La Opinión Consultiva 23/17 de la

Corte Interamericana de Derechos

Humanos y el nacimiento de los
derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales 1.
Por José Alberto Esain

1.- Este comentario se enfoca en el valor que tiene para los diversos sistemas de
América Latina la OC 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH
en adelante). La tesis sobre la que trabajaremos es que esta sentencia es la consolidación
del derecho al ambiente integrado al sistema interamericano como derecho humano
fundamental entre los llamados derechos económicos sociales, culturales y ambientales
(DESCA en adelante) en el artículo 26 de la Convención y de modo independiente del
resto de los derechos, aunque interconectado.
2.- En cuanto a los antecedentes, Colombia ingresa una solicitud de opinión consultiva
el 14.3.2016 para que la CIDH considere “de qué forma se debe interpretar el Pacto de
San José cuando existe el riesgo de que la construcción y el uso de las nuevas grandes
obras de infraestructura afecten de forma grave el medio ambiente marino en la Región
del Gran Caribe y, en consecuencia, el hábitat humano esencial para el pleno goce y
ejercicio de los derechos de los habitantes de las costas y/o islas de un Estado parte del
Pacto, a la luz de las normas ambientales consagradas en tratados y en el derecho
internacional consuetudinario aplicable entre los Estados respectivos”. En cuanto a la
jurisdicción, "La función consultiva permite al Tribunal interpretar cualquier norma de
la Convención Americana..."; siendo la propia Corte la que ha considerado que el
artículo 64.1 de la Convención, al referirse a la facultad de emitir una opinión sobre
“otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos” es amplio y no restrictivo. Este es el contexto jurisdiccional en que se
emite la Opinión Consultiva 23/17. Veamos ahora la trascendencia doctrinaria que tiene
la misma.
3.- Para comprender el valor de la OC 23/17 debemos comenzar por identificar los
espacios de expresión del derecho ambiental a partir de los avances de la comunidad
internacional. Ellos son dos: el derecho internacional de los derechos humanos (donde
se abrió paso el reconocimiento del derecho al ambiente como derecho fundamental); y
el DIMA o derecho internacional del medio ambiente2, (que comprende el movimiento

1
ESAIN JOSÉ ALBERTO, "La opinión consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
el nacimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales", Suplemento de derecho
ambiental de la revista La Ley del 23 DE noviembre de 2018, ps. 1/4.
2
DRNAS DE CLÉMENT ZLATA, "El derecho internacional ambiental como subdisciplina del derecho
internacional público en la 'era global'", en Integración en ideas, Publicación electrónica cuatrimestral del
derivado de las declaraciones internacionales de Estocolmo 1972, Río 1992, las que
revisten casi todo el contenido de la disciplina ambiental)3. La vinculación entre ambos
espacios es interesante. Son caminos que han ido en paralelo desde que, mientras en el
derecho internacional de los derechos humanos la prerrogativa se iba comenzando a
abrir paso con algunos excepcionales hitos4; en el DIMA el proceso de reconocimiento
fue más temprano aunque también gradual. Pero este fenómeno de líneas paralelas en
los últimos años, se corrige y ambos vectores comienzan a acercarse. Visto desde el
punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos el proceso concluye
con la inclusión del “derecho al ambiente” en el marco de los “derechos económicos,
sociales, culturales” en lo que se ha dado en llamar “derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales”, los “DESCA” (en adelante). Esta doctrina se viene
desarrollando incipientemente en el espacio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se consolida con esta
OC 23/17. Visto desde el punto de vista del derecho ambiental estamos ante un espacio
que tiene origen en un problema de la realidad (contaminación) que es enfocado por
anexos de diversas ramas jurídicas –etapa anexionista que hemos descripto en algún
trabajo5- las que se fueron agrupando en una nueva disciplina: el derecho ambiental.
Este último reconoce filiación en el “derecho de los recursos naturales”, en un proceso
en el que el derecho humano resulta ser un contenido fundamental, pero sin cavilar
sobre su vinculación con los espacios universales o regionales de protección de los
mismos.
En cuanto al efecto de esta evolución, el “enfoque basado en derechos humanos” será el
tema central, pues provoca una reinterpretación de la estructura normativa. Recordemos
que el enfoque basado en los derechos humanos constituye un marco conceptual
fundado en las normas internacionales de derechos humanos, y orientado a su
promoción y protección. Tiene como propósito analizar las obligaciones y
desigualdades que se encuentran en el centro de los problemas del desarrollo, y corregir
las prácticas discriminatorias y el injusto reparto del poder que obstaculizan el progreso
en materia de desarrollo. Por lo tanto, este enfoque integra de manera congruente y
sistemática los principales principios y estándares de derechos humanos en los planes,
políticas y programas; se centra en los derechos, no en las necesidades; presta atención a
los procesos y los resultados; y focaliza la atención en los grupos más vulnerables.
Además, fortalece la participación de todos los actores, fomenta el empoderamiento

Instituto para la Integración y el Desarrollo Latinoamericano de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad Nacional de Tucumán (IDELA/UNT) Director de la publicación: Jorge José Torres
Vol. 1 – Abril 2011 25 de Mayo 456 – 4000 – San Miguel de Tucumán, Tucumán, Argentina.
3
ESAIN JOSÉ ALBERTO, “Reseña histórica del nacimiento del derecho ambiental en las conferencias
internacionales y su vinculación con los modelos de desarrollo” Publicado en Revista de Derecho
ambiental, Cafferatta Néstor (Director) Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, nro. 39, julio septiembre
2014, ps. 167/196.
4
Recordemos –y lo dice John Knox (experto independiente designado por Naciones Unidas, Consejo de
Derechos Humanos, mediante resolución 19/10, aprobada el 22 de marzo de 2012, sobre la “cuestión de
las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible”)- este derecho no aparece incluido entre los instrumentos originarios
porque en años de posguerra, la degradación del ambiente no representaba un problema de suficiente
entidad como para concluir en el reconocimiento de un derecho.
5
ESAIN JOSÉ ALBERTO, “Aproximaciones para una teoría general de derecho ambiental”, en SJA
2016/11/16-1; JA 2016-IV
local y refuerza la rendición de cuentas6. El resultado específico de la adopción del
enfoque basado en los derechos humanos es que todo plan, política y programa debe
derivar de los instrumentos universales de derechos humanos y demás normas
acordadas internacionalmente, y ser el fruto de procesos participativos. La transparencia
y la rendición de cuentas ayudan a determinar los derechos que es menester abordar y
las capacidades necesarias para la consecución de este cometido. De igual forma, este
tipo de enfoque se fundamenta en la vigilancia y proporciona apoyo al cumplimiento de
los compromisos asumidos por los Estados. Finalmente, debe apuntar a alcanzar
resultados sostenidos, mediante el fortalecimiento de las capacidades, la mejora de la
cohesión social y la institucionalización de los procesos democráticos7.
Los pasos de progresiva unión de ambos vectores los describe Adriana Espinosa
González8 y concluyen en lo que la autora denomina “enfoque integrado”. Según
Cançado Trindade y otros autores9, en 1972 con la Conferencia de Estocolmo se da el
primer hito en la internacionalización de la protección medioambiental (o la “era
ecológica” en términos de Kiss10 al amparo de la consolidación del movimiento
ambientalista, según Campins Eritja11). Según Espinosa González en esa fecha se inicia
el camino hacia la progresiva asunción en ambos regímenes desde una perspectiva de
enfoque integrado, que puede hallarse actualmente en fase de consolidación. Kiss
describe este fenómeno como la “conjugación de los dos valores esenciales que han
emergido en el siglo XX, esto es la protección de los derechos humanos y del medio
ambiente”12. Dice Espinosa Gonzáles que “el enfoque integrado está conformado por la
convergencia de dos perspectivas que han impulsado al régimen internacional ambiental
y al régimen de derechos humanos respectivamente en esa aproximación: el ‘enfoque de
derechos’ en el ámbito medioambiental y la ‘ecologización’ de los derechos humanos en
este otro sector. Así, por una parte el llamado ‘enfoque de derechos’ (en inglés, rights-
based approach, RBA) supone abordar los problemas medioambientales desde un
marco conceptual cuya base reside en los estándares internacionales de derechos
humanos, de modo que tanto el análisis de los mismos como las soluciones aportadas

6
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH),
Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo, Ginebra,
2006 [en línea] http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf.
7
BARRIO DAVID, Sociedad, derechos y medio ambiente estándares internacionales de derechos
humanos aplicables al acceso a la información, a la participación pública y al acceso a la justicia,
Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, (José Luís Samaniego,
Director de la División de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos de la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe, CEPAL, y de Amerigo Incalcaterra, Representante Regional para
América del Sur de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
ACNUDH, Impreso en Naciones Unidas, Santiago, 2016, p. 19.
8
ESPINOSA GONZÁLEZ ADRIANA, Derechos humanos y medio ambiente: el papel de los sistemas
europeo e interamericano (tesis doctoral), Getafe, Mayo, 2015 Universidad Carlos III de Madrid, ps.
12/13.
9
CANÇADO TRINDADE “The Parallel Evolutions of International Human Rights Protection and
Environmental Protection and the Absence of Restrictions upon the Exercise of Recognized Human
Rights” en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991, Vol. 13.
10
KISS ALEXANDRE, "Le droit á la conservation de l’environnement?", en Revista IIDH, 1991, Vol.
13.
11
La profesora explica que a finales de los años sesenta y, en particular, desde 1970-2 se produce la
consolidación del movimiento ambientalista, que había surgido durante la década de 1960 en Estados
Unidos, donde se manifestó por primera vez esa “conciencia ecológica”. (CAMPINS ERITJA, La gestión de
los residuos peligrosos en la Comunidad Europea. Barcelona: José María Bosch, 1994.), p. 23 y nota al
pie 4.
12
KISS ALEXANDRE, cit.
tienen en cuenta (y se encaminan a eliminar) la falta de equidad, las situaciones de
discriminación, las vulnerabilidades y las distribuciones de poder injustas asociadas a
tales problemas. El enfoque de derechos así entendido ha emergido en el ámbito de las
Naciones Unidas, con el impulso de la sociedad civil, como una manera de abordar los
problemas ambientales teniendo en cuenta sus dimensiones humanas y se ha aplicado en
las dos grandes vertientes de las interacciones entre ambos elementos: en la vertiente de
retroalimentación (o, en otras palabras, el estudio del impacto negativo de la
degradación ambiental sobre los derechos humanos y, viceversa, el impacto ambiental
negativo de la vulneración de derechos humanos) y la vertiente de tensión o conflicto
(dimensión negativa).
Por otro lado, “la ‘ecologización’ del derecho internacional de los derechos humanos es
un proceso que ha implicado la incorporación de temáticas ambientales en el
tratamiento de problemas relacionados con la protección de los derechos humanos, un
fenómeno que, al margen de los impulsos institucionales adoptados en el seno de las
Naciones Unidas y otros Organismos Internacionales, ha sido sobre todo liderado por la
interpretación jurisprudencial de órganos judiciales o cuasi judiciales, en mayor medida,
de los sistemas regionales americano y europeo de derechos humanos”13.
El enfoque integrado puede interpretarse entonces como la materialización política y
jurídica de una determinada manera de comprender la interacción que mantienen ambos
regímenes internacionales. Esta perspectiva, considera que los ámbitos de protección del
medio ambiente y de los derechos humanos pertenecen a dos áreas independientes pero
en ocasiones vinculadas, con intereses autónomos pero a veces co-dependientes. Esta
visión es la actualmente suscrita en el seno de las Naciones Unidas, bajo el impulso
inicial de la primera Relatora Especial sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente,
Fatma Ksentini14. Asimismo, es la visión adoptada por un grueso de la doctrina
especializada en la cuestión. Concluye esta autora que el enfoque integrado refiere a “la
perspectiva que contempla una relación interdependiente entre el medio ambiente y los
derechos humanos según se refleja en documentos programáticos de la agenda
internacional, en la jurisprudencia, en la doctrina; y que plantea, a problemas
específicos surgidos de esta interrelación, soluciones basadas no en la primacía de uno u
otro valor sino en una ponderación equilibrada de ambos intereses”15.
Este proceso fue también considerado en el ámbito de Naciones Unidas donde mediante
resolución 19/10 (aprobada el 22 de marzo de 2012), el Consejo de Derechos Humanos
decidió nombrar a un Experto Independiente sobre la “cuestión de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible”. El Experto designado, John Knox en su “Informe del
Experto independiente” describe el proceso de aparición del derecho humano al
ambiente del siguiente modo: “El reconocimiento de la estrecha relación que existe
entre los derechos humanos y el medio ambiente ha adoptado principalmente dos
formas: a) la adopción de un nuevo derecho explícito al medio ambiente, caracterizado
como saludable, sin riesgos, satisfactorio o sostenible; y b) una mayor atención a los

13
ESPINOSA GONZÁLEZ ADRIANA, cit., p. 19.
14
Sub-comisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías: “Medio Ambiente
y Derechos Humanos”, Informe Final por Fatma Zohra Ksentini, Relatora Especial. UN Doc.
E/CN.4/Sub.2/1994/9. 6 julio 1999, en párrafos. 67-70. [En adelante Ksentini, Informe Final].
15
ESPINOSA GONZÁLEZ ADRIANA, cit. p. 20.
vínculos con el medio ambiente de derechos ya reconocidos, como los derechos a la
vida y a la salud”1617.
Como vemos, la aparición del derecho al ambiente como derecho humano ofrece dos
manifestaciones: la que lo dispone de modo independiente, como un derecho humano
nuevo en la nómina de derechos humanos que las carta internacionales o regionales
componen; o la que sin dispensar el derecho al ambiente de modo independiente,
analiza el modo en que la degradación ambiental afecta el efectivo goce de los demás
derechos fundamentales (vivienda, calidad de vida, etc.). En cuanto al primero de los
enfoques hay muchas constituciones de países que han ido adoptando el derecho al
ambiente dentro de la nómina. Knox enumera el ejemplo de Portugal que fue en Europa
la primera constitución en incluir el derecho al ambiente como derecho humano. A nivel
regional dice Knox en su informe “los acuerdos de derechos humanos redactados
después del decenio de 1970 también han incluido esos derechos. En la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 se establece que ‘[t]odos los pueblos
tendrán derecho a un entorno general satisfactorio favorable a su desarrollo’ (art. 24), y
en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos se dispone que
‘[t]oda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano’ (art. 11, párr. 1). En
2003, la Unión Africana aprobó el Protocolo de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos relativo a los derechos de la mujer en África, en el que se
dispone que las mujeres ‘tendrán derecho a vivir en un entorno saludable y sostenible’
(art. 18), y ‘el derecho a disfrutar plenamente de su derecho al desarrollo sostenible’
(art. 19). En la Carta Árabe de Derechos Humanos de 2004 figura un derecho a un
medio ambiente saludable como parte del derecho a un nivel de vida adecuado que
asegure el bienestar y una vida digna (art. 38). Análogamente, en la Declaración de
Derechos Humanos aprobada por la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental en
noviembre de 2012 se incorpora un derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio y
sostenible como elemento del derecho a un nivel de vida adecuado (párr. 28 f). Si bien
el sistema de derechos humanos europeo no incluye un derecho explícito a un medio
ambiente saludable, la Convención sobre el acceso a la información, la participación del
público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales de 1998
(Convención de Aarhus), preparada con los auspicios de la Comisión Económica para
Europa de las Naciones Unidas, hace referencia al ‘derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar
su salud y su bienestar’ (art. 1)”18.

16
KNOX JOHN H., “Informe del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de
derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y
sostenible”, (A/HRC/22/43); Distr. General 24 de diciembre de 2012.
17
Se han dedicado numerosos estudios a los derechos humanos y el medio ambiente. A este respecto, se
encuentran resúmenes muy útiles en el estudio analítico elaborado por la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para el Desarrollo (ACNUDH), A/HRC/19/34 y Corr.1, que el Consejo observó
con aprecio en su resolución 19/10, y en un informe conjunto elaborado por el ACNUDH y el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) para la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible de 2012, titulado "Los derechos humanos y el medio ambiente: Río + 20".
Para un estudio detallado ver ANTONY DONALD K., SHELTON DINAH L., Environmental Protection and
Human Rights, Cambridge University Press, 2011.
18
También cabe señalar que el Comité Europeo de Derechos Sociales ha interpretado que el derecho a la
protección de la salud recogido en el artículo 11 de la Carta Social Europea incluye el derecho a un medio
ambiente saludable. Véase la demanda Nº 30/2005, Marangopoulos Foundation for Human Rights vs.
Greece, decisión sobre el fondo (2006), párr. 195.
Pero lo que se vislumbra a nivel regional no se repite a nivel universal. Dice Knox que
“En contraste con estas novedades a nivel nacional y regional, ningún acuerdo mundial
establece un derecho explícito a un medio ambiente saludable (o satisfactorio, sin
riesgos o sostenible). Si la Declaración Universal de Derechos Humanos se redactara
hoy, es fácil imaginar que incluiría un derecho reconocido en tantas constituciones
nacionales y en tantos acuerdos regionales. Al mismo tiempo, conviene tener presente
que las Naciones Unidas no han aprovechado oportunidades posteriores para reconocer
un derecho humano a un medio ambiente saludable”19. Esta ausencia a nivel universal
encuentra algunos elementos contrapuestos en los casos del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 1) y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales y la Convención sobre los Derechos del Niño. Lo más cercano a
declaraciones internacionales universales que reconozcan el derechos se puede
encontrar en el artículo 1 de Estocolmo 1972 o el informe Brudtland. Dice Knox -y con
razón- que ni la Declaración de Río 1992, ni las de Johannesburgo o Río+20 han sido
fructíferas en este sentido.
La experiencia indica que ha habido intentos por fortificar la idea de derecho al
ambiente como derecho humano a nivel universal, pero se la ha descartado. Knox
rememora el proceso y dice que “en el año 1990, la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías nombró a Fatma Zohra Ksentini ‘Relatora
Especial sobre los derechos humanos y el medio ambiente’. En su informe final
(E/CN.4/Sub.2/1994/9) de 1994, figuraba un proyecto de principios sobre los derechos
humanos y el medio ambiente elaborado por un grupo de expertos, en los que se
afirmaba que todas las personas ‘tienen derecho a un medio ambiente seguro, sano y
ecológicamente racional’ y se enumeraban diversos derechos conexos, como el derecho
de las personas a no estar sometidas a contaminación, a la protección y preservación del
aire, el suelo, el agua, el hielo marino, la flora y la fauna, a disponer de alimentos y agua
sanos y sin riesgos y a recibir información sobre el medio ambiente (ibid., anexo I). Si
bien la Comisión de Derechos Humanos examinó el informe, no lo aprobó ni hizo suyo
el proyecto de principios, ni tampoco nombró a la propia Relatora Especial”20.
La conclusión a todo este recorrido es que el derecho al ambiente y el derecho
internacional de los derechos humanos no son dos esferas que se encuentren
subsumidas, sino que funcionan de modo independiente. Por la fecha en que se han
elaborado los documentos que reconocen los derechos fundamentales en los ámbitos
universales, no tenemos artículos referidos al ambiente. La fuente en este sentido
emerge del sistema del derecho ambiental y del DIMA (conferencias internacionales) y
normas constitucionales han reconocido este derecho humano en los ámbitos internos.
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento es
indirecto: a través de la vinculación se da mediante lo que se ha denominado proceso de
“greening”. El greening puede definirse como la técnica de cualquier sistema de
protección de derechos humanos para salvaguardar el medio ambiente el cual, a priori,
no tiene una protección específica en la materia mediante un tratado vinculante que
obligue a los Estados miembros del respectivo sistema. Dicha técnica se advierte
fundamentalmente de las decisiones de órganos jurisdiccionales, los cuales han definido

19
KNOX JOHN H., cit. ps. 6/7.
20
KNOX JOHN H., cit. ps. 7.
la interconexión entre los mecanismos de protección de los derechos humanos y las
cuestiones ambientales21.
En Europa, el derecho humano al ambiente ha sido reconocido mediante la técnica del
greening en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sobre todo a
partir del caso “López Ostra”22 leading case en materia de derecho al ambiente. El caso
es que la señora Lorca vivía en la ciudad de Murcia, España. La ciudad posee una
elevada concentración de industrias del cuero. Para solucionar el inconveniente las
empresas y el Municipio realizan la construcción de una planta depuradora de agua y
residuos sólidos a doce metros de la casa de la demandante, sin estudio previo
ambiental. Las autoridades locales a un año del funcionamiento ordenan la suspensión
de una parte de las actividades -depuración de residuos químicos y orgánicos- pero
autoriza la continuación de la actividad de depuración de aguas residuales. Los informes
periciales y las testimoniales permitían a los magistrados percatarse de que aún con ésta
acotada actividad había peligro de afectación a la “salud”. Para poder ingresar en el
estudio del caso –que pasó previamente por las instancias internas de España- el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH en adelante) tuvo que entender que la
pretensión respecto a las afecciones del ambiente trataba sobre la potencial afectación
de un derecho fundamental y por este motivo, en los considerandos 52 y 58 se entiende
al “derecho al ambiente” como parte del elenco de derechos fundamentales aunque de
modo “incipiente” y “no autónomo”, vinculado al derecho a la “integridad del
domicilio” y la “salud”23.
En Latinoamérica el “greening” se ha dado en numerosos casos a pesar de la falta de
disposición expresa en los textos de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969). Lo cierto es que la práctica de la Comisión y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha demostrado que, en el contexto regional interamericano, es
posible apoyar (y, por lo tanto, proteger) las cuestiones relacionadas con el medio
ambiente de manera eficaz a partir de la relación que esta prerrogativa tiene con otros
derechos que sí son protegidos de modo expreso. Nuevamente estamos ante el
fenómeno llamado de ecologización (greening o “reverdecimiento”) del derecho
internacional de los derechos humanos.
4.- Respecto a la OC 23/17 vista en la perspectiva de este proceso, ella tiene un valor
histórico. Es el primer caso en que la Corte Interamericana, ejercitando su “función
consultiva” (función interpretativa de normas de la Convención Americana) reconoce -
por primera vez- como integrativo del sistema regional de derechos humanos, el

21
BELLOCCHIO LUCÍA, “Greening”: el sistema de protección jurídica del medio ambiente: Parte I: La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; Disponible en CORVALÁN Juan
Gustavo (Director), MARCHESI Guillermo –RINALDI Gustavo (Responsable de sección) PACHECO
BARASSI Leandro (Responsable de edición) DPI Cuántico Diario Ambiental Nro 141, del 02.02.2017
https://dpicuantico.com/category/derecho-publico/ambiental/
22
TCE 41/1993/436/515, sentencia del 9 de diciembre de 1994.
23
Para comprender la trascendencia de la sentencia “López Ostra” veamos el considerando 51 que dice:
“No obstante, va de suyo que algunos ataques graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de
una persona y privarla del derecho al disfrute de su domicilio a través de un daño en su vida privada y
familiar sin que, sin embargo, se ponga en grave peligro la salud del interesado” (el destacado nos
pertenece). No hay reconocimiento directo y autónomo del derecho sino a través de los efectos que el
daño al ambiente produce en el goce de otros derechos que sí están expresamente reconocidos en la
nómina de derechos del sistema regional europeo.
“derecho al ambiente” de modo autónomo. Dice el párrafo 56 de la Opinión Consultiva:
“En el sistema interamericano de derechos humanos, el derecho a un medio ambiente
sano está consagrado expresamente en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador: “1.
Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos. 2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente”24. Previa y posteriormente a este párrafo la Corte
rememora la tesis de la “interdependencia” del derecho al ambiente como prerrequisito
para el goce de otros derechos expresamente reconocidos por el sistema (la protección
indirecta a la que nos hemos referido previamente, de la que “López Ostra” en Europa
es quizá el caso más emblemático)25. El gran avance de la OC 23/17 resulta ser el
reconocimiento del derecho al ambiente de modo independiente y autónomo en su
integración a la nómina de derechos económicos sociales y culturales del artículo 26 de
la Convención.
Pero no solo esto: la OC 23/17 expresamente bautiza una nueva subcategoría de
derechos económicos sociales y culturales: los DESCA a los que nos hemos referido
previamente. Esta mención histórica aparece en la segunda parte del párrafo 69 cuando
dice “No obstante, como se deriva de las consideraciones anteriores, otros múltiples
derechos podrían verse afectados por el incumplimiento de estas obligaciones,
incluyendo los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales protegidos por
el Protocolo de San Salvador, la Convención Americana y otros tratados e instrumentos,
específicamente, el derecho a un medio ambiente sano” (el destacado nos pertenece).
Ese es el holding de la OC 23/17, el que está situado en el punto VI (“La protección del
medio ambiente y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana”)
del que podemos identificar el apartado b (“Derechos humanos afectados por la
degradación del medio ambiente, incluyendo el derecho a un medio ambiente sano”) y
sobre todo, los párrafos 57, 58, 59, 62, 63 y el referido 69. Veamos estos puntos.

24
Agrega en el párrafo 57: “Adicionalmente, este derecho también debe considerarse incluido entre los
derechos 57.económicos, sociales y culturales protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana,
debido a que bajo dicha norma se encuentran protegidos aquellos derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA85, en la
Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene
y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se deriven de una
interpretación de la Convención acorde con los criterios establecidos en el artículo 29 de la misma86
(supra párr. 42). La Corte reitera la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles
y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de
forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante
aquellas autoridades que resulten competentes para ello87.
25
La CIDH cita como casos en que ella ha reconocido este formato: Casos Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.
137; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C
No. 172, párrs. 121 y 122, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, supra, párr. 173. Cfr. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra, párr. 163, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs.
Surinam, supra, párr. 181. Cfr. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra, párr. 164;
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 147 y Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de
la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C No. 270, párr. 354
El considerando 59 es el que conceptualiza el derecho en sus faces individual y
colectiva, otro pasaje histórico de la resolución. Dice dicho considerando: “El derecho
humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones
tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio
ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones
presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una
dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones
directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales
como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación
del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual
un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad”.
Otro considerando de mucha trascendencia es el 62 donde la resolución resalta la
independencia del reconocimiento del derecho en su faz colectiva. Dice el
considerando: “”Esta Corte considera importante resaltar que el derecho al medio
ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los
componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como
intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a
las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no
solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su
degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la
integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con
quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos26. En
este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende,
derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales27 sino incluso en ordenamientos
constitucionales”28. Este reconocimiento resume la necesidad de tutelar el bien jurídico
ambiental ya no sólo en su versión individual sino colectiva, delineando estándares

26
Dice la nota al pie de la CIDH “Al respecto, ver, inter alia, la Declaración Mundial de la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Estado de Derecho en materia
ambiental, adoptada en el Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, en Río de Janeiro,
Brasil, del 26 al 29 de Abril de 2016, principios 1 y 2”.
27
Dice la nota al pie de la CIDH: “Véase, por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-
622-16 de 10 de noviembre de 2016, párrs. 9.27 a 9.31; Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No.
218-15-SEP-CC de 9 de julio de 2015, págs. 9 y 10, y Corte Superior de Uttarakhand At Naintal (High
Court of Uttarakhand At Naintal) de la India. Decisión de 30 de marzo de 2017. Escrito de Petición (PIL)
No. 140 de 2015, págs. 61 a 63”.
28
Dice la nota al pie de la CIDH: “El preámbulo de la Constitución Política del Estado de Bolivia
establece que: “En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos.
Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y
flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la
pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas”. El artículo 33 de la
misma constitución prevé que: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y
equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y
futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”.
Asimismo, el artículo 71 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que: “La naturaleza
o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los
principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas
naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los
elementos que forman un ecosistema”.
sobre las obligaciones de los Estados de proveer a este tipo de protección. Además, se
enumeran los bienes que lo componen, en un reconocimiento de la complejidad del bien
jurídico, la tesis del macro-bien y micro bienes que lo componen todos de características
colectivas29.
La oda a la autonomía del derecho al ambiente luce en el considerando 63 que dice:
“De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es
distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como
el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal” (el destacado nos pertenece).
Estamos ante palabras que sellan un camino que muestra al derecho al ambiente como
derecho colectivo (para el sistema argentino, como derecho de incidencia colectiva
conforme artículo 43 CN) con carácter autónomo.
5.- El efecto que tiene toda esta tesis se puede verificar desde allí en adelante, pues la
OC a posteriori sigue una serie lógica de obligaciones que hacen pie en el sistema
interamericano de derechos humanos (Principio de universalidad: las obligaciones de
abstenerse de interferir o limitar la protección; principio de igualdad y acceso equitativo
a los recursos naturales; coordinación del uso y disfrute de los bienes ambientales en
relación a los derechos individuales; principio de gradualidad y no regresión 30, igualdad,
etc.), pero que también se activan por mecanismos derivados de la estructura del
derecho ambiental (principios de prevención, precaución, daño ambiental, etc.). Desde
allí la CIDH desprende una serie de obligaciones con base en instituciones de derecho
ambiental y sobre todo del derecho internacional del medio ambiente: principios de
prevención y precaución; obligación de cooperación, y obligaciones de procedimiento
como el acceso a la información y la participación ciudadana.
6.- Respecto al valor de la sentencia para el sistema interno, es de enorme relevancia
como fuente de derecho si recordamos la doctrina del Control de Convencionalidad de
la Corte Interamericana31. Por este motivo, deberíamos considerar estos aspectos
novedosos también como parte del sistema interno, abriendo puentes nuevos en la

29
Sobre la tesis del macro bien y micro bienes, y la complejidad del bien jurídico se puede consultar a
Ricardo Lorenzetti que explica que existe un macro-bien llamado ambiente que congloba la "biósfera",
como objeto final de protección y micro-bienes (agua, aire, suelo, flora, fauna). Martín Mateo lo llama
“espacialidad singular” (Tratado de derecho ambiental, Editorial Trivium SA, Madrid, 1991, ps. 92/3) y
Michel Prieur “patrimonio común” pensándolo como “noción compleja” ("La noción de patrimonio
común", JA 1998-IV-1014). En esto, la OC 23/17 también tiene enorme relevancia.
30
Nos hemos referido desde hace tiempo a la necesidad de integrar el derecho al ambiente al sistema de
derechos humanos regional. Para profundizar esta lectura anotamos: “El principio de Progresividad en
materia ambiental”, en Revista de Derecho Ambiental, Cafferatta Néstor (Director) Editorial Lexis Nexis
número 2, Buenos Aires, Octubre 10 de 2007 páginas 11/23; “Progresividad y no regresión en el nivel de
protección del ambiente”, en PEÑA CHACÓN MARIO (Director), El principio de no regresión ambiental en
el derecho comparado latinoamericano, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo San José de
Costa Rica, 2013 y “Progresividad, gradualidad, no regresión y el derecho humano fundamental al
ambiente”, en Cafferatta Néstor (Director) Revista de derecho ambiental, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, número 35, julio septiembre 2013.
31
En 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las sentencias “Almonacid Arellano” y
“Trabajadores Cesados del Congreso” comienza a requerir que los propios jueces nacionales también
realizaran en sus sentencias el “test de convencionalidad del derecho interno”, ellos mismos (hasta esa
fecha era la CIDH la que lo hacía en instancia de revisión de las sentencias de las Altas Cortes de los
países que integran el sistema interamericano). Si consideramos esta tesis (y sin ingresar a analizar el
modo en que la Corte Argentina la relativiza en la sentencia “Menem Carlos Saúl c/ Editorial Perfil y
otros s/Daños y Perjuicios” (M. 368. XXXIV. REX14/02/2017 Fallos: 340:47) el material analizado (OC
23/2017) tendrá capacidad de seguimiento dentro del sistema jurídico argentino.
interpretación del derecho que nuestra constitución dispone en el artículo 41 CN,
revestido por la estructura que todo el sistema regional dispone para los DESC, ahora
DESCA, nuevos aires para el sistema, sobre los que la doctrina y la jurisprudencia
deberán trabajar de manera intensa en los tiempos que siguen.