en la actualidad
primera instancia. una incapacidad física y psíquica total e irreversible
(síndrome de parálisis cerebral espástica). En
383
dicha oportunidad, el médico y la fallida fueron derechos reconocidos en la Convención sobre

condenados —en lo que aquí interesa— a abonar los Derechos del Niño, en el Pacto de San José
a la menor la suma de $400.000 por incapacidad de Costa Rica, en la Declaración Universal de
y daño moral y $100.000 en concepto de gastos Derechos Humanos, en la Declaración Americana
y tratamientos, con más los intereses pertinentes. de los Derechos y Deberes del Hombre,
incorporados con jerarquía constitucional luego
2°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), y en la
Apelaciones en lo Comercial hizo lugar al recurso ley 26.061, la Cámara expresó que el régimen
de apelación deducido por el síndico y revocó de privilegios establecido en el Cód. Civil —
la sentencia de primera instancia que había que se mantenía inalterado en el actual Cód.
declarado la inconstitucionalidad del régimen Civ. y Com. de la Nación— fue receptado por el
de privilegios concursales previsto en los arts. ordenamiento concursal y que, contrariamente
239, párrafo 1°, 241, 242 parte general, y 243, a lo afirmado en la instancia anterior, no se
parte general e inciso 2°, de la ley 24.522, y encontraba en pugna con las disposiciones de los
había verificado a favor de M.B.L. un crédito con citados tratados internacionales, por lo que no
privilegio especial prioritario a cualquier otro se presentaba violatorio de principios y derechos
privilegio. constitucionales.
En consecuencia, con sustento en la mencionada Las directivas de los tratados referidos no hacían
Ley de Concursos y Quiebras, asignó a la acreencia ninguna mención a la situación de un niño como
en cuestión el carácter de quirografario y dejó sin titular de un crédito en el marco de un proceso
efecto el pronto pago dispuesto por el magistrado universal, ni tampoco establecían preferencia de
de grado respecto de la porción privilegiada del cobro alguna respecto del resto de los acreedores
crédito (fs. 242/254 del citado expediente). concurrentes por su condición de tal, por lo que no
se apreciaba incompatibilidad y/o contradicción
3°) Que luego de formular variadas entre el interés superior del niño y el derecho de
consideraciones sobre la finalidad, el alcance los acreedores hipotecarios a hacer efectiva la
y la interpretación del régimen de privilegios preferencia que les concedía el sistema concursal.
concursales y de remarcar que los privilegios solo
podían nacer de la ley y no constituían favores o 5°) Que por lo demás, señaló que era el Estado
concesiones arbitrarias de ella ni se basaban en el sujeto pasivo de las obligaciones consagradas
la calidad de las personas titulares del crédito, el en las convenciones internacionales en las que el
a quo puso el acento en la naturaleza del crédito magistrado de grado había fundado su decisión y,
en cuestión. por ende, quien debía asegurar el pleno goce de
los derechos en cuestión, sin que correspondiera
Puntualizó que la acreencia encontraba su causa trasladar esa obligación a los demás acreedores
en una indemnización derivada de los daños concurrentes que contaban con un privilegio
y perjuicios que sufrió M.B.L. en ocasión de su legalmente reconocido, como sucedería en el
alumbramiento como consecuencia de una mala caso con los acreedores hipotecarios que verían
praxis médica que no se confundía con aquellos postergado el pago de sus créditos.
daños, en tanto constituía un derecho nuevo e
independiente respecto del derecho violado y 6°) Que contra dicho pronunciamiento los
que solo consistía en una obligación pecuniaria incidentistas y la Fiscal General ante la Cámara —
reconocida por su condición de sujeto pasivo del presentación a la que adhirió la Defensora Pública
hecho dañoso a la que el legislador no le había de Menores e Incapaces ante ese tribunal—
reconocido preferencia de cobro respecto a otras interpusieron sendos recursos extraordinarios
obligaciones del deudor. De ahí que, afirmó, no se que fueron concedidos (fs. 255/275, 279/280,
encontraban en el caso involucradas obligaciones 287/303 y 325/326 del mencionado expediente).
directamente relacionadas con prestaciones cuyo
incumplimiento pusieran en juego el derecho 7°) Que existe en el caso materia federal
a la vida, a la dignidad y a la salud de la titular suficiente que habilita el tratamiento de los
del crédito, sino que se trataba de un derecho de agravios propuestos por la vía elegida, toda vez
carácter exclusivamente patrimonial, transmisible que la decisión del a quo ha sido contraria al
y renunciable que había nacido con motivo de un derecho que los apelantes fundan en las normas
incumplimiento. internacionales que invocan, de incuestionable
naturaleza federal (art. 14, inciso 3°, ley 48).
4°) Que a renglón seguido, sin desconocer los
384
Cabe recordar que cuando se encuentra en debate su parte, recepta la misma consideración al
el alcance e interpretación de normas federales la establecer que los niños tienen derecho a medidas
Corte Suprema no se encuentra limitada por los especiales de protección, esto es, medidas que su
argumentos del tribunal apelado ni de las partes, condición de menor requieran por parte de su
sino que le incumbe realizar una declaración familia, de la sociedad y del Estado (art. 19).[-]
sobre el punto disputado (confr. Fallos: 330:3836;
331:1369; 338:88, entre otros). Asimismo, para alcanzar esa protección especial,
la citada Convención sobre los Derechos del
8°) Que la cuestión en examen radica en determinar Niño establece la noción del interés superior del
si, en el particular caso de autos y en función de niño, como un principio rector de la normativa
lo dispuesto por las normas internacionales que particular y como una consideración primordial
gozan de jerarquía constitucional (en especial en en la adopción de las medidas que deban ser
la Convención sobre los Derechos del Niño y en tomadas por los tribunales, las autoridades
la Convención sobre los Derechos de las Personas administrativas y los órganos legislativos,
con Discapacidad), la calificación del crédito proporcionando un parámetro objetivo que
como quirografario —con las consecuencias que permita resolver las cuestiones en las que están
de ello se derivan— importa lesionar derechos comprometidos los intereses de los menores
de máxima raigambre jurídica y, en tal caso, si atendiendo a aquella solución que les resulte de
es posible reconocer que M.B.L. tiene derecho mayor beneficio (art. 3° de la referida Convención;
a recibir el crédito verificado a su favor con doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 324:122 y
preferencia a los restantes acreedores. 335:2242).
9°) Que más allá de las diferencias que se Las declaraciones contenidas en dichos
adviertan, el examen de la controversia impone instrumentos al ser ratificadas por nuestro país
tener presente la doctrina que se desprende del adquirieron jerarquía constitucional, status que
precedente de la Corte Suprema “Pinturas y es superior a las leyes y que complementan los
Revestimientos aplicados SA” (Fallos: 337:315), derechos y garantías consagrados en la primera
según la cual el régimen de privilegios previsto parte de la Constitución Nacional. De ahí que
en la ley 24.522 debe ser integrado con las si una norma de rango infra-constitucional
disposiciones contempladas en los instrumentos violenta los derechos derivados de la dignidad de
internacionales que fueron incorporados a la persona deberá concluirse que no es válida y
nuestro sistema jurídico con rango superior a tacharla de inconstitucional.
las leyes (art. 75, inciso 22, de la Constitución
Nacional). En ese marco de ponderación, no 11) Que en el contexto normativo señalado y ante
puede desconocerse aquí que la pretensión debe la ostensible situación de vulnerabilidad en la que
ser analizada bajo el prisma de los derechos de se encuentra la beneficiaria del crédito —presenta
los niños y de las personas con discapacidad disfunción cerebral crónica e irreversible que
consagrados en los instrumentos de esa compromete el lenguaje (solo puede expresarse
naturaleza, desde que —como se verá— no puede mediante sonidos guturales), la visión y la
negarse que la indemnización que fue verificada actividad motora tanto en sus miembros
tiene por único objeto satisfacer aquellos superiores como inferiores, con atrofia muscular
específicos derechos. cuya progresión y empeoramiento solo puede
evitarse con los tratamientos de rehabilitación,
10) Que la Convención sobre los Derechos del requiere de acompañamiento y supervisión
Niño y la Convención sobre los Derechos de permanente, no controla esfínteres, se alimenta
las Personas con Discapacidad reconocen que por botón gástrico, carece de discernimiento
los niños discapacitados se encuentran en una (véase fs. 7 vta., 288/ 291 del citado expediente)—,
situación de particular vulnerabilidad, lo que es deber ineludible de los jueces evaluar si las
demanda una protección especial de parte del excepcionales particularidades del caso autorizan
Estado, la familia, la comunidad y la sociedad, o justifican —con apoyo en normas y principios
teniendo por finalidad estas obligaciones superiores— apartarse de la solución que impone
reforzadas garantizar que aquellos gocen de los el ordenamiento legal.
derechos humanos fundamentales reconocidos
en esos instrumentos así como en otras normas La Corte Suprema ha sostenido que los jueces, en
nacionales e internacionales. La Convención cuanto servidores de justicia en el caso concreto,
Americana sobre Derechos Humanos, por no deben limitarse a la aplicación mecánica de
las normas y desentenderse de las circunstancias
385
fácticas con incidencia en la resolución del patrimonial preexistente en sentido estricto

conflicto. De lo contrario, aplicar la ley se sino la mensura de daños a bienes humanos
convertiría en una tarea incompatible con la inmateriales— vinculadas con la satisfacción de
naturaleza misma del derecho y con la función sus derechos fundamentales.
específica de los magistrados, labor en la que
tampoco cabe prescindir de las consecuencias La solución propuesta no importa desconocer
pues constituye uno de los índices más seguros principios básicos que rigen la materia concursal,
para verificar la razonabilidad de la decisión como el de igualdad entre los acreedores y el
adoptada (conf. arg. Fallos: 302:1611; 304:1919; carácter restrictivo y legal que gobierna al régimen
315: 992; 323:3139; 326:3593; 328:4818 y de privilegios, ni tampoco desentenderse de que
331:1262, entre otros). el mayor resguardo de cobro que la referida ley
otorga a ciertos créditos tiene por finalidad no solo
Cabe recordar que las leyes deben ser la protección del interés individual del acreedor
interpretadas considerando armónicamente sino de otros intereses colectivos subyacentes,
la totalidad del ordenamiento jurídico y los sino en reconocer tratamientos diferenciados
principios y garantías de raigambre constitucional basados en tutelas jurídicas diferenciadas,
para obtener un resultado adecuado, pues la contempladas en el ordenamiento constitucional,
admisión de soluciones notoriamente disvaliosas para circunstancias fácticas extremas como la que
o conclusiones reñidas con las circunstancias se observa en el presente caso.
singulares del caso no resulta compatible con el
fin común tanto de la tarea legislativa como de la No es ajeno al régimen concursal la posibilidad de
judicial (doctrina de Fallos: 300:417; 302:1209 y adoptar un trato diferenciado entre acreedores,
1284; 303:248 y sus citas). incluso dentro de aquellos que ostentan el mismo
rango. El concepto del principio par conditio
12) Que en esa inteligencia, la decisión de creditorum —pilar del derecho concursal— ha
mantener la calificación legal del crédito de ido flexibilizándose, en cuanto a su alcance y
marras, esto es como quirografario, y negar la finalidad, a lo largo del tiempo, desde que se ha
posibilidad —por vía de excepción en razón de las intentado suplantar el rigorismo de la igualdad
especialísimas circunstancias del caso— de darle formal por un acercamiento a la igualdad material
un trato preferencial en su pago, importa efectuar (conf, doctrina de Fallos: 300:1087; 303:1708). En
un examen de la controvesia sin ponderar en ese proceso de cambio han cobrado particular
debida forma —a la luz del patrimonio falencial trascendencia no solo diferencias en cuanto a la
y de los numerosos acreedores que han verificado naturaleza del crédito o a la diferente personalidad
su crédito— la incidencia que esa calificación del acreedor sino, principalmente, en lo referente
trae aparejada en la efectiva tutela de derechos a la capacidad patrimonial de sacrificio de los
que cuentan con amparo constitucional y cuya acreedores en orden a acompañar al deudor en
protección no admite mayores demoras. su intento de salir del estado de crisis en que se
encuentra y en el que, por razones ajenas, aquellos
Más allá de su indudable carácter patrimonial — se han visto inevitablemente inmersos.
en razón de tratarse de una mensura económica
del daño inmaterial causado—, resulta evidente Frente a lo manifestado por los padres de la aquí
que el crédito tiene por objeto una prestación acreedora respecto de la necesidad de contar
directamente vinculada con el derecho al disfrute con el crédito para atender las necesidades
del más alto nivel posible de la salud que, a su vez que el gravísimo estado de su salud requiere,
—dada la delicada situación en la que se encuentra resulta evidente que la capacidad patrimonial
M.B.L.— está íntimamente relacionado con su de sacrificio que puede exigírsele deviene nula,
derecho a la vida (Fallos: 321:1684; 323:1339 y máxime frente al tiempo ya transcurrido desde
3229; 329:1638; 331:2135; 336:244, entre otros, y la verificación de la acreencia. La entidad de los
causa “P. L., J. M.” —Fallos: 337:222—). derechos comprometidos como la afectación,
seria y difícilmente reversible, que derivaría de
13) Que en este escenario particular, el su desatención, autorizan a decidir el asunto
cuidado especial que demanda la situación de del modo que viene proponiéndose en este
vulnerabilidad de M.B.L. exige que la normativa pronunciamiento en tanto importa, en definitiva,
constitucional y supra-legal descripta se traduzca, tutelar intereses superiores de la comunidad en
ineludiblemente, en el reconocimiento de una general.
preferencia en el cobro de sus acreencias —cuyo
origen, en autos, en rigor, no reconoce una causa 14) Que la conclusión precedente constituye una
386
respuesta apropiada a la particular situación de por el art. 16, última parte, de la ley 48, ponga fin
la acreedora, pues se presenta como un modo a la discusión en examen y fije para el crédito de
de implementar las obligaciones reforzadas que M.B.L. el privilegio especial de primer orden en
tiene no solo el Estado, sino también la familia, los términos en que fue reconocido por el juez de
la comunidad y la sociedad toda en aras de primera instancia.
garantizar y proteger los derechos de los niños
y personas discapacitadas de manera adecuada
(art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
Al mismo tiempo, permite hacer efectivos los Disponible en: https://www.cij.gov.ar/
derechos a una tutela judicial eficaz y a un
debido proceso, prerrogativas que adquieren una
valoración primordial en el caso por tratarse de
un sujeto discapacitado que, por razones ajenas e
imprevisibles, vio postergada la satisfacción de su
crédito nacido no como un mero incumplimiento
contractual u obligacional de neto carácter
patrimonial, sino como resultado de la lesión a
derechos humanos fundamentales (confr. arts.
8, inciso 1, y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 13, inciso 10, de
la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad).
Cabe recordar que esta Corte ha afirmado

reiteradamente que la Constitución Nacional —y
los instrumentos internacionales incorporados a
ella— asume el carácter de una norma jurídica
y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para
que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre
todo cuando se encuentra en juego un derecho
humano fundamental (Fallos: 327:3677; 330:1989
y 335:452).
15) Que en tales condiciones, la [-] prioridad de

pago que merece el crédito de M.B.L. ante el resto
de las preferencias previstas y reguladas por la
Ley de Concursos y Quiebras (conf. art. 241 de la
citada norma), conduce necesariamente a declarar,
para el presente caso, la inconstitucionalidad del
régimen de privilegios concursales previsto en
los arts. 239, párrafo 1°, 241, 242 parte general, y
243, parte general e inciso 2°, de la ley 24.522 y,
por tanto, descalificar la sentencia apelada, único
modo —a esta altura— de tornarse operativa la
protección especial prevista en los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional
aplicables al caso.
16) Que en tales condiciones, atento a que la

situación de vulnerabilidad descripta requiere
de una solución urgente y habida cuenta del
tiempo transcurrido desde el reconocimiento
del crédito por los daños y perjuicios sufridos
y de la demora que tuvo el trámite del presente
incidente de verificación, corresponde que este
Tribunal, en uso de las atribuciones conferidas
387
2. El art. 75 inc. 12 CN atribuye al Congreso nacional la facultad para dictar “especialmente leyes
generales para toda la Nación (...) sobre bancarrotas” (sic). Explica Cao que “dentro de las cláusulas
que componen la Constitución socioeconómica y son ordenadoras del sistema económico, el
constituyente destacó la importancia de instruir al legislador para regular un recurso técnico
para la solución de la complejidad que trae aparejada la cesación de pagos, considerando tanto
la garantía de la efectividad de los derechos de los acreedores como así también la continuidad
de los negocios del deudor en dificultad patrimonial. En esos juicios universales prima la regla
de la igualdad al momento del cobro de sus créditos, o par conditio creditorum - pari passu,
en influencia del principio que emana del art. 16 de la Constitución. La igualdad ante la ley
contiene el criterio de igualdad en iguales condiciones, en la manera apropiada que debe ser
considerado tal principio” (Cao, Christian A., “Constitución Nacional y privilegios en los
procesos concursales”, LA LEY 19/03/2019, 6. Cita Online: AR/DOC/475/2019).
3. ¿Cómo se caratula la causa? ¿Qué es un “incidente de verificación de crédito”?
4. ¿Qué se resolvió en primera instancia?
5. ¿Cuáles fueron los argumentos de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial para revocar la sentencia de primera instancia?
6. Según la CSJN, ¿cuál es el conflicto constitucional que debe resolverse? Indique los instrumentos
internacionales analizados.
7. ¿El fallo de la CSJN? De no ser así, distinga los votos de la mayoría y de la minoría.
8. Señale, según el voto de la mayoría, cuáles son las características de un acreedor privilegiado y
cómo debe interpretarse este derecho. ¿Cuál es el principio que citan y la norma constitucional
en la que se basan?
9. Según la CSJN ¿cuál es el argumento con el que podría sostenerse lo pretendido por los
recurrentes? ¿Qué sostiene al respecto?
10. ¿Cuáles son las consideraciones que efectúa la mayoría en relación a la separación de poderes?
¿Cuál es la función de los jueces? Indique si comparte esa postura. ¿Por qué?
11. ¿Cuáles son las consecuencias, según el voto mayoritario, de la declaración de inconstitucionalidad
del régimen de privilegios? ¿Qué principio podría verse alterado?
12. Finalmente, ¿qué decide la CSJN?
13. En relación a la disidencia del Dr. Maqueda, ¿cuál es el particular contexto fáctico al que alude?
14. ¿Qué derechos considera vulnerados el Dr. Maqueda? ¿Qué señala respecto de la obligación del
Estado frente a esos derechos? Identifique la diferencia que hay con el voto de la mayoría.
15. ¿Por qué considera el Dr. Maqueda que debe declararse la inconstitucionalidad de las normas
concursales en juego en ese caso? Indique los argumentos referidos a la vulnerabilidad de las
personas con discapacidad.
16. ¿Qué sostiene el Dr. Maqueda en relación al carácter que asumen los tratados internacionales
con jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 CN?
17. En relación al voto en disidencia del Dr. Rosatti, ¿por qué sostiene que el tribunal a quo puso el
acento en la naturaleza del crédito en cuestión?
18. ¿Qué consideraciones efectúa el Dr. Rosatti respecto de la función de los jueces y de la forma de
388
interpretación y aplicación de las leyes a un caso en concreto? Cita al respecto el precedente de

Fallos 302:1284, “Saguir y Dib”, caso también analizado en este libro. ¿Por qué lo hace? ¿Puede
usted identificar alguna analogía entre “Saguir y Dib” y este caso?
19. ¿Qué sostiene el Dr. Rosatti sobre la posible afectación al principio par conditio creditorum?
20. ¿Cuál es la respuesta apropiada, según el Dr. Rosatti, para la situación de la parte acreedora?
¿Cuáles son los derechos que considera que deben ser reparados? ¿Qué valor les otorga?
21. Los magistrados disidentes hacen hincapié en la sentencia dictada por la CSJN el 26/3/2014 en
el caso “Pinturas y Revestimientos aplicados SA” (Fallos, 337:315). Allí, la mayoría de la CSJN
entendió que diversos convenios de la OIT, en tanto habían obtenido ratificación del legislador,
se inscribían en la categoría de los tratados a los que el art. 75 inc. 22 de la CN confiere un rango
superior a las leyes. Por ello, consideró que el crédito del trabajador debe estar resguardado
por un privilegio que lo coloque en un plano superior al de los demás créditos privilegiados y,
en especial, a los del Estado y a los de la Seguridad Social (sent. del 26/03/14, CSJN). ¿Cuáles
coincidencias y diferencias resaltan entre ese decisorio y el caso aquí tratado? ¿Considera que la
situación de MBL (niña discapacitada) debe asemejarse a la de un trabajador? ¿Por qué?
22. Considere usted que los padres de BML son “acreedores involuntarios”. Tal categoría “se
caracteriza por el hecho de que el acreedor queda relacionado con el sujeto fallido por razones
ajenas a su voluntad e incluso en contra de su voluntad. No es un presupuesto de la relación
jurídica la existencia de un contrato (salvo en el caso de mala praxis o del daño en ocasión
del transporte). Se advierte un hecho ilícito culposo o doloso generador de la obligación”. Es
decir, califican como “acreedores involuntarios” quienes “han sido víctimas de un accionar
antijurídico del deudor insolvente, independientemente de la previa existencia de un vínculo
contractual (v.gr., mala praxis, daños en ocasión de la ejecución del transporte) o no (v.gr., un
accidente de tránsito), y que les ocasionara un daño grave en su salud, en su integridad física,
en su vida misma, en definitiva”. El concepto de “acreedor involuntario” surge debido a que
“se asume que a esos acreedores no se les debía brindar idéntico tratamiento que a aquellos
cuyas acreencias eran de contenido netamente patrimonial, debido que al ser sometidos a las
reglas del reparto en la quiebra quedaban sin reparación” (Di Chiazza, Iván G. - Gianneschi,
Carlos J., “Vulnerabilidad de la persona vs. créditos privilegiados. La situación de los acreedores
involuntarios en la quiebra”, LA LEY 20/02/2019, 5. Cita Online: AR/DOC/48/2019).
23. A juicio de Cao, en el fallo analizado, “en términos de interpretación constitucional y

convencional del régimen de privilegios de la normativa concursal, el voto de la mayoría se
enroló en una posición restrictiva de la función de los jueces para la garantía de la fuerza
vinculante de los derechos de la Constitución, por sobre el fortalecimiento de la tarea de tal
juzgador para asegurar efectivamente la irradiación de los mismos derechos fundamentales
en un caso concreto” (Cao, Christian A., “Constitución Nacional y privilegios en los procesos
concursales”, LA LEY 19/03/2019, 6. Cita Online: AR/DOC/475/2019). ¿Coincide usted con
esta opinión? ¿Por qué?
24. Andrés Gil Domínguez, en un comentario al fallo aquí analizado, sostuvo: “Los argumentos
expuestos por la mayoría () obligan a un profundo análisis sobre la efectiva fuerza normativa de
la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la plena vigencia
del Estado constitucional y convencional de derecho instituido por la reforma constitucional
de 1994. Una vez más, ante casos vinculados con personas vulnerables y situaciones extremas
surge el interrogante: ¿y dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino? De
nuevo parecería que la ley todo lo abarca y que los jueces son meros autómatas aplicadores
de normas —como si fueran una inteligencia artificial con un mínimo grado de empatía
social— que ni siquiera pueden ser contextualizadas ante subjetividades devastadas por
el sufrimiento y el dolor. Por su parte, los argumentos expuestos por la minoría exhiben un
elogiable compromiso con el paradigma constitucional-convencional vigente y una mirada
con sensibilidad social en torno al efecto útil de los derechos humanos titularizados por las
personas discapacitadas”. Luego agrega que “() La mayoría considera que solamente puede
operar un control judicial de legalidad subsuntivo donde los jueces son meros aplicadores de la
ley, los contenidos de los derechos están exclusivamente determinados por la ley, la interpositio
389
legislatoris es la razón última del sistema jurídico y el control de constitucionalidad (y mucho

más el de convencionalidad interno) está sometido a un réquiem eterno. La minoría ejerce
el control de constitucionalidad y el de convencionalidad interno garantizando de forma útil
y pro persona los derechos. La Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos contienen normas generales con el objeto de poder subsumir las particularidades
de los titulares de los derechos, para que de esta manera cada uno de ellos se encuentre en
igualdad de condiciones ante la ley cuando su subjetividad se espeja en el orden simbólico de
la normatividad. La generalidad no es su debilidad, al contrario, es su mayor riqueza frente al
Estado ()”. ¿Considera Ud. que los jueces deben tener en cuenta el contexto y las subjetividades
derivadas del dolor y el sufrimiento? Justifique su respuesta.
25. A su criterio, “atender a las particularidades de un caso” al momento de dictarse una sentencia
judicial, ¿podría afectar la premisa constitucional de igualdad de trato del art. 16 CN?
26. Teniendo en cuenta las diferentes pautas de interpretación a las que hace referencia Pedro
Sagüés en su “Manual de Derecho Constitucional”, ¿cuáles son las utilizadas por la CSJN en sus
diferentes votos? Indique y justifique cual considera más apropiada.
27. En su comentario al caso, Cao señala que el mismo “presentó una pugna en términos de
decisión jurisdiccional sobre el marco jurídico a aplicar y, consecuentemente, sobre los
diferentes valores que resaltaban en términos de protección del derecho del peticionante. La
consecuencia de la elección, independientemente del alcance dado a los efectos de la sentencia
decidida, interroga, al menos, sobre dos aspectos. En primer lugar recrea el debate acerca del
papel y la función del juzgador al resolver el caso. Esto implica la toma de posición sobre el
método de aplicación automática y sin reparos de la ley o, alternativamente, sobre la variante de
indagar en la interpretación específica y pormenorizada del caso considerando la Constitución
y los instrumentos internacionales de igual jerarquía como normas supremas y vinculantes
para innovar en su solución. En segundo lugar —íntimamente relacionado con lo anterior—
también pone de manifiesto la preferencia decisoria sobre el modelo de jerarquía de derechos
y principios al momento de resolver situaciones dilemáticas, en donde se encuentran en pugna
particularidades a las que las normas supremas le brindan una especial atención —como es el
caso de la protección a los niños, niñas y las personas con discapacidad—, pero que la normativa
infraconstitucional específica (ley 24.522) no atiende” (Cao, Christian A., “Constitución
Nacional y privilegios en los procesos concursales”, LA LEY 19/03/2019, 6. Cita Online: AR/
DOC/475/2019).
28. Fracisco A. Junyet Bar y Fernando J. Marcos, en una reciente publicación sobre este fallo y
analizar el proceso de constitucionalización del derecho civil, sostienen: “es también importante
advertir que esta posibilidad de apelar a principios y valores jurídicos no se debe transformar
en un mecanismo de interpretación arbitrario que permita apartarse de la ley fácilmente y
sin mayores exigencias. Para evitarlo, el propio codificador, al promediar el texto del art. 2º
y, fundamentalmente, en el 3º, fija límites de vital importancia para garantizar la seguridad
jurídica y la legalidad misma, al destacar que esa labor interpretativa debe ser coherente
con todo el ordenamiento jurídico y la decisión que se adopte tiene que ser razonablemente
fundada. Esto resulta sustancial, porque la manda legal que contiene el citado art. 3º del Cód.
Civ. y Com. delimita el accionar del magistrado para que su decisión no contravenga el sistema
legal, dejando así en claro algo que muchas veces se presenta como un problema, cuando es
precisamente un principio ineludible para todo ordenamiento moderno que tutele los derechos
individuales: “la seguridad jurídica”, axioma preponderante que persigue dar a las personas
certezas sobre la ley vigente y su aplicación, para que “toda persona tenga conocimiento cierto
y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones”. ¿Qué sostienen los
jueces –tanto en la mayoría como en la minoría- respecto a la “seguridad jurídica”? ¿Considera
Ud. que hacer lugar al planteo de la recurrente podría afectar este principio?
29. El día 26 de marzo del corriente año (a poco más de cuatro meses de haberse dictado el fallo
“Asociación Francesa Filantrópica”), la CSJN resolvió por mayoría -ante un planteo análogo- de
manera contraria al caso que aquí se analiza. Así, en la sentencia dictada en autos “Institutos
Médicos Antártida s/ quiebra s/ verificación (R.A.F. y L.R.H. de F.)”, con una integración
distinta debido a la excusación del Dr. Rosenkrantz, la CSJN modificó el criterio que había
390
sostenido en noviembre de 2018 y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 239 primer

párrafo, 241, 242 parte general, 243 parte general e inc. 2° de la ley 24.522, otorgándole un
crédito con privilegio especial prioritario a B.M.F. en la quiebra del instituto médico que
resultara responsable (parcialmente), por los daños y perjuicios sufridos a raíz de una mala
praxis médica. En razón del apartamiento del Dr. Rosenkrantz –quien había conformado la
mayoría que rechazó la declaración de inconstitucionalidad de las normas referidas-, integró la
CSJN como Conjuez la Dra. Graciela Medina, quien votó en esta oportunidad junto a los otrora
disidentes, Maqueda y Rosatti. Estos magistrados reiteraron el criterio que habían fijado en
“Asociación Francesa Filantrópica”. Atento a la similitud entre los casos, los jueces Highton de
Nolasco y Lorenzetti mantuvieron también su criterio de noviembre de 2018, pero lo decidido
por la conjuez ingresante inclinó la balanza hacia la declaración de inconstitucionalidad, dando
como resultado un pronunciamiento exactamente contrario a lo fallado por la propia CSJN el 06
de noviembre de 2018. En razón de que se tratan de casos idénticos con resoluciones diferentes,
¿considera usted vulnerado el derecho de igualdad ante la ley de L.A.R.? ¿La seguridad jurídica
-que había que proteger según el voto de la mayoría en el fallo de “Asociación Filantrópica
Francesa”- se vio afectada con este nuevo fallo? ¿La conjuez interviniente, sin perjuicio de sus
propias convicciones, debería haber votado conforme la anterior mayoría, a fin de garantizar una
decisión que respete un trato igual ante iguales circunstancias? ¿Este fallo significa que la CSJN
no está - o no se considera - obligada a seguir su propia -y muy reciente - jurisprudencia?
Bibliografía
- Cao, Christian A., “Constitución Nacional y privilegios en los procesos concursales”, LA LEY
19/03/2019, 6. Cita Online: AR/DOC/475/2019.
- Di Chiazza, Iván G. - Gianneschi, Carlos J., “Vulnerabilidad de la persona vs. créditos privilegiados.
La situación de los acreedores involuntarios en la quiebra”, LA LEY 20/02/2019, 5. Cita Online: AR/
DOC/48/2019.
- Gil Domínguez, Andrés; Convencionalidad, Discapacidad y Normatividad; La Ley 11/2/2019; Cita

Online: AR/DOC/2643/2018.
- Junyent Bar Francisco A. - Marcos, Fernando J. “Los Privilegios Concursales frente a la vulnerabilidad
del acreedor involuntario”, La Ley, 27/2/2019, Cita On line: AR/DOC/187/2019.
- Sagüés, Néstor P., “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, pág.
34 y ssgtes.
- “Pinturas y Revestimientos aplicados SA s/ quiebra”, Fallos 337:315, del 26/3/2014 disponible

en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumen-
to=7097311&cache=1506089087472
- “Colección de dictámenes sobre derechos humanos. Cuadernillo 7. Los derechos de niños, niñas y
adolescentes. Dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(2012-2017). Disponible en: https://www.mpf.gob.ar/dgdh/wp-content/blogs.dir/66/files/2017/07/DDHH-
cuadernillo-7-Ni%C3%B1os-Ni%C3%B1as-y-Adolescentes.pdf
391
Notas en la prensa.
- “Las condiciones personales del acreedor no alteran el régimen de privilegios establecido por el
legislador en el marco de una quiebra”, Centro de Información Judicial, CIJ, 06/11/2018. Disponible
en https://www.cij.gov.ar/nota-32353-COMERCIAL---Las-condiciones-personales-del-acreedor-no-alteran-
el-r-gimen-de-privilegios-establecido-por-el-legislador-en-el-marco-de-una-quiebra.html
- Werner Matías, “Nada personal”, Diariojudicial.com, 08/11/2018. Disponible en https://www.

- “La Corte de Espaldas a los Tratados de DD.HH.: por no contener referencias ‘específicas´ sobre
derechos menores e incapaces”, Pensamiento Civil, 26/3/2019. Disponible en http://www.pensamiento-
civil.com.ar/fallos/3892-corte-espaldas-tratados-ddhh-no-contener-referencias-especificas-sobre
- Werner Matías, “Los privilegios ceden”, Diariojudicial.com, 28/3/2019. Disponible en https://www.

diariojudicial.com/nota/83109/corte/los-privilegios-ceden.html
- “La Corte Suprema privilegió el crédito concursal de una persona con discapacidad”, Centro de
Información Judicial, CIJ, 27/3/2019. Disponible en https://www.cij.gov.ar/nota-33937-La-Corte-
Suprema-privilegi--el-cr-dito-concursal-de-una-persona-con-discapacidad.html
María Lucía Molina
392
Modelo de ficha de jurisprudencia.43
NOMBRE DEL FALLO
Fallos:
Año:
Hechos:
Cuestiones presentadas:
Primera instancia:
Segunda instancia:
Tipo de jurisdicción invocada para acceder a la Corte Suprema:
Opinión del Procurador General:
Principios elaborados:
Razonamiento:
Decisión de la Corte Suprema:
Razonamiento:
Disidencia o concurrencia:
Razonamiento:
Obiter dictum significativo:
43 Reproduce el esquema de ficha contenido en Miller, Jonathan — Gelli, María A.- Cayuso, Susana, “Constitución y derechos
humanos”, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1991, XIII.
393
Modelo de examen.44
Pautas para este examen:
Ø Lea detenidamente cada pregunta antes de responder.
Ø Si alguna vez le dijeron que su letra es difícil de leer, realice un esfuerzo por escribir de manera legible.
Facilitará así la tarea de corrección de su examen.
Ø Todas las respuestas deben estar fundadas. Esto significa que no serán tenidas como válidas las
respuestas que se limiten a afirmar o negar una solución al problema planteado, si al mismo tiempo no
se exponen los respectivos argumentos constitucionales.
Ø Este examen apunta principalmente a calificar su aptitud para identificar y desarrollar argumentos
constitucionales ante casos reales e hipotéticos, en base a los contenidos y fallos que se analizaron
durante el cursado de la materia. Por tratarse de una tarea intelectual intransferible que responde al
criterio individual de cada alumno, no está permitido efectuar consulta alguna respecto de la forma o
contenido de las respuestas. Confíe en su capacidad y obre en consecuencia.
Al conocerse la decisión de la CSJN en el caso “Portal de Belén” del 5 de marzo de 2002, el Dr. Mario
Sebastiani, vicepresidente de la Asociación Argentina de Ginecología y Obstetricia Psicosomática,
manifestó con relación al fallo: “Los anticonceptivos orales, sea que se tomen en un régimen diario
o en una dosis concentrada en una situación de emergencia, evitan el embarazo y no producen
abortos, por lo tanto es bueno que pensemos a quién beneficia y a quién perjudica este fallo. El
método anticonceptivo utilizado por cada miembro de una pareja es responsabilidad propia de ellos y
el Estado y las administraciones que se ocupan de la salud deberían promover la información de cada
uno de los métodos y proveerlos en forma gratuita. Por último, los esfuerzos deben estar dirigidos a
reducir el número de abortos y la manera más efectiva para lograrlo es incrementando el acceso a la
anticoncepción. Una vez más, este fallo toma la dirección contraria a las necesidades de las mujeres en
edad reproductiva” (Sebastiani, Mario, “Una ineficiente política de salud”, diario La Nación, Buenos
Aires, miércoles 6 de marzo de 2002, pág. 15)
1) En términos constitucionales ¿considera acertado lo señalado por el Dr. Sebastiani acerca de los
métodos anticonceptivos, su utilización y suministro? ¿Qué disposiciones de la CN y del derecho
internacional de los DD HH avalan sus dichos?
2) Si el Dr. Sebastiani tiene razón, ¿significa que en “Portal de Belén” la CSJN ha limitado los derechos
de las mujeres en edad reproductiva?
3) La circunstancia de que el fallo “Portal de Belén” no haya tenido efectos prácticos en el caso concreto,
¿le resta valor como precedente? ¿Podría un juez argentino, ante un planteo similar, invocarlo como
“el criterio de la CSJN”?
44 Durante el examen, los alumnos pueden consultar el texto de la CN y las fichas de jurisprudencia que hayan confeccionado
durante el cursado. Las preguntas se relacionan con casos analizados en clase.
394
395
396

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2019

AÑO ACADÉMICO 2019

Cátedra de Derecho Constitucional “C”

“Un método crítico de enseñanza

Año Académico 2019

Decana: Dra. Adela María Seguí

Secretaria Académica:María Cristina Grunauer de Falú

Secretaría de Posgrado:Dra. Graciela Elisabeth Schmieloz

1ª Edición. Marzo de 2017

Son tres los componentes principales del método de casos:

15 Etchichury, op. cit., págs. 55-59.

c) Efectuar una lectura detenida del fallo previa a la clase correspondiente; y

d) Elaborar un examen final escrito, con las características antes mencionadas.

30 Idem, pág. 64.

Nacional de Tucumán (UNT) (2016-2017). Ex becario del Consejo de Investigaciones de la Universidad

Sofía Bernardita Aragón Apestey, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y

María Victoria Soria, estudiante de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y Ciencias

1. “Saguir y Dib” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 06/11/1980. Fallos,

“Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección

3 “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros

4 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Corte Suprema de

55. “Emma Elidia Gualtieri Rugnone de Prieto y otros s/Sustracción de menores de 10

6. “Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”. Corte Suprema de Justicia de la Nación,

77. “F., A. L. s/Medida autosatisfactiva”, Corte Suprema de Justicia de la Nación,

88. “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”, Corte Suprema de

99. Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina S.A. s/Reclamo

12. “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/

13. “Schiffrin, Leopoldo Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente

15. “‘Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios’ y CIV

16. “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de

17. “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de

DERECHO A LA VIDA. TRANSPLANTE DE ÓRGANOS. PARENTESCO. MENOR DE EDAD

Corte Suprema de Justicia de la Nación

La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, riesgos propios de muerte.

1. Explique los hechos del caso.

3. ¿Cuál era el estado de salud del menor J. I. Saguir y Dib?

5. Antes de resolver, la jueza solicitó un dictamen al cuerpo médico forense y a la asesora de

8. ¿Qué sostuvo en su dictamen el Procurador General de la Nación? ¿Cómo interpretó el art. 13

9. El fallo de la CSJN ¿es unánime? ¿Entonces hay un solo voto?

principios (Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamento de Derecho”,

- Masciotra, Mario, “Alcances y límites de la discrecionalidad judicial”, La Ley 2010-F, 906.

- Nobili, Alejandro, “Transplantes entre personas no emparentadas”, La Ley 2004-A, 1216.

- Slaibe, María E., El caso “Saguir y Dib”, RU, 2001-6-34.

Películas relacionadas con la temática del fallo:

“La decisión más difícil” (2009) https://www.youtube.com/watch?v=ERc1eThEpwc

Presentaciones relacionadas con la temática del fallo:

Notas sobre casos similares en la prensa:

- Autorizaron el trasplante de las gemelas cordobesas, El Ancasti, 03 de septiembre de 2010 http://www.

- Autorizaron trasplante de un riñón entre amigos, 05 de noviembre de 2012, http://bariloche2000.com/

María Sofía Gandur y Oscar Flores

DERECHO DE APRENDER. REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, mayo 15 de 1984.

Considerando: por organismos técnicos, fue dictada con la

16. - Que en lo concerniente a esta última

1. Explique los hechos del caso.

5. ¿En qué sentido fallaron las instancias anteriores?

6. Al interponer su recurso extraordinario ¿qué agravios plantea la parte demandada?

9. ¿Se declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957/81?

21. M. Manuel Wackenheim, ciudadano francés, nacido el 12 de febrero de 1967, se consideró

15. La CSJN sostiene en el considerando 15: “[] la eficacia en la implementación requiere de un