Ridpc 12

I blanca
II blanca
12
2009
JULIO-DICIEMBRE
EDITORIAL
PORRÚA
ARGENTINA 15 www.iidpc.org
MÉXICO, 2009
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
número 12 (julio-diciembre 2009), primera edición: 2009
Copyright © 2009
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Tzinal 211,
col. Jardines del Ajusco, Tlalpan,
14200, México, DF
Esta edición y sus características son propiedad de

EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 7
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, México, DF
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ISSN 1870-8390 12
Impreso en México • Printed in Mexico

DIRECTORIO
Presidente Honorario
Héctor Fix-Zamudio
Presidente Ejecutivo
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Director
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Núm. 12, julio-diciembre 2009 revidpc@gmail.com
CONSEJO EDITORIAL
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Presidente
Peter Häberle, Dieter Nohlen, Hans-Peter Schneider (Alemania); Roberto O. Berizonce, Germán J. Bi-
dart Campos †, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Juan Carlos Hitters, Augusto M. Morello †, Rodolfo L. Vigo
(Argentina); José A. Rivera Santiváñez (Bolivia); Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, José Afonso
da Silva, Ivo Dantas, Ada Pellegrini Grinover, André Ramos Tavares (Brasil); Humberto Nogueira Alca-
lá, Raúl Tavolari Oliveros (Chile); Ernesto Rey Cantor (Colombia); Rubén Hernández Valle (Costa Rica);
Hernán Salgado Pesantes (Ecuador); Arne Mavčič (Eslovenia); José Almagro Nosete, Perfecto Andrés
Ibáñez, Manuel Aragón Reyes, Ignacio Borrajo Iniesta, José Luis Cascajo Castro, Faustino Cordón Mo-
reno, Francisco Fernández Segado, Javier García Roca, Vicente Gimeno Sendra, Jesús Gonzalez Pérez,
Javier Jiménez Campo, Luis López Guerra, Juan Montero Aroca, Andrés de la Oliva, Javier Pérez Royo,
Pablo Pérez Tremps, Francisco Rubio Llorente, Pedro de Vega (España); Douglass Cassel, Michel Ros-
enfeld, Martin Shapiro (Estados Unidos); Louis Favoreu † (Francia); Mario Aguirre Godoy, Jorge Mario
García Laguardia (Guatemala); John Anthony Jolowicz (Inglaterra); Mauro Cappelletti†, Luigi Ferrajoli,
Luca Mezzetti, Lucio Pegoraro, Giancarlo Rolla, Giuseppe de Vergottini, Gustavo Zagrebelsky (Italia);
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rez, Cipriano Gómez Lara †, Manuel González Oropeza, José de Jesús Gudiño Pelayo, Mario Melgar
Adalid, José de Jesús Orozco Henríquez, José Ovalle Favela, José Luis Soberanes Fernández, Diego Va-
ladés, Salvador Valencia Carmona, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (México); Iván Escobar Fornos (Ni-
caragua); Arturo Hoyos (Panamá); Jorge Silvero Salgueiro (Paraguay); Carlos Blancas Bustamante, Fran-
cisco Eguiguren Praeli, César Landa Arroyo, Valentín Paniagua Corazao †, Marcial Rubio Correa (Perú);
Krystian Complak (Polonia); Jorge Prats (República Dominicana); Héctor Gros Espiell † (Uruguay);
Carlos Ayala Corao, Allan R. Brewer Carías (Venezuela).
COMITÉ CONSULTIVO
Joaquín Brage Camazano (España)
Coordinador
Gabriela Ávalos, Víctor Bazán, Raúl Gustavo Ferreyra, Pablo Manili, María Sofía Sagüés, Carlos Vallefín
(Argentina); Virgílio Afonso da Silva, Antonio Gidi (Brasil); Andrés Bordalí Salamanca (Chile); Alexei
Julio Estrada, Diego E. López Medina, Hernán A. Olano García, Néstor Osuna Patiño (Colombia);
Francisco Javier Díaz Revorio, Ignacio Díez-Picazo Giménez, José Julio Fernández Rodríguez, Ángela
Figueruelo Burrieza, Pablo Gutiérrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Víctor Moreno Catena, Joan
Oliver Araujo, Miguel Revenga Sánchez, Fernando Rey, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Carlos Vidal
Prado (España); Toni Fine (Estados Unidos); Alfonso Celotto, Tania Groppi (Italia); César Astudillo,
José Antonio Caballero Juárez, Miguel Carbonell, Hugo A. Concha, Edgar Corzo Sosa, Ma. Macarita
Elizondo Gasperín, Héctor Fix Fierro, Gumesindo García Morelos, Sergio López Ayllón, Carlos F. Na-
tarén, Salvador O. Nava Gomar, Alberto Saíd, Rubén Sánchez Gil, José María Serna de la Garza, Fernan-
do Silva García (México); Boris Barrios González (Panamá); Luis Lezcano Claude (Paraguay); Edgar
Carpio Marcos, Eloy A. Espinoza-Saldaña, Gerardo Eto Cruz, Carlos Hakansson Nieto, José F. Palomi-
no Manchego, Elvito A. Rodríguez Domínguez (Perú); Eduardo G. Esteva Gallicchio (Uruguay); Alber-
to Baumeister Toledo, Jesús Ma. Casal (Venezuela).
INSTITUTO IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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Héctor Fix-Zamudio (México)
Presidente
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Secretario de Relaciones Académicas

Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)
Secretario de Coordinación y Programación

José Antonio Rivera Santivañez (Bolivia)
Vocales
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Eduardo G. Esteva Gallicchio (Uruguay)
Francisco Fernández Segado (España)
Osvaldo Alfredo Gozaíni (Argentina)
Luis Lezcano Claude (Paraguay)
Pablo Pérez Tremps (España)
Ernesto Rey Cantor (Colombia)
VIII blanca
Contenido
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Clásicos
El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones

austriaca y norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Hans Kelsen
Doctrina
El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . 21

Jorge Carpizo
Problemas éticos del juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Juan Díaz Romero
La recepción del Sondervotum en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Francisco Fernández Segado
O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do

Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Gilmar Ferreira Mendes / André Rufino do Vale
El recurso de la casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Fabiola Martínez Ramírez / Edgar Caballero González
El control de convencionalidad y el sistema colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Manuel Fernando Quinche Ramírez
IX
X • Contenido
La jurisdicción constitucional en Bolivia: mutaciones y reformas constitucionales recientes 191

José Antonio Rivera S.
Argumentación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Rodolfo L. Vigo
Análisis jurisprudencial
El caso Lydia Cacho en la SCJN y la ponderación de la prueba ilícita . . . . . . . . . . 251

Francisco Ibarra Palafox
Intérpretes arqueólogos vs. intérpretes artífices: El Caso Lydia Cacho. Un relato

de las disputas dentro del máximo tribunal mexicano a la luz de la interpretación
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
Francisco Vázquez Gómez Bisogno
El caso Temixco y la controversia constitucional (diez años después) . . . . . . . . . . . . 279

Rubén Sánchez Gil
Mesas de debate sobre temas de derecho procesal constitucional

El caso “Castañeda” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
La obligatoriedad de la jurisprudencia internacional en el ámbito interno. . . . . . . . . 311
Problemas éticos del juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Estudios y documentos legislativos
Réplica a los argumentos de la Procuraduría Fiscal de la Federación para justificar

la reforma al artículo 107 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Enrique Calvo Nicolau / Carl E. Koller Lucio
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legis-

lativos del Senado de la República con Proyecto de Decreto por el que se reforman,
adicionan, y derogan diversas disposiciones de los artículos 94,100, 103, 104 y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (relativos al juicio de
amparo). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
Contenido • XI
Varios
X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
Ceremonia de inauguración
Héctor Fix Fierro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
Juan Vergara Gotelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
Jorge Carpizo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
Ceremonia de clausura
Diego Valadés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Domingo García Belaunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
Crónica del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional . . . . . . . . . . . . 407

José F. Palomino Manchego
Memoria de eventos
Los rostros de Rejón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

David Cienfuegos Salgado
60º Aniversario de la Constitución de la República italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

Leopoldo Elia (trad. Luis Amezcua)
Discurso de clausura de la VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. 439

Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. XI Jornadas

Argentinas de Derecho Procesal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
José F. Palomino Manchego
Crónica del Tercer Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (Sobre

la protección orgánica de la Constitución) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
Laura M. Rangel Hernández
Convocatoria
III Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional: Sobre la Protección

Orgánica de la Constitución (Ciudad Victoria; octubre de 2009). . . . . . . . . . . . . . 463
XII • Contenido
Reseñas bibliográficas
BUSTILLOS, Julio, El amparo directo en México. Evolución y realidad actual,

México, Porrúa-UNAM, 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
CARRILLO, Marc (coord.), Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios

sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
José Antonio Estrada Marún
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo

(coords.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a
Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, México,
Marcial Pons-UNAM, 12 tomos, 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
Joaquín Brage Camazano
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Derecho Procesal Constitucional en pers-

pectiva, México, Porrúa-IMDPC, 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
Joaquín Brage Camazano
GONZÁLEZ ÁLVAREZ-BUGALLAL, María Cristina, y MEDINA RUBIO,

Francisco, Apuntes de derecho procesal constitucional, Alicante, Editorial Club
Universitario, 2009. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las senten-

cias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, México, Fundación Konrad
Adenauer, 2009. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
Emilio Maus
Tribunales constitucionales y democracia, México, Suprema Corte de Justicia

de la Nación, 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
Mara Gómez y Estefanía Vela
De los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

Normas editoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
Presentación
Nos complace gratamente presentar a nuestros lectores esta decimosegunda entrega

de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, correspondiente al segundo
semestre de 2009. En esta ocasión, siguiendo la tónica general de los números ante-
riores, se cuenta con la participación de autores provenientes de distintos países de
nuestra región: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, España y México.
En el presente número se ha reabierto la sección Clásicos con la finalidad de publi-
car la traducción al castellano del ensayo “El control de la constitucionalidad de las
leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana”, que Hans
Kelsen escribió poco tiempo después de su llegada a los Estados Unidos, en donde
residió hasta su partida física en abril de 1973. Se debe al reconocido jurista Domingo
García Belaunde la traducción y la revisión de este texto, originalmente publicado en
inglés en 1942 (The Journal of Politics, vol. 4, núm. 2, mayo, pp. 183-200), y aparecido
por primera vez en castellano, a instancias del propio profesor peruano, en el año de
1993 (Ius et Veritas, Lima, núm. 6, junio, pp. 81-90). Sin duda, la versión aquí publicada
(revisada en 2008), resulta la mejor que se ha vertido al idioma español de este para-
digmático artículo, decisivo para conocer la posición comparativa de Kelsen entre el
modelo concentrado de justicia constitucional y el difuso, propio del sistema jurídico
estadounidense.
La sección Doctrina se integra por artículos que cubren un amplio espectro de la
teoría y la práctica del derecho procesal constitucional iberoamericano. En relación
con la actividad de los tribunales constitucionales, se incluye un estudio en torno a la
discusión de si dichos tribunales pueden efectuar el control de las reformas a la Cons-
titución (Jorge Carpizo), un análisis sobre la problemática ética de los jueces constitu-
cionales (Juan Díaz Romero), y otro relativo a los diversos contenidos conceptuales
de la argumentación constitucional (Rodolfo L. Vigo).
Se cuenta también con contribuciones que centran su atención en distintos aspec-
tos de experiencias más concretas de la justicia constitucional: la recepción del voto
particular en la jurisdicción constitucional alemana (Francisco Fernández Segado); la
influencia que ha tenido el pensamiento del jurista alemán Peter Häberle en la juris-
prudencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil (Gilmar Ferreira y André Rufino);
consideraciones de lege ferenda sobre la posibilidad de implementar un “recurso de ca-
sación” en el sistema judicial federal mexicano (Fabiola Martínez y Edgar Caballero);
reflexiones sobre la operatividad del llamado “control de convencionalidad” en el
XIII
XIV • Presentación
sistema jurídico colombiano (Manuel Quinche); y una exposición crítica acerca del
estado actual que guarda la jurisdicción constitucional boliviana, tras la promulgación
de la nueva Constitución de ese país el pasado 7 de febrero de 2009 (José Antonio
Rivera).
El contenido de la sección Análisis jurisprudencial se ve notablemente ampliado con
respecto al que ha tenido en números anteriores. En esta ocasión se analiza uno de los
asuntos más estridentes en la opinión pública de los que se ha ocupado la Suprema
Corte mexicana, en materia de investigación por presuntas violaciones graves a garan-
tías individuales: el caso “Lydia Cacho”. Su estudio se aborda desde la perspectiva de
la “prueba ilícita” (Francisco Ibarra), y desde la distinta óptica de la interpretación
constitucional a la luz de las distintas posiciones que mantuvieron los ministros de la
Corte en el debate de ese polémico caso (Francisco Vázquez).
En la misma sección se ofrece un examen retrospectivo del llamado caso “Te-
mixco”, a propósito de una emblemática sentencia de controversia constitucional
emitida por la propia Suprema Corte de México hace poco más de una década (Rubén
Sánchez). Finalmente, como resultado de unas reuniones académicas organizadas por
la Fundación Konrad Adenauer y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, se ha considerado oportuno publicar la relatoría de tres de ellas: la relativa al
conocido caso “Castañeda” ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (que
culminó en la primera sentencia condenatoria de esa Corte en contra del Estado mexi-
cano en agosto de 2008); una segunda, en torno a la obligatoriedad de la jurispruden-
cia internacional en el ámbito interno; y una tercera, en que se debatieron los proble-
mas éticos a los que se enfrenta el juez constitucional.
En el apartado de Estudios y documentos legislativos se incluye un análisis crítico, en
clave de réplica, a una iniciativa de reforma al artículo 107 de la Constitución federal
mexicana, que ha sido defendida por la Procuraduría Fiscal de la Federación en mate-
ria de amparo contra leyes fiscales (Enrique Calvo y Carl E. Koller). Seguidamente, se
publica una iniciativa de reforma más generalizada a las bases constitucionales del
juicio de amparo mexicano, y que fue aprobada por el pleno de la Cámara de Senado-
res el pasado 10 de diciembre de 2009, quedando pendiente de análisis por la Cámara
Baja en el siguiente periodo de sesiones de 2010. Dicha reforma, no obstante sus cla-
roscuros, recoge modificaciones largamente esperadas por la comunidad jurídica y
que, de concretarse el procedimiento de reforma constitucional respectivo, supondrá
los cambios más profundos al régimen jurídico del juicio de amparo mexicano en los
últimos veinticinco años. Debe advertirse, sin embargo, que esta reforma no está
exenta de críticas al haber excluido de la declaratoria general de inconstitucionalidad
(que tal reforma introduce) a las normas fiscales, y al haber elevado la votación nece-
saria para dicha declaración erga omnes a ocho votos, entre otras cuestiones relevantes.
En la sección Varios se ha considerado oportuno incluir las intervenciones orales
que tuvieron lugar en las ceremonias de inauguración y clausura del X Congreso Ibero-
Presentación • XV
americano de Derecho Constitucional, celebrado en Lima, Perú, del 16 al 19 de septiembre

de 2009. Asimismo, se incorpora la crónica que narra el desarrollo de los trabajos de
ese importante congreso (José Palomino), en el marco del cual se desarrolló una mesa
sobre problemas de la jurisdicción constitucional. Esta sección se completa con una
presentación del libro Rostros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Manuel Crescencio
García Rejón y Alcalá, de Manuel González Oropeza y Víctor Manuel Collí (David
Cienfuegos); un elocuente discurso pronunciado por el jurista Leopoldo Elia, pocos
meses antes de su triste fallecimiento, a propósito de los 60 años de la Constitución
italiana; el discurso de clausura de la VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucio-
nal, celebrada en Mérida, Yucatán, en abril de 2009, a cargo del ministro presidente de
la Corte mexicana, Guillermo Ortiz Mayagoitia; y las crónicas al VI Encuentro Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitucional y XI Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Consti-
tucional realizadas en San Juan, Argentina, del 11 al 13 de junio de 2009 (José Palomi-
no); y al III Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional: Sobre la protección orgánica
de la Constitución, efectuado el 2 y 3 de octubre de este mismo año (Laura Rangel).
Ofrecer esta información, pensamos, beneficia la dinámica y enriquece los contenidos
de la Revista, al poner al alcance del lector los pormenores de los acontecimientos
académicos del mayor interés para la disciplina.
No resta más que manifestar, una vez más, nuestro sentimiento de gratitud a don
José Antonio Pérez Porrúa, cuya confianza en este proyecto editorial ha sido impres-
cindible para alcanzar su consolidación. También expresamos nuestro reconocimien-
to al joven doctor Alfonso Herrera García, que después de culminar sus estudios en
el viejo continente regresa a México para continuar colaborando con el mismo entu-
siasmo con que iniciamos hace más de un lustro esta publicación periódica. Agradeci-
miento que extendemos a cada uno de los autores y, nuevamente, a todos nuestros
lectores: académicos, abogados, jueces, estudiantes y estudiosos del derecho procesal
constitucional a lo largo y ancho de las fronteras de la región, y más allá de ella, sin los
cuales nada de este esfuerzo tendría razón de ser.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

Director
Cd. de México, invierno de 2009

XVI blanca
Clásicos
2 blanca
El control de la constitucionalidad
de las leyes
Estudio comparado de las constituciones austriaca
y norteamericana
Hans Kelsen
Nota preliminar
La primera vez que Hans Kelsen se enfrentó sistemáticamente al problema teóri-
co del control jurisdiccional de la Constitución, fue a raíz de su famosa ponencia so-
bre “La garantía jurisdiccional de la Constitución” que presentó primero en Viena, y
luego en París, en el Instituto Internacional de Derecho Público, en octubre de 1928.
La versión francesa debida a su discípulo Charles Eisenmann es la que se publicó en
1928 y luego en 1929, a partir de las cuales tuvo amplia difusión y de la que han parti-
do todas las versiones existentes a otros idiomas, incluyendo el castellano.
Sin embargo, la agitada vida de Kelsen lo llevó pronto a salir de Austria y a iniciar
un amplio periplo europeo que terminó, por asi decirlo, cuando llegó a los Estados
Unidos en 1940 y en donde vivió hasta su muerte acaecida en 1973. En dicho país pasó
temporadas en diversos centros universitarios para finalmente dedicarse a la docen-
cia permanente en la Universidad de California, en su campus de Berkeley. Fue en-
tonces que tuvo que asumir en forma directa la existencia y el funcionamiento de otra
familia jurídica, el common law, distinta a la romanista de la que él provenía y en la
cual se había formado. Y si bien es cierto que tenía conocimiento de ella, el trato coti-
diano en el país lo hizo estudiar más detenidamente el sistema y sobre todo cómo
calzaba o no con sus estudios previos, hechos sobre bases distintas. Fruto de ese re-
planteo teórico es su gran obra Teoría general del Derecho y del Estado, publicada en
inglés en 1945, bajo el auspicio de la Universidad de Harvard y traducida con poste-
rioridad a varios idiomas (la excelente traducción castellana debida a Eduardo García
Máynez eliminó, lamentablemente, un importante anexo y un útil repertorio biblio-
gráfico que figuran en la edición original).
Pero Kelsen, estando como profesor visitante en el Wellsley College, aprovechó la
oportunidad para estudiar el control constitucional tal como funciona en los Estados
Unidos, bajo el nombre genérico de “judicial review” y compararlo con el sistema aus-
triaco, que en esa época era el único referente sobre el modelo concentrado, no obs-
tante que había sido eliminado en aquel momento y solo renacería con fuerza tras la
Segunda Guerra Mundial.
El breve texto que Kelsen preparó en aquel entonces fue publicado en inglés en
1942, y de ahí se han hecho también las traducciones existentes, pues no se conocen
los originales ni tampoco otro idioma en el cual lo hubiera escrito o aprobado. El texto
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 3
núm. 12, julio-diciembre 2009, pp. 3-17.
4 • Hans Kelsen
es breve, sencillo y además muy claro sobre lo que piensa el autor, que termina incli-
nando su opinión sobre la superioridad, por lo menos teórica, del modelo concentra-
do que él contribuyó a crear y del que fue su teórico más solvente.
La primera vez que este breve ensayo se publicó en castellano, fue en 1993, y apa-
reció en Lima como traducción mía. Y luego se reprodujo en diversos lugares. En esta
oportunidad, he revisado nuevamente toda la traducción realizada entonces y le he
introducido numerosas variantes y mejoras, que creo que afinan el texto sustancial-
mente, si bien Kelsen fue aquí muy claro y sin muchos rebuscamientos. A Luis Elgue-
ra debo agradecer sus valiosas sugerencias para mejor precisar ciertos pasajes.
Los datos bibliográficos son los siguientes:
a) El texto original se publicó en The Journal of Politics, vol. 4, mayo de 1942, núm.
2, pp. 183-200. El título es el siguiente: “Judicial Review of Legislation. A Comparative
Study of the Austrian and the American Constitution”. A continuación se agrega el
nombre del autor, seguido de la siguiente frase: Wellsley College, en donde Kelsen se
encontraba en aquel momento.
b) La versión en italiano fue publicada con el siguiente título: “II controllo di cos-
tituzionalitá delle leggi. Studio comparato delle costituzioni austriaca e americana”. El
ensayo se encuentra incluido en el volumen siguiente: Hans Kelsen, La giustizia costi-
tuzionale, Giuffré editore, Milano, 1981, traducción de Carmelo Geraci y prólogo de
Antonio La Pergola (pp. 301-313).
c) La traducción al francés es la siguiente: “Le contròle de constitutionnalité des
lois. Une étude comparative des Constitutions autrichienne et américaine”. Traducci-
ón de Louis Favoreu. Publicado en la Revue française de Droit Constitutionel, num. 1,
1990 (pp. 17-30).
d) La traducción al portugués es la siguiente: “O controle judicial da constitucio-
nalidade (Um estudo comparado das Constituiçôes austríaca e americana”, en Hans
Kelsen, Jurisdiçâo Constitucional, Editora Martins Fontes, São Paulo 2003. Traducción
de Eduardo Brandâo (pp. 299-319).
La primera traducción al castellano tiene la siguiente ficha:
“El control de constitucionalidad de las leyes. Análisis comparado de las constitu-
ciones austriaca y norteamericana”. Publicada en Ius et Veritas, Lima, núm. 6, junio de
1993, pp. 81-90. Traducción de Domingo García Belaunde.
Este mismo texto fue reproducido en las publicaciones siguientes:
i) Dereito, editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de
Compostela, vol IV, núm 1, 1995, pp 213-231, con nota introductoria de Francisco Fer-
nández Segado.
ii) El Derecho, Buenos Aires, lunes 14 de febrero de 1994, pp. 1-5, con nota de pre-
sentación de Germán J. Bidart Campos.
Lima, octubre de 2008
Domingo García Belaunde
4
El control de la constitucionalidad de las leyes *
Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana**
Hans Kelsen
I
La Constitución austriaca que aquí se analiza, es la del 1º de octubre de 1920, tal
como estaba en vigor hasta el 1° de enero de 1930. En aquel día, el texto de la Consti-
tución fue oficialmente publicado por decisión del Canciller austriaco en el Bundesge-
setzblatt für die Republik österreich (la Gaceta Oficial en donde se publican obligatoria-
mente las leyes). Todas las reformas posteriores no serán consideradas aquí, porque
fueron promulgadas bajo un régimen semifascista y tenían la tendencia de restringir
el control democrático de la constitucionalidad de las leyes.
La Constitución austriaca vigente en 1920-30, estableció garantías para asegurar
la constitucionalidad, no solo de las leyes, sino también de los reglamentos. Estos úl-
timos eran normas jurídicas generales sancionadas por los órganos administrativos y
no por el Parlamento, o sea, el órgano legislativo. En Austria, como en otros países de
la Europa continental, estos reglamentos desempeñaron un papel más importante
que en los Estados Unidos. Había dos clases de reglamentos: los basados en las leyes,
cuya función era ejecutar las leyes, permitiendo su aplicación; y reglamentos que,
como las leyes, eran sancionados directamente “sobre la base de la Constitución”, vale
decir, expedidos en lugar de las leyes. La importancia de los reglamentos se debe a la
singular posición que ocupan las autoridades administrativas en los sistemas jurídi-
cos de la Europa continental. Allá éstas tienen, en su capacidad de órganos aplicado-
res de leyes, el mismo rango que los tribunales. El acto administrativo tiene en princi-
pio el mismo efecto jurídico que una decisión judicial. Además, las autoridades
administrativas, especialmente las más altas como el jefe de Estado y los ministros,
tienen el poder para expedir normas jurídicas generales, y estas normas, los regla-
* Traducción de Domingo García Belaunde.

** Cfr. J. A. C. Grant, «Judicial Review of Legislation under the Austrian Constitution of
1920», en The American Political Science Review, vol. 28, 1934, pp. 670-676; y Hans Kelsen, «La
garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionelle)» en Revue de Droit Pu-
blic et de la Science Politique en France et a l’Etranger, vol. 35, 1928, pp. 197-259.
5
6 • Hans Kelsen
mentos administrativos, tienen el mismo efecto legal que las leyes. Por lo tanto, las
autoridades administrativas no solo son órganos que aplican las leyes, sino que tam-
bién crean Derecho y tienen una competencia que tiene el mismo carácter que la de
los órganos legislativos.
Los reglamentos expedidos “directamente sobre la base de la Constitución” pue-
den ser inconstitucionales del mismo modo que las leyes. Los reglamentos expedidos
“sobre la base de las leyes” serán ilegales si es que no concuerdan con la ley. Desde
que la Constitución prevé que los reglamentos expedidos sobre la base de las leyes
tienen que guardar concordancia con éstas, la promulgación de un reglamento ilegal
será una violación de la Constitución. La ilegalidad de reglamentos promulgados so-
bre la base de leyes, será de una inconstitucionalidad indirecta.
En tal sistema jurídico, el control de constitucionalidad de los reglamentos es aun
más importante que el que se aplica a las leyes, pues el peligro de que los órganos
administrativos excedan los límites de su poder de crear normas jurídicas generales,
es mucho mayor que el peligro de una ley inconstitucional.
Tan pronto como los órganos administrativos de los Estados Unidos, en el curso
de su actual evolución política y económica, hayan logrado una posición jurídica si-
milar a los órganos administrativos de la Europa continental, el problema de la cons-
titucionalidad de los reglamentos desempeñará un papel mucho más importante en
este país, de lo que ha sido hasta ahora.
II
La constitucionalidad de las leyes (tomando este término en su más amplio sen-

tido e incluyendo también la promulgación de reglamentos) puede ser garantizada de
dos maneras diferentes: responsabilidad personal del órgano que ha promulgado una
norma inconstitucional y la no aplicación de la norma inconstitucional. La Constitu-
ción austriaca ha tomado en cuenta las dos. Solo la segunda es de interés aquí. La no
aplicación de la norma inconstitucional podría ser efectuada autorizando a los órga-
nos que aplican las leyes para que verifiquen la constitucionalidad de la norma que
tendrían que aplicar en un caso concreto, rehusando su aplicación si encontraran
que dicha norma es inconstitucional. Esta es en principio la situación jurídica en los
Estados Unidos.
El hecho de que el órgano que aplica las leyes, declare que una norma general es
inconstitucional y no la aplique en un caso dado, significa que este órgano está auto-
rizado para invalidar la norma general en un caso concreto; pero solo para el caso
concreto pues la norma como tal —la ley, el reglamento— conserva su validez y pue-
de, por tanto, ser aplicada en otros casos.
La desventaja de esta solución consiste en el hecho de que los distintos órganos
que aplican las leyes, pueden tener diferentes opiniones respecto a la constitucionali-
El control de la constitucionalidad de las leyes • 7
dad de una ley1 y que, por tanto, un órgano puede aplicar la ley porque la considera
constitucional, mientras que otro puede negarse a aplicarla basándose en su alegada
inconstitucionalidad. La ausencia de una decisión uniforme en torno a la cuestión
sobre cuándo una ley es constitucional —por ejemplo, si es que la Constitución es
violada o no— es un gran peligro para la autoridad de la Constitución.
Antes de que la Constitución de 1920 entrara en vigencia, los tribunales austria-
cos tenían la facultad de verificar la constitucionalidad de las leyes solo en lo referente
a la correcta publicación de éstas. El poder de los tribunales para apreciar la legalidad
y la constitucionalidad de los reglamentos, sin embargo, no estaba restringido. El con-
trol constitucional de las leyes era por lo tanto posible solo dentro de límites muy es-
trechos. Ensanchar esta institución fue una de las metas de la reforma constitucional
de 1920. No se consideró aconsejable conceder a cada tribunal el poder ilimitado de
apreciar la constitucionalidad de las leyes. El peligro arriba mencionado, de la falta
de uniformidad en cuestiones constitucionales, era demasiado grande; porque en
Austria, al igual que en otros países de Europa continental, las autoridades adminis-
trativas no tenían poder para verificar la constitucionalidad de las leyes y por lo tanto
estaban obligadas a aplicar una ley aun si una corte, por ejemplo, la Corte Suprema
(Oberster Gerichtshof) hubiera declarado una ley como inconstitucional. Se debe agre-
gar que en Austria, como en muchos otros países europeo-continentales, había otros
tribunales además de los ordinarios, especialmente administrativos, que ocasional-
mente tenían que aplicar las mismas leyes que los tribunales ordinarios. Por tanto, no
estaba descartada una contradicción entre tribunales administrativos y tribunales or-
dinarios. El hecho más importante sin embargo, es que en Austria las decisiones de la
corte ordinaria más alta, la llamada Oberster Gerichtshof, en relación a la constitucio-
nalidad de una ley o un reglamento no tenían fuerza obligatoria sobre los tribunales o
jueces de inferior jerarquía. Estos últimos no estaban prohibidos de aplicar una ley
que la Oberster Gerichtshof hubiera previamente declarado inconstitucional y que se
hubiera, por tanto, negado a aplicarla en un caso concreto. La misma Oberster Geri-
chtshof no estaba obligada por la regla del stare decisis. En consecuencia, la misma ley
que la Corte había declarado inconstitucional en un caso dado, podría ser declarada
constitucional por la misma Corte y ser aplicada en otro caso distinto. Por estas razo-
nes, una centralización del control constitucional de las leyes era altamente deseable
en salvaguardia de la autoridad de la Constitución.
La Constitución austriaca de 1920 en sus artículos 137-148, estableció esta cen-
tralización, reservando el control constitucional de las leyes a una corte especial, el
llamado Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof). Al mismo tiempo, la Cons-
titución confirió a este Tribunal el poder de anular la ley que hubiera encontrado in-
constitucional. No siempre era necesario anular la ley completa, si la provisión in-
constitucional podía ser separada del resto del articulado de la ley. En esta hipótesis,
el Tribunal podía anular solo esta provisión. La decisión del Tribunal invalidando la
1
La palabra “ley” será usada en adelante en un sentido amplio, incluyendo también a los reglamen-
tos, salvo que se efectúe una expresa distinción entre ambos.
8 • Hans Kelsen
ley o una parte de ella, lo era no solo para el caso concreto, sino en general para todos
los casos futuros. Tan pronto como la resolución judicial entraba en vigencia, la ley
anulada dejaba de existir. La resolución judicial del Tribunal de anular era efectiva en
principio solo ex nunc; no tenía —con una excepción de la cual hablaré más adelan-
te— fuerza retroactiva. Esta fuerza retroactiva difícilmente podría ser justificada, no
solo por las consecuencias críticas de todo efecto retroactivo, sino especialmente por-
que la decisión concernía a un acto del legislador constitucional y éste también esta-
ba autorizado para interpretar la Constitución, aun cuanto estuviese sometido en este
aspecto al control judicial. Mientras el Tribunal no declare inconstitucional una ley, la
opinión del legislador, expresada en su acto legislativo, tiene que ser respetada.
La regla por la cual la decisión del Tribunal Constitucional que anula una ley no
tiene fuerza retroactiva, tenía sin embargo, una excepción. La ley anulada por el Tri-
bunal no debía aplicarse a aquello que motivó el control constitucional y la subsi-
guiente anulación de la ley. Como este caso ocurrió antes de la anulación, ésta tenía
con respecto a este caso, un efecto retroactivo.
La sentencia de anulación se torna efectiva el día de su publicación, a menos que
el Tribunal provea una prórroga. Esta prórroga no podía exceder de un año (art. 140,
pár. 3) y permitía al Parlamento reemplazar la ley cuestionada por una nueva y cons-
titucional, antes que la anulación sea efectiva. Si el caso que dio ocasión al control
constitucional de la ley fuera decidido antes de que la anulación entrara en vigencia,
la ley anulada tendría que ser aplicada a este caso. Entonces, la anulación no tendría
efecto retroactivo con respecto a este caso tampoco.
La decisión del Tribunal Constitucional por la cual una ley era anulada, tenía el
mismo carácter que una ley que abroga otra ley Era un acto de legislación negativa.
Puesto que la Constitución confería al Tribunal Constitucional una función legislati-
va, esto es, una función que en principio estaba reservada al Parlamento, la Constitu-
ción austriaca de 1920 preveía que los miembros del Tribunal Constitucional fueran
elegidos por el Parlamento, a diferencia de los otros jueces, que eran nombrados por
la Administración. El Parlamento austriaco estaba, de conformidad con el carácter
federal de la Constitución, compuesto por la Cámara de Diputados (Nationalrat) y por
el Senado (Bundesrat). En ese sentido, el Presidente, el Vice-Presidente y la mitad de
los jueces del Tribunal eran elegidos por la Cámara Baja, mientras que la otra mitad lo
era por el Senado (art. 147). Esta forma de constituir el Tribunal, fue aceptada para
que éste fuera lo más independiente posible de la Administración. Esta independen-
cia era necesaria porque el Tribunal tenía el control sobre los distintos actos de la
Administración, especialmente el control judicial de los reglamentos expedidos por el
jefe de Estado, el Primer Ministro y los demás Ministros, y el poder de expedir estas
normas era de la mayor importancia política. Por un mal uso de este poder, la Admi-
nistración podría fácilmente suprimir el Parlamento y así eliminar la base democráti-
ca del Estado.2
2
La utilización abusiva del artículo 48 de la Constitución de Weimar, que autorizaba al Gobierno a
promulgar reglamentos, fue el camino a través del cual el carácter democrático de la República fue des-
La reforma de la Constitución austriaca en 1929, no fue en lo sustancial dirigida

contra el Tribunal Constitucional porque hubiera un conflicto entre este último y la
Administración. La modificación no alteró la jurisdicción del Tribunal, sino que
dispuso que sus miembros ya no fueran elegidos por el Parlamento, sino nombra-
dos por la Administración (par. 65 de la Ley Federal de 7 de diciembre de 1929, BGB 1
N° 392).
El antiguo Tribunal fue, de hecho, disuelto y reemplazado por uno nuevo cuyos
miembros casi en su mayoría, eran partidarios del Gobierno. Este fue el comienzo
de una evolución política que inevitablemente tenía que llevarlos al fascismo y que
fue responsable de que la anexión de Austria por los nazis no encontrase ninguna
resistencia.
III
Aunque los tribunales en los Estados Unidos solo tienen el poder para negarse a
aplicar una ley que ellos declaran inconstitucional en un caso concreto, el peligro de
una práctica contradictoria por los órganos que aplican las leyes, no es aquí tan gran-
de como lo fue en Austria antes de que se estableciera el Tribunal Constitucional. En
primer lugar, puesto que en este país (los Estados Unidos) no hay órganos administra-
tivos que sean independientes de los tribunales, la fuerza vinculante de un acto admi-
nistrativo (especialmente, una orden, un decreto, etc.) depende en última instancia
de la decisión de un tribunal al cual el individuo involucrado en el acto administrativo
puede apelar. Además, no hay tribunales administrativos distintos de los ordinarios.
En tercer lugar, las decisiones de la Corte Suprema son obligatorias para todos los
demás tribunales.
En la medida que los tribunales norteamericanos se consideran atados a las sen-
tencias de la Corte Suprema, una decisión de esta Corte negándose a aplicar una ley
en un caso concreto por ser inconstitucional, tiene prácticamente el mismo efecto
que la anulación general de la ley. Pero la regla del stare decisis no es un principio ab-
soluto. No está claro hasta qué punto se la reconoce como válida. Sobre todo se asume
que no es válida en el caso de una interpretación de la Constitución. “Las cuestiones
constitucionales siempre están abiertas a la investigación”.3 Por tanto, es posible que
la Corte Suprema declare constitucional a una misma ley en un caso e inconstitucio-
nal en otro caso y viceversa. Lo mismo es cierto en cuanto concierne a otros tribuna-
les. Y, de hecho, tales situaciones han ocurrido.4 No se excluye tampoco la posibilidad
de que un tribunal inferior, particularmente una corte de un Estado, decida la cues-
truido en Alemania, y preparó el ascenso del nacional-socialismo al poder. Es de notar que la semifascis-
ta Constitución austriaca de 1934 fue sancionada por un reglamento del Gobierno (Vdg. v. 24. abril, 1934,
B.I. 239).
3 O.V. y S.K.R.R. v. Morgan County, 53, Mo. 156 (1873).
4 Por ejemplo: Denney v. State, 144 Ind. 503, 42 N.E. 929 (1896); McCollum v. McConnoughy, 141
Iowa 172, 119 N.W. 539 (1909).
10 • Hans Kelsen
tión de la constitucionalidad de una ley sin tener en cuenta un caso llevado ante la
Corte Suprema y que la Corte Suprema en otro caso, analizando la misma ley, adopte
una decisión distinta. Entonces el principio de res iudicata hace imposible al otro tri-
bunal adaptar su decisión anterior a la de la Corte Suprema.
Es también objeto de controversia si la ley que la Corte Suprema ha declarado
inconstitucional tiene que ser considerada nula ab initio. Tal interpretación de la de-
cisión de la Corte Suprema significaría que esta decisión anula la ley en general y con
fuerza retroactiva, de manera tal que todos los efectos que la ley tuvo antes, son abo-
lidos. Dentro de un sistema de Derecho positivo no hay nulidad absoluta. No es posi-
ble caracterizar como nulo a priori (nulo ab initio) un acto que se presenta a sí mismo
como un acto jurídico. Solo es posible la anulación de un acto; el acto no es nulo, es
solo anulable. Porque afirmar que un acto es nulo no es posible sin otra decisión: res-
ponder a la pregunta de quien es competente para establecer la nulidad del acto. Des-
de que el ordenamiento jurídico —para evitar la anarquía— da facultades a ciertas
autoridades para decidir si un acto es nulo, esta declaración siempre tiene un carácter
constitutivo, no declarativo. El acto es “nulo” solamente sí la autoridad competente lo
declara nulo. Esta declaración es una anulación, una invalidación. Antes de esta de-
claración el acto no es nulo, porque ser “nulo” significa que jurídicamente no existe. Y
un acto debe existir legalmente, para que pueda ser objeto de juicio por la autoridad.
La anulación puede ser retroactiva; y el ordenamiento jurídico puede autorizar a cada
persona para declarar la nulidad del acto, vale decir, anular el acto con fuerza retroac-
tiva. Pero normalmente solo ciertos órganos de la comunidad jurídica están autoriza-
dos para establecer la “nulidad” de actos que se presentan a sí mismos como actos
jurídicos.
En la práctica, resulta imposible considerar una ley promulgada por un legislador
constitucional como absolutamente nula o “nula ab initio”. Solo los tribunales tienen
el poder de decidir la cuestión de si una ley es inconstitucional. Si otra persona se
niega a obedecer una ley promulgada por el legislador porque cree que la ley es in-
constitucional, está actuando bajo el riesgo de que el tribunal competente considere
su conducta ilegal, si los jueces consideran que la ley es constitucional. Desde un
punto de vista legal, solo la opinión de los jueces es la decisiva. Por lo tanto, la ley debe
ser considerada válida mientras no sea declarada inconstitucional por un tribunal
competente. Tal declaración tiene, por lo tanto, siempre un carácter constitutivo, no
declarativo. Pero el acto por el cual un tribunal declara inconstitucional una ley,
puede, de acuerdo con la Constitución abolir la ley con fuerza retroactiva. En este
caso, la decisión judicial tiene, como lo hemos señalado antes, el carácter de un acto
legislativo. Los actos legislativos con fuerza retroactiva son, sin embargo, difícil-
mente compatibles con la prohibición de la Constitución norteamericana, de acuerdo
a la cual ninguna ley ex post facto será aprobada. Pero esta interpretación que excluye
la teoría “nula ab initio” no es generalmente aceptada.
Sin embargo, las personas que consideran una ley inconstitucional, e inician un
proceso judicial con el propósito de lograr una decisión judicial que declare inconsti-
tucional esa ley, muy a menudo rehúsan obedecer la ley antes de que la sentencia sea
dictada. Hacen esto confiados en que la sentencia tendrá efecto retroactivo. Incluso el
Gobierno reconoce esta actitud que es sumamente cuestionable desde un punto de
vista jurídico; el Gobierno mismo toma en cuenta el eventual efecto retroactivo de una
decisión judicial que declare inconstitucional una ley. Este fue, por ejemplo, el caso de
un proceso que comprometía la constitucionalidad de la Public Utility Holding Com-
pany Act de 1935, cuya constitucionalidad fue cuestionada en un gran número de pro-
cesos judiciales. Las disposiciones de la ley fueron de hecho ignoradas por las partes
interesadas desde el primer momento en que la ley entró en vigencia, mucho antes de
que la cuestión constitucional fuera decidida por los tribunales. ¿Cuál fue la actitud
del Gobierno durante este tiempo? El 9 de octubre de 1935, la Comisión de Valores y
Cambios
promulgó su Regla 4 bajo el Holding Company Act, para que las empresas tenedoras de
acciones puedan registrarse bajo la ley y a la vez reservar todos sus derechos constitucio-
nales o legales y además que si esta reserva fuera considerada no válida, los registrados
puedan escoger que su registro fuera considerado nulo. El 21 de noviembre de 1935, el
Ministro de Justicia (Attorney General) dio la orden a sus procuradores en todo el territorio,
para que no intentasen poner en vigencia las provisiones penales de la ley hasta que su
constitucionalidad fuera asegurada. El mismo día, el Director General de Correos notificó
a todos los directores de correos que las compañías holding del Sector Público que no se
registraran, tendrían sin embargo, el derecho de continuar usando los servicios de correos
hasta que la Corte Suprema hubiera finalmente determinado la validez de la ley.5
Estas medidas fueron justificadas por la intención del Gobierno “de reducir al
mínimo el gravamen del efecto retroactivo de una posible decisión final a favor de la
constitucionalidad de la ley”.6 Se aplica un efecto retroactivo incluso a una decisión
judicial que declara que una ley es constitucional. Esto significa que la opinión de
cualquier persona concerniente a la constitucionalidad de una ley sancionada por el
legislador, puede tener algún efecto legal sobre la validez de esta ley, si el particular
cuestiona la constitucionalidad de esta ley en un proceso, y aun si tiene como resultado
que la ley sea declarada constitucional. Es muy difícil definir con exactitud el efecto le-
gal que tiene el hecho de que un particular cuestione la constitucionalidad de una ley
en un juicio, en especial, el efecto legal sobre su validez durante el tiempo previo a la
sentencia. La sola demanda judicial no invalida ni confirma la validez de la ley. Lo
único que podemos decir es que cualquier litigio en el cual se cuestiona la constitu-
cionalidad de una ley, crea un período de duda e incertidumbre concerniente a la
validez de la ley y a sus efectos jurídicos. Esto es, desde el punto de vista de la técnica
jurídica, nada satisfactorio.
Al no existir en la Constitución una provisión clara, todas las cuestiones concer-
nientes al efecto de una ley inconstitucional pueden ser respondidas de formas con-
5
Chester T. Lane, “The Litigation involving the Constitutionality of the Public Utility Holding Com-
pany Act of 1935”, ponencia leída en la Reunión Anual de la Asociación Norteamericana de Ciencia Política
(American Political Science Association), diciembre 30, 1941.
6
Ibid.
12 • Hans Kelsen
tradictorias. Evitar esta incertidumbre fue una de las razones que llevaron a la centra-
lización del control jurisdiccional de la ley en Austria e investir en el Tribunal
Constitucional, la competencia para abolir la ley inconstitucional en general, y no
solo para un caso concreto. La práctica actual en los Estados Unidos tiene el mismo
objetivo, pero lo persigue por medios jurídicamente imperfectos.
La diferencia más grande entre la Constitución norteamericana y la austriaca ra-
dica en el procedimiento por el cual una ley es declarada inconstitucional por el órga-
no competente. De acuerdo a la Constitución de los Estados Unidos, el control cons-
titucional solo es posible en el curso de un proceso, cuya meta principal no es
necesariamente la declaración de la inconstitucionalidad o de la constitucionalidad
de una ley.
Esta cuestión solo puede presentarse incidentalmente, cuando una parte sostie-
ne que la aplicación de una ley en un caso concreto es una violación ilegal de sus in-
tereses, porque la ley es inconstitucional. Por lo tanto, en principio solamente la vio-
lación del interés de un particular pone en movimiento el procedimiento del control
constitucional. El interés en la constitucionalidad de la legislación es, sin embargo, un
interés público que no necesariamente coincide con el interés privado de las partes
interesadas.
Es el interés público el que merece la protección de un proceso específico, en
conformidad con su carácter especial. Las desventajas que resultan por la falta de tal
proceso son ampliamente reconocidas en la literatura jurídica norteamericana.7 La
Ley del 24 de agosto de 1937 “para proveer la intervención del Gobierno de los Esta-
dos Unidos, en apelación directa a la Corte Suprema Federal y la regulación de la
expedición de injunctions* en algunos casos referentes a la constitucionalidad de le-
yes del Congreso, y para otros propósitos” también reconoce el interés público en el
control jurisdiccional de las leyes; pero solo alcanza a las leyes federales. Esta Ley
concede al Gobierno federal el derecho de intervenir en cualquier acción entre parti-
culares y convertirse en una de las partes para la presentación de pruebas y para argu-
mentar sobre la cuestión constitucional, cada vez que la constitucionalidad de cual-
quier ley del Congreso que afecte el interés público, sea traída a discusión. La ley
concede al Gobierno el derecho de recurrir ante la Corte Suprema de una sentencia
por la cual una ley federal es declarada inconstitucional y busca acelerar las decisio-
nes finales de la Corte Suprema en tales casos. Finalmente, la Ley de 1937 busca im-
pedir la concesión de injunctions por un solo juez para detener la aplicación de una
ley del Congreso sobre la base de que su inconstitucionalidad ha sido alegada.8 Pero
todo esto está previsto por la Ley de 1937 solamente para defender la validez de las
leyes sancionadas por el Congreso, para hacer más difícil una decisión judicial por la
7
Cfr. Oliver P. Field, The Effect of an Unconstitutional Statute, Minneapolis, 1935.
*
Órdenes o mandatos judiciales similares a las medidas cautelares de los sistemas romanistas.
(N. del T.).
8
Alexander Holtzoff, “The Judiciary Act of 1937”, ponencia leída en la Reunión Anual de la Asocia-
ción Norteamericana de Ciencia Política (American Political Science Association), diciembre 30, 1941.
cual una ley federal es declarada inconstitucional, pero no para promover la anula-
ción de leyes inconstitucionales.
A la desventaja de que el control de constitucionalidad pueda operar solo inci-
dentalmente, lo que quiere decir, en el curso de un proceso que sirve principalmente
para otros propósitos, hay otra desventaja que está conectada con el carácter federal
de los Estados Unidos. El Gobierno federal puede iniciar un proceso legal contra un
Estado en el curso del cual la constitucionalidad de una ley de ese Estado puede ser
disputada. Pero los Estados, aunque pueden ser enjuiciados por el Gobierno federal,
no pueden enjuiciar a este último. Un Estado que desea que una ley federal sea decla-
rada inconstitucional, puede lograr esto solamente por un rodeo legal, quiere decir,
por una acción contra un funcionario federal; y además el interés del Estado como
parte demandante debe ser más que un simple interés político o constitucional —por
ejemplo, el Estado debe ser propietario o tener un interés en asuntos que son res com-
munes, etcétera.
Fue especialmente la experiencia constitucional de los Estados Unidos, la que
influenció en la forma como se ha regulado esta cuestión en la Constitución austriaca.
De acuerdo a esta Constitución se abrieron dos caminos que conducen a un control
constitucional; uno indirecto y otro directo. Primero, una parte privada podía sostener
en el curso de un procedimiento administrativo que uno de sus derechos concedidos
por la Constitución había sido violado por un acto administrativo, porque este acto a
su vez estaba basado en una ley inconstitucional. La demanda podía ser presentada
ante el Tribunal Constitucional, pero solo después de que el caso hubiera seguido
todas las etapas del proceso administrativo hasta agotarlo. El Tribunal decidía la cues-
tión de la inconstitucionalidad de la ley solo incidentalmente. Pero el Tribunal insti-
tuía este proceso por propia decisión y solo si tenía dudas sobre la constitucionalidad
de la ley. Los particulares solo pueden sugerir el control de constitucionalidad; no
tienen el derecho de exigirlo.
En los procesos ante los tribunales, la cuestión de la constitucionalidad de las le-
yes fue tratada de un modo diferente al de los reglamentos. La inconstitucionalidad
de los reglamentos podía ser alegada por una de las partes en cualquier proceso judi-
cial, pero el control constitucional se llevaba a cabo solamente si el tribunal tenía du-
das respecto a la aplicabilidad de la norma reglamentaria. El tribunal tenía que des-
continuar este proceso en este supuesto y dirigirse al Tribunal Constitucional para la
anulación del reglamento. El proceso ante el Tribunal Constitucional estaba dedicado
únicamente a esta cuestión.
La inconstitucionalidad de las leyes podía ser demandada solamente ante el
Oberster Gerichtshof (Corte Suprema) o ante la Verwaltungsgerichtshof (Corte Admi-
nistrativa), porque solamente estas cortes podían interrumpir un proceso y recurrir al
Tribunal Constitucional para la anulación de la ley, si es que dudaban de su constitu-
cionalidad. La Corte Suprema y la Corte Administrativa procedían ex officio. Ellas no
estaban obligadas a acceder a las respectivas peticiones de las partes.
Desde que el Tribunal Constitucional también tenía asuntos que decidir distintos
a la constitucionalidad de leyes y reglamentos, este Tribunal también podía desconti-
14 • Hans Kelsen
nuar el trámite procesal en tales asuntos, si es que tuviese dudas respecto de la cons-
titucionalidad de la ley o del reglamento que tenían que ser aplicados a dichos casos.
La interrupción del proceso procedía a fin de habilitar al Tribunal en un proceso es-
pecial para verificar la constitucionalidad de la ley o el reglamento respectivo.
En todos estos casos en los cuales el control constitucional era obtenido en forma
indirecta, los tribunales habilitaban ese procedimiento ex officio. Las partes podían
solamente llamar la atención de los jueces sobre el problema de la constitucionalidad
de las leyes o de los reglamentos. No tenían derecho a exigir tal proceso. Era exclusi-
vamente el interés público protegido por los tribunales y no el interés privado de las
partes, lo que era decisivo desde el punto de vista del proceso.
Si el Tribunal Constitucional declaraba que la ley sometida a su revisión era in-
constitucional, la Corte que planteó la solicitud para la revisión o el Tribunal Consti-
tucional mismo, no podían aplicar la ley en el caso que diera motivo para la anulación
de esta ley. En este ejemplo, la anulación tenía fuerza retroactiva, como ya lo hemos
señalado. Esta fuerza retroactiva, excepcionalmente otorgada al proceso de anula-
ción, era una necesidad técnica, porque sin ella, las autoridades encargadas de la apli-
cación de la ley (es decir, los jueces de la Corte Suprema y de la Corte Administrativa,
respectivamente) no hubieran tenido un inmediato y en consecuencia, suficiente y
convincente interés en provocar la intervención del Tribunal Constitucional. Las au-
toridades que hacen la solicitud al Tribunal Constitucional para el control constitu-
cional de una ley, tenían que saber que su solicitud, si es que lograba anular la ley,
tenía un efecto inmediato sobre su propia decisión en el caso concreto en el cual ellos
interrumpieron el proceso para obtener la anulación.
El camino directo que llevaba al control constitucional de las leyes era el siguien-
te: La Constitución autorizaba al Gobierno Federal para pedir al Tribunal Constitu-
cional la anulación de una ley estatal o reglamento decretado por una autoridad ad-
ministrativa de un Estado; y los gobiernos de los Estados estaban asimismo autorizados
a hacer tal demanda para la anulación de una ley federal o de un reglamento sancio-
nado por una autoridad administrativa de la Federación. Esta solución del problema
se debía al carácter federal de la República austríaca. Por razones políticas fue nece-
sario reconocer que la Administración federal y las administraciones de los Estados
tenían la misma igualdad con respecto al control constitucional de las leyes. De acuer-
do a la Constitución austríaca, las leyes federales no podían entrar en vigencia, excep-
to con la colaboración de la Administración federal, y con la promulgación de la ley
por el Presidente, pero sin la interferencia de la Administración de los Estados. Del
mismo modo, las leyes de los Estados no podían entrar en vigencia sin la colaboración
de la Administración del respectivo Estado, pero podían hacerlo sin la interferencia de
la Administración federal. Por tanto, era superfluo concederle a la Administración fe-
deral el derecho de cuestionar la constitucionalidad de las leyes federales y a las ad-
ministraciones de los Estados la posibilidad de plantear la constitucionalidad de las
leyes de los Estados. La Administración federal tenía que negarse a promulgar cual-
quier proyecto de ley votado por el Parlamento federal si es que ella consideraba este
proyecto de ley como inconstitucional. El hecho de que una ley federal entrara en vi-
gencia significaba que la Administración federal aceptaba la responsabilidad total por

la constitucionalidad de la ley. Lo mismo era cierto para las leyes de los Estados con
respecto a la Administración de los Estados. Por lo tanto, era posible conceder a la Ad-
ministración federal la iniciativa de plantear el control constitucional solo de la legis-
lación de los Estados y a la Administración estatal la iniciativa de plantear el control
constitucional, pero solo de la legislación de la Federación.
IV
Cuando la Constitución de 1920 se elaboraba, otros dos métodos para poner en
movimiento el control de constitucionalidad de las leyes fueron discutidos. El prime-
ro fue concederle a cada ciudadano el derecho de hacer una petición directa al Tribu-
nal Constitucional, que así quedaba obligado a examinar la validez de la ley. Era una
especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. La segunda posibilidad era
la de crear en el Tribunal Constitucional la oficina de un Procurador General a cargo
de la protección de la Constitución. Su función hubiera sido la de examinar todas las
leyes federales y estatales y someter a la consideración del Tribunal Constitucional
aquéllas de dudosa constitucionalidad. Ninguno de estos dos métodos fue aceptado.
Con respecto a la protección de las minorías, una tercera posibilidad se puede men-
cionar: a saber, la propuesta de conceder a una minoría el derecho de plantear la
constitucionalidad de la ley adoptada por la mayoría, mediante una demanda presen-
tada al Tribunal Constitucional.
Finalmente, quisiera mencionar dos dispositivos de la Constitución austríaca que
posiblemente pueden ser de interés para los juristas norteamericanos. Cuando una
ley es anulada en los Estados Unidos, surge la cuestión respecto a la situación legal
creada por dicha anulación con relación al asunto que estaba regulado por la ley anu-
lada. Debemos distinguir dos posibilidades: la primera es que la ley anulada ha regula-
do una materia que en el momento que la ley entró en vigencia, no estaba todavía le-
galmente regulada. Por ejemplo: una ley que prohíbe la producción y venta de ciertos
equipos de radio ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia, la produc-
ción y venta de equipos de radio no estaba reglamentada por ninguna norma. Las
personas estaban completamente libres en este aspecto. La segunda posibilidad es
que la ley anulada haya reemplazado a una ley anterior, o a una norma del common
law que regulaba el mismo asunto. Por ejemplo, una ley por la cual la producción y
venta de equipos de radio estaba prohibida, pero sancionada con penas muy leves. En
el primer caso, la anulación de la ley tiene el efecto de restablecer el estado legal que
existió antes de que la ley fuera abrogada. Pero esto no es así en el segundo caso. Aquí
la situación legal que existió antes de la aprobación de la ley anulada, por ejemplo, la
ley anterior regulando la producción y venta de ciertos equipos de radio, no es auto-
máticamente restituida. La ley anterior, o la previa norma del common law, han sido
derogadas por la última norma, que a su vez fue anulada. Pero esta ley no es, como
hemos señalado, nula ab initio sino solo invalidada por una decisión de la Corte Su-
prema. Por medio de la anulación de la última ley que prohibía la producción y venta
16 • Hans Kelsen
de ciertos equipos de radio, la producción y venta de estos equipos de radio queda

exenta de toda reglamentación.
Este efecto de la anulación puede ser muy poco deseable y puede ir más allá del
interés en la defensa de la Constitución. En los casos donde una ley que ha sido anu-
lada por ser inconstitucional, ha reemplazado a una ley anterior o una norma del
common law que regulan el mismo asunto, es mejor dejar que la primera ley o la pre-
via norma del common law anteriormente válidas, sean restablecidas antes que tener
un status legal que deja el asunto libre de toda regulación. El restablecimiento de la
primera ley o de la anterior norma del common law no es posible sin una disposición
expresa de la Constitución que atribuya este efecto a los fallos de nulidad del Tribu-
nal. Para evitar semejantes situaciones, la Constitución austríaca contenía el siguiente
dispositivo:
Si por una decisión del Tribunal Constitucional una ley o una parte de ella ha sido anulada
sobre la base de su inconstitucionalidad, las normas jurídicas derogadas por la ley men-
cionada entran en vigencia simultáneamente con la decisión del Tribunal Constitucional,
a menos que éste estipule lo contrario.
En esta forma, una decisión del Tribunal Constitucional por la cual no solo una
ley fue anulada sino también una norma anterior fue restaurada, no era solo un acto
negativo de legislación, sino uno positivo.
En la medida que concierne a la práctica norteamericana, quisiera llamar la aten-
ción de los juristas sobre la siguiente dificultad: si la teoría “nula ab initio” no es acep-
tada - y muchos abogados norteamericanos acreditados no la aceptan9 - entonces es
imposible mantener la opinión de que una decisión judicial por la cual una ley es
declarada inconstitucional, tiene el efecto automático de revalidar una ley anterior. Si
un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicar-
la en un caso concreto, el tribunal no tiene ninguna posibilidad legal de aplicar la ley
anterior a ese caso. Solo si la ley que fue declarada inconstitucional por el tribunal
fuera nula ab initio (y esto significa que la ley ha sido anulada con fuerza retroactiva)
la ley anterior o la preexistente norma válida del common law, serían aplicables.
Pero la ley declarada inconstitucional con efecto retroactivo, no podría derogar la
ley anterior, o mejor dicho, el efecto derogatorio de la ley declarada inconstitucional
ha quedado anulado. Pero la teoría “nula ab initio” es —como hemos señalado— in-
compatible con el artículo I, sección 9, párrafo 3 de la Constitución (norteamericana).
El otro dispositivo de la Constitución austríaca que puede interesar a los juristas
norteamericanos, autorizaba al Tribunal Constitucional a dar una opinión consultiva
sobre las solicitudes que efectuasen el Gobierno federal o los gobiernos de los Esta-
dos. Este recurso, sin embargo, estaba limitado a la cuestión de si es que un cierto acto
9
Por ejemplo, el Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice) Hughes en Chicot County Drainage
Distritic v. Baxter State Bank, 308 U.S. 371 (1940). La mejor formulación del problema puede encontrarse
en: Wellington et al. Petitioners, 16 Pick. 87, Mass., 1834, en la p. 96: “Puede sin embargo, ponerse en duda
que un acto formal de legislación, en estricta propiedad, sea declarado nulo; parece ser más consistente
con la naturaleza del asunto y con los principios aplicables a casos análogos, tratarlos como anulables”.
legislativo o de administración caía bajo la jurisdicción de la Federación o de los Esta-

dos miembros. Si era una cuestión de competencia legislativa, la petición hecha al
Tribunal Constitucional tenía que contener el proyecto de ley que estaba siendo estu-
diado por el Legislativo. Si era una cuestión de competencia reglamentaria del Ejecu-
tivo, el pedido al Tribunal Constitucional debía contener:
a) El texto del proyecto de reglamento propuesto y el nombre de la autoridad que
la expediría, o;
b) En el caso de tratarse de otros actos de la Administración, la determinación de
los hechos con respecto a los cuales, el acto en cuestión sería expedido.10
En los Estados Unidos los abogados siempre se han opuesto a conferir a los tribu-
nales el poder de dar opiniones consultivas.11 Otorgar esta competencia a los tribuna-
les es considerada incompatible con el principio de la separación de poderes. Pero
este es un argumento contra toda la institución del control de la constitucionalidad de
las leyes, que es una función legislativa y no meramente judicial.
10
Art. 138, pár. 2 de la Constitución, pár. 53-56 de la Ley de 18 de diciembre de 1925, BGBI,
n. 454.
11
Cfr. Felix Frankfurter, “Advisory Opinions”, en Encyclopedia of the Social Sciences,
vol. 1, New York, 1927, pp. 475-478.
18 blanca
Doctrina
20 blanca
El Tribunal Constitucional
y el control de la reforma constitucional*
Jorge Carpizo
A Domingo García Belaunde,

ilustre fundador de la nueva escuela peruana
de derecho constitucional
SUMARIO: I. El valor del tribunal constitucional. II. Poder constituyente y poderes

constituidos. III. El tribunal constitucional y el órgano revisor de la Constitución.
IV. El tribunal constitucional como órgano político. V. La interpretación constitu-
cional. VI. Los límites de los órganos constituidos primarios. VII. Los controles del
tribunal constitucional. VIII. ¿Puede el tribunal constitucional controlar una refor-
ma constitucional aprobada en un referendo? IX. ¿Puede el tribunal constitucional
controlar una reforma constitucional aprobada por el órgano revisor de la Consti-
tución? X. Algunas reflexiones y propuestas.
I. El valor del Tribunal Constitucional
1. La existencia de la jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes

especializados, incluso salas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de
sus problemas y debilidades, es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha creado
para asegurar la supremacía de la ley fundamental como norma decidida por el po-
der constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia
y atribuciones que expresamente les señala la propia Constitución, y para la protec-
ción real de los derechos humanos. En una palabra, es la mejor defensa del orden
constitucional.
Al respecto, se puede afirmar que a dicho sistema jurisdiccional le es también
aplicable el pensamiento de Winston Churchill respecto a la democracia: nadie preten-
de que la democracia sea perfecta. Se sostiene que la democracia es la peor forma de
*
Agradezco a mis colegas, a quienes menciono en orden alfabético, Astudillo, César; Carpizo,
Enrique; Corzo, Edgar; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y García Belaunde, Domingo, las sugerencias y
observaciones que realizaron a este ensayo. Los errores que puedan encontrarse en el mismo son respon-
sabilidad exclusiva del autor. Asimismo, agradezco a la Sra. Isabel Cacho la transcripción del manuscrito,
su dedicación y su habitual eficiencia.
22 • Jorge Carpizo
gobierno; sí, pero a excepción de todas las demás que la historia ha conocido, debido
a que resultaron peores. Es decir, la democracia es la menos mala de todas las formas
de gobierno que el hombre ha construido.
2. El distinguido jurista inglés John-Anthony Jolowicz, en 1984, aseveró que al
parecer el periodo histórico en el cual era necesario justificar la propia existencia de la
revisión judicial de las leyes había finalizado, y que actualmente los esfuerzos deben
dirigirse a fortalecer esa revisión en contra de sus enemigos —los gobiernos hosti-
les— y a mejorar su operación práctica.1
Me parece que ahora los gobiernos hostiles a la jurisdicción constitucional son,
cuando menos en los dichos, pocos. Por el contrario, de 1984 a nuestros días, más y
más Constituciones incorporan la institución de tribunales y cortes constitucionales
como pieza esencial del orden constitucional, de la defensa de la Constitución y de la
protección de los derechos humanos, lo cual se comprueba con lo acontecido en los
países de Europa del Este, América Latina e incluso en Asia y África.
No obstante, indispensable es reforzar y superar cuestiones que acontecen en su
“operación práctica”, así como resolver antiguos problemas, que no representaban
mayor importancia pero que actualmente sí la tienen, y algunos nuevos.
3. La jurisdicción constitucional se integra por el conjunto de garantías constitu-
cionales que la propia Constitución establece para reintegrar “el orden fundamental
infringido o violado por los órganos del poder”.2
En principio, el tribunal constitucional, sin importar la denominación que reciba,
es el instrumento de la jurisdicción creado para conocer y decidir en última instancia
sobre los conflictos de interpretación de la ley fundamental a través de las garantías
constitucional-procesales. El tribunal goza de jerarquía superior respecto a los órga-
nos constituidos secundarios y debe tener asegurada su independencia para que real-
mente defienda a la Constitución.3
1
JOLOWICZ, John-Anthony, “Summary of Discussion”, en Le contrôle jurisdictionnel des lois. Légitimité,
effectivité et développements récents, editado por Louis FAVOREU y J. A. JOLOWICZ, París y Aix-en-Provence,
Economica y Presses Universitaires d’ Aix-Marseille, 1986, p. 14.
2
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Las garantías constitucionales en el derecho mexicano”, en Revista de la
Facultad de Derecho, Culiacán, Sinaloa, 1967, tomo II, núm. 3, p. 179. FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA
CARMONA, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México, Editorial Porrúa y UNAM-Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 180, 192-197.
3
FAVOREU, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p. 13, define al
tribunal constitucional como “una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia
de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto
de éste como de los poderes públicos”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Ensayos sobre Derecho Procesal
Constitucional, México, Editorial Porrúa y CNDH, 2004, p. 37, define al tribunal constitucional como el
“órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de establecer la inter-
pretación final de las disposiciones de carácter fundamental”, definición que se encuentra dentro del
El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional • 23
4. Los antecedentes de la existencia de normas jurídicas o principios con jerarquía

superior a las demás normas del orden jurídico son muy antiguos. Desde los tiempos
de Atenas se distinguió entre nomoi —algo parecido a las normas que actualmente
denominamos constitucionales— y psèphismata —normas secundarias o decretos—,
pasando por las concepciones medievales, la teoría francesa de la heureuse impuissance
en el antiguo régimen, las ideas de Coke, la jerarquía de las normas en las colonias
inglesas en América y una vez independizadas.4
Hamilton en El Federalista escribió una hermosa defensa de la supremacía consti-
tucional y de la judicial review. Manifestó que:
La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribu-
nales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por
los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cual-
quier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y vali-
dez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la in-
tención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de nin-
gún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder
del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus
leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces de-
berán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisio-
nes por las normas fundamentales antes que por las que no lo son.5
Este pensamiento fue magistralmente afinado por el juez Marshall en la célebre y
muy conocida sentencia Marbury versus Madison.6
En América Latina el control de la constitucionalidad es, asimismo, muy antiguo.
Entre los primeros ejemplos se pueden destacar: la Constitución de la provincia co-
lombiana de Cundinamarca de 1811 estableció una vía de acción directa, abierta y
pública de los ciudadanos en contra de todo acto jurídico que violara esa Ley Funda-
mental. Dicha acción se ejercía ante el Senado de Censura, que era un órgano político,
no de naturaleza judicial.
La Constitución venezolana de 1858 creó la acción pública de inconstitucionali-
dad que tomó de la colombiana de 1811. La Suprema Corte venezolana poseyó com-
pensamiento de FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Tribunales constitucionales” en Diccionario Jurídico Mexicano,

México, Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 3804.
4
CAPPELLETTI, Mauro, The judicial process in comparative perspective, Oxford, Gran Bretaña, Claren-
don Press-Oxford University Press, 1989, pp. 117-131.
5
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1957,
LXXVIII, p. 332.
6
Véase NELSON, William E., Marbury v. Madison. The Origins and Legacy of Judicial Review, Lawrence,
Kansas, University Press of Kansas, 2000, pp. 65-83.
petencia para anular normas legislativas de los congresos provinciales si contravenían

la Constitución, facultad que fue extendida a toda la legislación nacional a partir de
1893.7 Los efectos de la sentencia eran erga omnes.
La Constitución colombiana de 1858, en su artículo 49, 7a., facultó a la Corte
Suprema para decidir las controversias que se suscitaren entre los Estados, o entre
éstos y la Confederación, señalándose expresamente los problemas de competencia.
En el artículo 50 le otorgó la facultad de suspender las leyes locales o las de la Confe-
deración si eran contrarias a la Constitución, dando cuenta de dicha suspensión al
Senado, órgano que decidía en definitiva al respecto, y cuyas resoluciones también
tenían efectos erga omnes.
En esta forma, el control concentrado de constitucionalidad nació en América
Latina, aunque con particularidades propias.8
En Europa, con algunos antecedentes en el siglo XIX, como el caso del Tribunal
del Imperio en Austria en 1867, no es sino hasta después de la Primera Guerra Mun-
dial, y sin grandes resultados prácticos, que se aceptó la jurisdicción constitucional
con un tribunal especializado en las Constituciones de Austria y Checoslovaquia de
1920 y, posteriormente, en la España republicana con la Constitución de 1931.
Ante los horrores cometidos durante la Segunda Guerra Mundial Europa reac-
cionó creando sistemas jurisdiccionales de control constitucional a través de un tribu-
nal especializado. Este movimiento comenzó con el restablecimiento de la vigencia de
la Constitución austriaca de 1929 y con las Constituciones de Italia de 1947 y Alema-
nia de 1949. Hoy constituye una ola fuerte, vigorosa y saludable, lo que no significa la
ausencia de problemas diversos, algunos de especial complejidad.
Se pueden suscribir las palabras de Eduardo García de Enterría en el sentido de
que la jurisdicción constitucional (justicia en sentido más amplio) no es una panacea
absoluta, porque “es ley humana que no existan panaceas, (pero) es el más eficaz de
los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas cono-
cen, según es experiencia común”.9
Jean Rivero considera que la existencia de un tribunal constitucional constituye en
7
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Consideraciones sobre la Jurisdicción Constitucional en
América y Europa”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, 2000, núm. 4, pp. 278-279. TOVAR TAMAYO, Orlando, La jurisdicción constitucional,
Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1983, p. 87. HENAS HIDRÓN, Javier,
Panorama del Derecho Constitucional colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 1998, pp. 74-80.
8
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, Constituciones de la Primera República Liberal: 1855-1885. Constitu-
ciones Federales, Antioquía-Bolívar, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1985, tomo
III, pp. 288-290. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El derecho procesal constitucional en perspectiva, México, Edi-
torial Porrúa y Imdpc, 2008, pp. 153 y 154.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Madrid,
Civitas, 1981, p. 196.
Europa una revolución en la defensa de los derechos humanos, ocurrida sólo en el

lapso de unos cuarenta años. Destacó que cuando él estudiaba derecho dicha idea era
completamente impensable y era ignorada por todos, era, a lo más, una especialidad
americana como el western o la comedia musical; afirma que dicha revolución se ha
completado y constituye en la actualidad uno de los elementos integrantes del derecho
político común de Europa.10
5. En lo personal, comparto, tanto en el aspecto teórico como en el práctico,11 las
ideas expuestas en este ensayo por varios tratadistas. Soy un ferviente defensor de la
jurisdicción y de la justicia constitucionales y de la existencia de tribunales constitucio-
nales, sin desconocer los problemas que se presentan en la realidad.
Es decir, parafraseando a Jolowicz, hay que mejorar su operación práctica, discu-
tir los antiguos y nuevos problemas en forma abierta para encontrarles solución, en
virtud de que los problemas deben ser superados con la finalidad de fortalecer a la
jurisdicción constitucional y, por ende, a los tribunales constitucionales.
Dentro del esquema señalado existe una cuestión muy importante para ser clari-
ficada y que cada día se discute más en las asambleas constituyentes, tribunales cons-
titucionales y en la academia, y que es la siguiente: ¿Está facultado un tribunal consti-
tucional para revisar y controlar “la constitucionalidad” de una reforma constitucional
aprobada por el órgano revisor de la Constitución o confirmada a través de un refe-
rendo? En caso de que lo pueda realizar, ¿es tanto respecto al procedimiento como al
aspecto material o de fondo?
Si se considera que un tribunal constitucional no posee dicha facultad, ¿cuáles son
los argumentos que fundamentan dicha consideración?
¿Tiene el tribunal constitucional algún o algunos límites?
¿Cuándo las Constituciones, aún pocas, expresamente conceden al tribunal cons-
titucional esa facultad, ya sea en el aspecto formal, material o en ambos?, ¿es correcto
desde la perspectiva de una teoría constitucional democrática? o ¿pueden presentarse
problemas que más que fortalecer el Estado constitucional y democrático de derecho,
lo debiliten?
Para aproximarme a encontrar respuestas, aunque sean provisionales, es necesario
10
Citado por FAVOREU, Louis, op. cit., nota 3, p. 149.
11
CARPIZO, Jorge, “Algunas reflexiones sobre el poder judicial federal y sobre las relaciones inter-
nacionales de México”, en Legislación y Jurisprudencia, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, año II, volumen II, 1982, pp. 561-566, y en El Derecho, la Universidad, la Diplomacia y el Arte, México,
Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 137-140. CARPIZO, Jorge y
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “La necesidad y la legitimidad de la revisión judicial en América Latina. De-
sarrollo reciente”, en op. cit. nota 1, pp. 140-145. CARPIZO, Jorge, Temas constitucionales, México, Editorial
Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 181-222.
repasar algunos principios y conceptos constitucionales, precisar otros y contemplar

sus alcances. Es lo que me propongo realizar en las páginas siguientes.
II. Poder constituyente y poderes constituidos
1. El titular del poder constituyente es el mismo titular de la soberanía. En este

sentido, poder constituyente, soberanía y pueblo son términos intercambiables. Esta
es la base, principio y fin de cualquier teoría o planteamiento democrático.
El poder constituyente se ejerce en función inmediata de la soberanía que reside
en el pueblo, el cual no puede desprenderse de esta potestad, dado que la soberanía es
al pueblo lo que la libertad al hombre.12
2. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos la desarrolló el
abate Sieyès en Francia y Alejandro Hamilton en Estados Unidos.
Sieyès distinguió con toda claridad entre poder constituyente y poderes constitui-
dos. En un importante documento, presentado al Comité Constitucional de la Asam-
blea Francesa, en julio de 1789, afirmó que:
Una constitución supone ante todo un poder constituyente. Los poderes comprendidos
en el establecimiento público están todos sometidos a leyes, reglas, formas, que ellos no
son dueños de cambiar…
Así como no han podido constituirse por sí mismos, tampoco pueden cambiar su
constitución: del mismo modo, los unos nada pueden sobre la constitución de los otros.
El poder constituyente lo puede todo en esta materia. De ninguna manera está sometido
de antemano a una constitución dada. La nación, que ejerce entonces el más grande, el
más importante de sus poderes, debe hallarse en esta función, libre de toda sujeción, y de
toda otra forma que aquella que le plazca adoptar…13
El constitucionalismo moderno se basa, entre otros aspectos, en la diferencia
entre poder constituyente y poderes constituidos.
Mientras el poder constituyente es un poder de origen, poder que se encuentra en
sí, los poderes constituidos derivan de la Constitución.
Mientras que el poder constituyente es el poder creador de todo el orden jurídico,
los constituidos son creados por el propio poder constituyente en la Constitución.
Mientras que el poder constituyente, en principio, es un poder jurídicamente ili-
mitado, los constituidos se encuentran completamente limitados, ya que no pueden
actuar más allá de la competencia que les señala la Constitución. Hoy en día el poder
12
CUEVA, Mario de la, Apuntes de derecho constitucional, México, edición mimeográfica, 1965, p. 35.
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 306.
13
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Los derechos del hombre en la Revolución Francesa, México, UNAM,
1956, p. 21.
constituyente habrá de respetar el derecho internacional de los derechos humanos, a

menos que decida quedar aislado de los países civilizados.
Mientras que la función del poder constituyente se concreta en darse una Consti-
tución y, en su caso, reformarla a través de referendos, los poderes constituidos po-
seen múltiples funciones.14
En consecuencia, un poder constituido tiene límites y siempre debe ser controla-
do. Es, al final de cuentas, la médula del pensamiento de Montesquieu: que el poder
detenga al poder para que florezca la libertad, que ningún hombre o corporación
monopolice las funciones de algún otro órgano del poder.15
3. Los poderes constituidos, creados por la Constitución, son: el poder revisor de
la misma y el tribunal constitucional, donde ellos existan; los poderes legislativo, eje-
cutivo y judicial, y los órganos constitucionales autónomos.
No obstante, ellos no tienen la misma jerarquía constitucional; unos son jerárqui-
camente superiores a los otros. Podemos, entonces, referirnos a órganos o poderes
constituidos primarios y a órganos o poderes constituidos secundarios. Todos son cons-
tituidos porque se crean en la Constitución, pero los primarios gozan de jerarquía
superior respecto a los secundarios o, si se quiere, se puede expresar esta idea diciendo
que los primarios tienen una competencia constitucional superior a los secundarios,
debido a la naturaleza de sus funciones.
Los primarios son el órgano revisor de la Constitución y el tribunal constitucio-
nal, donde existen, aunque la Constitución denomine a este último órgano constitu-
cional autónomo. La denominación es lo de menos; lo esencial es, reitero, la naturale-
za de la función.
Los secundarios son los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y los órganos
constitucionales autónomos.
El órgano revisor de la Constitución es jerárquicamente superior o goza de esa
competencia superior a los órganos o poderes secundarios, en virtud de que puede
alterar la estructura, integración y funciones de los segundos, e incluso los puede crear
como en el caso de los órganos constitucionales autónomos. Al contrario, estos últi-
mos no poseen ninguna facultad respecto al órgano revisor de la Constitución. Acla-
ro, aunque el poder revisor se integre por órganos o poderes secundarios, su natura-
leza y funciones son diversas de aquéllos. Además, cierto es que los órganos
secundarios intervienen en diversos aspectos de los primarios. Este es un asunto de
los controles y de los pesos y contrapesos que deben existir entre todos los órganos
del poder, tema del cual me ocupo con posterioridad.
14
CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, México, Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2003, p. 573.
15
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, De l’esprit des lois, Oeuvres Complétes, París, Gallimard, 1949,
tomo II, pp. 396 y 397.
El tribunal constitucional es jerárquicamente superior o goza de esa competencia

superior a los poderes u órganos secundarios debido a que es quien controla la cons-
titucionalidad de sus normas y actos. Si no gozara de jerarquía superior, el tribunal
constitucional no podría revisar, declarar inválidos o anular los actos de los órganos
secundarios.
Entre los órganos secundarios no existe jerarquía alguna. En caso de aparente
conflicto, hay que cuestionarse a cuál de ellos la Constitución atribuye esa competen-
cia, y quien resuelve en última instancia es el tribunal constitucional. En consecuencia,
las cuestiones conflictivas entre los órganos o poderes constituidos secundarios son
asuntos de competencia.
Ahora bien, los órganos o poderes constituidos primarios, tal y como los secun-
darios, son poderes constituidos, por tanto limitados, cuyas funciones se encuentran
señaladas y demarcadas en la propia Constitución. No puede existir poder constituido
ilimitado, porque entonces se actualiza la oración que, entre otros, Lord Acton ha
expresado con todo acierto: el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrom-
pe totalmente.
Las propias Constituciones en algunos casos y la teoría constitucional señalan
expresamente límites al órgano revisor de la Constitución. A ello me referiré más
adelante.
Empero, poco se han estudiado los límites del tribunal constitucional por diversas
razones como son las cronológicas, que cuando comenzó la nueva ola de creación de
dichos órganos en la segunda posguerra mundial, las críticas fueron acérrimas y fuer-
tes y hubo que defenderlos con argumentos, y, por el contrario, a que existió en algu-
nos sectores jurídicos y políticos una especie de enamoramiento con esa idea como
una panacea para que no se repitieran los horrores de los regímenes nacionalsocialis-
tas y fascistas que desataron dicha conflagración.
Sin embargo, se han venido exponiendo algunas preocupaciones al respecto,
como en el caso de Mauro Cappelletti, quien precisó que la idea central de un sistema
democrático de gobierno son los “checks and balances”, que un poder jamás puede
ser ilimitado y que, incluso, el poder controlador no debe ser irresponsable y encon-
trarse libre de control, que es la respuesta moderna a la famosa pregunta de Juvenal
sobre quién vigila al vigilante.16
Riccardo Guastini expresa una preocupación similar, al preguntarse si los contra-
pesos del poder judicial (extensibles a la Corte Constitucional) se encuentran única-
mente en el interior de sí mismo.17
A los límites del tribunal constitucional también dedico algunas reflexiones.
16
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., nota 4, p. 113.
17
GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara y UNAM, 2001, pp. 80
y 81.
4. Ahora bien, me pregunto si ¿entre el órgano revisor de la Constitución y el

tribunal constitucional existe una relación de jerarquía o una de competencia?, ¿si al-
guno de ellos prima sobre el otro? En otras palabras, ¿es el órgano revisor de la Cons-
titución jerárquicamente superior al tribunal constitucional, o viceversa?
Una Constitución puede resolver esta cuestión: si acepta expresamente que el tribu-
nal constitucional puede revisar la obra del órgano revisor, entonces el primero prima
sobre el segundo, en virtud de que la Constitución lo señala expresamente como su
último contralor, incluso sobre el otro órgano constituido de carácter primario.
Si la Constitución es omisa al respecto, entonces la pregunta debe ser contestada
con los instrumentos de la Teoría de la Constitución.
Si el problema no es de jerarquía sino de competencia, no resulta asunto fácil
delimitar, sin lugar a dudas, dicha competencia.
La Constitución puede facultar al tribunal constitucional para revisar la constitu-
cionalidad de la reforma constitucional en el aspecto procedimental o también en re-
lación con el contenido o materia de la misma. Hasta ahora son pocas las Constitucio-
nes que señalan dicha competencia al tribunal, en especial en este segundo supuesto.
Indicaré algunas de ellas en el lugar correspondiente.
En dichos supuestos hay que preguntarse si es una atribución adecuada o si puede
traer consigo problemas constitucionales o políticos cuya resolución desborde al pro-
pio orden constitucional con resultados de hecho que incluso quiebren el sistema
constitucional vigente.
Adelanto que todo problema debe resolverse dentro de los cauces jurídicos, más
aún los de carácter constitucional, que son los que pueden afectar directamente a la
sociedad en su conjunto. Es posible lograr que todo fenómeno político se desarrolle
con normalidad dentro de los márgenes constitucionales. A esa finalidad contribuye
un buen diseño de ingeniería constitucional, en el cual resulta útil la claridad en los
conceptos.
III. El Tribunal Constitucional

y el órgano revisor de la Constitución
1. Voy a contrastar las características esenciales del tribunal constitucional y del

órgano revisor de la Constitución.
Mientras el tribunal posee un carácter permanente y su actuación es constante, el
órgano revisor se manifiesta sólo en determinadas ocasiones, aunque en un país pue-
da ser con más frecuencia que en otros.
Mientras la función primordial del tribunal es la defensa de la Constitución, contro-
lando la constitucionalidad de normas y actos de los poderes constituidos secunda-
rios, así como sus conflictos, su decisión debe desprenderse de una interpretación
correcta o adecuada de la Constitución; en cambio, la función del órgano revisor es

actualizar la propia obra del poder constituyente, alterando, reformando o adicionan-
do a la Constitución, creando algo nuevo aunque no tenga antecedentes en ese orden
jurídico. Desde luego, alterar, reformar o adicionar es algo completamente diverso de
sustituir o destruir. La importancia de esta función resalta en las diversas denomina-
ciones que ha recibido, aunque sean erróneas por no corresponder a su naturaleza de
poder constituido, tales como poder constituyente permanente y poder constituyente
constituido (pouvoir constituant institué).
Mientras las decisiones del tribunal constitucional habrán de ser argumentadas
como en cualquier otra sentencia y deben respetar el desarrollo lógico de aquélla, el
órgano de revisión no necesita, ni lo realiza, argumentar la reforma como si se tratara
de una sentencia, aunque generalmente se exponen las razones de la misma en los
debates legislativos y existe una exposición de motivos. Diferente es la argumentación
judicial de la de una exposición de motivos. La primera es esencialmente de carácter
jurídico, la segunda, de conveniencia política.
Mientras el tribunal no puede alterar ningún aspecto concerniente al órgano revi-
sor, éste puede modificar desde la estructura, competencias e integración del tribunal,
así como el procedimiento de elección de sus miembros.
Mientras el tribunal es el órgano encargado fundamentalmente para controlar las
normas y actos de los poderes constituidos y dirimir las controversias entre ellos, el
órgano revisor decide qué permanece y qué se altera en la propia Constitución para
adaptarla a una realidad sociopolítica cambiante, aunque su labor tiene que estar su-
bordinada a la Ley Fundamental.
2. Al tribunal constitucional suele calificársele de guardián o custodio de la Cons-
titución, su intérprete último y el gran defensor de los derechos humanos. Indudable-
mente que es todo ello y es precisamente por ello que juega un papel primordial en
cualquier sistema democrático y en la preservación de las libertades. Aclaro, parto del
supuesto que se acepta plenamente la competencia del tribunal constitucional para
controlar la constitucionalidad de leyes y actos, y dirimir las controversias entre los
poderes. Es decir, es un asunto que no discuto.
3. No obstante, no es posible dejar a un lado precisiones necesarias a esas califi-
caciones.
El tribunal constitucional no es el único guardián de la Constitución. Lo son
también:
a) la sociedad, que debe sentirla como suya y como algo de importancia, y debe
estar dispuesta a defenderla a través de sus organizaciones, e incluso con la desobe-
diencia civil,
b) el órgano revisor de la Constitución, que la debe mantener actualizada, sin sus-
tituirla o destruirla,
c) los órganos constituidos secundarios, que deben actuar de conformidad a ella y

ejerciendo sus facultades para custodiarla. Una de las razones que el poder ejecutivo
puede tener para vetar un proyecto de ley es si lo considera inconstitucional,
d) en situaciones límites lo son el jefe del Estado y el ejército.
4. En estrecha relación con lo expuesto en el anterior parágrafo, y dependiendo de
cada Constitución y sistema de gobierno, el tribunal constitucional no siempre es la última
instancia de interpretación o decisión constitucionales. Aún en la mayoría de las Cons-
tituciones, el tribunal constitucional no es competente para conocer una serie de situa-
ciones. Enuncio algunos ejemplos:
a) El juicio político de responsabilidad,
b) las resoluciones de los tribunales electorales cuando son inatacables,
c) los estados de emergencia, de excepción o de sitio,
d) la declaración de guerra,
e) la protección de la forma federal en las entidades o provincias,
f) las resoluciones de los Consejos de la Judicatura,
g) las resoluciones sobre los límites territoriales entre las entidades o provincias,
h) las recomendaciones de los ombudsmen.
5. Muy cierto es que los tribunales constitucionales son grandes defensores y
protectores de los derechos humanos. Esta es una de sus grandes virtudes. Así ha sido
especialmente en Estados Unidos y en la Alemania e Italia de la segunda posguerra
mundial. Así debe ser en todos los países y es una de las razones para su creación.
Empero, de acuerdo con una serie de circunstancias en muchos países, grandes
defensores de los derechos humanos también lo son:
a) los poderes constituyentes, al aprobar nuevas Constituciones e incluir amplias
declaraciones de derechos humanos y las garantías procesales para su protección,
b) los órganos de revisión de la Constitución, al ampliar o precisar aquéllos,
c) los órganos ejecutivos y legislativos, al ratificar tratados, convenios o pactos
internacionales de derechos humanos, o al aceptar la jurisdicción regional o interna-
cional de cortes o tribunales internacionales de derechos humanos,
d) los ombudsmen,
e) las organizaciones no-gubernamentales de derechos humanos.
Desde luego, en los dos últimos supuestos, por su propia naturaleza, sus actuacio-
nes no son vinculantes.
Sin embargo, los tribunales constitucionales se encuentran en una situación pri-
vilegiada para defender y proteger los derechos humanos de las arbitrariedades y
violaciones que existen incluso en los gobiernos y sociedades de los países más civi-
lizados, ni qué decir de los nuestros de América Latina, y de la gran mayoría de África
y Asia.
IV. El Tribunal Constitucional

como órgano político
1. Las facultades del tribunal constitucional son señaladas expresamente por la

Constitución; éstas son de naturaleza política.18 Las más frecuentes son:
a) Controlar la constitucionalidad de las normas generales, sin importar el poder
constituido secundario que las expida; se examina si éstas son compatibles con la
Constitución, y si el tribunal considera que no lo son, anula dicha norma general con
efectos erga omnes. El tribunal no juzga un caso individual, sino que realiza una función
lógica-abstracta cuyo resultado puede ser la anulación de la norma examinada. Por
esta razón, Hans Kelsen declaró expresamente que en estos casos el tribunal es real-
mente un legislador negativo.
b) Controlar la constitucionalidad de los tratados internacionales que pasan a ser
parte del orden jurídico interno.
c) Controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y ejecutivos.
d) Controlar la constitucionalidad de sentencias definitivas.
e) Interpretar la Constitución estableciendo sus propios parámetros interpretati-
vos con lo cual señala el marco jurídico y político de la propia actuación de las auto-
ridades, construyendo juicios de valor que, sin duda alguna, implican decisiones polí-
ticas, lo cual queda claro especialmente en la protección de los derechos humanos.
f) Resolver conflictos constitucionales y políticos entre los órganos o poderes
secundarios.
g) Adoptar definiciones políticas y sociales que impactan en la sociedad en temas
tales como el aborto, la eutanasia y el principio de no-discriminación.
h) Declarar la inconstitucionalidad de los partidos políticos.
Además, en algunas Constituciones se le suelen atribuir funciones de la más diver-
sa naturaleza, como son:
i) La vigilancia de las elecciones y el conocimiento de los recursos sobre esta
materia.
j) La valoración sobre la admisibilidad de las solicitudes de referendo.
k) El análisis constitucional de los proyectos de leyes y tratados internacionales; es
decir, constituye un control previo o preventivo.
l) En algunas ocasiones, la intervención en el proceso de juicio político, emitiendo
18
VIGO, Rodolfo Luis, “Directivas de la interpretación constitucional”, en Interpretación Constitucional,
Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coordinador), México, Editorial Porrúa UNAM-Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2005, tomo II, pp. 1350-1353. Peter HÄBERLE se refiere al tribunal constitucional como
un tribunal social; es decir, como el tribunal de toda la sociedad, véase, El Tribunal Constitucional como
Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de Amparo, Querétaro, Qro., FUNDAp, 2005, pp. 67-72.
una opinión, instruyendo la acusación, garantizando la correcta aplicación del proce-

dimiento, e incluso, como órgano juzgador.
m) La verificación de la existencia de causas de impedimento temporal o definiti-
vo del jefe del Estado.
n) En algunos casos, incluso, se le faculta para emitir opiniones en relación con las
medidas de emergencia, la constatación de la muerte o la incapacidad de los candida-
tos a la presidencia de la República, la comprobación de las circunstancias de la diso-
lución presidencial del parlamento, el pronunciamiento sobre las candidaturas al cargo
de presidente y la decisión sobre la extradición de ciudadanos extranjeros.19
Fácil, entonces, es constatar que la labor del tribunal constitucional constituye por
esencia una función política, enmarcada dentro de la Constitución, que se actualiza a
través de la jurisdicción y con técnicas, metodologías y parámetros jurídicos, sin des-
conocer los aspectos valorativos y axiológicos en su interpretación.
Entonces, la pregunta se impone: ¿cuáles son los límites y la responsabilidad del
tribunal constitucional?, ¿puede en una democracia20 existir un poder ilimitado e irres-
ponsable?, ¿es posible que un órgano del Estado acumule tantas y tan delicadas fun-
ciones sin que exista control alguno y sin que tenga que rendir cuentas de cómo ha
ejercido esas funciones?
2. Por la especial trascendencia del tribunal constitucional hay dos temas muy
importantes: el perfil del magistrado constitucional y el procedimiento para su elec-
ción o designación. De este último me he ocupado en otras ocasiones.21
En unas cuantas oraciones aludo al primero de ellos.
En muchas ocasiones esos magistrados no son especialistas en cuestiones consti-
19
PEGORARO, Lucio, “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”, en Pensamiento
Constitucional, Lima, Perú, Pontificia Universidad Católica del Perú, Escuela de Graduados, 1999, p. 227.
20
CARPIZO, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México, UNAM-Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 100. Defino a la democracia como “el sistema en el cual los
gobernantes son electos periódicamente por los electores; el poder se encuentra distribuido entre varios
órganos con competencias propias y con equilibrios y controles entre ellos, así como responsabili-
dades señaladas en la Constitución con el objeto de asegurar los derechos fundamentales que la propia
Constitución reconoce directa o indirectamente”. Al respecto véanse LIJPHART, Arend, Modelos de democra-
cia. Formas de gobierno y resultados en treinta y seis países, Barcelona, España, Ariel Ciencia Política, 2000, p. 13.
KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, México, Editora Nacional, 1980, pp. 30 y 31, 35, 45. BOBBIO,
Norberto, El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, pp. 14, 15, 29-31 y 136.
SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Universidad, 1988, t. I: El debate contemporá-
neo, pp. 98, 259 y 260. SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México,
Fondo de Cultura Económica y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 136-139.
21
CARPIZO, Jorge, Temas constitucionales, op. cit., nota 11, pp. 188-191. CARPIZO, Jorge, Concepto de
democracia…, op. cit., nota 20, pp. 142-144. Véase FAVOREU, Louis, op. cit., nota 3, pp. 29 y 30.
tucionales ni juristas preparados, sino que lograron su nombramiento en la negocia-

ción política entre los partidos políticos.
Los magistrados constitucionales no necesitan ser héroes ni sabios, pero sí es
necesario que comprendan la especial importancia de su función para que, en la me-
dida en que sea humanamente posible, se coloquen por encima de intereses políticos,
de partido, económicos, sociales y religiosos. Su única brújula y estrella polar debe ser
la Constitución; habrán de ser muy cuidadosos para evitar ser recusados, lo cual lesio-
na el prestigio del propio Tribunal y el suyo propio, más si la recusación se dirige a
varios magistrados alegándose parcialidad política o problemas de honestidad.
El cargo de magistrado no debe servir para realizar clientelismo judicial o político.
Hasta donde sea posible debe ser un cargo terminal, con una buena jubilación, para
dedicarse con posterioridad exclusivamente a actividades honoríficas, de beneficio
social, académicas o culturales.
En el perfil del magistrado constitucional deben reunirse condiciones de impar-
cialidad y especialidad, personales y humanas, que implican valores como la capacidad
para trabajar en equipo, independencia, creer en la justicia, eficacia, sabiduría, valentía,
moderación, humildad intelectual, honestidad y vocación pluralista.22 Hans Kelsen
hace énfasis en que una parte de los magistrados del tribunal constitucional debe in-
tegrarse con especialistas, o sea con juristas eminentes.23
En una buena parte, los tribunales constitucionales más exitosos, prestigiados e
influyentes son los que han contado con magistrados de calidad que satisfacen las
características que una persona debe reunir para ocupar tan alto cargo.
De la calidad de los magistrados constitucionales se puede decir lo mismo que ya
expresó Tocqueville respecto a los de la Corte Suprema de Estados Unidos:
En manos de los siete jueces federales descansan incesantemente la paz, la prosperidad y
la existencia misma de la Unión. Sin ellos, la constitución es letra muerta…
Los jueces federales no deben (los justices), pues, solamente ser buenos ciudadanos,
hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados, es preciso
encontrar en ellos a verdaderos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el
espíritu de su tiempo, afrontar los obstáculos que se pueden vencer, y apartarse de la co-
rriente cuando el oleaje amenaza arrebatar junto con ellos la soberanía de la Unión y la
obediencia debida a sus leyes.
El presidente puede fallar sin que el Estado sufra, porque el presidente no tiene sino
un poder limitado. El Congreso puede errar sin que la Unión perezca, porque por encima
22
LANDA, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima, Perú, Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1999, pp. 367-371.
23
KELSEN, Hans, “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, en Anuario Jurídico, México,
UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, tomo I, p. 493.
del Congreso reside el cuerpo electoral que está facultado a cambiar su espíritu al cambiar
sus miembros.
Pero si la Corte Suprema llegara alguna vez a estar compuesta de hombres impruden-
tes o corrompidos, la confederación tendría que temer a la anarquía o a la guerra civil…
Ahora bien, mientras más necesario es que un poder sea fuerte, es más preciso darle
extensión e independencia. Cuanto más extenso e independiente es un poder, más peli-
groso es el abuso que se puede hacer de él. El origen del mal no está en la constitución
de ese poder, sino en la constitución misma del Estado que necesita la existencia de tal
poder.24
V. La interpretación constitucional
1. El tribunal constitucional realiza y cumple con sus importantes y delicadas

funciones primordialmente a través de un instrumento de cuerdas finísimas: la inter-
pretación.
Para la mejor comprensión del tema de la interpretación constitucional se le puede
clasificar en diversas categorías.25 Me interesa en este ensayo aludir únicamente a una
de ellas: puede ser de carácter restrictivo o literal, o amplio, axiológico o valorativo.
Desde 1971 me pronuncié por una interpretación constitucional de naturaleza
finalista o axiológica. Textualmente afirmé que “la finalidad última de la interpreta-
ción constitucional debe ser proteger y defender lo más valioso que existe para cual-
quier hombre: su libertad y dignidad”.26
2. Los desarrollos jurisprudenciales y académicos que este tema ha tenido en las
últimas décadas, principalmente en la última mitad del siglo XX, son asombrosos y
revolucionarios,27 aunque no dejan de presentar problemas y críticas. Me voy a refe-
24
TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América, México, Fondo de Cultura Económica, 1963,
pp. 147 y 148.
25
CARPIZO, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, en Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, año IV, núm. 12, 1971, pp. 386-402.
26
Ibidem, p. 385.
27
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador), Interpretación constitucional, dos tomos, México,
Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, tomo I, 730 pp., y tomo II, 731-
1428 pp. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunos aspectos de la interpretación constitucional en el ordenami-
ento mexicano”, en Revista Jurídica Veracruzana, Xalapa, Órgano del Tribunal Superior de Justicia del Es-
tado de Veracruz, 1970, núm. 4, pp. 9, 15-16 y 28. Los estudios de José Juan MORESO, “Conflictos entre
principios constitucionales” y de Luis Prieto SANCHÍS, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,
en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Editorial Trotta y UNAM, 2003, 286 pp.
MORBIDELLI, G., “Introduzione al diritto e all’interpretazione”, en MORBIDELLI, G., PEGORARO, L.,
REPOSO, A., VOLPI, M., Diritto costituzionale italiano y comparato, Bolonia, Monduzzi Editore, 1995, pp. 34-40.
CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM y CNDH, 2004, pp. 122-132.
CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, La interpretación constitucional, México, UNAM-Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas y CNDH, 1996, pp. 191-205.
rir únicamente a algunos de los métodos y técnicas actuales de la interpretación cons-

titucional.
Puedo decir que se considera que la Constitución se integra con una serie de va-
lores y principios de los cuales es posible extraer principios y normas implícitas, por
tanto no expresas, que son importantes para normar diversos aspectos jurídicos, polí-
ticos y sociales.28
La anterior visión, expresada por la jurisprudencia y por la academia, presenta los
matices más variados y diversos. Considero, con una de esas visiones, que la interpre-
tación valorativa debe apoyarse en la teoría general del Derecho para desentrañar la
resolución justa, adecuada o certera, que no implica aspectos morales sino nace de
la obligación de una resolución jurídicamente correcta. La interpretación no debe
alejarse del universo jurídico, convirtiendo al derecho constitucional en filosofía del
derecho. “Buscar la llamada justicia material es un propósito plausible. Hacerlo con
olvido e incluso menosprecio de las formas jurídicas es un despropósito que acaba
siempre pagándose muy caro”.29
La interpretación valorativa se fundamenta en facultades constitucionales que se
atribuyen al tribunal constitucional; hay que enlazar la propia Constitución con un
método o métodos adecuados —que son de naturaleza jurídica— con la finalidad de
alcanzar resultados coherentes que se desprenden de los contenidos constitucionales
que están dirigidos hacia finalidades específicas que con anterioridad el poder constitu-
yente inscribió en la Constitución, las cuales la singularizan y le otorgan su identidad
en cuanto orden valioso en sí mismo,30 pero sin ignorar que el tribunal constitucional
no es poder constituyente ni poder revisor de la Constitución.
Así pues, los tribunales constitucionales trabajan con principios y conceptos
constitucionales indeterminados de valor y, a veces, dichos principios y conceptos no
son explícitos pero son susceptibles de ser extraídos de otros que sí lo son.31
28
GUASTINI, Riccardo, op. cit., nota 17, p. 159.
29
ARAGÓN REYES, Manuel, “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspectivas en el
umbral del siglo XXI”, en La ciencia del derecho durante el siglo XX, México, UNAM, 1998, p. 199. Del mismo
autor, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999, pp. 86-101. ASTUDILLO, César, Del control formal al control material de la re-
forma constitucional. Un análisis desde el modelo de Constitución actual, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002, memoria de investigación, p. 106. Véase GASCÓN ABELLÁN, Marina, “La teoría
general del garantismo: rasgos principales”, en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli,
edición de Miguel CARBONELL y Pedro SALAZAR, Madrid, Editorial Trotta y UNAM-Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2005, pp. 33-36.
30
Véase ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 2007, pp.
137-144. ASTUDILLO, César, op. cit., nota 29, p. 111.
31
Véanse GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., nota 9, p. 230. ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit.,
nota 30, pp. 116-126.
3. En ocasiones, los derechos, los principios e incluso los valores pueden entrar
en conflicto entre sí. Entonces, el tribunal constitucional establece una jerarquía axio-
lógica entre ellos, con lo cual unos primarán sobre los otros, unos se aplicarán y otros
“se harán a un lado”. Dicha jerarquía es “móvil”, lo cual expresa que es posible que en
diferente caso concreto se proceda en forma diversa con esos derechos, principios o
valores.32 A dicha técnica se le denomina ponderación.
4. Otra técnica que diversos tribunales constitucionales han creado y utilizan es la
del principio de razonabilidad, basado en el principio de igualdad y no discrimina-
ción, del cual han derivado el principio de que los casos iguales deben ser tratados de
la misma forma o manera, y los casos diversos, en forma o manera diferente.
Así, lo que hay que esclarecer es qué casos son iguales de aquellos que no lo son;
es decir, qué distinciones son razonables y cuáles no y, por tanto, son discriminatorias.
Las distinciones o clasificaciones establecidas por el legislador deben ser razona-
bles, o sea, deben ser buenos argumentos o justificaciones. Por este camino, “según el
principio de razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada”, lo
cual implica un juicio de valor. Entonces, el tribunal constitucional revisa discrecional-
mente las determinaciones discrecionales del legislador.33
5. Entre los diversos métodos y técnicas de la interpretación constitucional, me
refiero únicamente a uno más, que utilizan varios tribunales constitucionales, el
principio de proporcionalidad, cuyas características son: la relación que existe entre
la decisión y su finalidad, o sea la relación medio fin; la idoneidad y la necesidad de la
disposición obedecen en gran parte a las circunstancias en que se ha tomado, por lo
cual puede verse influenciada por el transcurso del tiempo y por los hechos; la dispo-
sición objeto de control no necesita ser la más proporcionada posible, sino únicamen-
te que no sea desproporcionada; es decir, lo que se prohíbe es que la norma o acto sea
excesivo, y se refiere a las medidas restrictivas de los poderes públicos.
González Beilfuss otorga una caracterización del principio de proporcionalidad,
32
GUASTINI, Riccardo, op. cit., nota 17, pp. 182 y 183. MORESO, José Juan, “Conflictos entre prin-
cipios constitucionales” en Neoconstitucionalismo (s), op. cit., nota 27, pp. 100-110. ALEXY, Robert, “Los
derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en la misma obra de Neoconstituciona-
lismo (s), pp. 32-37.
33
GUASTINI, Riccardo, op. cit., nota 17, pp. 53 y 54. Véanse los interesantes ensayos, principalmen-
te las páginas mencionadas, incluidos en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación constitu-
cional, op. cit., notas 18 y 27, tomo I: CANOSA USERA, Raúl, “Interpretación constitucional y voluntad
democrática”, pp. 243-259. CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, “Algunos aspectos sobresalientes de la in-
terpretación judicial constitucional”, pp. 307-314. COMANDUCCI, Paolo, “Modelos e interpretación de la
Constitución”, pp. 485-491. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “La interpretación constitucional como
problema”, pp. 615-621. HÄBERLE, Peter, “Métodos y principios de la interpretación constitucional”,
pp. 687-700.
que él mismo califica de insuficiente pero que es clara y adecuada para las finalidades
que persigo en este inciso; afirma que:
el principio de proporcionalidad constituye un parámetro de control relacional y relativo,
en que necesariamente tienen entrada elementos fácticos y temporales, que es aplicable
a cualquier actuación de los poderes públicos que incida negativamente en un bien jurídico
constitucional susceptible de restricción, y que tiene un contenido básicamente negativo,
en el sentido de prohibir los regímenes jurídicos que no guarden una mínima relación de
proporcionalidad respecto a la finalidad perseguida por los mismos.34
El principio de proporcionalidad persigue proveer soluciones para resolver ade-
cuadamente los conflictos entre los derechos fundamentales y el interés general, a
través de un razonamiento que contrasta intereses jurídicos opuestos para poder de-
terminar si una medida restrictiva está justificada o es adecuada —no excesiva— res-
pecto al fin que se persigue.35
6. No cabe duda alguna que la cuestión de la interpretación constitucional se ha
colocado como uno de los grandes temas de la Teoría constitucional por las conse-
cuencias que lleva consigo. Está íntimamente ligada a cuestiones de la más alta im-
portancia constitucional: el principio de supremacía constitucional, la defensa de los
derechos humanos, los pesos y contrapesos entre los poderes, los límites constitucio-
nales de éstos, la justicia y la jurisdicción constitucionales, el control constitucional de
leyes y actos de autoridad, la rigidez de la norma constitucional y las funciones del
tribunal constitucional.
Como asenté párrafos atrás, desde 1971 me pronuncié por una interpretación
constitucional de índole finalista o axiológica, misma que continúo defendiendo y más
con los argumentos y desarrollos que se han presentado en las últimas décadas.
No obstante, hay que ser muy cuidadosos: el tribunal constitucional, reitero, no
puede usurpar las funciones del poder constituyente ni del órgano revisor de la Cons-
titución. En consecuencia, no debe crear normas ni principios que no sean suscepti-
bles de reconducirse a la Ley Fundamental, pero sí puede deducir principios implíci-
tos de los expresamente asentados, tales como dignidad humana, libertad, igualdad,
seguridad jurídica, justicia social, Estado de bienestar, etcétera.
Asimismo, el tribunal no puede desconocer y necesita equilibrar su interpretación
de los principios con otras finalidades que cualquier orden jurídico persigue: la certeza
y la seguridad jurídica, y jamás desconocer que es un órgano político, que conoce de
34
GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, Madrid, Thomson, Aranzadi, 2003, pp. 98-109; la definición se encuentra en p. 101.
35
BERNAL PULIDO, Carlos, “El principio de proporcionalidad en el control de las medidas estata-
les ambientales de efecto equivalente en el derecho comunitario europeo”, en Revista Derecho del Estado,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, núm. 9, 2000, pp. 110 y 112.
asuntos políticos, pero que es un tribunal, y que como tribunal únicamente puede re-
solver con metodología y técnicas jurídicas.
Tampoco puede ignorar el contexto social y político en que se encuentra. No es
lo mismo un país democráticamente consolidado que uno que se encuentra en transi-
ción democrática. No es lo mismo un país políticamente estable y socialmente equili-
brado que uno con divisiones y diferencias políticas y sociales muy profundas.
Más allá de los límites que el tribunal tiene como cualquier órgano de poder, re-
sulta muy importante que sepa autolimitarse, es decir, el self-restraint; que el activismo
judicial no sea desbordado, que aplique con prudencia las técnicas de la interpretación
constitucional, que jamás pretenda usurpar funciones que la Constitución atribuye a
otros órganos, que siempre tenga presente que está interpretando la Constitución, no
creando una filosofía o moral constitucionales. En otras palabras, que tenga muy pre-
sente el criterio de Otto Bachof respecto al tribunal alemán: “La Corte ha necesita-
do conquistar su actual posición con mucho trabajo y contra muchas resistencias. Que
lo haya logrado radica, y no es la menor de las razones, en que con sabia autolimita-
ción haya entendido correctamente cómo trazar las fronteras entre derecho y políti-
ca”.36 Suscribo totalmente este pensamiento de Bachof.
VI. Los límites de los órganos

constituidos primarios
1. Como ya asenté, todo poder constituido tiene y debe tener límites. El único
poder, en principio, jurídicamente ilimitado es el poder constituyente, e incluso éste,
si persigue construir una Constitución democrática, no puede desconocer ni infringir
el derecho internacional de los derechos humanos. Todo poder constituido debe ser
susceptible de ser controlado para que se aseguren las libertades de las personas.
Ahora me refiero a los límites del órgano revisor de la Constitución, tema que la
doctrina ha explorado con profundidad aunque no existe unanimidad al respecto.
Después examino los límites del tribunal constitucional.
2. De lo expresado en este ensayo resalta que el órgano revisor de la Constitución
está subordinado a quien lo creó -el poder constituyente- y a su expresión de voluntad
plasmada en la Constitución como un conjunto de normas.
En consecuencia, el órgano revisor de la Constitución tiene límites que se derivan
de la propia Constitución. Estos pueden contemplarse desde varios ángulos. El más
36
BACHOF, Otto, “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre derecho y política”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, año XIX,
núm. 57, 1986, p. 844.
importante y el que me interesa resaltar para el propósito de este ensayo es el que los
divide en límites expresos e implícitos.37
Los límites expresos son aquellos principios que la propia Constitución señala,
sin ambigüedad alguna, en forma explícita y directa, que son intocables, que no se
pueden reformar ni alterar. A estas normas suele denominárseles cláusulas pétreas,
intangibles o de intangibilidad. La razón de su existencia responde a factores históri-
cos o a que el poder constituyente decidió subrayar cuáles son los principios funda-
mentales, materiales, esenciales o supremos, como se les quiera denominar, sobre los
que descansa todo el orden constitucional. El hecho de que se les mencione no signi-
fica que sólo ellos tengan ese carácter, en virtud de que de ellos o de diversos precep-
tos constitucionales se derivan necesariamente otros: son las cláusulas o principios
implícitos.
Cláusulas pétreas ya se localizan en la Constitución noruega de 1814, al señalar
que las modificaciones constitucionales jamás deberán contravenir los principios de la
Constitución. En Francia, en 1884, se estableció que estaba prohibida la modificación
de la forma republicana de gobierno.38 En América Latina nuestro constitucionalismo,
tanto en el siglo XIX como en el XX, conoció la existencia de cláusulas de intangibili-
dad, pero es con las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial que esta
corriente se consolida. Resulta común citar que el artículo 139 de la Constitución ita-
liana protege la forma republicana de gobierno de cualquier alteración; caso idéntico
acontece con la Constitución francesa de 1958. El artículo 79.3 de la Ley Fundamen-
tal de Alemania señala que es inadmisible toda modificación que afecte la distribución
territorial de la Federación en Estados, la cooperación de éstos en la legislación, o los
principios consignados en los artículos 1 y 20 que se refieren a la dignidad del pueblo
y de la persona, la inviolabilidad e inalienabilidad de sus derechos, el principio de la
aplicación inmediata de los derechos fundamentales, la estructura federal, el Estado
democrático y social, el reconocimiento de que todo poder público dimana del pueblo
y el dogma de la división de poderes. El artículo 288 de la Constitución de Portugal
parece interminable en su propósito de petrificar los principios fundamentales.
Resulta lógico desde el ángulo jurídico que un poder constituido, como el órgano
revisor de la Constitución, no pueda tocar ni alterar las normas de intangibilidad, de-
bido a que entonces estaría desconociendo al poder constituyente y usurpando facul-
tades que no le han sido atribuidas sino, al contrario, expresamente prohibidas.
37
Véanse CARBONELL, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México,
Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 243-244. LOEWENSTEIN,
Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ediciones Ariel, 1964, pp. 188-195. VANOSSI, Jorge Reinaldo A.,
Teoría Constitucional. Teoría Constituyente, Buenos Aires, Ediciones Depalma, vol. I, 1975, pp. 186-194.
38
MIRANDA, Jorge, “Le contrôle et les limites de la révision de la Constitution”, en Annuaire Inter-
national de Justice Constitutionnelle, Aix-en-Provence, Economica, 2004, XX, p. 450.
Héctor Fix-Zamudio, al referirse a las cláusulas pétreas, expresa con razón que en
consecuencia, las generaciones futuras estarían impedidas de modificar esas normas;
entonces, la Constitución escrita resultaría intangible, lo cual no deja de ser ilusorio.39
En el pensamiento de Fix-Zamudio, Biscaretti di Ruffia y García Belaunde se
encuentra la idea francesa, manifestada en el artículo 28 de la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 en el sentido de que las generaciones
pasadas y presentes no pueden encadenar a las futuras. Textualmente dicho artículo
especificó: “Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su cons-
titución. Una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras”.
Las anteriores nociones no son antagónicas, sino implican dos planos diversos: el
poder revisor de la Constitución no puede jurídicamente reformar ni alterar el conte-
nido de una cláusula pétrea, porque estaría destruyendo la Constitución que lo creó;
quien sí lo puede hacer es el poder constituyente. No obstante, las cláusulas pétreas
pueden ser superadas más allá de cualquier frontera jurídica, y no necesariamente en
forma violenta o revolucionaria, sino pactada por las diversas fuerzas sociales y polí-
ticas, y que el nuevo proyecto de Constitución se someta a la consideración del pueblo
a través de un referendo.40 Los ejemplos históricos recientes son numerosos. Empero,
insisto, el órgano revisor de la Constitución no puede alterar la cláusula pétrea.
Jorge Miranda señala que el órgano revisor de la Constitución tampoco puede
desconocer el derecho internacional convencional sin exponer al país a sanciones,
pero especialmente el derecho comunitario -se refiere al de la Unión Europea-, debido
a que es un límite tal que infringirlo constantemente puede incluso plantear la posibi-
lidad de la expulsión del país de dicha Unión.41
3. El órgano revisor de la Constitución tiene como función reformar, adicionar y
actualizar, no sustituir o destruir, la Constitución. Si lo hiciera estaría ocupando el
papel del poder constituyente soberano. Como bien lo expresa Pedro de Vega, los
principios y valores legitimadores de todo el ordenamiento constitucional:
tendrán por fuerza que configurarse como zonas exentas al poder de revisión, y adquirir,
por tanto, el indudable carácter de límites materiales implícitos a toda operación de refor-
ma. Proceder de otra manera, y otorgar al poder de reforma… la facultad de modificar
totalmente el ordenamiento conduce a consagrar un despropósito que si, jurídicamente,
repugna a la lógica global del Estado constitucional, políticamente representa una decla-
39
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano, México,
Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 51. BISCARETTI DI RUFFIA,
Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 550-560.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, op. cit., nota 8, p. 267.
40
CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit., nota 14, p. 574. SÁCHICA, Luis Carlos, Esquema
para una teoría del poder constituyente, Bogotá, Editorial Temis, 1978, pp. 39 y 40.
41
MIRANDA, Jorge, op. cit., nota 38, p. 445.
ración vacía, inaplicable y sin sentido… es claro que cualquier intento de modificación de
los valores básicos que componen la fórmula política, a través del mecanismo de la refor-
ma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos por otros, sino la creación de un
régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional…
Cuando no se admite ningún tipo de límites a la reforma, es evidente que el neutralismo
axiológico y el indiferentismo ideológico que subyacentemente acompañan al concepto
de Constitución, permiten considerar como legalmente válida cualquier operación de re-
visión, con tal de que se cumplan los trámites formalmente establecidos. Incluso el cam-
bio de régimen político, y la destrucción de la Constitución material existente, podrían
presentarse como fenómenos deducibles del ejercicio más estricto de legalidad.42
Luego, el problema es conocer cuáles son esos principios, valores y materias
que individualizan y fundamentan todo el orden constitucional y que el órgano re-
visor no puede tocar. Se puede sostener que los límites implícitos son aquellos a los
cuales la Constitución no se refiere de manera expresa, pero que pueden inferirse de
su núcleo legitimador, básicamente de los principios y valores que la construyen y la
sostienen.
En otras palabras, al documento que estructura los órganos de poder, los organi-
za y señala sus competencias se le suele llamar Constitución. Es algo así como com-
probar que toda persona posee una constitución física, pero una Constitución demo-
crática implica necesariamente el establecimiento de una serie de principios y valores
para ser tal, como la noción de soberanía popular, el reconocimiento y protección real
de los derechos humanos y la división de poderes.
De la noción de democracia se desprenden otros principios tales como: el sufra-
gio universal; elecciones periódicas, libres, objetivas y equitativas; el control del poder;
laicismo; responsabilidad de los funcionarios y transparencia en la función pública.
Ahora bien, cada poder constituyente incorpora a la Constitución material princi-
pios que le son esenciales y que son fruto de su historia y de su devenir y realidad
políticas, como pueden ser el sistema federal, la separación Estado-iglesias o el princi-
pio de no-reelección del titular del poder ejecutivo.
Para conocerse y comprenderse a uno mismo como persona auxilia contemplar a
las demás. Así, para conocer y comprender cuales otros principios suelen integrar la
Constitución material de una democracia, aunque no se encuentren en forma expresa,
es útil repasar aquellos que sí enumeran expresamente otras Constituciones como la
alemana y la portuguesa, cuyas cláusulas pétreas incluyen abundantes principios o
valores fundamentales, para contemplar si éstos lo son también en un determinado
orden jurídico de acuerdo con su evolución político-constitucional.
42
VEGA, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos,
1985, pp. 285 y 293. Véase SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1961, pp. 30
y 31.
Ahora bien, lo que el poder revisor no puede cambiar es la idea, el principio, sí la

forma o modalidades del mismo. Por ejemplo: en lugar de la división de poderes no
puede implantar la concentración de poderes; sí puede redistribuir funciones entre los
poderes para su mejor funcionamiento o crear órganos autónomos. No puede supri-
mir la idea de la representación, pero sí cambiar el número de diputados de represen-
tación proporcional. No puede suprimir un sistema federal por uno central, pero sí
alterar las atribuciones entre el gobierno central y los locales.43 Lo que el poder revisor
no puede tocar es el principio o valor fundamental, su forma sí.
El problema de los límites implícitos es, por una parte, de carácter valorativo,
pero por la otra es algo tangible, ya que existe un entramado de principios que se debe
respetar para construir y preservar un Estado democrático y constitucional de Dere-
cho, o dicho Estado no es tal.
En este apartado podría examinar dos temas del mayor interés pero que rebasan
las finalidades del ensayo. El primero: ¿puede el órgano revisor de la Constitución
modificar o alterar el procedimiento de reforma constitucional creado en la propia
Constitución por el poder constituyente?44
El segundo: ¿qué tan saludable o peligroso resulta para la estabilidad de un siste-
ma constitucional, la existencia de un procedimiento de reforma constitucional rígido
en extremo?
4. El tribunal constitucional obviamente también tiene límites y son los mismos
que hemos señalado para el órgano revisor:
a) Su competencia es primordialmente la interpretación de la Constitución, su
defensa y el control de la constitucionalidad de leyes y actos. Entonces, no puede ir
más allá de las funciones que expresamente le señala la propia Constitución y usurpar
atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos. Como poder
constituido tiene límites.
b) Respeto a las cláusulas pétreas contenidas en la Constitución.
c) Acatamiento a la Constitución material, o sea a los principios y valores funda-
mentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estén expresamente
señalados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos
principios.
43
CARPIZO, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, Editorial Porrúa y UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 268 y 269. Véase VEGA, Pedro de, op. cit., nota 42, pp. 170-173, 220-
221 y 236-237. SCHMITT, Carl, op. cit., nota 42, pp. 119-131.
44
Véanse ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pp. 76-83. Del mismo
autor, “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional”, El concepto de validez y
otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969, pp. 47-81. VANOSSI, Jorge Reinaldo
A., op. cit., nota 37, pp. 236-245. CARBONELL, Miguel, op. cit., nota 37, pp. 248 y 249. MIRANDA, Jorge, op.
cit., nota 38, pp. 453 y 455. VEGA, Pedro de, op. cit., nota 42, pp. 277 y 281-283.
Pareciera que no es probable que un tribunal constitucional desconozca esos lími-

tes, en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitución, y es el
primero que debe respetarla. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitu-
cionales han protagonizado enfrentamientos políticos en un afán de aumentar su po-
der, o el tribunal se compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado
que puede llegar a atropellar sus propios límites constitucionales.
En fin, la historia política nos enseña lo peligroso que es un poder ilimitado, se
trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea.
VII. Los controles del Tribunal Constitucional
1. El tribunal constitucional, como órgano constituido, tiene límites pero también

como órgano del poder participa de los equilibrios y de los pesos y contrapesos que
existen entre los propios órganos del poder para que ninguno abuse de éste.
Guastini afirma que si el poder jurisdiccional es un poder político, entonces se
presenta el problema, nuevo en el constitucionalismo, de inventar técnicas constitu-
cionales idóneas para la protección de los derechos de libertad frente al poder judi-
cial.45 El poder judicial en cuanto tal no es un poder político. El caso del tribunal
constitucional, por su propia naturaleza y sin importar la nomenclatura que reciba, es
diverso tal y como he argumentado y es un órgano que se encuentra fuera de la órbita
del poder judicial y en posición jerárquica superior a aquél.
César Landa se pregunta: ¿quién controla al tribunal constitucional? Y apunta el
peligro de que ese tribunal, en lugar de convertirse en la autoconciencia de la Ley
Fundamental, se transforme en la conciencia arbitraria de la Constitución, o en un
órgano dependiente del gobierno en turno.46
Es la propia Constitución la que debe establecer el delicado sistema de los checks
and balances, uno de los aspectos esenciales del constitucionalismo moderno, aunque
también existen controles metaconstitucionales. Comienzo examinando estos últimos.
2. a) El tribunal constitucional tiene un primer control en la justicia supranacional,
si el país ha aceptado la competencia jurisdiccional de algún tribunal supranacional
como la Corte Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, cuyas jurisdicciones nacen de sendas convenciones y contra toda vio-
lación de un derecho humano reconocido en las respectivas declaraciones y conven-
ciones, y siempre y cuando se hayan agotado las instancias internas. Cada uno de esos
45
GUASTINI, Riccardo, op. cit., nota 17, p. 246.
46
LANDA, César, op. cit., nota 22, pp. 233 y 234. Véase BREWER CARÍAS, Allan R. “Modelos de
revisión constitucional en América Latina”, en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas,
2004, núm. 141, pp. 153-156. Este artículo realiza un amplio e interesante panorama de la cuestión de la
reforma constitucional en América Latina, pp. 115-156.
sistemas de justicia supranacional tiene sus propias peculiaridades.47 Ciertamente di-

cho control es de manera indirecta en virtud de que la responsabilidad es del Estado,
no del tribunal.
b) El segundo control es el de la opinión pública y el de la especializada.
El tribunal constitucional está expuesto a la crítica de los medios de comunica-
ción, al debate público sobre sus resoluciones y al conocimiento de los votos particu-
lares de los magistrados disidentes por parte de la sociedad.
Cada día las actuaciones y resoluciones de los tribunales constitucionales están más
abiertas al escrutinio público. En México, algunas de sus sesiones son televisadas.
Las críticas del medio jurídico, tanto de los académicos como de los litigantes y
sus organizaciones, juegan un papel importante, debido a que el magistrado constitu-
cional estará inclinado a preservar su prestigio dentro del gremio.48
Difícil resulta que los poderes políticos, los partidos políticos, las organizaciones
sociales y la sociedad en general acepten pacíficamente resoluciones del tribunal en las
que exista la percepción de que su fundamento no es la Constitución ni su defensa,
sino que están basadas únicamente en preferencias políticas, ideológicas o religiosas,
o en los prejuicios o proyectos personales de los magistrados.
Desde luego que este control no es de perfiles diáfanos; adquiere aspectos diver-
sos de acuerdo con cada país, y cambia conforme a los tiempos, pero no puede des-
conocerse la importancia que puede llegar a adquirir.
3. Los controles que derivan de la propia Constitución, generalmente, son:
a) El órgano de revisión de la Constitución puede modificar la Constitución para
superar una sentencia del tribunal constitucional que considere que está más allá del
marco de la Ley Fundamental, o que la interpretación que ha realizado el tribunal no
es acorde con aquélla.
Lo anterior ha acontecido en diversos países y en varias épocas. En un país como
Estados Unidos, cuya Constitución ha sufrido pocas reformas, en cuatro ocasiones la
47
Véanse La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, San José, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, s/f, 339 pp. BUERGENTHAL, Thomas, “Implementa-
tion in the Interamerican Human Rights System”, en International Enforcement of Human Rights, BERN-
HARDT, F. y JOLOWICS, J. A., (eds.), Berlín-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, p. 69. NIETO NAVIA, Ra-
fael, Introducción al sistema interamericano de los derechos humanos, Bogotá, Editorial Temis e Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 1993, pp. 56-74. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour Européenne des
Droits de l’Homme, París, Sirey, Dalloz, 2004, 818 pp. CLEMENTS, Luke, MOLE Nuala, SIMMONS, Alan,
European Human Rights. Taking a Case under the Convention, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 383 pp. BIA-
VATI, Paolo, “L’efficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo”, en La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador
del derecho, Eduardo FERRER MAC GREGOR y Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coords.), México,
UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas et al., tomo IX, 2008, 699-709 pp.
48
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., nota 4, pp. 82-84 y 110-111.
finalidad de ésta persiguió precisamente la superación de una sentencia de su tribunal

constitucional.49 La última vez que esta situación ocurrió fue en 1971 con la enmienda
XXVI para sobrepasar la resolución Oregon vs. Mitchell, del año anterior, en la cual el
tribunal consideró que el Congreso no tenía la facultad de fijar la edad de los votantes
en las elecciones de las entidades federativas. Dicha enmienda estableció la edad de 18
años tanto para los electores federales como para los locales, y facultó al Congreso
para legislar al respecto.
En México, en noviembre de 2007, se reformó la Constitución para facultar ex-
presamente al Tribunal Electoral de carácter nacional para resolver la no aplicación de
leyes sobre materia electoral contrarias a la Constitución. Con dicha reforma se supe-
ró el criterio del tribunal constitucional mexicano en el sentido de que el tribunal
electoral carecía de competencia para interpretar la Constitución y desaplicar normas
que considerara contrarias a aquélla.50
b) El órgano revisor de la Constitución puede modificar la estructura del tribunal
constitucional, el número de sus magistrados, incluso la competencia del órgano juris-
diccional.
Famoso es el enfrentamiento del presidente Roosevelt con la Corte Suprema
americana que declaró inconstitucional muchas de las medidas sociales contenidas en
el programa del New Deal. Roosevelt, entonces, propuso el establecimiento de excep-
ciones a la jurisdicción del tribunal, el aumento del número de magistrados a quince y
la jubilación obligatoria a los setenta años. Este proyecto lo rechazó el senado, pero
ayudó, aunado a otras circunstancias, a que el tribunal cediera y comenzara a cambiar
la orientación de sus sentencias en marzo de 1937.51
Este control puede degenerar como aconteció en la Argentina de Carlos Menem
que logró el incremento del número de magistrados de la Corte Suprema, pudo colo-
car a incondicionales y obtuvo que ese alto tribunal lo respaldara en muchas de sus
medidas anticonstitucionales.
c) Me refiero a continuación a dos controles en manos de órgano constituido se-
cundario. El primero es el juicio de responsabilidad política, en el cual el magistrado
es responsable por las violaciones que la Constitución señala y que generalmente se
expresan en forma amplia y vaga, en donde cabe la interpretación política. El proce-
49
TRIBE, Lawrence H., American Constitutional Law, Mineola, Nueva York, The Foundation Press,
1978, pp. 50 y 51. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., nota 9, pp. 201 y 202.
50
ASTUDILLO, César, “La guerra de las cortes”, Nexos, México, 2008, vol. XXX, núm. 366,
pp. 58-60.
51
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., nota 9, pp. 168-170. BLACK, JR., Charles L., The People
and the Court. Judicial Review in a Democracy, Nueva York, The Macmillan Co., 1960, pp. 56-68. PRITCHETT,
Herman C., Congress versus the Supreme Court: 1957-1960, Minneapolis, University of Minnesota Press,
1961, pp. 8-10.
dimiento generalmente consiste en que una cámara legislativa acusa y la otra juzga. No
es un procedimiento frecuente, pero su sola existencia constituye una advertencia y
una prevención útiles. Por desgracia, también se le ha utilizado en forma errónea para
subordinar o castigar la actitud independiente de magistrados no gratos al poder po-
lítico como aconteció en Perú, en la década de los noventa, con la destitución de tres
magistrados del tribunal constitucional, en razón de una sentencia discutible, pero sin
que existiera infracción constitucional tipificada, y por el hecho de haber ejercido el
control difuso en contra de la ley que permitía la reelección constitucional, supuesto
en el cual dicho control no procede en ese país.
El segundo control se refiere a que generalmente la designación de los magistra-
dos del tribunal constitucional se encuentra en manos de los órganos políticos. En
consecuencia, es un nombramiento de índole política en el cual intervienen motiva-
ciones partidistas e ideológicas. Por tanto, las comparecencias, antes del probable
nombramiento, desempeñan una importante función de control. Las nuevas designa-
ciones pueden alterar el sentido de los votos de los magistrados y así cambiar la ma-
yoría de aquéllos, con lo que se está indirectamente influyendo en la propia jurispru-
dencia del tribunal.
d) Claro que estoy a favor de controles y límites a cualquier órgano del poder, in-
cluido el tribunal constitucional. No obstante, si analizamos con cuidado los controles
enumerados son de un peso extraordinario, en virtud de que su uso habrá de ser excep-
cional: una reforma constitucional o un juicio de responsabilidad política no acontece
todos los días ni son fáciles de instrumentar. No existen controles “normales” para el
tribunal constitucional. Hay que tener en cuenta que hablo de controles, de equilibrios
del poder, no de medidas que lo debiliten o lo neutralicen, y entonces no pueda cum-
plir con las importantísimas funciones que la Constitución le atribuye y que justifican
su propia existencia.
Es por la razón anterior que no me parece adecuado aplicar a los jueces, menos a
los magistrados constitucionales, la institución de la revocación del mandato, como
acontece en algunos sistemas a nivel local, y como se supone que sucedía en la Unión
Soviética.
VIII. ¿Puede el Tribunal Constitucional

controlar una reforma constitucional
aprobada en un referendo?
1. ¿Cuál es la relación que existe entre el órgano revisor de la Constitución y el

tribunal constitucional?
En principio, pueden presentarse tres posibilidades:
a) El tribunal guarda una jerarquía superior respecto al órgano revisor de la
Constitución.
b) Al contrario, el órgano revisor de la Constitución guarda una jerarquía superior

respecto al tribunal constitucional, y
c) No existe una relación de jerarquía entre ellos, sino una cuestión de compe-
tencia. Cada uno sólo puede realizar las funciones que expresamente le señala la
Constitución.
La pregunta con que comienza este inciso no puede tener una respuesta general;
es decir, para todos los países y todos los sistemas jurídicos. La respuesta la otorga
cada Constitución, y si es omisa entonces la respuesta hay que deducirla de la estruc-
tura de la propia Constitución.
La Constitución puede señalar expresamente la jerarquía superior del tribunal
constitucional o, incluso, puede establecer que el tribunal está facultado para controlar
la “constitucionalidad” de la reforma, ya sea en el aspecto procedimental o de fondo.
En consecuencia, desde el ángulo lógico jurídico, el vigilante último, el guardián su-
premo de la Constitución, incluso respecto a las reformas constitucionales, posee una
jerarquía superior a la del órgano revisor. La pregunta la contesta la propia Constitu-
ción y jurídicamente no hay lugar a especulaciones. Problema diverso es si la respues-
ta que otorga la Constitución es la adecuada desde la perspectiva de la Teoría consti-
tucional y el buen funcionamiento de ese orden constitucional.
Si a esta primera posibilidad se le aplica la idea expuesta en este ensayo de poderes
constituidos primarios y secundarios, habría que aceptar que el tribunal constitucional
es el único poder constituido primario, que el órgano revisor de la Constitución, al
encontrarse subordinado a aquél, se convierte en un poder constituido secundario, y
que los poderes legislativo, ejecutivo, judicial y los órganos constitucionales autóno-
mos adquieren entonces carácter de poderes constituidos terciarios. En otras palabras,
se crea una especie de pirámide kelseniana en cuya cúspide se encuentra el poder
constituyente, en un peldaño inferior el tribunal constitucional, en el subsecuente
peldaño inferior el poder revisor, y en el último peldaño los poderes legislativo, ejecu-
tivo, judicial y los órganos constitucionales autónomos, entre los cuales no existe rela-
ción de jerarquía sino una cuestión de competencia, la que la Constitución le atribuye
a cada uno de ellos.
Por el contrario, la Constitución puede señalar expresamente la jerarquía superior
del órgano revisor, lo que no es usual, o esta jerarquía se deriva o se deduce de otras
normas constitucionales. Entonces, si esta jerarquía existe, el tribunal constitucional
no puede revisar la “constitucionalidad” de la reforma constitucional en ninguno de
sus aspectos.
Los argumentos que pueden indicar la jerarquía superior del órgano revisor, y a
los cuales ya he aludido, son: su obra es parte de la misma Constitución y no resulta
lógico ni jurídico que ella pueda contener normas inconstitucionales, tal y como exa-
minaré. En caso de aparente contradicción de normas constitucionales, es a través de
la interpretación que hay que armonizarlas; el órgano revisor actualiza la obra del
propio poder constituyente en lugar de que la realice el poder constituyente del pre-
sente; el órgano revisor puede superar la resolución del tribunal constitucional a través
de una reforma constitucional; puede modificar y alterar la estructura, competencia e
integración del propio tribunal constitucional; en diversos casos fue el órgano revisor
el que creó al tribunal constitucional.
2. La tercera posibilidad, la relación entre esos dos órganos constituidos prima-
rios no es de jerarquía sino de competencia. La cuestión se resolvería con aparente
facilidad si así lo expresara la Constitución, pero generalmente no es el caso.
En consecuencia, hay que considerar que cada uno de esos órganos constituidos
primarios debe concretarse a ejercer las funciones que expresamente le indica la Consti-
tución, y como en esta posibilidad se parte del supuesto del silencio de la Ley Funda-
mental al respecto, la conclusión es que el tribunal constitucional no se encuentra fa-
cultado para controlar la “constitucionalidad” de una reforma constitucional.
3. No obstante, existe una corriente que considera que el tribunal constitucional,
a pesar de que la Constitución sea omisa al respecto, sí puede realizar ese control de
constitucionalidad, cuando menos en el aspecto procedimental, e incluso otra corrien-
te sostiene que también respecto al fondo de la reforma.
4. Otto Bachof se planteó la cuestión de si existen normas constitucionales in-
constitucionales y respondió que sí, en virtud de que normas contenidas en la ley
fundamental pueden ser contrarias a un derecho supralegal, ya sea éste preestatal,
supraestatal, metapositivo o natural. Para dicha afirmación se basa en jurisprudencia y
doctrina alemanas.
Bachof afirma que la admisión de normas constitucionales inconstitucionales
presupone un determinado concepto de Constitución y la existencia de un derecho
constitucional material con función integradora que puede encontrarse fuera del texto
constitucional. En esta forma, no existe duda alguna que el derecho metapositivo se
positiviza y pertenece a la Constitución.
Este distinguido tratadista germano señala, de acuerdo con su criterio, las diversas
posibilidades de normas constitucionales inconstitucionales (inválidas).52
La exposición de Bachof resulta un interesante ejercicio teórico, pero incorrecto
por las siguientes razones: la Constitución construye un sistema armónico que otorga
unidad a todo el orden jurídico; para preservar esta unidad y la supremacía de la nor-
ma constitucional es que existe la judicial review, si no fuera así, ésta saldría sobrando;
si dentro de una misma Constitución surge una aparente contradicción entre sus nor-
52
BACHOF, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Lima, Palestra Editores, 2008, pp. 21, 43,
51-53 y 71. Bachof se basa para fundamentar su postura en una sentencia del tribunal constitucional de
Baviera del 24 de abril de 1950, pp. 29 y 30, y en diversos autores alemanes que examina, tales como
IPSEN, GREWE, KRÜGER y GIESE, pp. 36-39.
mas, es precisamente a través de la interpretación como se les armoniza; la certeza

jurídica y la supremacía constitucional quedan destrozadas si no se conoce con certe-
za cuál es la norma suprema que toda ley o acto de autoridad debe respetar, debido a
que se duda si esa norma, contenida en la propia Constitución, es constitucional o
inconstitucional; el criterio para negar a una norma constitucional tal carácter sólo
puede ser de naturaleza metajurídica, moral o que responda a la concepción de dere-
cho natural que posea el intérprete.
5. En la actualidad, el problema se centra en si el tribunal constitucional puede
controlar “la constitucionalidad” de una reforma constitucional.
Este asunto cada día adquiere mayor importancia, en razón del papel crucial des-
empeñado por los tribunales constitucionales y su gran fortalecimiento, y a que algu-
nos tribunales constitucionales se han atribuido dicha facultad sin que la Constitución
expresamente se la otorgue.
No obstante, la doctrina se ha ocupado del tema desde décadas remotas. Como
ejemplos podemos citar los siguientes:
Maurice Hauriou escribió que:
…la ley constitucional misma no debe escapar al control del juez; hay ocasiones en que el
control podría ejercerse sobre ella. Por ejemplo, en el caso de que la Constitución se haya
revisado irregularmente, sin observar el procedimiento formal, o bien, en cuanto al fon-
do, en el caso de que la enmienda constitucional está en contradicción con esta legitimidad
constitucional de que hemos hablado…, que es superior a la superlegalidad misma, porque
ésta se compone de principios, y los principios son siempre superiores a los textos….
Después de todo ¿por qué el juez, dentro de los límites de sus poderes constituciona-
les, no ha de poder juzgar la ley constitucional como juzga la ley ordinaria y como juzga
el reglamento.53
No deja de ser un texto muy interesante, debido a que está escrito por un distin-
guido autor francés, los años en los cuales lo redactó y en un país refractario, en esa
época, a la judicial review.
6. En 1920 se suscitó en Estados Unidos un interesante debate sobre esta cues-
tión entre dos distinguidos juristas. William L. Marbury sostuvo que el poder revisor
no podía infringir ciertos límites marcados en la propia Constitución. A su vez, William
L. Frierson negó a la Corte Suprema la facultad de control en relación con una en-
mienda constitucional, en virtud de que sustituiría el juicio del poder revisor en rela-
ción con una cuestión de política y de oportunidad, facultades que la Constitución
otorgó a este último.54
53
HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Madrid, Editorial Reus, s/f, p. 334.
54
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Com-
parado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, tomo II, pp. 145 y 146. De la p. 143 a la 163 de esta obra se
En Estados Unidos se revivió la polémica académica en 1983 entre dos de los

más prestigiados constitucionalistas de ese país: Walter Dillinger y Lawrence Tribe, y
exactamente en la misma revista, la Harvard Law Review, en la cual se desarrolló la
efectuada entre Marbury y Frierson.55
7. En América Latina, en la década de los cuarenta del siglo XX, también surgió
una polémica similar e importante entre dos conocidos juristas argentinos: Segundo
V. Linares Quintana y Julio Cueto Rúa.56
En esta región geográfica es un tema que se discute y se seguirá discutiendo.
Como ejemplos, señalo al argentino Germán J. Bidart Campos57 y al brasileño Paulo
Bonavides.58 Ambos respetados tratadistas.
8. Esta cuestión del control de la reforma constitucional me preocupa; con los
elementos expuestos en este ensayo hasta este momento, y otros que formularé, tra-
taré de aproximarme a una respuesta que sea acorde con el Estado constitucional y
democrático de Derecho.
Voy a tratar de contestar la cuestión que se presenta como la menos problemática
dentro de este complicado universo: ¿puede el tribunal constitucional declarar la “in-
constitucionalidad” de un referendo sobre una reforma constitucional?
Hay que diferenciar el aspecto material del procedimental.
Desde el aspecto material, el tribunal constitucional no puede examinar o contro-
lar una reforma constitucional aprobada a través de un referendo, en virtud de que:
a) estaría controlando la decisión, la voluntad del pueblo, de la sociedad política,
o si se quiere expresar así, la del poder constituyente originario, misma que, en princi-
pio, como ya afirme, no tiene límites jurídicos.
En un referendo sobre la reforma constitucional, la realidad muestra que esa de-
cisión tiene todas las características de los actos del poder constituyente, el cual no
sólo se expresa al crear una Constitución sino también en sus reformas, si las aprueba
directamente a través de un referendo. El pueblo sí puede a través de un referendo
cambiar o modificar un principio fundamental como puede ser el tránsito de un siste-
ma central a uno federal, lo que queda excluido de la competencia tanto del órgano
revisor como del tribunal constitucional,
b) estaría ubicándose por encima de la voluntad soberana del pueblo, estaría usur-
contiene una buena síntesis de la doctrina sobre el problema de la constitucionalidad de la reforma con-
stitucional hasta 1953.
55
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, op. cit., nota 8, p. 271.
56
LINARES QUINTANA, Segundo V., op. cit., nota 54, pp. 159 y 160. VANOSSI, Jorge Reinaldo A.,
op. cit., nota 37, p. 218.
57
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de derecho argentino, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 81.
58
BONAVIDES, Paulo, “O art. 45 da Constituiçao Federal e a inconstitucionalidade de normas
constitucionais”, en Revista da Faculdade de Direito da Universidades de Lisboa, Lisboa, 1995, vol. XXXVI,
pp. 5-34.
pando la competencia de competencias, el poder de los poderes, que sólo correspon-

de al pueblo,
c) se estaría situando, en su carácter de poder constituido primario, como un po-
der sin límites, incontrolado e incontrolable; sería la leges summa potestate,
d) estaría desconociendo los fundamentos de cualquier sistema democrático, el
cual es la base de la propia existencia del tribunal, la autoridad suprema del pueblo,
e) ¿con qué parámetros estaría decidiendo por encima de la voluntad del pueblo?
Estos sólo podrían ser de carácter metajurídico, con lo cual estaría desconociendo su
función esencial: la custodia y salvaguardia de la Constitución. Con discrecionalidad
absoluta estaría recurriendo a una concepción de derecho natural sobre la propia
Constitución y el poder constituyente,
f) estaría impidiendo, incluso, la transformación del orden constitucional en for-
ma pacífica, en virtud de que al negarle esta facultad al poder constituyente, lo podría
estar incitando o inclinando a lograrla por medios metajurídicos, probablemente de
naturaleza violenta, y
g) podría estar originando enfrentamientos entre los votantes al proporcionar
banderas políticas a quienes no ganaron el referendo.
El referendo sobre una reforma constitucional debe versar únicamente sobre
normas que contengan principios o valores fundamentales de ese orden. No tiene ni
debe estarse manifestando el poder constituyente en cada reforma. Para ello la Cons-
titución creó al órgano revisor.
Si una Constitución concediera al tribunal constitucional la facultad de controlar
la materia, el fondo, de una reforma constitucional aprobada mediante referendo, se-
ría una contradicción, un desconocimiento de las propias bases de la Constitución, de
la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, una declaración dema-
gógica que puede llevar al propio tribunal a cuestionamientos tales que su misma
existencia se ponga en peligro, destruyéndose los beneficios que conlleva su existir en
cualquier sistema democrático.
Hasta donde conozco no existe Constitución alguna que faculte al tribunal cons-
titucional a controlar el fondo, la materia de la “constitucionalidad” de una reforma
constitucional, ya aprobada por medio de un referendo.
9. Pero, ¿puede el tribunal constitucional controlar el procedimiento de una refor-
ma constitucional aprobada por un referendo?
Este es un problema diferente al anterior, aunque muy importante. Lo primero
que asiento es que para que el tribunal lo pueda realizar, la Constitución le tiene que
otorgar esta competencia en forma expresa, clara, sin ninguna ambigüedad, que no
exista duda alguna que sí posee dicha facultad.
El argumento para fundamentar dicha atribución consiste en que el tribunal cons-
titucional vigila que la voluntad del poder constituyente no se vaya a alterar o desvir-
tuar por vicios de procedimiento. No está el tribunal pronunciándose respecto al

fondo de la reforma constitucional sino únicamente en relación con el procedimiento,
precisamente para proteger la decisión expresada por el poder constituyente.
Para que un tribunal constitucional resolviera anular dicho procedimiento sería
necesario que las violaciones al mismo fueran extraordinariamente graves y genera-
lizadas a tal grado que es imposible conocer el sentido en el cual decidió el poder
constituyente.
10. Otro problema serio es: ¿quién o quiénes estarían legitimados para solicitar al
tribunal dicho control?
Son pocas las Constituciones, cuando menos hasta ahora, que facultan a los tribu-
nales a controlar el procedimiento de una reforma constitucional aprobada a través de
un referendo.
Sin embargo, el artículo 241, incisos 1 y 2, de la Constitución de Colombia de
1991, le otorga competencia al tribunal constitucional para decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformato-
rios de la Constitución, cualquiera que sea su origen; es decir, se incluye al referendo, pero
únicamente por vicios de procedimiento en su formación. El inciso 2 lo autoriza a
resolver, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de
la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución, pero únicamente por vicios de procedimiento en su formación.
El último párrafo de este artículo señala que “Cuando la Corte encuentre vicios
de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará
devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto
observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto”.59
El artículo 242.3 dispone que las acciones por vicios de forma caducan en el tér-
mino de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. Desde luego que
esta norma no es aplicable al inciso 2 del artículo anterior, en virtud de que el control
se efectúa con anterioridad al pronunciamiento popular. En relación con el inciso 1 me
parece un plazo exagerado tratándose de una reforma constitucional por la inestabili-
dad política que puede traer consigo, a pesar de que sea una promoción ciudadana,
cuya recolección de firmas puede ser difícil que sea expedita.
Además, que un tribunal posea esta facultad respecto a vicios del procedimiento
puede resultar extraordinariamente complicado desde un punto de vista político en
países en los cuales la democracia no esté consolidada, donde la sociedad se encuentre
con graves divisiones políticas o que el papel del tribunal constitucional aún sea cues-
tionado por amplios sectores sociales o políticos.
Más adelante realizaré una reflexión sobre la tendencia actual a sobrecargar de
59
Véase NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, op. cit., nota 7, pp. 281 y 282.
funciones al tribunal constitucional y especialmente con los asuntos políticos más

delicados.
11. En este aspecto, una última cuestión o pregunta: ¿puede el tribunal constitu-
cional negar la posibilidad de que una iniciativa o proyecto de reforma constitucional
se someta a referendo?
Se puede alegar que si la función del tribunal es la defensa y la protección de la
Constitución, no resulta ilógico que pueda poseer tal facultad si tal iniciativa o proyec-
to altera los principios fundamentales de ese orden. Por ejemplo, el cambio de un
sistema monárquico a uno republicano o viceversa.
Considero que el tribunal constitucional no puede impedir que se exprese el po-
der constituyente o la soberanía del pueblo a través de un referendo. Hacerlo es una
invitación a que el poder constituyente se manifieste a través de métodos y cauces
metajurídicos, incluidos los violentos.
A lo más a que un tribunal constitucional debería llegar en estos casos es a poder
exponer públicamente los argumentos jurídicos por los cuales tal reforma constitucional
puede implicar peligros para la democracia y para los principios y valores constitucio-
nales que fundamentan todo ese orden jurídico. Sin embargo, estaría rebasando su
labor jurisdiccional y entrando con plenitud al debate político, lo cual puede lesionar
su prestigio y su calidad de órgano constituido primario.
Sin embargo, respecto a vicios de procedimiento, es factible dicho control, tal y
como acontece en Colombia y ha quedado asentado, siempre y cuando así lo señale
expresamente la Constitución.
IX. ¿Puede el Tribunal Constitucional

controlar una reforma constitucional aprobada
por el órgano revisor de la Constitución?
1. Retomo los planteamientos efectuados en el apartado VIII, incisos 1 y 2, de

este ensayo para cuestionarme si el tribunal constitucional puede controlar “la consti-
tucionalidad”, en el fondo, en la materia, de una reforma realizada por el poder revisor
de la Constitución.
Se han expuesto diversos argumentos para defender que el tribunal constitucional
sí posee dicha facultad. En síntesis se pueden recordar los siguientes:
a) El poder revisor no puede vulnerar ni infringir las cláusulas pétreas o los límites
implícitos representados por los principios o valores fundamentales que individuali-
zan a la Constitución. Si efectúa tal vulneración, se surte la competencia del tribunal.
“Proceder de otra manera significaría destruir la lógica del Estado constitucional,
otorgando a un poder, jurídicamente limitado, y políticamente distanciado del pueblo,

las atribuciones del poder soberano”.60
b) El tribunal constitucional es el órgano que protege los principios y valores fun-
damentales, “las partes que configuran el núcleo legitimador de todo el sistema”.61
c) Si tales principios o valores se vulneran no se está revisando o modificando la
Constitución, sino creándose una nueva; a ello no está facultado el poder revisor y, en
consecuencia, debe existir un control al respecto.
d) Si el poder revisor vulnera los mencionados principios o valores debe ser con-
trolado, y en un Estado de derecho este control debe ser de índole jurisdiccional.
Entonces, la actividad del tribunal se convierte en una exigencia del Estado constitu-
cional y democrático de Derecho.62
e) Con este control, la justicia constitucional se fortalece y “goza de un reconoci-
miento social que la legitima por el hecho de garantizar las expectativas sociales ins-
critas en la Constitución”.63
f) Los tribunales constitucionales son los órganos de cierre de los ordenamientos
constitucionales; se convierten en los artífices de la dirección política constitucional y
de la dirección política tout-court.64
2. Bueno, tal postura, no puede negarse, contiene algunos aspectos ciertos que
deben considerarse. No obstante, implica peligros que también hay que resaltar: se
convierte al tribunal constitucional en un órgano ilimitado y sin la posibilidad, en
principio, de poder ser controlado; se le eleva a la categoría de un casi poder constitu-
yente de actuación constante, con múltiples funciones, que ejerce con un amplio cam-
po de discrecionalidad a través de los diversos métodos y técnicas de la interpretación
axiológica o de finalidad; las elecciones pasan a un segundo término porque la verda-
dera y última voluntad la expresa el tribunal constitucional, no las personas electas;
todos los equilibrios del constitucionalismo moderno se ponen en manos de cinco,
siete, once o quince grandes personajes, que como humanos están sujetos a múltiples
presiones y desviaciones. En una palabra, se estaría creando un poder neutro, cercano
a las ideas de Benjamín Constant, un poder encima de los otros, con autoridad superior
e intermediaria, “sin interés en perturbar el equilibrio e interesada, por el contrario, en
mantenerlo”.65
Los argumentos que he recordado a favor de dicho control por parte del tribunal,
si los llevamos a su última consecuencia, harían concluir que incluso las reformas
60
VEGA, Pedro de, op. cit., nota 42, p. 261.
61
ASTUDILLO, César, op. cit., nota 29, p. 168.
62
MIRANDA, Jorge, op. cit., nota 38, p. 456.
63
ASTUDILLO, César, op. cit., nota 29, p. 174.
64
PEGORARO, Lucio, op. cit., nota 19, p. 264.
65
CONSTANT, Benjamín, Curso de política constitucional, Madrid, Taurus, 1968, pp. 14 y 15.
constitucionales deben quedar en sus manos, debido a que es él quien conoce el con-
tenido material implícito de la Constitución y los límites que éstos configuran, así
como la verdadera, única y absoluta valoración de los principios constitucionales. En
consecuencia, el tribunal constitucional sólo tendría un contrapeso: la destrucción del
orden constitucional y la edificación de uno nuevo por parte del poder constituyente,
y dadas las circunstancias de conflicto entre órganos políticos del poder, el nuevo
orden constitucional difícilmente podría ser edificado a través de medios pacíficos.
Tal vez exagero en los argumentos al intentar ser claro.
3. El tema de la presunta inconstitucionalidad de normas constitucionales tampo-
co es algo nuevo en el campo jurisdiccional. Este tema se le planteó a la Corte Supre-
ma americana en relación con las enmiendas XVIII y XIX. Dicho tribunal decidió que
el asunto controvertido implicaba cuestiones políticas (political questions) y, en conse-
cuencia, no justiciables.
La jurisprudencia americana sigue firme en cuanto a los asuntos de fondo, aunque
va abriendo las puertas respecto a cuestiones de procedimiento (matters of procedure).66
4. El asunto es de tal trascendencia que la construcción constitucional de los ór-
ganos constituidos y limitados adquiere vigor en este caso: el tribunal constitucional
únicamente puede tener y ejercer una facultad de tal naturaleza si expresamente se la
señala la Constitución, y entonces queda claro que es un poder jerárquicamente supe-
rior al órgano revisor de la Constitución, con todas las consecuencias jurídicas y polí-
ticas que de ello se derivan.
Si la Constitución no le otorga dicha facultad expresamente y el tribunal se la atribu-
ye a través de una interpretación, a) estaría sobrepasando su competencia como órga-
no constituido y usurpando funciones que no le corresponden; b) en lugar de proteger
y ser el guardián de la Constitución, la estaría vulnerando y quizá creando una crisis
constitucional y política sin que exista quién la pueda resolver a través de medios jurí-
66
VANOSSI, Jorge Reinaldo A., op. cit., nota 37, pp. 219 y 220: La Corte Suprema de Estados Uni-
dos en el caso Coleman v. Miller, en 1939, resolvió que el efecto del “rechazo previo de una enmienda por
un Estado y el intervalo de tiempo en el cual los Estados podían ratificar una enmienda, eran cuestiones
no justiciables” por tratarse de cuestiones políticas. “…en materia de validez es famoso el caso Luther v.
Borden, con motivo de la rebelión de Dorr en Rhode Island —en el siglo pasado (XIX)— en que la Corte
Suprema declaró cuestión política la consideración de la validez de una reforma”, véanse también las
pp. 221-233. VEGA, Pedro de, op. cit., nota 42, pp. 258 y 259. LINARES QUINTANA, Segundo V., op. cit.,
nota 54, pp. 149 y 151, afirma que “En 1871, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al decidir el caso
White v. Hart, determinó que la apreciación de la validez de una reforma de la Constitución federal era
una cuestión política extraña a su órbita de decisión. En los autos Dodge v. Woolsey, fallados en 1885, el
juez Campbell, de dicho tribunal, al disentir se remitió, aprobándola, a la doctrina de la political question
expuesta por la Corte en el citado caso Luther v. Borden. Como ha podido verse, durante el siglo XIX pre-
valeció en la jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana el criterio de que la apreciación de la
constitucionalidad de una enmienda constitucional era una cuestión política sobre la que no correspondía
pronunciarse”.
dicos. Desde luego, todo depende de qué país se trate y de las circunstancias; c) se
quiebra la idea de que los órganos constituidos son poderes limitados que sólo pueden
actuar de acuerdo con su competencia constitucional.
Por tanto, no es aceptable la tesis de que el tribunal no necesita facultad expresa
para poder controlar la materia de una reforma constitucional. A mayor abundamien-
to hay que destacar que d) no resultaría lógico que la Constitución le otorgue al tribu-
nal múltiples funciones y fuera omisa en relación con una tan importante como ésta,
que incluso define la jerarquía entre los órganos constituidos primarios.67
En síntesis, el tribunal constitucional es órgano constituido y como tal sólo debe
ejercer las facultades expresas que la Constitución le señala, es un órgano limitado, no
debe usurpar funciones de otros órganos ni equipararse al poder constituyente, aun-
que algunos lo hagan en la realidad y, desde luego, la Constitución obliga a todos los
poderes públicos, incluido el tribunal. Si no, a través de facultades implícitas, el tribu-
nal se convertiría en el poder de los poderes, incontrolado, ilimitado y supremo. Ade-
más, reitero, el tribunal generalmente no es el único, ni siempre el último, garante de
la Constitución.
No desconozco que existe una tendencia actual en la cual diversos tribunales
constitucionales, más allá de sus facultades expresas, se han atribuido el control de las
reformas constitucionales, como acontece en Perú.68
Desde luego que si la Constitución atribuye al tribunal constitucional esa facultad
de control respecto a la materia de la reforma constitucional, obviamente sí podrá
realizarlo, como en Chile, cuyo artículo 82, inciso 2, dispone que resolverá “las cues-
tiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación (el subrayado es
mío) de ley o reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso”. Nótese que es durante la tramitación, con posterioridad no, y únicamente
a requerimiento del presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de una
cuarta parte de los legisladores, y siempre que sea formulado antes de su promulga-
ción, y el tribunal goza de plazos fijos y precisos para resolver.
A pesar de existir norma expresa, considero que una disposición de tal naturaleza
rompe el esquema constitucional de pesos y contrapesos, y se crea un órgano incon-
trolado, aunque la prevención chilena “durante la tramitación” y antes de la promul-
gación debe meditarse con cuidado. Una reflexión adicional: es probable que el tribu-
nal chileno, en razón de su organización y atribuciones, sea uno de los menos fuertes
en América Latina, a pesar de poseer la mencionada facultad del artículo 82, inciso 2.
Esta cuestión delicada no conduce a un callejón sin salida; actualmente el Dere-
cho Comparado nos ofrece instituciones e ideas que pueden preservar ese mecanismo
esencial del constitucionalismo: el equilibrio entre los poderes, los pesos y contrape-
67
PEGORARO, Lucio, op. cit., nota 19, pp. 236-240.
68
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, op. cit., nota 8, pp. 262-267.
sos, y que un poder no quede sin control alguno, en razón de que puede peligrar la
libertad de las personas.
5. Otra pregunta: ¿puede el tribunal constitucional controlar “la constitucionali-
dad” del procedimiento de la reforma constitucional?
En principio pareciera que sí. El argumento y fundamento sería que si se violó el
procedimiento que la Constitución señala para la reforma se puede considerar que
esos vicios imposibilitan que las normas en cuestión sean parte de la Constitución. O,
en otras palabras, dicha reforma no es realmente tal por la existencia de vicios de pro-
cedimiento, debido a que se violaron las reglas que la propia Constitución establece
para su actualización, para su modificación.
No obstante, el tribunal constitucional como órgano constituido no puede ejercer
tal facultad si la Constitución no se la atribuye expresamente. Es la misma idea de que
un delito no se corrige cometiendo otro delito.
Varias Constituciones otorgan expresamente esta facultad al tribunal constitucional.
La Constitución de Bolivia de 1967, reformada en 1995, faculta, en su artículo
120, inciso 10, al tribunal constitucional para conocer y resolver: “Las demandas res-
pecto a procedimientos en la reforma de la Constitución”. No está de más recordar
que, en 2001, el tribunal constitucional de ese país declaró inconstitucional un proyec-
to de “Ley de Convocatoria a Asamblea Constituyente”, al contestar la consulta que
el presidente del Congreso le había planteado.69
La Constitución de Colombia de 1991 faculta, en el ya citado artículo 241, inci-
so 1, a la Corte Constitucional para decidir sobre las demandas de inconstitucionali-
dad de las reformas constitucionales, cualquiera que sea su origen, interpuestas por los
ciudadanos, pero exclusivamente por vicios de procedimiento en su formación. En-
tiendo que se refiere tanto al referendo como al órgano revisor. El inciso 3 del propio
artículo lo faculta de igual manera respecto a los referendos sobre leyes, las consultas
populares y plebiscitos del orden nacional, y en el caso de estos últimos sólo por vi-
cios de procedimiento en su convocatoria y realización.
El artículo 141, 2 de la Constitución de Moldavia faculta al tribunal constitucional
a examinar los proyectos de reforma constitucional sometidos al Parlamento, si lo
solicitan cuando menos cuatro jueces. En estos casos, generalmente dicho examen se
concreta a vicios del procedimiento o a que no se traspasen los límites expresos esta-
blecidos por la propia Constitución para la reforma constitucional.
Importante es insistir que el tribunal constitucional sólo podrá conocer sobre los
vicios del procedimiento de reforma constitucional si está facultado expresamente por
la Constitución para ello, en razón de que es un órgano constituido primario, de facul-
69
LÓPEZ GUERRA, Luis y AGUIAR, Luis (eds.), Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, Unión
Iberoamericana de Colegios de Abogados e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2001, p. 51.
tades limitadas, que únicamente puede actuar a través de facultades expresas.70 Ade-
más, es aplicable el argumento esgrimido en cuanto al fondo: es una facultad de espe-
cial importancia y no parece lógico que si el poder constituyente quería concedérsela
al tribunal, hubiera sido omiso al respecto. Recuérdese que se trata de la atribución a
un órgano constituido primario, y que si la Constitución no señala jerarquía entre esos
órganos primarios ésta no puede existir, circunscribiéndose esta cuestión a un asunto
de competencia.
6. El distinguido jurista italiano Lucio Pegoraro71 propone una tipología de la par-
ticipación de los tribunales constitucionales en relación con el procedimiento de re-
forma constitucional. Además de los casos y situaciones ya mencionados en este ensa-
yo, el profesor Pegoraro se refiere a otros, entre los que destaco los siguientes tipos:
a) el tribunal constitucional está facultado para presentar proyectos de reforma
constitucional. En este sentido, el artículo 281 de la Constitución de Ecuador de 1979,
reformada en 1998, y el artículo 308 de la Constitución de Panamá de 1972, reforma-
da en 1994 (su Suprema Corte es una especie de tribunal constitucional).
b) El tribunal constitucional examina si alguna cláusula de un proyecto de acuerdo
o compromiso internacional es contraria a la Constitución; si lo es, ese acuerdo o
compromiso no se puede ratificar, sino hasta después de la correspondiente reforma
constitucional. Así, el artículo 54 de la Constitución de Francia (es atribución del Con-
sejo Constitucional, que se parece cada día más a un tribunal constitucional); el artícu-
lo 162, párrafos 2 y 3 de la Constitución de Ecuador de 1979. Lo mismo establece el
artículo 146, inciso b de la Constitución de Rumania de 1991, revisada en 2003, aun-
que en este caso la revisión no tiene que ser previa a la ratificación.
En la Unión Europea, el tratado de Maastricht ha obligado a la revisión de diver-
sas Constituciones, como es el caso del artículo 23 de la Ley Fundamental alemana
que permite la intervención del tribunal constitucional si de un tratado o acuerdo con
la Unión se deriva una modificación de la mencionada Ley Fundamental para dirimir
controversias entre la federación y las entidades federativas.
c) Intervención del tribunal constitucional en los procedimientos provisionales de
la formación de la Constitución.
Emblemática a propósito es la experiencia de Sudáfrica, en donde la Constitution Act, 1993
establecía, en combinación con el Protocolo 4, un detallado mecanismo para la adopción
del texto final. Esta preveía la elección de una Asamblea constituyente con el deber de
aprobar la Constitución definitiva, que debía estar conforme a treinta y cuatro Constitucio-
nal Principles enunciados en el citado Protocolo. En el sentido del Art. 71, apdo. 2, el res-
70
En sentido contrario a mis argumentos, para el caso español, véase ARAGÓN REYES, Manuel,
Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 201
y 202.
71
Véase la nota 67.
peto de tales principios debía ser certificado por el Tribunal Constitucional, el cual efecti-
vamente declaró que no todas las disposiciones del bill aprobado por la Asamblea
constituyente eran conformes. Enmendado el texto, el Tribunal Constitucional lo aprobó
por decisión de 5 de diciembre de 1996, consintiendo la entrada en vigor de la nueva
Constitución de la República de Sudáfrica.
7. Como puede verificarse, el universo del tribunal constitucional en relación con
la reforma constitucional es inmenso y la tendencia es que continúe ampliándose.
Como ejemplo señalo la mencionada Constitución de Rumania, en la cual el tribunal
incluso puede decidir ex-officio respecto a las iniciativas para revisar la Constitución
(artículo 146, a). Téngase en cuenta que los tipos mencionados constituyen facultades
expresas atribuidas al tribunal constitucional. Asunto diverso es si se considera que
dichas atribuciones son adecuadas o no.
Todo lo expuesto con anterioridad es sólo un síntoma de los tiempos. Desde que
nació el constitucionalismo moderno se ha desarrollado una lucha tremenda por ase-
gurar que el proceso del poder se desarrolle por los cauces constitucionales que parti-
cularizan a la democracia, con sus dos grandes vertientes: los contrapesos y controles
al poder y la garantía del respeto a los derechos humanos.
Ante cada problema y fracaso de la democracia, ésta regresa por sus fueros con
mayor vigor y vitalidad. Una de las instituciones que debe su fortalecimiento y expan-
sión a los horrores de la Segunda Guerra Mundial es el tribunal constitucional y,
últimamente, el retorno al sistema democrático de muchos de los países de Europa
del Este que se encontraban en la órbita de la Unión Soviética, y a la desintegración
de ésta.
No obstante, hay que recordar, y la historia lo confirma, que ningún poder cons-
tituido debe ser ilimitado o incontrolado, porque tiende al abuso en detrimento de las
libertades de las personas.
X. Algunas reflexiones y propuestas
1. Los temas que plantean tanto la reforma constitucional como el tribunal cons-
titucional son múltiples, y algunos de especial delicadeza política, jurídica y social. El
tribunal constitucional difícilmente podrá impedir cambios y reformas, incluso si im-
plican la ruptura y el quiebre del orden constitucional para crear uno nuevo cuando
así lo decide el poder constituyente o quien tiene la fuerza para imponerse, más allá
del marco constitucional y sobre la voluntad del poder constituyente.
Téngase en cuenta, aunque es una perspectiva política, que además existen múlti-
ples ejemplos de sustituciones, cambios y transiciones constitucionales que son real-
mente una revolución, pero cuyas características estriban en que para crear la nueva
Constitución, la base jurídica partió de la Constitución que se estaba destruyendo y
sirvió de puente para el orden constitucional que nacía, y todo aconteció en forma
pacífica. Entre algunos de los múltiples ejemplos actuales, porque el fenómeno ya

se conoció desde el siglo XIX,72 se pueden señalar a la España de las leyes fundamen-
tales franquistas a la Constitución de 1978; Brasil de la Constitución de 1967 a la de
1988; los países de Europa del Este de constituciones socialistas o comunistas a
democrático-liberales.
El punto es: el tribunal constitucional no puede impedir las transiciones constitu-
cionales, generalmente de carácter pacífico, con el argumento de que se están refor-
mando o modificando los límites implícitos de la Constitución o incluso las cláusulas
pétreas. Acontece, entonces, que un orden constitucional está desapareciendo para
dar origen a otro nuevo, pero de manera pacífica, y, en muchas ocasiones, con los
procedimientos y formas del orden jurídico que fallece. Además, el orden jurídico que
nace puede ser esencialmente diferente y antagónico de aquel que fenece.
Es más, en esos casos, y de acuerdo con las circunstancias, si existe tribunal cons-
titucional, éste debe contribuir a la transición constitucional pacífica si el tránsito es
hacia la democracia, como en el mencionado caso de Sudáfrica.
Hay que tener en cuenta que, cuando menos a partir de los años setenta del si-
glo XX, las transiciones constitucionales han implicado la superación de sistemas dic-
tatoriales, autocráticos, totalitarios o militares para encaminarse a regímenes democrá-
ticos. Muchos de ellos, reitero, en forma pacífica y con los procedimientos de la
anterior Constitución.
Resalto, entonces, que incluso, como muchos autores sostienen, las denominadas
cláusulas pétreas y los límites implícitos son de carácter relativo, cuando se trata de
una reforma o transición constitucional, y hay que enmarcarlos y evaluarlos dentro del
contexto constitucional, político y social de un país determinado.
Recordemos que una generación no puede encadenar a las futuras. Además de
absurdo resulta ilusorio, porque el poder constituyente se actualiza cuando así lo de-
cide y de la manera como lo decide.
Por tanto, esos procesos de transición constitucional deben ser avalados y ratifi-
cados a través de un referendo, como expresión del poder constituyente, y así superar
discusiones y controversias.
2. Existe una tendencia actual a sobrecargar al tribunal constitucional con funcio-
nes ajenas a las jurisdiccionales. Lo entiendo. Se considera que no existe otro órgano
72
Por ejemplo, la actual Constitución de México es de 1917 y su título original fue “Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857”. La actual Constitu-
ción fue aprobada por un Congreso Constituyente, figura que no contemplaba la ley fundamental del
siglo XIX, pero los diputados constituyentes fueron electos conforme a ésta. A pesar de que se dijo que
la actual Constitución era una reforma de su antecesora, se había discutido y aprobado una nueva Cons-
titución. Véase CARPIZO, Jorge, La Constitución mexicana…, op. cit., nota 43, pp. 110-114.
mejor que garantice imparcialidad, ajeno a las luchas partidistas, integrado general-
mente con personalidades de prestigio, cuya independencia se percibe asegurada.
Lo anterior es cierto en algunos países, en otros no tanto, en virtud de que la ac-
tuación de algunos magistrados deja mucho que desear y sus conductas y criterios son
muy controvertidos. En muchos casos más que jurídicos son ideológicos.
En dicha tendencia se convierte al tribunal constitucional en el árbitro último de
las controversias políticas, porque se considera que no existe otro árbitro mejor. Se le
transforma en una especie de poder neutro de acuerdo con las ideas de Benjamín
Constant, como ya afirmé.
Supongamos que el tribunal es impoluto, pero si se le sobrecarga con funciones
no-jurisdiccionales de naturaleza política se le puede involucrar en las luchas políticas
y partidistas. Mi criterio es que hay que ser muy cuidadoso al momento de otorgarle
esa clase de facultades, como son, entre otras, las siguientes: verificar las circunstan-
cias para que se declare un interinato en el cargo del jefe de Estado; opinar sobre la
propuesta para retirar del cargo al jefe de Estado; interferir en las atribuciones de las
comisiones permanentes del Congreso; resolver sobre las inhabilidades constitucio-
nales o legales de un Ministro de Estado; participar en los ceses de los legisladores;
funciones de asesoramiento a otros órganos del Estado; expresar su criterio sobre las
medidas de emergencia; constatar la muerte o la incapacidad de los candidatos a la
jefatura del Estado; decidir la extradición de ciudadanos extranjeros, comprobar las
circunstancias de la disolución del parlamento por parte del presidente; presentación
de iniciativas legislativas o de reformas constitucionales; emitir opinión sobre las leyes
vetadas por el presidente alegando motivos de inconstitucionalidad; decidir las acusa-
ciones sobre la legalidad en la elección del presidente y vicepresidente.
Así como el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos o asambleas, el siglo XX lo
fue de los órganos ejecutivos, pareciera que el XXI se está inclinando por los tribunales
constitucionales, no por el poder judicial, en virtud de que dichos tribunales, por la
naturaleza de sus funciones, se encuentran fuera de la órbita de ese poder y poseen
una jerarquía superior a él.
En algunos países se considera que el tribunal constitucional es un “curalotodo”,
un “resuelvelotodo”, una panacea política, y no es así. Es un tribunal integrado por
seres humanos, con virtudes y defectos, a quienes no hay que permitirles enamorarse
del enorme poder del cual gozan. Si existe un poder ilimitado e incontrolado, peligran
las libertades. Hay que profundizar en el tema de los controles del tribunal constitu-
cional, más allá del enamoramiento juvenil, casi apasionado, que algunos países tienen
por el tribunal constitucional, y que se plasma en sus Constituciones.
En el derecho constitucional también existen modas. En la actualidad una de ellas
es la del tribunal constitucional, que es el instrumento más eficaz para la defensa de la
Constitución y de los derechos humanos, pero no hay que sobrecargarlo de funciones
y atribuciones que lo pueden atrofiar, menos configurarlo sin control alguno.
3. El tribunal constitucional no puede controlar la materia de un referendo, debi-

do a que es la expresión de la voluntad del poder constituyente. Un poder constituido
y limitado no puede controlar la voluntad del poder originario, fuente de todo poder
y, en principio, ilimitado jurídicamente.73 Es, como bien dice el artículo 89, segundo
párrafo, de la Constitución francesa: la reforma constitucional es definitiva después de
haber sido aprobada en un referendo.
Es más, el poder constituyente tiene jurídicamente la máxima libertad incluso
para equivocarse, rectificar y volver a equivocarse.
Ahora bien, me percato del grave problema de que un proyecto de reforma cons-
titucional pueda violar una de las bases esenciales de ese orden jurídico o claramente
un derecho fundamental, de que el órgano revisor de la Constitución, como órgano
constituido primario, también debe ser susceptible de ser controlado, que no posee
facultades ilimitadas, que su atribución consiste en la actualización de la Constitución,
no en su destrucción, que el principio de checks and balances le debe ser aplicado. En tal
virtud, y con los argumentos presentados en este ensayo, propongo que el proyecto de
reforma constitucional sea puesto a la consideración del tribunal constitucional para
conocer si estima que dicho proyecto respeta los límites expresos y los implícitos de
la propia Constitución.
Al tribunal constitucional habría que fijarle un plazo para que emitiera un dicta-
men, el cual el órgano revisor podría hacer suyo; si lo desestimara, el proyecto se su-
jetaría a referendo, dándole amplia publicidad tanto a los argumentos del poder revi-
sor como a los del tribunal constitucional.
4. La iniciativa para que el tribunal constitucional emita el dictamen en ese su-
puesto se circunscribiría al jefe de Estado, jefe de gobierno y a un número determina-
do de legisladores, como una garantía a las minorías políticas representadas en el
parlamento o congreso. En los sistemas federales, lo podrían también solicitar un
número de legislaturas locales si el proyecto alterara la estructura esencial de ese Esta-
do federal.
5. En algunos países es el tribunal constitucional el guardián del procedimiento de
reforma. La Constitución francesa de 1958 dispone que el Consejo Constitucional
vigile la regularidad de las operaciones del referendo previsto en los artículos 11 y 8974
73
Aunque como ya he afirmado en este mismo ensayo, tal concepción está cambiando, en virtud
de aspectos diversos como el derecho internacional de los derechos humanos.
74
La Constitución francesa de 1958, en su artículo 11, dispone: “El Presidente de la República
podrá, a propuesta del Gobierno durante los periodos de sesiones o a propuesta conjunta de las dos
Cámaras, publicada una u otra en el Boletín Oficial, someter a referéndum cualquier proyecto de ley so-
bre organización de los poderes públicos, sobre reformas relativas a la política económica o social de la
nación y a los servicios públicos que la desarrollen, o encaminados a la ratificación de un tratado que, sin
ser contrario a la Constitución, pueda afectar el funcionamiento de las instituciones…”.
El artículo 89 de la misma Constitución indica que: “La iniciativa de la reforma de la Constitución
y proclame los resultados. En igual forma, el artículo 146, inciso l, de la Constitución

de Rumania le encomienda la observancia del procedimiento para la organización y
vigilancia del referendo, así como la confirmación del resultado.
Se entiende bien el sentido de dichos artículos; se encomienda dicha función al
tribunal constitucional, debido a su jerarquía como órgano constituido primario y por
considerársele el órgano más imparcial, por encima de grupos, partidos e intereses
particulares.
No obstante, conforme a lo que he afirmado, soy partidario de que el tribunal
constitucional se limite al máximo a sus funciones jurisdiccionales, entre las cuales
destaca la defensa y protección de los derechos humanos, y siendo muy cuidadoso
con atribuirle funciones de otra naturaleza. Cada país decide de acuerdo con su evo-
lución, tradición, circunstancias y necesidades. Los tribunales constitucionales que
gozan de mayor prestigio son aquellos que precisamente han protegido mejor y en
forma progresiva los derechos humanos.
Me inclino a que la organización y vigilancia del referendo sea responsabilidad en
primer lugar del tribunal electoral de última instancia. Cuando esta función está tam-
bién a cargo del tribunal constitucional, entonces en el órgano cúspide de la organiza-
ción de las elecciones nacionales, en razón de la experiencia y la capacidad que posee
para la realización de tales eventos.
6. En relación con el control material de una reforma constitucional, para que el
tribunal constitucional lo pueda efectuar es indispensable que así lo diga expresamente
la Constitución, en virtud de su carácter de órgano constituido, limitado y de faculta-
des expresas.
En este aspecto podría seguirse un camino muy similar al que apunté para el caso
del referendo: una especie de control previo, en el cual alguna de las autoridades que
señalé podrían solicitar al tribunal constitucional un dictamen sobre ese proyecto de
reforma. El tribunal, en un plazo fijo, estaría obligado a manifestarse. A partir de este
momento, también el camino sería similar al propuesto para el referendo.
Reitero, si dicho dictamen no fuera aceptado por el órgano revisor, la cuestión se
dirimiría en un referendo, previa gran publicidad de los argumentos de ambas partes.
El referendo no necesariamente se realizaría como un ejercicio propio. Si fuera
corresponderá tanto al Presidente de la República, a propuesta del Primer Ministro, como a los miembros
del Parlamento.
El proyecto o la proposición de reforma deberá ser votado por las dos Cámaras en términos idénti-
cos. La reforma será definitiva después de aprobada por referéndum.
No obstante, el proyecto de reforma no será sometido a referéndum cuando el Presidente de la Re-
pública decida someterlo al Parlamento convocado en Congreso; en este caso, el proyecto de reforma
será aprobado sólo si obtiene una mayoría de las tres quintas parte de los votos emitidos. La Mesa del
Congreso será la de la Asamblea Nacional…”. Véase RUBIO LLORENTE, Francisco y DARANAS PELÁEZ,
Mariano (eds.), Constituciones de los Estados de la Unión Europea, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 235 y 248.
posible, se esperaría a las siguientes elecciones nacionales. En todo caso esta decisión
estaría en manos del poder revisor de la Constitución.
En esta forma se protegerían los principios y valores fundamentales de la Consti-
tución conforme con las bases esenciales del orden constitucional: el principio de
supremacía, la distinción entre poder constituyente y constituidos limitados, los pesos
y contrapesos y los controles entre los poderes.
7. Respecto al control de vicios del procedimiento de la reforma constitucional,
por los argumentos ya expresados, el tribunal constitucional sólo puede ejercer tal
función si la Constitución expresamente se la atribuye.
Asimismo, ya señalé el argumento que compatibiliza esta función con la teoría
constitucional. Sólo agrego que el tribunal no debe anular la reforma, sino únicamen-
te ordenar que se subsanen y reparen los vicios del procedimiento. Si ello no fuera
posible, en virtud de que esos vicios son generalizados y extremadamente graves, el
tribunal puede ordenar que dicho procedimiento comience de cero, pero sin pronun-
ciamiento alguno sobre el fondo de la reforma.
8. En todo caso, esta especie de control de la constitucionalidad de la reforma
constitucional debe ser previo a su promulgación, no después, por las siguientes razo-
nes: a) es ilógico que una Constitución pueda contener normas inconstitucionales, lo
cual acontecería en una visión de derecho natural, pero no jurídica; b) en caso de apa-
rentes contradicciones y lagunas entre normas constitucionales, hay que armonizarlas
a través de la interpretación, que es precisamente la labor esencial del tribunal consti-
tucional, y sería al momento de resolver un caso concreto; c) se lesionaría el principio
de supremacía constitucional, en virtud de que dentro de la Constitución habría nor-
mas que no son supremas, y que ni siquiera son constitucionales; d) se dañaría la segu-
ridad jurídica con la posibilidad de que normas contenidas en la Constitución puedan
ser consideradas inconstitucionales; la certeza constitucional se volvería una ficción,
con efectos negativos para todo el orden jurídico, y e) si se considera que ciertas nor-
mas no caben en la Constitución, lo procedente es el inicio de un procedimiento de
reforma constitucional.
Son diversas las Constituciones que señalan el control previo de tratados interna-
cionales, así como de diversas categorías de leyes, como el señalado artículo 61 de la
Constitución francesa; con mayor razón se justifica un dictamen del tribunal constitu-
cional tratándose de reformas constitucionales. Algunos autores están de acuerdo con
dicho control previo.75
75
Véase ALÁEZ CORRAL, Benito, Los límites materiales a la reforma de la Constitución Española de 1978,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 389 y 390: “…Desde el momento en
el que se comienza la gestación de esta norma de reforma constitucional —sea en infracción o no de las
normas sobre reforma constitucional— hasta el momento en el que se la reconoce como tal, es posible
el control de los actos que conducen al resultado final. Este último, o bien es considerado una infracción
9. La competencia de la reforma constitucional corresponde por naturaleza al

órgano revisor, que es un órgano constituido primario.
No obstante, puede resultar muy útil y conveniente un dictamen, una especie de
control previo realizado por el tribunal constitucional, en virtud de que: a) es un órga-
no especializado y técnico en la interpretación constitucional; b) es uno de los custo-
dios y guardianes más importantes de la Constitución; c) se supone que se encuentra
ajeno a intereses partidistas, y d) siempre debe ser imparcial.
Si su dictamen es contrario al proyecto del órgano revisor, en virtud de que ambos
son órganos constituidos primarios, no debe quedar duda alguna del valor constitu-
cional de la reforma propuesta. Si al respecto existe diferencia entre los dos poderes
constituidos primarios, sólo la puede resolver el poder constituyente a través de un
referendo.
En principio, soy partidario de que sean las propias Constituciones las que seña-
len qué artículos o partes de la Constitución sólo se pueden reformar a través de un
referendo, a lo cual le encuentro ventajas indiscutibles: la reforma es sancionada por
el poder constituyente; se propicia la democracia participativa con lo cual se fortalece
el vigor de la propia democracia; se auspicia un debate nacional sobre las ventajas y
los inconvenientes del proyecto de reforma, lo que hace que el ciudadano lo pondere
antes de depositar su voto; es una manifestación de confianza en la potestad y sobe-
ranía del pueblo; se involucra a éste en las decisiones más importantes de la estructura
política y constitucional del Estado.
No conozco nada mejor que el referendo para dirimir discrepancias entre poderes
constituidos primarios que guardan la misma jerarquía, ni para aproximar el funciona-
miento del poder y de la democracia al poder originario, fuente y creador de todo otro
poder.
Incluso varias de estas ideas son aplicables a leyes de jerarquía superior a las se-
cundarias, como en el caso de algunas de las orgánicas o constitucionales.
10. En el inciso 4 de este apartado señalé que sólo estarían legitimados para soli-
citar la opinión del tribunal constitucional, el jefe de Estado, el jefe de gobierno y un
número de legisladores como garantía a las minorías políticas, así como un número de
congresos locales en el supuesto de un Estado federal.
No pienso en la iniciativa popular para requerir ese dictamen al tribunal constitu-
cional, en virtud del tiempo que tomaría recabar 50, 100 o 500 mil firmas. Reitero,
cualquier reforma constitucional al núcleo constitucional, a sus principios y valores
fundamentales, a sus artículos clave, que la propia Constitución debe señalar, y no
dejarse a la interpretación, se realizaría a través de un referendo.
en cuyo caso no será reconocido como una norma de reforma constitucional, o bien se considera como
tal reforma, en cuyo caso sólo resta la posibilidad de desvelar en sede meramente científico-teórica el
carácter revolucionario de dicha creación normativa…”.
Por su propio peso cae que la garantía procesal constitucional para solicitar el
dictamen al tribunal constitucional, en los casos a los cuales he aludido en el apar-
tado IX y en éste, por tratarse de un análisis abstracto de constitucionalidad, no de un
asunto individual, debe corresponder a uno de los instrumentos específicos que las
Constituciones crean para dicha clase de análisis. En otras palabras, garantías proce-
sal-constitucionales como el amparo no sería la adecuada, debido a que si los efectos
de la sentencia son de carácter particular, y no erga omnes, se daría el absurdo de que si
se logra resolución favorable, los mismos preceptos constitucionales no se aplicarían
a unas cuantas personas y sí a todas las demás.76
76
CÓRDOVA VIANELLO, Lorenzo, “Jueces y reforma”, en el periódico El Universal, 15 de octubre
de 2008, p. A17.
68 blanca
Problemas éticos del juez constitucional*
Juan Díaz Romero
SUMARIO: I. Influencia de la ética sobre la conducta del juez. II. La influencia obje-
tiva de la ética en la función de juzgar. III. La inexcusable obligación que el juez
tiene de convencer razonablemente de su sentencia mediante argumentación.
Las cuestiones éticas del juez, y más específicamente del juez constitucional, se ubican
dentro del más ancho campo de la ética aplicada,1 materia dentro de la cual se estudia,
esencialmente, la aplicación que los principios éticos tienen en la práctica de las acti-
vidades humanas.
La reflexión sobre dicha aplicación respecto del quehacer judicial —desde mi
punto de vista—, conduce a determinar que la ética tiene, sobre el juez, una influencia
muy marcada de dos modos diferentes:
1° Influencia subjetiva, que se da sobre la conducta personal del juez.
2° Influencia objetiva, que opera dentro de la función misma de juzgar.
I. Influencia de la ética
sobre la conducta del juez
Dice al respecto Adela Cortina:

En algún momento afirmó López Aranguren con toda razón que estamos en tiempos de
“ética intersubjetiva”, más que de “ética intrasubjetiva”; en tiempos de ética social más que
en época de ética individual. Antaño la ética se ocupaba sobre todo de reflexionar sobre
la persona —sobre su conciencia, sus deberes, sobre el modo como puede lograr ser fe-
liz—, y a esta parte se le denominaba “ética individual”. Después venía la “ética social.2
*
Ponencia presentada en el desayuno-debate sobre problemas de derecho procesal constitucional
convocado por el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y la Fundación Konrad Ade-
nauer (4 de marzo de 2009).
1
CASANUEVA REGUART, Sergio, Ética Judicial. Bases para la Construcción de una Ética Judicial, Porrúa,
México, 2006, p. 113. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Ética del Juez y Garantías Procesales, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 23.
2
CORTINA, Adela, El Quehacer Ético. Guía para la Educación Moral, Aula XXI, Santillana, Madrid,
1996, p. 52.
70 • Juan Díaz Romero
Y más adelante completa:

Hoy en día, sin embargo, el panorama ha cambiado sustancialmente, la ética individual
queda en segundo plano y es la ética política, económica, médica, mediática, ecológica o
de las profesiones la que aparece en la primera plana de las revistas del ramo.3
Esta última observación de la maestra Cortina señala la relación que tiene lo que
en la actualidad se conoce como “ética aplicada” con la ética intersubjetiva o social.
La ética aplicada o las éticas aplicadas son designaciones que describen con más
propiedad este movimiento filosófico práctico que se inscribe en todos los niveles
de la actividad humana, desde los esfuerzos para la aceptación de una ética mundial de
Hans Küng, pasando por las profesiones y vocaciones, hasta el más humilde de los
oficios.
Lo que más llama la atención de este proceso es la forma tan apropiada en que los
principios éticos se van adaptando a cada una de las diligencias del quehacer humano;
se van ajustando a éstas, como el agua, que sin perder su naturaleza, se va amoldando
a las distintas vasijas que la contiene. Se trata de adecuaciones singulares o específi-
cas de prácticamente los mismos principios, pero que van adquiriendo mayor o menor
presencia en cada materia de aplicación según el telos de la profesión o actividad
humana.4
El desarrollo de la ética aplicada —en lo referente a las profesiones—, se debe a
una legión de filósofos y escuelas. Sólo destacaré tres ingredientes éticos que a mí me
parecen fundamentales:
1. Se ha dicho, con razón, que Kant puso en las manos del hombre su destino
ético, pues al fundamentar la ética en la razón humana, en la autonomía de su voluntad
para legislarse y ser capaz de hacerlo mediante principios con determinación de uni-
versalidad, respetando en todo momento la dignidad humana, el pensamiento kantia-
no liberó al hombre de vínculos divinos en esta materia y, al mismo tiempo, puso so-
bre sus hombros la abrumadora carga de responder de sí mismo ante sí mismo.
Si esta especulación se aplica a un nivel más modesto como la ética de las profe-
siones, se entenderá la influencia kantiana en el tema porque son precisamente los
propios profesores o los practicantes de determinada actividad quienes tienen justifi-
cación para autolegislarse en el ejercicio de su trabajo, estableciendo los principios o
reglas con pretensión de universalidad que busquen la perfección en ese actuar.
2. El segundo ingrediente de la ética aplicada puede hallarse, a mi ver, en la ética
utilitarista de Jeremy Bentham y de su principal seguidor John Stuart Mill.
3
Ibid, p. 53.
4
CAMPS, Victoria y CORTINA, Adela, Las Éticas Aplicadas, en la Aventura de la Moralidad, Carlos
Gómez y Javier Muguerza, Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 461.
Problemas éticos del juez constitucional • 71
De entre las múltiples aristas de esta compleja corriente sólo habrá de aludirse, en
esta ocasión, a una tendencia que parece haber tenido marcado influjo en la ética apli-
cada, y que es el impulso que le dio para que penetrara de manera abierta y clara den-
tro de las organizaciones de los grupos sociales y aun de los órganos del Estado.
A partir de su aparición y con motivo de sus múltiples seguimientos, la ética ha
salido del claustro interno del hombre y se atreve a penetrar en todos los espacios y
lugares donde la gente común y corriente vive y trabaja.
Este “andar de la ética por la calle” tuvo en el utilitarismo un nuevo aliento que
reforzó su paso hasta espacios insospechados en aquellos días de su nacimiento, ya
que por su evolución, en la actualidad, pone un fuerte acento en la rectoría de las ac-
tividades y trabajos humanos, puesto que con diferentes nombres los principios éticos
se aplican en las ciencias médicas y biológicas, en las ciencias de la comunicación, en
las ciencias jurídicas, en la judicatura y aun en la órbita empresarial, sin que parezca
que haya alguna actividad humana que sea ajena a la ética.
3. Y aquí es donde aparece el tercer ingrediente de la ética aplicada, derivado del
pensamiento aristotélico, retomado por Tomás de Aquino.
La ética de las virtudes juega un papel fundamental en la ética aplicada, siendo
esto tan evidente que basta, para demostrarlo, el simple examen de los principios mo-
rales que acogen las normas rectoras que tienden a perfeccionar cualquier profesión
o actividad humana; cualesquiera que sean las reglas éticas que se analicen, sea en
ciencias médicas, en biotecnología, en práctica sanitaria, en ciencias jurídicas, en cien-
cia y práctica políticas, etc., etc., siempre se encontrará la aplicación de las virtudes,
con diferente énfasis o acento de unas y otras según el telos de cada ocupación o diná-
mica, pero nunca faltarán la prudencia, la templanza, la fortaleza y la justicia de la
ética clásica.
En suma, por lo que se lleva dicho, podría decirse que en la ética aplicada que
despunta en la actualidad, confluyen armónicamente y de manera principal las tres
corrientes mencionadas, a saber, la kantiana, la utilitarista y la clásica.
Obvio es, por tanto, que la ética aplicada haya llegado también al quehacer judi-
cial; a México llegó por varios caminos y desde diferentes cumbres internacionales:
Caracas en 1999; Santa Cruz de Tenerife en 2001; Cancún en 2002; San Salvador en
2004. En agosto de ese mismo año de 2004 fue aprobado en la Ciudad de México el
Código de Ética del Poder Judicial de la Federación; en Santo Domingo, República
Dominicana se aprobó en 2006 el Código Iberoamericano de Ética Judicial, con una
excelente Exposición de Motivos de Manuel Atienza y Rodolfo Luis Vigo.
Hay otras compilaciones de reglas éticas, pero limitándonos al Código de Ética
del Poder Judicial Federal, se ve que éste desarrolla cinco principios: independencia,
imparcialidad, objetividad, profesionalismo y excelencia, advirtiendo que éstos sólo
pueden operar con plenitud dentro de un sistema político democrático.
Debe reiterarse que dichos principios éticos repercuten, principalmente, en la

persona misma del impartidor de justicia.
Los cinco principios éticos deben formar la segunda naturaleza de todo juzgador;
obviamente, también del juez constitucional. Pero si en el juez constitucional ha de
brillar uno de ellos entre todos los demás, ese tiene que ser el principio de indepen-
dencia judicial. Sin éste, los problemas anulan la fuerza ética para decir el derecho; el
juez carece de poder para juzgar a los otros poderes.
El juez ha logrado su independencia después de un largo proceso histórico me-
diante el cual se liberó de la sujeción del príncipe, así como del círculo estrecho de la
ley y, por extensión, de fuerzas externas que puedan influenciarlo al margen del recto
quehacer judicial, de modo que al erigirse en contralor de los actos del Poder legisla-
tivo y de la administración pública está en condiciones de tomar su sitio como Poder
constitucional.
II. La influencia objetiva

de la ética en la función de juzgar
Hay otra forma en que la moral puede trascender a la función judicial, respecto
de la cual es más difícil que obtenga el aplauso unánime; dicha forma tiene que ver con
la determinación de si es correcto o plausible que las normas o principios morales
influyan en el criterio jurídico al dictar una resolución judicial. Aquí ya no se trataría
de un influjo moral subjetivo sobre el juez, sobre su conducta, sino de una influencia
sobre la función misma de juzgar, en la interpretación y en la argumentación.
La norma moral ¿Es una presencia indeseable a la hora de dictar sentencia? ¿O
debe reservársele un asiento a la mesa como invitado habitual?
Robert Alexy señala al respecto lo siguiente: “Positivistas y no positivistas coinci-
den primeramente en que el derecho tiene una estructura abierta y, en segundo lugar,
en que los casos que caen en el ámbito de apertura del derecho positivo frecuente-
mente son decididos sobre la base de fundamentos morales…”, pero más adelante hace esta
precisión: “El positivismo se transforma en no-positivismo sólo cuando se acepta que
la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho es necesaria y no simplemente
contingente”.5
Esta exposición se limitará a una referencia superficial de las dos posturas que en
la actualidad y con mayor relevancia externan su pensamiento al respecto: Aquella que
marca una tajante separación entre moral y derecho, limitando la concepción de éste
a la creación formal, por parte del Estado, de las normas coactivas, a su desarrollo
lógico y a su consiguiente aplicación, sin contaminación externa de normas morales;
5
ALEXY, Robert, “Derecho y Moral” en Interpretación Constitucional, Eduardo Ferrer Mac Gregor
(coord.), Porrúa, México, 2005, p. 4.
y la que postula que el derecho tiene un contenido en el que son relevantes las normas
morales que los aplicadores del derecho no sólo pueden, sino que deben tomar en
consideración, guiándose por valores, principios o derechos humanos.
Dentro de la primera línea de pensamiento hay coincidencia en señalar como
prototipo al positivismo jurídico, cuyo más brillante expositor fue Hans Kelsen, con
una lógica formal tan precisa que le valió una gran influencia en todo el mundo.
La prueba de fuego del positivismo jurídico fue el establecimiento en Europa, en
la primera mitad del siglo XX, de sistemas jurídico-políticos irreprochables desde el
punto de vista formal pero cuyo contenido fundamental, espigado de prejuicios, anti-
valores, discriminaciones y supremacía absolutista, provocó invasiones, persecuciones
y genocidios que desembocaron en la Segunda Guerra Mundial; después de ésta, el
iuspositivismo ya no fue el mismo; empezó a declinar, fortaleciéndose en contraparti-
da el iusnaturalismo, ahora con un nuevo rostro: el de humanismo. “La ligazón entre
derechos humanos y derecho natural la sintetiza Fernández Galiano expresando que
el nuevo nombre del derecho natural son los derechos humanos”.6
En un ensayo que Mauro Barberis titula “Neoconstitucionalismo, Democracia e
Imperialismo de la Moral”, señala que: “La aparición del neoconstitucionalismo pue-
de hacerse coincidir con el ataque al positivismo jurídico capitaneado en los años se-
tenta por Ronald Dworkin…”; y a continuación:
…con la crítica formulada por Dworkin a Herbert Hart, y en concreto con el argumento
de los principios hace su aparición en el panorama filosófico-jurídico una posición que
muestra el principal rasgo distintivo del neoconstitucionalismo respecto al iuspositivismo
y al iusnaturalismo: La idea de que el Derecho no se distingue necesaria o conceptualmen-
te de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos.7
Posiblemente, desde un punto de vista muy general, podría señalarse que desde
entonces y durante el último tercio del siglo XX, la concepción del derecho ha visto
una transformación trascendente que siendo difícil de sintetizar, no estaría muy aleja-
do de los siguientes puntos, entre otros:
a) La consolidación de la Constitución como Norma Máxima protectora de los
derechos humanos de los gobernados, además de la función que siempre se le ha re-
conocido de ordenamiento básico de la estructura y sistema político.
b) La concepción de que el derecho no es simple forma, esto es, un continente
vacío obligatorio por sí mismo independientemente del tipo de deberes que imponga,
sino que debe estar cualificado con deberes provenientes de otros sistemas conduc-
tuales, principalmente de orden moral o axiológico.
6
VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 145.
7
BARBERIS, Mauro, en Neoconstitucionalismo (s) (Miguel Carbonell, ed.), UNAM-Editorial Trotta,
Madrid, 2003, p. 260.
c) La introducción de “principios”, que en la acción interpretativa vienen a ensan-

char considerablemente el resultado de las decisiones jurisdiccionales, mucho más allá
de lo que podría lograrse con la interpretación tradicional de “normas”, pero más que
nada porque la interpretación de “principios” transforman al juzgador, de aplicador
de la ley a creador de derecho.
d) La noción de “principio” referido se halla íntimamente relacionado con la ma-
teria de derechos humanos, a los que el juez debe llegar para su protección no solo
aplicando normas, sino fundamentalmente, desarrollando principios.
La apertura conceptual del derecho ha originado una muy compleja gama de
opiniones, ideas y proposiciones, pues aunque gran parte de los teóricos coinciden,
de modo general, en que los deberes morales no son ajenos al derecho, existe a partir de
ahí, un buen número de matices. “Incluso iuspositivistas como Hart han acabado por
aceptar al menos parte de las críticas de Dworkin, adhiriéndose a lo que ahora se co-
noce corrientemente como iuspositivismo débil o inclusivo…”.8
Lo cierto es que en la doctrina no hay consenso sobre hasta dónde puede válida-
mente llegar la influencia de las normas morales al momento en que un asunto juris-
diccional sea resuelto por el juez; hay confusión al respecto. Así, por ejemplo, Robert
P. George, aceptando la influencia de la ley natural en el derecho, niega que el juez
tenga amplia autoridad para ir más allá de la estructura lógica de la Constitución;9 y
Jürgen Habermas dice que la aproximación ponderativa deja fuera los conceptos de
justificación de lo bueno y lo malo, para quedarse, discrecionalmente, con lo adecuado
o inadecuado.10
Por otra parte, el manejo jurisdiccional de los principios es susceptible de condu-
cir a discrepancias notables, pese a lo cual todo parece indicar que la tendencia presen-
te del juez constitucional es el abandono de la interpretación por subsunción y la
adopción —al menos en los aspectos jurídicos más trascendentes— del método de
creación del derecho a través del desarrollo filosófico de los principios, que abre nue-
vos horizontes tanto a la ciencia del derecho como a la práctica jurídica, aunque para
esta última no deja de haber escollos que tienen que ver con la disminución de la se-
guridad jurídica por la dificultad de hacer previsible el derecho individualizado.
Se ve, pues, que la comparación de la interpretación tradicional de las normas con
la interpretación que parte de los principios, revela mayor grado de subjetividad del
8
BARBERIS, Mauro, “Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral”, op. cit.,
p. 263.
9
ROBERT, George P., “Estados Unidos: Ley Natural, Constitución y Teoría Práctica del Control
Judicial de la Constitucionalidad”, en Las Razones del Derecho Natural, Renato Rabbi-Baldi (coord.), 2ª ed.,
Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2008, p. 475.
10
Tomado de Robert ALEXY, en Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ y Robert ALEXY, Jueces y Ponderación
Argumentativa, UNAM, México, 2006, p. 3.
intérprete en esta última, lo cual es lógico y esperado puesto que su ponderación no

se circunscribe a un marco legal, sino que exige una cadena de valoraciones y ejerci-
cios discrecionales del aplicador. “En suma —dice Luis Prieto Sanchís—, como ha
demostrado contundentemente Comanducci, los principios no disminuyen, sino que
incrementan la indeterminación del derecho, al menos la indeterminación ex ante, que
es la única que aquí interesa”.11
III. La inexcusable obligación que el juez

tiene de convencer razonablemente
de su sentencia mediante argumentación
La conducción de la ponderación y del principialismo no puede (al menos, no

todavía) garantizar plenamente el valor de la seguridad jurídica que necesita el justicia-
ble común y corriente; para éste resulta esencial saber a qué atenerse, si no de una
manera absoluta, cuando menos con certeza razonable, pero esta seguridad no existi-
rá si ante dos casos iguales, lo esperado o habitual es que las resoluciones sean dife-
rentes porque el desarrollo que un juez haga lo lleve a una cierta conclusión, mientras
que el dictamen de otro lo lleve a un resultado completamente distinto, sin que se sepa
con certeza hasta donde llegó el juicio y hasta dónde el prejuicio.
Parece que estamos viviendo en la actualidad, en el campo del derecho, una bata-
lla más de la guerra sempiterna que se viene librando desde los tiempos de los filóso-
fos griegos, entre formalismo y iusnaturalismo, entre seguridad y justicia, aunque con
los niveles y terrenos en periódicos cambios.
Es cierto que los teóricos del derecho no son constituyentes ni legisladores; tam-
poco jueces, pero no cabe duda que al abrir nuevos caminos van influyendo en el
derecho positivo; tanto es así, que en la actualidad casi todos los sistemas constitucio-
nales del mundo, incluyendo el nuestro, tienden a incluir los temas básicos que plan-
tean los filósofos del derecho posteriores al iuspositivismo, como son, entre otros, el
establecimiento de estructuras jurídicas protectoras de la dignidad humana y, en gene-
ral, de los derechos humanos que, en esencia, son normas morales, además de nuevos
métodos de interpretación y sistemas de control de la constitucionalidad de los actos
de autoridad; asimismo, la generalización de tribunales constitucionales (en lo cual
debe reconocerse la invaluable aportación de Kelsen).
Todo parece indicar que estas formas jurídicas de contenido humanistas son irre-
versibles y que, si en la doctrina hay puntos de discrepancia y de indefinición, los
hombres prudentes que siempre han existido en el quehacer práctico del legislar y
decir el derecho, tal vez puedan, con sentido común, conjuntar armónicamente los
11
PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Neoconstitucionalis-
mo(s), (Miguel Carbonell, ed.) UNAM-Trotta, Madrid, 2003, p. 151.
valores fundamentales del derecho: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Y

si en el derecho nacional puede esperarse este equilibrio entre derecho y moral a través
de la interpretación de los principios que conducen al resguardo completo de los de-
rechos humanos, todo parece indicar que ello podrá lograrse en nuestro país, al menos
inicialmente, por la Suprema Corte y los tribunales electorales que resuelven cuestio-
nes de constitucionalidad, así como por los tribunales de amparo, que también tienen
la función de interpretar la Constitución.
Es cierto que al respecto existen muchos métodos, muchas técnicas y varios pun-
tos de partida, pero sin restar valor a tales categorías, parece que lo más importante es
que cualesquiera que sean los caminos que el juez siga, su sentencia sea convincente
por sostenerse en consideraciones bien fundadas y argumentadas, esto es, como acon-
seja la prudencia.
Aquí es pertinente recordar lo que dijo don Felipe Tena Ramírez:
En cuanto al derecho, es indudable que el juez debe ser un experto catador de leyes, un
perito en la ciencia del derecho, un técnico en materias jurídicas. Todo eso debe ser el
juez, pero nunca debe ser doctrinario. Quien es capaz de sacrificar una solución justa en
aras de una teoría jurídica, no merece ser juez. Hay que saber distinguir entre la cátedra
de derecho y el sitial de juez, entre la toga universitaria y la toga de magistrado. El pro-
fesor de la escuela de leyes desarrolla sus doctrinas y ofrece sus enseñanzas, simplemente
con probidad intelectual. El juez va a aplicar la doctrina a los casos concretos donde pal-
pita la vida, va a sujetar sus teorías a la piedra de toque de la realidad. Si en esta prueba es
preciso rectificar la doctrina elaborada durante largos años de estudio, postergar aquella
enseñanza que tantas veces fue halago intelectual para el maestro y los discípulos, hay que
hacerlo sin titubeos. La erudición, cuando no es más que eso, aleja de la realidad, en la
judicatura como en todo. La sabiduría, y también la elocuencia, tienden sus redes sutiles a
la vanidad, y en el vuelo feliz de una frase o en la exposición brillante de una teoría pueden
quedar mal paradas la verdad y la justicia.12
12
TENA RAMÍREZ, Felipe, La Ética del Juez, Serie Ética Judicial, SCJN, México, 2006, pp. 17-18.
La recepción del Sondervotum en Alemania
SUMARIO: I. Introducción: la progresiva recepción del instituto del dissent en los

sistemas de civil law. II. Los antecedentes del Sondervotum en la historia jurídica ale-
mana y en los Länder. III. La inadmisión inicial del instituto en la Ley del Tribunal
Constitucional Federal (BVerfGG) de 1951 y el ulterior peculiar proceso de génesis
del mismo. IV. La reforma de la Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) de 1970 y la
ulterior regulación reglamentaria de las opiniones discrepantes (abweichende Meinun-
gen). V. La praxis del Sondervotum. VI. La posición de la doctrina ante este instituto
procesal.
I. Introducción:
La progresiva recepción del instituto
del dissent en los sistemas de civil law
Una institución procesal de notable interés con la que nos encontramos en ciertos
países al abordar las decisiones constitucionales es la universalmente conocida como
la dissenting opinion, que, según los países, recibe denominaciones bien diferentes: voto
particular, opinione dissenziente, Sondervotum o voto de vencido, por referirnos tan sólo a al-
gunas de ellas. La trascendencia de su acogida o rechazo es grande, pues no cabe ig-
norar que se trata de un instituto bivalente que aun cuando presenta una naturaleza
jurídico-procesal, ofrece unos perfiles políticos indiscutibles.
Es opinión absolutamente común, como reconocen la mayoría de los compara-
tistas,1 que la publicidad de las opiniones disidentes de los jueces representa la tradi-
ción inglesa recepcionada en los países de common law y después en los de la Com-
monwealth, pero no corresponde por el contrario a los países del llamado Derecho
continental europeo. Pudiéndose aceptar esta idea como punto de partida, se ha de
precisar de inmediato que la misma no puede ser absolutizada, no ya porque hoy mu-
chos países con un sistema jurídico de civil law cuentan en su ordenamiento con este
instituto, y el caso alemán es paradigmático, sino porque incluso históricamente en-
1
GORLA, Gino, “Le opinioni non ‘segrete’ dei giudici dissenzienti nelle tradizioni dellÍtalia preu-
nitaria”, en Il Foro Italiano, Anno CVII, Volume CV, Roma, 1982, pp. 97 y ss.; en concreto, p. 97.
78 • Francisco Fernández Segado
contramos matizaciones significativas respecto de esa regla general; así, por ejemplo,
la tradición germánica de discutir y expresar su opinión en público por parte de los
miembros de un tribunal.
En cualquier caso, existen argumentos perfectamente identificados que explican
la que bien podríamos considerar como preferencia de los sistemas de common law por
las dissenting opinions.
En primer término, en los sistemas de civil law se impondrá históricamente la
concepción burocrática del juez, con lo que ello vendrá a entrañar de generalización
del secreto y de unidad de la motivación a efectos de imputar la sentencia al colegio.
La impersonalidad de la sentencia impedirá que trascienda al exterior toda manifesta-
ción de disenso producida en el interior del órgano judicial. Frente a ello, la tradición
de la magistratura inglesa, del King´s Bench, conducía a las llamadas seriatim opinions, o lo
que es igual, a opiniones individuales pronunciadas singularmente,2 tradición lógica-
mente recepcionada en los Estados Unidos, por lo menos en un primer momento,
propiciando una filosofía constitucional que en este punto concreto Nadelmann ha
calificado de no secret.3
En segundo término, la preferencia de los sistemas de common law por las dissenting
opinions se debe también a la particular estructura de sus normas jurídicas y al rol que
en relación a ellas juega la jurisprudencia y, de modo especial, la fundamentación de
las sentencias. En los sistemas de civil law, el Derecho se encuentra codificado y, por lo
mismo, vertebrado en un sistema orgánico de reglas precisa y rigurosamente formula-
das; por todo ello, la motivación de una decisión judicial opera en el ámbito de este
conjunto de normas cuya existencia no está controvertida. La motivación, dirá Sere-
ni,4 consiste en un conjunto de silogismos que, partiendo de reglas fácilmente verifi-
cables, tiene por objeto dar una justificación lógico-jurídica a la decisión de un caso
concreto. Por el contrario, en los sistemas de common law, en los que el Derecho no se
halla codificado, el juez, ante un caso concreto, debe con frecuencia entregarse a la
delicada y compleja función de búsqueda de las reglas jurídicas vigentes (“finding the
2
GINSBURG ha compendiado con claridad la diferenciación entre la tradición británica de las se-
riatim y la continental europea , ejemplificada en Francia y Alemania, de las sentencias colegiadas o cor-
porativas: “In contrast to the British tradition of opinions separately rendered by each judge as an individual,
the continental or civil law traditions typified and spread abroad by France and Germany call for collec-
tive, corporate judgments. In dispositions of that genre, disagreement is not disclosed. Neither dissent
nor separate concurrence is published. Cases are decided with a single, per curiam opinion generally follow-
ing a uniform, anonymous style”. GINSBURG, Ruth Bader, “Speaking in a judicial voice”, en New York
University Law Review, Volume 67, number 6, December 1992, pp. 1185 y ss.; en concreto, p. 1189.
3
NADELMANN, Kurt H., “Disqualification of Constitutional Court Judges for Alleged Bias?”, en
Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Band 19, 1970, pp. 323 y ss.; en concreto, p. 328.
4
SERENI, Angelo Piero, “Les opinions individuelles et dissidentes des juges des tribunaux inter-
nationaux”, en Revue générale de droit international publique, 1964, pp. 819 y ss.; en concreto, pp. 827-828.
La recepción del Sondervotum en Alemania • 79
law”); quiere ello decir que el juez, antes de interpretar la regla, debe de buscarla. Es
evidente que el juez de common law desarrolla esta función creadora más consciente e
intensamente que el de un sistema de civil law. Así las cosas, los dissents cumplen una
función que se relaciona con la que es propia de la motivación en tales sistemas jurí-
dicos. El juez de common law viene obligado a invocar con mucha mayor frecuencia que
su homólogo de los sistemas europeo-continentales principios generales que aún no
han alcanzado el estadio de la sistematización y rígida enunciación en forma escrita.
En tal contexto, los dissents encuentran su principal justificación en la posibilidad de
que sean enunciadas (y en su día aplicadas) reglas diferentes de las que se invocan en
la fundamentación de la sentencia.
El devenir histórico ha propiciado, sin embargo, una evolución en este punto, de
tal forma que la implantación del instituto del dissent en algunos países de la Europa
continental está lejos de ser una utopía, siendo, bien al contrario, una realidad percep-
tible en varios países, no obstante lo cual algunos sectores de la doctrina norteameri-
cana, hace no muchos años, seguían entendiendo que en este bloque de países el dissent
era un anatema,5 en sintonía —se afirmaba— con las decisiones per curiam de los tri-
bunales, en los que su presidente habla en nombre de la Corte, entendida como un
todo único, lo que, en último término, se considera tributario de la impersonalidad e
inexorabilidad de la ley. De tener alguna validez tal discurso, hoy, habría de circunscri-
bir sus efectos a Francia y a algunos otros países que siguen la rígida concepción fran-
cesa, pero ni tan siquiera valdría para otros países, como Italia, en los que la no admi-
sión del instituto no ha de equipararse en absoluto a un visceral rechazo del mismo.
Es cierto que las decisiones judiciales características de los países de la Europa
continental, de Derecho codificado, siguen respondiendo al carácter sustancialmente
burocrático de la función jurisdiccional por ellos acogida,6 fruto de la encomienda de
la administración de justicia a un cuerpo de funcionarios públicos, lo que se traduce,
como antes dijimos y subraya generalizadamente la doctrina,7 en que la sentencia apa-
rezca como un acto oficial atribuido al órgano; impersonal, si proviene de un órgano
colegiado; unitario y deliberado en secreto en el seno del propio órgano, rasgos que se
reiteran en buen número de órganos de la justicia constitucional europea. Pero siendo
5
Así, entre otros, VOSS, Edward C., “Dissent: Sign of a Healthy Court”, en Arizona State Law
Journal, Volume 24, 1992, pp. 643 y ss.; en concreto, p. 645.
6
Como escribiera FORSTHOFF, la historia del sistema judicial alemán es, sobre todo, historia del
Estado, o mejor, de la Administración. El cuerpo judicial alemán surgió en el transcurso del siglo XVIII
como una parte de los funcionarios del Estado caracterizada por su no sometimiento a ningún tipo de
indicaciones y por su inamovilidad. FORSTHOFF, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Instituto de Es-
tudios Políticos, Madrid, 1975, p. 217.
7
Entre otros muchos autores, ANZON, Adele, “Forma delle sentenze e voti particolari. Le espe-
rienze di giudici costituzionali e internazionali a confronto”, en Politica del Diritto, Anno XXV, nº 2, Giu-
gno 1994, pp. 229 y ss.; en concreto, pp. 230-231.
ello así, la realidad nos muestra un amplio fenómeno de recepción del instituto proce-
sal del voto particular en numerosos países de civil law: Alemania, desde 1970, España,
Portugal, Polonia, Hungría, Eslovenia, Croacia y Bulgaria, entre otros, son ejemplos
de ello. Por lo demás, tal recepción en modo alguno ha provocado reacciones de re-
chazo en la cultura jurídica continental,8 aunque ciertamente no puedan olvidarse los
significativos rechazos austriaco, francés y belga, como también los de las primeras
generaciones de jueces constitucionales alemanes e italianos, marcando al efecto Mor-
tati, en cuanto juez de la Corte costituzionale, un punto de inflexión, al convertirse en
uno de los más decididos defensores de la recepción en sede jurisdiccional constitu-
cional del instituto del dissent.
Este hecho de la recepción en sistemas judiciales de países de civil law de un insti-
tuto procesal característico de los países de common law es una muestra más de la pro-
gresiva relativización de las diferencias entre los antaño contrapuestos sistemas jurídi-
cos. No nos vamos a detener con detalle en esta cuestión, pero sí creemos de interés
hacer algunas reflexiones adicionales.
Un dato significativo de la aludida aproximación entre esos sistemas es el de que
la regla stare decisis, que, como es bien sabido, entraña la vinculación jurisprudencial del
precedente, ha quedado en el sistema norteamericano bastante relativizada, por lo
menos en las cuestiones constitucionales, pues es en ellas donde la dinámica social
impacta más fuertemente, y otro tanto podría decirse de Inglaterra desde el conocido
Practice Statement de 1966,9 a lo que habría de añadirse, desde la perspectiva europeo-
8
De ello se hace eco LUTHER, Jörg, “L’esperienza del voto dissenziente nei paesi di lingua tede-
sca”, en Politica del Diritto, Anno XXV, nº 2, Giugno 1994, pp. 241 y ss.; en concreto, p. 257.
9
Para captar la trascendencia de esta relativización del principio stare decisis, nos bastará con recor-
dar que un autor tan relevante en su época como Arthur GOODHART, en 1934, consideraba que tal
doctrina (“the doctrine of the binding precedent”) era de tal importancia que de ella podía decirse que
suministraba “the fundamental distinction between the English and the Continental legal method”, o
como el propio autor decía en un Apéndice del mismo trabajo, “I have placed the chief emphasis on the
binding precedent which, as I have suggested, is the distinctive feature of the common law system”.
GOODHART, Arthur L., “Precedent in English and Continental Law”, en The Law Quarterly Review, Vol. L,
1934, pp. 40 y ss.; en concreto, pp. 42 y 64, respectivamente. Bien es verdad que en tiempos muchos más
recientes, dos comparatistas tan importantes como los alemanes ZWEIGERT y KÖTZ, refiriéndose a la
teoría del efecto vinculante de las decisiones prejudiciales (“die Lehre von der bindenden Wirkung prä-
judizieller Entscheidungen”), o lo que es lo mismo, a la doctrina del stare decisis, rechazaban, o por lo
menos cuestionaban abiertamente, el punto de vista formulado casi medio siglo atrás por GOODHART.
Aún considerando la visión de GOODHART, todavía hoy, aún plausible (“dieser Standpunkt auch heute
noch plausibel”), entenderán los citados autores que, por lo que más arriba se ha dicho, la trascendencia
de tal doctrina como elemento diferencial entre los dos grandes sistemas jurídicos carece de toda impor-
tancia práctica en la realidad. De ahí que se manifestaran en favor de la tesis de la aproximación cada vez
mayor de uno y otro sistema. Existe fundamento —dirán— en la suposición (“zu der Annahme”) de que
opuestos puntos de vista (“entgegengesetzten Ausgangspunkten”) en cuanto al common law y al civil law, y
continental, que la codificación del Derecho no ha impedido que los jueces tengan
una cierta capacidad creativa, particularísimamente acentuada en el caso de los Tribu-
nales Constitucionales, que, por ejemplo, al hilo de las sentencias interpretativas, esta-
blecen auténticos precedentes vinculantes, asumiendo un verdadero rol normativo.
La circunstancia antes mencionada en relación con el principio stare decisis contri-
buye a explicar que los jueces norteamericanos, como revela de modo inequívoco la
trayectoria de la Supreme Court, se hallan lejos de haber quedado inmovilizados por el
vínculo supuestamente paralizador de un hipotético precedente inamovible. Todo lo
contrario. Con una perspectiva histórica , no puede caber duda acerca del notable
efecto dinamizador del Derecho que ha desempeñado la jurisprudencia de la Supreme
Court, en el bien entendido de que en ese dinamismo ha jugado un rol extraordinaria-
mente trascendente el instituto del dissent. Recordemos, a título de ejemplo, el conoci-
do dissent del Justice James Iredell (quien fuera Associate Justice en la Corte Suprema entre
1790 y 1799, antes por tanto de la llegada a la misma del gran Chief Justice John Mars-
hall) en el caso Chisholm vs. Georgia (decidido el 18 de febrero de 1793 por cuatro votos
frente a uno, el de Iredell en dissent), que está en el origen de la reforma constitucional
plasmada en 1795, sólo dos años después, en la Undécima Enmienda.
A la par, la actividad bien alejada de la aplicación mecánica y pasiva del Derecho
desempeñada por los jueces continentales y, particularísimamente, por los Tribunales
constitucionales, otorga, también en estos sistemas jurídicos, un especial interés al
instituto procesal del dissent. Es cierto, desde luego, que la consagración del principio
de publicidad de las opiniones disidentes en algunos sistemas de civil law no ha supues-
to ni mucho menos una recepción integral de la concepción personalizada del juez de
la tradición del common law,10 hallándose aún presente la concepción orgánica a que
también respecto a sus métodos jurídicos y técnicos, poco a poco (“allmählich”) tienden a aproximarse.
ZWEIGERT Konrad y KÖTZ, Hein Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Band I
(Grundlagen), 2. neubearbeitete Auflage, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1984 (1ª edición de
1971), pp. 299 y ss. Aunque efectuando ciertos matices al razonamiento de los precedentes autores, que
va demasiado lejos, justamente en el libro de homenaje al primero de ellos, también Cappelletti concuer-
da en lo fundamental: “A powerful ‘convergence of trends’ —escribe— between the Civil Law and the
Common Law is certainly apparent, and I have myself analyzed several of its aspects on various occasio-
ns”. CAPPELLETTI, Mauro, “The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference
– or no Difference at All?”, en Festschrift fürKonrad Zweigert zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Herbert
BERNSTEIN, Ulrich DROBNIG und Hein KÖTZ, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1981, pp. 381 y ss.;
en concreto, p. 381.
10
Vale la pena recordar algunas reflexiones del gran Decano de Harvard y uno de los más grandes
juristas norteamericanos, Roscoe POUND, quien tras condensar la diferencia entre los dos grandes siste-
mas jurídicos en estos términos: “Roman law and by derivation Continental law is characteristically ad-
ministrative. The Anglo-American common law is characteristically judicial”, se hacía eco del contraste
entre los jueces en Inglaterra, Norteamérica y los antiguos Dominios británicos y el muy inferior presti-
gio de aquéllos en los sistemas continentales. “In the English or the American Who´s Who —escribía
antes nos referíamos. Pero en nada obsta tal circunstancia al hecho evidente de que el
instituto que nos ocupa tiende a ser considerado como un elemento si no propiamen-
te natural, pues es obvio que la expresión del dissent no dimana de la estructura de la
sentencia, sino de una norma específicamente habilitante, sí desde luego recurrente,
particularmente en el ámbito de la justicia constitucional.
Por lo demás, en pocos ámbitos científicos o jurisdiccionales de los países de civil
law se sigue sosteniendo el principio de impersonalidad e inexorabilidad de la ley, y
mucho menos de la Constitución. Como hace medio siglo dijera Calamandrei,11 el
jurista no es un conservador de viejas fórmulas fuera de uso, una suerte de conserva-
dor de un museo de anticuallas, sino un vivo y vigilante intérprete de los tiempos, que
tanto mejor se adecua a su función cuanto mejor siente las exigencias humanas de la
historia, traduciéndolas en fórmulas apropiadas de ordenada convivencia. Dicho de
otro modo, el Derecho no declina, sino que se adecúa. A ello habría que añadir que si
ningún cuerpo legislativo, por completo que pudiera imaginarse, podría ser autosufi-
ciente, mucho menos lo puede ser la Constitución, que con frecuencia reenvía a no-
ciones delineadas en diferentes textos normativos subordinados a ella misma.12
A todo ello bien puede añadirse que el control de constitucionalidad abandona el
cuadro de funciones tradicionales del Estado porque acumula en sí elementos diver-
sos en los que, como dice Cheli,13 al rigor formal requerido para la técnica del juicio
se une la libertad de elección que caracteriza la individualización de aquellos princi-
pios y valores que pueden afirmarse a través del juicio. En el fondo, la actividad inter-
pretativa parece manifestarse como una fusión de determinación (o predetermina-
ción) y libertad. Y si ello puede predicarse con carácter general de toda actividad
hermenéutica, con mayor razón puede sostenerse de la interpretación constitucional,
que en cuanto revela una más acentuada tendencia a manifestarse como interpreta-
ción ad finem, puede considerarse, como indica Cappelletti,14 como una actividad ten-
dencial (y acentuadamente) discrecional.
POUND— one will find the names of the judges of the higher courts. In the equivalent Continental books
one will scarcely ever find the name of a judge”. POUND, Roscoe, “A comparison of systems of law”, en
University of Pittsburgh Law Review, Vol. X, number 3, March 1948, pp. 271 y ss.; en concreto, p. 271.
11
CALAMANDREI, Piero, “La funzione della giurisprudenza nel tempo presente”, en Rivista trime-
strale di Diritto e procedura civile, Anno IX, nº 2, Giugno 1955, pp. 252 y ss.; en concreto, p. 253.
12
Para ZAGREBELSKY, el grado de libertad de que gozan los intérpretes es directamente propor-
cional al grado jerárquico del texto normativo a considerar. ZAGREBELSKY, Gustavo, “Appunti in tema di
interpretazione e di interpreti della Costituzione”, en Giurisprudenza Costituzionale, Anno XV, 1970, fasc. 2,
pp. 904 y ss.; en concreto, p. 913.
13
CHELI, Enzo, Il giudice delle leggi (La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri), Società editri-
ce Il Mulino, nuova edizione, Bologna, 1999, p. 15.
14
CAPPELLETTI, Mauro, “L’attività e i poteri del giudice costituzionale in rapporto con il loro fine
generico” (Natura tendenzialmente discrecionale del provvedimento di attuazione della norma costitu-
En definitiva, si el Derecho está lejos de predeterminar en cada caso la solución,

la libertad que de ello deriva para el intérprete se acentúa en relación al ordenamiento
constitucional. Pensemos, por poner un ejemplo, en que los conflictos de valores no
son diagnosticables en abstracto, por lo que las inconsistencias puntuales entre ellos
nunca se dirimen absolutamente al “todo o nada”, sino gradualmente al “más o me-
nos”.15 Y siendo ello así, en la base de esa diferente apreciación del valor se halla uno
de los argumentos de sustento de las dissenting opinions. El alto grado, pues, de discre-
cionalidad que caracteriza la interpretación constitucional puede contribuir a explicar
el amplio campo de difusión del instituto procesal que nos ocupa más allá del antaño
circunscrito a los sistemas de common law.
II. Los antecedentes del Sondervotum

en la historia jurídica alemana y en los Länder
I. El término Sondervotum se podría traducir en su literalidad como “voto espe-

cial”; en cualquier caso, tal es la denominación con que se conoce en Alemania al dis-
sent o voto particular.
En la historia jurídica alemana de la institución podemos remontarnos a la orde-
nación jurídica del Reichskammergericht de 1654, en la que se establecía que todo juez
estaba obligado a dar su motivación individual en toda cuestión relativa a materia re-
ligiosa cuando hubiere desacuerdo entre los jueces.16 Más remoto es aún el anteceden-
te que hallamos en el Reino de Baviera, pues en el Landordnung de 1491 ya encontra-
mos una manifestación de la expresión verbal del dissent, a través de la redacción del
denominado Deliberationsprotokolle y de su ulterior lectura pública,17 y aunque es verdad
que en 1609 se introdujo el principio del secreto entre las normas que habían de regir
la vida del Hofgericht bávaro, es lo cierto que también se preveía la posibilidad de que
se derogase tal principio, bien por el príncipe, bien por el propio tribunal.
Mayor importancia tiene, en lo que ahora interesa, el precedente de la Constitu-
ción de Württemberg de 1818, cuyo Art. 199.2 disponía la publicación de las actas con
zionale), en Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, vol. terzo, CEDAM, Padova, 1958, pp. 83 y ss.;
15
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Voto particular vs. tesis de la única solución correcta”, estudio
introductorio a la obra de Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS, El voto particular, CEC, Madrid, 1990,
pp. 11 y ss.; en concreto, p. 54.
16
Sobre estos lejanos antecedentes históricos, puede verse el trabajo sobre la publicación de los
dissents de los jueces de la minoría del Juez del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht, BVerfG):
FEDERER, Julius “Die bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters”, en Juristen-
zeitung, 1968, pp. 511 y ss.; en concreto, pp. 512-513.
17
HEYDE, Wolfgang, Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters, Bielefeld, 1966, p. 81. Cit. por
Jörg LUTHER: “Lésperienza del voto dissenziente...”, op. cit., p. 261, nota 4.
las deliberaciones y votaciones del Staatsgerichtshof. De igual forma, en Baden, hasta

1833, se preveía la inserción de la relación de los ponentes y de los eventuales votos
particulares en el fascículo de las actas, que a su vez podía ser consultado por los abo-
gados con la evidente finalidad de buscar elementos con los que fundamentar sus
posibles recursos.
Recuerda Nadelmann18 que en un informe presentado en 1875 ante la Comisión
de Justicia del Reichstag alemán con vistas a la elaboración de una ley sobre la organi-
zación judicial, se hacía constar que en los Estados alemanes prevalecían, en lo que
ahora nos interesa, dos sistemas: uno, asentado en el absoluto secreto de las delibera-
ciones, que ejemplificaba Prusia; el otro, consistente en el mantenimiento en secreto
de las actas (“minutes”) de deliberación y votación, sistema que ejemplificaba Württ-
emberg y que sería adoptado por Austria.
En algunos Estados alemanes, aún rigiendo el sistema de absoluto secreto, el Juez
tenía la facultad de formular un dissent escrito en aquella parte de las actuaciones judi-
ciales que no era accesible al público. Esta fórmula se iba a admitir en Prusia con el fin
de tutelar a los disidentes en el caso de que se promoviera una acción contra el tribu-
nal, sosteniendo la ilegalidad del juicio ante él desarrollado. Estos votos particulares
no eran accesibles al público en Prusia, a diferencia de Baden, donde, como antes se
ha dicho, los abogados, libremente, podían conocer los pareceres discordantes exis-
tentes en los diversos actos y decisiones judiciales.
Finalmente, la deliberación secreta (“die geheime Beratung”) y la obligación de
preservar el secreto del voto por parte de los jueces (“die Geheimhaltung der Richter-
vorten”) entró en vigor en el Derecho alemán, como recuerda Heyde,19 con las leyes
sobre la justicia del Imperio (Reichsjustizgesetze) de 1879, convirtiéndose de esta forma
en Derecho general. Ninguna disposición previó de modo específico que se pudiera
acoger en las actas del proceso un voto discrepante. Este principio del secreto del
voto ha sido siempre considerado “as one of the bases of judicial independence”,20
siendo de reseñar el nulo influjo del tradicional ejemplo suizo, en el que en algunos
casos las deliberaciones de los tribunales eran, y aún hoy lo son, públicas.
La historia jurídica alemana muestra en determinados momentos, como se puede
apreciar por las brevísimas referencias hechas, prácticas que bien pueden considerarse
claros atisbos del instituto analizado. Es por lo mismo por lo que Roellecke, tras ex-
poner lo que denomina una pintura histórica (“Geschichtsbild”) de este instrumento
18
NADELMANN, Kurt H., “The Judicial Dissent. Publication v. Secrecy”, en The American Journal of
Comparative Law, Vol. 8, 1959, pp. 415 y ss.; en concreto, p. 426.
19
HEYDE, Wolfgang, “Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit”, en Jahr-
buch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Band 19, 1970, pp. 201 y ss.; en concreto, p. 204.
20
En tal sentido, COHN, E. J., “Dissenting Opinions in German Law”, en The International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 6, London, 1957, pp. 540 y ss.; en concreto, p. 540.
procesal, razona que su introducción en la República Federal aparece como un verda-

dero “Renacimiento” (“als Wiedergeburt, als Renaissance erscheinen”).21
II. Tras la Segunda Guerra Mundial, el dissent fue introducido primeramente en el
Tribunal Constitucional del Land de Baviera (Bayerische Verfassungsgerichtshof). El Regla-
mento general del Tribunal bávaro, en su Art. 8º.VI, establecía que las dissenting opinio-
ns de los miembros del Tribunal debían ser publicadas conjuntamente con las respec-
tivas decisiones cuando se trate de la publicación de las resoluciones importantes del
Tribunal. La praxis vino a establecer, sin embargo, que tales votos particulares habían
de publicarse en forma anónima en la colección oficial de sentencias, lo que daría pie
a Pestalozza para hablar de la posibilidad de anonymer Sondervoten.22 Innecesario es po-
ner de relieve lo inadecuado de un voto particular anónimo, pues si uno de los argu-
mentos decisivos23 en favor de los votos particulares es el de que con ellos se coadyu-
va muy positivamente a la publicidad y transparencia de las decisiones judiciales, tal
finalidad quedaría subvertida con un dissent anónimo, a nuestro juicio, una verdadera
contradictio in terminis. Bien es verdad que algún sector de la doctrina24 ha tratado de li-
mar las asperezas y contradicciones de tal fórmula, precisando que el anonimato de
estos pronunciamientos disidentes correspondería no tanto a una opción específica,
cuanto al hecho de que en la praxis del Tribunal bávaro no se publicaban en las deci-
siones ni tan siquiera los nombres de los integrantes del órgano judicial que habían
deliberado y adoptado finalmente la resolución. Ello no obstante, el original con la
firma del juez que expresa su disidencia con la sentencia de la mayoría viene inscrito
en el acta al que puede tener acceso cualquier autoridad o persona que demuestre te-
ner un interés científico.
También en el Land de Bremen el voto particular fue introducido, si bien a través
del Reglamento de procedimiento del Bremische Staatsgerichtshof, de 17 de marzo de
1956. A tenor de su Art. 13.3, todo miembro del mencionado Tribunal tiene derecho
a presentar su propia opinión disidente frente a una decisión, conjuntamente con la
motivación. Tales documentos no forman parte del expediente de la causa, si bien en
caso de solicitud de una decisión, cualquier miembro del órgano puede solicitar que la
21
ROELLECKE, Gerd, “Sondervoten”, en Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Herausgegeben
von Peter BADURA und Horst DREIER, Erster Band, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 363 y ss.; en
concreto, p. 366.
22
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht (Die Verfassunsgerichtsbarkeit des Bundes und
der Länder), C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 3. Auflage, München, 1991, p. 413.
23
Nos remitimos en este punto a otro trabajo de nuestra autoría. Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco, La Justicia Constitucional; una visión de Derecho Comparado, tomo I (Los sistemas de justicia consti-
tucional. Las ‘dissenting opinions’. El control de las omisiones legislativas. El control de ‘comunitarie-
dad’), Editorial Dykinson, Madrid, 2009, pp. 488 y ss.
24
Así, LUTHER, Jörg, “L’esperienza del voto dissenziente nei paesi di lingua tedesca”, op. cit.,
pp. 242-243.
propia opinión discrepante sea comunicada conjuntamente con la decisión. Con todo,
la Ley institutiva del Staatsgerichtshof exige que el Reglamento esté orientado de con-
formidad con los ordenamientos procesales alemanes y prevé de modo expreso una
obligación de secreto en relación a la discusión y votación de las decisiones del Tribu-
nal. Ello no obstante, recuerda Friesenhahn,25 que el Tribunal de Bremen publicó en
dos casos muy controvertidos políticamente los dissents de sus miembros. Quizá el más
polémico fuera aquel en el que el órgano jurisdiccional regional abordó la situación de
los parlamentarios comunistas en el Landtag (Parlamento del Land) del Estado de Bre-
men y en el Stadtrat (Consejo municipal) de la ciudad de Bremen, tras la Sentencia del
Bundesverfassungsgericht (en adelante BVerfG) de 17 de agosto de 1956, por la que el
Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) declaró inconstitucional al partido comunis-
ta. La decisión del Bremische Staatsgerichtshof de 5 de enero de 1957 fue saludada al otro
lado del Atlántico con cierto alborozo, interpretándose que con ella llegaba el institu-
to del dissent a los tribunales germanos.26 Ciertamente, dos Sondervoten fueron publici-
tados en relacionada a la mencionada sentencia, suscrito cada uno de ellos por dos
diferentes grupos de tres jueces cada uno.
El 26 de noviembre de 1957, el presidente del Tribunal Constitucional de Baviera,
Josef Wintrich, que poco tiempo después alcanzaría la Presidencia del BVerfG, decla-
raba en un discurso que la praxis de los votos disidentes no había dado lugar a ningún
inconveniente ni había producido una minusvaloración de la autoridad del Tribunal.27
Bastantes años después, en 1982, obviamente ya institucionalizado el Sondervotum
a nivel federal, el Land de Hamburgo consagraba legalmente este mismo instituto en
relación al Tribunal Constitucional del propio Land.
III. La inadmisión inicial del instituto

en la Ley del Tribunal Constitucional Federal
(BVerfGG) de 1951 y el ulterior peculiar proceso
de génesis del mismo
I. Fue el Partido socialdemócrata alemán el que adoptó la primera iniciativa polí-

tica encaminada a la recepción del instituto procesal que venimos tratando, a través de
25
FRIESENHAHN, Ernst, La Giurisdizione Costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca, Giuffrè Edi-
tore, Milano, 1973, p. 141. Puede verse asimismo en la versión original de este texto, “Die Verfassungsge-
richtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland”, en la obra Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart,
Herausgegeben von Herman MOSLER, Carl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlin, 1962, pp. 89 y ss.; en
concreto, p. 189.
26
Cfr. al efecto, AMRAM, Philip W., “The Dissenting Opinion Comes to the German Courts”, en
The American Journal of Comparative Law, Vol. 6, 1957, pp. 108 y ss.
27
De ello se hace eco HEYDE, Wolfgang, “Dissenting Opinions in der Deutschen Verfassungs-
gerichtsbarkeit”, op. cit., p. 211.
un proyecto de ley presentado el 14 de diciembre de 1949, de regulación del BVerfG,

en el que se introducía esta figura del voto particular (Sondervotum), al autorizar a los
jueces de la minoría para “desarrollar su voto disidente en una opinión separada (Son-
dergutachten, literamente, dictamen especial) motivada”. Con esa iniciativa se satisfacían
dos objetivos diferentes:28 de un lado, se aceptaba una antigua práctica germana (“eine
alte germanische Übung”); de otro, se satisfacían las modernas exigencias de publici-
dad (“Öffentlichkeit”), transparencia (“Transparenz”), participación (“Mitsprache”)
y libre desarrollo de la personalidad de los jueces (“freier Entfaltung der Richterper-
sönlichkeit”).
El Gobierno federal se opuso a tal iniciativa legislativa; los argumentos de tal re-
chazo los recuerda Nadelmann.29 No eran nada novedosos, sino bien conocidos en el
debate científico: la razón primigenia era la de que la publicidad de los Sondervoten
debilitaba el prestigio del Tribunal y la autoridad de sus decisiones. Este rechazo del
instituto se mantuvo aún después de que el Bundesrat sugiriera, a modo de fórmula de
compromiso, que los dissents pudieran ser publicados sin identificar a sus autores, fór-
mula, como ya dijimos, enteramente rechazable en cuanto desnaturalizadora de la
institución. La propuesta de la minoría parlamentaria fue derrotada por un pequeño
margen de votos en la Comisión Legislativa de la Cámara y la cuestión ya no volvió a
ser tratada en el iter legislativo del texto legal.
El proyecto de ley gubernamental, a diferencia del texto de la minoría, tan sólo
preveía la opinión disidente secreta. Concluido el debate parlamentario en torno al
mismo, ninguna previsión legal se había dedicado de modo expreso a la cuestión, lo
que condujo obviamente a que la Ley del BVerfG (Gesetz über das Bundesverfassungsgeri-
cht), de 12 de marzo de 1951, omitiese toda previsión al efecto.
En cualquier caso, quizá convenga recordar con Nadelmann30 que el debate que
tuvo lugar en la Comisión de Justicia de ambas Cámaras (Rechtsausschüssen des Bundestags
und des Bundesrats) fue duro (“heiss umstritten”). Quizá el precedente de Weimar pudo
influir.31 Con todo, la propuesta encaminada a posibilitar la publicidad de los Sondervo-
28
ROELLECKE, Gerd, “Sondervoten”, op. cit., p. 366.
29
NADELMANN, Kurt H., “Non-Disclosure of Dissents in Constitutional Courts: Italy and West
Germany”, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 13, 1964, pp. 268 y ss.; en concreto, p. 271.
30
Cfr. al efecto NADELMANN, Kurt H., “Das Minderheitsvotum im Kollegialgericht—Bekannt-
gabe oder Geheimhaltung?” (versión alemana del artículo en inglés, “The Judicial Dissent. Publication v.
Secrecy”, op. cit.), en Archiv des öffentlichen Rechts, Band 86, Heft 1, Juli 1961, pp. 39 y ss.; en concreto, p. 56.
31
En la República de Weimar fue específicamente prohibida la formulación de votos disidentes
por el párrafo segundo del Art. 8 de la Geschäftsordnung des Staatsgerichtshofs, de 20 de septiembre de 1921,
órgano previsto por el Art. 108 de la Constitución del Reich de 1919, que venía a ejemplificar, por las
competencias que asumía, la tradicional concepción germana de la jurisdicción constitucional como
cauce de resolución de conflictos entre órganos supremos (Organstreit), que llega a nuestros días. Cfr. al
ten fue rechazada, bien que, como antes se dijo, por muy escasa mayoría (“mit knapper
Mehrheit”).
Hemos aludido precedentemente, de modo muy sumario, a los argumentos en
que se fundó el rechazo de la institucionalización del instituto procesal del dissent. Nos
haremos eco ahora con un mayor detalle de los mismos en la referencia que al respec-
to hace Von Mehren. La argumentación tiene el valor de ser sintomática de un deter-
minado estado de opinión en torno al tema.
It was incompatible with the authority of the courts —escribe el citado autor—32 and
good relations between the judges... The proposal would lead to Byzantinism and to the
seeking of publicity. It would foster vanity and disputatiousness. As few decisions would
be unanimous, dissenting opinions would become the rule. The development of law and
of legal science will be fostered by careful reflections in libraries, but not through violent
discussions following expressions of polemically motivated dissenting opinions. The
court faces the outside world as a single authority, whose decisions are the decision of the
court. A court´s principal function is to decide the individual case justly and to uphold the
authority of the laws, not to provoke scientific discussions over legal questions.
Como puede apreciarse, el argumento nuclear esgrimido en contra del instituto
del Sondervotum era el ya tópico de que debilita la autoridad del tribunal y de sus deci-
siones, frente a lo que de poco valor se consideraba el hecho de que contribuyera a
fortalecer el debate científico, aunque implícitamente se admitiera que así sucedía.
También Nadelmann pondría el acento en la importancia del mantenimiento de la
autoridad de los jueces como principal argumento frente al cambio legislativo propug-
nado por la minoría parlamentaria: “Die Erhaltung ‘der Autorität’ des Gerichts ist das
Leitmotiv der Gegner einer Anderung”.33 Con todo, si éste fue el más importante
“debe” colocado en la cuenta de resultados de la pretendida reforma, en el “haber” de
una hipotética introducción del instituto no sólo se situó el dato de que la misma
contribuyera a favorecer el debate científico, sino también, y en íntima conexión con
lo anterior, el de que las dissenting opinions podían “assist materially in the development
of a body of constitutional law”.34
La cuestión parecía zanjada, por lo menos para la doctrina. McWhinney era
bastante rotundo en su apreciación:35 “the Federal Constitutional Court is, in the full
efecto, VOLPE, Giuseppe, Língiustizia delle leggi (Studi sui modelli di giustizia costituzionale), Giuffrè Editore,
Milano, 1977, p. 166.
32
VON MEHREN, Arthur, “The Judicial Process: A Comparative Analysis”, en The American Journal
of Comparative Law, Vol. 5, 1956, pp. 197 y ss.; en concreto, p. 208, nota 42.
33
NADELMANN, Kurt H., “Das Minderheitsvotum im Kollegialgericht...”, op. cit., p. 58
34
VON MEHREN, Arthur T., “Constitutionalism in Germany—The First Decision of the New Cons-
titutional Court”, en The American Journal of Comparative Law, Vol. I, 1952, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 92.
35
MCWHINNEY, Edward, “Judicial Restraint and the West German Constitutional Court”, en Har-
tradition of continental jurisprudence, an anonymous tribunal, for not only are its
members in general free from the spotlight of personal publicity that so often plays
on the individual Justices of the United States Supreme Court, but also as a formal
matter the court´s work is depersonalized and collective”. Y tras ello, más adelante
añadía que las separate opinions, independientemente de que fuesen concurring o dissenting,
no estaban permitidas, y sólo una opinion, que presumiblemente había de representar
el consenso oficial, era publicada en cada caso. Von Mehren no se situaría muy lejos
de esta apreciación. A su juicio, “it is perfectly clear that the German judge is today
under such a duty of silence”.36
No obstante tan rotundas posiciones, no faltaron posturas, ciertamente minorita-
rias, que defendieron otro punto de vista. Tal sería el caso de Geiger, posteriormente
Juez del BVerfG, quien, en un comentario sobre la Ley del Tribunal Constitucional
(BVerfGG) publicado muy tempranamente,37 defendía la interpretación de que la pu-
blicación de los dissents no estaba prohibida por el texto legal, lo que, desde luego, no
dejaba de ser cierto, visión que dejaba abierta la puerta a tal publicación, lo que, como
veremos más adelante, a la postre terminó sucediendo, por lo menos en algún caso
puntual.
Una cierta paradoja se iba a suscitar respecto del Tribunal Supremo Federal (Bun-
desgerichtshof), órgano que había sucedido al Reichsgericht de Weimar, y que iba a actuar
en relación con este instituto procesal de igual forma que el órgano que le había pre-
cedido. En la Comisión del Reichstag que deliberaba sobre el Código Judicial para la
Alemania unificada de Weimar, tuvo lugar un fuerte alegato en favor de que los jueces
que se mostraran disidentes respecto de la resolución de la mayoría pudiesen revelar
su voto. Se adujo en apoyo de tal tesis la experiencia inglesa, pero la propuesta fracasó
finalmente. Al carecer el mencionado Código de una específica previsión imponiendo
el secreto a los jueces, el mantenimiento del mismo se consideró como parte del deber
profesional del juez (“die den Richtern die Geheimhaltung auferlegt”).38 A su vez, al
no disponer ningún precepto que un Sondervotum no podía ser depositado en las actas
del proceso, el Reichsgericht weimariano decidió establecer por sí mismo una disposi-
ción de tal género en su reglamento interno. Por su parte, el Bundesgerichtshof de la
Bonner Grundgesetz, siguiendo los pasos de su predecesor, hizo justamente lo mismo,
incorporando en el Art. 10 de su Reglamento interno (Geschäftsordnung des BGH), de 3
vard Law Review, Vol. 75, 1961-1962, pp. 5 y ss.; en concreto, pp. 6-7.
36
VON MEHREN, Arthur,“The Judicial Process: A Comparative Analysis”, op. cit., pp. 197 y ss.; en
concreto, p. 208.
37
GEIGER, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Textausgable), 1951, pp. IX y XXI. Del propio
autor, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Kommentar), 1952. Cit. por Kurt H. NADELMANN: “Non-
Disclosure of Dissent in Constitutional Courts: Italy and West Germany”, op. cit., p. 271, nota 17.
38
NADELMANN, Kurt H., “Das Minderheitsvotum im Kollegialgericht...”, op. cit., p. 55.
de marzo de 1952, una disposición análoga. Ello entrañaría que se ignorara la frecuen-
cia con la que se formulaban opiniones divergentes (abweichende Stellungnahmen), pues
todo se hallaba cubierto por el secreto.
II. El problema del que venimos ocupándonos estaba lejos de considerarse re-
suelto. La ocasión para su reviviscencia sería la reforma de la Ley federal sobre el es-
tatuto de los jueces. La cuestión del secreto del voto fue objeto de un gran debate,
ocasionalmente, incluso acalorado, por lo que esta discusión parlamentaria vino a ac-
tuar como revulsivo del problema. Los críticos del sistema crecieron, pero no faltaron
las respuestas de quienes rechazaban cualquier innovación. En este marco contextual,
en la primera lectura del proyecto de ley, en la Comisión correspondiente del Bundes-
tag, se aprobó por una holgada mayoría de 12 votos a favor frente a tan sólo 4 en
contra la introducción de los Sondervoten en los Tribunales Constitucionales federal y
de los Länder. Entre quienes votaron a favor se hallaban no sólo diputados de la opo-
sición socialdemócrata, sino asimismo de la mayoría democristiana del Canciller Ade-
nauer. Incluso, una propuesta para la introducción del mismo instituto procesal en los
Tribunales federales supremos suscitó un empate a 8 votos en la Comisión. Una pro-
puesta para admitir los dissents en todo tipo de tribunales fue rechazada por 12 votos
en contra y sólo 2 a favor, al margen ya de 2 abstenciones.
Con anterioridad a la segunda lectura parlamentaria del texto legal, la Comisión
procedió a oir al presidente del BVerfG, Gebhardt Müller, así como a los presidentes
de los Tribunales federales supremos y a representantes de la Asociación alemana de
Jueces. El común denominador de estas intervenciones fue inequívoco: rechazo sin
paliativos del dissent. “The Chief Judges, —diría Nadelmann—39 speaking for them-
selves and not for their courts, opposed in the strongest terms admission of the
published dissent. No judges favoring the proposition were heard”. Como resultado
de ello, en el debate del texto legal en segunda lectura hubo claros cambios de posi-
cionamiento; algunos de los diputados que se habían mostrado favorables al Sondervo-
tum señalaron que no querían llevar la cuestión más allá, decantándose por un debate
más meditado del asunto en el futuro. Así las cosas, la previsión inicial del texto gu-
bernamental —que ignoraba el instituto analizado— terminó normativizándose en la
Deutsches Richtergesetz de 8 de septiembre de 1961, estableciéndose que el juez no habla-
ría acerca de las incidencias de la deliberación ni de la votación, ni tan siquiera después
de que su servicio como juez hubiese terminado.
La prescripción legal a que acabamos de referirnos no iba a ser tampoco determi-
nante, pues no cabe olvidar que se hallaba prevista en una ley dedicada a los miembros
de las jurisdicciones ordinarias, y es claro que el BVerfG se regía por las propias. Tam-
39
NADELMANN, Kurt H., “Non-Disclosure of Dissents in Constitutional Courts: Italy and West
Germany”, op. cit., p. 273.
bién aquí hubo disparidad de interpretaciones. Nadelmann se ha hecho eco de ellas en

sus documentadísimos trabajos.40 Y así, en un comentario inspirado con carácter ofi-
cial de la Ley sobre el estatuto de los jueces, escrito por un miembro del staff del Mi-
nisterio de Justicia, se consideraba que el principio del secreto era de aplicación a los
jueces constitucionales porque las normas relativas al Bundesverfassungsgericht estable-
cían el secreto de la deliberación y no había una mayoría parlamentaria que propiciara
un cambio hacia el modelo anglo-americano. La argumentación, a nuestro juicio, era
bastante endeble. No debe extrañar por ello que una interpretación contrapuesta fue-
ra defendida por buen número de autores, entre otros, por Heyde, en su Tesis Docto-
ral justamente dedicada al instituto procesal en cuestión.41 El razonamiento manejado
por este autor, a nuestro modo de ver, encerraba una lógica muy superior. Mientras las
normas relativas al BVerfG prescribían el secreto de las deliberaciones, no adoptaban,
sin embargo, ninguna posición respecto a la publicación de dissents, por lo que las pre-
visiones de la Deutsches Richtergesetz que entrañaban la prohibición de su publicación
eran incompatibles con el tratamiento dado a la cuestión por la BVerfGG. En fin, no
deja de ser significativo que la posición parlamentaria, que en un primer momento
parecía muy clara a favor del reconocimiento del Sondervotum en el ámbito de los Tri-
bunales Constitucionales alemanes fuese trastocada de alguna manera por los repre-
sentantes de la Asociación alemana de Jueces.
III. Poco tiempo después de la intervención del presidente del BVerfG en el Bun-
destag, el propio Tribunal se iba a ocupar directamente del tema debatido a raíz de una
propuesta en favor de la publicidad de las opiniones discrepantes formulada por el
Juez Julius Federer. Como recuerda un buen conocedor de la vida del Tribunal como
Zierlein, que ejerció el cargo de Direktor en el BVerfG, en la sesión plenaria del 8 de
febrero de 1961, sometida a votación tras el preceptivo debate la propuesta de Fede-
rer, la votación reflejó una exacta relación (“ein Stimmenverhältnis”) de 9 votos fren-
te a 9,42 esto es, un empate entre los jueces favorables y los contrarios al Sondervotum.
Ello era bien revelador de la controversia existente en el propio seno del Tribunal en
torno a esta cuestión.
La controversia entre los jueces constitucionales no era ni mucho menos nueva.
En 1959, Cole se hacía eco43 de que había algunos jueces constitucionales muy procli-
40
Cfr., en particular, NADELMANN, Kurt H., “Non-Disclosure of Dissents in Constitutional
Courts...”, op. cit., p. 274.
41
HEYDE, Wolfgang, Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters (Tesis Doctoral), Bonn, 1964,
p. 148. Cit. por Kurt H. NADELMANN: “Non-Disclosure...”, op. cit., p. 274, nota 40.
42
ZIERLEIN, Karl-Georg, “Erfahrungen mit dem Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht”,
en Die Öffentliche Verwaltung, 34. Jahrgang, Februar 1981, Heft 3, pp. 83 y ss.; en concreto, pp. 85-86.
43
COLE, Taylor, “The Bundesverfassungsgericht, 1956-1958: An American Appraisal”, en Jahrbuch
des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Band 8, 1959, pp. 29 y ss.; en concreto, pp. 45-46.
ves a la publicación de las dissenting views, a las que miraban con buenos ojos (“look
with great favor”), aunque matizaba a continuación, que los mismos jueces veían tam-
bién argumentos para el mantenimiento del status quo. El propio autor, en las mismas
fechas, aunque en otro lugar,44 había mostrado su posición por entero proclive al in-
stituto al señalar que “the anonymity attached to the method of making decisions and
the absence of dissenting opinions may offer protection from public criticism of the
partisan and incompetent judge”.
En 1963, un artículo del Präsident des Bundesgerichtshofes, Bruno Heusinger,45 acen-
tuaba la polémica, al señalar que debían hacerse rigurosas reflexiones (“Ernster Über-
legung”), al menos respecto a las instancias judiciales de revisión, en relación a la in-
troducción de una apertura del dissent (“das offene dissenting vote”).46 Más adelante,
el propio autor aducía que la publicidad de las dissenting opinions doblegaría la petrifica-
ción (“beugen... der Versteinerung”).
La controversia parlamentaria, como asimismo la existente en el interior del pro-
pio Tribunal Constitucional, de la que era revelador el debate plenario precedente-
mente mencionado, pero de la que también habrá pruebas fehacientes en el interior
de cada uno de los dos Senaten, e incluso entre esas mismas Salas, como se verá más
adelante, iba a tener su correlato en el notable debate científico que se iba a ir acen-
tuando en la década de los sesenta. En los últimos años, escribía Nadelmann en 1964,47
la discusión sobre la publicación de las dissenting opinions, por lo menos en los Tribuna-
les supremos y en el BVerfG, ha llegado a ser muy considerable. Idéntica era la apre-
ciación de Zierlein, para quien en la literatura de cierto rango (“In der Literature
wurde”) se había iniciado abiertamente en los años sesenta una abundante discusión
en torno al Sondervotum.48
Ejemplos de esa literatura jurídica en torno al instituto procesal analizado los
encontramos en el Archiv des öffentlichen Rechts, en cuyo número correspondiente al año
1961 (volumen 86) dos artículos, uno de Nadelmann49 y otro de Zeidler,50 se ocupa-
ban del problema. Este último autor era muy claro cuando señalaba que después de
diez años de existencia del Tribunal y tras la consolidación de la institución, debía de
44
COLE, Taylor, “Three Constitutional Courts: a comparison”, en The American Political Science Re-
view, Vol. LIII, No. 4, December 1959, pp. 963 y ss.; en concreto, p. 969.
45
HEUSINGER, Bruno, “Überlastung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofes und Mittel zur Ab-
hilfe”, en Zeitschrift für Zivilprozess, 76. Band, Heft 5/6, Dezember 1963, pp. 321 y ss.
46
Ibidem, p. 338.
47
NADELMANN, Kurt H., “Non-Disclosure of Dissents in Constitutional Courts...”, op. cit., p. 271.
48
ZIERLEIN, Karl Georg, “Erfahrungen mit dem Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht”,
op. cit., p. 84.
49
NADELMANN, Kurt H., “Das Minderheitsvotum im Kollegialgericht...”, op. cit., pp. 39 y ss.
50
ZEIDLER, Karl, “Gedanken zum Fernseh-Urteil des Bundesverfassungsgericht”, en Archiv des
öffentlichen Rechts, 86. Band, Heft 4, Januar 1962, pp. 361 y ss.
someterse a discusión la problemática que nos ocupa sine ira et studio. Los partidarios
de los votos divergentes (abweichenden Votums), añadía Zeidler,51 reenvían a la praxis de
la Supreme Court, mientras que sus oponentes se remiten a la tradición alemana. Ello
no obstante, los argumentos esgrimidos por unos y por otros son mucho más abun-
dantes y diversos, como también muestra el propio autor,52 al igual que otros sectores
de la doctrina.53
En 1966, como ya tuvimos oportunidad de mencionar, aunque fuera sólo de
modo tangencial, Wolfgang Heyde publicaba su Tesis Doctoral, que había sido defen-
dida poco más de tres años antes en la Universidad de Bonn.54 Los argumentos a que
recurre el autor en apoyo del instituto eran ponderados, evitando la irritación innece-
saria de los opositores al mismo, presentándosenos a veces de modo muy abierto y en
otras ocasiones más solapadamente.55
El debate en cuestión no era peculiar tan sólo de Alemania, sino que se presenta-
ba como una discusión científica de más largo alcance, a la que aludían Cappelletti y
Adams cuando escribían: “Doctrinal movements in favor of publicizing the dissen-
ting opinions of constitutional judges are, however, gaining strength in Italy and Ger-
many”.56 En similar dirección y por las mismas fechas, Nadelmann efectuaba con gran
seguridad un pronóstico inequívoco: “Sooner or later, open dissents will be admitted,
perhaps first in the constitutional courts”.57 Este autor llevaba a cabo bastante más
que un pronóstico al poner de relieve inmediatamente después que lo que él denomi-
naba “the right to the open dissent” había sido correctamente vinculado con la defen-
sa de la democracia. La progresiva expansión del sistema democrático presuponía por
lo mismo, en coherencia con tal razonamiento, la generalización de este instituto.
Y por supuesto, el debate en torno a este instrumento procesal no puede circuns-
cribirse a los años mencionados. Ya en 1952, justamente al año siguiente a la aprobación
51
Ibidem, p. 368.
52
Ibidem, pp. 366-369.
53
Entre la literatura jurídica de los años sesenta cabe destacar asimismo el trabajo publicado por el
Profesor de Tübingen, siendo ya juez constitucional, RUPP, Hans G., “Zur Frage der Dissenting Opi-
nion”, en Die Moderne Demokratie und ihr Recht. Festschrift für Gerhard. Leibholz zum 65. Geburtstag, Herausge-
geben von K. D. BRACHER, Ch. DAWSON, W. GEIGER und R. SMEND, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tü-
bingen, 1966, Zweiter Band, pp. 531 y ss.
54
HEYDE, Wolfgang, Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters (Schriften zum deutschen und
europäischen Zivil-, Handels- und Prozessrecht), Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 1966.
55
NADELMANN, Kurt H., “Review” de la obra de HEYDE, Wolfgang, Das Minderheitsvotum des
überstimmten Richters, en American Journal of Comparative Law, Vol. 15, 1966-1967, pp. 382 y ss.; en concreto,
p. 383.
56
CAPPELLETTI, Mauro y CLARKE ADAMS, John, “Judicial Review of Legislation : European Ante-
cedents and Adaptations”, en Harvard Law Review, Vol. 79, 1965-1966, pp. 1207 y ss.; en concreto, p. 1214,
nota 22.
57
NADELMANN, Kurt H., “Non-Disclosure of Dissents...”, op. cit., p. 276.
de la BVerfGG, Schätzel se manifestaba a favor de los Sondervoten, mostrándose dispues-

to a darles la bienvenida58 con tal que se manifestaran de conformidad con el modelo
que tal institución presentaba en el Tribunal de La Haya y en la Supreme Court.
IV. Particularísima importancia en la recepción final del instituto en Alemania iba
a tener la reunión en Nuremberg, en abril de 1968, de la 47ª Asamblea de los Juristas
Alemanes (Deutschen Juristentag). En ella, el tema del Sondervotum iba a adquirir un par-
ticularísimo interés, convirtiéndose en una de las principales cuestiones tratadas por la
Asamblea. La causa de ello tenía que ver con un polémico asunto procesal constitu-
cional: el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) presentado por el se-
manario Der Spiegel (en realidad, por la Spiegel-Verlag, esto es, por la empresa editora del
semanario) contra algunos actos de secuestro y requisa acordados contra el mismo
por su supuesta violación de secretos de Estado. La sentencia constitucional de recha-
zo del recurso, de 5 de agosto de 1966, fue adoptada por la primera Sala (des Ersten
Senats), previo empate a votos entre los jueces que la integraban (cuatro a favor del
rechazo del recurso y otros tantos favorables a su admisión), empate que, a tenor del
texto legal (BVerfGG), se resolvía a favor de la conservación del acto impugnado.59
En la fundamentación de la sentencia se aludiría a los argumentos de los dos blo-
ques de jueces, sin indicación de su nombre.60 Sin embargo, el Plenum del BVerfG, en
su sesión de 16 de febrero de 1967, iba a acordar que en el futuro se publicaran los
resultados de las votaciones no sólo en el caso de paridad de votos, sino también en
aquellos otros casos en que el órgano lo considerase oportuno. Ello abría de par en
par las puertas del Tribunal al instituto que venimos tratando. No ha de extrañar por
lo mismo que la Spiegel Urteil fuera considerada por la doctrina como “el más impor-
tante paso en el camino hacia la publicación de los Sondervoten” (“das Spiegel-Urteil sei
ein wichtiger Schritt auf dem Wege zur Bekanntgable von Sondervoten gewesen”).61
58
“Ich bin an sich durchaus für Sondervoten und würde es begrüssen” (Estoy absolutamente
junto a los Sondervoten para que llegue a dárseles la bienvenida). En tan rotundos términos se manifiesta
SCHÄTZEL, Walter, en “Prozessuale Fragen des Bundesverfassungsgerichts”, en Archiv des öffentlichen Re-
chts, 78. Band, Heft 2, 1952, pp. 228 y ss.; en concreto, p. 236.
59
La sentencia puede verse parcialmente, tal y como se hace constar cuando se menciona que se
transcribe una parte de ella (“Teilurteil”), en Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 20. Band, J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1967, pp. 162 y ss.
60
En una resolución (Beschluss) de 23 de abril de 1969, relativa a la justiciabilidad de las decisiones
de gracia (“Justitiabilität von Gnadenentscheidungen”), esto es, de aquellas que conceden el indulto, la
Sala Segunda (des Zweiten Senats) siguió el mismo ejemplo. Puede verse esta resolución en Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, 25. Band, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1969, pp. 352 y ss.
61
ROELLECKE, Gerd, “Sondervoten”, en Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich, Herausgegeben
von Peter BADURA und Horst DREIER, Erster Band, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 363 y ss.; en
concreto, p. 363. En realidad, este autor lo único que hace con la referida valoración es seguir las posicio-
nes expresadas muchos años atrás por otros sectores de la doctrina germana, como sería el caso de
La Primera Sala (der Erste Senat) no hizo uso inmediato de tal facultad, a diferencia
de la Segunda (der Zweite Senat), que ya hizo público el resultado de la votación de una
sentencia de 11 de abril de 1967, menos, pues, de dos meses después del acuerdo del
Pleno. Recuerda Heyde62 que a partir de ese momento la Segunda Sala siempre haría
públicos los resultados de las votaciones de las sentencias celebradas en su seno, lo
que podía entenderse claramente, como señalaba Forsthoff,63 como un primer paso
hacia la introducción de lo que el autor alemán denominaba el dissenting vote.
El importante Plenum celebrado el 23 de junio de 1967, dando un paso más en la
dirección de la institucionalización del Sondervotum, se pronunció favorablemente a
la introducción del dissent por una mayoría de nueve jueces frente a seis.64
Cuanto acaba de exponerse creemos que contribuye a explicar el por qué la cues-
tión del dissent recabó una atención prioritaria por parte de la Deutschen Juristentag.
Friesenhahn, antiguo juez del BVerfG, que ya en su conocido libro sobre la jurisdic-
ción constitucional en la República Federal se había pronunciado, a nuestro entender,
favorablemente respecto de la institucionalización del Sondervotum,65 fue uno de los
expositores de la mencionada Asamblea, aduciendo que la opinión disidente afectaba
más bien a las convicciones que a la razón, lo que hacía difícil a los partidarios de una
u otra posición convencer a los que no compartían su punto de vista. También inter-
vendría en la Asamblea Konrad Zweigert, antiguo Juez del BVerfG y en ese momento
director del Max-Planck-Institut de Hamburgo, quien, lisa y llanamente, propondría la
introducción del Sondervotum en todos los tribunales del país. No faltarían voces opues-
tas a ello, como la del juez federal Rudolf Pehle.66
HEYDE, Wolfgang, “Dissenting Opinions in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit”, en Jahrbuch des

Öffentlichen Rechts der Gegenwart, Band 19, 1970, pp. 201 y ss.; en concreto, p. 214, o el de RUPP, Hans G.,
“Zur Frage der Dissenting Opinion”, op. cit., p. 533.
62
HEYDE, Wolfgang, “Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit”, op. cit.,
p. 215.
63
FORSTHOFF, Ernst, Der Staat der Industriegesellschaft, Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München,
1971. Manejamos la versión española, El Estado de la sociedad industrial, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1975, p. 215.
64
Jörg LUTHER (en “Lésperienza del voto dissenziente nei paesi di lingua tedesca”, op. cit., p. 246)
recuerda que entre los jueces favorables estaban Julius FEDERER, Gerhard LEIBHOLZ y Hans Georg
RUPP, y entre los opuestos, Theodor RITTERSPACH.
65
FRIESENHAHN, Ernst, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, Karl Hey-
mans Verlag K.G., Köln/Berlin, 1963. Manejamos la traducción italiana, La Giurisdizione Costituzionale
nella Repubblica Federale Tedesca, Giuffrè Editore, Milano, ristampa, 1973. A juicio del autor: “Si chiede
spesso proprio per la corti costituzionali, nellínteresse dellévoluzione della giurisprudenza, che le opi-
nioni divergenti siano pubblicate, con o senza il nome del giudice dissenziente, con o senza líndicazione
del numero dei voti con i quali è stata presa la decisione” (p. 141).
66
Cfr. al respecto, FEDERER, Julius, “Die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimm-
ten Richters”, en Juristen Zeitung, 23. Jahrgang, 1968, Nr. 15/16, pp. 511 y ss.: en concreto, p. 511.
Recuerda Walter67 que fueron cuatro, básicamente, los argumentos manejados en

la Asamblea del Deutschen Juristentag en torno al instituto que analizamos: la autoridad
de la cosa juzgada y de las instituciones judiciales, así como el principio del secreto de
las deliberaciones, entre los argumentos contrarios a la recepción formal del dissent,
y la posibilidad de desarrollo jurisprudencial y la conveniencia de hacer el proceso
judicial más transparente, entre las razones a favor.68
Finalmente, por una aplastante mayoría de 371 votos a favor frente a tan sólo 34
contrarios, la Asamblea del Deutschen Juristentag acordaba proponer la institucionaliza-
ción del voto particular, tanto para los Tribunales Constitucionales, federal y estatales,
como para los Tribunales federales de casación, así como para algunas otras jurisdic-
ciones, aunque rechazaba su adopción indiscriminada respecto de la totalidad de los
órganos jurisdiccionales alemanes. Esta propuesta política del Juristentages tendría a la
postre un efecto determinante.69
Añadamos que no fue la primera vez en que en un relevante evento científico-
jurídico la cuestión era abordada y defendida la conveniencia de institucionalizar con
todas sus consecuencias el Sondervotum. Buen ejemplo de ello lo hallamos en el impor-
tantísimo Coloquio celebrado en Heidelberg en 1961 bajo los auspicios del Max-
Planck-Institüt für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht. El Profesor de Bonn y
en aquel momento Juez del BVerfG, Ernst Friesenhahn, iba a llevar a cabo en el mis-
mo un pronunciamiento, a nuestro entender, claramente proclive al instituto en cues-
tión. A su juicio, en interés del desarrollo de la jurisprudencia (“im Interesse der
Fortenwicklung der Rechtsprechung”), las opiniones discrepantes (die abweichenden
Meinungen) debieran llegar a ser publicadas junto a la resolución recaída, bien con o sin
67
WALTER, Christian, “La pratique des opinions dissidentes en Allemagne”, en Cahiers du Conseil
constitutionnel, nº 8, octobre 1999 à février 2000, (estudios monográficos en relación al tema “Contribution
au débat sur les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles”, coordinado por Dominique
ROUSSEAU), pp. 1 y ss. del texto conseguido a través de la dirección electrónica del Conseil constitutionnel
(http://www.conseil-constitutionnel.fr); en concreto, p. 3.
68
Cabe recordar también que el Juez del BVerfG Hugo BERGER, al hilo de la Asamblea del Juristen-
tag, en un trabajo en el que se preguntaba acerca de si era recomendable la publicación de las opiniones
discrepantes de los jueces que no habían logrado la mayoría, iba a considerar que tal publicación, para la
gran masa de resoluciones judiciales, de las instancias intermedias e inferiores, aparecía como poco rea-
lista, pero que, sin embargo, no se podía decir otro tanto respecto de las instancias más elevadas. Más
adelante, BERGER iba a señalar que las convicciones jurídicas básicas (“Die grundsätzliche Rechtsüber-
zeugung”) de las distintas personalidades de los jueces, en relación a los grandes conceptos de la Consti-
tución, se encontraban mejor en primer plano, lo que significaba la publicidad del dissent. BERGER, Hugo,
“Empfiehlt sich die Bekanntgabe abweichender Meinungen überstimmter Richter?”, en Neue Juristische
Wochenschrift, 21. Jahrgang, Heft 21, 22 Mai 1968, pp. 961 y ss.; en concreto, p. 966.
69
“Die Politik griff den Vorschlag des Juristentages —escribe ROELLECKE— sofort auf ”. ROEL-
LECKE, Gerd, “Sondervoten”, op. cit., p. 367.
indicación del nombre del juez disidente, bien con o sin indicación de la relación nu-
mérica de los votos.70
V. El BVerfG, como se acaba de ver, tuvo un muy significativo rol en la evolución
legal alemana respecto a este instituto, pero su intervención, lejos de circunscribirse a
las tomas de posición desencadenadas a raíz de la sentencia dictada en el caso Der
Spiegel, podría considerarse que arranca de mucho más atrás. Podemos recordar a este
respecto algunos momentos significativos.
El primer antecedente puede remontarse al pronunciamiento del Tribunal Cons-
titucional sobre el Tratado Europeo de Defensa.71 El 30 de enero de 1952, cuando los
perfiles del Tratado, cuya idea inicial se había generado por el Gobierno francés, se
hallaban ya delimitados, 144 parlamentarios del Partido Socialdemócrata (SPD), un
número suficiente para satisfacer la exigencia del párrafo segundo del Art. 93.1 de la
Grundgesetz (un tercio de los componentes del Bundestag), solicitaba al Tribunal Cons-
titucional que se pronunciara preventivamente (vorbeugende Normenkontrolle) en el senti-
do de que la participación de alemanes en fuerzas militares sin una previa reforma de
la Ley Fundamental era inconstitucional. Tras la firma de los Tratados por el Canciller
(mayo de 1952), la demanda fue modificada en el sentido de que se prohibiera su ra-
tificación por la Asamblea Federal.
El 30 de julio de 1952, el primer Senat rechazó la petición con fundamento en que
el control de constitucionalidad se llevaba a cabo tan sólo respecto a leyes aprobadas
formalmente por el Parlamento. Unos días antes del fallo, el 10 de junio, el Presidente
Federal, Theodor Heuss, requería al BVerfG para que dictara una opinión consultiva
(advisory opinion, Gutachtenverfahren) en relación a si el Tratado en cuestión era compati-
ble con la Grundgesetz, solicitud que se apoyaba en las previsiones de la BVerfGG, que
yendo más allá de lo establecido por la Ley Fundamental, autorizaba, entre otros, al
Presidente Federal para solicitar un pronunciamiento de este tipo.
El 9 de diciembre de 1952, el Tribunal hizo pública una resolución de su Pleno en
la que consideró que el pronunciamiento del Plenum dictado en una opinión consultiva
era vinculante para los dos Senaten (Salas), lo que entrañaba la vinculatoriedad de la
resolución para las posteriores decisiones que cada una de las dos Salas pudieran dic-
tar en conflictos de atribuciones sobre la misma cuestión.
El 10 de diciembre, el Presidente Federal, que había sido objeto de duras críticas
por parte de miembros del Gobierno Federal, al entender que con su demanda había
70
FRIESENHAHN, Ernst, “Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland”, en
Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, herausgegeben von Herman MOSLER, Carl Heymans Verlag
K.G., Köln/Berlin, 1962, pp. 89 y ss.; en concreto, pp. 188-189.
71
Una detenida exposición del tema puede verse en LOEWENSTEIN, Karl, “The Bonn Constitu-
tion and the European Defense Community Treaties. A Study in Judicial Frustration”, en Yale Law Jour-
nal, Vol. 64, 1954-1955, pp. 805 y ss.
interferido en la dirección de la política exterior, constitucionalmente reservada al

Gobierno, retiraba su solicitud. La razón formalmente dada fue que la declaración del
Plenum acerca del carácter vinculante de su resolución respecto de los Senaten, equivalía
a una resolución final del caso, lo que era contrario al carácter meramente “consulti-
vo” de la opinión requerida.72
La resolución del BVerfG no dejaba de suscitar serias dudas,73 al margen ya de
desencadenar una ardua controversia política. Así las cosas, el Bundesverfassungsgericht
tomaba el acuerdo de hacer público el resultado de la pertinente votación, anulando
de esta forma otro acuerdo del Plenum, de 29 de septiembre de 1951, que había exclui-
do la publicación de los resultados de las votaciones.
Poco tiempo después, uno de los jueces disidentes, Willi Geiger, hacía pública su
dissenting opinion frente a la resolución en cuestión, lo que, innecesario es decirlo, supo-
nía un duro golpe adicional al principio del secreto y al supuesto rechazo legal de la
publicidad de los Sondervoten.
Un segundo antecedente relevante se iba a producir con ocasión de la llamada
Sentencia del Concordato (Konkordatsurteil), de 26 de marzo de 1957, que uno de los
jueces del BVerfG, Hans G. Rupp, en 1960, consideraba como el más famoso caso de
los seis primeros años de vida del Tribunal.74 Vale la pena detenerse en el caso.
El 20 de julio de 1933, el Reich y la Santa Sede suscribieron el Concordato. Entre
otras estipulaciones, el Reich garantizaba la creación y mantenimiento de escuelas ca-
tólicas públicas en todas las comunidades en las que así lo deseara un determinado
porcentaje de padres. El Gobierno de Hitler nunca atendió esta obligación, y en 1937,
todos los colegios católicos públicos se convirtieron en colegios no confesionales. La
Bonner Grundgesetz dio a los Länder la competencia exclusiva sobre la educación públi-
ca. En 1954, el Land de Baja Sajonia aprobó una ley sobre las escuelas públicas que, a
juicio tanto de la Santa Sede como del Gobierno federal, violaba el Concordato. El
Gobierno Federal recurrió al BVerfG para que declarara que el Land de Baja Sajonia,
a través del referido texto legal, había violado el Concordato y, por lo mismo, vulne-
rado el derecho de la Federación (Bund) a que los Länder respeten sus obligaciones
internacionales asumidas convencionalmente cuando promulguen leyes sobre mate-
rias que son de su competencia.
72
Contemplada inicialmente la solicitud de opiniones consultivas por el Art. 97 de la BVerfGG, una
Ley de 21 de julio de 1956, de reforma de la precedente, derogó el Art. 97, quedando por lo tanto supri-
mido este procedimiento, ciertamente discutible según el tipo de normas objeto de la consulta.
73
LOEWENSTEIN se mostraría crítico al respecto: “the resolution of the Court that a plenary advi-
sory opinion is binding on both Senates is subject to grave legal doubts”. LOEWENSTEIN, Karl, “The
Bonn Constitution and the European Defense Community Treaties...”, op. cit., p. 812.
74
RUPP, Hans G., “Judicial Review in the Federal Republic of Germany”, en The American Journal
of Comparative Law, Vol. 9, 1960, pp. 29 y ss.; en concreto, p. 45.
Algunos relevantes iuspublicistas, como Otto Bachof, apreciaron notables con-

tradicciones en la sentencia del segundo Senat, que rechazó el recurso, reclamando,
consiguientemente, la institucionalización del Sondervotum, a fin de que pudieran cono-
cerse las posiciones de los distintos jueces constitucionales en resoluciones especial-
mente controvertidas, como era el caso de la Konkordatsurteil.
Ciertamente, y no obstante el acuerdo del Tribunal de hacer público el resultado
de la votación relativa a su decisión sobre el Tratado Europeo de Defensa, la posición
del juez constitucional en estos primeros años de vida no sería favorable a la publici-
dad de los dissents, de lo que constituye buena muestra el acuerdo de su Plenum, de 5 de
julio de 1956, poco anterior a la sentencia del Concordato, en el que se entendía inad-
misible de lege data el hacer público, aún de forma anónima, las posibles posiciones
discrepantes de los jueces, así como los resultados de las votaciones, lo que, en cual-
quier caso, parecía presuponer que en el interior del Tribunal se había establecido una
praxis de “contrainformes” que algunos pretendían ver publicados a modo de dissen-
ting opinions.75
Como puede apreciarse por todo lo expuesto, los miembros del Tribunal no fue-
ron ni mucho menos insensibles a esta problemática. En los primeros veinte años de
vida, el Tribunal desempeñó una actuación que, en buena medida, y no obstante lo
controvertido del tema, se tradujo en un estímulo para el legislador a fin de que éste
procediera a institucionalizar el Sondervotum, lo que finalmente terminaría sucediendo
en 1970. En este complejo proceso de gestación del instituto, el caso Der Spiegel, según
Nadelmann,76 vendría ser “the beginning of the end of the ‘secrecy’ rule for the
Constitutional Court”.
IV. La reforma
de la Bundesverfassungsgerichtsgesetz
(BVerfGG) de 1970 y la ulterior regulación
reglamentaria de las opiniones discrepantes
(Abweichende Meinungen)
I. La legalización del instituto procesal del voto particular en Alemania supuso,

como se ha podido apreciar, una serie de difusas y dilatadas controversias, entre otras
razones, porque el proceso (un verdadero proceso de integración) movilizó, como
afirma Luther,77 a la totalidad del linaje de los juristas. Pero, al fin, se iba a llegar a la
75
El Juez Willi GEIGER haría público que había escrito 14 votos disidentes secretos. Y en 1979,
Ernst FRIESENHAHN publicaba su dissent secreto, presentado precisamente en la Konkordatsurteil.
76
NADELMANN, Kurt H., en su “Review” de la obra de Wolfgang HEYDE, op. cit., p. 384.
77
LUTHER, Jörg, “Lésperienza del voto dissenziente nel Bundesverfassungsgericht”, en la obra
meta por muchos deseada, sin que hubieren llegado a transcurrir dos décadas de la
vida del Tribunal.
El Gobierno de la gran coalición (CDU-CSU/SPD), poco tiempo después de la
Asamblea celebrada por la Deutschen Juristentag, preparaba un proyecto de ley de refor-
ma de la BVerfGG. El posterior cambio de Gobierno impidió su aprobación, pero el
nuevo Gobierno socialdemócrata/liberal lo retomó, presentándolo al Bundestag, en
cuya Comisión de asuntos legislativos fueron oídos varios jueces del Tribunal, mani-
festándose unos a favor y otros en contra de la normativización del instituto. El de-
bate parlamentario reprodujo los argumentos favorables y contrarios que ya se habían
aducido en la Asamblea celebrada en Nuremberg, si bien, finalmente, el proyecto era
aprobado por unanimidad el 2 de diciembre de 1970, entrando en vigor el día 25 del
mismo mes.
Tras la reforma, en el Art. 30 de la Ley del Tribunal se introducía un nuevo apar-
tado segundo del siguiente tenor: “Podrá un juez consignar un voto particular (“in
einem Sondervotum”) para reflejar su opinión discrepante (“abweichende Meinung”)
en la deliberación (“in der Beratung”) respecto a la resolución o a su fundamentación
(“zu der Entscheidung oder zu deren Begründung”), y el voto particular deberá incor-
porarse como anejo a la resolución. Las Salas (“Die Senate”) podrán expresar en sus
resoluciones la proporción de los votos (“das Stimmenverhältnis”) registrados. El
Pleno del Tribunal Constitucional Federal decidirá una regulación procesal (“eine Ver-
fahrensordnung”) más detallada (“Das Nähere regelt”)”.78 El último inciso sería con
posterioridad sustituído, en el sentido de remitir la regulación más detallada del insti-
tuto al pertinente Reglamento (“Das Nähere regelt die Geschäftsordnung”).
Digamos, ante todo, que la Ley vino a clarificar la terminología anteriormente
utilizada, que no era en exceso nítida.79 El precepto legal deja efectivamente claro que
la expresión “Abweichende Meinung” alude al contenido, mientras que el término
“Sondervotum” identifica la forma procesal del instituto.
La institución tendría una utilización fulgurante, pues el 4 de enero de 1971 ya se
depositaba el primer Sondervotum, suscrito por los Jueces Geller, Schlabrendorff y
Rupp, respecto de una sentencia que rechazaba un recurso contra una ley de reforma
de la ley de interceptaciones telefónicas, depositada el 15 de diciembre de 1970, esto
Lópinione dissenziente, a cura di Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 259 y ss.; en concreto,
pp. 275-276.
78
En su dicción original, posteriormente objeto de alguna modificación, el precepto quedaba así
redactado: “Ein Richter kann seine in der Beratung vertretene abweichende Meinung zu der Entschei-
dung oder zu deren Begründung in einem Sondervotum niederlegen; das Sondervotum ist der Entschei-
dung anzuschliessen. Die Senate können in ihren Entscheidungen das Stimmenverhältnis mitteilen. Das
Nähere regelt eine Verfahrensordnung, die das Plenum des Bundesverfassungsgerichts beschliesst”.
79
Análogamente, ROELLECKE, Gerd, “Sondervoten”, op. cit., p. 365.
es, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de reforma de la BVerfGG, y, obvia-

mente, de las normas reglamentarias, circunstancia que no dejó de suscitar amplias
críticas.80
II. El régimen jurídico de ejercicio del instituto iba a ser desarrollado por medio
de un Reglamento especial de procedimiento (Verfahrensordnung) de 27 de enero de
1971, posteriormente modificado e incorporado al Reglamento general (Geschäftsord-
nung).81 A tenor de la mencionada reglamentación:82
1. El voto separado, en el que un juez redacta la propia opinión disidente, soste-
nida durante la discusión, en discrepancia con la decisión o con la motivación, debe
ser presentado al presidente de la Sala dentro de las tres semanas posteriores a la re-
dacción de la decisión. La Sala puede ampliar este plazo.
2. Cualquiera que desee depositar un voto separado debe comunicarlo a la Sala en
cuanto el desarrollo de la discusión lo permita.
3. Si es depositado un voto separado relativo a una sentencia, el presidente de la
Sala debe dar cuenta del mismo durante la lectura pública de aquélla. Posteriormente,
el juez puede comunicar el contenido esencial del propio voto separado.
4. El voto separado viene notificado conjuntamente con la decisión.
5. El voto separado debe publicarse en la colección oficial de decisiones del Tri-
bunal Constitucional federal en un apéndice a la decisión con el nombre del juez.
6. Las disposiciones precedentes se aplican de modo análogo a los votos separa-
dos en discrepancia con las decisiones del Plenum.
III. Varios aspectos son de destacar del régimen jurídico expuesto. Procedemos a
exponerlos sistematizadamente, partiendo de la idea, que puede parecer obvia, no
obstante lo cual es subrayada de modo específico en el bien conocido comentario de
Maunz,83 de que se trata de un derecho, pero ninguna obligación hay sobre un Sonder-
votum (“aber keine Pflicht zu einem Sondervotum”).
80
La sentencia de la Sala Segunda (Urteil des Zweiten Senats), de 15 de diciembre de 1970, puede
verse en Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 30. Band, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1971,
pp. 1 y ss.; los “Sondervoten”, en pp. 33 y ss. Este voto particular, suscrito por tres Jueces, estaba detalla-
da y extensamente fundamentado, hasta el extremo de que ocupaba justamente una extensión igual a la
mitad de la que abarcaba la sentencia.
81
El texto actualizado del Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts, de 15 de diciembre de 1986,
en la versión publicada el 7 de enero de 2002, puede verse en LECHNER, Hans y ZUCK, Rüdiger, Bundes-
verfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, 5. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 2006, pp. 713 y ss.
82
Este texto es nuestra traducción de la versión italiana que del texto alemán recoge Jörg LUTHER,
en “Lésperienza del voto dissenziente...”, op. cit., pp. 247-248.
83
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, razonado por (“begründet von”) Theodor MAUNZ, y
continuado por Bruno SCHMIDT-BLEIBTREU, Franz KLEIN, Gerhard ULSAMER, Herbert BEIHGE y
Klaus WINTER, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München, Dezember 1993, Artículo 30, p. 10.
A) La primera cuestión relevante de la normación transcrita es la fijación de un

plazo concreto a los efectos de la presentación de una opinión disidente (abweichend
Meinung). El Reglamento fija el plazo de tres semanas, aunque contempla la posibilidad
de que tal período pueda ser prorrogado. En todo caso, el fututo disidente debe anun-
ciar la formalización de su futuro disenso desde el mismo momento en que el desa-
rrollo de la discusión colegial lo permita. Un caso anómalo, recordado por la doctri-
na,84 es el que se produjo con ocasión de un conflicto de atribuciones sobre la facultad
de disolución del Bundestag, en el que el mencionado plazo, por razón de urgencia, se
vio reducido a tan sólo 24 horas.
B) La exigencia de un “preaviso” por parte de quien pretende disentir formalmen-
te es obvio que está encaminada a garantizar la autoridad colegial, pues con tal aviso
previo se posibilita a la mayoría replicar el argumento del disidente. Ello se compren-
de perfectamente si se tiene en cuenta que, como dijera un antiguo Vicepresidente del
Tribunal, Mahrenholz, “la opinión disidente transfiere las razones del respeto a una
decisión judicial de la autoridad institucional a la calidad del razonamiento”.85 De ahí
que cada juez tenga derecho a requerir la reapertura del debate colegial acerca del caso
en el supuesto de que se presente un dissent. Los Sondervoten, como escriben Schlaich y
Korioth,86 posibilitan una clara articulación de la opinión de la mayoría y en ocasiones
algo semejante a un compromiso de carácter diplomático (“diplomatischen Kompro-
misscharakter”). En último término, para el colegio de jueces (Richterkollegium) , el
Sondervotum es una válvula (“ein Ventil”) para que las controversias en el colegio pue-
dan distenderse durante la deliberación.87 Por lo demás, el Reglamento impone al
ponente la distribución de una relación escrita con su propuesta de decisión; a la par,
el texto reglamentario garantiza a los jueces que integran la mayoría la reapertura de la
discusión tras la redacción del Sondervotum. En la dirección de potenciar la autoridad
del órgano colegial, aunque se trate de una cuestión puramente formal, ha de visuali-
zarse la exigencia de que los jueces disidentes suscriban también la sentencia.
C) La reglamentación guarda silencio en torno a si el ponente de la sentencia
puede disentir, separándose en ello, por ejemplo, del correspondiente Reglamento del
Tribunal Constitucional austriaco (Verfassungsgerichtshof), pues si bien en Austria el ins-
tituto del dissent no se halla contemplado, es lo cierto que el Art. 36 del mencionado
84
LUTHER, Jörg, “Lésperienza del voto dissenziente...”, op. cit., p. 248.
85
MAHRENHOLZ, Ernst-Gottfried, “Das richterliche Sondervotum”, en W. HOPPE, W. KRAWIETZ
y M. SCHULTE, Rechtsprechungslehre, Köln/Berlin, 1992, pp. 167 y ss.; en concreto, p. 169. Cit. por Christian
WALTER: “La pratique des opinions dissidentes en Allemagne”, op. cit., p. 4.
86
SCHLAICH, Klaus y KORIOTH, Stefan, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung. Verfahren. Entscheidun-
gen, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2001, p. 38.
87
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage, C. H. Beck´sche Verlagsbuchhand-
lung, München, 1991, p. 292.
Reglamento (Geschäftsordnung des Verfassungsgerichtshofes) responsabiliza de la redacción

de la sentencia a un miembro de la mayoría que ha propuesto la formulación del dis-
positivo.88 Esta divergencia puede justificarse si se tiene en cuenta que en el BVerfG el
ponente se elige en base a una específica deliberación colegial en torno al reparto
anual de los asuntos, no apareciendo reflejado su nombre en la decisión judicial. Por
otra parte, el ponente viene obligado a presentar al órgano colegial un esbozo de sen-
tencia que lógicamente puede ser modificado tras el pertinente debate colegial. Puede
decirse, pues, que en el BVerfG existe la convención de que el juez ponente ha de re-
dactar la sentencia aun cuando disienta de la posición expresada mayoritariamente. Es
obvio, en cualquier caso, que la libertad de conciencia del juez que se encuentra en tal
situación parece garantizada, pues siempre puede presentar un Sondervotum frente a
una sentencia respecto de la que se encuentre en semejante coyuntura, una sentencia
que, además, no mencionará su nombre. Ello no obstante, la fórmula no nos parece
muy lógica; más aún, creemos que es ciertamente contradictoria y, por todo ello, harto
discutible.
D) Innecesario es decir que en esta regulación tienen perfecto encaje los votos de
adhesión, esto es, aquellos a cuyo través unos jueces se adhieren a los argumentos sus-
tentados, o posición discrepante defendida, en un Sondervotum suscrito por otro juez.
E) También es evidente que los Sondervoten son admisibles en todo tipo de resolu-
ciones, habiendo de ser publicados junto a ellas.89
F) El aspecto posiblemente menos convincente de esta reglamentación es el rela-
tivo a la previsión de la posible comunicación por parte del disidente del contenido
esencial de su discrepancia (abweichend Meinung) en el acto de lectura pública por el
presidente de la Sala (Senat) de la sentencia. Esta determinación plantea como primer
problema el de qué se entiende por “contenido esencial” del voto disidente. Con esta
regla, además, se deja al juez disidente la última palabra en la mencionada sesión pú-
blica, lo que no parece una fórmula por entero satisfactoria.90
G) El Sondervotum, como resulta obvio, pese a sus posibles efectos políticos, inclu-
so de orientación jurisprudencial futura, con vistas a un hipotético overruling, no tiene
ningún efecto jurídico (“keine Rechtswirkung”), ninguna fuerza de cosa juzgada (“es
erwächst nicht in Rechtskraft”) y no puede participar del efecto vinculante de la reso-
88
El texto de este Reglamento puede verse en ÖHLINGER, Theo y HIESEL, Martin, Verfahren vor
den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, Band I (Verfassungsgerichtsbarkeit), Manzsche Verlags- und Univer-
sitätsbuchhandlung, Wien, 2001, pp. 629 y ss.
89
LECHNER, Hans y ZUCK, Rüdiger, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 4. Auflage, C. H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München, 1996, p. 182.
90
Críticamente al respecto se ha manifestado Theodor RITTERSPACH: “Gedanken zum Sondervo-
tum”, en Festschrift für Wolfgang Zeidler, herausgegeben von FURST, HERZOG und UMBACH, Berlin/New
York, 1987, pp. 1379 y ss. Cit. por Jörg LUTHER: “L’esperienza del voto dissenziente nel Bundesverfas-
sungsgericht”, op. cit., p. 264.
lución (“und kann an der bindenden Wirkung der Entscheidung nicht teilnehmen”).91
Como se afirma en el comentario dirigido por Maunz,92 la resolución del Tribunal está
siempre tan sólo en el tenor de la sentencia que es asumida por la mayoría. Ello no
obstante, los rasgos de la reglamentación permiten hablar, a juicio de Anzon,93 de que
el Sondervotum no se presenta como algo intrínsecamente diverso de la sentencia.
Quizá convenga añadir que el principio de publicidad de los Sondervoten no ha
quebrado ni mucho menos el principio del secreto de las deliberaciones de los miem-
bros del colegio judicial. Como dice Geiger,94 ello encuentra su razón de ser en que
con tal principio de secreto se pretende asegurar el libre y sereno desarrollo de la dis-
cusión en el interior del órgano judicial. Formalmente, ello es cierto, pero qué duda
cabe que la publicidad de las posiciones disidentes relativiza notablemente la sustancia
del mencionado principio.
V. La praxis del Sondervotum
I. La praxis del instituto procesal alemán permite entresacar algunas conclusiones

significativas. Ante todo, el número de votos particulares en el BVerfG es muy reduci-
do. Fromont ha llegado a afirmar95 que, en la práctica, las opiniones disidentes son
relativamente excepcionales, aunque, por lo general, conciernan a asuntos importan-
tes tanto política como jurídicamente.96 Se ha visto la causa de este significativo hecho
en la sobrecarga de trabajo, que constriñe a limitar de ordinario los Sondervoten a los
contenciosos de cierta relevancia.97
91
LECHNER, Hans y ZUCK, Rüdiger, Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, 5. Auflage, Verlag
C.H. Beck, München, 2006, p. 168.
92
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, begründet von Theodor MAUNZ, op. cit., Art. 30, p. 10.
93
ANZON, Adele, “Forma delle sentenze e voti particolari. Le esperienze di giudici costituzionali e
internazionali a confronto”, en Politica del Diritto, Anno XXV, nº 2, Giugno 1994, pp. 229 y ss.; en concre-
to, p. 233.
94
GEIGER, Willi, “Die abweichende Meinung beim Bundesverfassungsgericht und ihre Bedeutung
für die Rechtsprechung”, en Die Freiheit des Anderen, 1981, p. 462. Cit. por Adele ANZON: “Per l’introdu-
zione dellópinione dissenziente dei giudici costituzionali”, en Politica del Diritto, Anno XXIII, nº 2, Giug-
no 1992, pp. 329 y ss.; en concreto, p. 337.
95
FROMONT, Michel, “Les méthodes de travail des juridictions constitutionnelles. Allemagne”, en
Annuaire International de Justice Constitutionnelle, VIII, 1992, pp. 163 y ss.; en concreto, p. 170.
96
Pueden recordarse las tres sentencias sobre el controvertido tema de la despenalización del
aborto, la sentencia sobre los crucifijos en las escuelas bávaras o las referentes a la reforma del derecho
de asilo. En todas ellas, de gran relevancia, se presentaron Sondervoten.
97
SIMON, Helmut, “La Jurisdicción Constitucional”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y
HEYDE, Manual de Derecho Constitucional (versión española de la obra Handbuch des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1994), Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 823
y ss.; en concreto, p. 845.
Simon ha corroborado empíricamente el limitado recurso a este instrumento pro-

cesal, facilitando algunos datos estadísticos. Entre 1971 y 1990 se publicaron un total
de 1.379 sentencias, de entre las que sólo 26 de la Primera Sala y 78 de la Segunda, un
total, pues de 104, incorporaban votos particulares, lo que, añadiríamos por nuestra
cuenta, porcentualmente significa que en esos dos decenios sólo un 7,5 por 100 de las
decisiones del BVerfG incorporaron Sondervoten, porcentaje ciertamente bajo. Se com-
prende por lo mismo que exista una opinión general en el sentido de que el empleo
del instituto procesal del Sondervotum no sólo es mucho menor que el de las separate
opinions (dissenting and concurring) en Norteamérica,98 sino que es bastante más reducido
asimismo que en otros países europeos, como sería el caso de España, al que nos re-
feriremos, a efectos tan sólo comparativos, más adelante. Se ha subrayado asimismo99
98
Tras la llamada “Revolución constitucional”, cuya fecha suele fijarse, un tanto convencionalmente,
el 29 de marzo de 1937, día en que la Supreme Court aprueba por cinco votos contra cuatro la trascendental
sentencia dictada en el caso West Coast Hotel Company v. Parrish, que técnicamente suponía el overruling de
la criticable doctrina sentada en el Adkins case, esto es, en el célebre caso Adkins v. Children’s Hospital, de-
cidido el 9 de abril de 1923, y políticamente entrañaba el triunfo del Presidente Roosevelt sobre la Supre-
me Court, tras años de un encarnizado enfrentamiento, y contra lo que razonablemente se hubiera podido
prever, al propiciar Roosevelt en los años sucesivos, a través de la renovación progresiva de la Corte, una
muy superior homogeneidad de ésta, lo cierto es que el número de dissents no ha hecho sino crecer.
Las estadísticas son inapelables y PRITCHETT lo corrobora cumpidamente cuando escribe: “The
statistics show, in fact, that from a quantitative point of view at least, the reorganized Supreme Court has
become by far the most badly divided body in the history of that institution”. PRITCHETT, C. Herman,
“The coming of the new dissent: the Supreme Court, 1942-1943”, en The University of Chicago Law Review,
Vol. 11, 1943-1944, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 49.
Nos haremos de algunos datos estadísticos ofrecidos por uno de los mejores conocedores del insti-
tuto del dissent. Según ZOBELL, si en 1937 el porcentaje de nonunanimous opinions había alcanzado el 27 por
100, en 1938 ya llegaba al 34 por 100; en 1942, al 44 por 100; en 1943, al 58 por 100; en 1946, al 64 por 100;
en 1948, al 75 por 100, y en 1952, al 78 por 100. ZOBELL, Karl M., “Division of opinion in the Supreme
Court: a history of judicial desintegration”, en Cornell Law Review, Vol. 44, 1958-1959, pp. 186 y ss.; en
concreto, p. 205.
Por nuestra parte, atendiendo a los datos que ofrece la Harvard Law Review, que a partir de su volu-
men 64 (1950-1951), comenzó a publicar una utilísima sección dedicada a las estadísticas de la Supreme
Court, hemos elaborado unos cuadros estadísticos anuales que, comenzando en 1949, llegan hasta el año
2004 (Cfr. al efecto, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia Constitucional: una visión de Derecho compa-
rado, op. cit., tomo I, pp. 349-353). Asimismo, hemos confeccionado un cuadro en el que periodificamos
tales datos estadísticos por decenios y por etapas de la Corte que atienden a la figura del Chief Justice
(Ibidem, p. 354). Reflejaremos ahora, muy sintéticamente, algunos de esos datos. En el período 1981-1989,
el porcentaje de full opinions unánimes fue tan sólo del 23,4 por 100; en el período 1990-1999, del 32,2 por
100, y en el período 2000-2004, ese porcentaje se elevó al 33,7 por 100. Quiere ello decir que, grosso modo, en
el cuarto de siglo analizado, no más de un 30 por 100 de las full opinions de la Corte Suprema norteameri-
cana se han adoptado por unanimidad, contando el 70 por 100 restante con algún dissent o concurrence.
99
WALTER lo ha puesto claramente de relieve. Cfr. al efecto, WALTER, Christian, “La pratique des
opinions dissidentes en Allemagne”, op. cit., p. 3.
que en Alemania el recurso al dissent ha ido progresivamente decreciendo, lo que con-

trastaría con lo que ha sucedido en los Estados Unidos. Sin embargo, esa apreciación
puede ser válida para una determinada etapa, pero por los datos que más adelante
facilitaremos, no lo sería con carácter absolutamente general, pues hay oscilaciones
dignas de ser tenidas en cuenta.
Frente al inicio podríamos decir que fulgurante de la institución, con la presenta-
ción de 12 Sondervoten en 1971, sobre un total de 72 resoluciones judiciales de los dos
Senaten, lo que equivalía a un 16,6 por 100, el número descendió notablemente en años
posteriores: 3 Sondervoten en 1972; 8 en 1973; 6 en 1974; 5 en 1975... Zierlein facilita
unos datos muy precisos sobre el recurso a este instituto procesal en el período que
media entre el 15 de diciembre de 1970 (fecha, como ya se ha visto, de la primera
decisión del BVerfG que fue objeto de opiniones discrepantes) y el final del año
1979,100 atendiendo lógicamente a las resoluciones de las dos Salas (Senaten) integran-
tes del Tribunal. En ese período se presentaron un total de 56 Sondervoten sobre un
montante total de 659 resoluciones del Tribunal (entendemos que el autor se está re-
firiendo tanto a las sentencias, Urteil, como a las resoluciones que podríamos equipa-
rar a nuestros autos, Beschluss), lo que equivale a un 8,5 por 100. No deja de sorprender
el hecho de que mientras en la Primera Sala tan sólo fueron formalizados 11 votos
particulares, ese número ascendió a 45 en la Segunda, siendo el número de resolucio-
nes de ambas Salas muy semejante (319 en la Primera frente a 340 en la Segunda).
Ese porcentaje se iba a mantener en términos no muy diferentes en los años su-
cesivos, incluso con una clara tendencia a la baja. Así, por poner un ejemplo, Jutta
Limbach, quien fuera Presidenta del BVerfG, ponía de relieve en 1998 que el porcen-
taje de Sondervoten ese mismo año no había excedido del 6 por 100 del total de las re-
soluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Por nuestra parte, atendiendo a los datos que periódicamente facilita el volumen
de registro (Registerband) de las decisiones del BVerfG, que compendia a su vez los
datos facilitados cada 10 volúmenes de la colección de decisiones dictadas en sede
constitucional que se publican en Tübingen, hemos realizado unos cálculos que, en re-
lación a las decisiones dictadas entre el 20 de marzo de 1979 (Beschluss) y el 14 de
septiembre de 1989 (Beschluss),101 nos ofrecen estos datos: en el período delimitado,
algo superior a un decenio, el Bundesverfassungsgericht dictó un total de 697 decisiones
100
Cfr. al efecto ZIERLEIN, Karl-Georg, “Erfahrungen mit dem Sondervotum beim Bundesverfas-
sungsgericht”, en Die Öffentliche Verwaltung, 34. Jahrgang, 1981, pp. 83 y ss.; en concreto, en la p. 89 puede
verse el cuadro primero (Übersicht 1) relativo a los “Veröffentliche Sondervoten zu Entscheidungen des
BVerfG”, esto es, referente a los Sondervoten publicados respecto de las resoluciones del Tribunal.
101
Hemos atendido al respecto a los siguientes tres volúmenes: Registerband zu den Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, Band 51-60 (J.C.B. Mohr - Paul Siebeck, Tübingen, 1983); Band 61-70 (J.C.B.
Mohr - Paul Siebeck, Tübingen, 1987), y Band 71-80 (J.C.B. Mohr - Paul Siebeck, Tübingen, 1990).
(Urteil und Beschluss); en 38 de ellas hubo uno o más votos discrepantes, lo que se tra-
duce en un porcentaje de un 5,45 por 100, cifra ciertamente reducida.
De modo sin embargo un tanto sorprendente, en nuestro análisis del período que
inicia la decisión de 27 de enero de 2004 y cierra la de 11 de marzo de 2008 (decisiones
comprendidas en los volúmenes 111 a 120 de la antes mencionada colección),102 los
datos han variado significativamente. En los poco más de cuatro años cubiertos, el
Tribunal ha dictado un total de 123 decisiones, 19 de las cuales han contado con uno
o más Sondervoten, lo que entraña un porcentaje del 15,44 por 100, casi tres veces su-
perior al período precedentemente analizado. Este porcentaje, curiosamente, se
aproxima mucho al equivalente español del período que media entre los años 2000 y
2006.103
No faltan autores que relativizan el recurso a las estadísticas. Tal es el caso de
Roellecke, quien finaliza su análisis de la “Sondervoten-Praxis”,104 señalando que uno
puede continuar con las estadísticas, pero lo cierto es que hasta el momento en que él
escribe (2001), y siempre a su juicio, ninguna pauta o regla operativa o dogmática utili-
zable (“keine operationablen oder dogmatisch verwertbaren Regeln”) han producido.
II. Otro aspecto de interés a destacar en relación al instituto analizado es el hecho
de que los votos disidentes no han provocado fenómenos de especial protagonismo
entre los jueces constitucionales.105 No han faltado jueces especialmente discrepantes,
como sería el caso, por poner algún ejemplo, de la bien conocida Jueza Wiltraut Rupp-
102
Hemos atendido al efecto al Registerband zu den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band
111-120, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009; la relación de abweichende Meinungen, en pp. 15-17.
103
Según los datos que hemos calculado personalmente, atendiendo a las sentencias dictadas en
todo tipo de procedimientos por el Tribunal Constitucional español, en el año 2000, el porcentaje de
sentencias con votos particulares fue de un 17,0 por 100; en el 200l, de un 15,0 por 100; en el año 2002,
de un 11,3 por 100; en el 2003, de un 13 por 100; en el 2004, de un 20,4 por 100; en el 2005, de un 17,8
por 100, y en el año 2006, de un 18,9 por 100. Totalizando los siete años, nos encontramos con que el
Tribunal dictó en ese período un total de 1.983 sentencias, de ellas 328 incluyendo algún voto particular,
lo que se traduce en 16,5 por 100 del total. Cfr. al efecto, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia
Constitucional: una visión de Derecho comparado, op. cit., tomo I, pp. 435 y ss. Salvo alguna excepción, como
aconteció en 1981, año en que el porcentaje de sentencias constitucionales que incluían algún voto par-
ticular llegó a ser de un 23,8 por 100, como regla general, ese porcentaje ha sido bastante más bajo. Y así,
por ofrecer un dato significativo, para el período 1981-1994, LUATTI señala que se formularon opiniones
discrepantes en un total de 245 sentencias sobre un montante global de 2.854, lo que, porcentualmente,
significa un 8,5 por 100. LUATTI, Lorenzo, Profili costituzionali del voto particolare (Lésperienza del Tribuna-
le Costituzionale spagnolo), Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 311 y ss.
104
ROELLECKE, Gerd, “Sondervoten”, op. cit., pp. 380-381.
105
Así lo constata ANZON, Adele, “Forma delle sentenze e voti particolari. Le esperienze di giudici
costituzionali e internazionali a confronto”, en Politica del Diritto, Anno XXIII, nº 2, Giugno 1992, pp. 209
y ss.; en concreto, p. 233. Este artículo también puede verse publicado en la obra Lópinione dissenziente, a
cura di Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 429 y ss.
von Brünneck, pero ha habido una generalizada actitud de self restraint, no sólo en
atención al dato cuantitativo, sino también desde la perspectiva argumentativa de los
Sondervoten, que han procurado evitar toda polémica.
Bien es verdad que en 1996, en su intervención ante la Asamblea del Deutschen
Juristentag, celebrada en la ciudad de Karlsruhe, sede del Tribunal, Isensee veía una
señal de alarma en el modo de redactar algunos votos particulares, pues, a su juicio, lo
que podía ser válido y aún “refrescante” para un artículo científico o académico, podía
no serlo para un Sondervotum, en cuanto que el juez que disiente tiene una particular
obligación de lealtad en relación con la institución a la que pertenece. Desde este pun-
to de vista, la crítica de Isensee no deja de arrojar zonas de sombra sobre la, por lo
demás, prestigiosísima institución del BVerfG. Sus palabras no dejan lugar a duda. Es
alarmante —escribe el Profesor de Bonn—106 la crítica que experimenta el Tribunal
Constitucional Federal (“Alarmierend ist dagegen die Kritik”) en sus propias filas. El
Juez perdedor o que queda en minoría (“Unterlegene Richter”) aprovecha el voto
particular para, en realidad, hacer una crítica de la mayoría de la Sala (“Senatsmehr-
heit”) o de la propia Sala (“Senat”). Para Isensee, es evidente que el sentido del Sonder-
votum tan sólo puede ser una forma de manifestar una opinión divergente, pero no una
crítica tan dura a la resolución (“nicht aber einen Verriss der Entscheidung”), ni caren-
te por completo de imparcialidad.
Es verdad, sin embargo, que en los últimos tiempos el Tribunal alemán, en temas
especialmente controvertidos, se ha pronunciado por unanimidad. Buen ejemplo de
ello lo encontramos en las sentencias relativas a la integración europea, al Tratado de
Maastricht, a la constitucionalidad de la moneda única, al reparto de ingresos entre los
Länder, cuestión esta última, innecesario es decirlo, de especialísima importancia en un
sistema federal y, por lo demás, particularmente polémica en Alemania. En fin, inne-
cesario es añadir que la autoridad del Tribunal no se ha visto en modo alguno afectada
de resultas de los Sondervoten presentados.
En cuanto a la influencia de los dissents sobre la evolución posterior de la jurispru-
dencia del propio Tribunal, que en Estados Unidos ha sido más que notable, propi-
ciando buen número de overruling, lo cierto es que el BVerfG no ofrece casos tan evi-
dentes como en Norteamérica, no obstante lo cual, algunos relevantes autores, como
es el caso de Schlaich y Korioth,107 han llegado a hablar de que, de alguna manera, los
Sondervoten llevan consigo una fuerza normativa (“eine ‘normative Kraft’”), lo que no
puede entenderse, creemos, sino en ese sentido de proyección de futuro, pues, en ri-
gor, es obvio que los votos particulares carecen de eficacia jurídica. En cualquier caso,
106
ISENSEE, Josef, “Bundesverfassungsgericht-quo vadis?”, en Juristen Zeitung, 51. Jahrgang, 22. No-
vember 1996, pp. 1085 y ss.; en concreto, p. 1087.
107
gen, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2001, p. 40.
un sector de la doctrina ha puesto de relieve que en algunos casos, pocos pero signi-
ficativos, el dissent en el interior del Tribunal, combinado con la posición de la doctri-
na científica, ha determinado posteriores cambios jurisprudenciales.108 Cabe añadir
que, en Alemania, el peso de la doctrina científica sobre la propia evolución de la ju-
risprudencia es elevado, lo que explica que la acción combinada de la doctrina y de
algunas posiciones disidentes de la mayoría pueda terminar propiciando overruling
jurisprudenciales.
Anzon, con ajustadas palabras, ha sintetizado la valoración que suscita la praxis de
este instituto en Alemania, significando que “l’esperienza concreta ha dimostrato in-
fondati sia gli entusiasmi sia le pessimistiche previsioni iniziali”,109 opinión, como ten-
dremos oportunidad de constatar, bien semejante a la expresada por algún autor ale-
mán algunos años después.
VI. La posición de la doctrina

ante este instituto procesal
I. El instituto del dissent parece estar definitivamente arraigado en el Tribunal

Constitucional Federal alemán, aun cuando no han faltado autores, como sería el caso
de Geck, que han mostrado sus dudas acerca de tal arraigo. Para Geck, en efecto, el
instituto en cuestión no es en la actualidad (escribe en 1987) jurídico-políticamente
incuestionable. Aun cuando admite que el Sondervotum se ha impuesto en el BVerfG,
no descarta que en el futuro pudiera producirse su supresión. Para el citado autor, el
estilo individual de los Sondervoten es ciertamente problemático (“Problematisch ist
allerdings der Stil Sondervoten”).110 Innecesario es decir que el vaticinio de Geck,
transcurrido casi un cuarto de siglo desde su formulación, no parece haber sido muy
afortunado.
En cualquier caso, aunque consideremos sólidamente arraigado este instituto, no
se puede ignorar que el mismo sigue siendo controvertido por un sector de la doctrina
que creemos minoritario. Los argumentos contrarios al Sondervotum, al igual que los
favorables, están lejos de ser originales, acomodándose a los que son lugar común en
otros países, incluso en Estados Unidos, donde pese a la solidez del instituto de las
separate opinions, que en otro lugar hemos tildado de “the hallmark of the American
108
LUTHER, Jörg, “Lésperienza del voto dissenziente nel Bundesverfassungsgericht”, op. cit., p. 270.
109
ANZON, Adele, “Per líntroduzione dellópinione dissenziente dei giudici costituzionali”, op. cit.,
p. 340.
110
GECK, Wilhelm Karl, “Wahl und Status des Bundesverfassungsrichter”, en Handbuch des Staats-
rechts der Bundesrepublik Deutschland, Herausgegeben von Josef ISENSEE und Paul KIRCHHOF, Band II
(Demokratische Willensbildung—Die Staatsorgane des Bundes), C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1987,
pp. 697 y ss.; en concreto, pp. 733-734.
judiciary”,111 puede hablarse de un debate permanente acerca del mismo. Stern, en

referencia a la discusión alemana, compendiaría en pocas y atinadas palabras la con-
troversia al señalar que el Sondervotum presenta aspectos positivos y negativos. Entre
los primeros, el desarrollo posterior de la jurisprudencia y la formación de nuevas
reflexiones o de precisiones sobre las ya existentes. Entre los segundos, debilitar la
fuerza persuasiva (Überzeugungskraft) de las sentencias, así como también su efecto
pacificador (Befriedungswirkung).112
También otro relevante autor como Pestalozza establecería matices respecto de la
institución, significando que aunque en la discusión sobre el Sondervotum se plantea
como algo evidente que los jueces disidentes pueden medirse con la mayoría, el gran
nivel jurídico de los Sondervoten no es por sí solo suficiente condición para su admisi-
bilidad (“fur ihre Zulässigkeit”).113 Y finalmente, uno de los últimos autores en estu-
diar el instituto, Roellecke, refiriéndose a las consecuencias del desarrollo histórico del
instituto, entresaca de ellas que los Sondervoten, en un moderno procedimiento judicial,
son superfluos (“entbehrlich”), cuando no disfuncionales (“dysfunktional”).114
Nadie ha defendido el instituto procesal del Sondervotum tan apasionadamente
como Häberle. Para el Profesor de Bayreuth, los votos particulares, en una Consti-
tución del pluralismo, forman parte del élan vital (impulso vital) de la Constitución,
son expresión de la publicidad y del carácter abierto de la Constitución, de la aper-
tura de sus intérpretes y del pluralismo constitucional. A la par, posibilitan alterna-
tivas interpretativas en el sentido de “pensar en posibilidades”. Cumplen además una
función de pacificación, de “reencuentro” de la parte derrotada (por así llamarla),
abriendo una específica “ventana del tiempo”, por cuanto la minoría de hoy puede
convertirse mañana en la mayoría. Por ello, son también parte de la democracia. Prac-
ticados prudente y no vanidosamente, son, según Häberle, la coronación, la culmina-
ción de la jurisdicción constitucional en el Estado constitucional en su actual estadio
de desarrollo.115
Al margen ya del inequívoco posicionamiento de Häberle, que por su rotundidad
111
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La Justicia Constitucional: una visión de Derecho comparado, op. cit.,
tomo I, pp. 228 y ss.
112
STERN, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II (Staatsorgane, Staatsfunktio-
nen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung), C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung,
München, 1980, p. 1043.
113
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und
der Länder), 3. völlig neubearbeitete Auflage, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München, 1991, p.
292.
114
115
HÄBERLE, Peter, “Los derechos fundamentales en el espejo de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán. Exposición y crítica”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, 3ª época, nº 2, 1999, pp. 9 y ss.; en concreto, pp. 14-15. Asimismo, en “La jurisdicción constitu-
hemos separado de los demás, las posiciones doctrinales en torno al instituto son,
como ya se ha dicho, básicamente proclives al mismo. En una rápida y necesariamen-
te limitada aproximación a ellas, las agruparemos diferenciando los argumentos insti-
tucionales; aquellos otros atinentes a la situación sujetiva del juez; los referentes a la
aplicación judicial del Derecho y, en fin, los argumentos relativos a la cultura jurídica.
A) Entre los argumentos institucionales puede, en primer término, situarse el que
vincula el dissent con los standards democráticos. A este respecto, Heyde ha conside-
rado116 que los Sondervoten se corresponden con una exigencia de nuestro tiempo hacia
un aumento de los puntos de vista democráticos (“demokratischer Gesichtspunkte”).
Y ello, innecesario es decirlo, por cuanto el dissent provee cauces legítimos de expre-
sión del desacuerdo. Por otro lado, un principio fundamental en los sistemas demo-
cráticos es el de los checks and balances. No debe extrañar por ello mismo que algunos
autores hayan visto en el dissent, en cuanto instituto llamado a evitar la sensación de
infalibilidad que sin él podrían tener las sentencias dictadas en sede constitucional,
una cierta manifestación de aquel principio,117 o, como en Alemania escribiera Pesta-
lozza,118 un poder de contrapunto (“Das Sondervotum als Kontrapunkt macht”), o lo
que es igual, de contrapeso, de equilibrio.
La publicidad y transparencia de las decisiones judiciales a que coadyuva el voto
particular es otro argumento institucional que también ha encontrado adherentes en-
tre la doctrina germana. Como se afirma en la obra que fundara Maunz,119 caso de que
en una resolución no se emita ningún Sondervotum, no será entonces reconocible si ha
habido contradicción (“Widerspruch”) respecto a la sentencia (“Urteil”) o a su funda-
mentación (“Begründung”) dentro de las Salas (“innerhalb des Senats”). Desde esta
amplia perspectiva, la publicación de los dissents, como bien apuntara Heyde,120 sirve
cional institucionalizada en el Estado constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,

nº 5, 2001, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 180.
116
p. 217.
117
Particularmente significativa al efecto es la posición de uno de los mejores conocedores del
instituto en Norteamérica, MUSMANNO. “If there were no dissenting opinions, —escribe el citado au-
tor— court opinions would bear the imprimatur of infallibility which no one would dare to criticize. This
would mean that court decisions would be immune from the principle of government which controls
every American institution, namely, that of checks and balances. Without the checks and balances of
dissenting opinions, error could be exalted, mistakes glorified, indifference encouraged and eventually
injustice become commonplace”. MUSMANNO, Michael A., “Dissenting Opinions”, en Kansas Law Re-
view, Vol. 6, 1957-1958, pp. 407 y ss.; en concreto, p. 416.
118
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhand-
lung, München, 1991, p. 292.
119
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, begründet von Theodor MAUNZ, op. cit., Art. 30, p. 10.
120
HEYDE, Wolfgang, “Dissenting opionions in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit”, op. cit.,
p. 219.
en sentido específico al principio de seguridad jurídica (Rechtssicherheit). Como dijera

Pestalozza, y creemos que ello complementa a la perfección lo que se acaba de indicar,
“Recht soll transparent sein, seine Quelle offen liegen” (el Derecho debe ser transpa-
rente, sus fuentes estar abiertas),121 y a ello, a alcanzar esa transparencia, añadía el
Profesor de la Universidad Libre de Berlín, es a lo que conduce el Sondervotum.
Ciertamente, no faltan quienes cuestionan, en parte al menos, la supuesta trans-
parencia posibilitada por el instituto. Tal es el caso de Roellecke,122 quien duda de que
la publicación de los Sondervoten permita inducir el enfoque político (“die politische
Einstellung”) de cada uno de los jueces y sus discusiones y actitudes ante las votacio-
nes (“ihr Diskussions- und Abstimmungsverhalten”) en los casos políticos relevantes
(“in politisch relevanten Fallen”), concluyendo que el planteamiento es tan trivial que
uno se sorprende.
Otro argumento institucional proviene de la conexión que se ha establecido entre
las separate opinions y el fortalecimiento del prestigio del Tribunal y de la autoridad de
sus decisiones (aunque, ciertamente, este mismo argumento ha sido identificado por
otros sectores doctrinales como uno de los “debes” del voto particular). Ya en Nor-
teamérica, uno de sus más grandes jueces, el Chief Justice de la Supreme Court of Califor-
nia, Roger Traynor, hizo especial hincapié en este razonamiento. Un dissent bien razo-
nado, —escribiría Traynor—123 aunque resulte paradójico, incrementa la seguridad de la
opinión mayoritaria. En similar dirección, Heyde124 ha entendido que al intensificar
la discusión en sede judicial los Sondervoten fortalecen (“stärken”) la autoridad de los
Jueces y de sus resoluciones (“die Autorität der Gerichte und ihrer Entscheidungen”).
Schlaich ha abordado a su vez este argumento en la dirección de negar que el instituto
procesal en cuestión, contra lo que otros sostienen, debilite la autoridad del órgano o
de sus decisiones, algo de lo que ya se ocupara Mortati, apasionado defensor del voto
dissenziente. Frente a quienes consideraban que el disenso debilitaba la autoridad de la
sentencia, el relevante autor italiano125 observaba que si tal autoridad era visualizada
desde el punto de vista formal, “nessuna deminutio viene a subire dallésteriorizzarsi
del dissenso”, mientras que si aquella autoridad se consideraba desde la óptica sustan-
cial, era claro que la misma no podía depender del hecho puramente numérico de los
votos que la sustentan, “bensì sul rigore dellárgomentazione che sostiene la senten-
121
PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, op. cit., p. 293.
122
123
TRAYNOR, Roger J., “Some open questions on the work of State appellate Courts”, en The Uni-
versity of Chicago Law Review, Vol. 24, 1956-1957, pp. 211 y ss.; en concreto, p. 218.
124
p. 218.
125
MORTATI, Costantino, “Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internazionali”, en
Problemi di Diritto pubblico nelláttuale esperienza costituzionale repubblicana (Raccolta di Scritti - III), Giuffrè
Editore, Milano, 1972, pp. 847 y ss.; en concreto, pp. 869-870.
za”. En una dirección muy próxima se iba a manifestar, como antes anticipábamos,
Schlaich,126 que aún admitiendo que el Sondervotum sacrifica ciertamente algo de la
colegialidad, entendía que, ello no obstante, no debilita la autoridad de la sentencia
constitucional, tesis reiterada (“Das Sondervotum... es schwächt aber nicht die Auto-
rität der Gerichtsentscheidung”) en la ya clásica obra del propio autor y de su discípu-
lo, el Prof. Korioth, sobre el BVerfG,127 que complementan con la reflexión de que el
Sondervotum se limita a exteriorizar que la discusión jurídica de los problemas constitu-
cionales sigue abierta.
B) Un segundo bloque de argumentaciones atiende a la situación subjetiva del
juez, y de modo muy particular, a la garantía de su independencia y libertad. Ya en
Estados Unidos Stephens, tiempo atrás, consideró que la función de las concurring and
dissenting opinions no quedaba confinada a su influencia en el desarrollo del Derecho;
bien al contrario, “they help to preserve the necessary independence of judges”.128
En cuanto que la independencia personal (“Persönliche Unabhängigkeit”), como
bien ha escrito Geck,129 en un sentido amplio, es, finalmente (“letzlich”), la libertad
interior (“die innere Freiheit”) para decidir en una resolución sólo lo que se cree justo
(“richtig”) según la ley y el Derecho (“nach Gesetz und Recht”) , es evidente, añadi-
ríamos ya por nuestra cuenta, que el dissent no sólo es una garantía de la independen-
cia, y por ello mismo de la libertad del juez, sino que, más allá de ello, resulta positivo
para su propia personalidad y contribuye a revalorizar su dignidad. En este sentido,
Heyde ha entendido130 los Sondervoten como algo positivo para la propia personalidad
del juez (“positiv auf die Richter persönlichkeit”), reflexión que se ha de conectar con
aquella otra que mantiene el mismo autor, de que este instituto garantiza más la liber-
tad de las convicciones judiciales (“Freiheit der richterlichen Überzeugung”).
C) El tercer bloque argumental tiene que ver con la aplicación judicial del Dere-
cho. Un primer argumento es el de que el dissent contribuye al dinamismo de la juris-
prudencia y del Derecho. Heyde se manifestó en esta dirección, al sostener131 que los
Sondervoten hacen unas considerables aportaciones a la evolución del Derecho consti-
tucional (“Beitrag zur Fortentwicklung der Verfassungsrecht”). En la misma direc-
126
SCHLAICH, Klaus, “Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di
Germania”, en Quaderni Costituzionali, Anno II, nº 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 564.
127
gen, op. cit., p. 37.
128
STEPHENS, Richard B., “The function of concurring and dissenting opinions in courts of last
resort”, en University of Florida Law Review, Vol. V, 1952, pp. 394 y ss.; en concreto, p. 410.
129
GECK, Wilhelm Karl, “Wahl und Status der Bundesverfassungsgericht”, op. cit., p. 731.
130
p. 225.
131
p. 217.
ción, Heusinger entiende132 que la apertura, esto es, la publicidad de los dissents (“Offe-
ne dissenting votes”) doblega la petrificación (“der Versteinerung”). En fin, también se
ha visto en el instituto que venimos analizando una válvula con la función propia de
este aparato,133 que puede regular la circulación del flujo jurídico, por así denominarla.
La viabilización de una lectura plural de la Constitución a través del instituto del
dissent es otra reflexión reconducible a este bloque argumental. La pérdida de la místi-
ca certeza de la ley ha sido puesta de relieve comúnmente por los defensores del ins-
tituto, al margen ya de recordarse que el Derecho no es una ciencia exacta. En este
sentido, Carter razonaba hace más de medio siglo134 que al no ser el Derecho una
ciencia exacta, en un grupo compuesto por tres, cinco, siete o nueve personas, con
diferentes orígenes, experiencias, creencias, filosofías políticas, económicas y sociales,
no se puede esperar que piensen de la misma forma. Más aún, que piensen de la mis-
ma forma no es un objetivo válido para ser alcanzado. “The law can not, and must
not, stand still while the rest of the world moves on”.
En una sociedad moderna, donde la vocación y la madurez democráticas son
sentimientos radicados en la conciencia popular, el argumento de la certeza del Dere-
cho pierde gran parte de su fuerza, pues, como significa Amato,135 en tal sociedad, la
opinión pública es un complejo de ideas y de orientaciones en conflicto que se vincu-
lan a la heterogeneidad del propio agregado social. No es inadecuado recordar aquí al
considerado como “the great dissenter”,136 el gran Justice Oliver Wendell Holmes,
quien pusiera de manifiesto cuán ilusoria era la búsqueda de la certeza del Derecho
por parte de los juristas. Holmes mostró un inequívoco escepticismo frente a los dog-
mas y las opiniones dogmáticas. “No hay sola proposición general que valga lo más
mínimo”, escribía en una carta dirigida a su amigo el Profesor inglés Frederick Pollock
132
HEUSINGER, Bruno, “Überlastung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofes und Mittel zur
Abhilfe”, en Zeitschrift für Zivilprozess, 76. Band, Heft 5/6, Dezember 1963, pp. 321 y ss.; en concreto,
p. 338.
133
ZEIDLER habló en Alemania, antes de que se institucionalizara el Sondervotum, de “la válvula de
los votos discrepantes” (“das Ventil des abweichenden Votums”). ZEIDLER, Karl, “Gedanken zum Fer-
nseh-Urteil des Bundesverfassungsgerichts”, en Archiv des öffentlichen Rechts, 86. Band, 1961, pp. 361 y ss.;
134
CARTER, Jesse W., “Dissenting Opinions”, en Hastings Law Journal, Vol. 4, 1952-1953, pp. 118 y
ss.; en concreto, p. 119.
135
AMATO, Giuliano, “Osservazioni sulla ‘dissenting opinion’”, en la obra Le opinioni dissenzienti dei
giudici costituzionali ed internazionali, a cura di Costantino MORTATI, Giuffrè Editore, Milano, 1964, pp. 21
y ss.; en concreto, pp. 22-23.
136
Así lo reconocen, entre otros muchos, Karl M. ZOBELL, en su clásico y documentadísimo tra-
bajo “Division of opinion in the Supreme Court: a history of judicial desintegration”, en Cornell Law
Review, Vol. 44, (Ithaca, New York), 1958-1959, pp. 186 y ss.; en concreto, p. 202.
en 1919.137 Nadie, dirá otro gran Associate Justice, Cardozo,138 combatió más eficazmen-
te que él la represión de una fórmula y la tiranía de los tópicos y de las etiquetas (“the
tyranny of tags and tickets”).
A partir de las premisas que preceden, se comprende que amplios sectores de la
doctrina reivindiquen la bondad del dissent como instrumento que coadyuva muy po-
sitivamente a esa lectura plural del ordenamiento desde la luz que le proporcionan los
principios y valores constitucionales. En tal dirección se sitúan en Alemania Schlaich
y Korioth, para quienes la introducción del Sondervotum es la expresión, a nivel de or-
ganización procesal, del pluralismo inequívocamente presente en muchos sectores del
Derecho constitucional, bien bajo el perfil metodológico, bien como resultado de la
interpretación constitucional (“Pluralismus in Methode und Ergebnis der Verfassung-
sinterpretation”).139 En similar dirección, Luther entiende140 que el dissent responde a
una exigencia objetiva de dar expresión procesal a la idea de desarrollo de la Consti-
tución, garantizando no sólo la estática de sus decisiones, sino también su dinámica y,
con ella, su carácter abierto.
La mejora de la calidad de la argumentación y de la propia jurisprudencia es otro
argumento muy reiterado por quienes apoyan el instituto que nos ocupa, y también
reconducible a este bloque. Esta consideración está muy extendida. El actual Justice de
la Supreme Court Antonin Scalia escribió hace no muchos años:141 “The most impor-
tant effect of a system permitting dissents and concurrences is to improve the major-
ity opinion”. Este punto de vista ha encontrado numerosos adeptos entre la doctrina
alemana.
En la importante obra que dirigiera Maunz, se aduce que quien esgrime un voto
particular no es ningún mal perdedor, sino que documenta en primer lugar la calidad
e intensidad de la argumentación interna del Tribunal (“die Qualität und Intensität der
gerichtsinternen Argumentation”), y además, más detalladamente y con más meticu-
137
Carta de HOLMES a Sir Frederick POLLOCK, fechada el 26 de mayo de 1919. Puede verse en
Holmes-Pollock Letters, Vol. 2º, 2ª ed., 1961, p. 13. Cit. por Bernard SCHWARTZ: “The Judicial Ten: America´s
Greatest Judges”, en Southern Illinois University Law Journal, Vol. 4, 1979, pp. 405 y ss.; en concreto, p. 423,
nota 136. Hay una versión española de este trabajo con el título, Los diez mejores jueces de la Historia norte-
americana, Cuadernos Civitas, Madrid, 1980.
138
CARDOZO, Benjamin Nathan, “Mr. Justice Holmes”, en Harvard Law Review, Vol. XLIV, 1930-
1931, pp. 682 y ss.; en concreto, p. 688.
139
SCHLAICH, Klaus y KORIOTH, Stefan, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung. Verfahren. Entschei-
dungen, op. cit., p. 37.
140
LUTHER, Jörg, “Lésperienza del voto dissenziente nel Bundesverfassungsgericht”, en la obra
Lópinione dissenziente, a cura di Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 259 y ss.; en concreto,
p. 277.
141
SCALIA, Antonin, “Remarks on Dissenting Opinions”, en la obra Lópinione dissenziente, a cura di
Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 411 y ss.; en concreto, p. 422.
losidad de como figura en la propia decisión mayoritaria.142 Más adelante, se añade143

que las opiniones divergentes (“die abweichenden Auffassungen”) suponen aportacio-
nes a la discusión pública (“veröffentliche Diskussionsbeiträge”) que, eventualmente,
pueden ser de cierta utilidad extraprocesal para las partes del proceso que han sido
derrotadas en él. En la misma línea, para Heyde,144 “Sondervoten steigern (aumentan)
die Intensität der Beratung (de la discusión)”. Y en un trabajo sobre la praxis del ins-
tituto alemán,145 se indica que la posibilidad de un dissent demanda a los jueces que
pertenezcan a la mayoría reconsiderar sus argumentos y precisar su razonamiento.
D) Un último bloque argumental puede reconducirse a la cultura jurídica, si bien
en este ámbito la doctrina ha incidido bastante menos que en los anteriores, no obs-
tante lo cual Schlaich y Korioth también recurren a esta reflexión al sostener que los
Sondervoten coadyuvan positivamente a las conferencias científicas (“Wissenschaftli-
chen Gespräch”),146 lo que es tanto como decir, al debate científico, con lo que ello
puede coadyuvar al enriquecimiento de la cultura jurídica.
II. Entre los jueces constitucionales alemanes, no parece que el Sondervotum haya
sido objeto de un especial debate. Millgramm, en un conocido estudio,147 para cuya
elaboración utilizó un cuestionario en orden a recoger las opiniones personales de
bastantes jueces, varios de ellos constitucionales, en torno a los Sondervoten, ha subra-
yado de modo especial que todos ellos habían puesto de relieve el positivo efecto que
la opinión disidente tenía sobre el razonamiento de la mayoría. No ha de extrañar esta
cierta convergencia. Puede recordarse al efecto que ya antes de que el instituto se
positivase en la BVerfGG, el Juez del Tribunal Constitucional Julius Federer finalizaba
su estudio sobre las opiniones discrepantes (abweichende Meinungen) de los jueces de la
minoría, subrayando sus benéficos efectos, y entre ellos el de estímulo de la discusión
científica (“die wissenschaftliche Diskussion beleben”), al margen ya del fortaleci-
miento del sentido de responsabilidad de los jueces y de su positiva incidencia sobre
la evolución de la legislación y de la jurisprudencia.148 Tales reflexiones son revelado-
ras de que ya incluso antes de su institucionalización, el instituto era considerado por
142
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, begründet von Theodor Maunz, op. cit., Art. 30, p. 7.
143
Ibidem, Art. 30, p. 10.
144
p. 218.
145
WALTER, Christian, “La pratique des opinions dissidentes en Allemagne”, op. cit., p. 4.
146
gen, op. cit., p. 39.
147
MILLGRAMM, Karl-Heinz, Separate Opinions und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court
und des Bundesverfassungsgerichts, 1985, pp. 65 y ss. Cit. por Christian WALTER: “La pratique des opinions
dissidentes en Allemagne”, op. cit., p. 5.
148
FEDERER, Julius, “Die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters”,
op. cit., p. 521.
buen número de jueces constitucionales muy positivo para la vida interna del propio
órgano y para el fruto de su trabajo. Ello aparecería corroborado si se tiene presente
el rol protagonista, al que ya se ha hecho detenida referencia, del propio Tribunal
Constitucional alemán en la recepción del instituto en el ordenamiento jurídico ger-
mano-federal.
Ya con la experiencia de más de cuatro lustros de vigencia del Sondervotum, Si-
mon149 pudo hacer una equilibrada ponderación del mismo, de la que entresacaba dos
argumentos de especial relevancia en su defensa: de un lado, el principio del pluralis-
mo, pues el voto particular se presenta como una forma especial de la pluralista pro-
tección de minorías, operando además en este marco plural como un importante
elemento de autocrítica, tanto más necesario cuanto que la institución no se halla bajo
el control de ningún otro poder. De otro lado, ni la solidaridad entre los magistrados
constitucionales, ni la autoridad de las sentencias del BVerfG parecen haber sufrido
demasiado. Todo lo contrario, por lo menos en lo que atañe a la autoridad de las deci-
siones dictadas en sede constitucional, que, a juicio del propio autor, en los casos
controvertidos, se ha visto reforzada, acentuándose su grado de aceptabilidad y el
respeto hacia el Tribunal, al ponerse de relieve que se trata de un órgano que no se
inhibe de entrar a debate y que muestra a los perdedores que sus posiciones no dejan
por ello de mantenerse incorporadas al espectro de lo defendible.
Todavía mucho más recientemente, Weber150 ha puesto de relieve que, aún faltan-
do en los Sondervoten una cierta homogeneidad en su causa, estilo y propósito (“eine
gewisse Einheitlichkeit aus Anlass, Stil und Absicht”), sin embargo, apenas se puede
negar que con el objetivo de una interpretación constitucional plural (“im Sinne einer
pluralistischen Verfassungsinterpretation”), exteriorizan de forma transparente los
argumentos esenciales (“die wesentliche Argumente”). La conclusión del mencionado
autor es bien positiva: “Es gibt zahlreiche eindrucksvolle Beispiele für richtungs-
weisende Sondervoten” (Se dan numerosos ejemplos impresionantes de Sondervoten
que sirven de modelo).
No faltan, sin embargo, algunos elementos que incitan a la preocupación. Se co-
nectan con la posible desconexión de este instituto procesal con el principio de lealtad
institucional, que en ocasiones puede reclamar de los jueces constitucionales el self-
restraint. En su intervención, ya en un momento anterior aludida, ante la Asamblea del
149
SIMON, Helmut, “La Jurisdicción Constitucional”, op. cit., p. 845.
150
WEBER, Albrecht, “Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland”, en
Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, Christian STARCK/Albrecht WEBER (Hrsg.), Teilband I (Berichte),
2. Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, pp. 37 y ss.; en concreto, p. 59. En versión española, “La Juris-
dicción constitucional de la República Federal de Alemania”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitu-
cional, nº 7, 2003, pp. 495 y ss.; en concreto, p. 524.
Deutschen Juristentag celebrada en Karlsruhe, Isensee151 expresaba su preocupación ante

el modo en que algunos votos particulares eran redactados, por cuanto que éstos de-
berían tener por objeto un razonamiento jurídico diferenciado del sustentado en el
voto mayoritario, excluyendo cualquier polémica frente a la decisión de la mayoría. No
en vano el empleo del dissent como arma arrojadiza de la minoría contra la mayoría
desvirtuaría, más aún, pervertiría la institución. Por lo demás, el esfuerzo en pro del
self- restraint se hace especialmente exigible en determinados supuestos de especial
trascendencia, que pueden requerir un esfuerzo suplementario por parte de los inte-
grantes del órgano colegiado jurisdiccional para aproximar posiciones en pro de una
sentencia aprobada por unanimidad. La historia judicial norteamericana lo ha puesto
de relieve con manifiesta claridad. Más aún, un juez, a nuestro entender, no debería
disentir simplemente porque tiene una opinión diferente, sino porque esa divergencia
de criterio se traduce en un desacuerdo fundamental sobre las propias bases de la re-
solución de un caso. De ahí que creamos que a Bergman, un decidido defensor del
instituto, le asiste toda la razón cuando afirma: “judicial dissent should be exercised
sparingly and only in the case of a fundamental disagreement over principles under-
lying the outcome of a particular case”.152 Y además, sería bueno que el autor de una
separate opinion considerara no sólo los efectos positivos que espera conseguir de su
publicación, sino también, como indica ZoBell,153 “the potentially undesirable effects
of an addition to the sum of all dissents”.
Conviene añadir que la experiencia a nivel federal ha tenido su reflejo en los or-
denamientos de algunos Länder. Así, en la nueva Ley reguladora del Tribunal Consti-
tucional de Hamburgo (Gesetz über des Hamburgische Verfassungsgericht), de 23 de marzo
de 1982, se introdujo el instituto del Sondervotum, debiendo expresarse la voluntad de
interponerlo en las deliberaciones previas a la sentencia, cabiendo bien frente a la re-
solución (Entscheidung), bien respecto de la motivación (Begründung).154
En definitiva, no se aprecia que un instituto procesal tradicionalmente caracterís-
tico de los sistemas de common law haya generado disfunciones en un país como Ale-
mania, con un sistema jurídico de corte europeo-continental. Su encaje jurídico no ha
planteado especiales problemas técnicos y su virtualidad creemos que, en lo básico,
puede valorarse de modo positivo. Es cierto, desde luego, que existen puntos de vista
más asépticos, si así se les puede llamar. Tal sería el caso de Roellecke, quien tras ad-
151
ISENSEE, Josef, “Bundesverfassungsgericht - quo vadis?”, en Juristen Zeitung, 51. Jahrgang, 22.
november 1996, pp. 1085 y ss.; en concreto, p. 1087.
152
BERGMAN, Matthew P., “Dissent in the Judicial Process: Discord in Service of Harmony”, en
Denver University Law Review, Vol. 68, 1991, pp. 79 y ss.; en concreto, p. 89.
153
ZOBELL, Karl M., “Division of opinion in the Supreme Court: a history of judicial desintegra-
tion”, en Cornell Law Review, Vol. 44, 1958-1959, , pp. 186 y ss.; en concreto, p. 213.
154
Cfr. al efecto, PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht..., op. cit., p. 519.
mitir que las consecuencias reales (“Die reale Auswirkungen”) de la introducción de

los Sondervoten han llegado a ser reiteradamente discutidas (“mehrfach erörtert wor-
den”), entiende que el resultado de esa discusión es casi unánime (“Das Ergebnis ist
fast einhellig”): “Die Folgen sind weder so negativ wie befürchtet noch so positiv wie
erhofft”155 (Las consecuencias no son ni tan negativas como se temía ni tan positivas
como se esperaba).
Con todo, por nuestra parte, y a modo de conclusión, optamos por hacernos eco
de una perspectiva menos neutra: tal es la valoración final que del instituto hace Hel-
mut Simon, para quien los Sondervoten han tenido un efecto desactivador de conflictos
políticos y estabilizador para el sistema,156 lo que, innecesario es decirlo, casa mucho
mejor con la visión por entero positiva que, con carácter general, nosotros mismos
tenemos del instituto de las dissenting opinions, por utilizar su expresión más universal.
155
156
SIMON, Helmut, “La Jurisdicción Constitucional”, op. cit., p. 846.
120 blanca
O pensamento de Peter Häberle
na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal do Brasil
Gilmar Ferreira Mendes
André Rufino do Vale
SUMÁRIO: I. Introdução. II. Amicus curiae e audiências públicas. III. O pensamento

de possibilidades. IV. Tempo e Constituição: a mutação constitucional. V. Estado
constitucional cooperativo. VI. Conclusões.
I. Introdução
Peter Häberle é certamente um dos maiores constitucionalistas de nosso tempo

e, não seria demais considerar, um dos grandes nomes da história do constitucionalis-
mo ocidental. Essa não é, de nenhuma maneira, uma afirmação vaga ou imprecisa, e
muito menos hiperbólica. A difusão transnacional de seu pensamento, quase sempre
acompanhada de processos formais de institucionalização de estruturas, organismos
e procedimentos voltados à implementação prática dos institutos por ele concebidos
em nível doutrinário, é capaz de revelar os sólidos fundamentos que suas criações
fornecem para o desenvolvimento do Estado constitucional em tempos hodiernos.1
1
O Prof. Dr. Dr.h.c.mult. Peter HÄBERLE é professor titular aposentado de Direito Público e
Filosofia do Direito da Universidade de Bayreuth, na República Federal da Alemanha, e, atualmente,
desempenha as funções de diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurídica Européia, do mes-
mo centro universitário. Nascido em Göppingen, Alemanha, em 1934, o Professor Peter Häberle estu-
dou nas Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (França) e Freiburg. Em sua tese de doutora-
mento, tratou, com brilhantismo, sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais na Lei Funda-
mental de Bonn. Seu trabalho como pesquisador foi objeto de numerosas distinções honrosas, entre as
quais os doutorados Honoris Causa pelas Universidades de Atenas, em 1994, pela Universidade de Grana-
da, em 2002, e pela Pontifícia Universidade Católica do Peru, em 2004. Em 1998, foi contemplado com
o prêmio de pesquisa por cooperação internacional do Max Planck Institut (Max-Planck-Forschungs-
preis für Internationale Kooperation). Sua obra é extensa, compondo-se de centenas de artigos e mais de
vinte monografias, com aportes fundamentais para a doutrina constitucional européia e mundial, em di-
versas obras, como Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz (1962) (A garantia do núcleo es-
122 • Gilmar Ferreira Mendes / André Rufino do Vale
As duas últimas décadas têm sido marcadas pela difusão dos sistemas de juris-
dição constitucional em novas democracias, principalmente na Europa oriental, Ásia
e América Latina,2 assim como pelo fortalecimento e consolidação do arcabouço ins-
titucional do Estado constitucional em diversos países, processos nos quais o pensa-
mento de Peter Häberle tem contribuído de forma decisiva, como é possível observar
em países como Peru, México e Argentina.3 Nesse aspecto, seu especial interesse pela
América Latina resultou na ideia de construção de um direito constitucional comum
latino-americano, por meio da identificação dos elementos culturais das Constituições
do continente, o que contribui para o processo de integração constitucional e, dessa
forma, para o fortalecimento da região como comunidade política e cultural.
No Brasil, desde a primeira tradução, para o português, da obra Hermenêutica Cons-
titucional: Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição - contribuição para a Interpretação
Pluralista e “Procedimental” da Constituição,4 a doutrina de Peter Häberle tem sido incor-
porada com evidente vivacidade, seja no âmbito acadêmico, por meio da vertiginosa
produção bibliográfica ou da prática docente e discente nas faculdades de direito, seja
pelos poderes constituídos, na forma de produção legislativa e na jurisprudência dos
tribunais.
No âmbito legislativo, a Lei n° 9.868/99, ao institucionalizar a figura do amicus
sencial dos direitos fundamentais na Lei Fundamental), Öffentliches Interesse als juristisches Problem (1970)
(Interesse Público como problema jurídico), Verfassungsgerichtsbarkeit (1976) (Jurisdição Constitucional),
Verfassung als öffentlicher Prozess (1978) (Constituição como Processo Público), Die Verfassung des Pluralismus
(1980) (A Constituição do pluralismo), Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (1982) (Teoria da Constituição
como ciência da cultura), Das Menschenbild im Verfassungsstaat (1988) (O Homem no Estado Constitucio-
nal), dentre outras. Em setembro de 2005, a Universidade de Brasília - UnB concedeu-lhe o título de
Doutor Honoris Causa, reconhecendo sua inestimável contribuição ao desenvolvimento da ciência jurídi-
ca e sua crescente influência no Brasil.
2
Cfr. GINSBURG, Tom, Judicial review in new democracies. Constitutional Courts in Asian cases, New York,
Cambridge University Press, 2003. HIRSCHL, Ran, Towards Juristocracy. The origins and consequences of the new
constitutionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2004.
3
Sobre a influência da doutrina de Peter Häberle no Peru, vide: LANDA ARROYO, Cesar, Tribunal
Constitucional y Estado Democrático, Lima, Palestra, 2007. No México, vide: HÄBERLE, Peter, El estado consti-
tucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2003. Na Argentina, vide: HÄBERLE, Peter, El Esta-
do Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007. No contexto iberoamericano, há diversas traduções das
obras de Peter HÄBERLE: Retos actuales del Estado constitucional, IVAP, Õnati, 1996. La libertad fundamental en
el Estado constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997. Libertad, igualdad y fraternidad:
1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, Madrid, Trotta, 1998. Teoría de la Constitución
como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos, 2000. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001. Pluralismo y Constitución: estudios de Teoría Constitucional de la
sociedad abierta, Madrid Tecnos, 2002.
4
HÄBERLE, Peter, Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contri-
buição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes,
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1997.
O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do Brasil • 123
curiae na jurisdição constitucional brasileira, representa um eloqüente exemplo da for-

te influência da doutrina de Häberle que propugna por uma interpretação aberta e
pluralista da Constituição.
Na jurisprudência, decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em tem-
pos recentes demonstram a inestimável contribuição de Peter Häberle ao desenvolvi-
mento do direito constitucional no Brasil, o que será objeto das considerações a se-
guir, divididas em quatro tópicos temáticos centrais de seu pensamento: 1) Amicus
curiae e audiências públicas; 2) Pensamento de possibilidades; 3) Tempo e Consti-
tuição: a mutação constitucional; 4) Estado constitucional cooperativo.
II. Amicus curiae e audiências públicas
O Supremo Tribunal Federal tem aperfeiçoado os mecanismos de abertura do pro-

cesso constitucional a uma cada vez maior pluralidade de sujeitos. A Lei n° 9.868/99,
em seu art. 7º, § 2º, permite que a Corte Constitucional admita a intervenção no pro-
cesso de outros órgãos ou entidades, denominados amici curiae, para que estes possam
se manifestar sobre a questão constitucional em debate.
Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os
elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado,
mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros interessados.
Os denominados amici curiae possuem, atualmente, ampla participação nas ações
do controle abstrato de constitucionalidade e constituem peças fundamentais do pro-
cesso de interpretação da Constituição por parte do Supremo Tribunal Federal.
Assim, é possível afirmar que a Jurisdição Constitucional no Brasil adota, hoje,
um modelo procedimental que oferece alternativas e condições as quais tornam pos-
sível, de modo cada vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de sujeitos,
argumentos e visões no processo constitucional.
Além da intervenção de amicus curiae, a Lei n° 9.868/99 (art. 9º) permite que o
Supremo Tribunal Federal, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato, requisite informações adicionais, designe peritos ou comissão
de peritos para que emitam parecer sobre a questão constitucional em debate, ou rea-
lize audiências públicas destinadas a colher o depoimento de pessoas com experiência
e autoridade na matéria.
O Tribunal tem utilizado amplamente esses novos mecanismos de abertura pro-
cedimental, com destaque para as audiências públicas recentemente realizadas no âm-
bito das ações do controle abstrato de constitucionalidade.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.510/DF,5 na qual se discutiu sobre
a constitucionalidade da pesquisa científica com células-tronco embrionárias, a au-
5
STF, Pleno, ADI n° 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 29.5.2008.
diência pública realizada no dia 20 de abril de 2007 contou com a participação de es-
pecialistas na matéria (pesquisadores, acadêmicos e médicos), além de diversas entida-
des da sociedade civil,6 e produziu uma impressionante gama de informações e dados
que permitiram ao Tribunal, no julgamento definitivo da ação (em 29.5.2008), realizar
um efetivo controle e revisão de fatos e prognoses legislativos e apreciar o tema em
suas diversas conotações jurídicas, científicas e éticas. O resultado foi a declaração de
constitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005, mas por uma maioria apertada de
6 votos contra outros 5 votos que continham dispositivos diversificados fundados em
distintos aspectos dessa complexa questão constitucional, alguns deles representando
verdadeiras sentenças aditivas com conteúdo manipulativo dos sentidos normativos
da lei impugnada.7 O que ficou marcado nesse julgamento, de toda forma, foi a ampla
participação de múltiplos segmentos da sociedade, o que fez da Corte um foro de
argumentação e de reflexão com eco na coletividade e nas instituições democráticas.
Outras audiências públicas foram realizadas pelo Supremo Tribunal Federal em
ações cujo julgamento ainda não foi concluído. Na Argüição de Descumprimento
de Preceito Fundamental n° 101, a audiência pública realizada no dia 27 de junho de
2008 debateu o tema da importação de pneus usados e sua problemática em face dos
princípios constitucionais que protegem o meio ambiente ecologicamente equilibra-
do. Na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54, foram realiza-
das audiências públicas nos dias 26 e 28 de agosto e 4 de setembro de 2008 para dis-
cutir o complexo tema do aborto de fetos anencéfalos. Em ambas as ações esperam-se
julgamentos repletos de discussões que reflitam os argumentos levantados por diver-
sos segmentos da sociedade civil, o que certamente propiciará maior legitimidade
democrática para as decisões que serão proferidas.
O Regimento do Supremo Tribunal Federal já conta com normas que prevêem as
competências e o procedimento de convocação e realização das audiências públicas
(Emenda Regimental n° 29, de 18 de fevereiro de 2009).
Em 5 de março de 2009, a Presidência da Corte, com fundamento nas referidas
regras regimentais, convocou audiência pública para discussão de diversas questões
relacionadas à saúde pública no Brasil.8 As informações e os dados produzidos nessa
6
Cfr. MARTINS, Tahinah Albuquerque, Audiência Pública na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510/
DF: Breves Considerações, Observatório da Jurisdição Constitucional, Instituto Brasiliense de Direito Públi-
co, Brasília, ano 1, out 2007.
7
Confiram-se os votos dos Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar
Peluso e Gilmar Mendes (Presidente).
8
Despacho de Convocação de Audiência Pública, de 5 de março de 2009, do Presidente do Su-
premo Tribunal Federal. Entre outras, a Audiência Pública – Saúde se destina a debater as seguintes
questões: 1) Responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde; 2) Obrigação do
Estado de fornecer prestação de saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do Sistema Único
de Saúde ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública; 3) Obrigação do
audiência podem ser utilizados para a instrução de qualquer processo no âmbito do

Tribunal que discuta matéria relativa à aplicação de normas constitucionais em tema
de saúde pública.
Importante ressaltar que o art. 154 do Regimento prescreve que as audiências
públicas devem ser transmitidas pela TV Justiça e pela Rádio Justiça, o que torna pos-
sível o conhecimento geral, irrestrito e imediato, por parte de toda a população, dos
debates produzidos nas audiências. Assim, não há dúvida de que o STF conta, atual-
mente, com eficientes canais de comunicação e de participação democráticas em re-
lação às atividades do Tribunal.9
Estado de custear prestações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes; 4) Obrigação do
Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na Agência Nacio-
nal de Vigilância Sanitária ou não aconselhados pelos Protocolos Clínicos do SUS; 5) Obrigação do Es-
tado de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas do SUS; 6) Fraudes ao Sistema
Único de Saúde.
9
O Supremo Tribunal Federal conta com diversos mecanismos de aproximação com a sociedade,
dentre os quais sobressaem a TV Justiça, a Rádio Justiça e a Central do Cidadão. A TV Justiça é um canal
de televisão público de caráter institucional administrado pelo Supremo Tribunal Federal e tem como
propósito ser um espaço de comunicação e aproximação entre os cidadãos e o Poder Judiciário, o Minis-
tério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia. Além de preencher uma lacuna deixada pelas emisso-
ras comerciais em relação às notícias ligadas às questões judiciárias, o trabalho da emissora é desenvolvi-
do na perspectiva de informar, esclarecer e ampliar o acesso à Justiça, buscando tornar transparentes suas
ações e decisões. A emissora tem como principal objetivo conscientizar a sociedade brasileira em favor
da independência do Judiciário, da justiça, da ética, da democracia e do desenvolvimento social e propor-
cionar às pessoas o conhecimento sobre seus direitos e deveres. A Rádio Justiça é uma emissora pública
de caráter institucional administrada pelo Supremo Tribunal Federal. As transmissões em FM começa-
ram em 5 de maio de 2004. Além da freqüência 104,7 MHz, a emissora também é sintonizada via satélite
e pela internet. Ao tratar os temas jurídicos em profundidade, a Rádio Justiça busca evitar que assuntos
importantes e complexos sejam abordados superficialmente. Além da produção de notícias por equipe
própria, jornalistas de outros tribunais e de entidades ligadas ao Poder Judiciário são correspondentes da
Rádio Justiça em todos os estados. Atualmente, um dos principais canais de comunicação entre a socie-
dade e o Tribunal é a Central do Cidadão. Na forma do art. 2º da Resolução no 361, de 21 de maio de
2008, a missão da Central do Cidadão é servir de canal de comunicação direta entre o cidadão e o Supre-
mo Tribunal Federal, com vistas a orientar e transmitir informações sobre o funcionamento do Tribunal,
promover ações que visem à melhoria contínua do atendimento às demandas, colaborar na tomada de
decisão destinada a simplificar e modernizar os processos de entrega da Justiça, ampliando seu alcance,
bem como elevar os padrões de transparência, presteza e segurança das atividades desenvolvidas no
Tribunal. Nessa linha de atuação, compete à Central do Cidadão, de acordo com o art. 3º da referida
Resolução: I. receber consultas, diligenciar junto aos setores administrativos competentes e prestar as
informações e os esclarecimentos sobre atos praticados no Tribunal ou de sua responsabilidade; II. rece-
ber informações, sugestões, reclamações, denúncias, críticas e elogios sobre as atividades do Tribunal e
encaminhar tais manifestações aos setores administrativos competentes, mantendo o interessado sempre
informado sobre as providências adotadas; III. intermediar a interação entre as unidades internas para
solução dos questionamentos recebidos; IV. sugerir ao Presidente políticas administrativas tendentes à
melhoria e ao aperfeiçoamento das atividades desenvolvidas pelas unidades administrativas, com base
No caso dos amici curiae, a Corte já reconheceu, inclusive, o direito desses órgãos
ou entidades de fazer sustentação oral nos julgamentos (ADI-QO 2.777, Rel. Min.
Cezar Peluso, julg. 26.11.2003; art. 131, § 3º, do Regimento Interno do STF), o que
antes ficava restrito ao advogado da parte requerente, ao Advogado-Geral da União e
ao Ministério Público.
Essa nova realidade enseja, além do amplo acesso e participação de sujeitos inte-
ressados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade
efetiva de o Tribunal Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciação
da legitimidade de um determinado ato questionado.
É inegável que essa abertura do processo constitucional foi fortemente influen-
ciada, no Brasil, pela doutrina de Peter Häberle.10
A propósito, observe-se que Peter Häberle defende a necessidade de que os ins-
trumentos de informação dos juízes constitucionais sejam ampliados, especialmente
no que se refere às audiências públicas e às “intervenções de eventuais interessados”,
assegurando-se novas formas de participação das potências públicas pluralistas como
intérpretes em sentido amplo da Constituição.
Destarte, não há como negar a “comunicação entre norma e fato” (Kommunikation
zwischen Norm und Sachverhalt), a qual constitui condição da própria interpretação cons-
titucional. É que o processo de conhecimento envolve a investigação integrada de
elementos fáticos e jurídicos.11
Se no processo de controle de constitucionalidade é inevitável a verificação de
fatos e prognoses legislativos, é possível constatar a necessidade de adoção de um
modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições suficientes para proce-
der a essa aferição.
Assim, é certo que, ao cumprir as funções de Corte Constitucional, o Tribunal
não pode deixar de exercer a sua competência, especialmente no que se refere à defe-
sa dos direitos fundamentais em face de uma decisão legislativa, sob a alegação de que
não dispõe dos mecanismos probatórios adequados para examinar a matéria.
nas informações, sugestões, reclamações, denúncias críticas e elogios recebidos; V. realizar, em parceria
com outros setores do Tribunal, eventos destinados ao esclarecimento dos direitos do cidadão, incenti-
vando a participação popular e promovendo internamente a cultura da instituição voltada para os inte-
resses e as necessidades do cidadão; VI. manter e garantir, a pedido ou sempre que a situação exigir, o
sigilo da fonte das sugestões, reclamações, denúncias, críticas e elogios; VII. encaminhar ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal relatório trimestral das atividades desenvolvidas pela Central do Cidadão.
10
HÄBERLE, Peter, Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contri-
buição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes,
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1997.
11
MARENHOLZ, Ernst Gottfried, „Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht“, in: Verfas-
sungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg,
1990, p. 53 (54).
Evidente, assim, que essa fórmula procedimental aberta constitui um excelente

instrumento de informação para a Corte Suprema.
Não há dúvida de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais
de grande significado para toda a sociedade cumpre uma função de integração extre-
mamente relevante no Estado de Direito.
Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo, o Supremo
Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos,
implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir
a ser apresentados pelos “amigos da Corte”.
Essa inovação institucional, além de contribuir para a qualidade da prestação ju-
risdicional, garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal
no âmbito de sua tarefa precípua de guarda da Constituição.
Enfim, a admissão de amicus curiae confere ao processo constitucional um colori-
do diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o re-
conhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais no Estado De-
mocrático de Direito.
III. O pensamento de possibilidades
A Constituição não é uma norma fechada, mas sim um projeto em contínuo des-
envolvimento, representativo de conquistas e experiências e ao mesmo tempo aberto
à evolução e à utopia. No Estado Constitucional, a interpretação da Constituição,
portanto, não deve ser realizada segundo a lógica do “um ou outro” (Entweder-oder),
mas de acordo com um pensamento permanentemente aberto a múltiplas alternativas
e possibilidades.
Peter Häberle é o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito cons-
titucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o “pensamento jurídico do possí-
vel” expressão, conseqüência, pressuposto e limite de uma interpretação constitucio-
nal aberta.12
Nessa medida, e essa parece ser uma das importantes conseqüências da orien-
tação perfilhada por Häberle, “uma teoria constitucional das alternativas” pode con-
verter-se numa “teoria constitucional da tolerância”.13 Daí perceber-se também que a
“alternativa como pensamento possível afigura-se relevante, especialmente no evento
interpretativo: na escolha do método, tal como verificado na controvérsia sobre a tó-
pica como força produtiva de interpretação”.14
12
HÄBERLE, Peter, „Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken“, in:
Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 9.
13
HÄBERLE, Peter, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6.
14
A propósito, anota Häberle:

O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para tercei-
ras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é
pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico
do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar
dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas
abre suas perspectivas para “novas” realidades, para o fato de que a realidade de hoje
poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma
visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor.15
Nessa linha, observa Häberle que “para o estado de liberdade da res publica afigu-
ra-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defen-
dem determinadas alternativas”. Daí ensinar que “não existem apenas alternativas em
relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas”.16
O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de
caráter negativo: “o pensamento do possível” indaga sobre o também possível, sobre
alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. “O pensamento
do possível” depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo
que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a pers-
pectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível.17
Segundo a lição de Scheuner, citada por Häberle, a Constituição, para ter pre-
servada sua força regulatória em uma sociedade pluralista, não pode ser vista como
texto acabado ou definitivo, mas sim como “projeto” (Entwurf) em desenvolvimento
contínuo.18
O pensamento de possibilidades como pressuposto e expressão de uma interpre-
tação constitucional aberta tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal na so-
lução de questões constitucionais diversas.
A análise da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI n° 1.28919 mostra, de
forma evidente, a adoção, na espécie, de um “pensamento do possível”, tal como
concebido no pensamento de Peter Häberle. A ementa do julgado assim deixou con-
signado o resumo da decisão do Tribunal:
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Embargos Infringentes. Cabimento,
na hipótese de recurso interposto antes da vigência da Lei nº 9.868, de 10 de novembro
de 1999. 3. Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. 4. Requisitos dos arts. 94
e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. 5. Ato normativo que menos
15
16
17
18
19
STF, Pleno, ADI-EI n° 1.289-4/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 3.4.2003.
se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo

a margem de escolha necessária. 6. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais
em lugar da prevalência de um sobre outro. 7. Interpretação constitucional aberta que tem como
pressuposto e limite o chamado “pensamento jurídico do possível”. 8. Lacuna constitucional. 9. Em-
bargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289,
declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada. (grifado)
A Constituição brasileira, em seu art. 94, prescreve que um quinto dos lugares nos
Tribunais Regionais e Estaduais será composto de membros do Ministério Público e
de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em
lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. No caso, o Supre-
mo Tribunal enfrentou a questão de saber se, ante a inexistência temporária de mem-
bros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira, poderiam concorrer a
vagas em Tribunal Regional do Trabalho outros membros que não cumprissem o
mencionado requisito constitucional.
O Tribunal procurou adotar solução que propiciasse, na maior medida possível, a
realização dos princípios constitucionais em questão, permitindo a participação de
membros do Ministério Público na composição do Tribunal trabalhista. Ao assentar
que um dos valores constitucionais para a composição de órgãos judiciais era a obser-
vância do denominado “quinto constitucional”, o Tribunal chamou a atenção para um
elemento que assume valor ímpar nas sociedades pluralistas: a composição plural dos
órgãos judiciais.
No Brasil, o princípio do quinto constitucional rende notória homenagem a esse
valor, permitindo que as Cortes tenham, necessariamente, uma composição diversifi-
cada. A não-satisfação do princípio do quinto constitucional configura, portanto, um
desvalor que, certamente, não encontra respaldo na estrutura constitucional brasileira,
tal como anotado na decisão do STF.
Ademais, cumpre observar que, ao consagrar o critério da lista sêxtupla compos-
ta por procuradores que ainda não preenchiam o requisito temporal, no caso de falta
de membros habilitados, atendeu-se a outro valor, igualmente importante para o texto
constitucional: o respeito à liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio
Poder Executivo. Do contrário, restaria prejudicado o equilíbrio que o texto constitu-
cional pretendeu formular para o sistema de escolha: participação da classe na for-
mação da lista sêxtupla; participação do Tribunal na escolha da lista tríplice e partici-
pação do Executivo na escolha de um dos nomes. A formação incompleta da lista
sêxtupla ou até mesmo o envio de um ou dois nomes que preenchessem todos os
requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo original concebido pelo cons-
tituinte, reduzindo ou eliminando a participação do Tribunal e do Executivo no pro-
cesso de escolha.
Portanto, entre as interpretações cogitáveis, aquela que mais se aproxima desse
“pensamento do possível”, na espécie, é exatamente a perfilhada na decisão do STF,
que, como se vê, logra realizar os princípios em eventual tensão dialética sem compro-
meter aspectos fundamentais da complexa decisão constitucional, ou seja, respeita-se
o princípio do quinto constitucional e a cláusula da lista sêxtupla, que, menos do que
a revelação de um número cabalístico, contém uma definição em favor da liberdade
relativa de escolha por parte do Tribunal e do Poder Executivo.
Muito mais distante da vontade constitucional seria a composição do Tribunal
sem a participação dos integrantes do Ministério Público, significa dizer, sem a obser-
vância do princípio do quinto constitucional. Da mesma forma, haveria de revelar-se
distante do texto constitucional a composição da lista com número inferior ao estabe-
lecido constitucionalmente, afetando o modelo já restrito de liberdade de escolha.
Não há dúvida, pois, de que, entre os caminhos possíveis de serem trilhados, adotou-
se aquele que mais se aproximava da integridade da decisão constitucional, respeitan-
do o princípio do quinto constitucional e a liberdade de escolha dos órgãos dos Pode-
res Judiciário e Executivo.
Não é difícil encontrar outros exemplos do pensamento do possível na rica juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal, não raras vezes assentada na eventual confi-
guração de uma omissão ou lacuna constitucional. São exemplos notórios desse pen-
samento as decisões do Tribunal que reconheceram a existência de uma “situação
jurídica ainda constitucional” relativamente a algumas normas aplicáveis às defenso-
rias públicas.
De certa forma, o precedente firmado no Recurso Extraordinário n° 135.32820 e
consolidado no Recurso Extraordinário no 147.77621 parece aquele que melhor expre-
ssa a idéia de omissão ou lacuna constitucional apta a justificar a interpretação com-
preensiva do texto constitucional e das situações jurídicas pré-constitucionais.
A ementa do acórdão no RE n° 147.776 revela, por si só, o significado da decisão
para a versão brasileira do “pensamento constitucional do possível”:
EMENTA: Ministério Público: Legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimen-
to do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68,
ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.
1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade
plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da
lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de
uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a
possibilidade de realização da norma da constituição —ainda quanto teoricamente não se
cuide de preceito de eficácia limitada— subordina-se muitas vezes a alterações da realida-
de fáctica que a viabilizem.
2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério
20
STF, Pleno, RE n° 135.328-7/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 29.6.1994.
21
STF, Pleno, RE n° 147.776-8/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 19.5.1998.
Público pelo art. 68, C. Pr. Penal —constituindo modalidade de assistência judiciária—
deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se
pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do
art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que —na
União ou em cada Estado considerado—, se implemente essa condição de viabilização da
cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen será considerado
ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328”
(RECrim 147.776-8, Rel. Sepúlveda Pertence, Lex-JSTF, 238, p. 390).
Também aqui se identificou uma lacuna no texto constitucional, que, ao outorgar
a atribuição de assistência judiciária às defensorias públicas, não ressalvou as situações
jurídicas reguladas de maneira diversa no direito pré-constitucional —ausência de cláu-
sula transitória—, especialmente naquelas unidades federadas que ainda não haviam
instituído os órgãos próprios de defensoria. Destarte, a justificativa para a mantença
do direito pré-constitucional fez-se com base numa disposição transitória implícita,
que autorizava a aplicação do modelo legal pré-constitucional até a completa imple-
mentação do novo sistema previsto na Constituição.
Assim, também na citada decisão na ADI 1.289 pareceu ao Tribunal legítimo
admitir que a regra constitucional continha uma lacuna: a não-regulação das situações
excepcionais existentes na fase inicial de implementação do novo modelo constitucio-
nal. Não tendo a matéria sido regulada em disposição transitória, parece adequado
que o próprio intérprete possa fazê-lo em consonância com o sistema constitucional.
E, tal como demonstrado, a aplicação que menos se distancia do sistema formulado
pelo constituinte parece ser aquela que admite a composição da lista com procurado-
res do trabalho que ainda não preenchiam o requisito concernente ao tempo de ser-
viço. Assegurou-se aos órgãos participantes do processo a margem de escolha neces-
sária dentre procuradores com tempo de serviço inferior a 10 anos, na hipótese de
inexistência de candidatos que preenchessem o requisito temporal fixado.
Outros exemplos de aplicação do pensamento do possível são encontrados na
jurisprudência do STF.
Na Suspensão de Segurança n° 3.154,22 entendeu-se que, num quadro fático
extraordinário, em que as finanças do Estado-membro estejam em colapso, a inter-
pretação da garantia do pagamento em dia da remuneração dos servidores públicos
estaduais, segundo um pensamento de possibilidades, enseja a alternativa de prorro-
gação excepcional e momentânea, por alguns dias, de parte do efetivo pagamento da
remuneração. Isso porque a eficácia plena da norma constitucional dependeria de um
estado de normalidade das finanças estaduais. Entendeu-se, assim, que, sem desbor-
dar dos parâmetros constitucionais de razoabilidade e proporcionalidade, pode o Es-
22
STF, Presidência, SS n° 3.154-6/RS, Rel. Min. Presidente, julg. 28.3.2007.
tado, sem reduzir o valor específico da remuneração, prorrogar por alguns dias parte
do pagamento, ante absoluta impossibilidade financeira.
No Mandado de Segurança n° 26.690,23 o Tribunal mais uma vez se deparou com
a ausência de regras de transição destinadas a solucionar situações não abrangidas por
novos preceitos constitucionais. No caso, questionava-se a possibilidade de que mem-
bro do Ministério Público estadual pudesse participar de concurso público para cargo
no Ministério Público Federal, sem preencher o requisito constitucional de três anos de
atividade jurídica. Na hipótese, o novo requisito constitucional de três anos de ativi-
dade jurídica havia sido implementado pela Emenda Constitucional n° 45/2004, após
a aprovação da candidata no concurso de Promotor de Justiça do Ministério Público
Estadual. No entanto, quando a mesma candidata pretendeu realizar concurso público
para o Ministério Público Federal, já estava vigente o novo requisito constitucional. O
Tribunal se encontrou então diante de situação singular, em que um membro do Mi-
nistério Público Estadual não poderia, em princípio, participar de certame público
para preencher vaga no Ministério Público Federal. A solução encontrada foi interpre-
tar a nova norma constitucional levando em conta a excepcionalidade da situação,
ocorrida em momento de transição constitucional, o que requereria a aplicação de um
típico pensamento do possível, tal como já feito pelo Tribunal no citado julgamento
da ADI 1.289. Assim, entendeu o Tribunal que, diante da notória contradição fática
surgida em momento de transição de regimes jurídicos, e tendo em vista o princípio
da isonomia aplicável, na espécie, para igualar a situação dos membros dos Ministérios
Públicos Federal e Estadual, submetidos que estão a um mesmo regime constitucional
(art. 128 da Constituição), a solução mais consentânea com a ordem constitucional
seria a permissão excepcional para que a candidata participasse do concurso mesmo
sem preencher o requisito constitucional dos três anos de atividade jurídica.
A análise desses julgados faz transparecer a constatação de que o pensamento do
possível, na medida em que permite a interpretação constitucional aberta a novas al-
ternativas e incentiva a adaptabilidade do texto à evolução social constante de uma
sociedade complexa e plural, constitui também um modo de pensar sobre a relação
entre tempo e Constituição (Zeit und Verfassung) e, desse modo, sobre o fenômeno da
mutação constitucional, cujo tratamento pela obra de Peter Häberle também tem sido
incorporado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil.
4. Tempo e constituição:
a mutação constitucional
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitu-
cional seja aquele relativo à evolução jurisprudencial e, especialmente, a possível mu-
23
STF, Pleno, MS n° 26.690/DF, Rel. Min. Eros Grau, julg. 3.9.2008.
tação constitucional. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros

os desafios no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.
Retira-se da obra de Peter Häberle a observação segundo a qual não existe norma
jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpre-
tierte Rechtsnormen). Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no
tempo ou integrá-lo na realidade pública (Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die
Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen - um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hä-
berle introduz o conceito de pós-compreensão (Nachverständnis), entendido como o con-
junto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende
“supervenientemente” uma dada norma. A pós-compreensão nada mais seria, para Hä-
berle, do que a pré-compreensão do futuro, isto é, o elemento dialético correspondente da
idéia de pré-compreensão.24
Tal concepção permite a Häberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei inter-
pretada - não apenas as chamadas leis temporárias - é uma lei com duração temporal
limitada (In einem weiteren Sinne sind alle - interpretierten - Gesetzen “Zeitgesetze” - nicht nur die
zeitlich befristeten). Em outras palavras, a norma, confrontada com novas experiências,
transforma-se necessariamente em uma outra norma.
Essa reflexão e a idéia segundo a qual a atividade hermenêutica nada mais é do
que um procedimento historicamente situado autorizam Häberle a realçar que uma
interpretação constitucional aberta prescinde do conceito de mutação constitucional (Ver-
fassungswandel) como categoria autônoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal não poderá fingir que sempre pensara
dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do resultado, ado-
tando-se técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valo-
ração. No plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem
produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legíti-
mas. A orientação doutrinária tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre
atos legítimos ou ilegítimos (entweder als rechtmässig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade
para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização (Prozess des
Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora não tivesse sido identificada,
a ilegitimidade sempre existira.
Daí afirmar Häberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemática temporal. De um lado, a difi-
culdade de alteração e a conseqüente duração e continuidade, confiabilidade e segurança;
de outro, o tempo envolve o agora mesmo, especificamente o Direito Constitucional. É
24
HÄBERLE, Peter, „Zeit und Verfassung“, in: DREIER, Ralf; SCHWEGMANN, Friedrich, Probleme
der Verfassungsinterpretation, Nomos, Baden-Baden, 1976, pp. 312-313.
que o processo de reforma constitucional deverá ser feito de forma flexível e a partir de
uma interpretação constitucional aberta. A continuidade da Constituição somente será
possível se passado e futuro estiverem nela associados.25
Häberle então indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo é a possibilidade de se introduzir mudança,
ainda que não haja a necessidade de produzi-la.26
Tal como anota Häberle:
o tempo sinaliza ou indica uma reunião (ensemble) de forças sociais e idéias. (...) A ênfase
ao ‘fator tempo’ não deve levar ao entendimento de que o tempo há de ser utilizado como
‘sujeito’ de transformação ou de movimento (...). A história (da comunidade) tem muitos
sujeitos. O tempo nada mais é do que a dimensão na qual as mudanças se tornam possí-
veis e necessárias (...).27
Não é raro que essas alterações de concepções se verifiquem, dentre outros cam-
pos, exatamente em matéria de defesa dos direitos fundamentais. Aqui talvez se mes-
clem as mais diversas concepções existentes na própria sociedade e o processo dialé-
tico que as envolve. E os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que,
muitas vezes, o “novo” tenha condições de superar o “velho”.
É natural também que esse tipo de situação se coloque de forma bastante evidente
no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos na jurisprudência,
doutrina e legislação tornam, às vezes, inevitável que a interpretação da Constituição
se realize, em um primeiro momento, com base na situação jurídica pré-existente.
Assim, até mesmo institutos novos poderão ser interpretados segundo entendimen-
to consolidado na jurisprudência e na legislação pré-constitucionais. Nesse caso, é
igualmente compreensível que uma nova orientação hermenêutica reclame cuidados
especiais.
Alguns exemplos de mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
revelam que o abandono de precedentes e a adoção de nova interpretação de textos
normativos, especialmente de disposições constitucionais, devem estar baseadas em
cuidadosas e bem fundamentadas razões de decidir. No Recurso Extraordinário n°
165.438,28 por exemplo, o Tribunal reviu posicionamento anterior —fixado nos RE
n° 140.616,29 RE n° 141.290,30 e RE 141.367—31 que consolidava o entendimento no
25
HÄBERLE, Peter, „Zeit und Verfassung“, cit., pp. 295-296.
26
HÄBERLE, Peter, „Zeit und Verfassung“, cit., p. 300.
27
HÄBERLE, Peter, „Zeit und Verfassung“, cit., p. 300.
28
STF, Pleno, RE n° 165.438-4/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 5.5.2006.
29
STF, Pleno, RE n° 140.616, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 2.4.1993.
30
STF, Pleno, RE n° 141.290, Rel. Min.Néri da Silveira, DJ 2.4.1993.
31
STF, Pleno, RE n° 141.367, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6.11.1992.
sentido de que o art. 8º do ADCT da Constituição de 1988 (anistia) não se aplicaria às

promoções por merecimento de militares. Após longo julgamento e ampla discussão,
o Tribunal passou a então interpretar, de forma mais ampla, o art. 8º do ADCT da
CF/88, no sentido de que para a concessão de promoções, inclusive por merecimen-
to, na aposentadoria ou na reserva, deve ser considerado, tão-somente, o decurso de
tempo necessário para alcançar o posto na hierarquia militar, de acordo com a legis-
lação vigente.
Na prática do Supremo Tribunal Federal, as citadas concepções têm sido utiliza-
das nos casos em que a Corte produz um câmbio substancial em entendimentos juris-
prudenciais anteriormente consolidados. Em hipóteses típicas de mutação constitu-
cional ou de evolução na interpretação, em que se altera jurisprudência consolidada, a
Corte tem adotado a técnica da modulação dos efeitos da decisão, com base em ra-
zões de segurança jurídica.
Assim ocorreu na decisão proferida na Questão de Ordem no Inquérito n° 687,32
em que o Tribunal cancelou o enunciado da Súmula n° 394 —que consolidava enten-
dimento jurisprudencial no sentido de que a competência da Corte para julgar agentes
públicos com prerrogativa de foro prevaleceria ainda que o inquérito ou a ação penal
fossem iniciados após o agente ter deixado o cargo—33 ressalvando os atos praticados
e as decisões já proferidas que nela se basearam.
No Conflito de Competência n° 7.204,34 fixou-se o entendimento no sentido de
que:
o Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em
prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação
precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência defini-
dora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de al-
terações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto”.
No julgamento do HC n° 82.959, o Tribunal declarou, com efeitos prospectivos,
a inconstitucionalidade da vedação legal absoluta da progressão de regime penal para
os crimes hediondos (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), com radical modificação de
antiga jurisprudência.
Um dos casos mais interessantes de mudança jurisprudencial está representado
no julgamento dos Mandados de Segurança n° 26.602, 26.603 e 26.604.35 Discutiu-se,
32
STF, Pleno, INQ n° 687, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 9.11.2001.
33
STF, Súmula 394: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência
especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação
daquele exercício”.
34
STF, Pleno, CC n° 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, julg. em 29.6.2005.
35
STF, Pleno, MS n° 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS n° 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; MS n°
26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 4.10.2007.
nesses casos, se os partidos políticos possuem direito a manter as vagas por eles con-
quistadas em eleições regidas pelas regras do sistema proporcional, em caso de desfi-
liação dos parlamentares que as preenchem.
Após a Constituição de 1988, o tema da fidelidade partidária e a questão específi-
ca quanto à extinção do mandato do parlamentar que deixar a legenda sob a qual
tenha sido eleito encontraram resposta na jurisprudência do STF, desde o julgamento
do MS n° 20.927.36 Com base no entendimento de que a vinculação do candidato ao
partido seria apenas condição de elegibilidade (art. 14, § 3º, da Constituição de 1988),
o Tribunal mantinha firme posição no sentido de que, no sistema constitucional bra-
sileiro, apesar da valorização dada à representação parlamentar dos partidos, não se
exigiria qualquer modalidade de fidelidade partidária para os candidatos eleitos.
Em Sessão de 4 de outubro de 2007, a Corte reviu esse entendimento e, basean-
do-se em renovada interpretação dos princípios da democracia partidária, da repre-
sentação proporcional, do pluralismo político e da fidelidade partidária, produziu mu-
dança radical em sua jurisprudência e passou a considerar que o mandato parlamentar
pertence ao partido. Assim, no novo entendimento da Corte, ressalvadas situações
específicas decorrentes de ruptura de compromissos programáticos por parte da
agremiação, perseguição política ou outra situação de igual significado, o abandono do
partido deve dar ensejo à extinção do mandato.
Na ocasião, diante da mudança que se operou em antiga jurisprudência, e com
base em razões de segurança jurídica, o Tribunal entendeu que os efeitos da decisão
deveriam ser modulados no tempo. Fixou então um marco temporal desde o qual tais
efeitos poderiam ser efetivamente produzidos, o que deveria coincidir com a decisão
do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n° 1.398/2007,37 Rel. Min. César Asfor
Rocha, que ocorrera na Sessão do dia 27 de março de 2007, na qual a Corte eleitoral
já havia adotado tal entendimento.
Outro interessante caso de mutação constitucional verificada na jurisprudência
do STF está no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 349.703 e 466.343, nos
quais a Corte modificou antigo entendimento a respeito do status normativo dos
tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna. Como o caso
também envolve considerações a respeito das lições de Peter Häberle sobre o Estado
constitucional cooperativo, destinamos um tópico específico (a seguir) para analisar
essa importante decisão.
Deixe-se acentuado, por fim, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma mar-
ca de qualquer jurisdição de perfil constitucional. A afirmação da mutação constitu-
cional não implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco inter-
pretativo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e reafirma, ao
36
MS n° 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 11.10.1989, DJ 15.4.1994.
37
TSE, Consulta n° 1.398/2007, Rel. Min. César Asfor Rocha.
contrário, a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da

letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está
marcada pela complexidade e pelo pluralismo.
V. Estado constitucional cooperativo
O Supremo Tribunal Federal por muito tempo adotou a idéia de que os tratados
de direitos humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais de caráter
internacional, poderiam ser concebidos como equivalentes às leis ordinárias. Segundo
essa tese, denominada de “tese da legalidade ordinária” dos tratados internacionais, tais
acordos não possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complemen-
tar o preceituado pela Constituição Federal em matéria de direitos fundamentais.
O Tribunal passou a adotar essa tese no julgamento do RE n° 80.004/SE, julgado
em 1o.6.1977.38 Na ocasião, os Ministros integrantes do Tribunal discutiram ampla-
mente o tema das relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. O Rela-
tor, Ministro Xavier de Albuquerque, calcado na jurisprudência anterior, votou no
sentido do primado dos tratados e convenções internacionais em relação à legislação
infraconstitucional. A maioria, porém, após voto-vista do Min. Cunha Peixoto, enten-
deu que ato normativo internacional – no caso, a Convenção de Genebra, Lei Unifor-
me sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – poderia ser modificado por lei
nacional posterior, ficando consignado que os conflitos entre duas disposições nor-
mativas, uma de direito interno e outra de direito internacional, devem ser resolvidos
pela mesma regra geral destinada a solucionar antinomias normativas num mesmo
grau hierárquico: lex posterior derrogat legi priori.
Sob a égide da Constituição de 1988, exatamente em 22 de novembro de 1995, o
Plenário do STF voltou a discutir a matéria no HC n° 72.131/RJ, Red. p/ o acórdão
Ministro Moreira Alves, porém agora tendo como foco o problema específico da
prisão civil do devedor como depositário infiel na alienação fiduciária em garantia. Na
ocasião, reafirmou-se o entendimento no sentido de que os diplomas normativos de
caráter internacional adentrariam o ordenamento jurídico interno no patamar da legis-
lação ordinária e eventuais conflitos normativos seriam resolvidos pela regra lex poste-
rior derrogat legi priori. Preconizaram esse entendimento também os votos vencidos dos
Ministros Marco Aurélio, Francisco Rezek e Carlos Velloso. Deixou-se assentado, não
obstante, seguindo-se o entendimento esposado no voto do Ministro Moreira Alves,
que o art. 7º (7) do Pacto de San José da Costa Rica, por ser norma geral, não revoga-
ria a legislação ordinária de caráter especial, como o Decreto-Lei n° 911/69, que
equipara o devedor-fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil.
Posteriormente, no importante julgamento da medida cautelar na ADI n° 1.480-
38
STF, Pleno, RE n° 80.004/SE, Rel. p/ o acórdão Min. Cunha Peixoto, julgado em 1o.6.1977.
3/DF, Rel. Min. Celso de Mello (em 4.9.1997), o Tribunal voltou a afirmar que entre
os tratados internacionais e as leis internas brasileiras existiria mera relação de parida-
de normativa, entendendo-se as “leis internas” no sentido de simples leis ordinárias e
não de leis complementares.
A tese da legalidade ordinária dos tratados internacionais foi reafirmada em julga-
dos posteriores39 e manteve-se firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
até o ano de 2008, quando o Tribunal, ao julgar os Recursos Extraordinários n°
349.70340 e 466.343,41 constatou que, no contexto atual, em que se pode observar a
abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de
proteção de direitos humanos, essa jurisprudência havia se tornado completamente
defasada.
Não se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um “Estado Constitucional
Cooperativo”, identificado pelo Professor Peter Häberle como aquele que não mais
se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se dis-
ponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma
comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais.42
Para Häberle, ainda que, numa perspectiva internacional, muitas vezes a coope-
ração entre os Estados ocupe o lugar de mera coordenação e de simples ordenamento
para a coexistência pacífica (ou seja, de mera delimitação dos âmbitos das soberanias
nacionais), no campo do direito constitucional nacional, tal fenômeno, por si só, pode
induzir ao menos a tendências que apontem para um enfraquecimento dos limites
entre o interno e o externo, gerando uma concepção que faz prevalecer o direito co-
munitário sobre o direito interno.43
Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem à conce-
pção de um Estado Constitucional Cooperativo são complexos, é preciso reconhecer
os aspectos sociológico-econômico e ideal-moral44 como os mais evidentes. E no que
se refere ao aspecto ideal-moral, não se pode deixar de considerar a proteção aos di-
reitos humanos como a fórmula mais concreta de que dispõe o sistema constitucional,
a exigir dos atores da vida sócio-política do Estado uma contribuição positiva para a
39
RE n° 206.482-3/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 27.5.1998, DJ 5.9.2003; HC n°
81.319-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24.4.2002, DJ 19.8.2005; HC n 77.053-1/SP, Rel.
Min. Maurício Corrêa, julgado em 23.6.1998, DJ 4.9.1998; HC n° 79.870-5/SP, Rel. Min. Moreira Alves,
julgado em 16.5.2000, DJ 20.10.2000; RE n° 282.644-8/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão
Min. Nelson Jobim, julgado em 13.2.2001, DJ 20.9.2002.
40
STF, Pleno, RE n° 349.703, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. em 3.12.2008.
41
STF, Pleno, RE n° 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 3.12.2008.
42
HÄBERLE, Peter, El estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2003,
pp. 75-77.
43
HÄBERLE, Peter, El estado constitucional, cit., p. 74.
44
máxima eficácia das normas constitucionais que protegem a cooperação internacio-

nal amistosa como princípio vetor das relações entre os Estados Nacionais45 e a
proteção dos direitos humanos como corolário da própria garantia da dignidade da
pessoa humana.
Na realidade européia, é importante mencionar a abertura institucional a ordens
supranacionais consagrada em diversos textos constitucionais (cf. v.g. Preâmbulo da
Lei Fundamental de Bonn e art. 24, (I); o art. 11 da Constituição italiana;46 os arts. 8°47
e 1648 da Constituição portuguesa; e, por fim, os arts. 9° (2) e 96 (1) da Constituição
espanhola;49 dentre outros).50
Ressalte-se, nesse sentido, que há disposições da Constituição brasileira de 1988
que remetem o intérprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em
face da concepção tradicional do direito internacional público. Refiro-me, especifica-
mente, a quatro disposições que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao
direito internacional e, na visão de alguns, ao direito supranacional.
A primeira cláusula consta do parágrafo único do art. 4º, que estabelece que a
“República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-
americana de nações”.
45
46
O art. 11 da Constituição italiana preceitua que a Itália “consente, em condições de reciprocida-
de com outros Estados, nas limitações de soberania necessárias a uma ordem asseguradora da paz e da
justiça entre as Nações”.
47
Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra,
1999, pp. 725-727. Dispõe o atual art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Quarta Revi-
são/1997): “Art. 8.º (direito internacional). 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou
comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacio-
nais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e
enquanto vincularem internamente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competen-
tes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna,
desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.
48
O art. 16, n.º 1 da Constituição Portuguesa preceitua que: “os direitos fundamentais consagra-
dos na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito
internacional”. Ademais, o art. 16, n° 2 aduz que: “os preceitos constitucionais e legais relativos aos di-
reitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem.”
49
A Constituição espanhola, em seu art. 9 n.º 2, afirma que: “As normas relativas aos direitos
fundamentais e às liberdades que a Constituição reconhece se interpretarão de conformidade com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas
matérias ratificadas pela Espanha”. Ademais, no art. 96, n.º 1, dita a regra de que: “os tratados interna-
cionais, logo que publicados oficialmente na Espanha farão parte da ordem interna espanhola”.
50
Cfr. FROWEIN, Jochen Abr., „Die Europäisierung des Verfassungsrechts“, in: BADURA, Peter e
DREIER, Horst, Festschrift des Bundesverfassungsgerichts, Bd. I, 2001, pp. 209-210.
Em comentário a este artigo, o saudoso Professor Celso Bastos ensinava que tal
dispositivo constitucional representa uma clara opção do constituinte pela integração
do Brasil em organismos supranacionais.51
A segunda cláusula é aquela constante do § 2º do art. 5º, ao estabelecer que os
direitos e garantias expressos na Constituição brasileira “não excluem outros deco-
rrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A terceira e quarta cláusulas foram acrescentadas pela Emenda Constitucional
nº 45, de 8.12.2004, constantes dos §§ 3º e 4º do art. 5º, que rezam, respectivamente,
que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem apro-
vados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, e “o
Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão.”
Lembre-se, também, que vários países latino-americanos já avançaram no sentido
de sua inserção em contextos supranacionais, reservando aos tratados internacionais
de direitos humanos lugar especial no ordenamento jurídico, algumas vezes conce-
dendo-lhes valor normativo constitucional.
Assim, Paraguai (art. 9o da Constituição)52 e Argentina (art. 75 inc. 24),53 provavel-
mente influenciados pela institucionalização da União Européia, inseriram conceitos
de supranacionalidade em suas Constituições. A Constituição uruguaia, por sua vez, pro-
mulgada em fevereiro de 1967, inseriu novo inciso em seu artigo 6o, em 1994, porém
mais tímido que seus vizinhos argentinos e paraguaios, ao prever que “A República
procurará a integração social e econômica dos Estados latino-americanos, especial-
mente no que se refere à defesa comum de seus produtos e matérias primas. Assim
mesmo, propenderá à efetiva complementação de seus serviços públicos.”
Esses dados revelam uma tendência contemporânea do constitucionalismo mun-
dial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção do ser humano. Por
conseguinte, a partir desse universo jurídico voltado aos direitos e garantias funda-
mentais, as constituições não apenas apresentam maiores possibilidades de concreti-
51
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo,
Saraiva, 1988, p. 466.
52
Constituição do Paraguai, de 20.06.1992, artigo 9º: “A República do Paraguai, em condições de
igualdade com outros Estados, admite uma ordem jurídica supranacional que garanta a vigência dos di-
reitos humanos, da paz, da justiça, da cooperação e do desenvolvimento político, econômico, social e
cultural.”
53
A Constituição da Argentina, no inciso 24 do Artigo 75, estabelece que “Corresponde ao Con-
gresso: aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supraes-
tatais em condições de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrática e os direitos
humanos. As normas ditadas em sua conseqüência têm hierarquia superior às leis.”
zação de sua eficácia normativa, como também somente podem ser concebidas em
uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional.
No continente americano, o regime de responsabilidade do Estado pela violação
de tratados internacionais vem apresentando uma considerável evolução desde a
criação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também denominada
Pacto de San José da Costa Rica, adotada por conferência interamericana especializa-
da sobre direitos humanos, em 21 de novembro de 1969. Entretanto, na prática, a
mudança da forma pela qual tais direitos são tratados pelo Estado brasileiro ainda
ocorre de maneira lenta e gradual. E um dos fatores primordiais desse fato está no
modo como se vinha concebendo o processo de incorporação de tratados internacio-
nais de direitos humanos na ordem jurídica interna.
O Supremo Tribunal Federal, levando em consideração essa tendência hodierna
de inserção do Estado constitucional brasileiro em contextos supranacionais, promo-
veu uma vigorosa renovação de sua jurisprudência e passou a adotar a tese da suprale-
galidade dos tratados internacionais de direitos humanos, no histórico julgamento dos
Recursos Extraordinários n° 349.703 (Relator para o acórdão Ministro Gilmar Men-
des) e n° 466.343 (Relator Ministro Cezar Peluso).54
Não há dúvida de que, no Estado constitucional cooperativo, é mais consistente
a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções
de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direi-
tos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em
relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um
atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não podem afrontar a
supremacia da Constituição, mas têm lugar especial reservado no ordenamento jurídi-
co. Equipará-los à legislação ordinária significa subestimar o seu valor especial no
contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.
Assim, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cui-
dam da proteção dos direitos humanos, entende-se que a sua internalização no orde-
namento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição,
tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com ela conflitante.
Nesse sentido, concluiu o Supremo Tribunal Federal que, diante da supremacia
da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da
prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato
de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11)
e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa
54
STF, Pleno, RE n° 349.703, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. em 3.12.2008. STF, Ple-
no, RE n° 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 3.12.2008.
Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses
tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos
o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de
1969.55
Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a
legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua
eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código
Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Códi-
go Civil de 1916.56
Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da
parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do
depositário infiel.
Com a decisão do Tribunal, o legislador constitucional não fica impedido de sub-
meter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados
de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da
Constituição, tal como definido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emen-
da constitucional.
Na experiência do direito comparado, é válido mencionar que essa mesma quali-
ficação dos tratados internacionais (supralegalidade) é expressamente consagrada na
Constituição da Alemanha que, em seu art. 25, dispõe que “as normas gerais do Di-
reito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Elas preva-
lecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do
território nacional”.
O mesmo tratamento hierárquico-normativo é dado aos tratados e convenções
internacionais pela Constituição da França de 1958 (art. 55)57 e pela Constituição da
Grécia de 1975 (art. 28).58
55
56
57
Art. 55 da Constituição da França de 1958: “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l’autre partie.”
58
Art. 28 da Constituição da Grécia de 1975: “The generally recognized rules of international law
and the international conventions after their ratification by law and their having been put into effect in
accordance with their respective terms, shall constitute an integral part of Greek law and override any
law provision to the contrary.”
No caso argentino, a Constituição traz expressa a supremacia das normas supra-

nacionais na ordem jurídica interna (art. 75 inc. 24).59
A jurisprudência das Cortes vem reconhecendo a superioridade normativa da
ordem jurídica internacional. O Prof. Malcolm Shaw anota os seguintes ordenamen-
tos que prevêem a prevalência dos tratados internacionais sobre as leis internas: França
(caso Café Jacques Fabre, Cour de Cassation, 16 Common Market Law Reviwe, 1975);
Holanda (Nordstern Allgemeine Versicherung AG v. Vereinigte Stinees Rheinreedereien 74, In-
ternational Law Review - ILR); Itália (Canadá v. Cargnello, Corte de Cassação Italiana, 114
ILR); Chipre (Malachtou v. Armefti and Armefti, 88 ILR); e Rússia (art. 5º da Lei Federal
Russa sobre Tratados Internacionais, adotada em 16 de Junho de 1995).60
Ressalte-se que no Reino Unido, desde 1972, assentou-se a prevalência não só das
normas comunitárias, como da própria Convenção Européia sobre Direitos Huma-
nos sobre o ordenamento interno ordinário, confirmado pela House of Lords no famo-
so caso Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport (93 ILR, p. 652).
Assim, também o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira revisão de
conceitos. O Parlamento já não mais se mostra um soberano absoluto. O European
Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitário europeu hierarquia superior
em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento.61
Nos Estados Unidos Mexicanos, apesar de a Constituição não trazer norma ex-
pressa nesse sentido, a Suprema Corte de Justicia de la Nación vem interpretando o
art. 133 do texto constitucional no sentido de que os tratados internacionais se situam
abaixo da Constituição, porém acima das leis federais e locais.62
59
A Constituição da Argentina, no inciso 24 do Artigo 75, estabelece que “Corresponde ao Con-
gresso: aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supraes-
tatais em condições de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrática e os direitos
humanos. As normas ditadas em sua conseqüência têm hierarquia superior às leis”.
60
SHAW, Malcolm N., International Law, 5ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2003,
pp. 151-162.
61
TOMUSCHAT, Christian, „Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfas-
sungsgerichte“, in Peter BADURA e Horst DREIER (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübin-
gen, Mohr-Siebeck, v. 1, 2001, p. 249.
62
“Localización: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV,
Abril de 2007, p. 6, tesis P. IX/2007, aislada, Constitucional. Rubro: TRATADOS INTERNACIONALES SON
PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE
LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIO-
NAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado
por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha
interpretación, armonizada con los principios derecho internacional dispersos en el texto constitucional,
así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados
internacionales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes
Ressalte-se, ainda, que em diversos países os tratados internacionais são utilizados

como parâmetro de controle de leis internas. Nesse sentido, o Prof. Christian Tomus-
chat relata a experiência singular da Bélgica, Luxemburgo e Holanda que admitiam o
controle de leis ordinárias internas pelo disposto na Convenção Européia de Direito
Humanos (CEDH) antes de possibilitar o próprio controle de constitucionalidade.
Interessante notar que, até hoje, a Finlândia não possui uma Corte Constitucio-
nal, nem os juízes estão autorizados a realizar o controle de constitucionalidade das
leis, mas a CEDH pode obstar a aplicação das leis internas.63
Na Grécia e na Áustria, a Convenção Européia de Direito Humanos tem status
constitucional, enquanto na Alemanha esse tratado possui, na prática, prioridade em
face do direito interno (faktischen Vorrang der EMRK vor deutschen Recht).64
Enfim, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão histórica.65 O Brasil
adere agora ao entendimento já adotado em diversos países no sentido da supralegali-
dade dos tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurídica interna.
Se tivermos em mente que o Estado constitucional contemporâneo é também um
Estado cooperativo —identificado pelo Professor Peter Häberle como aquele que
não mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas
que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais mem-
bros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e
fundamentais—,66 se levarmos isso em consideração, podemos concluir que acaba-
mos de dar um importante passo na proteção dos direitos humanos em nosso país e
em nossa comunidade latino-americana.
Não podemos nos esquecer que o Brasil está inserido nesse contexto latino-ame-
ricano, no qual estamos todos submetidos a uma ordem comunitária em matéria de
direitos humanos; uma ordem positiva expressada na Convenção Americana de Direi-
tos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cuja proteção jurídica segue avançan-
generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con
lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entres los Estados y Organi-
zaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fun-
damental de derecho internacional consuetudinario ‘pacta sunt servanda’, contrae libremente obligacio-
nes frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho
interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, un responsabilidad de carácter internacional”.
63
TOMUSCHAT, Christian, “Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfas-
sungsgerichte” in BADURA & DREIER, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 1º vol, Tübingen, Mohr
Siebeck, 2001, pp. 247-249.
64
STREINZ, Rudolf, Europarecht, 7ª ed., Heidelberg, Muller Verlag, 2005. Rn 73-75, pp. 29-30.
65
STF, Pleno, RE n° 349.703, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. em 3.12.2008.
STF, Pleno, RE n° 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 3.12.2008.
66
HÄBERLE, Peter, El estado constitucional, cit., pp. 75-77.
do a passos largos pelo profícuo trabalho realizado pela Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos.67
Devemos caminhar juntos na construção de um direito constitucional latino-
americano, no qual a proteção dos direitos seja um dever indeclinável de todos e cada
um dos Estados. São as lições que podemos retirar da obra desse magnífico constitu-
cionalista que é Peter Häberle.68
VI. Conclusões
Ao término dessas análises, pode-se constatar a forte presença do pensamento de

Peter Häberle na jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal.
A citação de doutrina e de precedentes estrangeiros pelos Tribunais Supremos e
Cortes Constitucionais constitui um dos principais focos do debate atual em tema de
jurisdição constitucional.69
O Supremo Tribunal Federal tem utilizado o direito comparado como parâmetro
para suas decisões, ainda que isso não seja decisivo na formação de sua jurisprudência.
Não há um regramento legal ou regimental para o exercício dessa atividade pelo Tri-
bunal, fato que não tem representado qualquer obstáculo a uma ordenada utilização
de precedentes desenvolvidos em outros países.
Tanto a doutrina como a jurisprudência do direito comparado são invocadas nos
votos proferidos pelos Ministros da Corte, que o fazem como forma de qualificação
do debate e de aprofundamento das análises e argumentações desenvolvidas nos jul-
gamentos. O resultado pode ser observado em decisões extremamente bem funda-
mentadas, com o consequente aperfeiçoamento da jurisprudência do Tribunal.
É inegável que o direito comparado exerce forte influência na jurisprudência dos
Tribunais Constitucionais na atualidade. Há que se levar em conta, nesse sentido, que
a comparação de direitos fundamentais pode ser qualificada, como assim o faz Peter
Häberle, como o quinto método da interpretação constitucional, ao lado dos clássicos
métodos desenvolvidos por Savigny.70
67
Cfr. LANDA ARROYO, César (comp.), Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Lima, Palestra, 2005.
68
HÄBERLE, Peter, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un
ius commune amercianum” in: HABERLE, Peter; KOTZUR, Markus, De la soberanía al derecho constitucional común:
palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, trad. Héctor Fix-Fierro, Mexico, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, 2003, pp. 21-23.
69
Cfr. SLAUGHTER, Anne-Marie, A typology of transjudicial communication, in: HeinOnline —29 U.
Rich. L. Rev. 138 1994-1995. Idem, Judicial globalization, in: HeinOnline— 40 Va. J. Int’l L. 1103 1999-2000.
Idem, A global community of Courts, in: HeinOnline -- 44 Harv. Int’l L.J. 191 2003.
70
HÄBERLE, Peter, “El concepto de los derechos fundamentales”, in: Problemas actuales de los derechos
fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1994, p. 109.
Seguindo essa tendência, o Supremo Tribunal Federal permanece aberto à pro-

dução doutrinária e jurisprudencial desenvolvida no direito comparado. Esse proces-
so se intensifica diante da perspectiva de um crescimento cada vez maior dos proces-
sos de intercâmbio entre as Cortes, Tribunais e Salas Constitucionais dos diversos
países. A cooperação entre órgãos de jurisdição constitucional inegavelmente favore-
ce o intercâmbio de informações entre os Tribunais.71
É nesse contexto que a doutrina de Peter Häberle vem sendo incorporada pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não se pode negar, dessa forma, que há
uma tendência atual de que o intercâmbio de conhecimentos entre os diversos órgãos
de jurisdição constitucional, principalmente em nosso ambiente latino-americano, seja
decisivo na construção, ainda que paulatina, de um direito constitucional comum na
região. A difusão do pensamento de Häberle em países latino-americanos certamente
pode constituir a causa, e ao mesmo tempo ser a consequência, desse importante
processo de formação de um direito constitucional comum latino-americano.
71
Cfr. VALE, André Rufino do, Intercâmbio e cooperação internacional entre órgãos de Jurisdição Constitucional,
Observatório da Jurisdição Constitucional Ano 2008/2009 - IDP - ISSN 1982-4564, www.idp.edu.br.
El recurso de la casación
Fabiola Martínez Ramírez
Edgar Caballero González
SUMARIO: I. Introducción. II. Télesis de la casación. III. El deber de motivar las

sentencias. IV. La viabilidad de recurso de casación en México. V. Conclusiones.
I. Introducción
Recientemente, una nueva disciplina cobra importancia en nuestro sistema jurídi-

co. Nos referimos al derecho procesal constitucional,1 disciplina científica encargada del
estudio de las garantías constitucionales establecidas en diversos ordenamientos jurí-
dicos, cuya única finalidad es la resolución de conflictos de carácter constitucional,
tarea que en muchos casos es encomendada a Tribunales especializados en sentido
formal o material, denominados Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales. En
México, esta labor es desarrollada materialmente por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
Sin embargo, aunque el concepto de derecho procesal constitucional nos indica la idea
de ciencia,2 suele también referirse a éste de manera indistinta como justicia constitu-
1
“Nos encontramos en el comienzo, en el amanecer de una disciplina procesal que promete un
florecimiento inusitado, por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguardia de la Consti-
tución, de cuya integridad depende la vida misma de la sociedad y la de sus instituciones más preciadas”.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho procesal constitucional”, La Justicia, enero de 1956, pp. 12300-
12313, en p. 12302, citado en: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “Héctor Fix-Zamudio y el origen cien-
tífico del derecho procesal constitucional (1928-1956)”, en: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo Y ZALDÍ-
VAR LELO DE LARREA, Arturo, La ciencia del Derecho procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. I, Teoría general del derecho procesal consti-
tucional, UNAM-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008,
p. 529.
2
En ese sentido, son múltiples las voces que denominan de diferente a lo que en México se cono-
ce como derecho procesal constitucional, término propagado por el doctor Héctor Fix- Zamudio. Pue-
den consultarse las siguientes obras: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Procesal, Perú, 1996, pp. 10-13. Disponible en línea en: http://www.
bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2206. En especial FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “El Derecho
Procesal Constitucional como disciplina jurídica autónoma”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoameri-
148 • Fabiola Martínez Ramírez / Edgar Caballero González
cional, jurisdicción constitucional, control jurisdiccional de constitucionalidad, siendo

todos estos, referentes de la idea de derecho procesal constitucional como ciencia.
Siendo la Constitución el fundamento del Estado, tanto como una regla de proce-
dimiento, como una norma de fondo, en ésta confluyen los principios fundamentales
que garantizan la existencia de cualquier individuo en una sociedad moderna y demo-
crática. De acuerdo con esta premisa, se manifiesta la necesidad de respetar y garanti-
zar los derechos fundamentales del hombre, y con ello la salvaguardia de la Constitu-
ción. De este modo, podemos decir que “la defensa de la Constitución está integrada
por todos aquéllos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido para
conservar la normativa constitucional y para prevenir su violación, así como para re-
primir su desconocimiento, para lograr el desarrollo y la evolución de las propias
disposiciones constitucionales”.3
Iniciamos la investigación, refiriéndonos a quien sin duda alguna es uno de los más
grandes jurisconsultos del siglo XX; el doctor Héctor Fix-Zamudio, debido a que sus
aportaciones en el campo de la ciencia jurídica, particularmente del derecho procesal cons-
titucional, han sido pilar fundamental en nuestro país; él refiere que la protección de la
Constitución se encuentra integrada por aquellos factores políticos, económicos, socia-
les e incluso de técnica jurídica incorporados a los textos fundamentales con la finali-
dad de limitar el poder y lograr el funcionamiento equilibrado de los poderes públicos.
Por lo que respecta a las garantías constitucionales,
comprenden aquéllos instrumentos predominantemente procesales y establecidos gene-
ralmente en el propio texto fundamental, dentro de los cuales destaca el juicio de amparo,
cuyo origen se remonta a la Constitución Yucateca de 1841, bajo el diseño de Manuel
Crescencio Rejón y elevado a rango Federal en el documento denominado Acta Consti-
tutiva y de Reformas, expedido el 18 de mayo de 1847.4
Siguiendo el discurso del doctor Fix-Zamudio, el juicio de amparo en la actuali-
dad ha modificado su propósito inicial de tutelar exclusivamente los derechos funda-
mentales de carácter constitucional contra leyes o actos de cualquier autoridad, para
transformarse en un conjunto complejo de procesos que tutela todo el orden jurídico
nacional, mismo que comprende dos sectores importantes, uno de carácter estricta-
mente constitucional, cuyo conocimiento corresponde exclusivamente al máximo Tri-
bunal y el segundo que implica el control de legalidad atribuido a los Tribunales Cole-
giados de Circuito.
cano, tomo I, 2006, pp. 353-355; disponible en línea en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/in-

dice.htm?r=dconstla&n=20061
3
FIX-ZAMUDIO Y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, 5ª
ed., Porrúa, México, 2007, p. 184.
4
FIX-ZAMUDIO, Héctor Y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El derecho de amparo en el mundo, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa-Fundación Konrad Adenauer, México, 2006, p. 465.
El recurso de casación • 149
Un importante sector del amparo, es al que suele denominarse amparo-casación

o amparo judicial y a través del cual suelen impugnarse todas las resoluciones judicia-
les del país, pronunciadas tanto por los jueces locales como los federales en las distin-
tas materias, por conducto de un procedimiento de una sola instancia, ante los tribu-
nales colegiados de circuito, que actualmente suelen considerarse como organismos
jurisdiccionales de casación.
Las infracciones procesales solo pueden combatirse con motivo de la resolución
de fondo, salvo aquéllas dictadas fuera de juicio (jurisdicción voluntaria); después de
concluido, en ejecución del fallo, que tengan sobre las personas o las cosas efectos de
imposible reparación , o bien cuando afecten personas extrañas al proceso ordinario,
ya que en ese supuesto dichas violaciones deben impugnarse en forma autónoma por
medio del juicio de amparo indirecto; la primera ante los Jueces de Distrito y la segun-
da ante los Tribunales Colegiados de Circuito.
Sin embargo, la pregunta es ¿en qué consiste realmente la casación?, ¿dónde y
cuándo surge?, ¿Porqué actualmente se habla de un amparo casación?
Es notable que un importante sector de la doctrina mexicana, hable de la casación
en un ordenamiento que aparentemente le ha suprimido, y además, si se toma en con-
sideración que este nombre resulta antipático, para un gran numero de tratadistas,
abogados y jueces de nuestro país”.5
Frase constatada por nosotros en la elaboración de este artículo, tanto en la bús-
queda de tratados especializados en el tema, como en las orientaciones de propia voz
de catedráticos; por lo tanto, afirmamos que son pocos los investigadores que lo
abundan, excusándose, en que tal figura, se encuentra suprimida de nuestro sistema
jurídico, razón que no exime de su desconocimiento y que representa el principal
motivo de interés de los autores.
Partiremos del concepto etimológico: la palabra “casar” proviene del latín “casa-
re” que significa abrogar o derogar. Por su parte, “casación”, proviene del término
francés cassation, derivado a su vez de casser, que podemos traducir como “la acción de
anular y declarar por de ningún valor, ni efecto algún acto ó instrumento”.6
Más aún, elaboramos una definición doctrinal, afirmando que es: “un medio de
impugnación negativo (iudicium rescindens) materializado mediante un recurso extraor-
dinario de nulidad, que tiene por objeto examinar la legalidad de los actos procesales,
estimados violatorios de garantías del debido proceso legal, revisado por el tribunal de
casación, que estimando ilegales dichas actividades, ordena la reposición del procedi-
miento, o bien, se pronuncia con un nuevo fallo”.
Es decir, el recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto
5
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, 3ª ed., México, Porrúa, 2003, p. 237.
6
ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 9ª ed., Librería de Rosa,
Bouret, París, 1851. p. 424.
anular una sentencia judicial, cuando esta última contiene una incorrecta interpreta-
ción o aplicación de la ley, o bien, que ha sido dictada en un procedimiento que no ha
cumplido las solemnidades legales.
Es importante señalar, que la casación estuvo instaurada en México, por la in-
fluencia de la Ley del Enjuiciamiento Civil española de 1855, en el Código adjetivo en
materia civil con aplicación para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California
del 13 de agosto de 1872, procediendo contra violaciones procesales y de fondo del
negocio, tratándose de sentencias contrarias a la ley.
También fue regulada en el Código de Procedimientos Federal del 6 de octubre
de 1897, con una hipótesis normativa similar al Código adjetivo del Distrito Federal y
el Territorio de la Baja California, de tal suerte, que el 16 de diciembre de 1908, se
expidió la primer Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la cual suprimió el
recurso extraordinario de casación, ante el ya notable crecimiento del Juicio de Ampa-
ro en materia judicial.
Respecto a la derogación del recurso de casación, Martha Chávez Padrón señala:7
En los albores de un nuevo siglo, la casación se empezó a considerar como aristocracia
por requerir la contratación de expertos en su litigio. Sin embargo, al consagrarse el am-
paro en materia judicial y suprimirse la casación quedo evidenciado que aquel requería
todavía un largo trecho para su perfeccionamiento…
Ante esta afirmación realizamos una retrospectiva histórica apoyándonos, con “el
diario de debates”, con la sesión del 22 de enero de 1917, pronunciada por el consti-
tuyente Alberto M. González en la cual expreso:
Que la eficacia del amparo en materia civil evitaría las dificultades que experimentan todos
los abogados con la interposición del recurso de casación, el cual solo era conocido por
los letrados Agustín Rodríguez y Sabas Silva.
Así mediante esta breve reseña, trataremos de explicar la naturaleza jurídica de la
casación, su imperiosa labor protectora de fundamentación de las sentencias y la via-
bilidad en nuestro sistema jurídico, estando seguros de defraudar al lector, pero no
pudimos evitarlo, es tan apasionante el tema y tan extenso, que trataremos de explicar-
lo con positiva elegancia.
II. Télesis de la casación
La palabra casación, es una expresión que por siglos se ha venido utilizando, en el

lenguaje adjetivo, para referirse al acto de borrar o casar las resoluciones, recordando
7
CHÁVEZ PADRÓN, Martha, Evolución del Juicio de Amparo y del Poder Judicial, Porrúa, México,
p. 89.
que fue la palabra que animó a los Reyes Católicos de España, para redactar la Ley I
de las de Toro en 1501, que mas tarde, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, fue
insertada en los artículos 1691 y 1692.
Siguiendo de manera rigurosa a esta Institución, podemos descubrir que existen
cuatro modelos sobre la casación, atendiendo a su finalidad, que contrario a lo que se
piense es muy complejo de definir, debido a su diversa interpretación en la geografía
procesal.
Sin descender a su relación minuciosa comenzamos con el primer modelo:
A) Francia del siglo XVIII
La casación nace en este Estado, bajo un periodo histórico caracterizado por la
desconfianza hacia los operadores del derecho, basta leer el siguiente párrafo del pro-
cesalista francés Robespierre, para ubicarnos en ese momento histórico:
El legislador es un mundo; el juez es un grano de arena. El legislador tiene todos los atri-
butos y todos los fueros de mando; el juez es un mecanismo de obediencia.8
De tal suerte que las injusticias se hicieron notar y sentir en un espíritu revolucio-
nario, que si bien es cierto, tuvo en sus inicios matices políticos, se materializo en los
decretos de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790 del cual se desprende la crea-
ción del tribunal de cassation, edificado a un costado del edificio legislativo, cuya función
consistía en anular toda sentencia que contenía una contravención expresa al texto de
la ley.
Al respecto el argentino Augusto Mario Morello, en su obra La casación, realiza
el siguiente análisis, respecto al texto legal y la materialización de las normas de
derecho:
La casación estaba hermanada a la ley: no a los hechos, no a la prueba, no al control
de la lógica del razonamiento del sentenciante. La suerte y exactitud de ninguno de
ellos le interesaba. Si la ley se aplico bien, nada mas tenia que hacer el tribunal de la
cassation.9
Ante esta situación, la casación evoluciona en el siglo XIX, cambiando de ser una
Institución política a ser una Institución jurisdiccional, además de unificar a la juris-
prudencia, es decir, salvaguardar a la Ley mediante hermenéutica jurídica protectoras
de la misma, para su armónica interpretación de los jueces inferiores.
Actualmente, la situación de la casación francesa, nos indica el doctor Ignacio
Burgoa Orihuela en su obra el El juicio de amparo, es la siguiente:
8
Cit. por: DE MIDÓN, Gladis E., La casación. Control del juicio del hecho, Rubinzal-Culzoni Editores,
Argentina, 2001, p. 39.
9
MORELLO, Augusto Mario, La casación. Un modelo intermedio eficiente, Platense-Abeledo-Perrot, La
Plata-Buenos Aires, 1993, p. 21.
En la actual constitución francesa vigente desde 1958 surge el Consejo Constitucional

con facultades, entre otras de mantener la supremacía de la ley fundamental frente a orde-
namientos secundarios, que son susceptibles de examinarse antes de su promulgación para
determinar si se oponen o no a la constitución y en caso afirmativo la ley ordinaria no
puede entrar en vigor; dicha atribución no se despliega en interés de los ciudadanos, sino
en el de los poderes públicos, para mantener entre ellos la separación de funciones esta-
blecidas en la Constitución, este sistema opera además de otros controles, como el de
exceso de poder contra actos administrativos ilegales, a cargo del Consejo de Estado y el re-
curso de casación, del que conoce la Corte de Casación, con la finalidad de anular los fallos
definitivos civiles o penales por errores in iudicando e in procedendo.10
Concluimos este modelo diciendo que la casación francesa, se limitó a pronunciar
la nulidad, ya sea del procedimiento o de la sentencia y en todo momento reenvía al
tribunal de la misma categoría, que de aquel que dictó el fallo casado.
B) La casación en el modelo español
En cuanto a sus orígenes, el procesalista Vicente J. Cervantes, afirma que la casa-
ción tuvo sus orígenes en Roma y que se traslado al Fuero Juzgo Hispano,11.analizado
por el doctor Héctor Fix- Zamudio de la siguiente forma:
El régimen contrario (al francés) es el español, ya que el Tribunal Supremo, una vez que
dicta la resolución de nulidad, solo en el caso de que se apoye en violaciones procesales
(errores in procedendo), puede ordenar el reenvió del asunto al juez de la causa para que re-
ponga dicho procedimiento; pero si la nulidad de la sentencia se apoya en vicios cometi-
dos por el juzgador al pronunciarla, el mismo Tribunal supremo dicta la resolución y re-
suelve el fondo del asunto.12
Dicho tribunal se fundaba en los artículos 1691 y 1692, de la ley mencionada, como
inspiración para la instauración de la casación en México que a la letra mencionan:
Artículo 1691 de la Ley del Enjuiciamiento Civil española de 1855:
El recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las causas siguientes:
I. Infracción a la ley o de la doctrina legal en la parte dispositiva.
II. Haberse quebrantado alguna de las formas esenciales del juicio.
III. Haber dictado los amigables componedores la sentencia fuera del plazo señalado
en el compromiso, o resuelto puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubie-
ran sido no fueren de índole civil o estuvieren comprendidos en las excepciones consig-
nadas en el párrafo 2ª del articulo 487.
10
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, 42ª ed., Porrúa, México, 2006, pp. 77 y 78. En
ese sentido el doctor Burgoa se negaba a reconocer que el juicio de amparo directo o “uninstancial”
como lo denominó en su obra, tenía inmerso al recurso de casación, fue hasta la sexta edición, cuando lo
reconoció y realizo el estudio mencionado.
11
Cit. por: DE MIDÓN, Gladis E., p. 42.
12
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, pp. 244 y 245.
Artículo 1691 de la Ley del Enjuiciamiento Civil española de 1855:

Habrá recurso de casación por infracción de la ley o doctrina legal cuando:
I. El fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las leyes
o doctrinas legales aplicables al pleito.
II. El fallo otorgue mas de lo pedido o no contenga declaración sobre alguna de las
pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes.
III. El fallo contenga disposiciones contrarias.
IV. El fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado esta excepción
en el juicio.
V. Por razón de la materia haya habido abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la
jurisdicción, conociendo, en un asunto que no sea de la competencia judicial, o dejando
de conocer cuando hubiere el deber de hacerlo.
VI. En la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho o de hecho si este
último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren que la equivocación es
evidente.
Siguiendo la misma tendencia, la Ley Guatemalteca reproduce esta disposición,
en la Republica Federativa de Venezuela también se establece la casación, en Colom-
bia en el Código Procesal Civil en su artículo 368, existe la esencia jurídica de los
preceptos transcritos.
En Uruguay la reforma consagrada en 1989 del Código General de Procedimien-
tos, permite acceder al a casación por aplicación errónea de las normas de derecho en
su artículo 270.
Transcribimos el artículo 1 de la Ley sobre el Procedimiento de Casación de fecha
29 de diciembre de 1953 de Puerto Rico,13.advirtiendo que los Estados mencionados,
son solo algunos, que han adoptado a la casación por influencia de la Ley española.
Artículo 1 de la ley sobre procedimiento de casación:
La Suprema Corte de Justicia decide como Corte de Casación si la Ley ha sido bien o mal
aplicada en los fallos en última o única instancia pronunciados por los tribunales del orden
judicial. Admite o desestima los medios en que se basa el recurso, pero sin conocer en
ningún caso del fondo del asunto.
C) El criterio ecléctico de la casación
Países como Italia, Alemania y Austria, siguen la tradición de ordenar la reposi-
ción del procedimiento por violaciones cometidas durante la secuela, están facultados
para decidir sí, al casar la sentencia impugnada por vicios en la misma se reenvía el
asunto al juez de la causa para que pronuncie un nuevo fallo, o bien, si consideran que
cuentan con los elementos suficientes, pueden los citados tribunales supremos dictar
la sentencia de fondo, con lo que se sustituye al propio juez.
13
Ley publicada en la Gaceta Oficial número 7646, del 13 de enero de 1954.
Decimos que es ecléctico el sistema, toda vez, que como se observa tienen facul-
tad de anular errores in iudincando y errores procedendo.
D) La casación en el sistema socialista
M.A. Gurvich, en su obra Derecho procesal civil soviético, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, refiere
que “el procedimiento civil se basa en las bases del proceso civil de 1961, en el cual se
observan una concatenación de los elementos propios de la apelación con los de la
casación, de tal suerte que el tribunal de segunda instancia puede reemplazar al de
primer instancia o bien solo anular las actuaciones procesales”.14
III. El deber de motivar las sentencias
Ante tal título, recordamos las enseñanzas en nuestros primeros años de forma-
ción, donde nuestros catedráticos nos referían que aun con el imperium del Estado, sus
actuaciones debían ser fundadas y motivadas, como lo indica el artículo 16 constitu-
cional, párrafo primero, que sacramentalmente indica:
Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal de procedimiento.15
Se trata de un deber fijado y generalizado en la segunda mitad del siglo XVIII,
recordando que en siglos pasados, los jueces no tenían la necesidad de fundar sus
decisiones.
En el derecho romano, el iudex no tenía la obligación de motivar sus pronuncia-
mientos, refiere Séneca, que esa omisión, convertía a los jueces en misteriosos e indis-
cutibles, “Oráculo de la Justicia”.
En la Alemania Hitlerista, los jueces se sometían a lo dispuesto a los decretos de
14
GURVICH, M.A., (director), Derecho Procesal civil Soviético, UNAM-IIJ, México, 1971, pp. 461-491.
Disponible en línea en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=674
15
El presente artículo ha sufrido 5 modificaciones (1983, 1993, 1996, 1999, 2008). TRAMITACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comisiones de Reformas a la Constitución
y Corrección de Estilo. Pasó a primera lectura el 20 de diciembre de 1916. El 23 de diciembre de 1916 se
concede permiso a la Comisión para que retire el dictamen y presente uno nuevo. El día 27 de diciembre
de 1916 se presenta nuevo dictamen, en el debate se rechaza el mismo, para presentar uno nuevo. El 11
y 13 de enero se presenta un tercer dictamen. Fue aprobado con 147 votos. La Comisión de Corrección
y Estilo presentó nuevas modificaciones al presente artículo constitucional el 25 de enero de 1917. El
presente artículo forma parte del Título Primero, Sección I, denominado “De las Garantías Individua-
les”. Establece que nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente.
marzo y mayo de 1942, que referían que se debían excluir los fundamentos de sus
resoluciones.
Fue en el Codex Fridericianus Marchicus de 1790 en Francia, donde en su artículo
205, inicio el deber de fundamentar y motivar las sentencias, que tendrían un impacto
muy importante en las demás naciones europeas. El juez debía explicar su resolución,
para que los justiciables, tuvieran la posibilidad de impugnarla o no.
De lo cual desprendemos que la exigencia de la debida fundamentación, es verda-
deramente una garantía de seguridad jurídica, por las siguientes razones:
a) El poder no es ni absoluto ni oculto.
b) La materialización del ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable.
c) Las decisiones del juez deben ser imparciales, como refiere el principio supremo
del proceso.
II.I Contenido de la debida fundamentación

a) Desarrollar motivación autosuficiente y compresible
Deberá abastecerse bajo una perspectiva garantista, expresando no solo las con-
clusiones decisivas, si no fundamentalmente, el despliegue racional de las conclusio-
nes en las que se basan, además, se deberán expresar de una forma simple, con el
objeto que no solo los letrados en derecho las entiendan, si no también las partes y
cualquier persona.
b) Respetar el postulado de congruencia
Significa que los jueces deberán respetar los límites subjetivos, objetivos y causa-
les de las pretensiones y defensas.
En consecuencia, carecerán de la debida fundamentación exigible a las decisiones
judiciales los fallos que en la ponderación de las referencias fácticas rebalsen los lími-
tes impuestos por la Ley, o por la sana crítica razonal, los siguientes que menciona
Gladis E. de Mildòn en su obra La casación. Control del Juicio de Hecho:
1. Los fundados en una conclusión de hecho que quebranta el sistema legal previsto para
la valoración de la prueba.
2. Los sustentados en una conclusión de hecho fruto de una injustificada inversión de
la carga de la prueba.
3. Los que incurren en omisiones o falencias respecto de los elementos de juicio deci-
sivos. Prescindiendo de las pruebas decisivas, invocando como sustento del juicio de he-
cho prueba inexistente o tergiversando la existente.
4. Los que prescinden de la prueba conducente sobre la afirmación de las bases dog-
máticas.
5. Los que arriban a la conclusión de un hecho merced a una consideración fragmen-
taria o aislada de los elementos de juicio, distinta de la que surgiría si estos hubiesen sido
integrados y armonizados debidamente en su conjunto.
6. Revestida de un desmedido critica en la valoración de la prueba.

7. Con defectos graves de razonamiento.
8. Contrariando las máximas de experiencia.
9. Los sustentados en una conclusión de hecho desatendida de la realidad económica
al tiempo de la sentencia.16
IV. La viabilidad del recurso de casación

en México
En los últimos años, el tema de la reforma al juicio de amparo ha provocado
grandes debates, en ellos se plasma la idea específica de agilizar nuestro juicio por
excelencia, de tal suerte que se incluyen ideas innovadoras, tales como la Declaratoria
General de Inconstitucionalidad e interpretación conforme, con lo cual se contempla
la posibilidad de la “nulidad erga omnes”; suprimir el amparo para “efectos”, transitar
del interés jurídico al interés legítimo y ampliar el ámbito de protección del juicio de
amparo, para incluir la protección de los derechos humanos establecidos en instru-
mentos internacionales de carácter general.
Tanto en el Congreso de la Unión como en la Suprema Corte de Justicia se han
elaborado diversos documentos; de tales obras retomamos algunos aspectos del Libro
Blanco de la Reforma Judicial, editado por el “Tribunal Constitucional de México”
La Consulta refleja muchas opiniones encontradas cuando se aborda el tema de la relación
entre la justicia ordinaria y el amparo directo. Por una parte, se plantea la necesidad de
mantener el actual esquema vigente, bajo el argumento de que la justicia local requiere de
controles para asegurar su calidad e imparcialidad.
Por otro lado, se refieren las dificultades que se presentan para consolidar el servicio de
administración de justicia bajo la sombra del amparo directo.
(…)
El amparo directo limita el desarrollo de la justicia local
Desde la perspectiva de los órganos que imparten justicia, el amparo directo tiene un
impacto que fue identificado como desfavorable en la Consulta. En particular, destaca la
Problemática relacionada con la consolidación de los órganos de impartición de justicia.
Entre los argumentos esgrimidos se sostiene que el amparo directo ocasiona que los tribuna-
les superiores de justicia y otras autoridades jurisdiccionales que debieran ser órganos de última instancia,
en realidad no lo son. Esta circunstancia tiene múltiples repercusiones. Por una parte reduce la
confianza en la justicia local toda vez que sus resoluciones pueden ser revisadas y modificadas por la jus-
ticia federal. Por otra parte, dificulta la generación de jurisprudencia local. En efecto, los
ejercicios de generación de jurisprudencia local siempre están expuestos a una eventual
confirmación por los tribunales federales. En tercer lugar, incide sobre el tiempo de reso-
lución de los procesos.
16
DE MIDÓN, Gladis E., La casación. Control del juicio del hecho, op. cit., nota 8, p. 42.
En realidad, detrás del problema del amparo directo hay una especie de círculo vicioso
en donde se alimenta una desconfianza a la justicia ordinaria, pero, al mismo tiempo, no
se le da espacio para probar su capacidad.17
Bajo estos argumentos, realizaremos un análisis sobre la posible viabilidad del
recurso da casación, mencionando que las preguntas que nos realizamos, han sido eje
de investigación, para determinar los efectos de la casación en México.
Primero habría que preguntar:
1) ¿Ataca el amparo casación a la soberanía de los estados?
Al escuchar el termino “soberanía”, pareciera que se trata de un tema demonde, entre
los juristas mexicanos, nosotros, la entendemos como “la máxima voluntad de la socie-
dad, es decir, la soberanía reside en la voluntad general del pueblo y su manifestación
colectiva constituye la alta razón social para planear, construir y realizar los factores
políticos que funcionarán como canales para el ejercicio ordenado del poder, siempre
en beneficio de toda la sociedad o por lo menos en el de los altos o prioritarios inte-
reses de la comunidad”,18. sin embargo, debe ser dicho que la aplicación de la sobera-
nía en el alcance de nuestro sistema federal ha dado lugar a discusiones interminables,
debido a las ambigüedades demostradas en la Constitución al ocuparse de este tema.
Por una parte tenemos al artículo 39,19 establece que soberanía nacional original-
mente y esencialmente deriva de la gente, mientras que en la otra, el artículo 4020
describe Estados libres y soberanos. Sin embargo, tratadistas de la elegancia de Anto-
nio Martínez Báez, Felipe Tena Ramírez, Miguel Carbonell, Jorge Carpizo, entre otros,
con respecto a soberanía indican que la soberanía es indivisible.
En los debates sobre la casación del amparo en México se ha discutido en diversas
17
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una agenda
para la Justicia en México, SCJN, México, 2006, p. 132.
18
CONTRERAS CASTELLANOS, Julio César, Las Garantías Individuales en México, Universidad Nacional
Autónoma de México-Facultad de Estudios Superiores Aragón-Miguel Ángel Porrúa, México, 2006, p. 17.
19
El presente artículo no ha sufrido modificación alguna. TRAMITACIÓN CONSTITUCIONAL DEL
TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comisiones de Reformas a la Constitución y Corrección de Estilo.
Pasó a primera lectura el 25 de diciembre de 1916, para posteriormente pasar a su segunda lectura el 26 de
diciembre de 1916: sin ser debatido se aprobó con 164 votos. La Comisión de corrección y estilo presentó
modificaciones al presente artículo constitucional el 25 de enero de 1917. El presente artículo forma par-
te del Título Segundo, Capítulo I, denominado “De la Soberanía Nacional y de la Forma de Gobierno”.
20
Pasó a primera lectura el 25 de diciembre de 1916, para posteriormente pasar a su segunda lectura el 26
de diciembre de 1916: sin ser debatido se aprobó con 169 votos. El presente artículo forma parte del
Título Segundo, Capítulo I, denominado “De la Soberanía Nacional y de la Forma de Gobierno”. Esta-
blece que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República Representativa, Democrática y
Federal, compuesta de Estados Libres y Soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero
unidos en una federación establecida según los principios de esta Ley Fundamental.
ocasiones, en foros especializados, que este concepto desafía la soberanía de los esta-
dos, puesto que reduce la capacidad de la toma de decisión de sus instituciones juris-
diccionales con respecto a materias referentes a su régimen local.
Ante tal problema, podemos expresar la solución, que consiste en distinguir entre
la titularidad y el ejercicio de la soberanía, es decir, la titularidad le corresponde al
pueblo de México, mientras que el ejercicio corresponde a los poderes de la Unión y
a las demás Entidades Federativas, de conformidad con el articulo 4121 de nuestra
Carta Magna.
Esto significa que, sin ser los titulares de la soberanía, la federación y los estados
ejercitan soberanía por medio de sus poderes constituidos, dentro de los límites esta-
blecidos por la Constitución General.
Queda claro que ni los Estados ni la federación son los titulares de la soberanía,
ambos son limitados por la Constitución General de la República Mexicana y por este
mismo documento fundamental esta delimitado, el alcance de sus facultades, con fun-
damento en los artículos 116,22 11723 y 11824 de la norma fundamental citada.
21
El presente artículo ha sufrido 6 modificaciones (1977, 1990, 1993, 1994, 1996, 2007), siendo la
más trascendental e integral, la minuta que reforma los artículos 6, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el
artículo 134; y se deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, presentada por el senado el 13 de septiembre de 2007 y publicada en el DOF el día 13 de
noviembre del 2007. TRAMITACIÓN CONSTITUCIONAL DEL TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comi-
siones de Reformas a la Constitución y Corrección de Estilo. Pasó a primera lectura el 25 de diciembre
de 1916, para posteriormente pasar a su segunda lectura el 26 de diciembre de 1916. Es retirado por la
comisión el 29 de diciembre de 1916, Se presentó moción suspensiva por parte del C. Pastrana Jaimes. El
5 de enero de 1917 el Diputado Pastrana J. hace una proposición de adición al artículo. Fue aprobado en
lo general y en lo particular por 160 votos. La Comisión de Corrección y Estilo presento modificaciones
el 25 de enero de 1917. El presente artículo forma parte del Título Segundo, Capítulo I, denominado “De
la Soberanía Nacional y de la Forma de Gobierno”. Establece que el pueblo ejercerá su Soberanía por
medio de los Poderes de la Unión, en el ámbito de la competencia de éstos y, por los de los Estados, en
lo que toca a sus regímenes interiores.
22
El presente artículo ha sufrido 5 modificaciones (1987, 1994, 1996, 2007, 2008). TRAMITACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comisiones de Reformas a la Constitución
y Corrección de Estilo. Pasó a primera lectura el 20 de enero de 1917, para posteriormente pasar a su
segunda lectura el 25 de enero de 1917. Se aprobó por unanimidad con 174 votos. El presente artículo
forma parte del Título Quinto, denominado “De los Estados de la Federación”. Plantea que los Estados
podrán arreglar entre sí, por convenios amistosos, sus respectivos límites; pero no se llevarán a efecto
esos arreglos sin la aprobación del Congreso de la Unión.
23
El presente artículo ha sufrido 4 modificaciones (1942, 1946, 1966, 1981). TRAMITACIÓN CONS-
TITUCIONAL DEL TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comisiones de Reformas a la Constitución y Co-
rrección de Estilo. Pasó a primera lectura el 20 de enero de 1917, para posteriormente pasar a su segunda
lectura el 25 de enero de 1917. El 31 de enero de 1917 se presento un Nuevo Dictamen. Se aprobó por
156 votos. El presente artículo forma parte del Título Quinto, denominado “De los Estados de la Federa-
ción”. Establece límites a los actos de los Estados en relación con las facultades de la Federación.
24
Nos surge otra duda, ¿El senado de la república mexicana no se considera como
la cámara que representa a los Estados?
En principio, el senado está o debe ser, el garante y voz de los intereses de cada
estado, o por lo menos eso es qué se ha enseñado en nuestras aulas.
Además debemos recordar que las legislaturas locales participan en el proceso de
la reforma de la constitución general, según lo dispuesto en el artículo 135.de la Consti-
tución.25 Asimismo, sabemos que el senado puede intervenir en caso de que los poderes
dejen de existir y podrán solucionar los conflictos políticos que se presentan entre los
poderes de un estado, conforme al artículo 76.fracción V y VI de la Constitución.26
El razonamiento antedicho nos conduce a concluir lo siguiente:
Que en el supuesto de que el amparo casación sea previsto en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos como un mecanismo impugnativo a través
del cual el Poder Judicial de la Federación, pueda intervenir en los asuntos internos de
la Entidades Federativas, no podemos concebir que se trate de un atentado contra su
soberanía, pues, presupone que están de conformidad en la elaboración de la reforma
constitucional.
2) ¿El amparo casación es contrario al principio de la cosa juzgada?
Surge de la hipótesis de que las resoluciones de los Tribunales Superiores de Jus-
Pasó a primera lectura el 20 de enero de 1917, para posteriormente pasar a su segunda lectura el 25 de
enero de 1917. Se aprobó por unanimidad con 154 votos. El presente artículo forma parte del Título
Quinto, denominado “De los Estados de la Federación”. Plantea y enumera los casos en los cuales un
Estado actuará solo con el consentimiento del Congreso de la Unión.
25
El presente artículo ha sufrido 1 modificación (1966). TRAMITACIÓN CONSTITUCIONAL DEL
Pasó a primera lectura el 24 de enero de 1917, para posteriormente pasar a su segunda lectura el 25 de
enero de 1917. Este artículo no aparece en el Proyecto presentado por Carranza, pertenece a la Consti-
tución de 1857, siendo presentado con el número 133 y publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 5 de febrero de 1917, con el número 135. Se aprobó por unanimidad con 164 votos. El presente artí-
culo forma parte del Título Octavo, denominado “De las Reformas de la Constitución”. Enumera los
requisitos para la aprobación de las reformas o adiciones a la Constitución, que se presenten ante el
Congreso de la Unión.
26
El presente artículo ha sufrido 9 modificaciones (1928, 1944, 1974, 1977, 1982, 1993, 1994,
2007, 2005). TRAMITACIÓN CONSTITUCIONAL DEL TEXTO ORIGINAL: Fue turnado a las Comisiones de
Reformas a la Constitución y Corrección de Estilo. Pasó a primera lectura el 11 de enero de 1917. Se dio
lectura al voto particular que presentaron los C. Paulino Machorro Narváez y Arturo Méndez, miembros
de la 2a. Comisión de Constitución sobre el artículo 76 del Proyecto de Reforma el 13 de enero de 1917,
el que es debatido los días 14, 15 y 16, para ser aprobado en lo general y en lo particular por 112 votos,
quedaron aprobadas las modificaciones realizadas por la Comisión de Corrección y Estilo el 27 de enero
de 1917. El presente artículo forma parte del Título Tercero, Capítulo II, denominado “Del Poder Legis-
lativo”, Sección III, “De las Facultades del Congreso”. Tiene por objeto enumerar las facultades que
tiene la Cámara de Senadores.
ticia de las Entidades Federativas, quedaban sujetas a revisión por parte de los Tribu-
nales Federales.
Debemos comenzar por definir el concepto de cosa juzgada; para el doctor Ci-
priano Gómez Lara la cosa juzgada es: “el atributo, la calidad, o la autoridad de defi-
nitividad que adquieren las sentencias”.27
Por su parte, Eduardo Pallares la define como “la autoridad y la fuerza que la ley
atribuye a la sentencia definitiva”.28
Debe también ser mencionado que el propósito la cosa juzgada es claramente
tener seguridad jurídica.
En nuestra opinión hay cosa juzgada cuando la sentencia definitiva ha quedado
firme, por no poder ya ser impugnada por otro medio.
Ya definido dicho concepto debemos recordar que ha habido diversos debates
doctrinales, con una directriz, “¿El amparo es un juicio o un recurso?”, pregunta que
es difícil explicar en algunas líneas, no obstante a nosotros nos interesa destacar que
las sentencias que dictan los Tribunales Superiores de Justicia de las 31 Entidades
Federativas y del Distrito Federal, tienen estado de cosa juzgada, si no es impugnado
por el amparo legalidad, dentro del termino que la Ley de la materia expresa.
Bajo este orden de ideas, ir en contra del principio de la cosa juzgada, presupone
hipótesis diversas, es decir, que se pueda impugnar en cualquier momento una sen-
tencia, sin límite alguno respecto a los términos, Si esto sucediera se vería vulnerada
la seguridad jurídica, toda vez que las impugnaciones serian al libre arbitrio de las
partes.
Afirmamos que esta hipótesis seria imposible en nuestro sistema legal, ya que la
ley determina con precisión las condiciones bajo las cuales una sentencia queda firme
e inatacable.
V. Conclusiones
A favor de la casación:
1. La conveniencia o inconveniencia del amparo casación, en el debate jurídico na-
cional, ha dado lugar a diversos debates, muchos han sido los argumentos a favor y en
contra, de la implementación de esta Institución, pero falta discutir mas puntos rela-
cionados al tema, como el impacto que tendrá en los Tribunales de las Entidades Fe-
derativas, nos preguntamos: ¿Existe la debida capacitación para los operadores del
derecho?, ¿Será la forma de contrarrestar el indebido uso de poder de los “poderosos”
en las Entidades Federativas?
27
GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho procesal civil, Harla, México, 1997, p. 188.
28
PALLARES, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, Porrúa, México, 1983, p. 198.
2. El amparo casación es perfectamente compatible con el sistema Federal Mexi-

cano, pero esto no significa que esta institución será necesaria para la subsistencia del
Federalismo Mexicano.
En contra de la casación:
1. Basta recordar los efectos históricos que tuvo la casación en México, para ob-
servar que no es un medio de impugnación fácil de dominar. De implementarse debe-
ría haber una vacatio legis considerable, para la capacitación de todas aquellas personas
que se encuentren inmersas en la vida jurídica del país.
2. Implementar una institución “nueva”, requiere necesariamente reformas inte-
grales para el Estado, pero, ¿en verdad nuestros legisladores realizan en beneficio de
la sociedad dichos cambios?, pareciera que no, siempre que se elabora un proyecto
recaban opiniones de autoridades y no de gobernados como nosotros, pareciera que
son un “medio de impugnación” para legalizar sus actuaciones.
3. Será necesario adecuar de fondo a esta institución en nuestro sistema jurídico-
social, no queremos que sucedan terribles momentos históricos, producto de copias o
traducciones equivocadas de legislaciones de otros Estados; debemos recordar nues-
tro pasado y nuestra historia jurídica y no lamentarnos después con lágrimas que pu-
dieron ser evitadas, con un debate serio en el Congreso de la Unión, donde participen
tanto legisladores, investigadores nacionales y sobre todo usted lector, que practica a
diario los mecanismos adjetivos en su labor profesional.
162 blanca
El control de convencionalidad
y el sistema colombiano
Manuel Fernando Quinche Ramírez*
SUMARIO: I. Las sentencias de la Corte Interamericana y el control de convenciona-

lidad. II. La internacionalización del Derecho Constitucional. III. La constituciona-
lización del Derecho Internacional y el control de convencionalidad. IV. Los casos
contenciosos contra Colombia en la Corte Interamericana y la recepción de la juris-
prudencia interamericana en ese país. V. El ejercicio del control de convencionalidad
en la justicia interna colombiana. VI. Bibliografía.
El tema de este escrito es el del control de convencionalidad y más precisamente, el

de la manera cómo, en concreto, algunos jueces en Colombia, forzados por las cir-
cunstancias, han incluido como variable real de sus decisiones a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y a los estándares y reglas articulados por las senten-
cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La tesis es que para el caso
colombiano y en materias relacionadas con los derechos de las víctimas del conflicto,
las víctimas dentro del proceso penal y los sujetos de especial protección, acontece el
ejercicio involuntario del control de convencionalidad, en el sentido que las reglas y
estándares del Sistema Interamericano han permitido evitar la impunidad total de los
crímenes realizados por los paramilitares y la realización parcial de algunos derechos
como el de la verdad.
Para desarrollar el tema y defender la tesis, inicialmente hago una presentación
general del control de convencionalidad, como figura articulada desde decisiones de
la Corte Interamericana (i). Las secciones dos y tres, describen dos procesos particu-
lares: el de internacionalización del derecho constitucional en Colombia, desde la fi-
gura del bloque de constitucionalidad (ii) y el de la constitucionalización del derecho
internacional, con la aplicación del control de convencionalidad (iii). En cuarto lugar
describo la presencia de Colombia en el Sistema Interamericano, desde los casos en
que ha sido declarada la responsabilidad internacional del Estado, con la fijación de las
obligaciones y estándares dispuestos para Colombia (iv). El texto finaliza evidencian-
*
Correo electrónico: mquinche@urosario.edu.co
164 • Manuel Fernando Quinche Ramírez
do el lento despliegue del control de convencionalidad en las justicias constitucional,

administrativa y ordinaria en dicho país (v).
I. Las sentencias de la Corte Interamericana

y el control de convencionalidad
En un episodio desafortunado y regresivo, que contradice su propia trayectoria,

la Corte Interamericana al preguntarse recientemente acerca del contenido específico
de su competencia contenciosa, señaló que:
El Tribunal debe analizar los hechos a la luz de las disposiciones aplicables y determinar
si las personas que han solicitado la intervención de las instancias del Sistema Interameri-
cano son víctimas de las violaciones alegadas y, en su caso, si el estado debe adoptar
determinadas medidas de reparación. A eso se concreta la función jurisdiccional de la
Corte.1
Lo que es tan solo parcialmente cierto, pues cualquier lector informado acerca de
las decisiones de ese tribunal internacional, sabe que afortunadamente sus sentencias
son mucho más que eso y que las dinámicas del Sistema Interamericano de Protec-
ción, van imponiendo la obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales contenidas en
sus fallos.
1. Las sentencias de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
Y es que de análoga forma a como las sentencias de los tribunales constituciona-
les no se limitan simplemente a declarar la conformidad o inconformidad de las leyes
con la Constitución, sino que pueden indistintamente establecer condiciones de “in-
terpretación conforme” o especificar contenidos y efectos de la decisión;2 o revestir
diversas modalidades desde los efectos que produce la sentencia;3 o ejercer lo que la
Corte Constitucional colombiana denomina la “modulación” de los fallos, como fa-
cultad de construir el tipo de sentencia que mejor le permita la defensa de la suprema-
cía e integridad del texto constitucional;4 así también, los fallos de la Corte Interame-
1
CIDH. Caso Perozo y otros contra Venezuela. Sentencia de enero 28 de 2009. Serie C No. 175, párra-
fo 65.
2
FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Las sentencias de los tribunales constitu-
cionales, México, Editorial Porrúa, 2009, pp. 19 a 41.
3
GOZAÍNI, Osvaldo, Introducción al derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2009, pp. 146 a 156.
4
Una presentación de la teoría de la modulación de los fallos de constitucionalidad y de las mo-
dalidades de las sentencias, puede ser vista en QUINCHE, Manuel, Derecho constitucional colombiano de la
Carta de 1991 y sus reformas, Bogotá, Editorial Ibañez, 2008, pp. 541 a 554.
El control de convencionalidad y el sistema colombiano • 165
ricana no se han limitado simplemente a declarar la responsabilidad internacional del

Estado demandado, sino que han incluido en la sentencia condiciones interpretati-
vas de la Convención Americana, han señalado efectos diversos a la decisión, e inclu-
so, han dispuesto órdenes que obligatoriamente deben ser cumplidas por el Estado
responsable.
Un cierto número de casos resueltos ilustran mejor el punto. Así por ejemplo y al
nivel de las normas constitucionales, la Corte Interamericana, además de declarar la
responsabilidad internacional del Estado chileno, le ordenó modificar el artículo 19 de
su Constitución Política, a efectos de asegurar el cumplimiento del derecho a la libertad
de expresión, mediante la supresión de la censura previa.5 Dentro de la misma línea y
en el nivel de las normas legales, la Corte le ha ordenado a diversos estados modificar
normas de su sistema legislativo. Así, declaró que una norma del Código Penal de
Ecuador era violatoria per se del artículo 2 de la Convención, lo que implicaba su retiro
del ordenamiento;6 le ordenó a Perú, que modificara las normas que permitían el juz-
gamiento de civiles por militares, a través de la “justicia sin rostro”, por ser contrarias
a la Convención;7 y más recientemente, dispuso en contra de México, que en un plazo
razonable, debía “completar la adecuación de su derecho interno a la Convención, de
tal forma que ajuste la legislación secundaria y las normas que reglamentan el juicio
de protección de los derechos del ciudadano”.8 Ya en el plano estrictamente judicial,
el alcance de las decisiones de la Corte Interamericana también ha sido notable. Así,
ordenó nuevas investigaciones sobre las ya realizadas por jueces internos, que incluían
un fallo de la Corte Suprema de Guatemala;9 le ordenó al mismo Estado, “dejar sin
efectos” la pena impuesta a un ciudadano, señalando que debía “emitir otra que en
ningún caso podrá ser la pena de muerte”.10 Igualmente y en la misma dimensión, le
Corte le ha ordenado al Estado colombiano en diversas ocasiones, que reabra investi-
gaciones cerradas en contra de miembros del Ejército, por paramilitarismo.11
5
CIDH. Caso “La última tentación de Cristo” contra Chile. Sentencia de febrero 5 de 2001. Serie C No.
73, punto resolutivo No. 4.
6
CIDH. Caso Suarez Rosero contra Ecuador. Sentencia de noviembre 12 de 1997. Serie C No. 35,
párrafo 98 y punto resolutivo No. 5.
7
CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú. Sentencia de mayo 30 de 1999. Serie C No. 52,
punto resolutivo No. 14.
8
CIDH. Caso Castañeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de agosto 6 de 2008.
Serie C No. 184, punto resolutivo No. 6.
9
CIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) contra Guatemala. Sentencia de no-
viembre 19 de 1999. Serie C No. 63, punto resolutivo No. 8.
10
CIDH. Caso Raxcacó Reyes contra Guatemala. Sentencia de septiembre 15 de 2005. Serie C No. 133,
punto resolutivo No. 8.
11
CIDH. Caso de “La Masacre de Mapiripán” contra Colombia. Sentencia de septiembre 15 de 2005.
Serie C No. 134, punto resolutivo No. 7.
Por otra parte y en el plano de lo que hoy se llama “justicia transicional”, la Corte
ha tomado decisiones trascendentales para el Sistema Interamericano, al declarar con-
traria a la Convención, toda forma de amnistía, perdones o indultos generales,12 regla
esta a la que le fueron dados efectos generales, al considerar que toda forma de am-
nistía general es violatoria per se de la Convención Americana,13 lo que implica de suyo,
la obligatoriedad de la regla jurisprudencial para la totalidad de los Estados Partes y no
solamente para Perú. Tanto es esto así, que dicha regla ha derivado en obligaciones
jurídicas concretas para los Estados Partes y para los jueces internos (núcleo específi-
co del control de convencionalidad). De esta manera, la Corte dejó sin efectos fallos
proferidos por jueces chilenos, a la vez que le ordenaba al país “asegurarse que el De-
creto Ley No. 2191 no siga representando un obstáculo para la continuación de las
investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano”.14 Más
aún, tiempo después en el Caso La Cantuta contra Perú, la Corte, al precisar el alcance
de su jurisprudencia, concluyó tajantemente, que:
las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos y vinculantes y que, por ende, la
sentencia dictada en el caso Barrios Altos está plenamente incorporada a nivel normativo
interno. Si esa Sentencia fue determinante en que lo allí dispuesto tiene efectos generales,
esa declaración conforma ipso iure parte del derecho interno peruano, lo cual se refleja
en las medidas y decisiones de los órganos estatales que han aplicado e interpretado esa
Sentencia.15
Esa fuerza vinculante de la regla jurisprudencial y su inclusión en el sistema inter-
no se han hecho sentir. De esta manera el 8 de abril de 2008 y en aplicación de las
anteriores reglas, el General Julio Salazar Monroe, exjefe del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN) durante el gobierno de Fujimori, fue condenado a la pena de 35 años
de prisión por el secuestro y homicidio de los nueve estudiantes y el profesor de la
Universidad de La Cantuta. Asimismo, tres de sus subordinados recibieron penas de
15 años de prisión por los mismos delitos.16
Lo notable de todo este asunto, es que esos logros han sido alcanzados desde la
interpretación que de Convención ha hecho la Corte Interamericana, mediante la im-
plementación de un sistema de precedentes, que involucra la obligatoriedad tanto de
12
CIDH. Caso Barrios Altos contra Perú. Sentencia de fondo. Marzo 14 de 2001. Serie C No. 74, pá-
rrafos 41 y 44.
13
CIDH. Caso Barrios Altos contra Perú. Sentencia de interpretación de Sentencia de Fondo. Sep-
tiembre 3 de 2001. Serie C No. 83, párrafo 18.
14
CIDH. Caso Almonacid Arellano contra Chile. Sentencia de septiembre 26 de 2006. Serie C No. 154,
párrafo 147 y punto resolutivo No. 5.
15
CIDH. Caso La Cantuta contra Perú. Sentencia de noviembre 29 de 2006. Serie C No. 162, pá-
rrafo 186.
16
Tomado de Boletín Informativo Human Right Watch de abril 10 de 2008. Más información en:
http://www.hrw.org/doc/?t=spanish&c=peru
los puntos resolutivos de sus sentencias, como de los elementos doctrinales y las re-
glas jurisprudenciales dispuestas en la parte considerativa de sus fallos, genéricamente
comprendidos bajo la denominación de “estándares”.
2. El control de convencionalidad y la recepción

de la jurisprudencia interamericana por los Estados Partes
Ahora bien, en el ejercicio de la ya extensa tarea de unificar y actualizar la inter-
pretación y aplicación de la Convención Americana, la Corte ha construido una con-
solidada interpretación del artículo 2 de la Convención sobre el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno, desde cuya comprensión ha concebido el concepto
y la actividad del “control de convencionalidad”, entendido como la obligación que
tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de
legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en
el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Ame-
ricana. Ya en el año 2006, al referirse a dicho control, el Tribunal señalaba que:
128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Ame-
ricana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto
útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias
a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercer-
se siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de ese tipo de acciones.17
Línea conceptual esta mantenida jurisprudencialmente, y reiterada en sus compo-
nentes centrales en el Caso Heliodoro Portugal contra Panamá, cuando al referirse la Corte
a las reglas derivadas de la interpretación del artículo 2 de la Convención, señaló:
180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos
vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los de-
rechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desa-
rrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamen-
te, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u
observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en
cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se deno-
17
CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de
noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
mina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto
útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por
la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento in-
ternacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.18
Uno de los problemas centrales atinente al ejercicio del control de convenciona-
lidad, está relacionado con la obligatoriedad de los estándares y reglas fijadas por la
Corte Interamericana por vía jurisprudencial. Una tesis más o menos extendida, seña-
la que la obligatoriedad del estándar es una cuestión de grado, al diferenciar entre la
obligación general de cumplimiento, a cargo de los distintos Estados Partes; y la obli-
gación especial de cumplimiento, más precisa, radicada en cabeza del Estado conde-
nado por la Corte. Tal la postura de Gozaíni, quien refiriéndose genéricamente a la
jurisprudencia de la Corte sostiene que:
Con relación a las sentencias en la jurisdicción supranacional, ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (…). No lo son, en cambio, cuando el Estado sólo
accede al caso como miembro del sistema, pero sin estar directamente alcanzado por la
resolución. Vale decir, la jurisprudencia ilustra el problema y lo resuelve, siendo esa deci-
sión una guía o pauta de orientación que se puede aplicar en el derecho interno.19
En el caso colombiano, la posición de la Corte Constitucional ha oscilado entre la
tesis de la obligatoriedad de la doctrina de los tribunales internacionales, y una posi-
ción más “tibia”, vertida en la sentencia sobre la constitucionalidad de beneficios a los
paramilitares. La tesis de la obligatoriedad fue expuesta entre otras, en la Sentencia
C-481 de 1998, en la que al resolver un problema de discriminación laboral por sexo,
la Corte puntualizó que “es lógico que nuestro país acoja los criterios jurispruden-
ciales de los tribunales creados por tales tratados para interpretar y aplicar las nor-
mas de derechos humanos. Esa doctrina internacional vincula entonces a los poderes
públicos en el orden interno”.20 La otra postura fue contenida en la Sentencia C-370
de 2006, refiriendo un precedente anterior, según el cual, “La jurisprudencia de las
instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitu-
cionales sobre derechos humanos”.21 De este modo, la manera como el sistema inter-
no de los distintos Estados Partes prevé el ingreso tanto de las convenciones interna-
18
CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186,
párrafo 180.
19
GOZAÍNI, Osvaldo. “El impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano en el derecho
interno”, en ALBANESE, Susana (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, EDIAR, 2008, p. 111.
20
Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración
jurídica No. 26.
21
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. Varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6.
cionales, como la doctrina de sus cortes, resulta determinante alrededor del control de
convencionalidad.
II. La internacionalización
del Derecho Constitucional
Al referirse al control de constitucionalidad, así como al posterior suceso del con-

trol de convencionalidad, el juez Cançado Trindade señalaba en un voto disidente, que
“A partir de mediados del siglo XX se pasó a hablar de la ‘internacionalización’ del
derecho constitucional y más recientemente, en las dos últimas décadas, de ‘constitu-
cionalización’ del Derecho Internacional”,22 atendiendo a dos sucesos distintos, par-
cialmente concurrentes. La internacionalización del derecho constitucional consiste
en el proceso de inclusión del Derecho Internacional dentro del derecho constitucio-
nal interno de un país, de modo tal que las normas internacionales ocupen un lugar
definido dentro del sistema de fuentes del respectivo Estado. La constitucionalización
del Derecho Internacional consiste en un proceso distinto, en virtud del cual, se acep-
ta que los tratados sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional, es
decir, que son constituciones del orden internacional, que implican la supremacía y
respeto de los derechos humanos.
La internacionalización del derecho constitucional opera para cada caso en los
planos del derecho interno, en la medida en que cada uno de los Estados fija el lugar
que deben ocupar los tratados públicos y sus normas. Para resolver el asunto de la
ubicación de los tratados públicos dentro del sistema de fuentes interno, Colombia, al
igual que otros países latinoamericanos, ha hecho uso de la figura del Bloque de cons-
titucionalidad, utilizada como instrumento por el que acontece el proceso de interna-
cionalización del derecho constitucional.
1. El Bloque de constitucionalidad como instrumento

de internacionalización del derecho constitucional en Colombia
El Bloque de constitucionalidad es usado para incluir las normas internacionales,
en el ejercicio del control de constitucionalidad. Como metáfora y como concepto,
permite comprender que la Constitución colombiana no se agota en los 380 artículos
de su texto, sino que abarca otros componentes, preferentemente de Derecho Inter-
nacional, que son también normas constitucionales.23
22
CIDH. Voto disidente del juez Antonio Cançado Trindade, a la Sentencia de Interpretación de
la Sentencia de fondo, Caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de noviembre 30 de 2007.
Serie C No. 174, párrafo 6.
23
Un buen balance jurisprudencial alrededor del bloque de constitucionalidad, está contenido en
la Sentencia C-067 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
La Corte Constitucional explica la operación del Bloque de constitucionalidad,

señalando que el control constitucional “debe realizarse no solo frente al texto formal de la
Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía —blo-
que de constitucionalidad estricto sensu—, y en relación con otras normas que aunque
no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las
disposiciones sometidas a su control —bloque de constitucionalidad lato sensu—”.24
De esta manera, el concepto de Constitución resulta ensanchado ya que los artículos
de la Carta son integrados con otros referentes normativos, desde remisiones expre-
sas que hace el propio texto constitucional.
El origen de la figura suele fijarse en una decisión del Consejo Constitucional
Francés. La cuestión radicaba en que la Constitución de la República Francesa de oc-
tubre 4 de 1958, de tan solo 92 artículos, no cuenta con una carta de derechos explí-
cita. Sin embargo, su Preámbulo hace una remisión, pues señala que “El pueblo fran-
cés proclama solemnemente la adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios
de soberanía nacional tal como fueron definidos en la Declaración de 1789, confirma-
da y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”.25 El Consejo Consti-
tucional, entendió que la remisión o reenvío hecho por el preámbulo, permitía la inte-
gración de tres textos: el articulado de la Constitución de 1958, la Declaración de 1789
y el Preámbulo de la Constitución de 1946, hasta integrar un bloque normativo, que
conformaba la Constitución.
En el sistema colombiano, de conformidad con Uprimny,26 la construcción del
bloque de constitucionalidad ha atravesado cinco etapas. Inicialmente bajo la Consti-
tución de 1886 no tuvo lugar la figura, por lo que hubo necesidad de esperar a la ex-
pedición de la Carta de 1991 y las primeras sentencias de la Corte Constitucional,
donde se precisarían las normas que sirven de fundamento al Bloque de constitucio-
nalidad (los artículos 53, 93 y 214 de la Constitución). Igualmente, comienzan a ser
usados los tratados públicos como variables normativas en las decisiones. El tercer
momento acontece con la jurisprudencia del año 1995, que empieza a usar la expre-
sión “Bloque de constitucionalidad”, a construir una dogmática alrededor de ella y a
referir fenómenos de integración con normas provenientes del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. El año 1997 da
24
Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica
No. 3.2., citando las sentencias C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
25
RUBIO, Francisco y DARANAS, Mariano, Constituciones de los Estados de la Unión Europea, Barcelona,
Editorial Ariel, 1997, p. 233.
26
UPRIMNY, Rodrigo, “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento
penal”, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2004,
pp. 32-41.
inicio a una nueva etapa, en la que la figura gana consistencia en tres aspectos centra-
les: se precisan los componentes de la remisión expresa; se especifica que no todos los
tratados públicos hacen parte del bloque de constitucionalidad; y se introduce la distin-
ción entre bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido amplio. Final-
mente y desde 1999, el Bloque de constitucionalidad consolida sus componentes dog-
máticos y se erige en una institución decisiva en el ejercicio del control constitucional,
en los casos complejos que involucran el compromiso de los derechos humanos.
2. La remisión o reenvío como articuladores

del Bloque de constitucionalidad
Si el Bloque de constitucionalidad permite entender que la Constitución Política
no se agota en su articulado, sino que implica la integración con otras normas, es ne-
cesario explicitar el mecanismo que permite la integración. Se requiere así una remi-
sión expresa hacia otro sistema de normas. En el texto de la Constitución de 1991,
acontecen cuatro remisiones o reenvíos expresos que permiten conformar el bloque,
dispuestos en los artículos 53, 93, 94 y 214.
a) Los Convenios de la O.I.T. como componentes

El inciso 4 del artículo 53 de la Constitución establece que “Los convenios inter-
nacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”.
Al respecto se han planteado algunos interrogantes: ¿ingresan al sistema interno de la
misma manera todos los convenios internacionales?, ¿Cuáles integran el bloque de
constitucionalidad y cuál el criterio de ingreso?, ¿Qué lugar ocupan dentro del sistema
jurídico?, ¿Están por encima de la Constitución —supraconstitucionalidad— o al ni-
vel de la Constitución, o son normas inferiores a ella?
El estado del arte de la cuestión, así como la respuesta a la mayoría de las anteriores
preguntas, fue dispuesta en la Sentencia C-401 de 2005, que examinó la constituciona-
lidad del artículo 19 del C. Sustantivo del Trabajo. Allí la Corte, tras considerar que
Colombia había ratificado 55 de los 185 convenios aprobados por la O.I.T. hasta
2003, señaló como tesis central, que “tales convenios son norma aplicable de manera
principal y directa (…). Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto han de prevalecer en el orden interno (C.P. art.
93, inc.1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver el ‘caso controverti-
do’”.27 En lo que se refería a la inclusión de los convenios en el bloque, la Corporación
señaló que esta tan solo acontecía “cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale de
27
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, considera-
ción jurídica No. 21.
forma específica”,28 lo que ha sucedido con 5 de los 55 convenios ratificados, que son
los siguientes: Convenio 87, sobre asociación sindical; Convenio 95, sobre salario;
Convenios 138 y 182 sobre trabajo de los menores de edad y edad mínima para traba-
jar y Convenio 169 sobre trabajo indígena
b) Los tratados sobre derechos humanos como componentes

La norma del artículo 93 es una de las más complejas de la Carta y enuncia las
relaciones posibles entre las normas internas y los tratados sobre derechos humanos.
Se contienen allí dos enunciados, el uno integrador, y el otro, interpretativo.
El primer enunciado, integrador, señala que forman parte del Bloque de constitu-
cionalidad en sentido estricto, es decir, que son tanto como la Constitución, los con-
venios y tratados internacionales que cumplan tres requisitos: Ser ratificados por el
Congreso, reconocer los derechos humanos y prohibir su limitación en los estados de
excepción. No obstante, la pregunta central es: ¿cuáles son en el sistema colombiano,
los derechos que ingresan por la vía de esos tratados? La respuesta de la Corte no ha
sido clara, y ha intentado resolver el asunto mediante una nueva remisión, esta vez al
contenido de la Opinión Consultiva No. 9 de 1987, de la Corte Interamericana,29 en
los siguientes términos:
Las garantías judiciales no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo
27.2 de la Convención, son aquellas a las que éste se refiere expresamente en los artículos
7.6 (habeas corpus) y 25.1 (amparo), considerando dentro del marco de los principios del
artículo 8 de la misma Convención, el cual consagra, según la Corte Interamericana el
debido proceso legal que no puede suspenderse bajo ninguna circunstancias durante los
estados de excepción.30
El segundo enunciado, interpretativo, consignado en la segunda parte del inciso
primero del artículo 93 de la Carta, establece algunos de los componentes del bloque
de constitucionalidad en sentido amplio, que deben operar como criterios de interpre-
tación en el ejercicio del control constitucional. Los demás tratados públicos sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, distintos a los del apartado anterior,
cumplirían dicha función. Sobre el punto la Corte ha precisado además, que resulta
decisiva la jurisprudencia de instancias internacionales encargadas de interpretar los
derechos humanos, especialmente la emanada de la Corte Interamericana, que es la
28
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, considera-
29
CIDH. Opinión Consultiva No. 9 de octubre 6 de 1987. Garantías judiciales en Estados de Emergen-
cia. Serie A No. 9.
30
Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica
No. 3.2.
única instancia judicial en el Sistema Interamericano, tal y como fue puntualizado en

la sentencia sobre la penalización del aborto.31
c) Los derechos innominados como componentes

El artículo 94 de la Constitución, redescribe el contenido de la Enmienda IX de
la Constitución norteamericana, de fecha 18 diciembre de 1791. La norma colombia-
na establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Cons-
titución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como la ne-
gación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente
en ellos”. Si bien este enunciado es referido como norma remisiva del Bloque por la
Corte Constitucional, lo cierto es que tal comprensión ha tenido muy poco uso, pre-
firiéndose la teoría de los “derechos innominados”, planteada por la Corte, que en-
tiende la existencia de otros derechos, que comparten las características de los dere-
chos fundamentales enunciados directamente en la Constitución, y que “se desprenden
de otros derechos y valores constitucionales”.32 Por vía de ejemplo pueden ser relacio-
nados como derechos innominados, el derecho a la filiación real; el derecho al retor-
no, aplicable especialmente en el caso de los desplazados; el derecho a comunicarse;
los derechos a verdad y justicia, desarrollados desde los principios y valores constitu-
cionales y desde la recepción de las decisiones del Sistema Interamericano de Protec-
ción de los Derechos Humanos y el derecho al olvido, aplicable en casos relacionados
con habeas data, entre otros.
d) El Derecho Internacional Humanitario como componente

La remisión es hecha por el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución en los
siguientes términos:
ART. 214.—Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se somete-
rán a las siguientes disposiciones: (…)
2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario (…)
Una definición convencional del Derecho Internacional Humanitario entiende
por aquel el conjunto de normas internacionales, que tiene por objeto limitar el uso
de la violencia en los conflictos armados internacionales e internos, regular la conduc-
ción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en
31
Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006, varios ponentes, consideración jurídica No. 8.4.
32
Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, considera-
los combates —civiles y no combatientes—, y a los militares o combatientes que ha-

yan quedado heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra. De conformidad
con la Corte, las reglas del Derecho Internacional Humanitario que hacen parte del
bloque estricto son las contenidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949; el
Protocolo Adicional I a la Convención de Ginebra, suscrito en 1977; y el Protocolo
Adicional II a la misma Convención de Ginebra, también suscrito en 1977.
Todas las normas hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido estric-
to, tienen el nivel de normas constitucionales y han resultado decisivas en el control
constitucional efectuado sobre los decretos dictados en estado de conmoción interior,
sobre las normas de “orden público”, o las dictadas en la “lucha” contra el narcotrá-
fico o la subversión.33
3. Clasificación y usos del Bloque de constitucionalidad

Al igual que la jurisprudencia de la Corte, el texto de Uprimny diferencia entre
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y bloque de constitucionalidad en
sentido amplio. Así se tiene:
a) Bloque de constitucionalidad en sentido estricto

Está conformado por aquellas normas que tienen tanta fuerza vinculante como la
Constitución y que la integran. De acuerdo con Uprimny tales normas son:
El Preámbulo
El articulado constitucional
Los tratados de límites ratificados por Colombia
Los tratados de Derecho Humanitario
Los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles
“En cierta medida” (sic) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales
al menos como criterio relevante de interpretación
b) Bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato

Está conformado por aquellas normas que sirven como parámetros de interpre-
tación en el ejercicio del control constitucional. Sus componentes serían:
Los demás convenios y tratados públicos ratificados por Colombia referidos a
Derechos Humanos
33
Acerca de estas aplicaciones pueden ser consultadas las sentencias C-251 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas, C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-816 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes y específicamente sobre el derecho a la reparación
y el Derecho Internacional Humanitario, la Sentencia T-188 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
La doctrina elaborada por los órganos de control internacional sobre Derechos

Humanos
Las leyes estatutarias
Las leyes orgánicas
El uso específico del bloque de constitucionalidad en el ejercicio de la justicia
constitucional, es no solo innegable sino evidente, hasta el punto de poder afirmar
que en todos los casos constitucionales complejos relacionados con derechos funda-
mentales, la variable del bloque de constitucionalidad resulta determinante en la deci-
sión final. Prueba de ello es la Sentencia C-370 de 2006, que examinó la constitucio-
nalidad de la Ley 975 de 2005, sobre beneficios a los paramilitares, donde la evaluación
fue hecha desde los estándares de protección fijados por la Corte Interamericana; o la
Sentencia C-355 de 2006, sobre penalización del aborto, en la que la normativa inter-
nacional y las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Uni-
das resultaron también determinantes.
III. La constitucionalización del Derecho

Internacional y el control de convencionalidad
Desde la consideración de lo expuesto en la sección anterior pueden ser precisa-

dos tres enunciados:
Que cada uno de los Estados Partes en la Convención regula autónomamente,
la manera como las normas internacionales ingresan al sistema interno. En el
caso específico de Colombia, el proceso de internacionalización del derecho
constitucional ha operado preferentemente, desde el uso de la figura del Bloque
de constitucionalidad
El Bloque de constitucionalidad ha sido construido y usado exclusivamente
para hacer control de constitucionalidad, desde normas internacionales de apli-
cación directa (Bloque en sentido estricto) o desde normas internacionales que
sirven como criterio de interpretación en el ejercicio del control constitucional
(Bloque en sentido amplio)
De acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional y el derecho interno
colombiano, no tiene lugar la “supraconstitucionalidad” y en virtud del princi-
pio de Supremacía de la Constitución, a lo máximo que puede aspirar un trata-
do público, es a estar al nivel de la Constitución (tal el contenido del Bloque
estricto de constitucionalidad)
Siendo esto así, cuando menos para el caso colombiano, resulta necesario integrar
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desde una compresión en la que:
los tratados de derechos humanos tienen una dimensión ‘constitucional’, aquí mencionada no
en sentido de su posición en la jerarquía de norma de derecho interno, que de todos mo-
dos está rehén de lo que determinan las constituciones nacionales proyectándose de ahí
con variaciones al orden internacional, sino más bien en el sentido mucho más avanzado
de que construyen, en el propio plano internacional, un orden jurídico constitucional de res-
peto a los derechos humanos.34
Este hecho de asumir a las convenciones internacionales sobre derechos huma-
nos como verdaderas Constituciones del orden internacional, viene siendo planteado
indistintamente en escenarios judiciales, de ciencia política y de Derecho Internacio-
nal. Así lo hizo la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Ireland vs. United
Kingdom (1979), donde se proclamó que la Convención Europea para la Protección
de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales era la carta constitucional de
Europa; postura luego acogida por el Tribunal Europeo de Justicia en el caso Parti
ecologiste “Les Verts” vs. European Parliament (1986).35 Igualmente y en el plano de la
Ciencia Política, se estudian las condiciones de construcción del orden internacional
occidental, destacando como una de las características fundamentales, la del estable-
cimiento y construcción de un orden constitucional.36 Del mismo modo y en la idea
de construir un orden jurídico constitucional de respeto a los derechos humanos, re-
sulta plausible el proceso de internacionalización del derecho constitucional, como
labor de “aplicar los grandes lineamientos doctrinarios donde los consensos se han
consagrado y reconocer que aquellas posiciones imbricadas, ausentes de unanimida-
des, no sólo entre miembros de las cortes internacionales, sino entre éstos y los jueces
de los máximos tribunales nacionales, merecen la aplicación de la regla de la normal
prudencia”.37
1. La constitucionalización del Derecho Internacional

y el artículo 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos
Al considerar el control de constitucionalidad dentro de cada uno de los países, se
tiene el ejercicio de una actividad institucional encaminada a la defensa de la suprema-
34
35
KLABBERS, Jan, “Constitucionalismo ‘lite’ ”, en URUEÑA, René, Derecho de las organizaciones inter-
nacionales, Bogotá, Universidad de los Andes, Temis, 2008, pp. 419 a 445. Hay allí la referencia a diversos
pronunciamientos judiciales internacionales, así como a los desarrollos de la constitucionalización del
derecho internacional en referencia a las organizaciones internacionales.
36
PATIÑO, Carlos, El origen del poder en Occidente. Estado, guerra y orden internacional, Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, 2005, Capítulo V.
37
ALBANESE, Susana. “La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionaliza-
ción del derecho internacional”, en ALBANESE, Susana (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Ai-
res, EDIAR, 2008, p. 45.
cía e integridad de la Constitución. En este sentido, la Constitución es planteada como

la norma suprema del ordenamiento y desde esa comprensión, son articuladas las
distintas formas de actividades procesales relacionadas con la defensa de la Constitu-
ción, genéricamente aglutinadas en la disciplina del Derecho procesal constitucional.38
Ahora bien, en el caso del control de constitucionalidad, este gira alrededor del princi-
pio de supremacía de la Constitución, es decir, del principio según el cual, la Consti-
tución es la norma suprema del ordenamiento, que ha implicado cuando menos los si-
guientes contenidos específicos, que se derivan del valor normativo de la Constitución:
Que la Constitución es norma de aplicación directa y no simplemente una nor-
ma programática
Que la Constitución señala la forma y el procedimiento como se tramitan y ela-
boran las demás normas del ordenamiento jurídico. Como consecuencia de esto,
si una norma es expedida contrariando una regla constitucional, esta debe ser
declarada inexequible (o anulada), por incurrirse en un vicio de procedimiento
Que en caso de incompatibilidad entre una solución propuesta por la ley y otra
dispuesta por la Constitución, deberá inaplicarse la ley en el caso concreto, y
aplicar directamente la Constitución (a esto se le llama en Colombia “excepción
de inconstitucionalidad”)
Que opera la llamada “constitucionalización del derecho”, entendible como
“un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el or-
denamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas cons-
titucionales”.39 De esta manera, los principios de las distintas especialidades del
derecho se interpretan en clave constitucional
Y por sobre todo, que se unifica de la interpretación de la Constitución, por
medio del Tribunal Constitucional, ya que la interpretación de este, “a diferencia
de la de los demás jueces, señala y explica el significado de la Constitución en
su carácter de guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Fundamental,
labor que realiza específicamente a través de su función interpretativa”.40
Ahora bien, para el caso específico del control de convencionalidad, es también
hermenéuticamente necesario plantear la existencia de un principio que permita en-
tender como norma superior a la Convención Americana, y con ella, privilegiar la
unificación de la interpretación que hace la Corte Interamericana por medio de sus
sentencias. Este principio es derivado del contenido en el artículo 2 de la Convención,
que establece:
38
GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogotá, Editorial Temis, 2000, p. 3.
39
GUASTINI, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en
CARBONELL, Miguel (coord.), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 49.
40
Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, considera-
ART. 2.—Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si en el ejercicio de los derechos y

libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones le-
gislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
De acuerdo con el juez Cançado y en una postura que se acoge aquí, “El artículo 2
de la Convención Americana, en virtud el cual los Estados Partes están obligados a
armonizar su ordenamiento jurídico interno con la normativa de protección de la Con-
vención Americana, abre efectivamente la posibilidad de un control de convencionalidad,
con miras a determinar si los Estados Partes han efectivamente cumplido o no la
obligación general del artículo 2 de la Convención Americana, así como la del artícu-
lo 1.1”,41 que establece la obligación a los Estados Partes, de respetar los derechos
contenidos en la Convención.
La jurisprudencia constante de la Corte Interamericana alrededor del artículo 2 de
la Convención, ha indicado desde el comienzo, que este deber general “incluye la
adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expe-
dición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de
dichas garantías”,42 regla esta posteriormente explicitada, al señalar que el deber esta-
tal señalado en el artículo 2 implica dos clases de medidas:43
La supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen la
violación de garantías previstas en la Convención, y
La expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de esas garantías
Con esto se plantea el despliegue del control de convencionalidad tanto en el
plano de las leyes (control abstracto), como en el de los hechos, genéricamente desig-
nados en el fallo como “prácticas” (control concreto). Más aún, bajo esta clase de
control, cobra una nueva dimensión hermenéutica el concepto de “violación per se
41
42
CIDH. Caso Durand Ugarte contra Perú. Sentencia de agosto 16 de 2000. Serie C No. 68, párrafo
137; Caso “La última tentación de Cristo contra Chile. Sentencia de febrero 5 de 2001. Serie C No. 73, pá-
rrafo 85.
43
CIDH. Caso Lori Berenson Mejía contra Perú. Sentencia de noviembre 25 de 2004. Serie C No. 119,
párrafo 219; Caso de La Masacre de Mapiripán contra Colombia. Sentencia de septiembre 15 de 2005. Serie C
No. 134, párrafo 109; Caso Ximenes López contra Brasil. Sentencia de julio 4 de 2006. Serie C No. 149, pá-
rrafo 83.
de la Convención”, descrito dogmáticamente en la Opinión Consultiva 14 de 199444 y

vertido como causa de la declaratoria de responsabilidad internacional de los Estados
Partes en numerosos fallos, por la violación de la Convención por medio de leyes,45
por acciones directas46 y por omisiones.47
2. Elementos implicados en la supremacía

de la Convención desde el artículo 2
Al fijar la Corte Interamericana el contenido del control de convencionalidad y en
especial su alcance, ha sido celosa en precisar, que “los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencio-
nalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales corres-
pondientes”,48 lo que sugiere que en el campo específico de los derechos contenidos
en la Convención, estos deben ser determinados.
Lo primero que habría que determinar es sobre qué derechos y respecto de qué
convenciones deben los jueces internos operar el control de convencionalidad. Si bien
la jurisprudencia de la Corte Interamericana parece hacer referencia tan solo a los
derechos contenidos en la Convención Americana, es necesario recabar en que esta se
encuentra implicada en la dimensión del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, entendido como el conjunto de tratados internacionales y de
organismos e instituciones internacionales, articulados dentro del marco de la Orga-
nización de Estados Americanos (OEA), destinados a la protección de los Derechos
Humanos en la región. Tres de los instrumentos internacionales que conforman el
sistema y sus órganos, conformarían el referente del control de convencionalidad: La
44
CIDH. Opinión Consultiva 14 de 1994. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de
Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Diciembre 9 de
1994. Serie A No. 14.
45
CIDH. Caso Suarez Rosero contra Ecuador. Sentencia de noviembre 12 de 2007. Serie C No. 35,
punto resolutivo No. 5; Caso Raxcacó Reyes contra Guatemala, Sentencia de septiembre 15 de 2005. Serie C
No. 133, párrafo No. 88; Caso Almonacid Arelllano contra Chile. Sentencia de septiembre 26 de 2006. Serie
C No. 154, párrafo119.
46
CIDH. Caso Godínez Cruz contra Honduras. Sentencia de enero 20 de 1989. Serie C No. 5, párra-
fo 186.
47
CIDH. Voto razonado del juez Antonio Cançado Trindade, a la Sentencia de fondo en el Caso de
La Masacre de Mapiripán. Sentencia de septiembre 15 de 2005. Serie C No.134. Allí expresamente señaló
el juez, que de análoga forma a como acontece la violación per se de la Convención por la existencia de
una ley o de una norma abiertamente incompatible con la Convención, así mismo “la falta de toma por
parte del Estado de medidas de protección (…) acarrea per se una violación de la Convención”.
48
CIDH. Caso de los trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de noviembre 24 de 2006.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San

José”, suscrita dentro del marco de la Conferencia Especializada sobre Derechos Hu-
manos, celebrada en San José de Costa Rica entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969;
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada por la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en Cartagena de In-
dias, el 17 de diciembre de 1985; y la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas. Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.
El criterio de conformación de este Bloque, está dado por la protección judicial
de los derechos contenidos en las convenciones, y la declaratoria de la responsabilidad
internacional de los Estados Partes a ser hecha por la Corte Interamericana. De esta
manera y al interior de la competencia contenciosa aceptada por los Estados en los
casos de violación de la Convención Americana, concurre además la competencia
para conocer de las violaciones de la Convención Interamericana para Prevenir y San-
cionar la Tortura, de conformidad con el inciso final del artículo 8 que establece que
“Una vez agotado el ordenamiento jurídico interno del respectivo Estado y los recur-
sos que éste prevé, el caso podrá ser sometido a instancias internacionales cuya com-
petencia haya sido aceptada por ese Estado”; así como para conocer de las violaciones
a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de acuerdo
con el artículo XIII, que dispone que “Para los efectos de la presente Convención, el
trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas
estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y en los estatutos y reglamentos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas caute-
lares”. De hecho, la Corte Interamericana en numerosos casos ha declarado la respon-
sabilidad internacional de Estados Partes, por violación simultánea y concurrente de
los tres instrumentos mencionados.49
Para finalizar, debe referirse que el ejercicio del control de convencionalidad,
como consecuencia inevitable del proceso de constitucionalización del Derecho In-
ternacional, implica asumir una fuerza normativa de los derechos contenidos en las
tres Convenciones mencionadas, análoga a la comprendida bajo el principio de Supre-
macía de la Constitución, de modo tal que
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Intera-
mericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana
49
CIDH. Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala. Sentencia de noviembre 25 de 2000. Serie C.
No. 70, puntos resolutivos. Caso Cantoral Benavides contra Perú. Sentencia de agosto 18 de 2000. Serie C. No. 69,
puntos resolutivos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) contra Guatemala. Sentencia de
noviembre 19 de 1999. Serie C. No. 63, puntos resolutivos. Caso de la “Panel Blanca” Paniagua Morales contra
Guatemala. Sentencia de marzo 8 de 1998. Serie C No. 37, puntos resolutivos.
sobre Desaparición Forzada de Personas, son normas de aplicación directa en

cada uno de los sistemas internos
Que la expedición de leyes y normas en el sistema interno de cada uno de los
Estados Partes, ha de estar sometida a dichas Convenciones, pues de no ser así,
acontecería la violación per se de las Convenciones, con la consecuente respon-
sabilidad internacional del Estado, como ya ha sido ilustrado
Que cuando para la solución de un caso concreto concurran simultáneamente
una solución desde el sistema legal interno y otra solución divergente desde las
Convenciones sobre derechos del Sistema Interamericano, deberá darse aplica-
ción directa a la Convención, en lo que bien puede ser denominado como “ex-
cepción de inconvencionalidad”
Y lo más importante, que la unificación de la interpretación de las Convencio-
nes Internacionales, por medio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
resulta obligatoria para todos los Estados Partes. En este sentido, las reglas y
estándares fijados por el órgano judicial del Sistema Interamericano, serán obli-
gatorios, a riesgo de incurrir en responsabilidad internacional por la violación
de la Convención.
Dentro de la anterior perspectiva se examinan a continuación las declaratorias de
responsabilidad internacional hechas en contra del Estado colombiano y los estánda-
res allí dispuestos, para luego evaluar la proyección del control de convencionalidad
en el derecho interno de ese país.
IV. Los casos contenciosos contra Colombia

en la Corte Interamericana y la recepción
de la jurisprudencia interamericana en ese país
El Estado colombiano participó en la Conferencia Panamericana de 1969, en la

que se redactó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para posterior-
mente aprobar el texto mediante la Ley 16 de 1992 y ratificar el tratado el día 31 de
julio de 1973. Años más tarde, el 21 de junio de 1985, aceptaría la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana. A diciembre de 2008, la Corte Interamericana
había declarado la responsabilidad internacional del Estado colombiano en diez opor-
tunidades,50 que temporalmente, corresponden a diversas etapas de recepción de la
jurisprudencia interamericana.
50
Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de diciembre 8 de 1995. Serie C No. 17; Caso Las Pal-
meras. Sentencia de diciembre 6 de 2001. Serie C No. 90; Caso de los 19 Comerciantes. Sentencia de julio 5 de
2004. Serie C No. 109; Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de septiembre 12 de 2005. Serie C No. 132; Caso de
la “Masacre de Mapiripán”. Sentencia de septiembre 15 de 2005. Serie C No. 134; Caso de la Masacre de Pueblo
Bello. Sentencia de enero 31 de 2006. Serie C No. 140; Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de julio 1
1. Fases de recepción de la jurisprudencia

interamericana en Colombia
En el plano interno, pueden ser diferenciadas tres etapas en la recepción de las
decisiones de la Corte Interamericana. La primera etapa, que va de 1973 a 1991, está
marcada por la vigencia de la Constitución de 1886 y se caracteriza por el total desco-
nocimiento de la Convención Americana, así como por la ausencia de cualquier influ-
jo por las sentencias de la Corte. Esta situación tiene como fundamento la existencia
de esa Constitución, represiva y clerical, que permitió entre otras cosas, la vigencia
continua del Estado de emergencia durante más de 50 años, en lo que se denominó el
“constitucionalismo perverso”;51 el juzgamiento de civiles por cortes marciales; la
captura y la privación de la libertad por autoridades administrativas (con desconoci-
miento de las reservas legal y judicial); la ausencia del recurso de amparo; la ineficacia
del habeas corpus, y en general el desconocimiento de los derechos ciudadanos, con
la complacencia de la Corte Suprema de Justicia. En dicho panorama, ni la Conven-
ción Americana ni ningún otro instrumento internacional sobre derechos humanos
tuvo influjo real, al interior de un sistema jurídico cerrado.
Un segundo momento va del año 1991 al 2002. Este período se caracteriza por la
construcción de la teoría del Bloque de constitucionalidad, que opera como el dispo-
sitivo que permite la inclusión efectiva en el sistema interno, de los tratados sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. Como fue mencionado, a construcción
del Bloque de constitucionalidad fue lenta y progresiva, hasta permitir la inclusión de
las convenciones internacionales como norma constitucional. Para el caso específico
de la doctrina contenida en las opiniones consultivas y en las sentencias de la Corte
Interamericana, se ha usado el Bloque de Constitucionalidad en sentido lato o amplio, que
es entendido por la Corte Constitucional como el conjunto de normas que sirven
como parámetros de interpretación en el ejercicio del control constitucional52 y que
viene siendo usado especialmente para el tratamiento de los derechos de las víctimas
del conflicto interno y la lucha contra la impunidad de los crímenes cometidos por
paramilitares y agentes estatales.
La tercera fase y actual de recepción de las sentencias de la Corte Interamericana,
de 2006. Serie C No. 148; Caso de la Masacre de la Rochela. Sentencia de mayo 11 de 2007. Serie C No. 163;
Caso Ezcué Zapata. Sentencia de julio 4 de 2007. Serie C No. 165; Caso Valle Jaramillo y otros. Sentencia de
noviembre 27 de 2008. Serie C No. 192.
51
GARCÍA, Mauricio, “Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitucional en
Colombia: 1957-1997”, en El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogotá, Colciencias, Universidad de
Los Andes, Universidad Nacional, Siglo del Hombre, 2001, p. 340.
52
Ver entre otras, las sentencias C-400 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-355 de 2006,
varios ponentes, y C-370 de 2006, varios ponentes.
tiene como punto de partida la Sentencia C-228 de 2002,53 que es todo un hito en la
jurisprudencia colombiana. Este período está caracterizado por el tratamiento integral
y sistemático de tres temas provenientes del Sistema Interamericano: la proscripción
de la impunidad estatal por las violaciones graves de los derechos humanos; el conte-
nido y alcance de los derechos de las víctimas a verdad, justicia y reparación en los
procesos penales, disciplinarios y administrativos; y la integración del sistema interno
con los estándares y reglas de protección y juzgamiento diseñados por el Sistema In-
teramericano, aplicables a los procesos ordinarios y a los juicios que se adelantan con
ocasión de la negociación con los grupos paramilitares
2. La inserción de las reglas y estándares del Sistema

Interamericano en el derecho interno de Colombia
La inserción de las reglas y estándares provenientes del Sistema Interamericano
en Colombia, ha operado en el plano normativo y en el jurisprudencial, con ocasión
del ejercicio del control de constitucionalidad. La dimensión normativa se refiere a la
consideración directa de las normas de la Convención Americana, acontecida sobre
temas puntuales y de modo poco sistemático, siendo privilegiados los relacionados
con los derechos de los niños,54 la mujer,55 el derecho al debido proceso56 y los dere-
chos económicos, sociales y culturales.57
El plano de inclusión jurisprudencial fue inicialmente poco sistemático, mediante
la referencia aislada a la doctrina contenida en opiniones consultivas, o a reglas juris-
prudenciales de los casos contenciosos fallados por la Corte Interamericana. Unas y
otras fueron utilizadas como argumentos normativos en la solución de casos de con-
trol de constitucionalidad, pudiendo tenerse como emblemáticos los relacionados con
el tratamiento del habeas corpus, donde se trabaja desde la Opinión Consultiva 08 de
enero 30 de 1987 sobre Habeas Corpus bajo suspensión de garantías, la Opinión Consultiva
09 de octubre 6 de 1987 sobre Garantías judiciales en estados de emergencia y el caso Loaysa
Tamayo contra Perú;58 los casos referidos a la posibilidad de restringir derechos durante
los estados de excepción, en los que se hacer relación principalmente a la Opinión
53
El problema jurídico central de esta sentencia fue el de determinar los derechos de las víctimas
dentro del proceso penal, bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000, que contenía el Código de Procedimien-
to Penal anteriormente vigente.
54
Ver como simple referencia las sentencias C-092 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-165 de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
55
Ver como simple referencia las sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-355 de
2006, varios ponentes.
56
Ver como simples referencia las sentencias C-150 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, SU-159 de
2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-058 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
57
Ver como simple referencia la sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
58
El uso de las reglas del Sistema Interamericano puede ser encontrado entre otras, en la senten-
Consultiva No. 09 de 1987;59 sobre el interés superior del menor, en referencia a la

Opinión Consultiva No. 17 de agosto 28 de 2002 sobre Condición jurídica y Derechos
Humanos del niño;60 pudiendo citarse además como caso emblemático y primer trata-
miento sistemático de los derechos de las víctimas de delitos atroces, la Sentencia
SU-1184 de 2001, que amparó los derechos fundamentales de algunas de las víctimas
de la Masacre de Mapiripán.
En una fase posterior, se ha dado paso al tratamiento sistemático de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana, teniendo como referentes la Sentencia C-228 de
2002, cuyo tema central es la participación de la víctima dentro del proceso penal; y la
Sentencia C-370 de 2006, que efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005, que regula
el juzgamiento de paramilitares que participaron en la comisión de delitos de lesa
humanidad. En ambos casos, el sistema colombiano asumió los estándares de protec-
ción fijados por la Corte Interamericana para los años 2002 y 2006 respectivamente.
En el segundo de los fallos, es decir, en la Sentencia C-370 de 2006, la Corte
Constitucional actualiza los estándares sobre los derechos de las víctimas, a propósito
del control constitucional de la Ley 975 de 2005, que en opinión de algunos, contiene
una amnistía encubierta en favor de los paramilitares.61 La Corte emprendió una tarea
muy difícil y mediante la adopción de una sentencia condicionada o modulativa, inten-
tó lograr simultáneamente tres objetivos: impedir la impunidad total de los crímenes
cometidos por los paramilitares; salvar, hasta donde le resultó posible, el contenido de
los derechos de las víctimas; y ajustar la ley a los estándares internacionales de protec-
ción y juzgamiento, con el fin de evitar en el futuro, las intervenciones de órganos de
justicia internacional como la Corte Penal Internacional, o el ejercicio del principio
de jurisdicción universal por parte de algún Estado.
Para el cumplimiento de sus objetivos, la Corte tomó como referente central las
reglas contenidas en las sentencias de la Corte Interamericana, que fueron acogidas
“por su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia,
por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos
protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.62 Así fueron
cias C-496 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-260 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
y C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
59
El uso de estas referencias puede ser ubicado en las sentencias C-179 de 1994, M.P. Carlos Ga-
viria Díaz y C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
60
El uso de las reglas contenidas en la Opinión Consultiva puede ser referido a la Sentencia C-510
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
61
Esta es la tesis sostenida por la Comisión Colombiana de Juristas, por Amnistía Internacional,
por Human Rights Watch y sugerida desde los defectos de la ley, por la Oficina en Colombia del Alto Co-
misionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
62
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-370 de 2006, varios ponentes, consideración ju-
rídica No. 4.4.
hechas reconstrucciones desde los siguientes fallos: El caso Godínez Cruz contra Hondu-
ras,63 que fue utilizado como punto de partida jurisprudencial, para redescribir la regla
del caso Velásquez Rodríguez, relacionada con los deberes estatales de prevención, inves-
tigación, sanción y reparación de los derechos de las víctimas; el caso Barrios Altos contra
Perú,64 con lo que se reiteraba la regla de incompatibilidad de las leyes de amnistía y
excluyentes de responsabilidad con la Convención; el caso Bámaca Velásquez contra Gua-
temala,65 adoptado por la Corte Constitucional colombiana, como modelo de reglas
para la satisfacción del derecho a la verdad y a la reparación integral de las víctimas; el
caso Myrna Mack Chang contra Guatemala,66 y la regla del derecho de las víctimas a tutela
judicial efectiva, mediante la implementación de procesos de investigación y juzga-
miento efectivos que impidan la impunidad; el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri
contra Perú,67 en el que se reiteraron las reglas sobre proscripción de la impunidad, los
deberes estatales de prevención, investigación, sanción y reparación, y la exclusión de
las amnistías y excluyentes de responsabilidad, esta vez frente a un caso de impunidad
generado por aplicación de las leyes de amnistía general promulgadas en Perú por
Alberto Fujimori; el caso de “La Masacre de Mapiripán” contra Colombia, en el que además
de reconstruirse la historia del paramilitarismo en Colombia, se recabó en los mencio-
nados deberes estatales de prevención, juzgamiento y reparación, en el deber estatal
de “iniciar ex oficio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que no se
emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”68
y en la responsabilidad estatal por la actuación de los paramilitares en connivencia con
los miembros del ejército colombiano; y finalmente el caso de la Comunidad Moiwana
contra Suriname,69 utilizado por la Corte Constitucional, para adoptar la regla sobre el
surgimiento de la responsabilidad estatal por violación a los Derechos Humanos, así
como para la fijación de los derechos de las víctimas colectivas, en los casos de des-
plazamiento forzado.
La anterior reconstrucción conduce a una conclusión única: las reglas contenidas
en las sentencias de la Corte Interamericana, adoptadas por la Corte Constitucional
63
CIDH. Caso Godínez Cruz contra Honduras. Sentencia de enero 20 de 1989, Serie C, No. 5.
64
CIDH. Caso Barrios Altos contra Perú. Sentencia de marzo 14 de 2001, Serie C. No. 75.
65
CIDH. Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala. Sentencia de noviembre 25 de 2000, Serie C
No. 70.
66
CIDH. Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala. Sentencia de noviembre 25 de 2003, Serie C.
No. 101.
67
CIDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú. Sentencia de julio 8 de 2004, Serie C
No. 110.
68
CIDH. Caso de “La Masacre de Mapiripán” contra Colombia. Sentencia de septiembre 15 de 2005,
Serie C No. 134, párrafo 223, citando otros precedentes.
69
CIDH. Caso de la Comunidad Moiwana contra Suriname. Sentencia de junio 15 de 2005. Serie C
No. 124.
colombiana, son en últimas, el elemento fundamental en el juzgamiento de los para-

militares en Colombia, potencialmente capaz de evitar que el pretendido proceso de
transición se convierta en un proceso de impunidad encubierta, en el ejercicio de un
inesperado y muy útil control de convencionalidad.
V. El ejercicio del control de convencionalidad

en la justicia interna colombiana
Como se dijo en la sección anterior, la situación del conflicto interno, la impuni-

dad paramilitar y la necesidad de protección de los derechos de las víctimas, han pro-
piciado la aplicación en Colombia de la Convención Americana y de las reglas y están-
dares fijados por la Corte Interamericana. En este sentido y sin proponérselo,
acontecen algunas experiencias de control de convencionalidad, tanto sobre leyes
como sobre hechos, aún sin la real conciencia de su dimensión. Así sucede principal-
mente con la justicia constitucional en control abstracto y concreto, y subsidiariamen-
te en otros sectores de juzgamiento que comienzan a ser impregnados tanto por la
Convención, como por la interpretación vinculante de la Corte Interamericana.
Y es que en las circunstancias actuales, el ejercicio del control de convencionali-
dad aparece como una actividad que el Estado colombiano difícilmente podrá evadir,
salvo que se arriesgue voluntariamente a una nueva declaratoria de responsabilidad
internacional por violación de la Convención. El punto es que en la sentencia de fon-
do del Caso de La Masacre de La Rochela contra Colombia, la Corte Interamericana fijó
estándares expresos de juzgamiento a ser obedecidos por el Estado colombiano, den-
tro de la negociación con los paramilitares, señalando que:
la Corte estima oportuno indicar a continuación, con base en su jurisprudencia, algunos
aspectos sobre principios, garantías y deberes que debe observar el referido marco jurídico de desmovi-
lización. Así mismo es necesario indicar que los funcionarios y autoridades públicas tienen el deber
de garantizar que la normativa interna y su aplicación se adecuen a la Convención Americana70 (resal-
tado fuera de texto).
Los estándares específicos son:
a) Estándar sobre los principios que deben satisfacerse

para cumplir el derecho de acceso a la justicia
y el conocimiento y acceso a la verdad
Sobre el punto la Corte reiteró la regla general según la cual, es necesario que se
cumpa el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones de los
70
Caso de la Masacre de La Rochela contra Colombia. Sentencia de mayo 11 de 2007. Serie C N0. 163,
párrafo 192.
derechos humanos. No obstante, la Corte precisó que para cumplir dicho fin el Esta-
do debe observar el debido proceso y garantizar entre otros los siguientes principios: “el
principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de propor-
cionalidad de la pena; los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia”.71
b) Estándar sobre investigación seria, imparcial y efectiva

Nuevamente hay aquí una reiteración y un incremento del estándar. Se reitera que
los estados tienen el deber de iniciar sin dilación y con diligencia, una investigación
seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por
las violaciones. Para ello:72
Debe existir un sistema eficaz de protección de operadores de justicia, testigos,
víctimas y sus familiares
Se debe esclarecer la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones
(para el caso específico, el ejército, los ganaderos y los Empresarios) que hicie-
ron posible las violaciones
Inadmitir las disposiciones que impidan la investigación y la eventual sanción
de los responsables (para el caso, el Decreto reglamentario 128 de 2003)
c) Estándar sobre obligaciones positivas inherentes

al derecho a la verdad
Acerca del derecho a la verdad se reiteró que la investigación debe ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de inte-
reses particulares, que dependa de las víctimas o sus familiares. No obstante el incre-
mento señala:73
En la dimensión individual, la obligación de adoptar diseños que permitan que
el derecho a la verdad se realice de la forma más idónea, participativa y comple-
ta y no enfrente obstáculos legales que lo hagan ilusorio
En la dimensión colectiva, la determinación de la verdad histórica más comple-
ta posible, lo que incluye la determinación judicial de los patrones de actuación
conjunta.
La participación de las víctimas debe acontecer en todas las etapas, pudiendo
formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios que sean analiza-
dos en forma completa y seria por las autoridades
71
Caso de la Masacre de La Rochela contra Colombia. Sentencia de mayo 11 de 2007. Serie C No. 163,
párrafo 193.
72
párrafo 194.
73
párrafo 195.
d) Estándar sobre el principio de proporcionalidad, en relación

con la pena y en relación con la favorabilidad
Como enunciado general, la Corte reiteró que la pena debe provenir de sentencia
emitida por autoridad judicial, debidamente motivada. Como estándar específico, la
Corte indicó que la respuesta estatal al ilícito “debe ser proporcional al bien jurídico
afectado y a la culpabilidad con que actuó el actor”.
En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior (determinante por
ejemplo para establecer si los 18 meses en las “zonas de concentración” forman parte
o no de la pena), dijo la Corte que “debe procurarse su armonización con el principio
de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal”.74
e) El derecho a la justicia y el estándar sobre el límite

de la cosa juzgada
La impunidad desde la pretendida intangibilidad de las sentencias por la cosa
juzgada, fue abordada expresamente por la Corte. La experiencia latinoamericana es
la de abrir procesos que terminan en absoluciones o sobreseimientos, o que juzgan y
sancionan policías y soldados, dejando en la impunidad a los oficiales del ejército y la
policía, a los políticos y a los propietarios y empresarios que han patrocinado o favo-
recido las matanzas. La regla fijada por la Corte, aplicable a la vía de hecho en Colom-
bia, establece que la sentencia es intangible,
solo cuando se llega a ella respetándose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia
de este Tribunal en la materia. Por otro lado, si aparecen nuevos hechos o pruebas que
puedan permitir la determinación de los responsables (…) pueden ser reabiertas las inves-
tigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada75 (resaltado fuera de
texto).
f) El estándar sobre reparación

Sobre este último punto acontece nuevamente la reiteración y el estándar. La rei-
teración indica que el Estado tiene el deber ineludible de reparar en forma directa y
principal las violaciones de que es responsable, pero “según los estándares de atribu-
ción internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esta Corte”,76
74
párrafo 196.
75
Caso de la masacre de La Rochela contra Colombia. Sentencia de mayo 11 de 2007. Serie C No. 163,
párrafo 197.
76
Caso de la masacre de La Rochela contra Colombia. Sentencia de mayo 11 de 2007. Serie C No. 163,
párrafo 198.
obligándose a asegurar que las reclamaciones por reparación, “no enfrenten comple-
jidades ni cargas procesales excesivas” que impliquen un obstáculo u obstrucción.
Si bien el balance total del asunto tan solo podrá ser hecho al final de los procesos
judiciales y administrativos en que se desarrolla la negociación con los paramilitares,
ya se tienen evidencias concretas de juzgamientos, en los que la regla real de la deci-
sión ha sido la jurisprudencia interamericana y sus estándares, especialmente los repa-
ratorios, en diversos fallos de jurisdicción ordinaria, tales como la primera sentencia
proferida por la jurisdicción de “Justicia y Paz”, dispuesta en contra del paramilitar
Wilson Salazar Carrascal, alias “el loro”;77 diversas sentencias de la jurisdicción penal,
especialmente por homicidio, en las que el sistema de reparaciones acoge las reglas de
la Corte Interamericana;78 y decisiones de la justicia administrativa, en procesos ordi-
narios de reparación por daño, promovidos en contra el Estado, en los que inespera-
damente (pues se trata de la jurisdicción más conservadora y regresiva del país) se ha
dado también aplicación a la Convención y al contenido de decisiones de la Corte
Interamericana.79
En este sentido y cuando menos alrededor del sistema de reparaciones sobre las
víctimas, el control de convencionalidad viene siendo ejercitado en Colombia, al pare-
cer, de modo involuntario. Por lo pronto cabe esperar su despliegue y su crecimiento,
y aún en el caso de no suceder esto, podríamos decir que de cualquier manera, nos
encontramos frente a una categoría útil, que cuando menos tiene una gran fuerza ex-
plicativa alrededor de los fenómenos reales de influencia de la jurisprudencia de las
cortes internacionales al interior de los países.
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FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2001.
77
Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Justicia y Paz. Sentencia de marzo 19 de 2009. Radicado
No. 11001600253200680526.
78
Por simple vía de ejemplo, Juzgado Cincuenta y seis (56) Penal del Circuito de Bogotá. Sentencia
condenatoria de enero 29 de 2009. Radicado No. 110013104056-2008-00016-00 NI 2008-00016.
79
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de enero
28 de 2009. Expediente 30340 (R-20030015801), M.P. Enrique Gil Botero.
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La jurisdicción constitucional en Bolivia:
mutaciones y reformas constitucionales
recientes
José Antonio Rivera S.
SUMARIO: I. Introducción. II. La Jurisdicción Constitucional introducida en la re-

forma constitucional de 1994. III. Las tensiones emergentes de la labor cumplida
por el Tribunal Constitucional. IV. Las mutaciones y reformas constitucionales so-
bre la jurisdicción constitucional.
I. Introducción
En esta primera década del siglo XXI, los Estados Latinoamericanos se han enca-
minado a un proceso de cambios en sus respectivos sistemas constitucionales. Bolivia,
entre ellos, está encarando un proceso constituyente orientado a “refundar” el Estado,
según sostienen sus principales impulsores y protagonistas.
El mencionado proceso constituyente ha superado una de sus etapas más impor-
tantes, cuando el 25 de enero de 2009 los bolivianos y bolivianas, por una mayoría
considerable del 61% han refrendado la Constitución sancionada por la Asamblea
Constituyente, dificultades de por medio, y modificada parcialmente por el Congreso
Nacional. Una vez refrendada por el pueblo, el Presidente de la República ha promul-
gado solemnemente la Constitución el 07 de febrero de 2009, iniciando otra etapa
importante del proceso constituyente, como es la implementación del nuevo sistema
constitucional configurado en la Constitución.
Dado el contexto social y político en el que se ha encarado el proceso constitu-
yente, en la reforma constitucional realizada fue inevitable que se introdujeran impor-
tantes reformas a la Jurisdicción Constitucional, para adecuarla al nuevo modelo de
Estado adoptado en la Constitución, como parte de ese proceso de transformaciones
estructurales.
En el presente trabajo realizamos un análisis inicial de esas mutaciones y reformas
constitucionales realizadas en el Estado boliviano respecto a la Jurisdicción Constitu-
cional; análisis que la abordamos a partir de un resumido recuento de lo que fue la
configuración de la Jurisdicción Constitucional introducida en la reforma constitucio-
192 • José Antonio Rivera S.
nal de 1994, para que el lector pueda tener una idea completa de la dimensión de las
reformas introducidas.
II. La jurisdicción constitucional introducida

en la reforma constitucional de 1994
Para comprender en su verdadera dimensión las mutaciones y reformas constitu-

cionales recientes respecto a la Jurisdicción Constitucional en Bolivia, resulta de obli-
gada referencia y análisis la configuración que estuvo vigente y fue objeto de las refor-
mas constitucionales.
En ese cometido, cabe señalar que inicialmente el constituyente boliviano adoptó
un modelo de control político de constitucionalidad, encomendando la labor al pro-
pio órgano Legislativo, el que, a través de su Cámara de Censores, debió ejercer el
control con relación al gobierno, entendiéndose por éste al órgano Ejecutivo.
A través de la reforma constitucional del año 1831, sin modificar el sistema de
control político de constitucionalidad se encomendó a otro órgano constitucional la
labor, creando para el efecto un Consejo de Estado el que, entre otras, debió cumplir
la función del control de constitucionalidad, lo que significa que se mantuvo el mode-
lo de control político de constitucionalidad, pero cambiando el órgano encargado de
ejercer el control.
En la reforma constitucional del año 1861, el constituyente boliviano adoptó el
modelo americano de control de constitucionalidad, conocido también como el mo-
delo de control jurisdiccional difuso o de la revisión judicial; de manera que entre
1861 a 1999 el control de constitucionalidad fue ejercido por todos los jueces y tribu-
nales de justicia, y en última instancia por la Corte Suprema de Justicia, a través del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Mediante la reforma constitucional de 1994, Bolivia adoptó el modelo europeo o
“kelseniano” de control de constitucionalidad; pues el constituyente encomendó la
labor al Tribunal Constitucional, asignándole la función de máximo guardián e intér-
prete de la Constitución. Empero, si bien el modelo fue adoptado el año 1994 recién
comenzó a operar en junio de 1999, cuando el Tribunal Constitucional inició sus la-
bores jurisdiccionales.
1. Caracterización del modelo

de control de constitucionalidad
Si bien es cierto que, por haberse encomendado la función de máximo guardián
e intérprete de la Constitución al Tribunal Constitucional, el modelo control de cons-
titucionalidad adoptado en la reforma constitucional de 1994 se podría caracterizar
como un modelo europeo o “kelseniano”, lo que en la doctrina clásica se conoce con
La jurisdición constitucional en Bolivia • 193
el nombre de control concentrado de constitucionalidad; no es menos cierto que no

se trata de un modelo puro, pues perviven los rasgos y elementos importantes del
modelo americano de la revisión judicial, lo que en la doctrina clásica se conoce como
control difuso de constitucionalidad.
Cabe señalar que, dada la configuración del modelo de control de constituciona-
lidad, el Tribunal Constitucional tenía el monopolio de la competencia para anular y
expulsar del ordenamiento jurídico del Estado las disposiciones legales contrarias a la
Constitución, de ahí la caracterización del modelo como europeo o “kelseniano”.
Empero, por mandato de la norma prevista por el art. 228 de la Constitución abroga-
da los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria debían aplicar la Constitución y
no la Ley, en aquellos casos en los que esta última sea incompatible o contraria a la
primera; ello significa que los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria, cuando
tenían la certeza sobre la incompatibilidad de la Ley con la Constitución, debían resol-
ver el caso concreto sometido a su competencia aplicando las normas de la Constitu-
ción y no la Ley; lo que no podían hacer era expulsar del ordenamiento jurídico la Ley,
ya que para que sea expulsada tendrían que haber promovido un Recurso Indirecto o
Incidental de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que el órgano
contralor anule la Ley y la expulse del ordenamiento jurídico.
De otro lado, los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria cumplían un papel
importante en el control correctivo de las normas, promoviendo de oficio o a instan-
cia de parte el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad en aquellos ca-
sos en los que exista una duda razonable sobre la compatibilidad de la Ley, con la que
dictaría sentencia en el proceso judicial que tramitaba, con las normas de la Constitu-
ción; situación en la que realizaban un primer análisis y juicio de constitucionalidad
para decidir si promovían o no el recurso.
Conforme a lo referido los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria interve-
nían en el saneamiento objetivo del ordenamiento jurídico del Estado; lo que demuestra
que el modelo de control de constitucionalidad, si bien se alineaba al modelo europeo
“kelseniano”, mantuvo los elementos del modelo americano de la revisión judicial.
Otro elemento que demuestra lo sostenido es que los jueces y tribunales judiciales
ejercían el control de constitucionalidad tutelar; pues el constituyente les confirió la
competencia extraordinaria a los jueces de partido (jueces de instancia) y Cortes Su-
periores de Distrito (Cortes de Apelación) para que, como parte de la jurisdicción
constitucional, puedan conocer y resolver las acciones tutelares de hábeas corpus,
amparo constitucional y hábeas data; así estuvo previsto por los arts. 18, 19 y 23 de la
Constitución modificada.
2. Estructura orgánica del Tribunal Constitucional

Según la norma prevista por el art. 119-II de la Constitución modificada, el Tri-
bunal Constitucional estuvo integrado por cinco magistrados titulares que desempe-
ñaban sus funciones jurisdiccionales en Sala Plena. Para lo casos de acefalías tempo-
rales o definitivas de los magistrados por vacaciones, enfermedades, excusas, renuncia,
muerte o cesación decretada, la Ley Nº 1836, en su art. 8.I, previó la integración de
cinco magistrados suplentes que reemplazaban a los titulares temporalmente hasta
que desaparezca la causa de la acefalía o entre tanto el Congreso Nacional designe un
nuevo magistrado titular.
El Tribunal funcionaba en Sala Plena única, adoptando sus decisiones por mayo-
ría absoluta de votos de sus miembros. Por disposición del art. 9 de la Ley Nº 1836,
como una instancia delegada del Pleno, funcionaba la Comisión de Admisión que
estuvo integrada por tres magistrados titulares, los que desempeñaban sus funciones
en forma rotativa y obligatoria. Por previsión del art. 31 de la Ley Nº 1836, la Comi-
sión de Admisión tenía por funciones y atribuciones, admitir o rechazar los recursos,
demandas o consultas constitucionales; distribuir, por sorteo, las causas admitidas
entre los magistrados del Tribunal para su resolución; absolver las consultas sobre el
rechazo del incidente de inconstitucionalidad; conocer y pronunciarse sobre las excu-
sas formuladas por los magistrados del Tribunal Constitucional en el conocimiento de
una causa.
Por previsión del art. 10 de la Ley Nº 1836, los magistrados titulares que confor-
maban la Sala Plena elegían al Presidente del Tribunal Constitucional por mayoría
absoluta de votos del total de los miembros; el magistrado elegido como Presidente
desempeñaba sus funciones por cinco años y pudiendo ser reelegido; en caso de au-
sencia temporal del Presidente lo reemplazaba el magistrado Decano, quien era desig-
nado por el Pleno en función a la antigüedad en el desempeño de funciones.
3. Sistema de nombramiento y período

de mandato de los magistrados
Los magistrados titulares y suplentes eran designados por el Congreso Nacional
con dos tercios de votos de los miembros presentes en la sesión; así lo preveían los
arts. 119.II de la Constitución y 14 de la Ley Nº 1836.
Los arts. 119.IV de la Constitución, y 13 de la Ley Nº 1836, previeron como re-
quisitos para desempeñar el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional los si-
guientes: a) ser boliviano de origen y haber cumplido los deberes militares; b) haber
cumplido 35 años de edad cumplidos; c) estar inscrito en el Registro Electoral; d) te-
ner título de Abogado en Provisión Nacional y haber ejercido durante diez años la
judicatura, la profesión de abogado o la cátedra universitaria, con idoneidad; e) no
haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitación concedida por el Senado
ni tener pliego de cargo ejecutoriado; y, no estar comprendido en los casos de incom-
patibilidad señalados en la Ley.
Para la designación de los magistrados la Comisión Mixta de Constitución, Justi-
cia y Policía Judicial del Congreso Nacional debía elaborar nóminas sobre la base de
un concurso público de méritos y comprobación de conocimientos mediante exáme-
nes públicos; para la elaboración de nóminas, por previsión del art. 14 de la Ley Nº
1836, podían proponer candidatos el Ministerio de Justicia, las Facultades de Derecho
de las Universidades Públicas y Privadas y los Colegios de Abogados.
Los magistrados titulares y suplentes duraban en sus funciones un período perso-
nal de diez años sin derecho a reelección inmediata; por previsión expresa del art. 119.
V de la Constitución modificada y art. 15 de la Ley Nº 1836, sólo podían ser designa-
dos nuevamente pasados otros diez años desde la finalización de sus funciones.
La función de magistrado fue declarado incompatible con toda otra función pú-
blica, con excepción de la cátedra universitaria.
4. Competencias del Tribunal Constitucional

La Constitución modificada encomendó al Tribunal Constitucional la misión fun-
damental de preservar el sistema constitucional como base esencial del régimen de-
mocrático y la convivencia pacífica, garantizando la primacía de la Constitución; el
resguardo y la protección de los derechos fundamentales para garantizar el ejercicio
pleno de los mismos; y el control del ejercicio del poder político para que el mismo se
efectúe en el marco del equilibrio que garantice la paz social; todo ello en la búsqueda
de la consolidación del Estado social y democrático de Derecho.
Por previsión de los arts. 120 de la Constitución modificada, y 7 de la Ley Nº 1836,
las funciones y atribuciones del Tribunal constitucional abarcaban tres ámbitos:
a) El control de constitucionalidad de las disposiciones legales; atribución que
la ejercía procediendo a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de
una disposición legal con los valores, principios, declaraciones y normas de la Cons-
titución.
Según la configuración procesal prevista por las normas de la Constitución modi-
ficada y la Ley Nº 1836, esta competencia la ejercía por dos vías:
La preventiva o a priori, absolviendo las consultas que le formulen el Presidente
del Congreso Nacional, el Presidente de la República y el Presidente de la Corte Su-
prema de Justicia sobre la constitucionalidad de proyectos de leyes, decretos o resolu-
ciones; sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones no judiciales apli-
cables a un caso concreto; o la consulta que le formule el Presidente del Congreso
Nacional sobre la constitucionalidad de tratados o convenciones internacionales.
La correctiva o a posteriori, conociendo y resolviendo los siguientes procesos cons-
titucionales: i) el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad contra leyes, de-
cretos supremos y las resoluciones no judiciales de naturaleza normativa; ii) el recurso
indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra leyes, decretos supremos y las
resoluciones no judiciales de naturaleza normativa; iii) recurso contra tributos, que
procede contra las disposiciones legales que crean, modifican o suprimen tributos en
cualquiera de sus formas; y iv) demanda de infracción del procedimiento de reforma
constitucional.
b) El control del ejercicio del poder político; atribución que la ejercía conociendo
y resolviendo los conflictos constitucionales que se generaban entre los órganos del
poder público a nivel horizontal (entre los órganos del poder central o los órganos
del poder local y entre los órganos de la administración departamental), o a nivel ver-
tical o territorial (entre un órgano del poder local o departamental con un órgano del
poder central), por la invasión de las competencias asignadas por la Constitución y las
leyes orgánicas. Esta función tenía por objetivo resguardar el principio de separación
de funciones o división del ejercicio del poder político, tanto en su sentido horizontal,
como en su sentido vertical o territorial.
De acuerdo a la configuración procesal prevista por las normas de la Constitución
modificada y la Ley Nº 1836, esta competencia la ejercía conociendo y resolviendo
los siguientes procesos constitucionales: i) la acción de conflictos de competencias
o controversias; y ii) el recurso directo de nulidad, que procede contra todo acto o
resolución de una autoridad pública que usurpe funciones o ejerza una potestad o
competencia que no emana de la Constitución o la Ley y que vulnera un derecho
fundamental.
c) El control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales;
atribución que la ejercía conociendo y resolviendo en grado de revisión los recursos
de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data; y de manera directa el recurso
contra resoluciones legislativas, todos ellos planteados para restablecer o restituir los
derechos fundamentales o garantías constitucionales, restringidos o suprimidos ilegal
o indebidamente.
III. Las tensiones emergentes de la labor

cumplida por el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, desde los inicios de su labor jurisdiccional asumió un

papel protagónico en la defensa de la Constitución y la protección de los derechos
humanos; contribuyó a superar el crónico problema de la retardación de justicia; en-
caró con solvencia el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico;
contribuyó al fortalecimiento del sistema constitucional y el régimen democrático; en
cuanto a la protección de los derechos humanos se alineó en la corriente del activismo
judicial prestando prioritaria atención no sólo en lo referido a la protección inmediata,
eficaz e idónea de los derechos humanos, sino al desarrollo de la doctrina constitucio-
nal sobre la materia, delimitando sus alcances, determinando su núcleo esencial, así
como el contenido de cada derecho humano.
La posición asumida por el Tribunal Constitucional en la defensa de la Constitu-
ción y la protección de los derechos humanos generó tensiones en los órganos del
poder público y en las autoridades públicas cuyos actos y resoluciones fueron someti-
dos al control de constitucionalidad.
Inicialmente las tensiones tuvieron su origen en la jurisdicción ordinaria que no
asimiló ese cambio protagonizado por el Tribunal Constitucional en el pensamiento
jurídico y la labor jurisdiccional respecto a la protección de los derechos fundamenta-
les, es decir, ese abandono del formalismo legalista y el “ritualismo procedimental”,
para asumir la posición del activismo judicial que concibe la eficacia directa de los
derechos fundamentales frente a la Ley y frente a los actos y resoluciones de las auto-
ridades públicas; otro elemento generador de las tensiones con la jurisdicción ordina-
ria fue la adhesión del Tribunal Constitucional a la tesis permisiva, respecto a la pro-
cedencia del amparo constitucional contra las decisiones judiciales pasadas en
aparente calidad de cosa juzgada, pues a partir de esa posición asumida desde el inicio
el Tribunal Constitucional anuló decisiones judiciales a través del amparo constitucio-
nal, concediendo tutela a alguna de las partes que intervinieron en el proceso por la
grave vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, entre
ellos el derecho al debido proceso.
Las tensiones se fueron acentuando en la medida en que el Tribunal Constitucio-
nal fue generando jurisprudencia constitucional y, a través de ella, precedentes obliga-
torios con fuerza vinculante tanto horizontal como vertical; y en la medida en que,
mediante sus sentencias constitucionales, fue anulando decisiones judiciales aplicando
sus precedentes, además fue exigiendo el cumplimiento y aplicación de los preceden-
tes por los tribunales judiciales de la jurisdicción ordinaria; ello porque en la sustancia-
ción del respectivo proceso judicial se habían vulnerado los derechos fundamentales
y garantías constitucionales de uno de los actores del proceso.
Las tensiones con la jurisdicción ordinaria dieron lugar a que la Corte Suprema de
Justicia planteara oficialmente, presentando el proyecto de Ley, la modificación del
art. 44.I de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, para que se redujera la fuerza
vinculante de la jurisprudencia constitucional al ámbito del control normativo de
constitucionalidad; asimismo, planteara la necesidad de analizar las atribuciones del
Tribunal Constitucional para establecer si algunas de ellas no constituyen un exceso.
También se generaron tensiones en otros órganos del poder público, aunque a
partir de otras motivaciones y con distintas justificaciones; así, desde el órgano Legis-
lativo a raíz de las sentencias constitucionales que declararon inconstitucionales algu-
nas disposiciones legales emitidas por ese órgano de poder; desde el órgano Ejecutivo,
en algunos casos por la declaración de inconstitucionalidad de Decretos Supremos o
Resoluciones Supremas, y en otras porque no obtuvieron sentencias favorables; tam-
bién desde las Fuerzas Armadas, por la emisión de sentencias que otorgaron tutela a
las víctimas de los lamentables sucesos de febrero de 2003, lo que a juicio de las Fuer-
zas Armadas constituyó un desconocimiento del fuero militar y de la jurisdicción

militar.
Fruto de las tensiones generadas, durante el proceso constituyente, surgieron
planteamientos ante la Asamblea Constituyente para que se introduzcan profundas
reformas a la Jurisdicción Constitucional; planteamientos entre los que algunos pro-
pusieron reducir las competencias del Tribunal Constitucional;1 otros plantearon su-
primir el Tribunal Constitucional y encomendar la labor de control de constituciona-
lidad a una Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.2
Esas posiciones, se sustentaron más que en fundamentos de orden jurídico cons-
titucional en críticas a la labor del Tribunal Constitucional; críticas que en muchos
casos tuvieron su origen en una inadecuada comprensión de la naturaleza jurídica del
modelo de control de constitucionalidad, de la nueva corriente de pensamiento cons-
titucional en la que se sustenta la labor que venía desempeñando el Tribunal Consti-
tucional, o de los alcances y resultados de la labor de ese órgano constitucional; así,
por ejemplo, lo referido a la modulación de sentencias o la fuerza vinculante de la ju-
risprudencia constitucional.
Entre las principales críticas formuladas en contra de la labor desarrollada por el
Tribunal Constitucional se pueden identificar las siguientes:
La supuesta generación de inseguridad jurídica que habría provocado el Tribunal
Constitucional al revisar, por vía del amparo constitucional, sentencias judiciales pasa-
das en aparente calidad de cosa juzgada, y anularlas por haberse emitido dentro de un
proceso judicial con violación de los derechos fundamentales de alguno de los actores
del proceso.
También se ha formulado la crítica con el argumento de que el Tribunal Consti-
tucional supuestamente invadió el ámbito de competencia de la jurisdicción ordinaria,
al revisar, por vía de amparo constitucional, los actos y decisiones de los jueces y tri-
bunales de la jurisdicción ordinaria; se sostuvo que la fuerza vinculante de la jurispru-
dencia constitucional pone en riesgo la independencia de los jueces y tribunales de la
jurisdicción ordinaria.
Asimismo las críticas se formularon argumentando que el Tribunal Constitucio-
nal supuestamente generaba jurisprudencia contradictoria; ello a partir de una inco-
rrecta comprensión de la aplicación de la jurisprudencia constitucional que requiere
de la concurrencia de analogía de supuestos fácticos.
1
Lo plantearon algunos representantes de las Cortes Superiores de Distrito, y apoyaron algunos
abogados del ejercicio libre de la profesión.
2
Propuesta que surgió de algunos sectores sociales y fue públicamente expresada por el Presiden-
te de la República en el mes de mayo de 2007, señalando que “existen instituciones de sobra porque se
oponen al cambio, como el Tribunal Constitucional (..) que la Asamblea Constituyente tendría que ana-
lizar la situación de esta institución”.
Finalmente, se argumento que hubo una extrema politización en el sistema de

selección e integración del Tribunal Constitucional; ello porque, por mandato de la
Constitución modificada, el Congreso Nacional realizaba la designación de los magis-
trados titulares y suplentes, sistema que fue duramente cuestionado por el actual go-
bierno y los sectores sociales que lo apoyan.
IV. Las mutaciones y reformas constitucionales

sobre la jurisdicción constitucional
En menos de una década de funcionamiento el Tribunal Constitucional generó

un cambio cualitativo en el control de constitucionalidad con relación al anterior mo-
delo que no había rendido los frutos esperados.
A pesar de algunas limitaciones estructurales, el Tribunal Constitucional contribu-
yó a la consolidación del sistema constitucional así como del régimen democrático de
gobierno, ejercido en el marco de los pesos y contrapesos, que se reflejó en la vigencia
plena de la Constitución y el resguardo, respeto y protección efectiva de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales. Extremó sus esfuerzos para extirpar el
crónico mal de la retardación de justicia constitucional. Inició un proceso serio de
constitucionalización del ordenamiento jurídico del Estado a través de su saneamien-
to objetivo. Superando la corriente del formalismo legalista, según la cual los derechos
fundamentales se protegían únicamente en la medida de la Ley y de los actos adminis-
trativos, el Tribunal Constitucional se alineó a la corriente del activismo judicial, la
cual sostiene la eficacia directa de los derechos fundamentales frente a la Ley y frente
a los demás actos y decisiones de las autoridades públicas y los particulares; y en esa
corriente asumió la posición firme de otorgar tutela efectiva a la persona cuyos dere-
chos fundamentales hubiesen sido vulnerados, protección que ha concedido en forma
pronta y oportuna como mecanismo de freno de los excesos, arbitrariedades o abusos
de autoridades públicas y judiciales o los particulares. Se alineó a la tesis permisiva con
relación a la revisión de decisiones judiciales con aparente calidad de cosa juzgada, en
aquellos casos en los que la sentencia judicial lesiona gravemente un derecho funda-
mental o es fruto de un proceso que lesiona el debido proceso. Finalmente inició un
proceso de creación de jurisprudencia constitucional dinámica y evolutiva.
Ante la constatación de los resultados positivos en el ámbito de la Jurisdicción
Constitucional, en el proceso constituyente encarado por el Estado para reformar la
Constitución, la decisión correcta era consolidar el modelo de control de constitucio-
nalidad que se había adoptado en la reforma constitucional del ’94 introduciendo al-
gunos ajustes necesarios en su estatus constitucional, su estructura orgánica, y el ám-
bito de sus competencias.
En el período de elaboración del proyecto de Constitución en la Asamblea Cons-
tituyente surgieron diferentes posiciones en torno a la Jurisdicción Constitucional.
Una posición radical asumida desde esferas del gobierno y algunas organizaciones
sociales afines al gobierno planteó la supresión del Tribunal Constitucional y creación,
en su reemplazo, de una Sala Constitucional en la estructura orgánica de la Corte Su-
prema de Justicia. Otra posición sustentada desde el propio Tribunal Constitucional,
apoyada por académicos, colegios de abogados y algunas universidades, planteó la
consolidación del Tribunal Constitucional con algunas reformas en su estructura ins-
titucional. Otra posición, que al final se impuso, fue la de mantener el modelo de
control de constitucionalidad con un Tribunal Constitucional, pero introduciendo
profundas reformas a su estructura orgánica institucional para adecuarlo al nuevo
modelo de Estado Plurinacional, y cambiar radicalmente el sistema de selección e in-
tegración de los magistrados y las magistradas; de manera que se les dote de una legi-
timación democrática directa en la investidura.
Al final se impuso la tercera posición, la de mantener el modelo de control de
constitucionalidad ejercido por un Tribunal Constitucional Plurinacional que formará
parte del órgano Judicial; así quedó plasmado en la Constitución promulgada el 07 de
febrero de 2009.
En efecto, según las normas previstas por el art. 179.III de la Constitución en
vigencia la justicia constitucional será ejercida por el Tribunal Constitucional Plurina-
cional; el que por mandato del art. 196, velará por la supremacía de la Constitución,
ejercerá el control de constitucionalidad, y precautelará el respeto y la vigencia de los
derechos y las garantías constitucionales.
De las normas constitucionales referidas se infiere que el Constituyente ha deci-
dido mantener el control de constitucionalidad con el modelo europeo o “kelsenia-
no”, encomendando la labor a un organismo especializado como es el Tribunal Cons-
titucional Plurinacional; empero, ha introducido importantes reformas a la estructura
institucional del mencionado órgano de control de constitucionalidad, al ámbito de
sus funciones y atribuciones, asimismo a la configuración procesal de los procesos
constitucionales que debe conocer y resolver. Cabe advertir que, las reformas introdu-
cidas a la configuración institucional del órgano guardián de la Constitución, en el
futuro podrían anular el control de constitucionalidad y, en su caso, permitir se instru-
mentalice la Justicia Constitucional para garantizar la consolidación de un proyecto de
ejercicio hegemónico del poder político.
Las reformas introducidas por la Constitución promulgada el 07 de febrero de
2009, con relación al control de constitucionalidad, en general, y a la estructura insti-
tucional del Tribunal Constitucional, en particular, son las siguientes:
1. Su estatus constitucional dentro del sistema constitucional

Una reforma importante y necesaria, con relación a la Jurisdicción Constitucio-
nal, era modificar el estatus constitucional del Tribunal Constitucional, convirtién-
dolo en un órgano constitucional del Estado, independiente de los demás órganos del
poder constituido cuyos actos y resoluciones controla que sean compatibles con la
Constitución.
La reforma tendría la finalidad de dotarle de una independencia económica al
Tribunal Constitucional para asegurarle un adecuado presupuesto económico y finan-
ciero acorde con las funciones que desempeña. Ello, sobre la base de la experiencia
adquirida en los casi diez años de funcionamiento del Tribunal Constitucional; pues si
bien la Constitución reformada reconocía su independencia funcional y jurisdiccional,
lo incorporó a la estructura del órgano Judicial; por lo tanto, el presupuesto del Tribu-
nal Constitucional formaba parte del presupuesto del órgano Judicial elaborado por el
Consejo de la Judicatura, y este organismo administrativo siempre modificó el proyec-
to elaborado por el Tribunal Constitucional reduciendo las partidas presupuestarias, al
grado que el órgano de control de constitucionalidad se vio privado de contar con un
personal de apoyo suficiente y adecuado para desarrollar su labor jurisdiccional; al
margen de las restricciones en cuanto se refiere al suministro de materiales e insumos,
así como de infraestructura. Para demostrar esta afirmación, cabe señalar que de una
revisión del Presupuesto General del órgano Judicial de las gestiones 1999 a 2006 al
Tribunal Constitucional se le asignó los siguientes presupuestos: a) en la gestión 1999
un equivalente al 3.99% del Presupuesto del Poder Judicial; b) el año 2000 un equivalen-
te al 4.54%; c) en la gestión 2001 un equivalente al 4.95%; d) en la gestión 2002 un equi-
valente al 4.79%; e) el año 2003 un equivalente al 4.98%; f) en la gestión 2004 un
equivalente al 3.54%; g) en la gestión 2005, se le asignó un equivalente al 4.02%; y h) en
la gestión 2006 se le asignó un equivalente al 3.89%.
Otra razón poderosa para modificar el estatus constitucional del Tribunal Cons-
titucional fue que, en el funcionamiento institucional se ha demostrado que cuando
forma parte de la estructura del órgano Judicial, en la practica surgen conflictos orgá-
nicos e institucionales que afectan al normal desempeño de sus labores. En efecto,
según la norma prevista por el art. 118-I, atribución 1ª de la Constitución, la Corte
Suprema representa al Poder Judicial; ese mandato constitucional dio lugar a interpre-
taciones erróneas referidas al orden jerárquico de sus órganos, como aquella sostenida
por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que es jerárquicamente superior al
Tribunal Constitucional, por lo mismo éste no puede ejercer el control de constitucio-
nalidad sobre sus actos y decisiones; conclusión nada razonable ni sustentada en fun-
damentos jurídico-constitucionales; pues el hecho de que el Constituyente le hubiese
encomendado a la Corte Suprema de Justicia representar al órgano Judicial no impli-
caba que le hubiese reconocido una jerarquía superior con relación al máximo guar-
dián de la Constitución, el que en el ámbito de sus funciones y atribuciones es el
máximo Tribunal de Justicia Constitucional. Es innegable que la Corte Suprema de
Justicia era el máximo Tribunal Nacional en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,
pero no por ello tenía una jerarquía superior al Tribunal Constitucional.
Por lo referido era importante y necesaria la reforma en la Constitución, de ma-

nera que se declare al Tribunal Constitucional como un órgano constitucional del
Estado, independiente de los demás órganos del poder constituido; con estructura
orgánica autónoma; por lo que las normas que regulen su organización, funciona-
miento, funciones y atribuciones deberían ser consignados en un Título específico de
la Constitución.
No obstante esa necesidad, el Constituyente no ha realizado la mencionada refor-
ma; pues no ha modificado el estatus constitucional; ya que en el ámbito institucional,
la Constitución promulgada el 07 de febrero de 2009, mantiene al Tribunal Constitu-
cional en la estructura orgánica del órgano Judicial. Algo más grave aún, a diferencia
de la Constitución abrogada, en la que se proclama la independencia orgánica y fun-
cional del Tribunal Constitucional, en la nueva Constitución no se hace referencia al-
guna a esa independencia orgánica y funcional; ¿se trata de una omisión o una delibe-
rada determinación?, consideramos que se trata de lo último; pues responde a una
estrategia de mantener este órgano formalmente en la estructura institucional del Es-
tado, pero anularlo materialmente en su función de ejercer control de constitucionali-
dad sobre los actos, decisiones y resoluciones de los gobernantes.
Es importante señalar que el constituyente ha denominado al órgano de control
de constitucionalidad como Tribunal Constitucional Plurinacional, en razón al nuevo
modelo de Estado; el que según la norma prevista por el art. 1° de la Constitución en
vigencia es un Estado unitario social de Derecho Plurinacional Comunitario. En esa
caracterización del nuevo Estado, lo plurinacional hace a su cualidad social, étnica y
cultural; pues se trata de un modelo de Estado que se organiza política, social y jurídi-
camente sobre la base de la unión de varias naciones y pueblos indígenas originario
campesinos bajo una misma Constitución y Gobierno estatal, pero con el reconoci-
miento a esas naciones de su territorio propio, su régimen económico, su idioma, su
sistema jurídico y el derecho de autogobernarse, con competencias administrativas,
económicas y culturales.
Siendo ese el nuevo modelo de Estado, es indudable que el órgano de control de
constitucionalidad tiene que reflejar la nueva forma de organización del Estado; lo
que supone que, más allá de una mera y formal denominación, la estructura institucio-
nal y orgánica del órgano de control de constitucionalidad tiene que reflejar esa plura-
lidad de social, étnica, cultural, política, económica y jurídica.
De manera que el Tribunal Constitucional Plurinacional ejercerá el control de
constitucionalidad sobre los actos, decisiones y resoluciones de las autoridades públi-
cas del Estado Plurinacional, así como sobre el sistema jurídico del Estado, y los sis-
temas jurídicos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. En efecto,
el Tribunal Constitucional Plurinacional conocerá y resolverá, entre otras, las consul-
tas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus nor-
mas jurídicas aplicadas a un caso concreto; los conflictos de competencia entre la ju-
risdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.
2. Su estructura orgánica
Según las normas previstas por el art. 197.I de la nueva Constitución, el Tribunal
Constitucional Plurinacional estará integrado por magistradas y magistrados elegidos
con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema jurídico ordinario y
del sistema jurídico indígena originario campesino.3 El número total de magistrados
que integran el Tribunal Constitucional Plurinacional, y la forma en que se organizan
internamente, serán definidos por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que será
expedida por la Asamblea Legislativa Plurinacional, en el plazo de seis meses compu-
tables a partir de su instalación que se producirá en enero de 2010.
La Constitución prevé expresamente la figura de los magistrados suplentes para
reemplazar a los magistrados titulares en caso de ausencia, que podrá ser temporal o
definitiva; ellos serán elegidos también por voto popular, mediante sufragio universal;
empero, la Constitución prohíbe expresamente que estos jueces suplentes puedan
percibir remuneración alguna entre tanto no reemplacen al titular, lo que supone que
no se les aplicará la incompatibilidad de funciones, y entre tanto no reemplacen al ti-
tular podrán ejercer su profesión de abogado o desempeñar otras funciones, lo que
podría generar un conflicto de intereses.
Para la definición del número de magistradas y magistrados que conformarán el
Tribunal Constitucional Plurinacional, el legislador deberá tomar en cuenta que se han
incrementado las competencias del órgano de control de constitucionalidad, ya que el
Constituyente le ha asignado, adicionalmente a las que tenía, las funciones de: conocer
y resolver los conflictos de competencias que se generen entre el gobierno nacional y
los gobiernos subnacionales autónomos; conocer y resolver los conflictos de compe-
tencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y
agroambiental; conocer y resolver las consultas de las autoridades indígenas originario
campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto;
conocer en grado de revisión todas las acciones tutelares habiéndose creado dos nue-
vas acciones: la acción de Cumplimiento y la Acción Popular; finalmente tomar en
cuenta que el constituyente ha determinado la legitimación activa popular para el Re-
curso de Inconstitucionalidad. Esa ampliación de competencias generará un mayor
flujo procesal, motivando un incremento considerable de la carga procesal, la que en
3
En el nuevo Estado Plurinacional, según las norma prevista por el art. 179 la función judicial se
ejercerá a través de la Jurisdicción Ordinaria, con aplicación del sistema jurídico del Estado; y la Jurisdic-
ción Indígena Originaria Campesina, con aplicación del sistema jurídico de cada nación o pueblo indíge-
na originario campesino que tiene su base en el derecho consuetudinario, y se lo ejercerá por sus propias
autoridades sin intervención del Estado.
este período de casi diez años de funcionamiento del Tribunal Constitucional tuvo un
incremento en el orden del 20% anual.
Por lo referido, se entiende que el legislador incrementará el número de magistra-
das y magistrados, de lo que en la Constitución abrogada se fijó en cinco, a un núme-
ro mayor; lo recomendable es que se incremente cuando menos a diez magistrados
para que el Tribunal Constitucional Plurinacional se organice en tres salas conforma-
das cada una por tres magistrados; de manera que en las salas se sustancien la revisión
de las acciones tutelares; y en Sala Plena se sustancien los recursos de inconstituciona-
lidad, las acciones de conflictos de competencia, y el control preventivo a través de las
consultas.
El incremento del número de magistrados es de vital importancia, para garantizar
la calidad del servicio y evitar la retardación de justicia; pues cuando se produce un
incremento considerable del flujo procesal, que se genera por el incremento del nú-
mero de procesos constitucionales que ingresan, se corre el riesgo de bajar la calidad
de las sentencias, o, en su defecto, se produce una demora en el despacho de causas
generando la crónica retardación de justicia.
La Constitución no hace referencia alguna a la presidencia del Tribunal Constitu-
cional Plurinacional, ni la instancia de admisión de los procesos constitucionales, re-
mitiendo su regulación a la Ley de la Jurisdicción Constitucional; misma que deberá
definir la instancia de dirección del órgano de control de constitucionalidad, institu-
yendo la Presidencia y la Vicepresidencia; asimismo definiendo la forma de elección
de esas autoridades y el tiempo de mandato; sus funciones y atribuciones, además de
definir si forman parte de las salas y cumplen la función de relacionar un proceso
constitucional.
La Ley de la Jurisdicción Constitucional también deberá definir, en la estructura
orgánica del Tribunal Constitucional Plurinacional, la instancia encargada de la admi-
sión o rechazo de los procesos constitucionales; labor que en el sistema anterior fue
encargada a la Comisión de Admisión.
3. El sistema de selección e incorporación

de los magistrados
Con relación al sistema de selección e incorporación de los magistrados al Tribu-
nal Constitucional Plurinacional, cabe señalar que el Constituyente ha optado por la
vía de la legitimación democrática directa.
En efecto, según la norma prevista por el art. 198 de la Constitución, los magis-
trados del Tribunal Constitucional Plurinacional serán elegidos por voto popular di-
recto, con mayoría relativa de votos, mediante sufragio universal.
Para la realización de las elecciones los candidatos serán propuestos, ante el Tri-
bunal Supremo Electoral, por la Asamblea Legislativa Plurinacional, misma que, se-
gún la norma prevista por el art. 182.II de la Constitución, aplicable al caso por man-
dato del art. 198, será elaborada y aprobada con 2/3 de votos de sus miembros
presentes. Según lo previsto por el art. 199.II de esta Constitución, los candidatos
también podrán ser propuestos por organizaciones de la sociedad civil y de las nacio-
nes y pueblos indígena originario campesinos. Lo que significa que habrán dos fuentes
de postulación de los candidatos al cargo de magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional, la de la Asamblea Legislativa Plurinacional, aprobada por dos tercios
de votos de los miembros presentes; y la de las organizaciones de la sociedad civil, y de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos; lo que significa que, ante la even-
tualidad de que la primera fuente no presente las postulaciones, la elección podrá
realizarse válidamente con la postulación por la segunda fuente.
La Constitución vigente no define detalladamente el sistema electoral que será
aplicado; así, no determina sí la elección se efectuará en circunscripción nacional o en
circunscripciones departamentales; sí se el voto será emitido lista completa cerrada,
lista completa abierta o lista incompleta; por lo tanto, se entiende que ello será defini-
do por el Código Electoral que deberá elaborar y expedir la Asamblea Legislativa
Plurinacional que será instalada en enero de 2010. Esa definición será de vital impor-
tancia para proteger un mínimo de independencia de los magistrados y las magistradas
con relación a sus electores.
Según la norma prevista por el art. 182.III de la Constitución, aplicable para la
elección de magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, las y los postulan-
tes o persona alguna, no podrán realizar campaña electoral a favor de sus candidatu-
ras, bajo sanción de inhabilitación; el órgano Electoral será el único responsable de
difundir los méritos de las candidatas y los candidatos. Según los proyectistas de la
Constitución, esta norma garantizará la transparencia de las elecciones y evitará que
los futuros jueces constitucionales recauden fondos para su campaña comprometien-
do su independencia, también evitará una vinculación política con los electores. Re-
sulta interesante la intención, pero sucede que en la práctica no impedirá que los inte-
resados en acceder al cargo realicen campaña y se involucren políticamente, pues los
jueces de instancia y los miembros de los Tribunales Departamentales de Justicia ten-
drán todo el derecho de postularse al cargo; y para lograr su elección realizarán cam-
paña a partir del desempeño de sus propias funciones judiciales, entonces emitirán
fallos no ajustados a la Constitución y las leyes; realizarán protagonismo político y se
someterán a las presiones de la opinión pública más que a los antecedentes del caso y
las disposiciones legales aplicables; esas conductas producirán una ruptura del princi-
pio de la seguridad jurídica.
Como se tiene referido, la elección de los magistrados por voto popular supone
que el Constituyente boliviano opta por la posición de dotar de una legitimación de-
mocrática directa a los jueces constitucionales. En efecto, el constituyente, ha definido
que los jueces constitucionales sean elegidos directamente por el pueblo mediante
sufragio universal y con un sistema electoral de la mayoría relativa o simple mayoría de

votos; de manera que reciban el mandato directamente del pueblo; con la posibilidad
de que sus cargos sean revocables por el propio electorado mediante revocatoria de
mandato, si así lo define el legislador ordinario en la Ley de la Jurisdicción Constitu-
cional o la Ley Electoral en las que podrá definir las demás causales de cesación. Un
posicionamiento incorrecto y poco razonable que tiene como fundamento central,
esgrimido por sus proyectistas, el “evitar la politización del Tribunal Constitucional
que, dada la modalidad actual de designación, se produce por el ‘cuoteo’ político que
se da en el Congreso Nacional”; y, con ello, “garantizar la independencia de los magis-
trados en el desempeño de sus funciones”.
Es respetable la posición asumida por la mayoría en la Asamblea Constituyente,
cuya voluntad se expresa en la nueva Constitución; sin embargo, la propuesta no
constituye una solución a un aparente problema que en la práctica no existe sino solo
en un cuestionamiento abstracto e interesado. Se trata de una posición errada que
reduce la legitimación democrática a las elecciones directas por voto popular de los
jueces; sin tomar en cuenta que junto a la elección directa por voto popular, existen
otras vías de legitimación democrática de los jueces en un Estado democrático consti-
tucional de Derecho como son la Constitución y la Ley, o la legitimación democrática
indirecta, como son la legitimación de origen y la legitimación de ejercicio. No toma
en cuenta que la legitimación democrática de origen no es ni puede darse de manera
directa, sino indirecta; toda vez que el Juez Constitucional, dada la labor que desem-
peña, a diferencia de lo que sucede con los miembros del Legislativo y el Ejecutivo, no
debe representar a mayorías ni a minorías; de manera que el consenso del electorado
no sólo no es necesario, sino que incluso sería peligroso para el correcto ejercicio de
sus funciones. Lo que, en última instancia significa, que el Juez Constitucional no
puede ni debe ser elegido por voto popular directo, sino a través de mecanismos y
sistemas de legitimación democrática indirecta, que permitan la comprobación de la
idoneidad, capacidad, experiencia y compromiso constitucional, además de concreti-
zar de manera pluralista la voluntad ciudadana, a través de la designación mediante
una votación cualificada que exija la conformación de consensos.
Con relación a los requisitos para ser elegido magistrado o magistrada, según las
normas previstas por el art. 199.I de la Constitución, son los siguientes: a) tener la na-
cionalidad boliviana; b) haber cumplido con los deberes militares; c) no tener pliego de
cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendien-
tes de cumplimiento; d) no estar comprendida ni comprendido en los casos de prohi-
bición y de incompatibilidad establecidos en la Constitución; e) estar inscrita o inscrito
en el padrón electoral; f) hablar al menos dos idiomas oficiales del país; g ) haber cum-
plido treinta y cinco años; y h) tener especialización o experiencia acreditada de por lo
menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o De-
rechos Humanos. Para la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber ejercido

la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
Con referencia al requisito de formación profesional, cabe señalar que, solamente
hace referencia a que el postulante cuente con una especialización o experiencia acre-
ditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Ad-
ministrativo o Derechos Humanos, no hace una referencia explícita a que se requiere
tener la profesión de Abogado con título en provisión nacional; ello podría dar lugar
a interpretaciones poco razonables, toda vez que existen profesionales no abogados
que han cursado un postgrado a nivel de Maestría en Derecho Constitucional; o ciu-
dadanos que, sin ser abogados tienen la especialización en Derechos Humanos, ya que
los postgrados en estas disciplinas no exigen como requisito para su admisión el tener
la profesión de abogado.
El control de constitucionalidad es una labor esencialmente técnica-jurídica, ba-
sada en la interpretación de las normas de la Constitución, así como de los tratados,
convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos, además de las leyes
ordinarias desde y en conformidad con la Constitución; el desempeño de esa labor,
dada la importancia jurídica, social y política que tiene, exige de una adecuada forma-
ción personal y jurídica especializada en el ámbito de las ciencias jurídicas, en general,
y de la ciencia constitucional, en particular. En efecto, si se toma en cuenta que la ju-
risdicción constitucional tiene la misión de resolver eventuales conflictos constitucio-
nales entre la legislación ordinaria con la Constitución, entre los particulares con el
Estado, conflictos entre órganos del poder público, eventuales conflictos entre dere-
chos fundamentales de una persona con los derechos de otra persona, entre valores
supremos o principios fundamentales, conflictos entre normas con valores o princi-
pios; es fácil entender que el Jueza constitucional está obligado a emplear en la inter-
pretación constitucional y la elaboración de los argumentos jurídicos de sus fallos,
principios, criterios y métodos de interpretación constitucional específicos, entre ellos
la ponderación de bienes, el principio de proporcionalidad o el test de razonabilidad,
lo que exige la aplicación de criterios consecuencialistas o de universalidad, considera-
ciones de consistencia y coherencia, así como el respeto del precedente obligatorio;
también exige la aplicación de la fórmula descriptiva y no solamente de la prescriptiva,
de manera que pueda ingresar a un plano de análisis conceptual, además de exponer
las premisas de una inferencia práctica. Lo referido demuestra que el ejercicio de la
función de Juez Constitucional requiere de una formación especializada y alta expe-
riencia jurídica.
Corresponde advertir que la capacidad para el desempeño de la función de Juez
constitucional no se reduce a la mera acumulación de conocimientos doctrinales en-
ciclopedistas en la ciencia constitucional, sino que además exige la concurrencia de un
conjunto de cualidades humanas, además de su firme convicción y compromiso con
el sistema constitucional y con los derechos humanos, así como la sumisión a la Cons-
titución y los valores sociales; además de su compromiso con los problemas sociales,
políticos y económicos de su tiempo histórico. Por ello, para seleccionar al Juez cons-
titucional resulta de vital importancia conocer del postulante sus puntos de vista sobre
aspectos fundamentales relacionados con la vida de la sociedad civil y política, como
con la política económica, social, filosófica, moral y ética; así como la vocación de
pertenencia a las diferentes manifestaciones etno-culturales del país.
Ahora bien, en la modalidad de elección del Juez constitucional mediante voto
popular no siempre es posible verificar y comprobar la capacidad e idoneidad profe-
sional de los candidatos al cargo; o, cuando menos, los electores no siempre eligen
mediante el voto al profesional que reúna las condiciones suficientes para el desempe-
ño de la función de Juez Constitucional. Es de esperar que el legislador incluya en la
Ley de la Jurisdicción constitucional y el Código Electoral, un procedimiento de veri-
ficación previa de la capacidad e idoneidad del profesional que será postulado como
candidato al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional Plurinacional.
4. El estatuto jurídico de los magistrados

Con relación al estatuto jurídico de los magistrados y las magistradas del Tribunal
constitucional Plurinacional, la Constitución prevé normas que regulan los siguientes
ámbitos:
Un primer ámbito de regulación es el referido al tiempo que dura el mandato de
los magistrados y las magistradas y la cesación de funciones. Al respecto, la norma
prevista por el art. 200, que remite a lo previsto por el art. 183, determina que será de
seis años, sin derecho a la reelección inmediata; las mismas normas prevén que cesa-
rán en sus funciones por cumplimiento de mandato, sentencia ejecutoriada emergente
de un juicio de responsabilidades, renuncia, fallecimiento y las demás causales previs-
tas por la Ley.
Cabe señalar que la remisión legislativa para la definición de otras causas de cesa-
ción, podría ser utilizada para incorporar como causal de cesación la revocatoria de
mandato, ello respondiendo a los pedidos y planteamientos de las organizaciones so-
ciales afines al gobierno actual; la implementación de la revocatoria de mandado por
voto popular, juntamente con el sistema de elección mediante voto directo y sufragio
universal, se constituiría en un factor importante de anulación de la independencia de
los magistrados; toda vez que los magistrados estarían sometidos a la voluntad políti-
ca de las mayorías circunstanciales, quienes en caso de no lograr una fallo ajustado a
sus intereses podrían activar los mecanismos de revocatoria de mandato, y ello afecta-
ría gravemente a la actuación del Juez constitucional.
Un segundo ámbito regulado es el referido a las prohibiciones e incompatibilida-
des. Al respecto, la norma prevista por el art. 201 de la Constitución remite al régimen
general aplicable a todo servidor público, previsto por los arts. 236 y 239 de la misma
Ley fundamental.
Según la norma prevista por el art. 236 de la Constitución, son prohibiciones para
el ejercicio de la función pública, las siguientes: a) desempeñar simultáneamente más
de un cargo público remunerado a tiempo completo; b) actuar cuando sus intereses
entren en conflicto con los de la entidad donde prestan sus servicios, y celebrar con-
tratos o realizar negocios con la Administración Pública directa, indirectamente o en
representación de tercera persona; y c) nombrar en la función pública a personas con
las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.
De otro lado, según las normas previstas por el art. 239 de la Constitución, es
incompatible con el ejercicio de la función pública: a) la adquisición o arrendamiento
de bienes públicos a nombre de la servidora pública o del servidor público, o de ter-
ceras personas; b) la celebración de contratos administrativos o la obtención de otra
clase de ventajas personales del Estado; y c) el ejercicio profesional como empleadas
o empleados, apoderadas o apoderados, asesoras o asesores, gestoras o gestores de
entidades, sociedades o empresas que tengan relación contractual con el Estado.
Los magistrados y las magistradas no gozarán de inmunidad durante el desempe-
ño de sus funciones, lo que pondrá en grave riesgo su independencia; ya que estarán
expuestos a la instauración de acciones penales por resguardar y defender la Constitu-
ción ante los actos del gobierno que la contradicen o infringen, o violan los derechos
fundamentales. Algo más grave aún, si bien la Constitución parcialmente les confiere
un fuero constitucional; les somete a un enjuiciamiento penal sustanciado ante un
órgano de naturaleza política, como es el órgano Legislativo, con lo que se confirma
la sospecha de que el control de constitucionalidad en el futuro pude ser neutralizado
o desarticulado; como ya sucedió con el Tribunal Constitucional creado mediante la
reforma constitucional de 1994.4
4
Desde el año 2005 se desplegaron una serie de acciones tendientes a menoscabar la independen-
cia del Tribunal Constitucional, en general, y de sus magistrados, en particular; con un objetivo final de
desarticular el control de constitucionalidad; acciones como cuestionamientos en torno a la designación
de los magistrados, acusaciones injustas, infundadas y calumniosas; amenazas y ataques físicos a sus ins-
talaciones, e instauración de un injusto e ilegal juicio de responsabilidades contra cuatro magistrados,
fueron parte de esas acciones; que provocaron la gradual renuncia de los magistrados a su cargo, hasta el
grado de quedar el Tribunal Constitucional con una sola magistrada y suspender sus labores jurisdiccio-
nales desde noviembre de 2007; en días pasados presento su renuncia irrevocable al cargo la magistrado
Salame, con lo que el Tribunal Constitucional queda sin una cabeza responsable, por lo tanto debe sus-
pender también sus labores administrativas, con lo que concluye desarticulándose el control de constitu-
cionalidad, ya que el Presidente del Congreso Nacional ha anunciado que no se realizarán las designacio-
nes de magistrados, y deberá esperarse la aprobación del nuevo Código Electoral y la Ley de la Jurisdic-
ción Constitucional por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que se instalará en enero de 2010, y luego
La Constitución promulgada el 07 de febrero de 2009, al distribuir las competen-

cias entre las cámaras legislativas, en su art. 159.11ª, prevé que son atribuciones de la
Cámara de Diputados “Acusar ante la Cámara de Senadores a los miembros del Tri-
bunal Constitucional Plurinacional, del Tribunal Supremo y del Control Administrati-
vo de Justicia por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones”; y en su art.
160.6ª, prevé lo siguiente: “Juzgar en única instancia a los miembros del Tribunal
Constitucional Plurinacional, del Tribunal Supremo, del Tribunal Agroambiental y del
Control Administrativo de Justicia por delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes, cuya sentencia será aprobada por al menos dos tercios de los miembros presentes,
de acuerdo con la ley”. Ello significa que los magistrados y las magistradas del Tribu-
nal Constitucional Plurinacional serán sometidos a un juicio penal, por los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, ante un órgano de naturaleza política,
como es el órgano Legislativo, que en franca contradicción con el principio de sepa-
ración de funciones y la independencia de los órganos del poder constituido, procla-
mado por el art. 12 de la Constitución, ejercerá la potestad judicial impartiendo justi-
cia penal.
Esa potestad asignada al órgano Legislativo ya ha sido interpretada como una
potestad judicial para sustanciar un juicio penal que concluye con la imposición de
una pena privativa de libertad, no se trata de un juicio de desafuero constitucional:
Cabe recordar que, partiendo de una interpretación literal de la norma prevista por la
constitución modificada, el legislador expidió la Ley Nº 2623 Procesal para el Juzga-
miento de altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la República;
cuyas normas asignan a la Cámara de Diputados la función de Ministerio Público,
ejercido a través de la Comisión de Constitución, Justicia y Policía Judicial, misma que
ejerce también la función de control jurisdiccional de la investigación como Juez Cau-
telar; y a la culminación de la investigación la Cámara de Diputados tiene la potestad
de acusar ante la Cámara de Senadores a los magistrados del Tribunal Constitucional;
la Cámara de Senadores se constituye en Tribunal de Sentencia que sustancia el juicio
oral, y puede dictar sentencia condenatoria imponiendo una sanción penal privativa
de libertad; el procesado puede impugnar la sentencia mediante recurso de apelación,
para resolver la apelación se constituyen en Tribunal de Apelación las dos cámaras en
sesión conjunta, es decir, la Cámara de Diputados, pasa de su condición de acusador
como Ministerio Público a Tribunal de Apelación y la Cámara de Senadores, pasa de
su condición de Tribunal de Sentencia a Tribunal de Apelación. Con esas normas ya
se sometió a un juicio penal ilegal y arbitrario a los magistrados del Tribunal Consti-
se conformará el Tribunal Supremo Electoral y este organizará el calendario electoral para que luego se
convoque a elecciones y puede elegirse por voto popular a los magistrados y las magistrados para imple-
mentar el nuevo Tribunal constitucional Plurinacional, lo que supone esperar hasta agosto de 2011 para
contar nuevamente con un control de constitucionalidad.
tucional, acusándolos de haber cometido delito de prevaricato, para presionarlos sis-

temáticamente y forzarlos a que renuncien al cargo.
Como se podrá advertir el sistema de enjuiciamiento de los magistrados del Tri-
bunal Constitucional Plurinacional en su aplicación afectará a la independencia de
esas autoridades, y afectará negativamente en el adecuado desempeño de sus funcio-
nes, y en un efectivo control de constitucionalidad.
5. Con relación al ámbito de competencias y atribuciones

Con relación al ámbito de competencias y atribuciones, el Constituyente ha intro-
ducido en la Constitución algunas reformas, ampliando las atribuciones del Tribunal
Constitucional Plurinacional, asignándole las siguientes atribuciones complementarias:
a) Conocer y resolver los conflictos de competencias que se generen entre el go-
bierno nacional y los gobiernos subnacionales autónomos, y entre los diferentes go-
biernos subnacionales.
b) Conocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena
originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.
c) Conocer y resolver las consultas de las autoridades indígenas originario campe-
sinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto.
d) Conocer en grado de revisión, además de las acciones tutelares tradicionales, la
Acción de Cumplimiento y la Acción Popular
De otro lado, el Constituyente ha determinado la legitimación activa popular para
plantear la Acción de Inconstitucionalidad para someter a control de constitucionali-
dad toda Ley nacional, departamental o municipal; Decreto Supremo y disposiciones
reglamentarias nacionales, departamentales o municipales.
Como se podrá advertir la Constitución introduce modificaciones importantes en
el ámbito de competencias y atribuciones que incrementarán el volumen de trabajo, y
generarán un considerable incremento del número de procesos y acciones constitu-
cionales que se introducirán en el Tribunal Constitucional Plurinacional. Al respecto
cabe señalar que en el período de tiempo comprendido entre 1999 a 2005, el creci-
miento del flujo procesal fue del orden del 20% anual; así, por ejemplo, en la gestión
1999 (del 1° de junio al 31 de diciembre), ingresaron un total de 604 procesos consti-
tucionales. Tomando en cuenta que en ese lapso de tiempo se tenían 145 días hábiles,
el promedio de ingreso de causas es de 4 procesos por día; en cambio en la gestión de
2005 ingresaron un total de 2361 procesos constitucionales, con un promedio de 9
procesos por día. El incremento considerable del número de procesos constituciona-
les ingresados al Tribunal Constitucional Plurinacional puede derivar alternativamen-
te, en el incumplimiento de los plazos procesales generando una retardación de justi-
cia; o, en su defecto, en la disminución de la calidad del servicio; pues la falta de
tiempo impide un mejor desarrollo y planteamiento de los fundamentos jurídicos,
dificulta un manejo más cuidadoso de la jurisprudencia y los precedentes obligatorios;

lo que incide negativamente en la calidad de las sentencias constitucionales. La deriva-
ción del incremento del número de procesos constitucionales ingresados incidirá ne-
gativamente en la imagen institucional y su legitimidad ante la sociedad; pero además
podría contribuir a la sistemática anulación del control de constitucionalidad.
De otro lado, la norma prevista por el art. 196.II de la Constitución impone al
Tribunal Constitucional Plurinacional los métodos histórico y gramatical para la inter-
pretación de la Constitución; amarrando al órgano de control de constitucionalidad a
la voluntad de la Asamblea Constituyente, frente a la realidad económica, política
imperante en el momento en que desarrolle su labor interpretativa.
Según la doctrina del Derecho Constitucional, el método histórico consiste en
averiguar los antecedentes o raíces históricas de la norma constitucional interpretada
para descubrir el sentido de la norma a partir de la voluntad original de su creador;
para lo que debe acudirse a los documentos de exposición de motivos, informes de las
comisiones, y las actas de los debates sostenidos en el Plenario de la Asamblea Cons-
tituyente para la aprobación de la Constitución. La aplicación de este método presen-
tará dificultades prácticas toda vez que, dadas las circunstancias en las que se realizó la
reforma de la Constitución, no siempre es posible contar con el registro documentado
de las iniciativas, los fundamentos o exposiciones de motivos, o las actas de debates,
máxime si se toma en cuenta que no hubo un verdadero debate en la aprobación del
proyecto de Constitución.
En cambio el método gramatical o literal es aquel en el que para atribuir el signi-
ficado normativo al enunciado dispositivo de la una disposición constitucional se acu-
de al texto literal y gramatical que usa el constituyente para la configuración de la
norma constitucional. La aplicación de este método presenta una doble dificultad. La
primera, el texto no siempre refleja el sentido o significado de la norma, ello por di-
versas razones, entre ellas el que durante los debates se plantean proposiciones de
modificación, adición o sustitución al texto originalmente propuesto. La segunda, es
que suele presentarse variantes entre el texto aprobado por el Constituyente y el texto
publicado oficialmente.
En la parte de las garantías constitucionales jurisdiccionales, la Constitución de
manera positiva introduce dos nuevas acciones tutelares: la Acción de Cumplimiento
y la Acción Popular; empero, lo negativo de la reforma constitucional es que el art.
202 de la Constitución asigna al Tribunal Constitucional Plurinacional, entre otras, la
atribución de conocer y resolver en grado de revisión de oficio las acciones tutelares
siguientes: Acción de Libertad, Acción de Amparo Constitucional, Acción de Protec-
ción de Privacidad, Acción de Cumplimiento, y Acción de Cumplimiento; revisión
que se realizará de la totalidad de las acciones introducidas. Ello, tomando en cuenta
que en los ocho años de desempeño de las labores jurisdiccionales del Tribunal Cons-
titucional el índice de crecimiento de las acciones tutelares fue del orden del 20%
anual, generará un incremento considerable del número de procesos o acciones a re-

solver por el Tribunal Constitucional Plurinacional, lo cual generará una sobrecarga
procesal que podría derivar en la retardación de justicia, lo que podría desgastar la
imagen institucional del órgano de control de constitucionalidad; lo correcto era que
conceda potestad al Tribunal Constitucional Plurinacional de seleccionar los casos
que revisará.
Finalmente, según la norma prevista por el art. 132 de la Constitución, toda per-
sona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución
tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la ley; ello significa que en la reforma constitucional
se reconoce la legitimación activa popular irrestricta. Normalmente, la legitimación
para activar el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad es restringida a las
autoridades de los órganos del poder constituido, por que se activa como mecanismo
de control interórganos; esto especialmente en la legislación comparada; aunque habrá
de señalar que en algunos Estados se concede esta legitimación a ciudadanos o frac-
ción de ciudadanos, es el caso de Colombia donde cualquier ciudadano puede plantear
la acción; o el caso de Alemania o el Perú donde se reconoce a una fracción de ciuda-
danos. Una legitimación activa popular, es decir, el reconocer la capacidad procesal a
cualquier ciudadano o ciudadana para plantear el recurso de inconstitucionalidad re-
sulta muy riesgoso en Bolivia, tomando en cuenta que está muy arraigada la ”cultura
judicialista”, lo que supone que cualquier ciudadano está y estará dispuesto a plantear
un recurso de inconstitucionalidad con o sin razón; lo que podría ocasionar un per-
manente cuestionamiento de las leyes, decretos o resoluciones normativas, y generar
una sobrecarga procesal que provoque un colapso en el sistema produciendo la retar-
dación de justicia.
214 blanca
Argumentación constitucional ∗
Rodolfo L. Vigo
SUMARIO: I. Los cambios en la Europa de posguerra. II. La argumentación jurídica,

judicial y constitucional. III. Alcances de la argumentación jurídica-judicial y la ab-
sorción de la interpretación. IV. Nómina de argumentos. V. Tipos o clases de argu-
mentos. VI. Meta argumentos o directivas. VII. Los argumentos como fuentes del
derecho. VIII. Incorporación de los argumentos al derecho vigente. IX. Peculiarida-
des de la interpretación o argumentación constitucional. X. La teoría de la argumen-
tación como elemento dinámico del sistema jurídico. XI. Funciones de la teoría de
la interpretación o de la argumentación judicial. XII. Una teoría de la argumentación
descriptiva o normativa. XIII. La argumentación y la razón práctica. XIV. Dimen-
siones del discurso argumentativo prudencial. XV. Las debilidades o riesgos de la
argumentación jurídica.
I. Los cambios en la Europa de posguerra
Recordemos que la problemática de la argumentación comienza a instalarse en la

agenda de la teoría del derecho en Europa continental a fines de la década del 50,
impulsada paradigmáticamente por Perelman y Viehweg, y alcanzará sobre todo en las
tres últimas décadas del siglo XX un notable desarrollo con Wroblewski, Kalinowski,
Toulmin, Alexy, Aarnio, MacCormick, Atienza, Zacaría, Ollero y muchos más. Ella en
última instancia y como más adelante precisaremos, viene a sustituir o absorber a la
problemática llamada de la interpretación jurídica o metodología jurídica en tanto su
centro de atención privilegiada y de desarrollo futuro, es el campo de las decisiones
jurídicas-judiciales. Más allá de quienes y cómo comenzaron y se transitó ese nuevo
camino, no caben dudas que se fueron produciendo después de la segunda guerra en
la realidad del derecho y de los Estados, alteraciones variadas que tornaron inviable las
teorías que al respecto se habían elaborados y/o prescriptos durante el XIX y la prime-
ra mitad del siglo XX. Después de Nuremberg —como advertirá el mismo Perelman—
el derecho y la teoría del Estado en Europa ya no serán la misma, y esa nueva realidad
torna necesaria una nueva teoría que permita comprenderla y orientarla.
*
Ponencia presentada en el I Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitucional (Cancún, México, mayo de 2008).
216 • Rodolfo L. Vigo
Comienza así a desmoronarse el sólido y exitoso edifico que se había construido

después de la revolución francesa, y, por ende, será cada vez más difícil: seguir identi-
ficando a la ley con el derecho; confiar en que la voluntad legislativa es infalible; mos-
trar piramidalmente el derecho como un sistema compuesto sólo por reglas completo,
jerárquico y coherente; que el único saber jurídico es aquel que se limita a describir
sistemática y aséptica al derecho positivo; o que los jueces son la boca de la ley y que
nada crean para el derecho porque se limitan a aplicarlo silogísticamente. En defini-
tiva, el Estado de derecho legal o “débil” deja paso al Estado de Derecho constitucio-
nal o “fuerte” (Ferrajoli) ,la democracia formal se convierte en democracia sustancial
y se instituye un Tribunal como el poder constituido habilitado para controlar en
nombre del poder constituyente a los demás poderes constituidos —incluido el legis-
lativo—. La Constitución deja de ser un programa político dirigido al legislador en la
que se privilegia a su parte orgánica o funcional como la más importante, y pasa a ser
reconocida como la fuente de las fuentes del derecho y, al mismo tiempo, la más im-
portante de ellas en tanto las define, les pone límites y las orienta. El derecho se cons-
titucionaliza y así en él operan principios, valores o derechos humanos, encomendán-
dosele a los jueces para que garanticen que en sus respectivas sociedades se los tomen
en “serio”, haciéndolos prevalecer incluso contra las decisiones mayoritarias o unáni-
mes. Insistamos con una síntesis esquemática de los cambios que nos parecen más
relevantes y que tornan al derecho y la cultura jurídica en la segunda mitad del siglo XX
notoriamente alterado respecto al escenario decimonónico: 1. La Ley deja de ser igual
al Derecho, e irrumpe el principialismo; 2. La Constitución (con sus principios y valo-
res) se juridiza y se judicializa; 3. Los derechos humanos se tornan operativos; 4. La
supremacía de las Constituciones nacionales soberanas se quiebra; 5. El sistema
jurídico entra en crisis; 6. Las sociedades incorporan un relevante pluralismo cultu-
ral y axiológico; 7. La legitimación de la autoridad enfrenta fuertes cuestionamientos;
8. Las democracias dejan de ser meramente formales para convertirse en sustanciales;
y 9. La rehabilitación de la razón práctica.
En esa nueva Europa resultará indigerible seguir sosteniendo una teoría de la in-
terpretación jurídica formalista al modo de la originaria exégesis francesa o la perspec-
tiva savigniana en la que los jueces repiten dogmáticamente la norma legal para el caso
sin valoración ni creación alguna, o también resultará difícil apelar al decisionismo
irracionalista y voluntarista de Kelsen o Ross en donde el juez crea su norma sin po-
sibilidad de dar razones de esa elección meramente volitiva. Precisamente las teorías
de la argumentación vienen a recuperar una racionalidad idónea para el campo de las
conductas humanas, pues esa racionalidad práctica es capaz de enjuiciarlas por medio
de juicios estimativos (es bueno o justo hacer eso), regulativos (debes hacer eso por-
que es justo o bueno) o imperativos (haz eso que es justo o bueno) (Kalinowski). La
argumentación supone una ruptura con el modo más típico en que se entendió la ra-
zón en la modernidad y supone recuperar lecturas que se remontan a la filosofía anti-
Argumentación constitucional • 217
gua y medieval, por eso Perelman-Olbrechts al comienzo de su obra lo indican: “La

publicación de un tratado dedicado a la argumentación y su vinculación a una antigua
tradición, la de la retórica y la dialéctica griegas, constituyen una ruptura con la con-
cepción de la razón y del razonamiento que tuvo su origen en Descartes y que ha
marcado con su sello la filosofía occidental de los tres últimos siglos”.1 En síntesis, la
recuperación de la argumentación para el quehacer de los operadores del derecho
guarda coherencia con el nuevo contexto del derecho y el Estado que se configura en
la Europa continental después de la segunda guerra.
II. La argumentación jurídica,

judicial y constitucional
Un modo sintético y simple de entender la argumentación jurídica, en la que se-

guramente coincidirían buena parte de los autores antiguos y contemporáneos que se
han ocupado del tema ,sería que ella consiste en exponer argumentos o razones que
avalen una posición en cuestiones jurídicas debatidas o dudosas a los fines de que la
misma resulte más y mejor justificada y así logre vencer racionalmente a cualquier otra
alternativa.
En la filosofía clásica encontramos amplia coincidencia con las actuales teorías de
la argumentación jurídica. Por supuesto, toda la retórica y dialéctica aristotélica insis-
tirá en asumirlas como artes (technai) que son “correlativas” y si bien no es un campo
propicio para silogismos categóricos, a la dialéctica le preocupa razonar y obtener
juicios que proporcionan certezas probables partiendo de “opiniones generalmente
aceptadas” (“Tópicos”, I, 1, 100ª), mientras que el acento de la retórica está en buscar
lo idóneo para persuadir al destinatario o auditorio del discurso (“Retórica”, 1354a,
1355b). El Estagirita delineará en torno al conocimiento y la verdad, dos caminos: el
ámbito estudiado en los “Analíticos” de lo apodíctico y necesario que recurre a los
silogismos demostrativos, y el espacio considerado en los “Tópicos” y la “Retórica”
que apela a premisas verosímiles o probables aceptadas por todos, por la mayoría o los
más sabios (“Tópicos”, I, 10, 104 a, 8). En Cicerón encontramos una clásica defini-
ción de argumento como razón para ser creíble lo dudoso (rationem quae rei dubiae faciat
fidem, “Tópica”, 8). Isidoro insistirá en la idea de la argumentación como discurso
destinado a convencer de nuestras afirmaciones (argumentatio fidem adsertionibus facit,
”Etimologías”, 2,7,1), lo que implica respaldar lo que afirmamos como rebatir la del
adversario (argumentandum est ita ut primum Nostra firmemos, “Etimologías”, 2,7,2). To-
más de Aquino nutriéndose de Isidoro, Aristóteles y Cicerón, vincula el argumento
con la razón que procura alcanzar la razón del destinatario para que asienta lo que se
afirma (argumentum dicitur, quod arguit mentem ad assentiendum alicui, “De veritate”, q.14,
1
Tratado de la Argumentación, Ed. Gredos, Madrid, 1994, p. 30.
a.2, ob.14) y en la Suma Teológica reconoce que el argumento posibilita que se vea
racionalmente como cierto lo que es dudoso (quandoque dicitur argumentum quaecumque
ratio rei dubiae faciens fidem, S.T., III, 55, 5c). En el Aquinate la argumentación nos ins-
tala en el terreno de la prudencia en cuanto “recta razón en el obrar” (“recta ratio
agibilium”, S. T.II-II, q.49, a.2) que por ocuparse de “acciones particulares” que “se
presentan en infinita variedad de modalidades…el hombre necesita de la instrucción”
especialmente de “la gente experimentada”(S.T.II-II, q.49, a.3).
De esa manera esquemáticamente la argumentación jurídica supone: 1. un proble-
ma o pregunta en torno a cual es la conducta jurídica —prohibida, ordenada, permi-
tida o habilitada— que corresponde definir o determinar, sobre la cual no existe una
respuesta evidente o indiscutible; 2. una confrontación dialógica en la que se exponen
discursivamente por medio del lenguaje propuestas de respuestas jurídicas para el caso
en cuestión; y 3.la apelación a razones o argumentos a favor de alguna respuesta posi-
ble jurídicamente y contra-argumentos que intentan restar justificación jurídica a otras
alternativas.
Por supuesto que hay muchos presupuestos posibilitadores y facilitadores de la
argumentación, quizás los más importantes sean:
1. libertad de los que dialogan para proponer soluciones y respuestas;
2. cierta igualdad entre ellos;
3. posibilidad de esgrimir argumentos que sean comprendidos por la razón del
interlocutor;
4. un lenguaje que posibilita esa comunicación dialógica; y
5. disposición a aceptar el procedimiento y el resultado dialógico.
Recordemos la íntima conexión que destaca Alexy —por mencionar un autor
paradigmático en el tema que nos toca— entre discurso o diálogo racional y derecho,
a punto que éste viene a suplir o superar ciertas debilidades que conlleva el discurso y
el respeto a las reglas que proveen a su racionalidad. En efecto, el profesor de Kiel
advierte2 que entre lo “discursivamente imposible” y lo “discursivamente necesario”
se abre un espacio racional donde se necesita que el derecho fije medios para conocer
una respuesta, disponga lo necesario para garantizar su respeto y además arbitre cier-
ta organización que facilite el cumplimiento cooperativo de fines valiosos para la so-
ciedad. El camino completo de la teoría alexyana parte de aserciones que acompañan
la forma de vida más elemental y universal, y consiguientemente, la disposición para
sostener discursivamente la corrección o verdad de aquellas frente a cualquiera que las
ponga en duda, pues “si en lugar de juicios y aserciones quedasen solamente senti-
2
Cfr. el cap. II de mi autoría: “La teoría jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy” en el
libro por mi coordinado: La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), Fontamara, México,
2008.
mientos y opiniones, las fundamentaciones se transformarían en persuasión, y en lu-

gar de la corrección y la verdad se situarían manipulaciones eficaces y convicciones
firmes”. La conclusión será: “El carácter ideal de la teoría del discurso conduce a la
necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del Derecho” o “El discurso
necesita del derecho para alcanzar legitimidad”, y finalmente: “La teoría del discurso
conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias funda-
mentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos
fundamentales y la democracia”.
La argumentación jurídica se despliega en distintos ámbitos: académico, abogadil,
legislativos, etc., aunque hay uno privilegiado que es el judicial. En efecto, son los
jueces a los que la sociedad les ha encomendado un poder que consiste precisamente
en decir el derecho autoritativamente en cada uno de los problemas jurídicos que son
llevados ante sus estrados. La peculiaridad central de esa argumentación jurídica judi-
cial consiste en que hay una respuesta que el juez pronuncia luego de desarrollarse un
dialogo institucional acerca del problema o pregunta jurídica suscitada por las partes,
y esa respuesta se dicta con la autoridad política del juez que obliga a las restantes
autoridades y a la sociedad a que sea respetada. El juez tiene la función social y polí-
tica de buscar racionalmente en el derecho la respuesta justa al problema que las
partes le han llevado, o sea a él se le pide que escoja argumentativamente la mejor
respuesta de aquellas que le ofrece el derecho vigente. Por otro lado, y como más
adelante volveremos, el discurso judicial completo (especialmente sus ratio decidendi)
queda incorporado al derecho vigente y disponible para ciudadanos y operadores
profesionales del derecho a los fines de los eventuales problemas futuros y análogos
a los resueltos.
Pero pretendemos hablar a su vez de argumentación jurídica constitucional, y el
rasgo central distintivo de ella reside en la apelación a argumentos o razones tomados
de la Constitución, por supuesto asumida ésta en un sentido mucho más amplio que
el mero texto constitucional. De esa manera esa argumentación constitucional puede
ser esgrimida por distintos operadores y también por distintos jueces, aunque corres-
ponde destacar que en los modernos Estados de Derecho se han instituido jueces
específicos a los que se les encomienda pronunciar autoritativamente la última pala-
bra en esa materia de la argumentación constitucional. Por ende, así como hay un
ámbito privilegiado para estudiar las características de la argumentación jurídica que
es precisamente el judicial, también hay un ámbito privilegiado para estudiar la argu-
mentación constitucional que es el de los jueces constitucionales y sus decisiones
resolutorias. En definitiva, la argumentación constitucional es quizás uno de los te-
mas más importantes de la materia constitucional, y a su vez, ella constituye la matriz
de toda argumentación jurídica respecto al particular derecho vigente desde el que se
argumenta.
III. Alcances de la argumentación jurídica-judicial

y la absorción de la interpretación
Desde nuestra perspectiva propondremos para la argumentación (o razonamien-

to) el mayor alcance posible abarcando la totalidad del discurso jurídico-judicial y así,
también, a los distintos elementos del mismo: cada una de sus premisas, la conexión
entre ellas, la conclusión y también específicamente a las razones o argumentos con
las que se avala, justifica, fundan o motivan a aquellas premisas, pero además cuando
hablamos de argumentación incluimos una teoría —explícita o implícita— que expli-
ca, regula y orienta dicha tarea judicial. Se reconoce que el término argumentación
tiene los inconvenientes de ambigüedad de las palabras proceso-producto, y efectiva-
mente con ella —reiteremos— podemos estar diciendo: a) el resultado o conclusión
de la argumentación judicial; b) el proceso que ha conducido a la misma, con sus pre-
misas, las conexiones entre ellas y los argumentos o razones que la justifican; o c) la
teoría argumentativa que avala y constituye la matriz de la actividad cumplida.
Antes de entrar al propósito central de esta presentación, nos parece oportuno
preguntarnos acerca de la vinculación entre argumentación e interpretación. De una
manera rápida podríamos responder y concluir que el nuevo nombre de la interpreta-
ción es el de la argumentación. Más allá de las convenciones lingüísticas que pueden
adoptarse, lo cierto es que el término interpretación quedó ligado entre los juristas al
modelo iuspositivista normativista configurado en Europa durante el siglo XIX, y ésa
es su principal debilidad dado que han cambiado significativamente aquel derecho y el
Estado que lo generaba, respaldaba y aplicaba. Consiguientemente, en las actuales
sociedades pluralistas, democráticas y constitucionalizadas contemporáneas, a los jue-
ces se les exige que a la hora de brindar su respuesta jurídica autoritativa, expresen las
razones o argumentos con los que justifican a la misma.
Se confirma que la tarea judicial no consiste básicamente en aplicar aséptica y si-
logísticamente una respuesta legal, sino en optar entre diferentes respuestas jurídicas
que el derecho vigente pone a su alcance; pero lo que se pretende es que racionalmen-
te justifique, motive o fundamente su opción haciendo conocer los argumentos que la
avalan. Dicho de otra manera, ya resulta algo ingenuo o irreal suponer que los cuatro
métodos interpretativos savignianos conducirán al juez a “la” respuesta legal prevista
anticipadamente; pues la práctica jurídica actual con sus sentencias con disidencias o
las jurisprudencias contradictorias ,confirma que la tarea judicial no consiste en “des-
entrañar el sentido contenido en la ley” y que se le reclama al juez que brinde argu-
mentos justificatorios de la respuesta hallada o construida desde el derecho vigente.
Esa asunción de la argumentación no implica un automático descarte de los desarro-
llos promovidos desde aquellas teorías decimonónicas de la interpretación jurídica, y
una prueba de ello es que en la nómina de los trece argumentos que nos propone
Perelman o los quince que sugiere Tarello están los clásicos cuatro o cinco métodos
interpretativos delineados por la escuela iuspositivista decimonónica.
La argumentación es el nuevo nombre para explicar la tarea judicial que viene a
reemplazar al decimonónico de la interpretación, y ello —reiteremos— porque el
derecho y el Estado han cambiado sustancialmente, lo que torna difícil conservar
aquel concepto cuando ya no refleja semánticamente lo que se pretendía. De todas
maneras, recordemos que nos movemos en un terreno convencional en donde cabe
insistir con la interpretación como sinónimo de la argumentación, y por ende, abar-
cando la actual tarea judicial de escoger y argumentar en favor de alguna de las res-
puestas ofrecidas por el derecho. También otra alternativa sería conservar el término
interpretación como una tarea incluida en la argumentación, específicamente aquella
vinculada a los textos legislativos o más genéricamente a los textos normativos, como
por ejemplo los seis cánones o argumentos interpretativos de Alexy: semántico, gené-
tico, histórico, comparativo, sistemático y teleológico. Más allá de opciones termino-
lógicas, paulatinamente se observa una creciente acogida del término argumentación,
aunque no puede desconocerse cuanta inercia acompaña a la doctrina jurídica y lo que
cuesta remover conceptos arraigados.
La definición clásica de la interpretación jurídica destacaba que ella era “desentra-
ñamiento de el sentido de la ley” (o en Savigny: “la reconstrucción del pensamiento
del legislador ínsito en la ley” o “una operación intelectual que tiene por objeto el re-
conocimiento de la ley en su verdad”), por lo que el juez debía identificar un cierto y
determinado “sentido” siguiendo los métodos pre-establecidos y prescriptos por la
misma ley. Recordemos una vez más que la interpretación en ese paradigma decimo-
nónico no supone “creación” del derecho en tanto consistía en la mera repetición de
la misma para el caso por medio de un silogismo subjuntivo, en el que la premisa ma-
yor era la solución genérica prevista por la infalible voluntad y razón del legislador, y
la premisa menor el caso concreto que se subsumía en la hipótesis fáctica legal. La
“boca inanimada de la ley” (Montesquieu) no requiere apelar a argumentos en tanto
no hay lagunas jurídicas y hay una solución jurídica para cada uno de los casos jurídi-
cos que se presenten ante los tribunales. Insistamos que la realidad que han impuesto
los Estados de Derecho Constitucional es la de la pluralidad habitual de respuestas
jurídicas a los diferentes casos, y ello se refleja en las mayorías y minorías de los tribu-
nales como en las distintas orientaciones jurisprudenciales. Los jueces que deben dar
respuesta cuentan con esa capacidad discrecional de elegir entre las diferentes res-
puestas posibles desde el derecho vigente, y, por ende, en aquellas sociedades demo-
cráticas se impone la necesidad de hacer públicas las razones o argumentos que justi-
fican la elección. De una manera más correcta, habría que hablar no tanto y sólo de
elegir respuestas ya disponibles, sino de la compleja tarea que cumple el juez a la hora
de “fijar” el hecho que decide probado y también cómo en ese “ir y venir” (Engisch)
al derecho vigentes va modelando, adaptando o recreando soluciones y respuestas
jurídicas, con materiales jurídicos disponibles (argumentos) que encuentra en el de-

recho vigente. En la práctica jurídica-judicial no hay casos fáciles o ellos resultan
irrelevantes, pues cualquiera de los casos se puede convertir en uno difícil, de ahí la
importancia de la totalidad del iter recorrido judicialmente hasta la respuesta que auto-
ritativamente se dispone o determina racional o argumentativamente.
Recordemos que una de las trece exigencias éticas establecidas en el Código Modelo
de Ética Judicial para Iberoamérica aprobado en el 2006 por las 23 Cortes Supremas ibe-
roamericanas es el de la “motivación” que consiste en “expresar, de manera ordenada
y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión” (art. 19).
IV. Nómina de argumentos
Esos materiales disponibles parea el juez (o el jurista en general) en el derecho

vigente constituyen los argumentos (o las razones) que soportarán sus decisiones o
respuestas racionales, y al respecto hemos intentado elaborar la siguiente nómina a par-
tir de enseñanzas doctrinarias, como de la lectura de jurisprudencia nacional y compa-
rada. Por ende, lejos está de nosotros una pretensión de originalidad o de exhaustivi-
dad. La nómina es de “argumentos jurídicos” aunque correspondería distinguir, por
un lado, aquellos que lo son “propio vigore” o “per se” en tanto su objeto es regular di-
rectamente conductas y definir su status jurídico, y por el otro, aquellos que son jurí-
dicos per accidens en tanto asumen tal carácter sólo porque son usados por los juristas
con una finalidad jurídica.3
Otra importante y obvia advertencia es que la clasificación tiene posibilidad de
reformularse de manera de que algunos de los argumentos termine absorbiendo a
otro u otros de los que a continuación se detallan, aunque hemos omitidos algunos
dado su escaso uso o simplemente porque se lo emplea dentro de algunos de la nómi-
na (por ejemplo el argumento a rubrica o el argumento sedes materiae que se abarcan
dentro del genético o el sistemático). Como insistiremos después, la nómina y el peso
de los argumentos dependerá de cada sistema jurídico y, por ende, el detalle que se
consigna a continuación remite en buena medida o privilegiadamente —más allá de
las posibilidades de generalización— al derecho argentino. El orden en la nómina de
los argumentos que nos referimos a continuación no revela jerarquía o importancia
entre ellos, y nos limitaremos a concretar una mínima consideración de los mismos
con el único objeto de explicar su contenido esencial.
Una última e importante advertencia: es evidente que los argumentos tiene un uso
positivo y también otro negativo, pues se los puede usar para justificar o para descali-
ficar un discurso en base a que los viola o los ignora. En la nómina siguiente de los
3
G. KALINOWSKI, Introduction a la logique juridique, Librairie Générale de droit et de jurisprudente,
Paris, 1965, p.141; Introducción a la lógica jurídica, EUDEBA, Bs. As., 1973, p. 147.
argumentos, la doctrina ligada al Estado de derecho legal los invocaba pero funda-
mentalmente para cumplir la función interpretativa del texto legal, pero ello ha queda-
do totalmente desbordado en tiempos del Estado de derecho constitucional donde el
derecho es centralmente una práctica argumentativa (Atienza).
1. Autoritativo o normativo: es cuando el argumento se consuma con la mera ape-
lación de la misma autoridad que lo estableció en tanto cuenta con evidente compe-
tencia jurígena o poder normativo como para incorporar al derecho vigente a ese ar-
gumento. Así cuando se invoca una ley basta esa explícita referencia en la que está
implícitamente presente de que ha sido una autoridad que la ha dictado en base a la
competencia que tiene atribuida, y eso basta para justificar con la misma alguna de las
premisas incluidas en el discurso judicial. En buena medida este argumento también
puede llamarse normativo en función de que las normas se invocan habitualmente
per se, sin ningún esfuerzo por justificar racionalmente lo que ellas disponen y limitán-
dose a invocar la autoridad del que la dictó y su respectivo texto. No está de más re-
cordar en este argumento la teoría de Raz en las que las normas se asimilan a razones
para la acción.
2. Principialista: a partir de la distinción entre norma o regla y principio postulada
en autores como Alexy o Dworkin, este argumento consiste en justificar invocando a
un principio que forma parte del derecho vigente per se o propio vigore –sin necesidad
de test de origen o pedriguee- desde el cual se puede inferir la exigibilidad jurídica de una
cierta conducta como la mejor según las posibilidades jurídicas o fácticas implicadas
en el caso. El operador jurídico respalda su premisa o conclusión desde ese principio
jurídico que tiene una dimensión regulatoria y que goza de capacidad justificatoria,
como cuando por ejemplo se apela en la jurisprudencia argentina al principio de dig-
nidad para justificar el otorgamiento del derecho de réplica.
3. Axiológico o moral: recurriendo a la distinción entre principio jurídico y valor,
éste se identifica desde saberes filosófico morales o prácticos que trascienden lo jurí-
dico y, por ende, sus exigencias se proyectan sobre la totalidad de la ciudadanía y no
sólo sobre las relaciones estrictamente jurídicas. El “valor” explicitado moralmente,
también cuenta con fuerza justificatoria en relación a las premisas de un discurso jurí-
dico que resuelve un caso (por ejemplo: el valor de la igualdad entre los seres humanos
se proyecta al campo del derecho como el principio de la igualdad jurídica o ante la ley
o el derecho). Recordemos con Nino que la argumentación jurídica deviene —en úl-
tima instancia— en justificación moral o axiológica, y en éste terreno que trasciende
a lo jurídico es propicio para apelar –por ejemplo- a la igualdad o libertad a secas.
4. Consecuencialista: con este argumento se procura justificar la premisa discursiva
en base a que la misma implica —directa o indirectamente— consecuencias o efectos
que se aprecian buenos o mejores que otros. Estas consecuencias pueden ser de orden
jurídico o de otra índole como social, económica, cultural, etc., y son ellas las que
respaldan el enunciado que invoca el argumentador jurídico. Sólo una visión juridicis-
ta o insular pudo prescindir de este inevitable dimensión de toda decisión, atento a
que un juez al decir prudentemente el derecho no debe dejar de apreciar todas las
consecuencias que se derivan de su decisión. Así en la resolución de un caso el juez
debe siempre considerar además de los intereses de las partes del proceso también
los del todo social. El art. 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano impone que al decidir
el juez debe procurar “atemperar las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables”.
5. Genético: el argumento consiste en apelar al origen o gestación de por ejemplo
un cierta norma o acto, como cuando se traen a colación a favor de un determinado
enunciado o premisa los trabajos preparatorios, la expresión de motivos o el modo en
que se han comportado las partes en el proceso o en relación a un contrato, etc. Aquí
el argumentador se remonta al origen del objeto jurídico a interpretar y procura for-
mular una determinada interpretación o significado jurídico en base a ciertas expre-
siones, comportamientos o propósitos referidos a alguien que adquiere relevancia en
el caso. Este argumento coincide con el decimonónico o “savigniano” método inter-
pretativo “lógico” que mandaba someterse a la voluntad del legislador, y más allá de
ese ámbito reducido de su postulación o de las dificultades que implica su uso, nos
parece que sigue resultando útil en el terreno de la argumentación jurídica.
6. Lingüístico: cuando argumentamos necesitamos respaldar un enunciado y a ve-
ces lo hacemos invocando el lenguaje en sus diferentes dimensiones: semántica, sin-
táctica o pragmática. El lenguaje que se pone en juego podrá ser el “ordinario” o
“corriente”, el “científico jurídico” (aquel construido por juristas y que exige para el
que lo emplee alguna analogía con su origen, por ej. hipoteca) o el lenguaje “juridiza-
do” (aquel tomado del lenguaje corriente pero asignándole un significado jurídico, por
ej. cosa) según el problema que se trate. Las eventuales dudas o el resultado interpre-
tativo se justifican por medio de argumentos tomados del lenguaje o la ciencia que lo
estudia. Este argumento encuentra alguna resonancia con el viejo argumento lingüís-
tico postulado por la exégesis francesa, aunque en este marco predominaba una ma-
triz “mágica” del lenguaje, muy lejos de las complejidades destacadas por la semiótica
o el giro lingüístico de la filosofía en el siglo XX.
7. Doctrinario: aquí el respaldo o argumento es la opinión de algún o muchos doc-
trinarios. No hay aquí autoridad institucionalizada o explícitamente reconocida, sino
que la fuerza justificatoria dependerá del reconocimiento que en esa sociedad se le
brinda al que emite la doctrina o de la unanimidad de la misma. Precisamente como el
problema supuesto en la argumentación no tiene una respuesta evidente, la apelación
a la doctrina es un camino para sostener una determinada solución, aunque la frecuen-
cia del uso de este argumento es muy variable según las diferentes cultura jurídicas.
Recordemos que en Aristóteles los silogismos dialécticos recurren a premisas respal-
dadas por la opinión de los más experimentados o sabios.
8. Jurisprudencial: en este argumento contamos con una autoridad institucional
—que es la de un juez o un tribunal— que por ello cuenta con una capacidad justifi-
catoria superior a la doctrinaria. De todas maneras ella no constituye decisiones obli-
gatorias genéricas porque en el supuesto que la tenga —por ejemplo en el caso de
fallos plenarios, sentencias de casación, jurisprudencia constitucional, etc.—, quedaría
asimilado al argumento autoritativo. Hay que advertir también que corresponde dis-
tinguir entre el “auto-precedente” del mismo tribunal que ya se pronunció en casos
anteriores análogos; el “precedente vertical” provenientes de instancias judiciales su-
periores; y el “precedente horizontal” brindado por tribunales que se ubican en el
mismo nivel que aquel que decide y argumenta.
9. Lógicos: si la lógica es la ciencia y el arte del razonar que procura su corrección,
puede concluirse que todo lo que ella enseña resulta operativo o aplicable en el razo-
namiento o argumentación jurídica en general y judicial en especial, incluso para algu-
nas visiones la argumentación se reduce a esta dimensión formal o lógica. Más allá de
estos reductivismos no cabe duda que rigen por ejemplo para el razonamiento judicial
el necesario respeto a los primeros principios de la lógica o las reglas que regulan la
inducción, la deducción, etc. Un uso muy habitual de este argumento es negativo en
tanto normalmente se recurre al mismo para descalificar un discurso que no ha respe-
tado las reglas de la lógica.
10. Analógico: el argumento remite a la semejanza de los casos o situaciones que
cuentan con regulación o respuesta jurídica y el caso o situación que carece de ella, y
por ende, se justifica proyectar el discurso o la solución ya empleada al nuevo proble-
ma (en la fórmula romana: “Ubi eadem ratio,idem ius”). También en el marco de la teoría
decimonónica se auspició este razonamiento dado que se podía presumir que si el le-
gislador había brindado una solución a un determinado caso ella era aplicable para un
caso análogo que el legislador no había tratado específicamente. Por supuesto que
aquí también omitimos considerar una serie de dificultades que trae aparejado el argu-
mento, así por ejemplo determinar aquello elementos que permiten afirmar que se
trata de casos análogos o semejantes.
11. A fortiori: sintéticamente el argumento apela a que si resulta autorizado o prohi-
bido jurídicamente una cierta conducta o respuesta jurídica, corresponde una equi-
valente con “mayor razón” frente a una situación que es menos grave que la que esta
prohibida (a minori ad maius) o está ya incluida implícitamente entre lo autorizado dado
que es menos relevante (a maiori ad minus). Si el derecho concede un beneficio o permite
ciertas conductas a quien por ejemplo hizo algo muy grave corresponda que lo con-
ceda a quien hizo algo menos grave; y si el derecho prohíbe o impone sanciones a ciertas
conductas muy graves están igualmente prohibidas aquellas que son menos graves.
12 Apagógico: este argumento se emplea principalmente para descartar alternativas
en tanto ellas suponen admitir un absurdo o algo irracional por su disvaliosidad, su
ineficacia o su imposibilidad. Claramente una vez más vemos por detrás de la justifi-
cación de los argumentos la visión del derecho como algo racional o razonable, y por
ende incompatible con aceptar absurdos en su seno. En perspectiva kalinowskiana el
rechazo lógico al absurdo descansa en la llamada ley de Duns Scoto: “Si: sí p, entonces
no p, entonces no p”, aclarando el profesor polaco que si se demuestra la falsedad de
unas consecuencias ello conlleva la falsedad de la hipótesis a las que ellas remiten.
13. A contrario: en Perelman-Olbrechts este argumento se utiliza para impedir que
se aplique una regulación a una especie distinta del mismo género de aquella especie a
la que se ha dirigido expresamente la regulación. Kalinowski precisa que el argumento
a contrario hace explícito el sentido de la expresión cuantificadota “solamente”, “úni-
camente”, “exclusivamente”, etc., y de esa manera queda abortada la alternativa de
extender la solución jurídica a una situación diferente de aquella expresamente previs-
ta por el derecho. Insistamos que en la visión de la teoría interpretativa decimonónica
el presente argumento ha sido vinculado a la “letra de la ley” pero sin embargo es
posible una ampliación del mismo a todo el derecho, y no sólo limitarlo a un empleo
negativo o descalificador de alternativas sino como justificativo de una respuesta.
14. Sistemáticos: los cuatro argumentos que siguen remiten a la visión que el dere-
cho constituye o se pretende que sea un sistema —fuerte o débil—, y por ende, exige
o supone que no tiene contradicciones (coherencia),que su contenido cuenta con di-
ferente jerarquía, que en él se encuentra explícita o implícitamente todas las respuestas
jurídicas requeridas (plenitud) y que evita innecesarias redundancias (economía). In-
dudablemente también encontramos aquí fuertemente la presunción y la pretensión
de que el derecho resulte una obra racional.
14.1. Coherencia: la presencia de un sistema supone que sus elementos no están en
contradicción, y si el operador constata su existencia se impone resolverla eliminando
una de las soluciones o contemplando alguna armonización. La visión sistemática del
derecho impone que si el discurso denuncia o constata una antinomia se requiere ne-
cesariamente hacerse cargo de la misma y resolverla. En definitiva, el jurista puede
apelar en su discurso a este argumento y en base al mismo realizar la opción o com-
patibilización que supere la antinomia.
14.2. Jerarquía: también la visión sistemática del derecho supone que sus normas
(reglas o principios) no están en el mismo plano y, por ende, existe entre ellas jerar-
quías, y consiguientemente, en el supuesto de constatarse una antinomia se necesita
que la opción privilegie la más elevada o de mayor jerárquica. Sabido es que al respec-
to hay teorías que establecen a grandes rasgos las siguientes alternativas en materia
constitucional (derechos humanos, principios o valores): una jerarquía rígida, otras

que niegan la posibilidad de contradicciones, y también las que proponen una tarea de
balanceo y jerarquización en cada caso.
14.3. Plenitud: el sistema jurídico presupone que los jueces no pueden abstenerse
de fallar por la ausencia de respuesta jurídica, y por ende, la presencia de un problema
jurídico implica necesariamente que llegado el caso los jueces deben brindarle una
solución sin poder apelar a que no existe ninguna. Se trata de un argumento que habi-
tualmente funciona como exigiendo la respuesta o impidiendo la ausencia de la mis-
ma, y así en la nómina de Tarello se denomina argumento “a completitud”.
14.4. Economía: otra característica que se pretende de un sistema jurídico bien
formado es que no incurra en redundancias o reiteraciones, de esa manera si hay dos
normas que dicen lo mismo puede procurarse establecer que se trata de hipótesis o
respuestas diferentes. El decimonónico “postulado del legislador racional” incluía la
pretensión de que el legislador no se reiteraba, y así, estaba justificado buscar en cada
norma el alcance jurídico que corresponda, sin poder ignorar alguna de ellas en base
a que resultaba una reiteración de otra en tanto brinda la misma solución al mismo
supuesto. Más allá de ese antecedente, hoy cabe justificar en este argumento la bús-
queda del sentido jurídico de la totalidad de las normas jurídicas —en general— in-
cluidas en el mismo cuerpo o sistema regulatorio.
15. Teleológico: se invoca para justificar el discurso atento a que con el mismo o su
solución se está sirviendo a un determinado fin, ya sea éste intrínseco al derecho o
procurado por alguna norma jurídica. La capacidad justificatoria del argumento con-
siste en que se está avalando un discurso por que con el mismo se facilitará la obten-
ción de un cierto fin. En dicho argumento se emplea una lógica propia de los razona-
mientos técnicos o pragmáticos en el sentido de que el medio en cuestión resulta
escogible o defendible en razón de que se orienta a la obtención de un determinado
fin, aunque habitualmente también se incluye una consideración ética del fin en tanto
se lo considera bueno, correcto o justo. Aquí también comprobamos que este argu-
mento desborda la visión reducida que lo asimilaba a la “ratio legis”.
16. Sociológico: el argumento consiste en traer a colación un dato proporcionado
por la vida social, como cuando se aduce a ciertos comportamientos extendidos, jui-
cios de la moral positiva, relevancia de un problema a tenor de la mirada genérica de
la sociedad, etc. Aquel dato en el que consiste el argumento puede ser de materia jurí-
dica o extrajurídico, pero lo decisivo que es visible a los ojos de un observador o un
miembro de la sociedad en la que se está argumentando. A modo de ejemplo pense-
mos en la posibilidad de recurrir en un discurso jurídico para intentar justificar una
solución a la crisis actual de la familia, a los problemas habitacionales que se viven en
ciertas sociedades o a la inseguridad en las que padecen determinados barrios o sec-
tores de la ciudad, etcétera.
17. Comparativo: aquí el respaldo lo brinda algún derecho comparado o extranjero,

pues se trata de apelar a otro derecho distinto del de la sociedad en la que se argumen-
ta para intentar traer una solución jurídica establecida en el mismo o respaldar la que
se propone. En la cultura judicial argentina es muy común, especialmente a nivel de la
Corte Suprema nacional, el apoyar el discurso en soluciones proporcionadas por el
derecho extranjero de aquellas sociedades a las que se las considera más desarrolladas
o que pueden ser ejemplos. El modo habitual de recurrir a este argumento es conside-
rar que se torna conveniente importar una determinada solución que ya ha sido con-
sagrada en otro derecho.
18. Histórico: también se encuentra entre los argumentos invocables el aducir a
favor de un cierto resultado o premisa que lo posibilite la historia de la sociedad, de
una institución o de una norma. Aquí también nos encontramos frente a la posibilidad
de identificar este argumento con el sociológico, pero la diferencia puede apoyarse en
que éste último remite a circunstancias de la vida social presente mientras que el his-
tórico se identifica con un tiempo pasado. No es extraño que los juristas al considerar
una determinada regulación jurídica se remonten a sus orígenes y al modo en que fue
desarrollándose a lo largo del tiempo, o también emplear en el discurso referencias al
pasado no jurídico.
19. Retórico: recordemos que en la enseñanza clásica la retórica era una ciencia y un
arte cuyo objeto era persuadir, y a ella se recurría cuando la solución más que apodíc-
tica o necesaria era meramente probable o verosímil. Precisamente en Aristóteles apa-
recen reconocidos argumentos retóricos como invocar un ejemplo, alguna inducción
incompleta, el destinado a suscitar ciertas emociones, el que recurre a una premisa
probable como si fuera necesaria, el argumento córax, el argumento retorsivo, etc. No
es extraño en el discurso jurídico encontrar calificativos que son empleados por su
fuerza emotiva dirigidos al “pathos” del auditorio .o incluso encontrar sentencias judi-
ciales donde el respaldo llega a ser una poesía.
20. Religioso: hay derecho en ciertas sociedades que cuenta con elementos específi-
camente religiosos en tanto resultan asumibles desde una cierta fe o revelación. Más allá
que en nuestro ámbito cultural no es común apelar a dogmas o consideraciones estric-
tamente religiosos, existen sin embargo ciertos problemas en los que inevitablemente
aparece esa dimensión que se acepta como algo dado o creído sin sometérselo a un
análisis racional, por ejemplo, en los casos de testigos de Jehová que se niegan a recibir
transfusión de sangre o cuando se ha invocado cierta convicción religiosa para justificar
la objeción de conciencia o para incumplir con cierta exigencia legalmente establecida.
21. Científico no jurídico: no se trata estrictamente de un argumento jurídico dado
que su objeto lo constituye información proporcionada desde afuera del derecho y
con el aval que proporciona alguna disciplina científica, sin embargo, su juridicidad es
claramente accidental en función de que es usado por los juristas y a los fines de re-
solver un problema de esa índole. Pensemos en las demanda de filiación cuando se

trae a colación el informe de histocompatibilidad aportado al proceso como justifica-
tivo de acoger dicha acción, en la pericia que determina una enfermedad o en la que
establece el nivel de ruido ambiente en un establecimiento industrial.
22. Empírico, Probatorio o Fáctico: aparece cuando se aduce como argumento el ma-
terial probatorio acumulado, como por ejemplo testimonios, documentos, etc., y si
bien en un sentido amplio tendríamos que incluir aquí las pericias, pensamos que
cuando éstas tienen un valor definitorio (por ejemplo, pruebas de ADN) pasaría al
tipo de argumento anterior. El discurso del abogado y del juez necesariamente se nu-
tre de argumentos tomados de la prueba incorporada al proceso, pero también este
argumento se hace presente cuando se apela a máximas de experiencias o presuncio-
nes hominis. En definitiva, este argumento resulta imprescindible para la justificación
de las premisas o enunciados fácticos que forman parte del discurso jurídico.
23. Conceptual o Definicional: es el argumento que consiste en definir un cierto tér-
mino y a partir de esa definición se argumenta para establecer o proponer una deter-
minada solución. Somos conscientes que hablando en un sentido estricto este argu-
mento puede ser absorbido por el argumento lingüístico o el autoritativo, sin embargo,
dado la relevancia que tienen las definiciones y los conceptos en el derecho nos pare-
ce que es conveniente su señalamiento separado. Recordemos que Alchourrón-Buly-
gin entre los distintos elementos que reconocen en un sistema jurídico están precisa-
mente los “enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de
otros enunciados”, y el ejemplo más importante lo constituyen las “definiciones o
postulados de significación”.
24. Pragmático: si quisiéramos vincularlo al modelo decimonónico este argumento
se conecta con la tesis comprendidas dentro del postulado del legislador racional de
que éste no hace regulaciones inútiles o ineficaces, por ende, debe favorecerse que lo
dispuesto efectivamente rija o se aplique. Debemos confesar nuestras propias dudas
al incluir expresamente este argumento dado que pensamos que fácilmente se puede
considerar incluido en algunos de los ya considerados o funciona subsidiariamente de
otros, es que en definitiva, se privilegian las alternativas de facilitar la operatividad de la
regulación en la medida que ella resulte valiosa (en Perelman aparece fuertemente
conectado con el argumento consecuencialista).
V. Tipos o clases de argumentos
La variedad de los argumentos señalados precedentemente —insistamos: sin pre-

tensión de exhaustividad y la posibilidad de la absorción entre ellos— pueden ser
agrupados en base a múltiple criterios como los siguientes:
5.1. En sintonía con una clasificación más clásica de la razón desde la que se jus-
tifica, podrían clasificarse entre: a) argumentos teóricos (por ejemplo, matemáticos);
b) argumentos prácticos: procedimentales (por ejemplo, debido proceso) o sustancia-
les (dignidad humana), y c) técnicos (para alcanzar un cierto fin).
5.2. Habermas habla de argumentos morales, éticos y pragmáticos.
5.3. Kalinowski: a) argumentos de coacción o lógicos; b) argumentos de persua-
sión o retóricos; y c) propiamente jurídicos: presunciones, ficciones, etcétera.
5.4. Atienza propone una interesante clasificación de esquemas argumentativos
que conforme a la ambigüedad y extensión del tema puede abarcar a los mismos ar-
gumentos: a) subjuntivo, b) finalista y c) ponderativo.
5.5. Argumentos: a) propiamente jurídicos en tanto se generan o apelan a cues-
tiones directamente vinculadas con las conductas obligatorias, prohibidas o permiti-
das (un contrato abusivo); y b) jurídicos por accidente en tanto se generan fuera del
derecho pero se lo usa con un propósito jurídico o por un jurista (un informe de
ADN).
5.6. Argumentos o razones: a) de autoridad; b) materiales; c) críticas; d) interpreta-
tivas; y e) fácticas (Summers).
5.7. Argumentos vinculados a las premisas regulatorias y a las premisas fácticas.
5.8. Argumentos perentorios y no perentorios o prima facie.
5.9. Argumentos derrotables o no derrotables.
5.10. Argumentos principales o auxiliares.
5.11. Argumentos completos o incompletos.
5.12. Argumentos prima facie o definitivos.
5.13. Argumentos necesarios, posibles o imposibles.
5.14. Argumentos formales o sustanciales.
5.15. Argumentos sinceros o hipócritas.
5.16. Argumentos evidentes o no evidentes.
5.17. Argumentos originarios o derivados.
5.18. Argumentos consensuados o no consensuados.
5.19. Argumentos decisivos o irrelevantes.
5.20. Argumentos consolidados o inéditos.
5.21. Argumentos sectoriales, sistémicos o metasistémicos o universales.
5.22. Argumentos obligatorios o disponibles.
5.23. Argumentos correctos o incorrectos.
5.24. Argumentos deductivos o no deductivos.
5.25. Argumento valioso o disvalioso.
5.26. Argumentos válidos o vigentes.
Etcétera.
VI. Meta argumentos o directivas
Uno de los problemas que enfrenta la argumentación jurídica es que ofrece al

jurista una nómina extensa de argumentos pero el uso de ellos suscita una gran varie-
dad de problemas, entre los cuales destaquemos: ¿cuantos y cuando hay que usar en
cada caso?, ¿cómo se establece el peso de ellos?, ¿qué jerarquía tienen dentro del mis-
mo discurso?, ¿qué exigencias de coherencia deben satisfacerse?; etc. Precisamente, en
orden a éste campo de problemas generados en el uso de los argumentos apuntan las
teorías sobre la argumentación jurídica, en tanto ellas tienen por objeto explicar, regu-
lar y orientar el uso de esos argumentos. El que argumenta lo hace a partir de una
cierta teoría del derecho —aunque no sea consciente de ello— pero lo que necesita
inexorablemente para usar aquellos argumentos es de ciertas directivas o meta-argu-
mentos que orienten su trabajo argumentativo en orden a lograr que el mismo se
cumpla de la mejor manera. Si bien una teoría de la argumentación desborda esa te-
mática, ésta constituye habitualmente el corazón de la misma. Recordemos algunas
exigencias referidas a la argumentación jurídica-judicial en general que regulan a la
misma desde un plano general o sin entrar al contenido de los argumentos. Sin pre-
tensión de exhaustividad indiquemos las siguientes:
1) saturación: deben apelarse a la totalidad de los argumentos disponibles;
2) ponderación: los argumentos tienen un peso abstracto y también uno concreto
(Alexy);
3) universalización: lo que se resuelve para el caso vale para todos los casos
análogos;
4) consistencia: no se debe entrar en contradicción con la práctica argumentativa
de la comunidad jurídica profesional en la que se argumenta;
5) coherente: narrativamente y con los usos lingüísticos de la comunidad;
6) persuasiva o aceptable: no basta utilizar los argumentos disponibles sino expre-
sarlos de la manera más persuasiva;
7) eficacia: los argumentos deben orientarse al problema que se pretende respon-
der y resultarse eficaces para resolverlo;
8) sincera: el que argumenta debe intentar o contar con la motivación de hacer
justicia a través del derecho (Habermas);
9) controversial: el que argumenta no debe perder de vista que está inmerso en un
diálogo en donde se hace prevalecer algún punto de vista sobre el otro;
10) valiosa: la elección entre las respuestas disponibles debe ser la que se conside-
ra la mejor, pues no da la misma cualquiera de ellas;
11) lógica: sin violar las reglas de la misma.
Además de estas directivas o meta-argumentos jurídicos genéricos, es posible de-
linear otros más específicos para ciertos campos del derecho, como por ejemplo para
el derecho constitucional. De ello nos ocupamos en un trabajo que precisamente lleva

por título “Directivas de la Interpretación Constitucional” y que ha sido publicado en
México,4 por lo que no afrontaremos a esa cuestión. Como se podrá comprobar esas
“directivas” son orientativas del argumentador que tiene que construir su discurso
argumentativo apelando a los argumentos disponibles. Nos limitamos en esta oportu-
nidad a remitir al mismo recordando solamente esa nómina de las Directivas:
1. Optimización de la eficacia jurídica de la Constitución;
2. La sistematización de la Constitución;
3. La Constitución como parte del sistema jurídico;
4. Fidelidad no estática al poder constituyente;
5. Contenido y proyecciones políticas;
6. Contenido axiológico;
7. Self-restraint;
8. Fundamentación apropiada y trascendencia de los considerandos o funda-
mentos;
9. Apertura al derecho comunitario e internacional;
10. Medir las consecuencias del resultado interpretativo; y
11. Estabilidad relativa de los precedentes constitucionales.
VII. Los argumentos como fuentes del Derecho
El tema de las fuentes del derecho asumió con el Estado de Derecho Legal no
solo características especiales sino adquirió enorme relevancia y trascendencia. El
mismo Savigny advierte la decisividad del cambio y lo señala: “La enumeración de las
fuentes del derecho, tal como se encuentra en varios pasajes de los jurisconsultos ro-
manos, no se funda en ninguna idea sistemática… La enumeración (de las fuentes)
que, por lo demás, responde perfectamente al espíritu práctico de los romanos, servía
al juez de indicación para saber en dónde había de encontrar los medios para resolver
una cuestión de derecho”.5 Así por vía de los Códigos se instituye autoritativamente
una teoría de las fuentes reducida o centrada en la jerarquía de la ley, en tanto —como
sin ambages lo afirmará Windscheid— “Ley es la declaración emanada del Estado en
el sentido de que alguna cosa será derecho” (Zuleta 107). Por ende, sólo el poder le-
gislativo y la manifestación de su voluntad (la ley) tiene capacidad para establecer el
derecho, encomendándoles a los jueces para que lo apliquen estrictamente y al poder
administrador para que lo ejecute y reglamente sin alterarlo.
Por supuesto que la aparición del Estado de Derecho Constitucional y democrá-
tico ha implicado la crisis radical de aquella teoría y no obstante el mantenimiento de
4
Derecho Procesal Constitucional, coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porrúa, México, 2003.
5
Sistema de Derecho romano actual, Centro Editorial de Góngora, Madrid, t. I, s.a., p. 122.
la misma en los Códigos, se ha ido configurando una práctica jurídica muy distante de
la misma. La realidad jurídica demuestra una crisis de la ley vinculada a una presencia
del derecho más allá de la ley que se encuentra en buena medida en principios y valo-
res cuyo reconocimiento no depende ya de los Estados soberanos y cuya vigencia se
encomienda en última instancia a jueces, pero a su vez ese pluralismo jurídico también
se genera por debajo del Estado en tanto la asume la sociedad y sus integrantes secto-
riales o individuales. En términos de teorías jurídicas nos parece atinada la conclusión
sintética de Antonio E. Perez Luño: “el positivismo entraña una concepción formal-
mente monista y vertical del sistema de fuentes del derecho en función de la ley; y el
realismo implica, de hecho, un monismo centrado en la actividad judicial; el iusnatu-
ralismo responde a un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del derecho”.6
En definitiva, se impone hoy reformular una teoría de las fuentes que resulte más
funcional —explicativa y orientativa— de esa nueva realidad que algunos llaman pre-
moderna en tanto retoma para Europa continental muchas características de la etapa
anterior a la codificación y la teoría decimonónica. A ese respecto, nos parece que el
ámbito de la argumentación o la racionalidad del derecho como así también el mo-
mento final que se le asigna al poder judicial en esa tarea de determinación del derecho
son dos datos decisivos para responder a la pregunta de dónde y cómo hay que ir a
buscar el derecho. Aún cuando pueda entenderse como algo exagerado o reductivo
hablar del derecho como un “concepto interpretativo” (Dworkin), lo cierto es que de
ese modo se pone de resalto que el derecho no es una realidad para ser contemplada
y descripta sino que requiere del saber prudente que lo vaya determinando en función
de circunstancias históricas cambiantes, y además, para que esa determinación sea
propiamente humana y al servicio de la sociedad y sus integrantes se requiere que re-
sulte de un discurso dialógico argumentativo.
Conforme al desarrollo precedente no puede sorprender la conclusión acerca de
la posibilidad de asimilar los “argumentos” con las “fuentes del derecho”. A ese res-
pecto, apelamos a una tesis sustentada por Aarnio a partir de la cual puede recons-
truirse la definición de las fuentes del derecho como: “argumentos utilizados por los
jueces a los fines de dictar sentencias válidas”. De ese modo se reconstruye ese con-
cepto y se lo vincula a la repuesta que se le requiere o debe dar el jurista en torno a
un problema jurídico concreto, y precisamente, él va a buscar respuestas justificadas
racionalmente cuya “fuerza” dependerá de la calidad de los argumentos aducidos a
su favor. Por supuesto que las fuentes del derecho o los argumentos no sólo se em-
plean por los jueces, pues también los legisladores, los constituyentes, administrado-
res, empresas, sindicatos, etc. recurren a ellas cuando crean derecho, pero para cono-
cer la nómina de las mismas en esa particular sociedad corresponde ir a los tribunales
6
El desbordamiento de las fuentes del derecho, Sevilla, 1993, p. 52.
que tienen la función encomendada por la ciudadanía de decir el derecho en última

instancia.
Varias observaciones y precisiones orientadas a evitar malas interpretaciones de
aquella definición: a) los argumentos no están “inventados” por los jueces sino que
están disponibles para ellos, amén de que hay también argumentos indisponibles y
también otros a los que necesariamente según el caso debe recurrirse; b) la apelación a
“argumentos” y conforme lo ya señalado, nos instala en el campo de lo racional; c) los
argumentos posibilitan sentencias válidas o sea conformes al sistema jurídico al que se
incorporan y excluye la posibilidad —atento a la presencia de la razón— de una dis-
valiosidad extrema en el mismo; d) la nómina de los argumentos se va estableciendo
por la jurisprudencia constitucional que tiene la última palabra acerca de cual es el
derecho vigente en esa sociedad.; y e) si bien la jurisprudencia constitucional cumple
un papel autoritativo en la nómina de los argumentos, la comunidad de los profesio-
nales del derecho tiene un papel insustituible en orientar o validar aquella nómina.
Si repasamos la nómina de los 28 argumentos indicados arriba cabe precisar que
no todos son “fuentes del derecho” en un sentido estricto. A ese respecto advirtamos
que los mismos pueden clasificarse al menos distinguiendo tres grupos: a) argumen-
tos que constituyen en sí mismos o permiten derivar de manera directa una respuesta
deóntica o una regla para las conductas jurídicas implicadas en el caso (autoritativo,
principialista, axiológico, doctrinario y jurisprudencial); b) argumentos que operan
auxiliarmente en la justificación de una respuesta deóntica o una regla para conductas
jurídicas (consecuencialista, genético, lingüístico, lógico, analógico, a fortiori, apagógico,
a contrario, sistemático, teleológico, sociológico, comparativo, histórico, retórico, reli-
gioso, conceptual y pragmático); y c) argumentos que sólo justifican enunciados fácti-
cos en orden a acreditar la verdad —como correspondencia— de los mismos (cientí-
fico y probatorio o fáctico). A tenor de dicha clasificación no caben dudas que el
primer grupo de cinco argumentos asume el rol estricto de fuentes del derecho en
tanto de cualquiera de ellos es posible que el jurista obtenga de manera directa o más
o menos fácil respuestas jurídicas concretas en torno a lo que está jurídicamente pro-
hibido, permitido u obligatorio; pues en cada uno de ellos el jurista puede identificar
una regla o explicitarla directamente. En cuanto al segundo grupo de veintiuno argu-
mentos serían fuentes del derecho en un sentido amplio o lato en tanto ellos se hacen
presente en el discurso argumentativo en orden a posibilitar o justificar una respuesta
o una regla jurídica que defina el status deóntico jurídico en torno a una cierta con-
ducta; no constituyen por sí mismos dichos argumentos la respuesta o la regla sino
que se usan como medio para justificar o posibilitar su determinación; ellos resultan
materiales disponibles en manos del jurista para alcanzar la respuesta o la regla preten-
dida pero sólo con ellos ninguna respuesta podría lograrse. Finalmente, el tercer gru-
po de argumentos no son en ningún sentido fuentes del derecho dado que ellos no
aparecen en el discurso argumentativo vinculados a las premisas regulatorias sino a las
premisas fácticas, descriptivas o asertivas en orden a establecer la verdad de los enun-

ciados fácticos postulados.
VIII. Incorporación de los argumentos

al derecho vigente
Habiendo identificado las fuentes del derecho con la nómina de los argumentos
empleados judicialmente, y especialmente aquella presente en la jurisprudencia cons-
titucional, corresponde preguntarnos por el valor de esos precedentes en donde están
aquellos argumentos o cómo se incorporan los mismos al derecho vigente o qué con-
secuencias trae aparejados el usar o no la nómina de argumentos. El modo sintético
de responder a esas preguntas puede ser diciendo que los argumentos —especialmen-
te aquellos que son o aparecen respaldando ratio decidendi— quedan formando parte
del derecho vigente y, por ende, disponibles a ser aplicados por los operadores del
derecho.
Por supuesto que puede ocurrir que sean usados o no dichos argumentos, pues
normalmente ocurre que en el derecho vigente sobre el mismo problema están dispo-
nibles distintas respuestas y/o argumentos, incluso algunas a fuerza de no ser usadas
terminan desapareciendo de aquel derecho. Asimismo ello puede explicarse también
con la clásica terminología de las fuentes del derecho, de manera que frente a los mis-
mos casos —lo que se constata fácilmente en la jurisprudencia— los juristas buscan
las respuestas —algunas veces coincidentes o contradictorias— en las mismas. A ese
respecto será la fuerza de los argumentos o las directivas sobre argumentación o meta-
argumentos la que guiarán la selección de los juristas en orden a lograr que racional-
mente triunfe su propuesta de respuesta en el dialogo jurídico que suscitan los casos.
Yendo específicamente al ámbito judicial el propósito de validar una respuesta o pro-
mover su seguimiento estará ligada a la nómina de argumentos como a las directivas
aludidas.
IX. Peculiaridades de la interpretación

o argumentación constitucional
Se ha debatido sobre la misma, y así algunos la consideran igual a la legal, un autor

tradicional de esa perspectiva es Forsthoff y aquí en México la ha defendido Rolando
Tamayo. Sin embargo, parece predominante la opinión que reconoce diferencias o
subraya sus peculiaridades, aunque están los que hablan de diferencias meramente
cuantitativas y otros que destacan diferencias cualitativas.
Por nuestra parte nos inscribimos entre aquellos que además de coincidencias se
encargan de reconocer especificidades y diferencias que van desde aquellas meramen-
te cuantitativas hasta las cualitativas. A ese respecto, nos parece importante reconocer
que tales diferencias pueden ser:
1) por el objeto: la Constitución si bien es derecho su contenido lo desborda
hasta contener el ethos de esa sociedad en la que rige (Nino, Dworkin), pero además
su especificidad viene ligada también por su autor, su estructura y pretensión de
permanencia;
2) por los sujetos: ésta es una diferencia contingente en tanto hay sistemas que le
encomiendan a ciertos jueces especiales su aplicación jurídica, de todas maneras re-
cordemos que en la perspectiva alexyana resulta más confiable el derecho surgido del
Tribunal Constitucional respecto al Parlamento en función de las posibilidades de
generar un mejor dialogo racional;
3) por el modo de operarla: su particular contenido caracterizado por principios
o valores (recordemos que Zagrebelsky asimila la norma con la ley y a los principios
con la constitución) requiere del operador determinadas directivas o meta-argu-
mentos (especialmente ponderación) y consiguientemente, una particular teoría ar-
gumentativa;
4) por las proyecciones o efectos del resultado argumentativo: si al operar la
Constitución en orden a su concreción o resolución de problemas jurídicos por medio
de respuestas formuladas con argumentos obtenidos de ese material jurídico, de algún
modo alteramos o enriquecemos al derecho vigente y a la respectiva teoría argumen-
tativa, deben destacarse las consecuencias transversales o invasivas que conlleva esa
argumentación constitucional, pero además su contenido moral y político trasciende
a esos campos como ningún otro resultado argumentativo; y
5) por el tipo de sentencias o cómo se dice el derecho: recordemos la gran varie-
dad y especificidad de esas sentencias constitucionales, tales como las: interpretati-
vas, aditivas, admonitorias, las que declaran la inconstitucionalidad pero no la validez,
etcétera.
X. La teoría de la argumentación
como elemento dinámico del sistema jurídico
Según Alexy una caracterización completa de los sistemas jurídicos debe identifi-
car, por un lado, las reglas y los principios, pero éstos dos tipos de normas constituyen
los elementos estáticos de aquellos, por lo que una visión completa del sistema debe
computar la teoría de la interpretación o argumentación conforme a la cual se operan
aquellas especies de normas, por lo que la misma resulta ser el elemento dinámico del
sistema. De esa manera todo sistema jurídico define —explícita o implícitamente—
una teoría o un modo conforme al cual se auspicia o se obliga a que se operen las re-
glas y los principios. Esa teoría se configura en una especie de matriz en donde se
construyen o descubren las respuestas y los argumentos jurídicos que necesitan los
casos que se llevan a los juristas. Las reglas —normas y principios— son elementos o
materiales jurídicos que funcionan como fuente de respuestas jurídicas según los con-
sejos o mandatos incluidos en la teoría de la interpretación o argumentación propia
de ese sistema jurídico. Desde esa perspectiva si reducimos el conocimiento del siste-
ma a sus elementos estáticos, pero ignoramos cómo hay que operarlos para inferir o
construir con ellos respuestas jurídicas, estaremos —en tal supuesto— imposibilita-
dos de operar como jurista en dicho sistema. Es probable que teniendo esa visión
estática o fotográfica del sistema estemos en condiciones —en algún sentido— de
enseñar o describir al mismo, pero si carecemos de la visión dinámica o la película del
sistema no podremos ejercer ninguna práctica jurídica, como por ejemplo aquella que
despliegan abogados o jueces. De esa manera, a igualdad de normas y principios pero
diferente teoría interpretativa o argumentativa, las respuestas que en aquellas encon-
trarán los juristas serán diferentes. Si cambiamos las reglas pero no la teoría con las
que las operamos, lo más probable —como ha ocurrido en variadas circunstancias—
es que ésta torne ineficaces a las nuevas reglas porque terminarán operándose como
las antiguas.
El derecho y la cultura jurídica configurada en Europa en el siglo XIX obviamente
que no fue una excepción a aquella caracterización alexyana del sistema jurídico, y así
en los libros primeros del Código Civil se definió la teoría de la interpretación jurídica,
además de la indispensables definiciones que ella requiere, tales como un concepto de
derecho, un sistema de fuentes del derecho, el alcance de la jurisprudencia, etc. Sin
embargo, hoy en día se levantan muchas voces, especialmente de constitucionalistas
—Lucas Verdú, Crisafulli, Pizzorusso, etc.— reinvindicando el contenido de aquellos
libros primeros como materia constitucional. Es cierto que si algún espacio del dere-
cho vigente hay que reconocerle competencia para aquellas definiciones, ése es el de-
recho constitucional; pues le corresponde al higher law establecer: cual será el “poder”
de los jueces; si se prescribirá una visión sistémica del derecho en cuyo seno se defini-
rá la validez de las reglas; si la nómina de las fuentes del derecho será exhaustiva y gi-
rará en torno a la ley; etc. Quizás pueda explicarse aquella pretensión del codificador
civil a partir de la no juridicidad de la Constitución europea decimonónica, pero todo
ello hoy —en tiempos del Estado de Derecho constitucional y de democracia sustan-
cial— nos resulta como absolutamente alejado de la realidad.
En efecto, es en la Constitución el espacio del derecho vigente en donde deben
generarse aquellas definiciones genéricas y específicas constitutivas de la teoría de la
interpretación o argumentación jurídica que se prescribirá o aconsejará a los juristas
que operarán ese particular sistema jurídico. En el derecho constitucional se define
medularmente las características centrales de la teoría de la interpretación o argumen-
tación jurídica vigente para ese sistema jurídico, y a su vez, es la teoría de la interpre-
tación o argumentación constitucional el campo privilegiado para conocer las grandes
líneas de esa teoría con la que se operará todo el derecho vigente, más allá de peculia-
ridades. La pregunta acerca de cómo hay que operar con y desde un cierto sistema
jurídico debe dirigirse —reiterémoslo— centralmente a los constitucionalistas, y es
analizando el trabajo específico de éstos donde se definirán las características centra-
les de la teoría de la interpretación o argumentación jurídica general aceptada o acon-
sejada para ese sistema. Es cierto que luego habrá adaptaciones para problemas o
ámbitos específicos, como por ejemplo: la interpretación de los testamentos, de los
tratados, de las normas impositivas, etc. pero primero debe reconocerse en el campo
de la jurisprudencia constitucional la teoría de la interpretación o argumentación jurí-
dica genérica o a secas de ese sistema jurídico, con su teoría del derecho incluida im-
plícitamente. Así estudiando aquella podré reconocer si puede operarse el derecho
con argumentos axiológicos, argumentos comparativos, argumentos doctrinarios, etc.,
y también saber que directivas o meta-argumentos pueden emplearse respecto a la
variedad y tensiones entre los argumentos jurídicos disponibles. La interpretación o
argumentación jurídica es un problema en el que está implicado todo jurista, pero para
su dilucidación requiere introducirse al ámbito del derecho constitucional y de la in-
terpretación o argumentación constitucional.
XI. Funciones de la teoría de la interpretación

o de la argumentación judicial
Dicha teoría cumple importantes e indispensables funciones para el derecho y los

juristas, y al respecto nos parece importante señalar las siguientes:
La primera ya está mencionada, pues ella implica establecer la nómina de las fuen-
tes del derecho, o sea los materiales o argumentos con los que los juristas podrán
brindar sus respuestas jurídicas, e incluso podríamos decir que el derecho finalmente
es un concepto interpretativo (Dworkin).
La segunda: ella cumple la función de validar a la regla jurídica en tanto ésta resul-
tará correcta e integralmente justificada y, por ende, logrará que se incorpore al dere-
cho vigente sea como disponible u obligatoria.
En tercer lugar, se posibilita el control de la decisión jurídica, en tanto habilitará a
su crítica por considerarse que resulta inconsistente, insuficiente, irracional, etc.;pues
si la decisión no cuenta con argumentos no hay propiamente posibilidad de crítica.
En cuarto lugar, se enriquece el derecho en cuanto alcanza su máxima determina-
ción al brindarse una respuesta jurídica a un caso concreto, pues el derecho es dicho
en su máxima concreción y así sabremos mucho mejor cuales son nuestros derechos
y deberes.
En quinto lugar, se humaniza o moraliza el derecho dado que la autoridad intenta
dar las razones por las cuales se niega un derecho o se impone un deber; ya no se
justifica invocándose meramente su origen o por silogismos asépticos, sino mostran-
do los argumentos que la justifican y apelan a la razón del destinatario para logra su
aceptación.
En sexto lugar, fomenta la estabilización del derecho en tanto si la decisión cuen-
ta con razones suficientes y sólidas es probable que se reitere el criterio, favoreciendo
la previsibilidad.
En séptimo lugar se favorece una cierta pedagogía jurídica en función que el des-
tinatario de la decisión conoce no sólo lo que debe hacer sino de dónde se infiere o
cuanto respaldo tiene ese deber o derecho.
En octavo lugar, el derecho operado racionalmente se impregna de racionalidad,
lo cual favorece el trabajo de los teóricos del derecho cuando deben explicarlos o
comprenderlo.
XII. Una teoría de la argumentación

descriptiva o normativa
En buena medida a instancias de las teorías iuspositivistas, especialmente analíti-

cas, se ha asociado el saber con la descripción dado que ésta es el ámbito propio de la
ciencia, mientras que la perspectiva normativa se remite a lo axiológico, o sea, a lo
irracional; el científico —sentenció Austin— se limita a exponer diciendo como son
las cosas y no es su tarea la de censurar diciendo lo que está bien o mal. Resultan pro-
cedentes traer en este punto a colación las críticas que Nino llevó a cabo contra los
modelos epistemológicos de Kelsen, Ross, Alchourrón y Bulygin en tanto ellos no
sólo resultaban poco fructíferos para los juristas, eludiendo preguntas habituales que
planteaban los juristas, sino que se privaban de formular propuestas de mejoras del
mismo, como las interpretaciones de lege ferenda.
A ese respecto nos parecen atinadas las consideraciones que formula Finnis en
tanto que la mejor descripción necesita de elementos valorativos, así la mejor descrip-
ción de un partido de futbol es aquella que reconoce entre una buena, regular y mala
jugada. Sin perjuicio de esa dimensión valorativa o prescriptiva que conllevan las teo-
rías en el campo de las “cosas humanas” (Aristóteles), ella requiere de la realidad dado
que los juicios jurídicos no pueden formularse sin el conocimiento de lo empírico e
histórico. Es interesante para aventar sobre todo ciertos prejuicios apelar a la autori-
dad de Tomás de Aquino cuando hablando de la ley —aunque podría extenderse a
cualquier otra formulación normativa— advierte que ella no está para prohibir todos
los vicios ni prescribir todas las virtudes, atento a que ella debe establecerse a tenor del
tono ético vigente en esa particular sociedad. Una vez más lo aconsejable es recurrir a
la aludida razón prudencial sin incurrir en un universalismo irreal ni tampoco en un
casuismo no crítico, pues ella tiene criterios proporcionados por la antropología que
enseña los bienes que el derecho debe favorecer o promover en la vida social pero que
deberán proyectarse en un tiempo y lugar determinados.
XIII. La argumentación y la razón práctica
Siendo la argumentación el uso de argumentos proporcionados por la razón a los

fines de justificar una respuesta jurídica en un problema discutible o no evidente cuyo
objeto es definir el status deóntico jurídico de una conducta, es claro que ella implica
algún reconocimiento a la razón práctica en tanto se confía en que el campo de las
conductas humanas es propicio para una elección racional o cognoscitiva en términos
de lo mejor, lo más bueno, justo o correcto. Cierto cognitivismo y objetivismo ético
está implícito en aquellos que postulan la argumentación jurídica (Atienza), o sea que
el jurista cuando decide lo hace de manera racional y está en condiciones de justificar
con razones a esa decisión. Consiguientemente, aquellos autores que rechazan la ra-
zón práctica –como Kelsen o Ross- o desconfían de la misma —como los críticos— y
se limitan a reconocer en los actos interpretativos puros actos de voluntad o decisión,
pues así están impedidos de defender una teoría argumentativa, o a lo sumo ella que-
dará reducida a pura fachada o retórica en búsqueda de la persuasión, la dominación
o el uso político. También los que defienden o pretenden una teoría de la interpreta-
ción reducida a una tarea meramente lógica o formal —desde los exegetas franceses
hasta los ius-informáticos decisorios pasando por Bulygin o Alchourrón— no se en-
tusiasmarán por la razón práctica dado que su objeto queda remitido —en la opinión
de ellos— al emotivismo o la irracionalidad.
Pero entre los autores que avalan algún tipo de razón práctica hay distintos niveles
de confianza en la misma. Así Dworkin confía en que el juez Hércules alcance una
respuesta correcta en cada caso, de ahí la acusación que le formula Aarnio de ultra
racionalista. Alexy opta —en opinión que compartimos con algunas precisiones—
por la tesis de la respuesta correcta como “idea regulativa” en tanto ella orienta al es-
fuerzo del operador del derecho aunque no tenga certeza absoluta cuando la alcanza.
De todas maneras en sintonía también con Alexy, cabe agregar que si bien la teoría
argumentativa se mueve en un terreno dialógico y de lo verosímil y probable, ella per-
mite establecer el campo de lo racionalmente posible, lo racionalmente necesario y lo
racionalmente imposible. Dicho esto de otra manera, la razón práctica permite fijar un
límite a las posibles respuestas correctas, y así hay respuestas inequívocamente erró-
neas, incorrectas o injustas, como también pueden conocerse aquellas respuestas in-
equívocamente verdaderas, correctas o justas. Fuera de ese campo de la “injusticia
extrema” —para seguir con Alexy— o del “coto vedado” —en Garzón Valdez— o de
ciertos “bienes humanos absolutos” —apelando a Finnis1 hay un amplio campo para
la argumentación donde debe confiarse a razones o argumentos que avalen nuestros
puntos de vistas y sean aceptados por la razón del destinatario convenciéndolo.
La existencia de respuestas concretas o circunstanciadas correctas obtenidas por
la razón práctica no implica que podamos demostrarlas en sentido estricto (de la mis-
ma manera que podemos demostrar los grados a los que hierve el agua) pero sí mos-
trar argumentos o razones que las justifican. Corresponde advertir que ello es posible
porque la razón cuenta con algunas verdades prácticas primeras evidentes; un modo
rápido quizás de reconocerlas sean identificándolas con los derechos humanos funda-
mentales universales e inalienables. Compartimos en éste punto lo que enseña uno de
los últimos trabajos de Alexy donde responde negativamente a la posibilidad de hablar
de derechos humanos sin ningún presupuesto metafísico. Los mismos Tratados inter-
nacionales de derechos humanos están formulados con conceptos que remiten a una
convicción ética cognitivista y objetivista indisponible, en tanto ellos invocan recono-
cimiento (no creación) y se los declara universales e inalienables; de ese modo si al-
guien dispone contra ese núcleo ético indisponible estará comprometiendo la existen-
cia jurídica de eso que intenta hacer surgir al derecho.
Sino habría ninguna posibilidad de establecer algún límite a las respuestas correc-
tas poco sentido tendría hablar de verdad práctica, respuestas correctas verosímiles o
probables. Pero como hay verdades éticas primeras y evidentes es posible el esfuerzo
de la razón práctica argumentativa prudencial a la hora de pretender respuestas jurídi-
cas plenamente circunstanciadas y concretas. La prudencia en la perspectiva clásica
—no en la kantiana— cumplía esa función de puente entre lo universal y necesario y
lo concreto y contingente. Precisamente queremos inicialmente advertir de que la ra-
zón práctica tiene sus primeros principios necesarios, verdaderos y universales cono-
cidos por evidencia analítica (sindéresis) los que en definitiva garantizan la practicidad
de cualquier otro juicio, en tanto el objeto de aquellos es prescribir necesariamente el
“bien”, o sea “que el bien debe hacerse y el mal evitarse”. Pero el bien que el hombre
procura lo hace en el campo histórico y circunstanciado por eso se requiere su deter-
minación por medio de la prudencia. Respecto de ese juicio prudencial ya no tenemos
verdades absolutas y necesarias, sino que el mismo se inscribe en el terreno de lo ve-
rosímil o probable por lo que el consejo de Aristóteles, Aquino o Finnis es recurrir a
“lo más frecuente” y al juicio de los pronimos o spoudaios, o sea de aquellos experimen-
tados en la sabiduría del “buen vivir”.
La razón práctica argumentativa jurídica que postulamos es no solo sustancial-
mente prudencial, sino que ella requiere de un ámbito dialógico metodológico o pro-
cedimental en orden a que por ese camino se alcance la respuesta jurídica concreta al
problema planteado. Necesitamos de una razón práctica “sustancial” y también “pro-
cedimental”, y así claramente Finnis se encarga de definir siete “bienes humanos ab-
solutos” pero también nueve reglas del método de la razón práctica que deben seguir-
se a la hora de establecer —en tiempo y espacio— el derecho justo o correcto. El
mejor derecho no sólo transita dentro de ciertos márgenes, sino lo hace respetando
ciertas reglas racionales que conducen de la mejor manera al mejor y más humano
resultado jurídico. En ese orden de recuperar una razón práctica que es prioritaria-
mente sustancial pero que sin embargo se proyecta al plano procedimental o estruc-
tural reivindicando diálogo o intercambio y ponderación puede resultar oportuno el
aval de Kalinowski: “las premisas de todos los razonamientos jurídicos … pueden ser
escogidas —y lo son de hecho la mayor parte de las veces— por intermedio de un diá-
logo, es decir, en el curso de una controversia que regulan la dialéctica y la retórica”.7
XIV. Dimensiones del discurso

argumentativo prudencial
Ha quedado afirmado en el punto inmediato anterior que la matriz del discurso

judicial destinado a resolver o dar la respuesta jurídica a un caso concreto es de la ra-
zón práctica prudencial, y por ende, su materia es lo contingente y lo circunstanciado
en donde no caben silogismos categóricos para obtener conclusiones necesarias. Nos
proponemos en este punto indicar la complejidad de dicho discurso, en donde sin
perjuicio de que su matriz será prudencial y jurídica, se incluyen en el mismo distintos
razonamientos, argumentos o razones que provienen de distintos ámbitos cognosciti-
vos. De algún modo en la clasificación de argumentos reseñada en el punto 5 ello ya
ha quedado señalado, aunque ahora pretendemos mostrar explícitamente la presencia
de distintos tipos de saberes en el discurso argumentativo.
1. Dimensión autoritativa: el discurso argumentativo jurídico se construye desde y
para un cierto derecho vigente, por ende, el se nutre ab initio de ciertos argumentos
que se aceptan simplemente porque han sido establecidos o determinados por las
autoridades competentes. En la clasificación de Kalinowski corresponden a los razo-
namientos o argumentos puramente jurídicos o jurídicos extra-lógicos basados en
presunciones, prescripciones, ficciones, etc. establecidas por la ley. Estos argumentos
son conocidos especialmente por la ciencia jurídica y más allá de un control racional
negativo de los mismos, corresponde que sean aceptados por los juristas que operan
en ese derecho.
2. Dimensión axiológica o ética objetiva: Ya hemos advertido que las teorías argumen-
tativas suponen un cierto cognitivismo y objetivismo ético, pero explicitando nues-
tras convicciones señalemos: a) la verdad en el saber práctico no es como en el saber
teórico que se establece por la conformidad del entendimiento con la cosa conocida”;
b) obrar bien o conforme a la verdad es obrar conforme a la razón; c) todo hombre
con uso de razón y experiencia conoce —precisa Finnis—8 por evidencia ciertos bie-
nes humanos básicos o primeros principios prácticos básicos que expresan “las for-
mas básicas del bien humano” y que constituyen el sustrato de valorativo de todos los
7
“Le raisonement juridique: état actuel de la question, bilan et perspective”, en Archiv für Rechts
und-Sozialphilosophie, N. 7, 1972, p. 40.
8
Cfr. mi libro: El iusnaturalismo actual -de M.Villey a J.Finnis-, Fontamara, México, 2003, pp. 105
a 148.
juicios morales”; d) el derecho si pretende servir al hombre y contar con validez jurí-
dica en sentido pleno, debe promover o no perjudicar a esos bienes básicos (una de
las nóminas finnisiana es: vida, juego, amistad, razonabilidad práctica, conocimiento,
experiencia estética y religiosidad) en los que está comprometido el “human flouris-
hing”; e) esos primeros principios son pre-morales en tanto son los fines básicos de la
existencia humana pero requieren que el hombre con su razón y libertad los vaya en-
carnando en sus concretas decisiones y acciones; f ) a los efectos de obtener una moral
o derecho razonable o correcto Finnis se encarga de precisar nueve exigencias que
expresan el método de la razón práctica que conduce a esa finalidad; y g) en el plano
de los primeros principios cabe hablar de universalidad y necesidad pero ya en las
conclusiones que la razón infiere de los mismos se incrementa la practicidad e histo-
ricidad del saber y también los riesgos de error.
3. Dimensión lógica: ésta ciencia especulativa o teórica debe ser respetada por todo
razonamiento en orden a su inteligibilidad y corrección. La llamada “justificación in-
terna” del discurso por Alexy, precisamente apela al respeto de la lógica en las co-
nexiones que se establezcan entre las premisas del mismos. También Kalinowski in-
cluye entre los tres tipos de raciocinios jurídicos a los de “coacción intelectual” o
“lógicos”. En definitiva, aquí tenemos la presencia del saber teórico o especulativo en
tanto la lógica no tiene por finalidad prescribir o valorar conductas, y consiguiente-
mente, posibilita una certeza absoluta, necesaria o universal sin excepciones.
4. Dimensión dialéctica: recordemos que para el Aquinate al hablar de prudencia
puede abarcarse en la misma tanto cuando se “razona basándose en principios nece-
sarios” de ciencias especulativas, o cuando se razona con “verdades probables” for-
madas de opiniones que “da origen a la dialéctica” o cuando desde “ciertas conjeturas
deduce una sospecha o una leve persuasión” que es lo “propio de la retórica” (S. T.
II-II, q. 48, a.1). Indicamos específicamente esta dimensión para subrayar la necesidad
de recurrir dialógicamente en el discurso jurídico a “lo más frecuente” (Aristóteles) o
al juicio de los hombres experimentados o sabios; conscientes de que no es posible
habitualmente pretender razonamientos necesarios o demostrativos dado que versa
sobre realidades contingentes y el silogismo dialéctico (siguiendo la regla que la con-
clusión no puede ser más fuerte que la premisa más débil) sólo nos brinda conclusio-
nes “probables” (“Tópicos”, Libro I, cap. I). Sin duda que los aforismos jurídicos son
en muchos casos verdades consolidadas en experiencia jurídica muy generalizada que
algunos asimilan a tópicos o “lugares comunes” para razonar y justificar.
5. Dimensión retórica: este arte abocado a la persuasión resulta de enorme importan-
cia para el jurista que define argumentativamente una solución jurídica para el caso
que lo convoca. Mientras que la dialéctica está vinculada a un diálogo animado por la
búsqueda de la verdad práctica del discurso para el caso, en la retórica el empeño se
orienta al persuadir y de ahí la importancia de los sentimientos (pathé) y la disposición

del auditorio no sólo al comienzo del discurso sino también al momento final del
epílogo o peroración. A tales fines es propio de la retórica establecer lo que necesita
el rétor para inspirar confianza en el auditorio, lograr que éste se mantenga atento y
bien dispuesto, el orden y belleza del discurso, etc. La retórica opera como una técnica
que usa el rétor para persuadir al auditorio y de ahí la importancia de su adaptación al
mismo, aunque destaca Aristóteles que “La retórica es útil porque por naturaleza la
verdad y la justicia son más fuertes que sus contrarios” (“Retórica”, lib. I,1).
6. Dimensión científica no-jurídica: en el discurso se incluyen normalmente afirmacio-
nes o juicios sobre hechos, y es posible arrimar al respecto argumentos o razones
provistas desde el campo de las ciencias no jurídicas en orden a demostrar la verdad o
falsedad de las mismas. Fundamentalmente a través de peritos se le suministra al argu-
mentador saberes que resultan categóricos o necesarios en tanto avalan la verdad con
certeza absoluta sobre proposiciones asertivas. En este terreno la verdad de la que se
habla es propia de lo saberes teóricos o especulativos, o sea la teoría de la correspon-
dencia (Taruffo) en tanto que será verdadero el enunciado fáctico en la medida que
afirme lo que ocurrió o lo que son las cosas. En definitiva, en el proceso se polemiza
sobre hechos del pasado y las partes intentan que a través de la prueba se esclarezca
cuales de los juicios sostenidos por las partes es el verdadero, debiendo subrayarse
—como la sostiene Taruffo— que la verdad es condición de la justicia.
7. Dimensión técnica o artística: entre los saberes prácticos que conducen los compor-
tamientos humanos además del ético está el técnico-artístico, y mientras aquel tiene
por objeto dirigir los comportamientos hacia el bien humano éste se ocupa de la pro-
ducción de cosas no humanas buscando que sean bellas o útiles. Sin duda que el dis-
curso argumentativo judicial tiene exigencias técnicas establecidas por el derecho o la
práctica jurídica que deben conocerse para que su obra exterior (la sentencia) resulte
válida y eficaz, así por ejemplo hay una determinada estructura en la decisión, estilos
lingüísticos, modos de argumentar, etc. No se trata de saber decidir lo justo sino saber
plasmarlo en un fallo, y este saber hacer o producir “buenas sentencias” se aprende
haciéndolo. Ese saber factible o productor procura la perfección de la obra y por eso
es indiferente la calidad moral del que la produce(puede ser un buen pintor quien es
una mala persona); además está muy ligado a lo concreto y su adquisición a la práctica,
aunque provee una certeza superior a la prudencia, y así mientras que es propio de la
prudencia el dudar, aconsejarse o deliberar ello no es apropiado para el artística aten-
to a que sería muy incompetente aquel artista o arquitecto que para interpretar una
música o levantar una pared requeriría consejo sobre qué debe hacer (Tomás de Aqui-
no: “El arte no delibera”, In II Physic. lect. 14. n. 8). El derecho es un fenómeno
cultural fuertemente institucionalizado, y ello conlleva una técnica especial (una técni-
ca legislativa, una técnica judicial, etc.) que sólo los que lo practican logran familiari-
zarse con la misma y hacer “buenas” obras jurídicas.
8. Dimensión prudencial: con acierto el Código de Ética Judicial para Iberoamérica define
que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho”
(art. 35) pero para ello se requiere que el jurista acierte en la elección racional que le
cabe hacer entre las respuestas jurídicas disponibles. Ese acierto en terminología clá-
sica —no kantiana— era el objeto del juicio prudencial que la razón práctica establece
en cada caso. El prudente se ocupa de los actos humanos libres y concretos pero no
con el objeto de saber sobre ellos en consideración general o universal sobre cuales
son buenos o malos, sino con el propósito de conducirlos o definir cuales de aquellos
que están disponibles para concretarlos es el más bueno o correcto. El jurisprudente
en particular, no es un intelectual del derecho sino un experto en identificar las so-
luciones posibles y mejores a los problemas que ponen bajo su competencia en or-
den a conseguir la justicia. Ese saber prudencial (o “recta razón en el obrar”) se nutre
principalmente de: a) memoria o experiencia (advertía Aristóteles que es posible un
joven con dominio de las matemáticas, pero será muy difícil encontrar uno prudente);
b) circunspección o conoce exhaustivamente las circunstancias; c) docilidad para reci-
bir enseñanza de aquellos más sabios; d) precaución para no actuar con ligereza o
apresuradamente; y e) sagacidad, para responder a lo imprevisto o novedoso. Al tener
que decidir sobre lo que alguien debe hacer frente a múltiples posibles y contingentes
alternativas, el prudente no pretende conocer demostrativamente y con certeza abso-
luta, más bien es consciente que se mueve en un terreno discursivo en donde el cono-
cer acentúa al máximo su practicidad (la razón práctica es “cada vez más defectible a
medida que desciende a lo concreto”; S.T. I-II, q. 94, a.4), y por ello, caben las excep-
ciones y nuevas adaptaciones a las conclusiones racionales y prescriptivas que se al-
canzan respecto de un caso particular. Al prudente no se le pide que defina o teorice
sobre la justicia o lo que debe hacer en universal el depositario, sino que determine
cual es la conducta justa para ese sujeto aquí y ahora.
9. Dimensión ética subjetiva: el discurso argumentativo prudencial escoge racional-
mente entre alternativas, pero esa razón tiene vinculación con las disposiciones éticas
o apetitivas asumidas por el argumentador. Tan es así que “la rectitud del juicio puede
darse de dos modos: uno según el perfecto uso de razón; otro, por cierta connaturali-
dad con las cosas sobre las que se va a juzgar” (S. T. II-II, q. 45, a.3), éste último tipo
de saber se adquiere con la práctica reiterada de ciertos modos de actuar lo que va
tornando fácil y agradable el realizarlo. Aristóteles llama metafóricamente al buen juez
“justicia animada” o “encarnada” en tanto cuenta con ese saber “connatural” de jus-
ticia a través de una prolongada práctica de discernir con acierto los conflictos jurídi-
cos. En la filosofía clásica la verdad práctica no consistía en correspondencia con la
realidad (pues ésta no estaba aún dado que era el acto que debía hacerse) sino en su
concordancia con la disposición o apetito recto u orientado al bien del hombre, y así
llega a escribir el Aquinate: “el virtuoso es norma en las obras humanas, porque bueno
es aquello que apetece el virtuoso” (In I Sent., d.17, q.1, a.4, ad.2). La verdad práctica
del juicio prudencial es facilitada por una voluntad que quiere y se orienta al bien (“el
bien está contenido bajo la verdad, en cuanto que es una cierta verdad entendida; y la
verdad está contenida bajo el bien, en cuanto que es un cierto bien deseado”, S. T.I, q.
82, a.4, ad.1), y así la certeza que provee el juicio prudencial es intelectual pero tam-
bién afectiva o vital,9 por eso quien tiene arraigado los hábitos de la injusticia, cobardía
o parcialidad le costará muchísimo el conocer y operar con justicia, valentía o impar-
cialidad. El “phronimos” que practica el bien cotidianamente no sólo se le facilita el
juicio prudente sino —en opinión aristotélica— resulta más creíble en la ciudadanía:
“a las personas buenas les creemos más y con mayor rapidez.,en general, en todos los
asuntos pero principalmente en aquello en que no hay evidencia sino una opinión
dudosa” (“Retórica”, lib. I, cap. 2).
XV. Las debilidades o riesgos

de la argumentación jurídica
Ya hemos hablado de las funciones beneficiosas que genera la teoría argumenta-

tiva, pero también corresponde señalar sus debilidades y riesgos que le son inherentes.
Entre las debilidades o riesgos corresponde indicar las siguientes:
1) El riesgo de circularidad: dado que si los jueces van definiendo las fuentes del
derecho, la pregunta obvia es acerca de cual es la juridicidad que constituye a ciertas
personas como jueces. Sin embargo ese problema efectivamente lo afrontan las teo-
rías estrictamente iuspositivistas judicialistas como la de Ross, pero aquellas teorías
que admiten la razón práctica y cierta juridicidad dada, intrínseca e indisponible supe-
ran la dificultad en función de que el derecho resulta algo constitutivo a la vida huma-
na y social y su institucionalización es simple proyección o concreción de aquella juri-
dicidad primera u originaria.
2) La escasa atención que se le presta a la argumentación judicial en nuestros ám-
bitos académicos: somos conscientes y lo hemos denunciado con insistencia que
nuestro mundo académico sigue enseñando el derecho y la teoría interpretativa de
cuño decimonónico. Más aún, los mismos operadores jurídicos repiten las definicio-
nes de aquella matriz pero luego operan el derecho alejado de la misma. A pesar de las
dificultades de revertir académicamente aquel paradigma, ello no es imposible y existe
abundante desarrollo doctrinario que puede dotar a los operadores de una apropiada
teoría que respalde su actuación profesional jurídica. En este punto los posgrados y
9
RAMÍREZ, Santiago, La prudencia, Ed. Palabra, Madrid, 1979, p. 198.
las escuelas dependientes de los Poderes Judiciales pueden ser un excelente ámbito
para desarrollar esa tarea.
3) El riesgo de la pérdida de seguridad jurídica: dado que las normas jurídicas
generales sancionadas y publicadas quedan libradas a la aceptación argumentativa de
los jueces, ello suscita una crisis respecto a la seguridad jurídica. Recordemos que la
teoría de la argumentación no descarta a las normas sino que ellas quedan incluidas
entre otros argumentos aunque sin precisar a priori su valor, pero tampoco descartan-
do que tengan una fuerza superior a los restantes argumentos. Por otro lado, pensa-
mos que no es posible alcanzar la prometida seguridad jurídica que venía con el mo-
delo decimonónico, y más bien ese fue un postulado dogmático carente de realismo y
de un concepto integral de la validez jurídico. Asimismo, hay una seguridad jurídica
que el derecho debe y puede brindar pero para ello se requiere satisfacer otras variadas
exigencias (por ejemplo, mejorar las leyes).
4) La judicialización de la teoría jurídica: ya hemos dicha que no se postula una
tesis como la del realismo jurídico norteamericano en donde el derecho es lo que los
jueces dicen que es, sino que se trata de asumir realistamente y sin dogmas o prejuicios
que la institución judicial ha sido diseñada con el poder jurisdiccional, o sea para decir
el derecho y decirlo en última instancia, por ende, le corresponde ese papel final y
definitorio de muchas cuestiones teóricas y prácticas, entre ellas la nómina de las fuen-
tes del derecho. No se está postulando que la jurisprudencia absorba a todas las otras
fuentes del derecho, sino que a ella le corresponde un papel final y definitorio, pero
limitado y en algún sentido previsible.
5) La pérdida de una teoría de las fuentes del derecho propuesta científicamente
con pretensiones de universalidad: sin perjuicio de que cabe un concepto suficiente-
mente general o universal de fuentes del derecho, pensamos que su nómina o detalle
es algo histórico y ligado a tiempo y lugar. Nos parece que esa tesis es empíricamente
constatable y la misma incluye identificar reiteraciones y coincidencias en la nómina.
De todas maneras para conocer el listado de las fuentes respectiva sólo procede ir a
buscarlo en la jurisprudencia, y especialmente en la constitucional.
6) Las decisiones judiciales libradas a la irracionalidad: en la medida que ignore-
mos las teorías de la argumentación y las posibilidades que hoy ofrece la razón prácti-
ca tanto procedimental como sustancial, cualquier invocación a valores se entenderá
como algo irracional. Sin embargo, es prudente como mínimo antes de rechazar las
propuestas en el campo de la razón práctica estudiarlas y apreciarlas sin prejuicio.
Señalemos el ejemplo de la teoría alexyana con sus 28 reglas que pretenden controlar
procedimentalmente la racionalidad de los juicios prácticos.
248 blanca
250 blanca
El caso Lydia Cacho en la SCJN
y la ponderación de la prueba ilícita
Francisco Ibarra Palafox
La resolución de la mayoría de seis ministros de la Suprema Corte de Justicia en el

caso “Lydia Cacho” que resolvió la Facultad de Investigación 2/2006 y en la que esen-
cialmente resolvió que no habían existido violaciones graves a las garantías individua-
les de la periodista, no obstante que existía una grabación telefónica que con claridad
evidenciaba que diversas autoridades del estado de Puebla se había asociado con in-
tereses privados para perjudicar ilícitamente a Cacho, se resguardó desde un princi-
pio en el argumento de que no podían declarar la violación de garantías con base en
una prueba ilícita, como se consideró a la grabación que había servido de base para
que se solicitara la facultad de investigación.
Para valorar justamente esta resolución de la SCJN, entre otros aspectos, es in-
dispensable examinar de qué manera ha sido tratada la prueba ilícita en los tribunales
de otros países y, en particular, las excepciones a la regla de exclusión de las pruebas
ilícitas.
Al respecto, encontré que diversos tribunales constitucionales de otros países
como Estados Unidos, España y Alemania (por citar sólo algunos de los más relevan-
tes) han sentado ya precedentes importantes sobre las excepciones posibles para ad-
mitir y valorar las pruebas ilícitas, además de que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tiene un precedente significativo al respecto. Inclusive, muchos de estos
casos son parecidos al de Lydia Cacho, pues tuvieron su origen en una intervención
telefónica ilícita.
Por razones de espacio no podré hacer una explicación detallada del desarrollo
de esta facultad de investigación al interior de la SCJN, ni podré examinar la natura-
leza jurídica de este mecanismo no jurisdiccional de protección de garantías indivi-
duales. Esto queda para mejor oportunidad.
Me limitaré a señalar que el proyecto de dictamen que la segunda Comisión In-
vestigadora presentó al Pleno de la SCJN y que se sometió a votación el 29 de noviem-
bre de 2007, resolvió sobre dos puntos en particular: primero, por unanimidad se re-
solvió que la investigación realizada por la Comisión Investigadora era suficiente para
que el pleno de la SCJN se pronunciara sobre la existencia o no de violaciones graves
de garantías individuales. En segundo lugar y lo más importante, por mayoría de seis
votos contra cuatro, la Corte resolvía que no se probaba la existencia de violaciones
graves de las garantías individuales de la periodista Lydia María Cacho Ribeiro, con
252 • Francisco Ibarra Palafox
motivo del proceso penal seguido en su contra. Además y antes de votar estos dos
puntos, los ministros manifestaron que no era posible pronunciarse sobre la violación
de los derechos de los menores, pues consideraron que la facultad de investiga-
ción solo debía versar sobre la posible violación de garantías individuales de Lydia
Cacho.
En síntesis, podemos decir que los ministros de la mayoría consideraron que la
conversación grabada entre el gobernador Mario Marín y el empresario Kamel Nacif
era una prueba ilícita de imposible admisión o valoración, y no hicieron un análisis
pormenorizado de la prueba ilícita ni de sus posibles excepciones. Considero que el
examen de estas excepciones adquiría importancia en la medida en que la prueba era
rechazada.
Efectivamente, la regla de exclusión de las pruebas ilícitas consiste en que las
pruebas obtenidas por medios ilícitos no deben ser ni admitidas ni valoradas, pues
esto es indispensable para asegurar la garantía del debido proceso legal. Sin embargo,
dentro del debido proceso, la actividad probatoria debe estar dirigida a asegurar no
sólo la presunción de inocencia, sino también la utilización de los medios de prueba
pertinentes. De esta manera, podemos decir que aún cuando por regla general la regla
de exclusión debe ser sostenida, aceptarla siempre y en todo lugar podría llevarnos al
extremo de poner en riesgo el derecho fundamental de utilización de los medios de
prueba pertinentes. Es decir, la aplicación inflexible y absoluta de la regla de exclu-
sión de las pruebas ilícitas podría generar una situación contraproducente, consisten-
te en que debido a esta regla dejáramos de considerar pruebas que fueran indispen-
sables para resolver conforme a justicia o para proteger los derechos fundamentales
de otras personas. De esta forma, la regla general de exclusión de las pruebas ilícitas
tiene algunas excepciones que operan en casos especiales y bien determinados, siem-
pre y cuando sean indispensables para proteger los derechos fundamentales.
En principio estamos de acuerdo en que la verdad material no puede obtenerse a
cualquier precio, lo que supone que el derecho a utilizar los medios pertinentes de
prueba queda limitado por los propios derechos y libertades fundamentales. En efec-
to, los principios que rigen las limitaciones probatorias no constituyen simples forma-
lidades que han de ser observadas procesalmente, sino que tienen como sentido, la
defensa de los principios básicos de una sociedad democrática, de ahí que se presen-
ten como límite a la búsqueda de la verdad material.1 Entre las reglas que limitan la
búsqueda de la verdad encontramos la de no admisión de pruebas ilícitas. Ellas pue-
den ser, según la opinión ampliamente reconocida en la actualidad, por un lado sólo
prohibiciones de práctica de pruebas y/o sólo de aprovechamiento de pruebas.2
El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas es una de las garantías con las
1
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/98,
de 2 de abril), Valencia, España, Tirant lo Blanch y Universitat de Valencia, 2003, pp. 18 y 19.
2
HEINZ GÖSSEL, Karl, “La prueba ilícita”, en Revista de Derecho Penal (2001-1).Garantías Constitu-
cionales y nulidades procesales-I, Director Edgardo Alberto Donna, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Edito-
rers, 2001, p. 34.
El caso Lydia Cacho en la SCJN• 253
que el derecho procesal trata de proteger al ciudadano de la intervención coactiva

del Estado a través del derecho penal. Sin embargo, la posibilidad de admisión de
esta prueba es aceptada en algunos casos y previo el cumplimiento de algunas condi-
ciones. Esta necesidad se puede explicar por dos razones principales: la primera apa-
rece cuando la prueba ilícita puede ser útil para proteger derechos y libertades funda-
mentales. En segundo lugar, también puede existir una fuerte presión para aceptar
este tipo de pruebas, por ejemplo, cuando la opinión pública apoyada en los medios
de comunicación y ante el aumento de la criminalidad, demandan del Estado mayor
seguridad y que los delincuentes sean juzgados con la máxima celeridad. El primero
de los supuestos tiene mayores posibilidades de tener éxito, pues sólo habría que dis-
cernir si los derechos fundamentales que se pueden proteger son de mayor importan-
cia que los derechos que se verían afectados mediante la aceptación de la prueba ilí-
cita. En cambio, la segunda hipótesis que tiene su origen en motivos de seguridad,
pone una fuerte presión en el sistema garantista de cualquier Estado y no debería ser
aceptada.3
Es importante señalar que las excepciones a la regla de inadmisibilidad de la
prueba ilícita que examinaremos más adelante han sido desarrolladas primordial-
mente por el derecho procesal penal, salvo algunas excepciones. Esto obedece a que
el derecho penal desde hace algunas décadas, ha tratado de dejar bien establecidas las
posibles excepciones que la regla general pueda admitir, pues los derechos funda-
mentales que protege el derecho penal son de una importancia mayúscula. Ahora
bien, si el derecho penal que tiende a ser una disciplina con parámetros muy bien
delimitados permite cierta flexibilidad en la consideración de sus pruebas, con más
razón en un procedimiento no jurisdiccional de protección de garantías como fue el
caso Lydia Cacho esta flexibilidad debió ser puesta en práctica, ya que no sólo se tra-
ta de una disciplina más flexible que el derecho penal, sino que además semejante
flexibilidad era indispensable para la protección de las garantías individuales de la
periodista.
A continuación hago una exposición de algunos de los casos más representativos
que la jurisprudencia han desarrollado entorno a los casos de excepción a la regla de
inadmisibilidad de la prueba ilícita.
Las excepciones a la regla de inadmisibilidad

de la prueba ilícita en la jurisprudencia comparada
Estados Unidos
Para un mejor entendimiento de la problemática que las excepciones a la regla
general de inadmisión de las pruebas ilícitas implican, conviene esbozar el desarrollo
de la misma en los Estados Unidos, pues la jurisprudencia de este país fue la primera
3
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, op. cit., nota 1, pp. 34-35.
que desarrolló las citadas excepciones, mismas que paulatinamente fueron influyendo
en las jurisprudencias nacionales de otros países.
Para empezar conviene decir que en los Estados Unidos la creación de la regla de
exclusión de la prueba ilícita (exclusionary rule) ha sido objeto de toda una larga evo-
lución jurisprudencial; el primer eslabón en la materia se remonta a finales del siglo
XIX.4 En un principio, en Estados Unidos se estableció una regla rígida de inadmisi-
bilidad de las pruebas ilícitas.
Al tiempo que se consolidaba la regla de exclusión, en forma paralela fue confi-
gurándose la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado. Ésta surge por
primera vez en el caso Silversthorne Lumbre Co. Vs. United States (1920), pero no se
acuña esta expresión hasta la sentencia Nardone vs. United States (1939). En ambos
supuestos se trata de intervenciones telefónicas ilegales y se negaba la posibilidad de
aceptar el uso derivado o los efectos reflejos de las informaciones halladas mediante
esas intervención ilegales. En este sentido se alegaba que si un árbol estaba envene-
nado, todos sus frutos deberían también estarlo, motivo por el cual se hacía imposible
obtener cualquier información derivada de un hecho ilícito en origen.5
La regla de no admisión de las pruebas ilícitas permaneció sin excepciones duran-
te casi ochenta años en los Estados Unidos, hasta que en los sesenta comenzaron a
surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la rigidez con que inicialmente había
sido formulada la regla de la exclusión. A partir de este momento comienza a modifi-
carse por completo el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita, calificándolo de
“remedio judicial” necesario para salvaguardar el sistema de derechos de la sociedad.
Igualmente, tiene inicio el alegato consistente en señalar que si la prueba ilícita ya no
produce un efecto disuasorio en la policía y los jueces, no tiene sentido la exclusión de
ese material probatorio, pues esto puede ser útil inclusive para establecer un límite
para los poderes públicos, ponderable según las circunstancias del caso concreto.
Una primera excepción a la regla general de exclusión de la prueba ilícita en la
jurisprudencia estadounidense la encontramos al admitirse la denominada teoría de la
fuente independiente, que logra justificar la independencia causal entre dos pruebas
aparentemente derivadas la una de la otra (Wong Sun vs US 1963 y Silversthorne Lum-
ber Co. Vs. US 1920). De esta manera, el nexo entre pruebas se diluye si el camino
para el descubrimiento de la prueba es autónomo o independiente, entonces dicha
prueba puede ser admitida y valorada.6
Más tarde se admitió la doctrina del descubrimiento inevitable, la cual rompe la
ilicitud de una prueba derivada de otra ilícita, al admitir la “inevitabilidad” en el des-
cubrimiento por otros medios que hubieran sido legales (Nix vs. Williams 1984). Esta
nueva excepción a la doctrina del fruto del árbol envenenado, admite pruebas deriva-
das de una ilícita por la “presunción” de que se podría haber llegado a ellas “irreme-
4
Ibidem, p. 64.
5
Ibidem, p. 73.
6
GONZÁLEZ MONTES, José Luis, “La prueba ilícita”, en Persona y Derecho. Revista de Fundamenta-
ción de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Pamplona. España, No. 54, 2006, pp. 372-373.
diablemente” por existir, por ejemplo, una investigación ya en marcha tendiente a

descubrirlas.7
En tercer lugar, se admite la excepción de la buena fe en la obtención de las prue-
bas (United States vs. León 1984),8 y finalmente, en cuarto y último lugar, tenemos la
teoría del nexo causal atenuado que se creó en 1978 a partir de un registro ilegal don-
de se consiguió que un testigo declarara voluntariamente. En este caso las pruebas se
encontraban causalmente conectadas, pero la “ilicitud” de las mismas se disipaba o
atenuaba al haber mediado un acto de voluntad en el testimonio inculpatorio.9
Las excepciones a la regla de la prueba ilícita se consolidaron de tal forma en la
jurisprudencia de los Estados Unidos que en 1995 el congreso de este país emitió su
primer pronunciamiento sobre la regla de la exclusión (Exclusionary Rule Reform),
donde se reguló como garantía objetiva frente a la actuación policial. Es más, la regla
de la exclusión ha sufrido tantas limitaciones que la jurisprudencia ha adoptado una
nueva perspectiva desde entonces, de tal forma que lo novedoso sería encontrar sen-
tencias en las que las pruebas ilícitamente obtenidas no sean tenidas en cuenta por el
juzgador bajo algún tipo de ponderación.10
España
En el caso de la jurisprudencia española, también en un principio se aceptó la
regla de exclusión de las pruebas ilícitas y la teoría del árbol envenenado. Inclusive, el
derecho español consagró la regla de exclusión en su legislación secundaria, pues la
Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11 estableció una prohibición absoluta
para recibir estas pruebas.
En la actualidad ya podemos encontrar diferentes resoluciones judiciales españo-
las que establecen excepciones a la regla de exclusión. Hacer una exposición detallada
de todas estas, rebasaría con mucho los objetivos del presente trabajo, sin embargo,
nos parece importante destacar las implicaciones de la sentencia STC 81/98 que no es
la única pero sí una de las que la examina el tema que nos ocupa con mayor profun-
didad y claridad.11
Ante el riesgo de petrificar la regla de exclusión en la jurisprudencia española,
hace apenas una década el Tribunal Constitucional Español emitió una sentencia en
la cual se integraban algunas excepciones a esta regla general. La sentencia STC 81/98
del Tribunal Constitucional estableció que aún existiendo una relación de causalidad
fáctica entre el resultado probatorio y la intervención ilícita, es posible romper la co-
nexión de antijuridicidad entre el resultado de la violación y el medio de prueba obte-
nido. Examinando las siguientes tres variables, se puede llegar a establecer esta posi-
ble desvinculación jurídica entre los hechos y sus pruebas:
7
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, op. cit., nota 1, pp. 54 y 75.
8
Ibidem, p. 54.
9
Ibidem, pp. 55, 74-75.
10
Ibidem, p. 70.
11
GONZÁLEZ MONTES, José Luis, op. cit., nota 6, p. 370.
a) La magnitud de la violación.
b) La confesión espontánea.
c) La importancia del bien jurídico protegido, pues es indispensable que las
excepciones a la regla de exclusión deban ser consideradas cuando ello supone la
protección de derechos básicos, como la libertad o la vida.
Esta triple consideración también nos puede ser útil para llegar a establecer la
desconexión entre dos pruebas, una de las cuales llamaremos prueba originaria y otra
prueba derivada. Así, aún cuando la prueba originaria pueda ser una prueba ilícita,
ello no necesariamente implica que la prueba derivada también lo sea, pues habrá
que hacer una serie de ponderaciones que nos permitan establecer su vinculación
directa o remota.12
Además de la conexión de antijuridicidad, conexión que también es identificada
como “la perspectiva interna”, el Tribunal Constitucional español alude en un se-
gundo análisis que denomina “perspectiva externa”. Esta consiste en que la excep-
ción a la exclusión de una prueba ilícita en su origen no suponga un incentivo para
la infracción del derecho sustantivo, pues en caso contrario la excepción no debería
proceder.
En la práctica judicial española ha de aludirse a otra excepción al principio de los
frutos del árbol envenenado, también de origen norteamericano: la del descubrimien-
to inevitable. Aunque esta excepción no haya sido claramente acogida todavía por el
Tribunal Constitucional, se ha aplicado por el Tribunal Supremo en la sentencia de la
Sala Segunda de 4 de julio de 1997 (RJ 1997/6008), en la que se argumentó que las
pruebas tachadas de ilícitas habrían sido inevitablemente descubiertas de una fuente
sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas permanen-
temente.13
En conclusión, las valoraciones que ahora deben realizar los jueces españoles
ante las pruebas ilícitas dejará en algunas ocasiones sin efectos la regla de la exclusión
de las pruebas ilícitas, pues al examinar tales pruebas mediante esta ponderación o
balancing test, la eficacia negativa de la regla exclusión no entrará en funcionamiento
en casos especiales.14
Alemania
Por lo que respecta a Alemania, en diversas decisiones que van de 1990 hasta
1996, el Tribunal Constitucional Federal Alemán (BverfG) ha distinguido con toda
claridad entre la prohibición para realizar una prueba y su aprovechamiento. Se debe
tomar la decisión en pro o en contra de una prohibición de aprovechamiento basán-
dose en una amplia ponderación, en la que el peso de la violación del procedimiento,
como también su significado para el ámbito legalmente protegido del interesado,
12
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, op. cit., nota 1, p. 178.
13
Ibidem, p. 373.
14
Ibidem, p. 218.
sean igualmente importantes, sin olvidar la consideración de que la verdad no debe

ser averiguada a todo precio”.15
El Tribunal Constitucional alemán también ha establecido las excepciones a regla
general de la inadmisión de las pruebas ilícitas conforme a una teoría que ha denomi-
nado de las tres esferas.
Esta teoría de las tres esferas reconoció dos zonas de protección constitucional,
una de las cuales a su vez se subdivide en otras dos. La primera es la “esfera íntima
del individuo”, a la cual la constitución alemana ha otorgado un ámbito central para
el desarrollo individual del ciudadano, ya que la reconoce como “una configuración
privada e intocable de la vida, que se encuentra protegida de la influencia del poder
público” y cuya intervención, “no podrían justificar aún los más altos intereses del
público general”.16
La segunda zona está referida al ámbito de la vida privada y se subdivide en una
zona que es posible de regulación, y otra que no lo es. En efecto, según el Tribunal
Constitucional “no todo ámbito de la vida privada se encuentra bajo la protección
absoluta de la Ley Fundamental. Como ciudadano dependiente y ligado a la sociedad
cada uno debe más bien aceptar las medidas del Estado que son tomadas en favor del
interés público preponderante y bajo estricta observancia del principio de la propor-
cionalidad, siempre y cuando no menoscaben el ámbito intocable de la vida privada”.
Por consiguiente, hay que reconocer dos esferas privadas de protección, una que es
inaccesible a las intervenciones estatales, y otra que puede ser regulada y que depen-
de de una ponderación entre el derecho a la privacidad y el interés público.17
Así por ejemplo, mediante esta teoría un caso muy interesante en Alemania ha
sido el de la ponderación de las conductas criminales que quedan registradas en gra-
baciones entre cónyuges o en diarios. En un principio, en un fallo del año 1964 el
Tribunal Federal (BGHSt) consideró por transgredida la “esfera más íntima” perte-
neciente al derecho general de la personalidad, si una conversación de uno de los
cónyuges era grabada sin el consentimiento del otro, como también el aprovecha-
miento de anotaciones en un diario, escrito sin fines de darse a conocer. Esto iba
contra la afirmación general de que no había lugar para la protección de la persona-
lidad en aquellos casos en los que un delincuente expresara o desarrollara por escrito
sus crímenes y determinara a sus víctimas.18 Más tarde, en el año de 1989 y en abierta
oposición a la anterior resolución del Tribunal Federal, el Tribunal Constitucional
dictaminó que al formular por escrito sus pensamientos en un diario, el autor los ex-
cluía del ámbito de la intimidad absolutamente protegida. Esta resolución mantuvo el
principio de existencia de un ámbito central absolutamente intocable de la personali-
dad, mientras que en otros casos la afectación a la esfera de la personalidad depende-
15
HEINZ GÖSSEL, Karl, op. cit., nota 2, p. 40.
16
Ibidem, pp. 68-69.
17
Idem.
18
Ibidem, p. 73.
rá de la forma e intensidad en que el hecho respectivo afecte “por su naturaleza a las

esferas o los intereses de la sociedad”.19
En un sentido parecido, la posibilidad de desechar en automático grabaciones en
cintas magnéticas secretamente producidas por terceros, es impensable para el Tribu-
nal Constitucional de la República Federal Alemana cuando esto sucede “en casos de
criminalidad grave (sea contra el cuerpo y la vida de otros, sea contra los principios
fundamentales del estado liberal democrático u otros bienes jurídicos de rango com-
parable), tanto para la determinación de la identidad de los delincuentes como para
el descargo de acusados injustamente”. Para los alemanes en todos los casos se trata
decisivamente de la defensa del principio de la proporcionalidad, en el que por un
lado tiene importancia la gravedad de la intervención en el derecho general de la per-
sonalidad pero, por otro lado, es indispensable valorar la “concreta injusticia” que el
caso particular puede generar a la sociedad y que hace inevitable la ponderación de la
prueba.20
Estas diversas ponderaciones que entran en juego para determinar cuándo y bajo
qué condiciones puede una prueba ilícita ser valorada en Alemania, han motivado
que algunos la denominen como la teoría alemana del entorno jurídico, que desde lue-
go sólo opera en situaciones excepcionales.21
Corte Europea de Derechos Humanos

Además de la jurisprudencia de los tribunales nacionales que hemos examinado
en los apartados anteriores, existe un precedente jurisprudencial en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos que está relacionado con la inadmisibilidad o no
de pruebas ilícitas. Pertenece a la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)
que en su conocida sentencia del 12 de Julio de 1988, caso Schenk versus Suiza,22 abor-
dó el problema de la admisibilidad de las pruebas ilícitas desde la perspectiva del
derecho a un proceso justo consagrado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
En concreto, en este caso la CEDH debía pronunciarse sobre la admisibilidad o
no en un proceso penal de una cinta en la que se había registrado una conversación
telefónica sin la preceptiva autorización judicial, necesaria según la legislación del
Estado suizo demandado. En esencia, se resolvió que la simple admisión de una
prueba obtenida ilegalmente no determina una vulneración del derecho a un proce-
so justo, sino que para decidir sobre la eventual violación de las garantías que deri-
19
Ibidem, pp. 73 y 74.
20
Ibidem, pp. 75 y 76.
21
SERGE JIMÉNEZ, Claudia Helena, “La prueba ilícita y las causales de ausencia de responsabili-
dad penal”, en Revista de la Universidad Cooperatia de Colombia, Medellín, No. 83, octubre de 2003, pp.
103-104.
22
La sentencia puede consultarse en la siguiente dirección electrónica de la propia CEDH: http://
cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=695449&portal=hbkm&source=extern
albydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
van del reconocimiento de este derecho, había que examinar el proceso penal en su
conjunto.23
La historia de los hechos era, en líneas generales, la siguiente: el señor Schenk,
ciudadano suizo, contrató los servicios de una agencia de publicidad para que se pu-
blicase en la prensa un anuncio solicitando los servicios de un ex legionario o indivi-
duo de características análogas para unos trabajos o misiones ocasionales. Como re-
sultado de la publicación del anuncio el demandante escogió al Señor Pauty, con
quien se reunió en diversas ocasiones, pagándole varias misiones que le confió. Al
llegar a Suiza, el señor Pauty entró en contacto con la señora Schenk confesándole
que su marido le había encargado que la matara. Después de considerar la posibilidad
de hacerle creer que su mujer había muerto para poder así cobrar el precio, ambos se
dirigieron al Juez de instrucción narrándole los hechos anteriormente descritos, lo
que motivó que se iniciara la oportuna investigación policial por tentativa de homici-
dio. Mientras tenía lugar dicha investigación, el señor Schenk llamó por teléfono al
señor Pauty, al tiempo que grababa la conversación mantenida por ambos, entregán-
dola a la policía que la incorporó a las actuaciones judiciales. El señor Schenk fue
declarado culpable de un delito de tentativa de inducción al homicidio, castigándole
a diez años de reclusión. Para fundamentar dicha condena, el Tribunal tuvo en cuenta
el contenido de la conversación telefónica previamente grabada por el señor Pauty.
La condena fue confirmada por el Tribunal Federal Suizo.24
En su demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos, el señor Schenk
alegó que el registro de la conversación telefónica y su uso como medio de prueba
habían infringido su derecho a un proceso justo al tratarse de una grabación ilegal
realizada sin la preceptiva autorización judicial. El mismo gobierno Suizo, al igual
que los tribunales suizos que habían conocido el caso, reconocieron que la grabación
telefónica se había conseguido ilegalmente, aunque estimaban que ello no era obstá-
culo para su admisión como prueba en el proceso, pues “el interés público en descu-
brir la verdad de un delito sobre la muerte de una persona debía prevalecer sobre el
interés de Schenk de mantener el secreto de una conversación telefónica que no afec-
taba a su intimidad”.25 Finalmente la Corte Europea de Derechos Humanos desesti-
mó los alegatos del demandante concluyendo que el uso de la grabación ilegal como
prueba de convicción no le había privado de un proceso justo.26
Conclusión
Como se podrá observar de la jurisprudencia y de las resoluciones anteriores, las
excepciones a la regla de exclusión pueden operar en casos especiales, cuando se
23
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal,
Barcelona, J.M. Bosch Editor, p. 56.
24
Ibidem, pp. 56-57.
25
Ibidem, op. cit., p. 57.
26
MIRANDA ESTRAMPES, op. cit., pp. 57-58.
atenta contra los derechos y las libertades básicas de las personas, así como cuando
los principios de la democracia liberal son puestos en riesgo.
En consonancia con la jurisprudencia desarrollada por el derecho comparado y el
derecho internacional de los derechos humanos, en el caso “Lydia Cacho”, una mayo-
ría de ministros de la SCJN pudo haber construido su propia reflexión sobre las ex-
cepciones a la regla de exclusión. Sin embargo, no lo hizo y con ello asumió una posi-
ción inflexible y rígida en lo relativo a la regla de exclusión de las pruebas ilícitas,
inflexibilidad que se encuentra ampliamente superada en la práctica judicial de diver-
sos tribunales nacionales e internacionales.
Intérpretes arqueólogos vs. intérpretes
artífices: el caso Lydia Cacho
Un relato de las disputas dentro del máximo tribunal mexicano
a la luz de la interpretación constitucional*
Francisco Vázquez Gómez Bisogno
SUMARIO: I. Introducción. II. El gran “nudo” del Derecho: la interpretación.

III. Las dos grandes posturas dentro de la interpretación constitucional: los intér-
pretes arqueólogos y los intérpretes artífices. IV. El caso llega a la Corte. Una prime-
ra negativa. V. Una segunda resolución. ¿Gravedad cuantitativa o cualitativa? VI. El
resultado de las investigaciones. VII. La resolución definitiva. VIII. Aspectos parti-
culares de la discusión. a) Las llamadas telefónicas y el “gober precioso”. b) ¿Cuál es
el alcance de la facultad de investigación de la Corte? c) ¿Cuál debe ser el contenido
del concepto jurídico indeterminado “grave violación” al que hace referencia el
artículo 97 constitucional? XI. La justicia mediática. La defensa de los intérpretes
arqueólogos.
I. Introducción
Mucho se ha dicho en torno de la facultad que el Constituyente de 1917 determi-
nó otorgarle a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a efecto de que pudiera in-
vestigar actos de autoridad que pudieran ser considerados “graves violaciones” a las
garantías individuales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Mas allá del juicio de valor, respecto a la conveniencia o inconveniencia de que
dicha facultad permanezca o no en el sistema constitucional mexicano, de lo cual
mucho se ha escrito en ambos sentidos, lo único cierto es que al día de hoy, el Poder
*
Trabajo realizado a partir de un análisis del dictamen del veintinueve de noviembre de dos mil
siete que calificó la investigación constitucional realizada en el expediente 2/2006, así como de las versiones
estereográficas de los días veintisiete y veintinueve de noviembre del dos mil siete y de los votos concurren-
tes y particulares emitidos en relación con dicho expediente, relativo a la investigación constitucional orde-
nada el veinticinco de enero de dos mil siete por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, de los hechos que pudieran ser violatorios de las garantías individuales de la ciudadana Lydia Ca-
cho Ribeiro.

262 • Francisco Vázquez Gómez Bisogno
revisor de la Constitución ha optado por mantener en el texto constitucional como

una más de las vías para la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales
reconocidos en México, la facultad relativa a la investigación de hechos que pudieran
llegar a constituir una “grave violación” a las garantías individuales.1
Es por lo anterior que el objetivo del presente trabajo es el de analizar —desde el
punto de vista práctico— uno de los casos más recientes en los que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, por petición expresa de la Cámara de Diputados y la Cáma-
ra de Senadores, decidió ejercer dicha facultad a fin de investigar los actos cometidos
por servidores públicos del Estado de Puebla, so pretexto de hacer efectiva una orden
de aprehensión girada en contra de la periodista Lydia Cacho.
En este propósito, analizaremos desde el punto de vista de la interpretación cons-
titucional, las distintas contradicciones en la que incurrieron los ministros del máximo
tribunal mexicano, así como las posturas tan divergentes que al día de hoy privan en
dicho tribunal.
II. El gran “nudo” del Derecho: la interpretación

Para nadie es desconocido que uno de los principales “nudos” o problemáticas de
la ciencia jurídica es la aplicación de las normas. Esto es así, ya que una adecuada
aplicación de las normas jurídicas depende simbióticamente de la forma en cómo se
interpreten las leyes, razón por la cual lo primero que debemos preguntarnos es: ¿qué
es interpretar?
Sin duda alguna, en su concepto más simple y general, la función de interpretar
consiste en dotar de contenido a las palabras y al lenguaje, con la única finalidad de
poderlas aplicar y utilizar correctamente. No obstante, interpretar la ley o las normas
jurídicas no resulta sencillo ya que podemos concluir que el problema de la interpre-
tación jurídica es, al mismo tiempo, el problema del lenguaje, es decir, un problema
semántico o de qué significación le demos a las palabras contenidas en la norma.
De hecho, la palabra “interpretar” —de acuerdo al diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua Española— es un término equívoco, ya que puede significar siete
contenidos distintos:
1. tr. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto.
2. tr. Traducir de una lengua a otra, sobre todo cuando se hace oralmente.
3. tr. Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos.
4. tr. Concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad.
5. tr. Representar una obra teatral, cinematográfica, etc.
6. tr. Ejecutar una pieza musical mediante canto o instrumentos.
7. tr. Ejecutar un baile con propósito artístico y siguiendo pautas coreográficas.
1
Lo anterior debido a que por una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 13 de noviembre de 2007 se derogó el tercer párrafo del artículo 97 constitucional, a fin de supri-
mir la facultad de investigación con la que también contaba la SCJN, pero para investigar hechos que po-
siblemente representaran violaciones al voto público.
Intérpretes arqueólogos vs. intérpretes artífices: el caso Lydia Cacho• 263
Por lo tanto, si interpretar es dar contenido o significado a las palabras que utiliza
el legislador, y la sola función de interpretar significa a su vez, siete contenidos distin-
tos: ¿será sencillo interpretar cuando la misma palabra que describe dicho acto signi-
fica a la vez siete cosas distintas? Nos parece que la respuesta obvia debe ser en sen-
tido negativo.
Es por ello que la interpretación es una de las instituciones esenciales de la cien-
cia jurídica, ya que será a través de esta función realizada por los aplicadores jurídi-
cos, la forma en cómo se puedan aplicar correctamente o no las normas jurídicas, in-
cluidas —claro esta— las normas constitucionales.
Por lo anterior, no es difícil pensar que existan posturas divergentes o contradic-
torias en torno a la forma de interpretar las normas jurídicas que deriven posterior-
mente en su aplicación a los casos concretos, problemática que se refleja sobremane-
ra en la forma en cómo los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
interpretaron el segundo párrafo del artículo 97 constitucional en tratándose del caso
que hoy nos ocupa.
Ahora bien, el “nudo” del Derecho que hemos intentado describir en los párrafos
anteriores se acrecienta cuando lo que se pretende interpretar, y por lo tanto aplicar,
son las normas constitucionales. De hecho, es por lo anterior que dentro de la teoría
general de la interpretación podemos distinguir dos tipos de interpretación, por un
lado, la interpretación jurídica o de la normativa secundaria, y por el otro, la interpre-
tación constitucional o de los valores, principios y normas constitucionales.
Pero, ¿en realidad hay diferencia entre interpretar la Constitución y la normativa
secundaria? Sin duda es diferente, debido a que:
1° Las consecuencias de la interpretación constitucional son más importantes y
trascendentes debido al principio de supremacía constitucional.
2° En la Constitución se hace referencia a principios, conceptos fundamentales y
conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben ser nutridos de contenido para
su correcta aplicación, la interpretación constitucional le exige a los aplicadores jurí-
dicos una mayor argumentación, cosa que no ocurre con la interpretación de la nor-
mativa secundaria.
3° El intérprete de la normativa secundaria, a través de su interpretación cuida
la legalidad de los actos de autoridad lo que implica sólo una subsunción (verificar la
actualización del supuesto, ya que una vez actualizado, la consecuencia se da como
cascada), en cambio el intérprete constitucional, a través de su interpretación debe
cuidar la constitucionalidad de actos y leyes, lo que implica un ejercicio de pondera-
ción sobre todo cuando hay diversos derechos fundamentales en juego.
4° La interpretación constitucional tiende a idealizarse, la interpretación de la
normativa secundaria no.
5° En la interpretación constitucional puede utilizarse la doctrina de la interpre-
tación previsora o funcional, es decir que, tomando en consideración la trascendencia
de la interpretación constitucional que se esté realizando, se deben evaluar las conse-
cuencias del resultado de tal interpretación.
Es por lo anterior, que decimos que en el caso de la periodista Lydia Cacho se

acrecienta el “nudo” del Derecho, ya que —por mencionar sólo uno de los aspectos
antes descritos— en el artículo 97 constitucional encontramos un concepto jurídico
indeterminado que fue —precisamente— la “manzana de la discordia” que dejó ver
las dos grandes posturas interpretativas entre los ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Si retomamos el texto del actual segundo párrafo de artículo 97 constitucional,
podremos ver con claridad, tal concepto jurídico indeterminado:
La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miem-
bros o algún Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisiona-
dos especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna
de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente
para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna
garantía individual. También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que ave-
rigüe la conducta de algún juez o magistrado federal.
El problema surge ante el concepto de “grave violación” ya que al no existir ley

que reglamente el ejercicio de esta facultad, son los ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación los que deberán darle contenido y determinar ante los casos
concretos si están o no frente a una violación de la gravedad a la que quiso hacer re-
ferencia el Constituyente originario. Como se adelantaba, esto no es un problema
menor.
III. Las dos grandes posturas dentro

de la interpretación constitucional:
los intérpretes arqueólogos y los intérpretes artífices
Es precisamente —como ya se decía— a partir de la interpretación del concepto
jurídico indeterminado “grave violación”, incluido en el segundo párrafo del artículo
97 constitucional, que el caso Lydia Cacho es un ejemplo formidable que deja ver con
claridad las dos grandes posturas que —de la interpretación constitucional— privan
hoy en día en el máximo tribunal mexicano.
Para poder identificar tales posturas debemos preguntarnos, ¿en qué consiste la
interpretación constitucional? Sin duda alguna y de una manera un tanto simple, in-
terpretar no es otra cosa más que desentrañar el sentido de la norma constitucional.
No obstante, también debemos preguntarnos, ¿la función del intérprete es en-
contrar respuestas ya hechas o es generar respuestas novedosas?, y es justo aquí don-
de encontramos las dos grandes posturas que se encuentran en un interminable deba-
te en todos los tribunales constitucionales contemporáneos:
• Postura originalista, conservadora o textualista: son los denominados intérpretes
arqueólogos, ya que su función la ven como encontrar respuestas ya hechas y
determinadas por el Constituyente originario o permanente, es decir, son ar-
queólogos jurídicos. Esta postura considera que la Constitución es una estatua,
o bien, un testamento en donde la función del intérprete es similar a la función

que tiene el albacea en el testamento: descubrir y llevar a acabo la voluntad del
testador, es ente caso, la del Constituyente originario o permanente.
• Postura progresista: Son los denominados intérpretes artífices, ya que sostienen
que hay que buscar respuestas nuevas para solucionar los casos presentes. Esta
postura considera que la Constitución es un documento vivo, es decir, que es
un documento dinámico.
Quizá, y sólo para plantear el problema sin el ánimo de dar una respuesta defini-
tiva, algunas de las preguntas que nos pueden ayudar para determinar cuál es la pos-
tura adecuada serían las siguientes: ¿quien tiene derecho a interpretar la Constitu-
ción?, ¿los muertos (Poder constituyente originario) o los vivos que deben aplicarla
(jueces constitucionales)?, ¿los que redactaron el texto o los que deben aplicarlo?
Una vez sentado el marco teórico – conceptual anterior, es tiempo de comenzar
el análisis del expediente 2/2006 en el que se valoró la investigación constitucional
realizada por la comisión designada con motivo de las solicitudes formuladas por las
Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión para investigar vio-
laciones graves de garantías individuales de la periodista Lydia Cacho.
IV. El caso llega a la Corte.

Una primera negativa
Debe señalarse como antecedente, que el primero de los ministros en conocer de
la petición que formularan las Cámaras del Congreso de la Unión con fundamento en
el segundo párrafo del artículo 97 constitucional fue el ministro Guillermo Ortiz
Mayagoitia, quien a través de su proyecto de resolución, proponía en síntesis lo si-
guiente:
PRIMERO.—No es procedente ejercer la facultad de investigación prevista en el segundo
párrafo del artículo 97, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, res-
pecto de los hechos relacionados con la detención y procesamiento de la periodista
**********, por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccionales del Estado
de Puebla, con motivo del proceso penal 345/2005, seguido en su contra por los delitos de
difamación y calumnia.
SEGUNDO.— Notifíquese a las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la
Unión.
Como puede observarse, en este primer análisis que realizó el ministro instructor
Ortiz Mayagoitia, se determinó que los actos imputados a las autoridades del Estado
de Puebla no podían ser considerados como “graves violaciones” a las garantías indi-
viduales, postura la cual ratificaría el ministro en cuestión en los siguientes debates,
razón por la cual, en este momento, no haremos mayor hincapié en ella.
V. Una segunda resolución.

¿Gravedad cuantitativa o cualitativa?
No obstante la primer negativa, en sesión de dieciocho de abril de dos mil seis, el
Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de votos de
los señores ministros Cossío Díaz, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernán-
dez, Sánchez Cordero y Silva Meza, en contra de los votos de los señores ministros
Luna Ramos, Díaz Romero, Ortiz Mayagoitia y el entonces Presidente Azuela Güi-
trón y habiendo estado ausente el señor ministro Aguirre Anguiano, se desechó el
proyecto de resolución presentado por el señor ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
En dicha sesión, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó ejercer la
facultad de investigación prevista en el artículo 97, segundo párrafo, de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de los siguientes argumentos,
mismos que se encuentran referenciados en los diversos puntos resolutivos de la se-
sión mencionada:
a) En el caso de las solicitudes que nos ocupan, esta Suprema Corte considera
que los hechos acerca de los que se solicita su investigación sí son presuntivamente de
orden grave, como alude la Constitución, y que es el caso que se realice la indagatoria
solicitada.
b) Lo anterior es así, debido a que los hechos que describen las Cámaras peticio-
narias en sus escritos de solicitud, encuentran origen en la publicación de determina-
da obra editorial, en tanto, aducen, en virtud de manifestaciones vertidas en la propia
obra literaria se hicieron imputaciones a un empresario poblano, entre otras perso-
nas. En tal virtud, el sujeto que se estima afectado se querella contra la autora ante la
instancia correspondiente del Estado de Puebla, resultando eventualmente girada or-
den de aprehensión contra la susodicha y su posterior detención y enjuiciamiento
penal, procedimiento aún en curso.
c) Estos hechos, a decir de las Cámaras peticionantes, si bien se dieron en el cur-
so ordinario de un procedimiento penal, al parecer, no fueron realizados de manera
imparcial, objetiva o espontánea por parte de cada una de las autoridades involucra-
das, sino mediando la participación, instrucción o injerencia del Gobernador del Es-
tado de Puebla y otras autoridades, en virtud de algún acuerdo o componenda entre
el propio Gobernador de ese Estado y el sujeto querellante.
d) Conforme a tal versión, el Gobernador habría intervenido o instruido en que
se girara la orden de detención, se ejecutara la misma en determinadas y particulares
condiciones, se le diera cierto tratamiento diferenciado en el centro de reclusión y se
le siguiera el enjuiciamiento penal con el fin de perjudicar a la autora, en realización
del ánimo vengativo del sujeto que se estimó afectado por el contenido de la obra li-
teraria que aquélla publicó.
e) La aparente interferencia del Gobernador del Estado de Puebla en dichas
cuestiones, trasciende al interés de la propia persona objeto directo de tales actos,
pues la posibilidad de que la detención de una persona, su encarcelamiento y enjui-
ciamiento y posible tortura, se haya ordenado para satisfacer componendas privadas
del Primer Mandatario Estatal, sería un aprovechamiento personal e ilegítimo del

gobierno de un Estado para perjudicar arbitrariamente a una persona.
Como se puede observar, en estos primeros argumentos la Suprema Corte de
Justicia de la Nación reconoce que de haberse realizados tales actos imputados a las
autoridades del Estado de Puebla, se estaría generando un aprovechamiento perso-
nal, ilegítimo y arbitrario del ejercicio del poder por parte de tales autoridades, lo cual
sería a todas luces contrario a los valores, principios y normas de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos.
En este mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una vez que
determinó que los posibles actos cometidos por las autoridades estatales son contra-
rios al régimen constitucional mexicano, comenzó el análisis para determinar si di-
chos actos deben o no ser considerados “graves violaciones” a las garantías individua-
les, lo cual fue contestado en sentido afirmativo por la mayoría de los ministros, al
punto de que se ordenó la integración de una comisión para investigar tales hechos.
Desde ahora deseo resaltar que a lo largo de este amplio debate entre los señores
ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, privó un tema que fue funda-
mental para determinar, en última instancia, si se estaba frente a hechos que pudieran
considerase “graves violaciones” a las garantías individuales. Dicho tema se refiere a
que si el adjetivo calificativo de “grave” depende de elementos cuantitativos, es decir,
de cuántas personas resultaron afectadas con los hechos que se solicita sean investi-
gados, o bien, si tal gravedad depende de elementos cualitativos, es decir, de que in-
dependientemente del número de personas afectadas, la gravedad estriba en los he-
chos mismos y/o en el nivel de las autoridades participantes.
Veamos pues como en esta segunda resolución, la mayoría de los ministros de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación utiliza argumentos a través de los cuales dotó
de contenido al concepto jurídico indeterminado ya mencionado, atendiendo a ele-
mentos cualitativos:
a) En este caso, aun y cuando directa e inmediatamente sólo se afectó a una per-
sona determinada con las acciones supuestamente graves, la gravedad del caso estriba
en que los hechos que se le atribuyen al Gobierno del Estado, si bien aparentan tener
origen en un arreglo del titular del Ejecutivo —que de suyo sería muy delicado—,
también involucran la actuación de diversas autoridades de orden estatal, judiciales y
no judiciales, produciéndose un estado de cosas o generalidad de la situación, a que
aluden los precedentes de este Tribunal en esta materia.
b) Sería grave que el Gobernador de un Estado interviniera en las decisiones de
un poder judicial que debe ser independiente o de la procuraduría de justicia del Es-
tado, que a pesar de la intervención del Gobernador en el nombramiento de su titular
recibe sus facultades directamente de la Constitución.
c) Sería grave que el gobierno de una entidad federal operara con procuradores
y juzgadores “bajo consignas” personales.
d) Serían estos actos graves dentro de un estado democrático, porque resultaría
inaceptable que un funcionario que ha protestado cumplir la Constitución y las leyes

se comportara como si la ley se materializara en su persona.
e) Hay datos que dan luz en el sentido de que no se habría tratado éste de un caso
ordinario, en el que se ejecuta una detención como cualquier otra, sino que apuntan
a que, al parecer, se actuó con un ánimo particular de causar mayor molestia o sufri-
miento. No está por demás destacar que, al parecer, los agentes de Puebla llegaron
hasta el domicilio en Cancún, esto es, su “colaboración” llegó a tal grado que ejecutan
o participan en la ejecución de una orden de aprehensión fuera de su jurisdicción, lo
que haría aparentar un uso exagerado o una intervención fuera de lo cotidiano de las
autoridades de Puebla, que habría que explicar y esclarecer, especialmente en cuanto
a los motivos que lo inspiraron.
Como se podrá observar, los anteriores argumentos dejan en claro que en la se-
sión del dieciocho de abril de dos mil seis, la mayoría de los ministros, acorde a una
interpretación progresista del concepto de “grave violación” al que hace referencia el
artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determina-
ron que tal gravedad no debía depender de elementos cuantitativos sino de elementos
cualitativos, con lo cual actualizaron el texto constitucional para hacerlo aplicable al
caso de mérito y ordenar la integración de una comisión que investigara los hechos
referidos.
No obstante, como veremos, esta no fue la postura definitiva de la mayoría de los
señores ministros. Continuemos el análisis.
VI. El resultado de las investigaciones

Una vez que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenara la
investigación, se conformó una primera comisión investigadora que no cumplió —a
juicio de los ministros— con el trabajo encomendado, toda vez que calificaron dicha
investigación como insuficiente.
Por lo anterior, se designó una segunda Comisión Investigadora a cargo del mi-
nistro Juan Silva Meza para que sin separarse de su cargo, fungiera como director y
responsable de la misma, y quien sería asistido por la magistrada de circuito Emma
Meza Fonseca también sin separarse de su cargo, y por los magistrados de circuito
Sergio Eduardo Alvarado Puente y Anastasio Enrique Escobar Ángeles, a quienes sí
se les otorgaron las licencias correspondientes.
Bajo este tenor de ideas, con fecha catorce de junio de dos mil diete, los integran-
tes de la segunda Comisión Investigadora, rindieron su informe, mismo que se hizo
consistir fundamentalmente de los siguientes puntos:
a) Sí existió concierto de autoridades de los Estados de Puebla y de Quintana
Roo, para violar derechos fundamentales de la periodista Lydia Cacho, violando ade-
más los principios democráticos de federalismo y división de poderes, en especial el
principio de independencia judicial.
b) Corresponderá al Congreso de la Unión la decisión definitiva sobre la proce-
dencia o no del juicio político que corresponde instaurar a un alto funcionario de la

Federación, como lo es el Gobernador Constitucional del Estado de Puebla, licencia-
do Mario Plutarco Marín Torres.
c) Sí existe violación reiterada y sistemática de derechos fundamentales en per-
juicio de menores de edad.
d) Corresponderá a todas las instituciones dependientes de la Procuraduría Ge-
neral de la República, al igual que las de los Estados, así como a las encargadas de la
Defensa de los Menores, investigar, combatir y perseguir con toda la fuerza e ingenio
del Estado, cualquier acto de pederastia, explotación y pornografía infantil.
e) Es importante que las instituciones públicas dedicadas a la atención de los
menores se integren con personal profesional de carrera, comprometidos en la aten-
ción de los menores. Estén dedicadas al seguimiento integral en su rehabilitación físi-
ca y psicológica. Así como en la atención cultural obligatoria del entorno de la vícti-
ma. En la implementación, ejecución y publicación de programas de atención a la
familia y a la de los menores víctimas.
Como puede observarse del inciso a), se desprende que para la Comisión Inves-
tigadora si existió “grave violación” a los derechos fundamentales de la periodista
Lydia Cacho, aunado a que se quebrantaron por tales hechos, algunos de los princi-
pios más importantes del constitucionalismo contemporáneo.
Asimismo, aquí es importante hacer un paréntesis antes de proseguir con el aná-
lisis, ya que puede observarse que la Comisión Investigadora no se limitó en la inves-
tigación de los hechos que originaron la petición de las Cámaras del Congreso de la
Unión, sino que debido a la publicación del libro Los demonios del Edén de la autoría
de la periodista Lydia Cacho y que fuera el detonante para que Kamel Nacif, empre-
sario poblano, denunciara a la periodista —ante el ministerio público del Estado de
Puebla— por haberlo difamado en tal obra literaria al afirmar que pertenecía a una
red de pederastia, la Comisión Investigadora no reparó en adentrarse a este tema,
razón por la cual incluyó en sus conclusiones algunos puntos que hacían referencia a
dicho tema (incisos c, d y e anteriores), lo cual también detonó el debate entre los
ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de determinar si la atri-
bución establecida en el artículo 97 constitucional les facultaba para conocer de esos
hechos (pederastia), o solamente podían investigar los hechos relativos a la detención
y posterior procesamiento de la periodista Lydia Cacho.
Como se verá, surgiría nuevamente la disputa entre las posturas originalista y
progresista, so pretexto de determinar el alcance de la facultad concedida a la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación por parte del Poder constituyente originario.
VII. La resolución definitiva

Una vez rendido el informe por parte de la Comisión Investigadora, con fechas
veintisiete y veintinueve de noviembre de dos mil siete, el pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación procedió a analizar tales conclusiones, determinando que si
bien la investigación realizada por mandato de ese Tribunal Pleno se estimaba sufi-
ciente, lo cierto es que una vez excluidos los medios de convicción que fueron consi-
derados contrarios a las previsiones constitucionales que rigen las intervenciones de
las comunicaciones privadas, la valoración, aun considerada de manera circunstan-
cial, de los restantes elementos que obran en autos no permite tener por demostrada
la existencia de graves violaciones a las garantías individuales de la periodista Lydia
Cacho, en los términos que previene el segundo párrafo del artículo 97 de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En este sentido, los resolutivos fueron del tenor siguiente:
PRIMERO.—La investigación constitucional realizada por la Comisión Investigadora
designada en el expediente 2/2006, para investigar hechos referidos por las Cámaras de
Diputados y Senadores del Congreso de la Unión, es suficiente para que el Tribunal Pleno
esté en aptitud de pronunciarse sobre la existencia o no de violaciones graves de garantías
individuales.
SEGUNDO.—No se probó, para los efectos del párrafo segundo del artículo 97 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la existencia de violaciones graves
de las garantías individuales de la periodista **********, con motivo del proceso penal
seguido en su contra.
Con esta resolución se dio por terminado el asunto y con ello se dio inicio de un
sinnúmero de críticas vertidas en contra del máximo tribunal mexicano, ya que la
opinión pública y la ciudadanía en general, tenían la expectativa de que —ante
la falta de una clase política honesta que priva en la integración del Poder Ejecutivo y
del Poder Legislativo— aún quedaba una pequeña esperanza en los juristas y la justi-
cia, es decir en el Poder Judicial, esperanza la cual —ante una resolución de este
tipo— quedó sepultada.
VIII. Aspectos particulares de la discusión
a) Las llamadas telefónicas y el “gober precioso”

Es importante mencionar que otro de los puntos que fueron ampliamente deba-
tidos por parte de los señores ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
fue el punto relativo a que si las llamadas telefónicas en las cuales presuntamente
participaron el Gobernador del Estado de Puebla y el empresario poblano Kamel
Nacif, obtenidas ilegalmente, y de las cuales tuvo conocimiento la opinión pública,
poseían o no valor probatorio.
En este sentido, y para desarrollar mejor este punto en concreto, haremos refe-
rencia a tal conversación telefónica:
SECRETARIA. Le voy a comunicar al gobernador, me permite
KAMEL. Si, gracias
GOBERNADOR. Quiúbole, mi Kamel
KAMEL. Que pasó mi gober precioso.
Gobernador. Mi héroe, chingao. ¿Cómo estas?
KAMEL. No, tú eres el héroe de esta película, papá.

GOBERNADOR. Pues ya ayer le acabé de darle un pinche coscorrón a esta vieja cabrona.
Le dije que aquí en Puebla se respeta la ley y aquí no hay impunidad y que aquí quien
comete un delito se llama delincuente porque, que no se quiera hacer la víctima y que no
quiera estar aprovechando para hacerse publicidad. Ya le mandé un mensaje a ver cómo
nos contesta. Pero es que nos ha estado jode y jode, así que se lleve su coscorrón y que
aprendan también otros cabrones y otras que no voy a permitir esas cosas
KAMEL. Yo sé, pero estos cabrones siguen sacando mamadas y mamadas. Pero yo hice
una declaración, fui a la televisión y ya salió y también
Gobernador. ¿Pero en dónde allá en México o acá en Puebla?
KAMEL. Aquí, que la iban a mandar a México pero la pasaron aquí. Y yo en el Milenio
le dije, si lo quieres leer, en el de México, le dije, pus al señor gobernador no le tembló la
mano.
GOBERNADOR. Claro
KAMEL. Ok
GOBERNADOR. Claro, claro, no nos tiembla ni nos temblará.
KAMEL. Pinche bola de ratas. ¿Qué han hecho? Qué asquerosidad es esto, ¿eh?
GOBERNADOR. Si, si, si. No, se sienten Dios
KAMEL. Así es
GOBERNADOR. En el poder.
KAMEL. Yo te hablé para, pus, gracias de lo que hiciste que yo sé que te metí en un
problema pero
GOBERNADOR. Nombre, a mí me gustan esos temas. Coincido contigo en que, jijos de
la chingada, digo, no somos santos desde luego, pero si alguien tiene pruebas que las pre-
sente, y si no que se calle la boca.
KAMEL. Oye, pero en algo tan vergonzoso, mi distinguido.
GOBERNADOR. Claro.
KAMEL. Porque es vergonzoso, verdad
GOBERNADOR. Así es. Pues adelante
KAMEL. Y yo para darte un abrazo, te tengo aquí una botella bellísima de un coñac que
no sé adónde te lo mando.
GOBERNADOR. Pues a Casa Puebla.
KAMEL. Bueno, tengo una botella que te traje para mandártela,
GOBERNADOR. Órale, sale
KAMEL. Si te la puedo mandar ahí verdad
GOBERNADOR. Si desde luego, desde luego,
KAMEL. Yo te la quería dar personalmente, pero estás todo ocupado.
GOBERNADOR. Ay mándamela
KAMEL. Yo te la mando
GOBERNADOR. Ahí o a Casa Aguayo, donde se te haga más fácil
KAMEL. No, donde tú me digas
GOBERNADOR. Pues casa Aguayo, para echármela.
KAMEL. ¿Te la vas a echar?
GOBERNADOR. Si, pues claro, luego, luego en navidad
KAMEL. Ta bien, pues entonces te voy a mandar dos, no una.
GOBERNADOR. Sale, hecho mi Kamel
KAMEL. Te agradezco tu atención, te mando yo un abrazo. ¿Tú no vas a salir mi

gober?
GOBERNADOR. No aquí vamos a andar chambeando porque viene mi informe de go-
bierno, entonces hay que estar preparando el…
Al respecto, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en torno a

este tema, decidió ajustarse a un precedente en el cual se establece lo siguiente:
COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTE-
NIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQUÉLLAS, CONSTITUYEN UN
ILÍCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMI-
TIRSE POR EL JUZGADOR CORRESPONDIENTE.—El artículo 16, párrafo noveno, de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que las comunicaciones privadas son
inviolables; que exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal
que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente,
podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada; que dicha petición deberá
ser por escrito, en la que se funden y motiven las causas legales de la solicitud, expresando el
tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración; y que no se podrán otorgar estas
autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral
o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. El párrafo
décimo de dicho numeral señala que las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos
y límites previstos en las leyes, y que los resultados de las intervenciones que no cumplan con
éstos, carecerán de todo valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que fue voluntad del Poder
Revisor de la Constitución establecer como derecho fundamental la inviolabilidad de las comu-
nicaciones privadas y, en contrapartida, la obligación exigible tanto a las autoridades como a los
gobernados de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a que si un gobernado realiza la
intervención de alguna comunicación privada sin el consentimiento expreso e irrefutable de los
que la entablan, incurrirá en un ilícito constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en
cualquiera de sus especies, una de las partes ofrece como prueba la grabación de una comunica-
ción privada que no fue obtenida legalmente, tal probanza debe estimarse contraria a derecho y, por
tanto, no debe admitirse por el juzgador correspondiente, pues ello implicaría convalidar un hecho
que en sí mismo es ilícito”.2
Bajo este tenor de ideas, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y

en relación a si la grabación de la conversación del Gobernador del Estado de Puebla
con el señor Kamel Nacif, que fue obtenida sin autorización judicial, es en sí misma
una prueba o constituye solamente una hipótesis a verificar, los señores ministros
Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Gudiño Pelayo, Azuela Güitrón, Valls Hernández,
Sánchez Cordero, Silva Meza y el ministro presidente Ortiz Mayagoitia se manifesta-
ron en el sentido de que esa grabación no es, en sí misma, considerada una prueba,
incluso todos ellos, salvo los señores ministros Aguirre Anguiano y Luna Ramos ade-
más la consideraron sólo una hipótesis sujeta a verificación.
2
Tesis 2a. CLXI/2000, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena épo-
ca, tomo XII, diciembre de 2000, p. 248.
Los argumentos vertidos por tales ministros para descalificar como pruebas a las
llamadas telefónicas de referencia fueron sintetizados de una manera excepcional por
el ministro Azuela en el voto concurrente que emitiera, siendo éstos los siguientes:
1. Carecen de todo valor probatorio, puesto que se obtuvieron sin que mediara
una orden de intervención emanada de un Juez Federal, de conformidad con lo dis-
puesto por el artículo 16, párrafo noveno y décimo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
2. En consecuencia, resulta inaceptable que la Suprema Corte, como Tribunal
Constitucional garante de los derechos fundamentales, pase por alto una prohibición
constitucional expresa y otorgue valor probatorio a llamadas telefónicas que se obtu-
vieron ilícitamente. Es importante destacar que si para los casos ordinarios existe la
prohibición de otorgar valor probatorio a esos elementos, por mayoría de razón debe
aplicarse el principio para una actuación de la Suprema Corte de Justicia, que es de
carácter excepcional, y que puede referirse a conductas susceptibles de dar lugar a
responsabilidades civiles, penales, administrativas y políticas.
No obstante, los señores ministros Cossío Díaz y Góngora Pimentel se manifesta-
ron en el sentido de que dichas llamadas telefónicas debían constituir prueba plena.
El argumento utilizado para ello fue en el sentido de que con base en que, inde-
pendientemente de que la llamada telefónica se haya obtenido ilegalmente, dicha
probanza debió de adminicularse con la carta publicada en el periódico “El Univer-
sal” en su edición del martes diecinueve de septiembre de dos mil seis, en la que el
señor Kamel Nacif, sin hacer diferenciación entre las diversas conversaciones telefó-
nicas de las que tuvo conocimiento la opinión pública, acepta su contenido, aunado a
que tal aceptación nunca fue desvirtuada por el Gobernador del estado de Puebla en
el proceso respectivo.
Dicha carta es fue del tenor siguiente:
…los hechos acontecidos hace unos días en los que se divulgan grabaciones obtenidas ilí-
citamente de mis líneas telefónicas hacen necesaria esta carta abierta ante la opinión pú-
blica. Nunca imaginé que lo expresado de manera privada fuera a hacerse público, fundamen-
talmente por el entorno en que se difundieron mis palabras. Moralmente no hay otra
responsable que mi persona, soy yo quien habló en esas conversaciones y las expresiones ofen-
sivas son mías, insisto, en diálogos que eran de carácter privado… Las grabaciones fueron
ordenadas a causa de una diferencia de carácter personal en mi matrimonio… Si hago del
conocimiento público el origen de las grabaciones es para precisar un tema que daña a
terceros y a las mismas instituciones… Inicié un procedimiento legal por calumnias y difa-
mación proferidas en mi contra por la señora Lydia Cacho y sigo sosteniendo que mi de-
nunciada es presunta responsable de la comisión de delitos por difamación y calumnia.
Hasta hoy vigentes en el Estado de Puebla y Quintana Roo, y por lo tanto de observancia
general. No anticipo sentencia y corresponde al Tribunal pronunciarse al respecto…
Pese a lo anterior, como ya ha quedado señalado, la mayoría de los ministros

votaron en el sentido de no considerar como prueba, sino sólo como una hipótesis
sujeta a verificación.
b) ¿Cuál es el alcance de la facultad

de investigación de la Corte?
Como ya se había adelantado, otro de los temas que salieron a relucir durante el
debate sostenido entre los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fue
el relativo a qué alcance debería tener la facultad de investigación que le confirió a
dicho tribunal el Constituyente originario, sobre todo, cuando se analizó el referido
tema de la pederastia y sus consecuencias.
Así las cosas y representando a los integrantes del máximo tribunal mexicano que
—desde nuestra óptica han tendido más a la postura progresista— el ministro José
Ramón Cossío propuso al pleno que se incluyera dentro de los puntos resolutivos una
exhortación a diversas autoridades, extendiendo así el alcance de la facultad de inves-
tigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lo cual sólo es entendible
desde la óptica de los intérpretes artífices.
Veamos concretamente cuál fue el planteamiento:
COSSÍO. Yo, por esa razón, quería proponer una modificación en los puntos resolutivos, a
efecto de que esta Suprema Corte, después de haber investigado estas condiciones, que
insisto en el proyecto me parece que se debían vaciar más elementos que sí están consig-
nados en el informe, hiciéramos una exhortación a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, tanto federal como en los Estados, para que emprendieran las acciones necesa-
rias bajo sus competencias para el establecimiento y/o rehabilitación o restablecimiento de
las instituciones de atención a la salud, de esparcimiento, de recuperación, de ayuda física
o psicológica, de los menores víctimas de dichos actos [actos de pederastia].3
No obstante, no se hicieron esperar las reacciones de los ministros con postura

originalista o conservadora, ya que tacharon tal proposición como exagerada y con-
traria al texto constitucional, lo cual sólo es entendible desde el punto de vista de los
intérpretes arqueólogos. Veamos por qué.
GUDIÑO. el 97 nos faculta para investigar hechos, no para dar exhortaciones ni prédicas
morales, ni tampoco decirle a las demás autoridades lo que deben hacer, entonces esto
rebasaría nuestra situación.
Yo estoy seguro que la Suprema Corte, como lo dijo el ministro Cossío, tiene una gran
autoridad moral y una gran influencia moral, pero también creo que esa autoridad moral
debe ser administrada responsablemente; entonces, no debemos por ningún motivo salir-
nos del marco constitucional que nos establece el artículo 97, que es investigar hechos.
De igual manera, otro de los puntos debatidos y respecto de los cuales se dejan
ver las dos grandes posturas de la interpretación constitucional, fue ya concretamente
el tema de si la pederastia debería o no ser alcanzado por la facultad de investigación
que ejercitó la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
3
Versiones estenográficas de las sesiones del Tribunal Pleno del 27 y 29 de noviembre del 2007.
Al respecto, el ministro Valls, adoptando una postura de intérprete arqueólogo,

señalaba que:
VALLS. Esta situación no equivale, no nos autoriza a retorcer el segundo párrafo del 97,
que nada más nos autoriza a investigar hechos, posiblemente constitutivos de violacio-
nes graves a garantías individuales, en este caso concreto, de la ciudadana Lydia Cacho
Ribeiro.
Que la pornografía infantil, que la pederastia desde cualquier punto de vista son repro-
bables, eso no creo que nos quepa duda a ninguno de nosotros.
En el mismo sentido el ministro Aguirre Anguiano y la ministra Luna Ramos,

señalaban que:
AGUIRRE ANGUIANO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, no es, ni puede, ni debe
tratar de constituirse en un súper fiscal, ni siquiera en un fiscal, vamos ni en un fiscal, si
trata de hacer cualquiera de esto, estará fallando a su misión constitucional y desde luego
no estará actuando dentro de las atribuciones del párrafo segundo del artículo 97 consti-
tucional, yo pienso que en la especie la Comisión Investigadora extrapoló notoriamente el
mandato que le dio el Pleno…
LUNA RAMOS. A lo que se limita la petición de la Cámara de Senadores, es exclusivamen-
te a la determinación de si existe o no violación grave de garantías en perjuicio de la perio-
dista Lydia Cacho.
Por su parte, los ministros que desde nuestra óptica asumieron la postura progre-
sista, es decir, de intérpretes artífices de la Constitución, fueron los siguientes:
SILVA MEZA. La investigación pues, se ciñe estrictamente al mandato otorgado por el
Tribunal Pleno a los comisionados; esto es, no es explícito de dar las palabras sacramenta-
les, “pornografía, pederastia”, pero sí involucrados directamente con los hechos; en tanto,
que los hechos que se realizan para violar las garantías individuales de la periodista Lydia
Cacho son consecutivos a la denuncia que detona en función de esas denuncias que con-
tienen la obra literaria que tantas veces hemos señalado; ¿esto con qué se confirma?, te-
nemos en autos, están las peticiones de las Cámaras de Diputados y Senadores.
GÓNGORA. no hay razones bastantes, para que un juzgador se convierta en un autómata,
obligado a seguir el camino indicado por las partes, cerrando los ojos a la realidad de las
cosas, cuando esto afecta de modo directo al derecho público.
Ahora bien, en el tema concreto, debe señalarse que la votación respecto a la

suficiencia de la investigación, en cuanto a los términos del mandato que dio el Tribu-
nal Pleno a la Comisión Investigadora, los señores Ministros Aguirre Anguiano, Luna
Ramos, Gudiño Pelayo, Azuela Güitrón, Valls Hernández y Presidente Ortiz Maya-
goitia se manifestaron en el sentido de que el dictamen no debe comprender el tema
referente a las redes de pederastia y pornografía infantil; los señores Ministros Cossío
Díaz, Góngora Pimentel, Sánchez Cordero y Silva Meza se manifestaron en contra,
saliendo airosa la postura originalista o conservadora cayendo la postura progresista
y con ésta, el tan deleznable tema de la pederastia.
c) ¿Cuál debe de ser el contenido del concepto jurídico

indeterminado “grave violación” al que hace referencia
el artículo 97 constitucional?
Ya habíamos adelantado en uno de los apartados anteriores, que al momento en
que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió rechazar la origi-
naria propuesta del ministro Ortiz Mayagoitia de no atender las solicitudes de las
Cámaras del Congreso de la Unión y por lo tanto no ejercer la facultad de investiga-
ción, la mayoría —en aquella sesión del dieciocho de abril de dos mil siete— parece-
ría ser que atendería a elementos cualitativos y no cuantitativos para dotar de conte-
nido al concepto jurídico indeterminado de “grave violación” empleado por el
Constituyente originario en el 97 constitucional.
Sin embargo, durante la sesión del veintinueve de noviembre del dos mil siete, es
decir, siete meses después, dos de los seis ministros (Valls Hernández y Sánchez Cor-
dero) que habían sido de la opinión que en este caso, aun y cuando directa e inmedia-
tamente sólo se afectó a una persona determinada con las acciones supuestamente
graves, la gravedad del caso estriba en que los hechos que se le atribuyen al Gobierno
del Estado, si bien aparentan tener origen en un arreglo del titular del Ejecutivo
—que de suyo sería muy delicado—, también involucran la actuación de diversas au-
toridades de orden estatal, judiciales y no judiciales.
Es de resaltarse que la única ministra (de entre las dos existentes) que en aquella
sesión del dieciocho de abril del dos mil siete asumió la postura de los intérpretes artí-
fices o progresistas fue la ministra Sánchez Cordero. No obstante, al momento de to-
mar las definiciones finales manifestó que:
SÁNCHEZ CORDERO. Lo único que me restó es precisar que si bien, en mi concepto hubo
violación a las garantías individuales y a los derechos fundamentales de la periodista Lydia
Cacho, que a mi juicio, como lo dice el ministro Azuela, toda violación, toda violación a
derechos humanos son graves, esto no se integra en el concepto al que se refiere el artícu-
lo 97 de la Constitución Federal… por lo cual deseo aclarar… si bien existen estas viola-
ciones, tortura psicológica, lo dije, y de que fue víctima la periodista Lydia Cacho, estas
violaciones podrían ser reparadas por otros medios y otras acciones judiciales distintas y
que no caen dentro de este artículo 97 constitucional.
Por su parte, tanto el ministro Cossío Díaz y Góngora Pimentel, apoyados en

una interpretación progresista de la Constitución, defendieron su punto de vista
—planteado desde aquella sesión del dieciocho de abril de dos mil siete— en el
sentido de que el concepto de “grave” al que alude el artículo 97 constitucional
debe ser entendido a partir de elementos cualitativos, es decir, que independiente-
mente de la cantidad de personas afectadas, la gravedad de las violaciones a las
garantías individuales estriba en que las autoridades del Estado de Puebla hayan
quebrantado diversos principios constitucionales como el de separación de poderes
para afectar a un gobernado.
Al respecto, dichos ministros manifestaron lo siguiente:
GÓNGORA. aquí lo grave es si el gobernador conjuntó a todas las autoridades del Estado,
de las que se puede echar mano en estos casos, a las que se puede acudir para llevar a cabo
la detención ilegal, el traslado ilegal, etcétera.
Eso es lo grave, que hubiera utilizado al Poder Judicial local para esta violación de ga-
rantías y a mí me parece que el señor ministro instructor logró demostrarlo [haciendo re-
ferencia al informe que rindió el ministro Juan Silva Meza como responsable de la segun-
da Comisión Investigadora].
COSSÍO. Me parece que la violación es grave cuando hay una afectación a una persona
derivada del concierto de autoridades; autoridades estatales entre sí; autoridades federa-
les y locales, etcétera con afectación a un principio de división de poderes o autoridades o
poderes que forman parte de un mismo orden jurídico. Allí es donde me parece que está,
insisto, la nota de gravedad.
No obstante, respecto a la comprobación de violaciones graves de garantías indi-

viduales en perjuicio de la periodista Lydia Cacho, con motivo del proceso penal se-
guido en su contra, los señores ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Azuela
Güitrón, Valls Hernández, Sánchez Cordero y el ministro presidente Ortiz Mayagoi-
tia se manifestaron en el sentido de que no se probó, para los efectos del párrafo se-
gundo del artículo 97 constitucional, la existencia de violaciones graves a las garantías
individuales de la mencionada periodista; los Ministros Cossío Díaz, Góngora Pimen-
tel, Gudiño Pelayo y Silva Meza se manifestaron en el sentido de que sí se probó la
existencia de dichas violaciones.
IX. La justicia mediática.

La defensa de los intérpretes arqueólogos
Como ya se ha mencionado, con esta resolución se dio por terminado el asunto y
con ello se dio inicio de un sinnúmero de críticas vertidas en contra del máximo tribu-
nal mexicano, ya que la opinión pública y la ciudadanía en general, tenían la expecta-
tiva de que —ante la falta de una clase política honesta que priva en la integración del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo— aún quedaba una pequeña esperanza en los
juristas y la justicia, es decir en el Poder Judicial, esperanza la cual —ante una resolu-
ción de este tipo— quedó sepultada.
Por otra parte, se materializó —a través de este fallo— la victoria de la postura
originalista y sus intérpretes arqueólogos sobre la postura progresista y sus intérpretes
artífices lo que desató muchas críticas en contra de los primeros.
Es por ello, que el ministro Mariano Azuela, dedicó un apartado de su voto con-
currente a defender la postura originalista asumida por la mayoría de los ministros,
señalando que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se enfrentaba a la resolu-
ción de un caso que ya había sido resuelto previamente por la opinión pública utili-
zando para ello la justicia mediática y emitiendo su sentencia.
En este sentido, reproducimos a continuación, una parte del voto concurrente del
ministro Azuela:
No quiero pasar inadvertido que el caso al que se refiere este voto, desde su inicio tenía las
características idóneas para manejarlas mediáticamente, buscando la percepción del asun-
to a través de elementos emotivos propios de los órganos informativos: Una grabación
presentada sorpresivamente en prensa, radio y televisión, repetida por mucho tiempo; un
gobernador y servidores públicos del Estado correspondiente; un libro de denuncia de
redes de pederastia; la autora acusadora de haber tenido una grave violación a sus garan-
tías individuales por autoridades de diferentes poderes y de dos Estados que se coludieron
para ello; las Cámaras de Senadores y Diputados que solicitaron a la Suprema Corte que
ejerciera la facultad que le concede el artículo 97, párrafo segundo, de la Constitución
Federal, para realizar investigaciones por violaciones graves de garantías individuales.
Ante ese contexto se produjo de inmediato lo que podría interpretarse como el “juicio
sumario de un tribunal paralelo que podía manejar la información y valorarla sin sujetarse
a ninguna norma jurídica.
Ante el panorama antes apuntado, era obvio lo que iba a suceder de aceptar hacer la
investigación y culminar con un dictamen. Si resultaba coincidente con la “sentencia me-
diática” surgirían los aplausos; de lo contrario, vendrían las recriminaciones. Si la determi-
nación fuera dividida los resultados serían análogos, con las adecuaciones respectivas.
Lejos de coincidir o no en este punto de vista, nos parece que para reflejar con
integralidad y objetividad todos y cada uno de los puntos medulares utilizados por los
integrantes del máximo tribunal mexicano, es importante hacer referencia a este ar-
gumento, el cual —desde nuestra óptica— pretende descalificar los elementos emo-
tivos que envolvieron al caso y a la sentencia mediática que emitiera la opinión públi-
ca, a través de otro elemento emotivo: la posición de los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación nunca será sencilla ante casos de estas o similares ca-
racterísticas, lo cual —a su dicho— debemos comprender.
Lo único cierto con todo esto, es que la resolución dejó en claro que la actual
integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no comparte el punto de
vista de diversos doctrinarios4 que piensan que la facultad de investigación estableci-
da en el artículo 97 constitucional, es una más de las garantías constitucionales que
—de manera extraordinaria— podrían ayudar a salvaguardar los derechos funda-
mentales reconocidos en México y con ello, ser otro aporte a la consolidación del
Estado constitucional y democrático de Derecho.
4
No por nada, el Dr. Manuel González Oropeza ha señalado que: “…el futuro de la facultad de
investigación de la Suprema Corte de Justicia, en virtud del artículo 97 constitucional, debe ser tratada
como equivalente a la investigación que hace la Cámara de Diputados en materia de responsabilidad polí-
tica de un servidor público, porque los derechos humanos es la parte dogmática de cualquier Constitución;
y la violación grave a los derechos humanos es una violación a la Constitución; es decir, que tan pronto
como ejerza sus facultades la Suprema Corte en esta materia, su resolución equivalga a la declaración o a
la acusación que haría la Cámara de Diputados ante el Senado.” Véase: GÓNZALEZ OROPEZA, Manuel,
“Los orígenes y el Futuro de la Facultad de Investigación de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación”,
publicado originalmente como estudio introductorio a la obra Proceso instruido por la 2ª Sección del Gran
Jurado con motivo de los acontecimientos ocurridos en la ciudad de Veracruz la noche del 24 al 25 de junio de
1879, facsimilar de la obra publicada por la Imprenta del Comercio, de Dublán y Cia., México 1890; Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación, 2006, p. LXII.
El caso Temixco y
la controversia constitucional
(diez años después)*
Rubén Sánchez Gil
SUMARIO: I. Relevancia jurídica y política. II. Motivación de la sentencia. III. Co-

mentario crítico: 1. Concepciones iusfundamentales. 2. Valores del “orden consti-
tucional”. 3. “Bienestar de la persona humana”. 4. Posición y límites del tribunal
constitucional.
I. Relevancia jurídica y política

Se tiene generalmente la sentencia definitiva de la controversia constitucional
31/97, dictada el 9 de agosto de 1999, como la resolución con que comienzan las alu-
siones axiológicas en la jurisprudencia mexicana;1 ello no es así porque hubieron an-
tes que él otros asuntos en donde se aplicó la Constitución con racionalidad axiológi-
ca.2 Pero la trascendencia de la sentencia del caso Temixco es tan grande que no sin
motivo se le destaca en la colección jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación; lo resuelto en ella ha tenido importantes consecuencias para la práctica
constitucional y la vida política de nuestro país, como veremos enseguida.
La primera consecuencia de esta decisión es más bien relativa a la práctica habi-
tual de la controversia constitucional. En ella se estableció el criterio de que el objeto
de protección de la controversia constitucional incluye el “bienestar de la persona
humana”,3 lo que parece indicar que este proceso sirve también para defender los
* El presente trabajo es parte de una investigación más amplia en preparación: El legado del “caso
Lüth”. Los valores constitucionales en la realidad jurídica, México, UNAM-Fundación Konrad Adenauer.
1
Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 2a. ed., México, Porrúa-CNDH-
UNAM, 2006, p. 41; y COSSÍO DÍAZ, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia,
México, Fontamara, 2002, p. 153.
2
Véase por ejemplo: “CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LA GARANTÍA DE DEBIDO PROCESO
LEGAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN, DEBE RESPETARSE A LAS PARTES PARA INTER-
PRETAR SI LA DEMANDA FUE PROMOVIDA OPORTUNAMENTE”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la
Federación 1917-2000, t. I, tesis 102, p. 84.
3
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTI-
TUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE TAMBIÉN DE MANERA

280 • Rubén Sánchez Gil
derechos fundamentales de los particulares, aunque su violación no se relacione con

la esfera de atribuciones de órganos de poder; opinión que no es insólito su ofreci-
miento por las partes a la Suprema Corte de Justicia de la Nación —pero equivocada
como veremos—.
Un segundo efecto general, de mucha mayor trascendencia, ha sido que afirmó la
protagónica situación jurídico-política del tribunal constitucional mexicano; haciendo
valer implícitamente que las garantías individuales pertenecen al “sistema de valores”
que contiene la ley suprema, abrió la posibilidad de que en la controversia constitu-
cional la parte actora (principal y reconvencional) haga valer derechos de índole ius-
fundamental sustantiva —diversas a la mera legalidad4— cuando su violación afecta
su interés legítimo —lo que aclararemos en relación con el punto anterior—. Con ello
las controversias constitucionales salieron de sus estrictos límites materiales, y adqui-
rieron un cariz más integral de defensa del orden fundamental,5 pues hasta entonces
la Corte había considerado que “si […] tienen por objeto dirimir conflictos de inva-
sión de competencias, cualquier planteamiento […] diverso al tema de invasión, debe
ser soslayado”.6
De acuerdo con la ejecutoria correspondiente,7 en este caso el municipio de Te-
mixco, Morelos, impugnó fundamentalmente la resolución del Congreso local que
dirimió el proceso contencioso de límites que mantenía con el de Cuernavaca. Entre
otros aspectos siempre vinculados con los artículos 14 y 16 constitucionales, la actora
formuló el agravio relativo a que la legislatura estatal no había valorado las pruebas
ofrecidas por ambas partes, pues se había limitado a enunciarlas sin determinar su va-
lor probatorio; el municipio actor vio en esto una violación a las “formalidades esen-
ciales del procedimiento” (resultando tercero, concepto de invalidez tercero).
Se enfrentaban dos obstáculos a la procedencia material de esta “controversia”:
los alcances de este proceso constitucional y la titularidad iusfundamental del muni-
RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE

PODER”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 59, p. 53.
4
Véase “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR
VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE
QUE ESTÉN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON EL ACTO O LA LEY RECLAMADOS”, Pleno, idem,
t. I, tesis 51, p. 47.
5
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CAR-
GO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLA-
CIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”, idem, t. I, tesis 38, p. 37.
6
Cfr. Pleno, controversia constitucional 33/97, 25 de agosto de 1998, con. IX, pp. 113-124 (cursivas
añadidas al texto transcrito). Como indicó el ministro Gudiño Pelayo en su voto particular al caso Temixco,
que luego referiremos, el sentido de la votación mayoritaria en el asunto que ahora referimos precisamen-
te —el caso Tabasco— se volvió minoritario en el que generalmente comentamos, y estamos hablando de
que la integración de la Corte no había variado.
7
Pleno, controversia constitucional 31/97, Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, t. XI, ene-
ro de 2000, pp. 665 y ss. El caso se resolvió por mayoría de ocho (Aguirre Anguiano, Azuela Güitrón,
Castro y Castro, Díaz Romero, Román Palacios, Sánchez Cordero, Silva Meza y Góngora Pimentel) a dos
votos (Gudiño Pelayo y Ortiz Mayagoitia); estuvo ausente el ministro Aguinaco Alemán.
El caso Temixco y la controversia constitucional • 281
cipio actor. Estrictamente hablando no se trataba de una “invasión de competencias”

por la cual procediera la controversia constitucional sino de un conflicto de límites
entre municipios, aunque esto no es exacto como veremos adelante; y únicamente se
habían formulado argumentos relativos a garantías individuales de que tradicional-
mente sólo gozaban los particulares. Aunque en la controversia constitucional 19/95
ya se había ensayado una aplicación “axiológica o valorativa” del artículo 14 constitu-
cional, los efectos de esa resolución tenían un sentido meramente procesal, y en cam-
bio el caso Temixco requería el control de la “iusfundamentalidad” sustantiva de la
actuación del poder legislativo demandado;8 en esta controversia no sólo tenía que
ser procedente la controversia constitucional, sino había de resultarlo para que se
hicieran valer derechos que no parecía tener el municipio actor.
Viendo el caso Temixco en relación con la controversia 19/95,9 llaman la atención
dos cosas: (1) que el carácter axiológico de las disposiciones constitucionales se afir-
mase respecto de los derechos fundamentales, como en el caso Lüth del Tribunal
Constitucional Federal alemán; y (2) que en México a diferencia de Alemania, ello no
hubiera acontecido en el juicio de amparo sino en la controversia constitucional. Lo
primero se explica muy sencillamente al considerar la función “dogmática” de los
derechos fundamentales; ellos representan el modo particular en que el Estado se
relaciona con los ciudadanos y el papel que corresponde a ambos dentro del esquema
político que diseña la Constitución, así determinan el sentido ético e ideológico lato
sensu de esta regulación fundamental y resultan una manifestación primordial de su
espíritu.10 El segundo aspecto se debe a nuestro juicio a que la controversia constitu-
cional requería más urgentemente una concepción amplia de los derechos fundamen-
tales para la determinación de su procedencia y de su naturaleza, así como para lograr
por su medio la plena eficacia de la Constitución.
II. Motivación de la sentencia

Luego de las consideraciones de rigor (presentación de la demanda, legitimación,
etc.), el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación incluyó una extensa argu-
mentación en el considerando quinto de esta sentencia, que en realidad constituye una
apología de su decisión y su base fundamental. Sin decirlo puntualmente, en esta
sección justifica por qué considera materialmente procedente la demanda promovi-
da, y con base en la idea de un “sistema de valores” previsto por la ley fundamental,
concluye su exposición aseverando que posee atribuciones para estudiar aun concep-
tos de invalidez que no tengan (directamente) que ver con disposiciones constitucio-
nales relativas a la competencia de los órganos de poder, ya que es su obligación
constitucional hacerlo (el “derecho del obligado” que nos enseñó García Máynez).
8
Cfr. BVerfGE 7, 198 (207).
9
Supra, nota 2.
10
Cfr. MONTENEGRO, Walter, Introducción a las doctrinas político-económicas, 3a. ed., México, FCE,
2006, p. 13.
La Corte inicia estableciendo la existencia de “órdenes jurídicos” que conforman

el Estado mexicano y tienen ámbitos competenciales “excluyentes entre sí”, para cuya
“interrelación normativa” es preciso atender los artículos 1o., 40, 41 y otros de la
Constitución.11 Al margen del tema, la importancia de este concepto radica en que a
partir de él pueden agruparse las múltiples alternativas de relación jurídica procesal
en la controversia constitucional, cuyo extenso catálogo relaciona Cossío Díaz,12 en
dos géneros denominados “conflictos externos” dados entre aquellos órdenes (que
incluiría los correspondientes a delegaciones del D.F.13), y “conflictos internos” entre
los poderes u otros órganos originarios de un mismo orden.14
En relación con el orden “estatal”, la Corte resumió su exposición en que
la interpretación armónica de los artículos 124, 40 y 41 constitucionales lleva a concluir,
como premisa, que las entidades federativas tendrán plena autonomía para que, sin trans-
gredir los principios establecidos en la Constitución, resuelvan con libertad en las materias
que la propia Carta Magna les ha reservado competencia, al no señalarlas de manera ex-
presa en la competencia de la Federación
Al hablar del “orden constitucional” la Corte afirmó que en un sistema constitu-

cional federal, quien “debe darles unidad y cohesión es la propia Constitución”; de tal
manera que la regulación contenida en ella “se erige como un orden total, al extender
su validez y eficacia normativa de una manera absoluta sobre los órdenes jurídicos
parciales”. Partiendo de lo anterior, el Máximo Tribunal sostuvo que el ejercicio del
control de regularidad constitucional constituye “una función de orden constitucio-
nal, superior a los restantes órdenes jurídicos parciales” (cursivas añadidas), ya que no
podría ubicarse en alguno de éstos.
Algunos párrafos adelante, la Suprema Corte adujo que la reforma judicial de
1994 “le asignó el carácter de tribunal constitucional”, lo que le permite controlar la
regularidad “de actos de poder e imperio, que si bien tienen una connotación política,
también producen efectos en el sistema jurídico nacional, que son susceptibles de
11
Desde las reformas de 1999 al régimen municipal hay cinco de ellos: constitucional, federal, estatal,
municipal y el Distrito Federal. Véanse “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS DIVERSOS ÓRDENES JU-
RÍDICOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL TIENEN AUTONOMÍA FUNCIONAL Y ASIGNACIO-
NES COMPETENCIALES PROPIAS”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I,
tesis 69, p. 60; y “ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN”, Pleno, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXII, octubre de 2005, tesis P./J. 136/2005, p. 2062.
12
La controversia constitucional, México, Porrúa, 2008, pp. 212-234.
13
Que “constituyen de hecho un nivel de gobierno”, según el Pleno de la Corte en la controversia
constitucional 27/2002, Diario Oficial de la Federación, 1o. de diciembre de 2003, 2a. sección, con. I, p. 89.
14
Aunque sea disputada la legitimación activa en la controversia constitucional a órganos no mencio-
nados en los incisos de la fracción I del artículo 105 constitucional, véanse “TRIBUNAL ELECTORAL DEL
DISTRITO FEDERAL. AL SER UN ÓRGANO DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL TIENE LEGITIMACIÓN
PARA PROMOVER CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, 9a. época, t. XXV, mayo de 2007, tesis P./J. 19/2007, p. 1651; y “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA
FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
QUE PREVÉ LOS ENTES, PODERES U ÓRGANOS LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA, NO ES LIMITATIVA”,
Pleno, idem, 9a. época, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 1101.
afectar a los habitantes de cada uno”. Esto porque las atribuciones que le dio el Cons-
tituyente, en los términos de la iniciativa presidencial relativa, le permiten revisar la
actuación de los poderes u órganos públicos” para constatar que su actuación “se
somete de un modo preciso al derecho y, particularmente, a nuestra Constitución”.
Inmediatamente, la Corte formuló la primera parte del “topos axiológico” de esta
sentencia:
De este modo, en el ejercicio del control constitucional no es la connotación política del
acto de poder el problema central de la hermenéutica que debe realizarse, pues partiendo
del hecho de que el texto constitucional refleja un sistema de valores que en ocasiones pue-
den presentar ambigüedades, fórmulas genéricas de contenido indeterminado o muy dis-
cutibles e incluso contradictorias, el órgano de control está llamado a actualizar e integrar los
valores imperantes en la Constitución, salvaguardando el lugar en que se encuentran dentro
del sistema jurídico nacional, pues será siempre la decisión del tribunal constitucional una
opción jurídica, aun cuando tenga un contenido político, pues la resolución siempre ten-
drá que emitirse y apegarse al derecho primario. (cursivas añadidas)
Seguidamente, la Corte expuso que la “soberanía interna” de las entidades fede-

rativas debe ceñirse a la Constitución federal, y de esta suerte
dejar fuera del control a alguno de los actos previstos en los medios relativos bajo el cobi-
jo de una malentendida autonomía o soberanía estatal, permitiría la subsistencia de actua-
ciones arbitrarias que si bien inciden en los diversos niveles de gobierno, en última instan-
cia, a quienes afectan primordialmente es a los habitantes de ellos, que son quienes resienten
las consecuencias jurídicas de una decisión o acto de connotación política a cargo de las en-
tidades de poder. (cursivas añadidas)
Habiendo establecido estas “premisas”, el Máximo Tribunal se abocaría a un re-

cuento de los criterios que había sustentado en relación con las controversias suscita-
das entre los Estados y sus municipios. Después de el anterior examen, la Corte indi-
có que una “nueva reflexión y análisis” de sus criterios, la llevaban a apartarse de tesis
“en las que se soslaya el análisis de conceptos de invalidez que no guarden una rela-
ción directa e inmediata con preceptos o formalidades previstos en la Constitución
Federal”;15 y sosteniendo que una de las finalidades del control constitucional es dar
unidad a los órdenes jurídicos parciales en cuanto a las relaciones entre las entidades
u órganos de poder que los conforman, afirmó lo siguiente:
una vez que en el texto de la Constitución se ha consagrado un medio de control para di-
rimir conflictos entre dichos entes, dejar de analizar ciertas argumentaciones sólo por sus
características formales o su relación mediata o inmediata con la norma fundamental,
produciría, en numerosos casos, la ineficacia del medio de control de que se trate, impidien-
do salvaguardar la armonía y el ejercicio pleno de las libertades y competencias de cada
uno de ellos. (cursivas añadidas)
15
Lo que ya había hecho en la tesis referida en supra, nota 4, invocada en la sentencia que co-
mentamos.
En el mismo considerando quinto la Suprema Corte prosiguió afirmando que de

su análisis de la reforma judicial de 1994, la hizo “baluarte en la defensa del Estado
de derecho”, y que el establecimiento de las controversias constitucionales tuvo por
finalidad “lograr el bienestar de la persona humana que se encuentra bajo el imperio
de [los poderes y órganos de poder]” (cursivas añadidas); en los párrafos siguientes
aportaría argumentos para lo anterior, con base en “todos los preceptos de la Consti-
tución”. En primer lugar refirió las garantías de debido proceso y legalidad, para es-
tablecer que las autoridades no pueden actuar fuera de la competencia que se les ha
otorgado; enseguida aludió a los artículos 39, 40, 41 y 49 constitucionales para apoyar
sobre la soberanía popular que en “este esquema de carácter constitucional, que [ella]
debe salvaguardar, siempre se encuentra latente e implícito el pueblo y sus integrantes,
que constituyen el sentido y razón de ser de las partes orgánica y dogmática de la
Constitución” (cursivas añadidas). Siguió diciendo que si bien las controversias cons-
titucionales se relacionan con “actos de carácter político”, de tener una “connotación
jurídica” han de ser objeto de control, puesto que si el orden constitucional “tiende a
establecer y proteger todo el sistema de un Estado de derecho, su defensa […] debe
ser también integral, independientemente de que pueda tratarse de la parte orgánica
o la dogmática”.
Luego de esto, formuló la segunda parte del “topos axiológico” de su sentencia, en
los siguientes términos:
Ciertamente, la doctrina ha establecido que las garantías individuales benefician, en su
carácter de derechos públicos subjetivos, a los gobernados, quienes pueden oponerlos a
los actos de autoridad; sin embargo, las prevenciones constitucionales que establecen esas
normas fundamentales generales disponen también obligaciones que deben cumplir las auto-
ridades en su actuar, siendo que no existe razón jurídica para dejar de requerirlas cuando su
destinatario sea otra autoridad, órgano o ente de poder, perteneciente al mismo u otro or-
den jurídico parcial, pues basta con que el acto de que se trate sea susceptible de afectar el
ejercicio competencial de la entidad para que este Alto Tribunal pueda determinar, sin
cortapisas y en su integridad, su apego al Estado de derecho, lo que se traduce en la salva-
guarda de la supremacía constitucional, como orden jurídico total. (cursivas añadidas)
Enlazando las anteriores argumentaciones, la Suprema Corte afirmó que el pro-

ceso formalmente legislativo para dirimir una cuestión de límites entre municipios, si
bien se mantiene bajo la autonomía del órgano respectivo, “es susceptible de examen
integral [...] para evitar arbitrariedades”, para que no se permita la convalidación de
infracciones a la ley fundamental. En su opinión, no hacerlo así y restringir la contro-
versia constitucional sólo a la violación directa de disposiciones “orgánicas”, “condu-
ciría prácticamente a derogar el artículo 105, fracción I […] de la Constitución”, ya
que limitaría ese proceso a un “reducido número de supuestos” y se admitiría la posi-
bilidad de que los órganos de poder “cometan arbitrariedades o emitan actos incon-
gruentes que redundan en la desarmonía y desajuste del orden normativo […] esta-
tal”. Y concluyó su razonamiento en este considerando diciendo que no debe haber
“límite conceptual” a la procedencia de la controversia constitucional, porque
la actualización de una arbitrariedad, cualquiera que sea su connotación, al incidir en la

armonía en la relación entre entidades de diferentes órdenes jurídicos parciales, u órganos
pertenecientes a uno de ellos, provoca el desajuste de todo el orden jurídico total, cuyo forta-
lecimiento es el objetivo de este medio de control, en detrimento de los gobernados a los
que, en esencia, se trata de servir. (cursivas añadidas)
Luego de desestimar diversos argumentos del municipio actor, en el consideran-

do noveno, la Suprema Corte ya estudió su tercer concepto de invalidez, relativo a la
falta de valoración de las pruebas en el procedimiento original; la decisión parece
sacada de un amparo directo común y corriente, porque determinar que era el agra-
vio era fundado resultó muy sencillo al ser evidente la violación impugnada y de tan
“explorado derecho”, y ser su materia tan frecuente en ese proceso. El Máximo Tri-
bunal advirtió que el conflicto era de suma importancia porque “manten[ía] en incer-
tidumbre jurídica a cientos de ciudadanos, al no encontrarse definida la prestación de
los servicios públicos dada la imprecisión de los límites territoriales”; y constató que
en la resolución impugnada, como dijo el actor, no se habían expresado los motivos
que dieron lugar a que se desestimaran sus pruebas, y tampoco “las razones por las
cuales [la legislatura demandada] otorgó valor probatorio a las documentales ofreci-
das por el Municipio tercero perjudicado”. Dada la naturaleza jurisdiccional que re-
conoció al procedimiento cuya resolución fue impugnada, y aplicando “por analogía”
un muy antiguo precedente en ese preciso sentido,16 la Corte opinó de plano que di-
chas irregularidades
constitu[ía]n vicios de la resolución que se traducen en violación a los artículos 14 y 16 cons-
titucionales, por transgresión a las formalidades esenciales del procedimiento y legalidad, dada
la falta de exhaustividad y motivación de la resolución impugnada, […] al tratarse de una
resolución a un procedimiento de límites territoriales entre Municipios, donde los intere-
sados tuvieron la oportunidad de ofrecer pruebas, las cuales debieron ser valoradas de
manera razonada por la autoridad resolutora.17
Nuestro tribunal constitucional declaró fundado el concepto de invalidez relati-

vo, y como si se tratase de un amparo directo, invalidó la resolución legislativa impug-
nada y remitió la causa al Congreso demandado a fin de que en un plazo de treinta
días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia, emitiera una nueva resolu-
16
“PRUEBAS, FALTA DE ESTUDIO DE LAS”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-1995, t. VI, tesis 419, p. 279.
17
Cursivas añadidas. “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FALTA DE ESTUDIO DE PRUEBAS EN
UN PROCEDIMIENTO DE NATURALEZA JURISDICCIONAL, ENTRE ENTIDADES U ÓRGANOS DE PODER, CONS-
TITUYE UNA VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN”, Apéndice al Semanario Judicial
de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 56, p. 50. Véase también “ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. EL
ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECE DIVER-
SOS PRINCIPIOS QUE INTEGRAN LA GARANTÍA INDIVIDUAL RELATIVA, A CUYA OBSERVANCIA ESTÁN OBLI-
GADAS LAS AUTORIDADES QUE REALIZAN ACTOS MATERIALMENTE JURISDICCIONALES”, Segunda Sala,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXVI, octubre de 2007, tesis 2a./J. 192/2007,
p. 209.
ción. En ésta, el demandado debía “emit[ir] la resolución que en derecho correspon-

da, con el fin de dar, jurídica y políticamente, la mejor solución al conflicto limítrofe”,
mediante el “exam[en] integralmente [d]el material probatorio” que le aportaron las
partes o el que recabase “para mejor proveer”, o a través de la “ponderación” de he-
chos notorios o circunstancias particulares del caso.
Por último, la Corte consideró innecesario estudiar el restante concepto de inva-
lidez que formuló el municipio actor, para lo cual se apoyó en otro precedente de
amparo como ha sido usual en la controversia constitucional aun en nuestros días —
hoy más debido a la concisión de la rica jurisprudencia del juicio de garantías—, y era
absolutamente indispensable entonces por la falta de criterios propios de la “contro-
versia”;18 ello “toda vez que ese argumento tiene que ver con la valoración del mate-
rial probatorio que deberá realizar el Congreso Estatal en cumplimiento de la presen-
te ejecutoria”. La tesis resultante de esta decisión19 no refleja en realidad lo dictado
en la sentencia —aunque esencialmente tengan el mismo sentido—, sino resulta del
perfeccionamiento adecuado a la controversia constitucional de otro viejo criterio de
amparo;20 pero ha sido tan reiterado que podemos darlo sin problema como una ju-
risprudencia firme en la materia.21 No está de más decir que lo anterior da todavía
más indicios sobre la existencia de un verdadero sistema procesal constitucional en
nuestro país.
III. Comentario crítico
1. Concepciones iusfundamentales
El paso siguiente al reconocimiento a la dimensión “axiológica o valorativa” que
la Corte atribuyó a las garantías individuales en la controversia 19/95 y en otras oca-
siones, fue naturalmente sistematizar tales valores. Al menos de palabra es lo que
sucedió en el caso Temixco, y nos parece que de alguna manera ello también aconteció
en realidad con la noción de “orden jurídico constitucional”.
Como ya vimos, en este asunto era indispensable fundar la posibilidad de hacer
valer derechos fundamentales sustantivos para en primer término hacer procedente
18
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. CUÁNDO SU ESTUDIO ES INNECESARIO”, Segunda Sala, Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 168, p. 113.
19
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ESTUDIO INNECESARIO DE CONCEPTOS DE INVALIDEZ”, Ple-
no, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 52, p. 48.
20
“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS”, Tercera Sala, idem, t. VI, tesis 107,
p. 85.
21
Algunos ejemplos son las controversias constitucionales 7/2006, 131/2006 y 6/2007, así como el
juicio de coordinación fiscal 3/2002; y también las acciones de inconstitucionalidad 35/2001, 33/2002 y
23/2003 (por la última el referido criterio ha tenido formulación propia en este proceso en la tesis P./J.
37/2004). Véase “SENTENCIA. CUANDO EL JUEZ CITA UNA TESIS PARA FUNDARLA, HACE SUYOS LOS ARGU-
MENTOS CONTENIDOS EN ELLA”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI,
tesis 400, p. 344.
la acción del municipio y en segundo estimarla. La diferencia con otras ocasiones era
que en éstas la violación impugnada se relacionaba con el principio de legalidad,22 que
por su carácter “estructural” del orden jurídico y los límites que le había impuesto la
Corte no parecía tener mayor dificultad para proceder; pero el caso Temixco versaba
sobre la vulneración directa a un derecho fundamental procesal de índole sustantiva,23
como se tiene en nuestro sistema a las contravenciones a la garantía de audiencia,24
nunca sobre una “invasión de competencias”.
La Corte debía proponer —como en cierto modo hizo— una visión diferente a la
habitual sobre los derechos fundamentales, porque la dificultad del asunto era hacer
valer a favor del municipio actor, derechos constitucionales cuya disposición se hizo
pensando primeramente en “asegurar la esfera de libertad del individuo contra las
intervenciones del poder público”.25 Esta nueva concepción fue precisamente objeta-
da por el ministro Gudiño Pelayo en su voto particular;26 dicho juzgador expresó al
respecto que “hasta la fecha no se ha demostrado cómo es que o por qué resultan
exigibles también dichas garantías de autoridad a autoridad, cuando ambas actúan en
ejercicio de su potestad pública”, y que “la razón para no considerar a los órganos del
Estado como titulares de garantías individuales se desprende de la propia naturaleza
y teleología de las mismas”.
Abiertamente la Corte admitió que “la doctrina ha establecido que las garantías
individuales benefician, en su carácter de derechos públicos subjetivos, a los goberna-
dos, quienes pueden oponerlos a los actos de autoridad” (cursivas añadidas); y se nos
hace evidente que aquí apunta a la concepción de Ignacio Burgoa sobre dichas garan-
tías, dado que no conocemos otra opinión que gozara tan ampliamente y por largo
tiempo como ella, de tal influencia y difusión con que sentara una “tradición” en la
comunidad jurídica mexicana, suficiente para explicar que el Máximo Tribunal hubie-
ra de insinuarla como status quaestionis frente al cual argumentaría.
Para Burgoa, las garantías individuales son “derechos subjetivos públicos” otor-
gados por el orden jurídico a los ciudadanos para integrar un vínculo jurídico que sólo
tiene por términos al gobernado y la autoridad, en las llamadas relaciones de “supra
a subordinación”, o sea las existentes cuando el Estado actúa con poder de imperio
ante el particular (o quien haga sus veces). Dichas garantías establecen un “derecho
subjetivo” al “gobernado” que resulta “público” porque “se impone al Estado y a sus
autoridades”27 y obliga a éstas a una “abstención o […una conducta positiva]”; es la
22
Supra, nota 4.
23
Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, Institu-
to de Investigaciones Jurídicas, 1974, pp. 30-31.
24
“RECURSOS ORDINARIOS. NO ES NECESARIO AGOTARLOS CUANDO ÚNICAMENTE SE ADUCEN VIO-
LACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN”, Segunda Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-2000, t. VI, tesis 371, p. 317.
25
BVerfGE 7, 198 (204).
26
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XI, enero de 2000, pp. 738 y ss.
27
Con notoria coincidencia con JELLINEK, a quien BURGOA cita en su bibliografía mas no en los
pasajes que reseñamos para basar sus conceptos. Para el profesor de Heidelberg, la noción de “derechos
correlación de ese derecho y el deber de respeto que le corresponde, lo que integra

una “garantía individual”. Los “derechos públicos subjetivos”28 provienen de un acto
de “creación constitucional”; por tanto no son “naturales” y el Estado no es solamen-
te su “tutelador” discrecional,29 sino tiene la obligación de respetar “una esfera de
actividad para el gobernado inviolable por las autoridades”, que por la “autolimita-
ción” estatal es “otorgada” como dice el artículo 1o. constitucional.30 Como Jellinek,
parece advertir que las garantías individuales provienen de una “dimensión objetiva”
del orden jurídico del que se “proyectan” o al cual se “refieren”,31 pero apegándose al
concepto de “derecho objetivo” tradicional en México, identificó éste con la “norma
jurídica general, impersonal y abstracta”; o sea la norma interpretada en un grado
inmediato anterior a su aplicación al caso concreto, o asimismo lo que hoy conocemos
por “disposición” o fórmula textual con que el legislador —u otro autor jurídico— ex-
presa su voluntad;32 no un principio generalísimo válido “para todos los ámbitos del
derecho”,33 que prescribe la promoción y salvaguarda de un bien o interés que efecti-
vamente tutela en términos superlativamente generales, impersonales y abstractos, es
decir objetivos y por ende aplicable en cualquier situación.34
De un concepto de “derecho objetivo” limitado por referir los derechos funda-
mentales sólo al ámbito personal de sus disposiciones y a su causa inmediata, se obtu-
vo un concepto de “garantías individuales” muy restringido y de rigurosa aplicación
exclusivamente para las relaciones entre ciudadanos y Estado. Pero a la Suprema
Corte —como a nosotros—le pareció que las “prevenciones constitucionales” relati-
subjetivos públicos” que “hasta entonces sólo [era] conocida en el Derecho natural”, deriva de la Declara-
ción francesa de 1789 que los hace consistir en “derechos subjetivos del miembro del Estado frente al Es-
tado todo” (La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 2a. ed., trad. de Adolfo Posada,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 81-82).
28
Expresión comúnmente usada por BURGOA y que empleó la Suprema Corte en el pasaje transcrito
de la sentencia a que se refiere en general este comentario. La variación de la expresión puede provenir de
la terminología de Jellinek que admitiría traducirse como “derecho público subjetivo” o “derecho subjetivo
público” (la principal obra de este autor sobre el tema fue System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2a. ed.,
Tubinga, 1919).
29
JELLINEK también expresó que hasta dicha declaración los derechos “públicos” en Europa conti-
nental no se manifestaban como “derechos generales de los súbditos sino [sólo] bajo la forma de deberes
del Estado” (ibidem, p. 82).
30
Y aquí coincide con Carl SCHMITT y sus “derechos de defensa” en sentido liberal burgués que
aseguran “esferas de libertad”, quien también alude a la Declaración francesa de 1789; véase Verfassungs-
lehre, 8a. ed., Berlín, Duncker & Humblot, 1993, pp. 162-163. BURGOA incluye la Teoría de la Constitución
de este autor en su bibliografía, y lo cita al hablar de las “garantías institucionales”, que analizó para distin-
guir de los derechos fundamentales.
31
“Según la concepción actual inglesa, el derecho de libertad consistirá en el imperio de la ley; es un
derecho objetivo, no subjetivo”; y “Las proposiciones de Locke experimentan aquí una profunda transfor-
mación. De derechos objetivos se convierten en subjetivos”; op. cit., nota 28, pp. 111-112 y 131.
32
Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 31a. ed., México, Porrúa,
1980, pp. 36-37 (quien por cierto fue discípulo de HARTMANN).
33
BVerfGE 7, 198 (204).
34
BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, 27a. ed., México, Porrúa, 1995, pp. 162, 165 y 168-192.
vas a los derechos fundamentales pueden ser aplicables en las relaciones entre entes
públicos, ya que “no existe razón jurídica para dejar de requerirlas cuando su destina-
tario sea otra autoridad, órgano o ente de poder”, bastando que el acto impugnado
“sea susceptible de afectar el ejercicio competencial de la entidad [actora]” (cursivas
añadidas), para que ella “sin cortapisas y en su integridad” determine si se apega o
contraviene a todas las disposiciones jurídicas con a que debe alinearse. Parafrasean-
do los términos de la decisión, el ministro Gudiño Pelayo en su voto particular pre-
guntó cuál era la razón jurídica para sí exigir el cumplimiento de dichas garantías
cuando su destinatario sea otra autoridad, órgano o ente de poder, y afirmó que “la
sentencia no responde”; el planteamiento de este juzgador era muy justificado por-
que la sentencia contuvo una argumentación sumamente compleja, extensa y muy
poco clara para justificar este punto, basada en dos ideas: el “orden constitucional” y
el “bienestar de la persona humana”.
2. Valores del “orden constitucional”

Al distinguir los cinco órdenes jurídicos que componen el Estado mexicano, la
Suprema Corte describió sus características y particularidades; dedicó muchos párra-
fos a exponer el “constitucional” en oposición a lo que hizo con los demás que sólo
prácticamente mencionó. Lo entendió comprendiendo un aspecto orgánico relativo
al “sistema de competencias al que deberán ceñirse la Federación, Estados y Munici-
pios, y Distrito Federal”, o sea fundante de los demás órdenes jurídicos, y también por
uno dogmático en que se integran “las obligaciones que deben ser respetadas, sin dis-
tinción, por las autoridades de los […] órdenes jurídicos anteriores” (cursivas añadi-
das). Consolidó ambas partes en razón de que la Constitución es la que da “unidad y
cohesión” a todo el sistema jurídico, y de eso concluyó que el constitucional es un
“orden jurídico total” cuya defensa le corresponde como tribunal constitucional, a
quien el Constituyente encargó ser “baluarte del Estado de derecho”.35
Entendiendo el constitucional como “orden jurídico total”, la Suprema Corte fue
de la opinión de que si comprendía a las garantías individuales que “sin distinción”
debían ser respetadas porque constituyen “barreras infranqueables” que si son trans-
gredidas hacen procedente el juicio de amparo. Siguiendo a esta referencia al carác-
ter de “derechos subjetivos públicos” de las garantías individuales, la Corte hizo valer
el contenido objetivo de los artículos 14 y 16 constitucionales: la imposibilidad jurídica
de que las autoridades actúen fuera de su competencia y de que resuelvan un proce-
dimiento sin cumplir sus “formalidades esenciales”; esta interpretación ya sugería la
aplicación de dichos preceptos entre órganos de poder, y hubiera podido ser bastante
porque es acorde con los términos literales absolutos de esas disposiciones (“Na-
35
Esta idea coincide con la de SCHMITT de que los derechos fundamentales son una “decisión políti-
ca total” del Constituyente, y la cual lleva a que ninguna ley sea interpretada o aplicada contra ellos. Véase
nuevamente véase supra, § III.1.A.
die…”),36 pero obviamente había de encararse y superarse la tradicional concepción

de la “naturaleza y teleología” de los derechos fundamentales. Pretendiendo lo ante-
rior, el Máximo Tribunal enlazó los conceptos anteriores con los principios de sobera-
nía popular —sobre el que volveremos luego—, supremacía constitucional y los regu-
lativos del régimen jurídico estatal y municipal.
Bajo la idea del “orden constitucional total”, la Corte consideró que cuando un
acto “sea susceptible de afectar el ejercicio competencial de [una] entidad [de po-
der]”, ella tiene la facultad para “determinar, sin cortapisas y en su integridad, su
apego al Estado de derecho”; es decir su conformidad con todas las normas jurídicas
que lo rigen entre las que se encuentran primeramente las pertenecientes a dicho
“orden total”. Para vincular los referidos derechos fundamentales de seguridad jurí-
dica, la Suprema Corte consideró que éstos imponen obligaciones a las autoridades
que deben cumplir en todo caso, sin que sea razón contra ello que su destinatario sea
otro órgano de poder; ello porque las “arbitrariedades [y los] actos incongruentes […]
redundan en la desarmonía y desajuste del orden normativo del orden jurídico parcial
estatal”, y “provoca[n] el desajuste de todo el orden jurídico total”, es decir de los
ámbitos de competencia que la Constitución atribuyó a sus integrantes.
El tribunal llevó la razón en el aspecto de que una ilegalidad desajusta el sistema,
pues un acto que no debió existir porque contraviene las normas que lo determinan
material o formalmente, introduciría un “desajuste” en los ámbitos competenciales
de los órganos de poder, por el cual uno de ellos desbordaría los límites de su activi-
dad imponiendo a otro un menoscabo a la amplitud con que puede ejercer su esfera
de atribuciones. Pero como hizo notar el ministro Gudiño Pelayo, la Corte en realidad
no había respondido explícitamente por qué las garantías individuales, establecidas a
favor de los particulares y no de entidades públicas, habían de determinar la existen-
cia jurídica del acto impugnado y constituir un parámetro para controlar su constitu-
cionalidad, por ser uno de los “principios” a los cuales deben conformarse las autori-
dades locales. Y aquí es donde cobra relevancia el “topos axiológico” de la sentencia,
y se vinculan sus dos partes.
Si “el texto constitucional refleja un sistema de valores”, como hemos visto que
hace, corresponde a objetivos generales y fines últimos que el Constituyente buscó rea-
lizar, imponiendo el deber de su óptima realización a todo el ordenamiento jurídico;
tras las disposiciones constitucionales, las relativas a derechos fundamentales inclusi-
ve, existen situaciones que la ley suprema busca realizar o intereses que pretende
salvaguardar en toda circunstancia en que puedan tener relevancia, y su satisfacción
plena responde a un “principio” normativo explícito o implícito en el orden constitu-
cional en esa dirección. Aun si se entendiera que el sentido inmediato de un enuncia-
36
En tanto refiere un caso de “régimen especial” de servidores públicos, ampliando “los efectos
protectores de la Constitución”, véase “AUDIENCIA, GARANTÍA DE, DEBE RESPETARSE PARA TODOS LOS
GOBERNADOS INCLUSO SI SON MIEMBROS DE LA POLICÍA PREVENTIVA DEL DISTRITO FEDERAL”, Segunda
Sala, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, 6a. época, vol. XCIII, tercera parte, p. 26.
do textual de la Constitución, se limitara a determinados supuestos material o subje-

tivamente determinados con precisión, no dejaría de haber en ellos la vocación de
servir a fines superiores por su generalidad a los que prima facie e inmediatamente
puede advertirse de su formulación. Y corresponde al intérprete constitucional —la
Corte en este caso— “actualizar e integrar” dicho catálogo de fines supremos que
derivan, como señaló el Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Lüth, de
“las representaciones valorativas que el pueblo, en un determinado punto temporal
de su evolución cultural y espiritual, alcanzó y fijó en su Constitución” (p. 206); y que
el mexicano no limitó sólo a las garantías individuales sino también incluyó en dicho
“sistema de valores” los manifestados por preceptos orgánicos.
Cossío Díaz criticó este tópico en sentido similar a las objeciones de Gudiño Pe-
layo, haciendo énfasis en las interrogantes que plantea la “integración” del sistema de
valores constitucionales y su identificación, sobre la interpretación y argumentación
que requieren las decisiones tomadas con base en esa idea, cuestiones que efectiva-
mente nunca analizó la Corte.37 Ello podría explicarse por la falta de conceptos y es-
quemas adecuados en nuestra dogmática, aunque no justificaría lo que también con-
sideramos una deficiencia argumentativa; sin embargo, tampoco el tribunal de
Karlsruhe pormenorizó en Lüth las características de una visión constitucional axio-
lógica y su andamiaje teórico, y no por ello su alusión al orden de “valores objetivos”
constitucional dejó de fundar su resolución y de tener gran influencia dentro y fuera
de Alemania.
De las disposiciones iusfundamentales que relacionó la Suprema Corte en su sen-
tencia sobre el caso Temixco (arts. 1o. —que contiene el mandato de máxima eficacia
de las garantías individuales—, 14 y 16); puede desprenderse la máxima general de que
los órganos del Estado deben actuar siempre justificadamente y nunca con arbitrariedad,
sin privar de derechos incumpliendo “formalidades esenciales del procedimiento”, ni
operando sin la atribución jurídica de una facultad. Esta norma general deriva de las
finalidades últimas de dichos preceptos, y no se limitaría a las relaciones de las auto-
ridades con los particulares, sino puede tener incidencia en múltiples e inimaginables
situaciones; así correspondería a un “valor objetivo” del orden fundamental, consisten-
te en la racionalidad de la operación jurídica y la consiguiente certeza y protección de
toda persona contra cualquier abuso estatal. Este sería el fin último de su expresión
en las disposiciones que establecen las garantías constitucionales correspondientes al
caso, cuya búsqueda es atribuible al Constituyente porque no debe pensarse haber
deseado que un órgano del Estado se condujera regularmente frente a los particula-
res y de modo veleidoso ante otras entidades de poder.38
37
Op. cit., nota 1, p. 153.
38
Exactamente de la misma manera que sucedió para la interpretación pro actione en la controversia
constitucional 19/95. Véase supra, nota 2.
De esta manera, el principio de prohibición de la arbitrariedad resulta aplicable a

favor de los órganos estatales en las relaciones que mantienen como entidades públicas.39
El Constituyente buscó la máxima autonomía de las entidades federativas y demás
órganos del Estado mexicano, y el cumplimiento de muchos más principios (arts. 40,
41, 115 y 116); pero a ellos debe sumarse que también quiso impedir la arbitrariedad
en la actuación de los entes públicos. Todos estos objetivos deben ser realizados por
todo operador jurídico en sus decisiones, por ello el Congreso demandado en el caso
que comentamos debió cumplir las garantías de seguridad jurídica, y la Suprema Cor-
te hacerlas valer frente a su contravención.
3. “Bienestar de la persona humana”

No obstante, a nuestro parecer la Corte pensó que debía afianzar su criterio so-
bre la validez de las garantías individuales en las relaciones entre los órganos de po-
der, y requería una vía “menos especulativa” para establecerla. A esto vino la tesis del
“bienestar de la persona humana” que estableció en la sentencia del caso Temixco.
La Corte consideró desde un inicio como “principios rectores” integrantes del
“orden constitucional” que reconoció en esta sentencia, a las garantías individuales
que no deben ser violadas “en perjuicio de los gobernados”; pero esta mera descrip-
ción cumplió funciones más trascendentes, pues entendió que los “actos de poder e
imperio […] también producen efectos en el sistema jurídico nacional, que son sus-
ceptibles de afectar a los habitantes de cada uno de los órdenes parciales”, quienes
son afectados “primordialmente” por las actuaciones arbitrarias. Luego de decir que
el “sentido final [de la controversia constitucional] es lograr el bienestar de la persona
humana que se encuentra bajo el imperio de [los órganos de poder]”, y establecer el
contenido normativo objetivo de los artículos 14 y 16 constitucionales cuya violación
haría procedente “un juicio de amparo que promueva un gobernado que estime que
se incurrió en esa arbitrariedad”; relacionó los artículos 39, 40, 41 y 49 de la ley fun-
damental, que establecen el principio de “soberanía popular”, para decir que en el
orden constitucional “se encuentra latente e implícito el pueblo y sus integrantes”, y
por ello indica que las controversias constitucionales “deben servir para salvaguardar
el respeto pleno del orden primario”, en el que se comprenden las garantías indivi-
duales de que gozan los particulares. Continúa diciendo el Máximo Tribunal que “la
actualización de una arbitrariedad […] al incidir en la armonía en la relación entre
entidades [públicas], provoca el desajuste de todo el orden jurídico total […] en detri-
mento de los gobernados a los que, en esencia, se trata de servir”; y así las “arbitrarie-
dades […] en esencia irían en contra del pueblo soberano”, es decir de individuos ti-
tulares de garantías individuales.
39
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO PUEDEN ALEGAR IN-
FRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE FUNDAMENTACIÓN, MOTIVACIÓN E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”, Ple-
no, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXII, septiembre de 2005, tesis P./J.
109/2005, p. 891.
Somos de la opinión que esta disertación apuntó a establecer que las actuaciones
contrarias a derecho que realizan los órganos de poder frente a otros, a fin de cuentas
violan garantías individuales de los gobernados, y por ello pueden invocarse en la contro-
versia constitucional. Esta conclusión nos la corrobora el considerando noveno de la
ejecutoria al decidir la invalidez del acto impugnado; en ella la Corte subrayó que el
conflicto “manten[ía] en incertidumbre jurídica a cientos de ciudadanos”, evocando las
garantías individuales relevantes al caso. Y además en la misma sección, al concluir que
las irregularidades procesales reclamadas por el municipio de Temixco “se traduc[ía]n
en violación a los artículos 14 y 16 constitucionales, por transgresión a las formalidades
esenciales del procedimiento y legalidad”, nunca aclaró si dicha contravención iba en
perjuicio de esa municipalidad o de sus “habitantes”. De tal suerte, dicha violación podía
entenderse contra cualquiera de estos sujetos, y de hacerse respecto de los últimos no
había reparo teórico sustantivo para aplicar derechos fundamentales en la controver-
sia constitucional, al menos por su “naturaleza y teleología”; el criterio del “bienestar
de la persona humana” resultó de un afán por justificar la aplicación de garantías in-
dividuales a favor de la pretensión del municipio actor del caso Temixco.
Aunque es cierto que tras toda institución democrática de alguna manera se halla
“implícito y latente” el pueblo, compuesto por personas a cuyo bienestar debe tener
el orden jurídico, no puede entenderse —como ha sucedido con base en el criterio del
“bienestar de la persona humana”— que la controversia constitucional proceda con-
tra un acto de autoridad sin relación con la esfera de atribuciones de un órgano de po-
der, y menos que sea estimada sin haber a su favor un derecho (muy burda y amplia-
mente entendido) relativo a su propia situación jurídica.40 A diferencia del juicio de
garantías que exige un “interés jurídico” para que esté legitimado su promovente (art.
73, fr. V, de la Ley de Amparo), la regulación de la controversia constitucional no
requiere una posición calificada para su actor, más que por su inclusión dentro del
catálogo de la fracción I del artículo 105 constitucional y el “interés” a que se refiere
el artículo 1o. del Código Federal de Procedimientos Civiles, aun bajo una lectura
extensiva de aquel precepto,41 que cualquier órgano de poder promueva la controver-
sia constitucional; sólo puede hacerlo el “interesado” en la jurisdicción del tribunal
por el provecho o utilidad que obtendría de ella para su posición jurídica. De esta
manera no tan restringida como el “interés jurídico” en amparo, pero tampoco tan
ilimitada como un “interés simple”, la Suprema Corte hizo consistir en el “interés
legítimo” el concepto a que alude el artículo 1o. del referido código supletorio.42
40
En tanto la potestad de una parte implica la sujeción y/o incompetencia de la otra, o el derecho
subjetivo de la primera el deber de la última; véase HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fun-
damentales, 5a. ed., trad. de Genaro R. Carrió, México, Fontamara, 2001, pp. 47 y ss. Para un “concepto
amplio” de controversia (litigio) constitucional, véase SÁNCHEZ GIL, Rubén, “Resolución de ‘cuestiones
políticas’: controversia constitucional y procedimiento senatorial”, Revista Iberoamericana de Derecho Pro-
cesal Constitucional, México, Porrúa-IIDPC, núm. 8, julio-diciembre de 2007, pp. 302-303.
41
Véase supra, nota 14.
42
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos, México, Porrúa, 2003, passim.
Dicho interés legítimo concierne a “una afectación a la esfera de atribuciones de

las entidades, poderes u órganos legitimados”.43 Esta limitación basada en la posición
jurídica de las entidades de poder como tales, legitimadas por la fracción I del artícu-
lo 105 constitucional, se explica precisamente por el catálogo más o menos cerrado de
esta disposición, que permite establecer que el objeto de este proceso es “la asigna-
ción de un derecho, facultad, obligación, competencia o responsabilidad a un órgano
u orden en relación con otros órganos u órdenes”; y si no existe la acción resultará
improcedente por faltar uno de sus elementos esenciales, y la Suprema Corte se ha-
llará obligada a realizar las funciones de su jurisdicción constitucional y resolver el
litigio planteado.44 La procedencia de la acción, es decir que haya una afectación al
interés legítimo de uno de los órganos a los que se permite iniciar la controversia
constitucional, permitirá el acceso a la justicia constitucional y ésta habrá de impartir-
se haciendo valer todas las normas jurídicas fundamentales que regulen la validez del
acto impugnado, posiblemente aun derechos fundamentales que afecten a particula-
res y cuyo incumplimiento implica una transgresión competencial de la autoridad que
lo realiza, que necesariamente afecta al actor de la “controversia”; pero siempre de-
biéndose distinguir también con la claridad de Cossío Díaz45 entre el “conflicto jurídi-
co” a dirimir y sus “parámetros de resolución”. Sólo a éstos pueden pertenecer los
derechos fundamentales o la legalidad ordinaria en la controversia constitucional en
la cual es pertinente resolver sobre su contravención pero, como indica el citado au-
tor, “siempre bajo las condiciones de procedencia del resto de los elementos exigidos
por la Constitución y la ley”; entre los últimos destaca la afectación al interés legítimo
del promovente; esta precisión al criterio del “bienestar de la persona humana”, ha
sido considerada últimamente por la Suprema Corte haciendo notar que el juicio de
amparo es la única vía de defensa contra actos en perjuicio exclusivo de particulares,
con base en que
si bien es cierto [que ella misma] resolvió que mediante la acción de controversia constitu-
cional es posible alegar la violación a cualquiera de los preceptos que componen la Cons-
titución Federal, también lo es que esta posibilidad se circunscribe a la afectación que pudie-
ra resentir la esfera competencial del accionante del medio de control constitucional y al
probable control indirecto de los actos de los poderes públicos realizando una evaluación
de legalidad.46
43
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EXISTE INTERÉS LEGÍTIMO PARA LA PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN CUANDO SE ACTUALIZA UNA AFECTACIÓN A LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LAS ENTIDADES,
PODERES U ÓRGANOS LEGITIMADOS, A SU ESFERA JURÍDICA, O SOLAMENTE UN PRINCIPIO DE AFECTA-
CIÓN”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXVII, febrero de 2008,
tesis 2a. XVI/2008, p. 1897. Sobre las etapas de la configuración jurisprudencial de este interés, véase COS-
SÍO DÍAZ, op. cit., nota 12, pp. 204-209.
44
Sobre esta cuestión específica véase SÁNCHEZ GIL, Rubén, “El derecho de acceso a la justicia y el
amparo mexicano”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México/Lima, Porrúa-II-
DPC, núm. 4, julio-diciembre de 2005, pp. 231-237.
45
Op. cit., nota 12, pp. 119-125 y 133.
46
Pleno, controversia constitucional 21/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a.
época, t. XXVII, mayo de 2008, con. VII, p. 729 (cursivas añadidas).
Aun en el caso Temixco y pese a su criterio del “bienestar de la persona humana”,

la procedencia de la acción y el resultado de su decisión no pudieron darse sin alguna
afectación a la esfera de atribuciones del actor, y un derecho de índole iusfundamental
derivado de los principios que dieron lugar a los artículos 14 y 16 constitucionales.
¿De dónde provenía el interés legítimo de ese municipio para reclamar una resolu-
ción que no “invadía” sus atribuciones? Si bien el caso no se trataba de tal “invasión”,
sí se afectaba la esfera de competencias del actor: la resolución impugnada perjudica-
ba la extensión de su jurisdicción territorial, uno de los atributos de toda entidad públi-
ca en atención a los cuales tienen legitimación en la “controversia”;47 y el litigio —el
auténtico conflicto de intereses— versaba acerca de a qué entidad correspondía
extender su competencia a la porción espacial en conflicto, lo que confirma que “ne-
cesariamente se actualiza un conflicto competencial [lato sensu] cuando dos o más
órganos u órdenes entran en disputa”.48
Asimismo, al menos en este caso, y haciendo eco de la opinión disidente del mi-
nistro Gudiño Pelayo, no estaba en juego la “felicidad” de los habitantes de Temixco,
Cuernavaca, Morelos o México, y es muy dudoso que a un tribunal constitucional
corresponda velar tan generalmente por ella. No había incertidumbre para dichos
ciudadanos pues la resolución impugnada zanjó (atinada o incorrectamente) el con-
flicto que los mantenía en ella; y en el peor de los casos su particular esfera jurídica
resultaba tan marginalmente tocada, que no creemos hayan tenido más que un “inte-
rés simple” cuya tutela no es objeto de esta acción. En todo caso, además, en la felici-
dad de los ciudadanos de un orden jurídico está también la infelicidad de los de otro,
o bien los mismos ciudadanos pueden subyacer a uno u otro orden jurídico; por lo que
ese concepto —tan indeterminado además— no puede servir de criterio para la admi-
sión de un proceso constitucional.
En realidad, esta manera de entender la procedencia de la controversia constitu-
cional no quedó sentada en la jurisprudencia de la Suprema Corte sino hasta el día
siguiente de que se resolvió Temixco, en un asunto muy similar;49 y algún tiempo des-
47
Cfr. “ARTÍCULO 105 CONSTITUCIONAL”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, 5a. época, t.
XIV, p. 459.
48
COSSÍO DÍAZ, op. cit., nota 12, p. 125. Lo que lleva a que en realidad casi toda improcedencia rela-
tiva a la falta de interés legítimo deba ser una cuestión que se resolverá hasta la sentencia definitiva, salvo
las notorias e indudables. Véanse “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SI SE HACE VALER UNA CAUSAL DE
IMPROCEDENCIA QUE INVOLUCRA EL ESTUDIO DE FONDO, DEBERÁ DESESTIMARSE”, Pleno, Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 82, p. 69 (también traído al caso Temixco desde el
amparo por la invocación del primer precedente de la tesis P./J. 135/2001); y “CONTROVERSIA CONSTITU-
CIONAL. EL SOBRESEIMIENTO POR FALTA DE INTERÉS LEGÍTIMO DEBE DECRETARSE SIN INVOLUCRAR EL
ESTUDIO DEL FONDO, CUANDO ES EVIDENTE LA INVIABILIDAD DE LA ACCIÓN”, Pleno, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XX, julio de 2004, tesis P./J. 50/2004, p. 920.
49
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CAR-
GO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE LOS ACTOS PROVE-
NIENTES DE LAS LEGISLATURAS ESTATALES TENDIENTES A DIRIMIR CONFLICTOS DE LÍMITES ENTRE MUNI-
CIPIOS”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 37, p. 36.
pués ya se le concibió con base en el “interés legítimo”.50 Muy notablemente esta

opinión se continuó en el caso Horario de Verano en el cual fue reconocido que la
procedencia de la controversia constitucional se da “siempre y cuando exista un prin-
cipio de afectación”, y en la referida controversia 21/2006.
Lo anterior significa dar a la procedencia de este juicio constitucional una justa
dimensión, pero advirtiendo sus correctos matices.51 Aunque no pensamos que res-
tringirla sólo a las “invasiones” estrictas equivale a derogar la fracción I del artículo
105, como sostiene la sentencia del caso Temixco, sin duda se permite más eficazmen-
te la realización plena de los valores constitucionales, sin llegar al extremo peligroso
para todo tribunal constitucional ya de por sí poderoso, de que cualquier cosa pueda
ser impugnada en la controversia constitucional porque afecte al “bienestar de alguna
persona humana”.
4. Posición y límites del tribunal constitucional

La pregunta central del caso Temixco en realidad fue hasta dónde puede llegar la
Suprema Corte en la controversia constitucional, aún más que cómo entender las
garantías individuales. Hoy ya se han resuelto muchas cuestiones básicas de la contro-
versia constitucional, y los problemas que a su respecto se producen se relacionan
más con la manera en que deben aplicarse sus principios básicos, que con responder
a preguntas esenciales —aunque de vez en cuando continúan surgiendo—; pero en-
tonces se trataba de un proceso relativamente nuevo, y cuyos alcances apenas se ex-
ploraban.
A partir de su propia experiencia reseñada en la misma sentencia del caso a estu-
dio, la Corte advirtió que los confines hasta entonces establecidos para la controver-
sia constitucional “produciría, en numerosos casos, la ineficacia del medio de con-
trol”; y aunque no nos parece que hubiera llegado al extremo de “derogarlo”, no
puede negarse que su máxima amplitud ha permitido una más eficaz defensa de la
normatividad relativa a los órganos de poder. En el caso Temixco, la Suprema Corte
implícitamente hizo la distinción que luego expresaría entre la “finalidad manifies-
ta” de ese proceso constitucional que es la “salvaguardar las esferas de competencia
de los órganos y poderes cuya existencia prevé la Constitución Federal”;52 y la “pri-
mordial” que consiste en “garantizar la supremacía de la Ley Fundamental, ajustan-
do el actuar de cualquier autoridad a los lineamientos que ésta prevé, máxime si
[…] pueden afectar […] las prerrogativas […] otorgadas a algún Poder o nivel de
gobierno”.53
50
Supra, nota 43.
51
Cfr. COSSÍO DÍAZ, op. cit., nota 12, p. 124.
52
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL…”, cit., nota 14.
53
Supra, nota 5; y “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PROCEDE CONTRA LAS RESOLUCIONES DE
LAS LEGISLATURAS LOCALES QUE DIRIMEN EN DEFINITIVA CONFLICTOS DE LÍMITES TERRITORIALES EN-
TRE LOS MUNICIPIOS DE UN ESTADO”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t.
XXVI, diciembre de 2007, tesis P./J. 97/2007, p. 1101.
La Corte asumió su papel de “tribunal constitucional”, y consideró que le corres-

pondía la defensa integral del orden constitucional en los procesos de su competen-
cia. Lo anterior produjo la enérgica oposición del ministro Gudiño Pelayo en su voto
particular; afirmó en éste que la existencia de “un medio de justicia constitucional,
[no] significa que a través del mismo se puedan reparar todo tipo de violaciones a la
Constitución”, y que se estaba dando “un carácter casi omnipotente por parte de
la Suprema Corte”. Y también Cossío Díaz lo criticó en su análisis de la oscura argu-
mentación de la Corte —en especial su incompleta y dogmática alusión a los “valo-
res” constitucionales—; dicho autor hizo ver que “la expresión tribunal constitucional
no es un ‘algo’ que pueda conferirle a un órgano más competencias que la previstas
en el ordenamiento”, que “la Corte se dio […] amplias facultades para establecer las
modalidades de ese tipo de controversias”, y que “basta cualquier indicio para que un
ministro pueda, primero, hacer decir a las partes lo que estime y luego considere que
ello debe ser resuelto por la Corte por afectar al bienestar de la persona”; sin dejar de
apuntar que el caso pudo resolverse dándose a las garantías individuales alcances más
amplios que los tradicionales.54
Es claro que las objeciones anteriores derivaron del farragoso esfuerzo del Máxi-
mo Tribunal por justificar una nueva dimensión normativa de los derechos fundamen-
tales, que no esclareció su línea argumentativa y ocasionó más dudas que certezas;
como vimos, a ello obedeció la idea del “bienestar de la persona humana”. Sin embar-
go, no puede reprocharse a la Suprema Corte que haya intentado justificar una am-
pliación de su criterio sobre las garantías individuales —que nunca dejó de tener “en
su carácter” de derechos subjetivos públicos “defensivos” a favor del particular—;
uno de los controles (informales) de la jurisdicción constitucional es precisamente la
crítica académica que puede hacerse a sus resoluciones.55 “Transgredir” los límites
habituales de los derechos fundamentales y el lugar común de que “el Estado no goza
de garantías individuales”, por largos años sostenidos por la doctrina y la misma Su-
prema Corte incluso algunos meses atrás,56 sin duda ameritaba una explicación; máxi-
me cuando de ello dependía la procedencia del ejercicio de su función jurisdiccional
que es uno de los pocos límites formales —sustantivos y procesales—57 de sus pode-
rosas competencias.
En el caso Temixco la Corte sí varió las modalidades inicialmente establecidas de
la controversia constitucional, conforme a los que parecían sus límites notorios, por
54
Op. cit., nota 1, pp. 152-155.
55
STARCK, Christian, “Das Grundgesetz nach fünfzig Jahren: bewährt und herausgefordert”, Juristen-
zeitung, Tubinga, Mohr Siebeck, año 54, núm. 10, 21 de mayo de 1999, p. 485.
56
Cfr. “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON LOS QUE SOSTIENEN QUE LOS JUZGADORES DE AMPARO
VIOLAN GARANTÍAS INDIVIDUALES, SOLAMENTE EN ESE ASPECTO”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial
de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 35, p. 28; “ESTADO PATRONO, PUEDE PEDIR AMPARO CONTRA EL
TRIBUNAL DE ARBITRAJE”, Cuarta Sala, idem, t. V, tesis 204, p. 163; y “ESTADO, IMPROCEDENCIA DEL
AMPARO PEDIDO POR EL, EN LOS JUICIOS FISCALES”, Cuarta Sala, Semanario Judicial de la Federación, 5a.
época, t. LXXVI, p. 217.
57
Véase SÁNCHEZ GIL, op. cit., nota 44, pp. 234-249 y 362-369.
corresponder a sus finalidades “manifiestas”; pero más que otorgándose permisiones

arbitrarias —como haría ver su jurisprudencia posterior—, lo hizo distinguiendo
como advierte Cossío Díaz entre el “conflicto jurídico” y sus “parámetros de resolu-
ción”,58 ubicando estrictamente el elemento de su procedencia en el primero, según el
locus standi de la parte actora, lo que resulta adecuado a la índole de la controversia
constitucional porque así continúa sirviendo a su naturaleza prístina y sus objetivos:
la ordenada relación entre las entidades públicas. Separar ambos aspectos permitió
que el catálogo de dichos “parámetros” fuera ampliado a todo el “orden constitucio-
nal”, mas siempre para resolver los mismos “conflictos”.
No es extraño en nuestro sistema procesal constitucional, que sus instituciones
protejan sustantivamente a todo el orden fundamental y no sólo las normas inmediata-
mente vinculadas con el objeto de su acción —e indirectamente por vía de la garantía
de legalidad aun todo el orden jurídico—, pues ello ocurre en el mismo juicio de
amparo tan estricto en su procedencia;59 aunque claro que debiéndose todas las
condiciones para su procedencia y aun las reglas de su argumentación (expresión de
causa de pedir —en la “controversia” inclusive—, estricto derecho y suplencia, según
corresponda). Nuevamente, la justificación para esta “defensa integral sustantiva” es
la dimensión axiológica de las normas constitucionales; si éstas remontan a fines gene-
rales que el Constituyente mandó siempre realizar plenamente, en todas las ocasiones
en que tengan relevancia han de tener óptima consideración, aunque ellas sean distri-
buidas según sus características entre las diversas vías del sistema procesal constitu-
cional.60
Aunque no inmediatamente relacionado con el caso Temixco, deben considerarse
las amplias facultades que tiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación para im-
primir efectos a sus sentencias en controversias constitucionales y acciones de incons-
titucionalidad, conforme a los artículos 41, 45 y 73 de la ley de la materia. La dicoto-
mía que habla de resoluciones estimatorias y desestimatorias, puede subdividirse
también en múltiples clases de decisiones particulares, con varios efectos que no se
limitan a la anulación total del acto impugnado o a afirmar su validez sin más (inter-
pretativas, reducción textual, invalidez parcial sin reducción textual, etc.); e incluso en
esta tipología pueden hallarse decisiones que implican una actividad creativa del tri-
bunal constitucional que lo aleja muchísimo de su tradicional papel de “legislador
negativo”, como las de carácter sustitutivo. Tales especies de resoluciones y sus efec-
tos, especialmente las de carácter “creativo” como las “sustitutivas”, encuentra tam-
bién justificación en la idea de que la Constitución refleja un “sistema de valores” que
exigen de todo operador jurídico acciones positivas para realizarse plenamente; la
posibilidad de que alguno de ellos pudiera indebidamente ser menoscabado por la
absoluta invalidez del acto o norma general impugnados, obliga y faculta al tribunal
58
Op. cit., nota 12, p. 124.
59
Véanse BURGOA, op. cit., nota 34, p. 589; y FIX-ZAMUDIO, Héctor, El juicio de amparo, México,
Porrúa, 1964, p. 126.
60
Cfr. COSSÍO DÍAZ, op. cit., nota 12, pp. 531-537.
constitucional a tomar medidas adecuadas para que ello no suceda; y así la concor-
dancia que debe haber entre todos los valores que han de ser salvaguardados, lleva a
una más o menos minuciosa clasificación de las resoluciones que pueden darse en los
procesos constitucionales.61
Uno de los valores fundamentales que debe respetar el tribunal constitucional al
emitir sus decisiones y mandar determinados efectos a las mismas, es la esfera com-
petencial de las autoridades justiciables; la prohibición de “sustitución” de funciones
ha sido permanentemente sostenida en el juicio de amparo,62 y lo mismo vale para la
controversia constitucional.63 Pero además de los efectos sustantivos de cosa juzgada
que tenga la ejecutoria correspondiente en relación con el contenido de los derechos
constitucionales cuestionados en el proceso y la validez de los actos impugnados, vin-
culantes a las partes del proceso e ipso iure impuestos a su esfera jurídica,64 en una
“resolución exhortativa” el tribunal constitucional también puede emitir mandatos a
las partes, a fin de que realicen determinados actos bajo ciertos lineamientos;65 como
ya señalamos, ello debe hacerse en función de la realización de valores constituciona-
les que sea preciso salvaguardar, y resultan impuestos para garantizar la plena efica-
cia de la sentencia en que se les protegió. Esto fue precisamente lo que pasó en el caso
Temixco cuando la Suprema Corte dispuso que en un plazo de treinta días hábiles se
dicte una nueva resolución en el procedimiento de límites entre los municipios invo-
lucrados, en el cual se valore adecuadamente el material probatorio disponible y el
que llegare a obtenerse; ésta es una determinación que se nos hace muy familiar por
su frecuencia en los amparos directos y algunos indirectos, en los que nada extraño
resulta que los Tribunales Colegiados (en aquéllos o en revisión) ordenen una nue-
va resolución a la autoridad responsable, cumpliendo los lineamientos que indican en
sus considerandos; aunque opinamos que los términos amplios del artículo 80 de la
Ley de Amparo parecen admitir la imposición de obligaciones positivas, no es ésta
la ocasión para hablar del espinoso tema del “amparo para efectos”, que sin duda
tiene homólogos en otros procesos constitucionales.
Las amplias y extensas competencias que tienen los tribunales constitucionales,
entre ellos la Suprema Corte de Justicia de la Nación como intérprete definitivo de la
Constitución mexicana, así como el carácter fundamental del “parámetro de control”
que hacen valer, permiten tener como correcta la “superioridad” que le atribuyó
nuestro Máximo Tribunal en el caso que ahora nos ocupa. Aunque formalmente un
tribunal constitucional esté dentro del poder judicial al lado de otros como en Alema-
61
Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, Efectos y contenidos en las sen-
tencias de acción de inconstitucionalidad. Análisis teórico referido al caso “Ley de Medios”, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, cap. primero, § IX.4.B.
62
“TRIBUNALES FEDERALES DE AMPARO, ATRIBUCIONES DE LOS”, Pleno, Apéndice al Semanario
Judicial de la Federación 1917-1995, t. VI, tesis 538, p. 353.
63
Véase por ejemplo: Pleno, controversia constitucional 12/2001, Diario Oficial de la Federación, 22
de marzo de 2006, 1a. sección, con. VIII, p. 93 (del mismo “paquete” que la controversia 14/2001).
64
Véase FERRER MAC-GREGOR y SÁNCHEZ GIL, op. cit., nota 61, cap. primero, § VII.
65
Véase ibidem, cap. primero, § IX.5.
nia, o se le atribuya carácter aislado como España, la jurisdicción constitucional tiene

una calidad privilegiada que la distingue de la ordinaria;66 sumado esto a los pocos,
pero existentes, límites que deben refrenar su actividad, no puede sino concluirse que
poseen formidables atribuciones. Al extender los alcances de la procedencia de la
controversia constitucional en el caso Temixco, la Suprema Corte afianzó su posición
en el esquema constitucional mexicano porque ello le aseguró un lugar protagónico
en la vida política mexicana, al permitirle que su actividad jurisdiccional alcance mu-
chos más casos en que tuvieran que hacerse valer las normas constitucionales, en be-
neficio de la eficacia de la ley fundamental; pero en ese mismo asunto, de alguna
manera también sentó incipientemente los propios límites de su competencia, que
más adelante desarrollaría: la instancia de un órgano de poder afectado en su esfera
de atribuciones, y la consideración y respeto debidos a las atribuciones constituciona-
les de las entidades justiciables.
66
Cfr. FAVOREU, Louis, Les cours constitutionnelles, 3a. ed., París, Presses Universitaires de France,
1996, p. 3; y SCHLAICH, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 5a. ed.
continuada por Stefan KORIOTH, Múnich, C.H. Beck, 2001, pp. 20-21.
Mesa de debate:
el caso “Castañeda”*
En el Salón Capulín B del Hotel Nikko, sito en la ciudad de México, Distrito Federal,
siendo las ocho horas del día indicado, se reúnen el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gre-
gor, Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y el doc-
tor Rudolf Huber, Director del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de
la Fundación Konrad Adenauer, para llevar a cabo la primera “Mesa de debate sobre
temas constitucionales”, relativo a las implicaciones del caso “Castañeda”, pendiente
de fallo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la asistencia especial
del Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Juan Díaz Rome-
ro y del Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Manuel González Oropeza, y los invitados: Alejandro Abab González,
Alfonso Oñate Laborde, Bernardino Esparza, Carlos A. Morales Paulín, Carlos Báez
Silva, Cesar de Jesús Molina Suárez, Edgar Caballero, Elisa de Anda Madrazo, Enri-
que Carpizo, Fabiola Martínez Ramírez, Felipe Alonso, Fernando Silva, Francisco
Javier Acuña, Francisco Tortolero Cervantes, Guadalupe Barrera, Héctor Daniel Ji-
ménez Becerra, Ignacio Álvarez, Javier Angulo, Jean Claude Tron Petit, Jorge R.
Ordoñez, Jorge Silvero, Jorge Ulises Carmona Tinoco, José Luis Caballero, Juan
Carlos Arjona, Juan Manuel Acuña, Juan Pedro Machado Arias, Laura Rangel Her-
nández, Luis Díaz Müller, Mara Gómez Pérez, Marcos del Rosario, Mariana García
Martínez, Ricardo Ortega, Ricardo Sepúlveda, Roberto Bautista, Rodrigo Carmona,
Santiago Corcuera, Saúl López Noriega, Tobías Voget y Valeriano Pérez Maldonado,
este último, Secretario de Actas y Acuerdos del Instituto Mexicano de Derecho Pro-
cesal Constitucional, quien levanta el acta de la sesión.
Abierta la sesión, el doctor Eduardo Ferrer Mac Gregor da la bienvenida a los
asistentes y agradece los apoyos recibidos por parte de la Fundación Konrad Aden-
auer para realizar este encuentro, acto seguido, procede a exponer el tema a tratar,
relativo a las implicaciones del caso “Castañeda”, pendiente de resolución en la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, para lo cual, en términos del comunicado
Celebrada por el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y la Fundación Konrad

*
Adenauer el día 19 de junio de 2008.

302 • El caso “Castañeda”
circulado con antelación, señala que se cuenta con la participación de los doctores
Lorenzo Córdova, Santiago Corcuera y Jorge Ulises Carmona Tinoco, los dos últi-
mos, representantes legales de las partes implicadas en el proceso ante la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos.
Por su parte, el doctor Rudolf Huber, también agradece la celebración de este
encuentro con el apoyo del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
así como la respuesta dada a la convocatoria; además señala que sobre el caso “Cas-
tañeda”, tuvo la oportunidad de presenciar la audiencia pública que celebró la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su sede sito en San José, Costa Rica.
El doctor Eduardo Ferrer Mac Gregor procede a explicar la dinámica a observar
en el desarrollo de la mesa, al efecto, señala que el doctor Lorenzo Córdova expondrá
los hechos del caso, después el doctor Santiago Corcuera ilustrará sobre la defensa
realizada a favor de Jorge Castañeda, actor en el juicio, posteriormente, el doctor
Jorge Ulises Carmona Tinoco tratará la defensa realizada a favor del Estado mexica-
no, parte demandada y, por último, que los invitados podrán formular preguntas,
precisiones y, en su caso, consideraciones sobre los tópicos tratados en la mesa de
debate, otorgando la posibilidad para que los expositores viertan sus conclusiones
finales.
Acto seguido, se da paso el desarrollo del debate como se señala a continuación:
Hechos a cargo del doctor Lorenzo Córdova

El caso tiene su base en un derecho político fundamental que es el derecho a ser
votado, de ahí que se estima que la sentencia de la Corte Interamericana constituirá
un precedente relevante en América Latina, dado que la mayoría de los países que la
integran no reconocen las candidaturas independientes.
Ese tipo de candidaturas en México no es un tema nuevo, existe el caso Mi-
choacán sobre el cual el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ya se
pronunció (SUP-JDC-037/2001, fallado el 21 de octubre de 2001), con una votación
dividida, en el sentido de que el derecho a ser votado es de base constitucional pero
de configuración legal.
En cuanto a los hechos del caso, comenta que Jorge Castañeda solicitó al Institu-
to Federal Electoral su registro como candidato independiente al cargo de Presidente
de la República, dos años antes del periodo legal previsto para ese efecto, específica-
mente presentó su petición el 5 de marzo de 2004 y el 11 de marzo siguiente, la Direc-
ción Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto, produjo respuesta
negando el registro solicitado con base en los artículos 175 y 177.1.e del Código Fede-
ral de Instituciones y Procedimientos Electorales, que entonces reconocía el derecho
exclusivo de los partidos políticos para registrar candidatos, además, que el registro
de candidatos para Presidente de la Republica era del 1º al 15 de enero del año de la
elección (2006), lo que hacían extemporánea la solicitud.
Jorge Castañeda impugnó dicha negativa vía juicio de amparo indirecto, cuestio-
nando, además del acto concreto, la inconstitucionalidad de los preceptos legales que
El caso “Castañeda” • 303
aluden a la postulación de candidaturas a través de los partidos políticos. En primera

instancia se declaró el sobreseimiento del juicio por resultar de la materia electoral
(improcedencia, artículo 73.VII de la Ley de Amparo). El quejoso recurrió en revi-
sión tal resolución y solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera su
facultad de atracción. La Suprema Corte, al considerar el caso como de relevancia
jurídica nacional, ejerció tal facultad, al efecto, se formó el expediente Amparo en
Revisión 743/2005.
El quejoso optó por ejercitar el juicio de amparo, debido a la existencia del crite-
rio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que el
Tribunal Electoral no tenía (en ese momento) facultades para declarar la inconstitu-
cionalidad de normas electorales, consecuentemente, proceder a su desaplicación. El
16 de agosto de 2005 la Suprema Corte resolvió el recurso por mayoría de votos, con-
firmando la decisión del juez de distrito.
Dado el resultado del juicio de amparo, Jorge Castañeda acudió ante la jurisdic-
ción interamericana, presentó una queja ante la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos alegando violación a sus derechos consignados en la Convención
Americana, específicamente, en los artículos 23, 24 y 25. En el caso, la Comisión emi-
tió medidas cautelares, pidiendo al Estado mexicano que en forma preventiva regis-
trara a Castañeda como candidato, que tuviera representación ante el Instituto Fede-
ral Electoral y que se le proporcionara el acceso a los medios económicos para
enfrentar el proceso electoral. El Estado mexicano rechazó tales medidas.
Ante la actitud del Estado demandado, la Comisión acudió ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, solicitando se establecieran medidas provisionales,
pero la Corte ratificó la falta de idoneidad de las mismas. No obstante, la Comisión
presentó el caso ante la Corte, alegando la falta de vía para hacer efectivos los dere-
chos electorales de Jorge Castañeda, haciendo de lado la petición relativa a las candi-
daturas independientes, ya dentro del procedimiento el afectado introdujo este argu-
mento como parte de la litis.
Comenta que no debe olvidarse que con motivo de la reciente reforma electoral,
se incorporó en forma expresa la facultad de que el Tribunal Electoral haga el análisis
de la inconstitucionalidad de normas y que las desaplique cuando sea el caso. Ade-
más, cabe tomar en cuenta que la Constitución mexicana no otorga exclusividad a los
partidos políticos para registrar candidatos para cargos de elección popular, tampoco
lo prohíbe, en todo caso es el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Elec-
torales que así lo dispone, por otra parte, el artículo 116 constitucional prohíbe implí-
citamente esa posibilidad, sin embargo, cabe tener presente la legislación electoral de
Yucatán que sí reconoce las candidaturas independientes.
Defensa a cargo del doctor Santiago Corcuera

Expone que su participación en el caso comenzó a partir de que la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación negó el amparo a Jorge Castañeda y, señala, considerando
que el sistema interamericano de derechos humanos, a través del Pacto de San José,
prevé mayor garantía en la protección de los derechos políticos, particularmente, el

de ser votado y conexamente con los de acceso a la justicia, igualdad y libertad de
asociación, recomendó a su cliente acudir a esta instancia internacional.
Asumida la defensa de Jorge Castañeda, el 12 de octubre de 2005, se presentó
ante la Comisión Interamericana una queja por la violación de los derechos funda-
mentales de ser votado, por falta de acceso a la justicia, de protección judicial y la
violación al derecho a la igualdad, todos ellos en relación con los artículos 1º y 2º de
la Convención Americana. Comenta que paralelamente se analizó la posibilidad de
solicitar medidas cautelares ante la Comisión, aunque inicialmente no se pensó que
tuvieran muchas posibilidades de éxito, no obstante, y dado el antecedente de Susana
Higuchi de Fujimori (caso 11.428), quien obtuvo medidas cautelares para que se pro-
cediera al registro para el proceso electoral de forma provisional, en lo que se resolvía
el fondo del asunto, es que se decidió a solicitar estas medidas.
La Comisión en un plazo perentorio acordó solicitar al Estado mexicano tomara
las medidas cautelares a través del Instituto Federal Electoral y de la Secretaría de
Gobernación, sin embargo, no se atendieron estas medidas, razón por la cual, la Co-
misión elevó el caso ante la Corte Interamericana a efecto de que el Estado mexicano
acogiera las medidas provisionales. La Corte se negó a tomar tales medidas.
La Comisión determinó el caso Castañeda por mayoría de votos, en el sentido de
que sí hubo violación al derecho de acceso a la justicia y estimó que no hubo violación
en cuanto al tema de las candidaturas independientes (en una resolución dividida de
tres votos contra tres), lo que motivó formular la demanda ante la Corte Interameri-
cana, la cual fue admitida.
Cabe señalar que Jorge Castañeda presentó en forma autónoma en el juicio un
escrito mediante el cual expone peticiones y argumentos, incluyendo el tema de las
candidaturas independientes, pero omitió reiterar las solicitudes de que se presenta-
ran sus peritos, ante lo cual la defensa del Estado mexicano solicitó que los mismos ya
no fueran tomados en cuenta porque fueron presentados en forma extemporánea, en
este sentido acordó la Corte.1
El 8 de febrero del presente año se llevó a cabo la audiencia pública del juicio
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, posteriormente se presentaron
alegatos, momento procesal en el cual se solicitó a la Corte resuelva a la luz de los
tratados e instrumentos internacionales suscritos por México, tomando en cuenta las
objeciones que hubiera hecho valer; se dicte una sentencia para México, sin esperar
que produzca efectos hemisféricos; defina el contenido y alcance normativo de la
expresión “exclusivamente” que prevé el artículo 175 del Código Federal de Institu-
ciones y Procedimientos Electorales, cuando dice que corresponde exclusivamente a
los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos
de elección popular, observando para ello su jurisprudencia extensiva y garantista.
1
Cabe señalar que el propio Dr. Lorenzo Córdova fue propuesto como perito, pero se vio en la
necesidad de declinar dada su participación en el proceso de selección de Consejeros del IFE.
Defensa a cargo del doctor Jorge Ulises Carmona Tinoco

Procede a realizar algunas consideraciones de tipo procesal que a continuación se
señalan:
• Que el Instituto Federal Electoral negó la solicitud de Jorge Castañeda debido
a que la misma fue presentada en forma extemporánea, el artículo 179.4 del
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales señala que cual-
quier solicitud de registro de candidatura fuera de los plazos previstos en dicho
ordenamiento, debe ser rechazada de plano. Comenta que los abogados de
Jorge Castañeda alegaron que dichas normas no le son aplicables, ya que están
diseñadas únicamente para la participación política a través de los partidos
políticos y no para los ciudadanos en forma independiente, con esta lógica,
entonces ¿Qué normas les serían aplicables?
• Que en el juicio de amparo no se combatió el acto de negativa del registro por
vicios propios, sino que solamente se hizo la impugnación en abstracto.
• Plantea el cuestionamiento ¿Qué hubiera sucedido si le conceden el amparo
constitucional? cuando la sentencia se dicta en diciembre de 2005, el proceso
electoral ya había comenzado desde octubre, lo cual hubiera traído serias con-
secuencias. En su opinión, el quejoso debió acudir al juicio para la protección
de los derechos político-electorales del ciudadano.
• En relación con las medidas cautelares, comenta que el Estado mexicano sugi-
rió a Jorge Castañeda solicitara su registro en enero año de la elección y que de
esta forma el Consejo General analizaría su solicitud de registro, y en el caso de
que estuviera inconforme con su determinación, podría acudir ante el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, sin embargo, Jorge Castañeda no
presentó su solicitud de registro en el periodo legal establecido (del 1º al 15 de
enero del año de la elección, 2006, artículo 177.1.e del Código Federal de Ins-
tituciones y procedimientos Electorales).
• Respecto al agotamiento de los recursos, el Estado mexicano en todo momento
ha sostenido que el juicio de garantías es improcedente respecto de actos y re-
soluciones electorales, además, aún cuando la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación señala que el Tribunal Electoral no tiene facul-
tades para inaplicar leyes inconstitucionales, existen importantes precedentes
en los que ha resuelto aplicando el derecho internacional, como sucedió en el
“Caso Hank” (expediente SUP-JDC-695/2007), éste en adición a la experiencia
garantista que ha demostrado el Tribunal Electoral, son elementos suficientes
para que el quejoso hubiera intentado la vía electoral, dado que el Tribunal
hubiera podido realizar no un control de constitucionalidad, sino un control de
convencionalidad respecto de la discrepancia de las leyes electorales con
la Convención Americana, que es una norma jurídica de jerarquía superior al
Código Electoral. Agrega que si bien antes no se preveía un medio eficaz para
la defensa de los derechos político-electorales, actualmente existe el juicio para
la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, que Castañe-
da debió agotar esta instancia, máxime que el Tribunal Electoral como órgano
especializado en la materia no se le puede cercenar sus facultades, pero para
que éstas operen, el interesado debe interponer el medio de impugnación.
Hace algunos pronunciamientos respecto de aspectos de fondo, en el sentido de
que la Comisión Interamericana sostuvo que la Constitución mexicana no establece
un monopolio de candidaturas vía partidos políticos, sino que esto se encuentra en la
ley secundaria, y que no puede sostenerse que el artículo 23 de la Convención esta-
blezca necesariamente las candidaturas independientes, pues no señala un sistema
específico para proteger derechos, sino que basta que la vía sea eficaz, de ahí que no
puede aseverarse que el sistema de partidos resulte per se una violación.
Por último, comenta que con la reciente reforma electoral el artículo 41 constitu-
cional no se prohíbe las candidaturas independientes, pero que falta que las legislatu-
ras las regulen, además, que ya existe una iniciativa de reformas para corregir el artí-
culo 116 en este sentido.
Concluida la exposición que antecede, Lorenzo Córdova hace uso de la voz, se-
ñala que el caso Castañeda tiene dos vertientes importantes, una de tono procesal y
otra en cuanto al fondo, al respecto aduce que una vez que se dicte la sentencia res-
pectiva, habrá que ver si se incluye un análisis sobre la calidad democrática de Méxi-
co, además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se pronunció en torno al
tema de las candidaturas independientes en la acción de inconstitucionalidad resuelta
en el 2007 en relación con la constitución y las leyes electorales de Yucatán, soste-
niendo sustancialmente que las mismas no están prohibidas ni obligadas por la Cons-
titución Federal.
Acto seguido, se da paso al debate, otorgando el uso de la palabra a los invitados
que quisieron hacer alguna manifestación, en efecto, intervinieron en el orden en que
se señala a continuación.
El Dr. José Luis Caballero, comenta que el orden jurídico mexicano hace nuga-
torio la tutela de los derechos políticos-electorales. En el caso, ante la falta de clari-
dad respecto las garantías para reclamar la protección de este tipo de derechos, esti-
ma que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debió conocer el fondo del juicio
de amparo en revisión, pues se debe tomar en cuenta que en México no está resuelto
el tema de las candidaturas independientes. Asimismo, señala que en el caso Casta-
ñeda vía amicus curiae expuso ante la Corte Interamericana cuestiones en el sentido
de que en la especie se hacen nugatorios los derechos político-electorales. Aduce
también que si bien los derechos políticos son de configuración legal no debe olvidar-
se que tienen un contenido constitucional y cita algunos fragmentos de la resolución
del ya señalado “Caso Hank”.
El Magistrado Jean Claude Tron Petit reseña las problemáticas derivadas de la
confluencia de derechos y que deben tener acceso a su resolución vía juicio de ampa-
ro, refiere que no se ha hecho un análisis profundo de las causales de improcedencia
y que se deben tomar en cuenta los principios garantistas y aspectos como la aparien-
cia del buen derecho y la omisión legislativa que es definitivamente inconstitucional.
Por su parte, Bernardino Esparza, comenta sobre el llamado monopolio de los

partidos políticos, y señala que no se ha tomado debidamente en cuenta el valor su-
premo de la calidad democrática, además, espera que la Corte Interamericana le dé
la razón al Estado mexicano.
Juan Carlos Arjona ilustra sobre la existencia de dos hipótesis, por una parte el
artículo 23 de la Convención no habla de la restricción por partidos políticos, de tal
suerte que la Corte Interamericana podría señalar que es razonable que se establez-
can restricciones a los derechos para lograr una mayor efectividad en el proceso elec-
toral; y por otra, la existencia de un precedente de esta Corte relacionado con la pena
de muerte, en el que se determinó que existe violación al recurso efectivo cuando un
particular no puede impugnar o cuestionar la inconstitucionalidad de una ley. En este
sentido, el caso se debe resolver bajo los principios de razonabilidad, proporcionali-
dad y funcionalidad, tomando como base la Convención y no la Constitución de México.
Enrique Carpizo expone que las tendencias democráticas de los Estados son de
configuración interna, en tanto cada país puede elegir el sistema que considere perti-
nente y adecuado, se pregunta ¿Cómo la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos podría decir qué tipo de sistema le conviene a México? esto es, dado que se trata
de una cuestión que desde la Constitución se estima es de carácter interna ¿Qué vali-
dez tendría la postura de la Corte al evaluar como buenas o malas las decisiones legis-
lativas en este sentido?
Guadalupe Barrena expresa algunas consideraciones, tales como la posición que
asuma la Corte Interamericana para decidir si deben o no regularse las candidaturas
independientes cuando muchos países de Latinoamérica tampoco lo han hecho, ade-
más, cuestionó el papel de la Corte en cuanto a derechos humanos en relación con el
límite de su jurisdicción.
Fernando Silva comenta que la resolución de la Corte Interamericana en torno a
las medidas cautelares que le fueron solicitadas, deja ver una postura poco garantista
y de alguna manera contiene tintes políticos. Destaca que la Corte bien podría señalar
que de acuerdo al artículo 23 de la Convención, los Estados tienen un margen de
apreciación, pero que el mismo a su vez tiene como límite el contenido sustancial
de los derechos humanos. Señala también que el “Caso Yucatán”, a su juicio, cuando
se dijo que las candidaturas independientes no están prohibidas pero tampoco obliga-
das, equivale a una forma muy elegante de decir que no se tratan de derechos funda-
mentales, en tanto que en la acción de inconstitucionalidad de Chiapas sí se dijo que
se trata de derechos humanos y no políticos.
El Magistrado Carlos A. Morales Paulín expresa su preocupación en cuanto a la
calidad y tipo de democracia que se quiere tener en nuestro país, y se cuestiona que si
más allá del derecho de ser votado también se violó el sistema integral democrático
electoral mexicano; finaliza ¿Se puede desde el exterior, so pretexto de la extraterri-
torialidad, juzgar al Estado mexicano, cuando ello puede vulnerar la seguridad nacio-
nal, pública, económica, etc.?, no se olvide que la transición política en México fue
tersa porque se hizo dentro de las instituciones del país.
Expresados los anteriores comentarios, se cede la palabra nuevamente al doctor
Lorenzo Córdova, quien comenta que la reciente reforma electoral, aún cuando no es
perfecta sí constituye un avance dentro del marco de la Reforma del Estado, además
cita a Ferrajoli, quien en su libro titulado principia iuris, destaca que el Instituto Fede-
ral Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación son institucio-
nes de garantía secundaria modélicos en el mundo.
Puntualiza que el caso Susana Higuchi de Fujimori no es totalmente aplicable al
que ahora nos ocupa, dado que ahí se trataba de una asociación colectiva a la cual se
le negó el registro para las elecciones y no de un ciudadano particular. Señala también
que es necesario hacer una lectura garantista de los derechos pero que tampoco debe
caerse en una “sobre-lectura” de los mismos, dado que es necesario determinar fron-
teras entre los derechos y las limitaciones que son necesarias para que el sistema
funcione, como por ejemplo, la exigencia de una credencial de elector para poder
ejercer el derecho de votar.
Comenta sobre la confluencia que existe en el caso de garantías individuales y
derechos políticos, de los cuales la jurisprudencia del Tribunal Electoral se ha hecho
cargo, al tutelar no sólo los derechos estrictamente electorales sino también de otros
conexos como los de petición, acceso a la información, libertad de expresión, asocia-
ción no partidista, etc.
Finalmente, deja testimonio de que es urgente una determinación sobre política
judicial que corrija las ambigüedades que se han presentado en la protección de dere-
chos político-electorales, pero que también deben tomarse decisiones de tipo político,
citando como ejemplos los diversos juicios de amparo solicitados por TV Azteca y los
Amigos de Fox.
Se concede nuevamente el uso de la palabra al doctor Santiago Corcuera, quien
expone que existen varios antecedentes en los que la Corte Interamericana se ha pro-
nunciado sobre las peticiones hechas por las víctimas en lo personal, esto en atención
al principio pro-homine. Comenta que no existe congruencia en que el ejercicio del
derecho a ser votado, que es individual, dependa para su ejercicio de la organización
colectiva consistente en el Partido Político. Para finalizar señala que no hay dicotomía
entre los derechos políticos y los derechos humanos, dado que los derechos políticos
son derechos humanos.
Previo a ceder el uso de la palabra al doctor Carmona Tinoco, el doctor Eduardo
Ferrer Mac Gregor recordó al auditorio que cuando se debatió ante la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación el amparo promovido por Jorge Castañeda, hubo una
propuesta de la Ministra Margarita Luna Ramos en el sentido de que se remitiera el
juicio al Tribunal Electoral para su resolución, por lo que se pregunta ¿Qué hubiera
sucedido si esta propuesta hubiera sido aprobada por el Pleno, hubiera cambiado el
escenario?
En uso de la voz, en cuanto a la pregunta que antecede, el doctor Carmona Tino-
co, señala que sí hubiera sido posible, dado que el Tribunal Electoral forma parte del
propio Poder Judicial de la Federación, pero como se analizó en su oportunidad, no
hubiera tenido ningún sentido práctico hacerlo, dado que la propia Suprema Corte ya
había determinado que el Tribunal Electoral no podía decidir sobre cuestiones de

inconstitucionalidad.
Adicionalmente comenta que es preciso retornar el análisis del caso al plano de
la realidad y las cosas que sucedieron, específicamente refiriéndose al tema de la
extemporaneidad de la solicitud hecha por Jorge Castañeda, que es un elemento que
la Corte Interamericana debe tener muy en cuenta, máxime que en el periodo legal
de registro de candidatos ya no acudió como sí lo hicieron los partidos políticos; soli-
citar a la Corte establezca el alcance de la acepción “exclusivamente”, es pedirle que
la haga en forma letrista, la cual va en contra de su sentido garantista; además, esa voz
tiene que ver con la razonabilidad del legislador mexicano. Considerando que el caso
en conocimiento de la Corte es un genuino juicio, que la Corte lo juzgue acorde con
las garantías del debido proceso.
Con esta última intervención se agota el tema a debate.
Para finalizar la sesión, el doctor Eduardo Ferrer Mac Gregor agradece a los
expertos y asistentes su participación, resaltando su éxito, y anuncia la celebración de
una próxima reunión, en principio, para el 10 de septiembre del año en curso. Por su
parte, el doctor Rudolf Huber también señala que este encuentro ha resultado un
ejercicio jurídico interesante, gracias a la participación de los invitados y de los exper-
tos que aportaron sus conocimientos sobre el tema, e informa que, para su testimo-
nio, el licenciado Valeriano Pérez Maldonado ha levantado el acta correspondiente, y
para futuros debates se tienen previstos varios tópicos, incluyendo una posible sesión
relacionada con el análisis de la sentencia que al efecto emita la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; invita a los asistentes a hacer los comentarios que estimen
pertinentes sobre el formato y futuros temas a tratar, los cuales pueden enviar a la
propia Fundación Konrad Adenauer o al Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional.
Siendo las once horas del día de la fecha, se da por terminada la sesión y se levan-
ta la presente acta para su constancia y efectos conducentes. Rúbricas.
Presidente Director del Programa

del Instituto Mexicano Estado de Derecho para Latinoamérica
de Derecho Procesal Constitucional de la Fundación Konrad Adenauer
Dr. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR Dr. RUDOLF HUBER
Secretario de Actas y Acuerdos

del Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional
Lic. VALERIANO PÉREZ MALDONADO
310 blanca
Mesa de debate:
La obligatoriedad de la jurisprudencia
internacional en el ámbito interno*
En el Salón Granada del Hotel Nikko, sito en la ciudad de México, Distrito Federal,
la Fundación Konrad Adenauer, para llevar a cabo la Tercera Mesa de debate sobre
temas constitucionales, con el tema: “La obligatoriedad de la jurisprudencia interna-
cional en el ámbito interno”, con la participación principal del doctor Néstor Pedro
Sagüés (Argentina) y como comentarista el doctor José Luis Caballero, con la asisten-
cia de los invitados citados en orden alfabético: Anne Schustes, Edgar Caballero
González, Enrique Carpizo, Fabiola Martínez Ramírez, Fernando Silva García, Fran-
cisco Tortolero, Heike Gulatz, Humberto Suárez Camacho, Ignacio Álvarez, Jannie
Wick, Jean Claude Tron Petit, Jorge Ordoñez, Jorge Silvero, Jorge Ulises Carmona
Tinoco, Juan Pedro Machado Arias, Karlos Castilla, Laura Rangel Hernández, Mara
Gómez, Marcos del Rosario Rodríguez, Mauricio del Toro, Mauricio Lara Guadarra-
ma, Osmar Armando Cruz Quiroz, Patricio González Loyola, Ricardo Méndez Silva,
Rosa Lehman, Saúl López Noriega, Stefanie Newmann, Valeria Tapia González, Ve-
rena Schubert, Verónica Nava Ramírez y Valeriano Pérez Maldonado, este último,
Secretario de Actas y Acuerdos del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, quien levanta el acta de la sesión.
El doctor Rudolf Huber abre la sesión y agradece la presencia de los invitados, así
como la participación del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional
para desarrollar el tema materia de la presente mesa.
Por su parte, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor da la bienvenida a los asis-
tentes y agradece el apoyo de la Fundación Konrad Adenauer para llevar a cabo este
encuentro académico. Acto seguido, procede a presentar a los doctores Néstor Pedro
Sagüés (Argentina) y José Luis Caballero, participante y comentarista, respectiva-
mente, del tema a dilucidar en esta mesa, a saber: “La obligatoriedad de la jurispru-

*
Adenauer el día 4 de noviembre de 2008.

312 • La obligatoriedad de la jurisprudencia internacional en el ámbito interno
dencia internacional en el ámbito interno”; explica la dinámica para el desarrollo de

la mesa, donde primero, expondrá el participante; segundo, el comentarista; poste-
riormente, los asistentes, quienes podrán formular libremente sus preguntas y, final-
mente, el participante y el comentarista contestarán los cuestionamientos o plantea-
mientos formulados.
Se da el uso de la voz al doctor Néstor Pedro Sagüés.
Para entrar en materia comenta un episodio anecdótico que en su momento le
causó una gran impresión, se trata de algunos casos contenciosos ante la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la Corte), respecto de los cuales
Perú (estado demandado) consideró que la Corte, en su resolución, había realizado
una interpretación incorrecta de la propia Convención Americana de Derechos Hu-
manos (en lo sucesivo la Convención), así como la Constitución peruana; por estas
apreciaciones el gobierno de Perú las declaró inejecutables. Sin embargo, posterior-
mente con el cambio que se dio en el gobierno, esas ejecutorias fueron cumplidas.
Señala también el hecho de que el Estado de Venezuela, en un caso relacionado
con la restitución de tres Magistrados del Tribunal Supremo, también puso en duda el
cumplimiento de la sentencia de la Corte.
Los casos que anteceden, ponen de manifiesto que el tema del cumplimiento de
las sentencias de la Corte aún no está superado.
Entrado en materia, en relación con el tema de la mesa, menciona la existencia
de dos tópicos que deben diferenciarse para fines académicos, que son: 1) Las resolu-
ciones dictadas en los casos concretos y 2) La proyección de la doctrina que se esta-
blece en esas sentencias, de juicios particulares o bien en las opiniones consultivas
que emite la Corte, esto es, los efectos expansivos o el “valor del precedente”, lo cual
puede asimilarse al sistema del stare decisis de los Estados Unidos.
Para profundizar sobre esas cuestione, señala:
1) Resoluciones sobre casos concretos

Los Estados que han suscrito la Convención y aceptado la competencia conten-
ciosa de la Corte, se han comprometido a cumplir con las sentencias que al efecto se
dicten en los casos contenciosos que sean sometidos a su consideración. Con esta
manifestación de voluntad debería ser suficiente para que se acataran dichas resolu-
ciones, sin embargo, no siempre es así, ya que en ocasiones se presentan problemas
graves en tres dimensiones principales: normativa, existencial o fáctica y axiológica,
que a final de cuentas todas ellas son áreas del derecho.
Dejando de lado los problemas de tipo normativo y fáctico, enfoca su atención a
la problemática de tipo axiológico.
En el Estado de Argentina, señala, se ha presentado una especie de zigzagueo
jurisprudencial en torno a la legitimidad del cumplimiento de las sentencias de la
Corte.
Comenta el caso “Cantos vs. Argentina”, sentencia de 28 de noviembre de 2002),
La obligatoriedad de la jurisprudencia internacional en el ámbito interno • 313
en la cual la sentencia ordenó la reducción de honorarios de unos abogados de un

asunto que ya era cosa juzgada en la jurisdicción local. Al respecto, la Corte indicó
que se violaba la Convención. La orden judicial de la Corte de reducir los honorarios
de los abogados se dio sin que ellos hubieran sido oídos en la jurisdicción internacio-
nal, con lo que se afectaba en perjuicio de ellos el debido proceso. Ante tal situación,
la Corte Argentina sostuvo que cumplir con esta sentencia implicaba violar los dere-
chos humanos de los abogados, por ello se declaró incompetente para su cumplimien-
to y lo envió a un tribunal inferior.
También cita el caso “Bulacio vs. Argentina” (sentencia de 18 de septiembre de
2003). Este asunto trató sobre un menor que al salir de un evento musical fue llevado
ante la comisaría policial y quien posteriormente muere por la lesiones que recibió
durante la detención.
Al respecto, la Corte Argentina sostuvo que había prescrito el delito pero la Cor-
te no lo consideró así y ordenó reabrir el caso. Sobre el particular, la Corte Argentina
alegó que la Corte no analizó correctamente el caso, porque el delito de que se trata-
ba no era de lesa humanidad, el acusado tampoco había sido escuchado, de tal suerte
que se violaban las garantías del debido proceso. A pesar de no compartir con el fallo
por violar el debido proceso, la Corte Argentina ordenó a los tribunales inferiores
que cumplan la sentencia.
Finalmente, comenta el caso “Derecho”, el cual trata el tema de prescripción. En
esta cuestión, la Corte estimó que el delito no era prescriptible, en tanto que la juris-
dicción argentina consideró que sí operaba la prescripción. En el caso, se hizo una
distinción respecto de los delitos de lesa humanidad (donde el estado participa con
una política de genocidio y actos individualizados de exceso en sus funciones); por su
parte, la Corte Argentina consideró que esas acciones no forman parte de ese tipo de
políticas, por tanto, debe prescribir el delito, sostuvo además, que, en aras de preser-
var otros derechos fundamentales, existen límites aún en el cumplimiento de las sen-
tencias de la Corte.
Lo anterior, indica que el panorama es complejo por la situación axiológica que
puede derivarse del cumplimiento de las sentencias de la Corte.
2) Proyección de la doctrina de la Corte

Comenta el caso “Almonacid y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de octubre de
2006). De esta sentencia nace el llamado “control de convencionalidad”. Sobre el
particular, señala que existe un deber de los jueces domésticos (del Estado parte) de
realizar un control de convencionalidad o de coincidencia entre las normas naciona-
les y la Convención, inaplicando por ser invalidas las normas locales (incluyendo la
propia Constitución) cuando éstas violen esa Convención. Esto es con independencia
de que en el Estado exista o no control difuso de las normas.
Lo anterior produce consecuencias importantes, como las siguientes:
1) Las normas locales contrarias a la Convención son inválidas. 2) Existe la obli-
gación de interpretar el derecho interno conforme a la Convención, se trata de una
“interpretación conforme”. Pero que la sentencia va más allá, al sostener que el con-
trol no solo es respecto de la Convención sino también de su interpretación por la
Corte, consecuentemente, la doctrina del precedente se amplía y abre su escenario.
En torno a este tema el ponente, arriba a las siguientes conclusiones:
1) Una ley nacional para ser válida debe de superar dos controles, el de constitu-
cionalidad (respecto de la norma fundamental del país de origen) y el de convencio-
nalidad frente a la Convención.
2) Una ley local puede ser contraria a la Constitución estadual, pero válida res-
pecto a la Convención, por ejemplo, en Argentina algunas constituciones provinciales
prohíben el derecho de réplica, por tanto, si hubiera una ley que admitiera el derecho
de réplica sería inconstitucional, sin embargo, ese derecho es válido a la luz de la
Convención.
Por tal motivo, la obediencia de las sentencias de la Corte lleva a tomar en cuen-
ta varios escenarios:
1) Es necesario restaurar el concepto de soberanía, ya que no puede entenderse
en términos absolutos. No debe olvidarse que desde 1576 ya se advertía que el poder
absoluto y perpetuo también tenía límites, como son la justicia, la equidad, el derecho
de gentes y el derecho natural.
2) Escenario axiológico: La idea del bien común nacional es superada por la idea
del bien común internacional, este criterio puede justificar la ejecución de sentencias
de la Corte que, si bien pueden padecer de ciertos vicios de ilegitimidad, su acata-
miento es un sacrificio necesario en aras del principio de supremacía del bien común
internacional sobre el local.
De esta forma concluye en esta primera ronda de intervenciones el doctor Néstor
Pedro Sagüés.
Acto seguido, procede a exponer el doctor José Luis Caballero, quien centra su
atención en fijar la situación de México en torno al tema de la jurisprudencia interna-
cional, para lo cual divide sus comentarios en cuatro temas principales:
1) Avance en relación con los criterios de la Corte

y la doctrina de derechos humanos
Al respecto, estima que en México se tiene un derecho constitucional débil en
torno al tema y que la interpretación del artículo 133 constitucional es difícil y se en-
cuentra bloqueada. Considera que hay una falta de entendimiento en torno a la su-
premacía constitucional y a la naturaleza de los tratados internacionales de derechos
humanos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha fijado postura en torno a la jerar-
quía que ocupan los tratados internacionales en el derecho mexicano, aunque es cues-
tionable si esto debe ser así, o mas bien deba de hablarse de competencias distintas.
2) Legislación secundaria como habilitante

de los tratados de derechos humanos
Señala sobre el particular que por vía de la legislación secundaria se han tratado
de llenar estas lagunas, por mencionar algunas, las leyes federales de Protección al
Consumidor, para Prevenir y Eliminar la Discriminación, de Responsabilidad Patri-
monial, de Transparencia (en su reforma de 2006), de Acceso a las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, las cuales hacen alguna referencia al tema internacional y en
algunos casos establecen una cláusula de interpretación conforme, lo que habilita que
la jurisprudencia se pueda utilizar en el ámbito nacional.
3) Casos en sede de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
En esta clasificación ubica la existencia de tres tipos de casos:
a) Donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido restrictiva y no acude
a la doctrina internacional, como en el Caso Castañeda, donde se pudo haber tomado
en cuenta documentos y jurisprudencia internacional, igual pudo haber sucedido en
una diversa sentencia dictada sobre genocidio por una Sala de la Corte.
b) Sentencias que no pasan por alto la jurisdicción internacional pero que no
construyen el contenido del derecho fundamental conforme a la jurisprudencia, sola-
mente se citan numerales y aplican artículos que se adecuan al caso concreto sin ma-
yor argumentación. Se cita como ejemplo una sentencia de la Primera Sala de la Su-
prema Corte sobre libertad religiosa de un menor. En este asunto, se invoca la
Convención de los Derechos de los Niños, (aceptando lo que al respecto alegó la
parte), pero sólo eso, cuando existen antecedentes importantes que pudieron haberse
aplicado.
c) Sentencias donde sí se construye el contenido del derecho fundamental con
base en la Constitución, la Convención y la jurisprudencia de la Corte. Se refiere
como ejemplos, un Amparo en Revisión que declaró inconstitucional un bando, rela-
cionado con la libertad de expresión y la sentencia del Caso Hank del Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación, donde se construye la argumentación del
derecho fundamental de sufragio pasivo, se contrasta con la Constitución y se articula
el antecedente del caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia de 23 de junio de 2005).
Por lo expuesto, el doctor José Luis Caballero estima que México debe interesar-
se en la jurisprudencia de la Corte y que los órganos internos trabajen en ese sentido.
Además, considera conveniente hacer algunas modificaciones a la Constitución, ta-
les como el reconocimiento constitucional de los tratados internacionales de dere-
chos humanos, establecer un criterio de interpretación conforme de derechos fun-
damentales respecto de los tratados internacionales, admitir el principio de la norma
mas protectora y la necesidad de ejecutar las sentencias que se dicten en sede inter-
nacional.
De esa manera concluye en esta primera participación el doctor José Luis Caballero.
Acto seguido el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor comenta la existencia de una

tesis reciente del Poder Judicial de la Federación (de un Tribunal Colegiado de Cir-
cuito) que implícitamente incorpora una de las esencias del proyecto de la Nueva Ley
de Amparo, que permite que un derecho humano de fuente internacional sea base
del juicio de amparo, aunque vinculado con una garantía individual.
A continuación se abre el debate y participan:
Juan Pedro Machado.—hace algunos comentarios en torno a la obediencia de las
resoluciones, sus implicaciones en el ámbito del poder, y se cuestiona de problemáti-
cas actuales, como una posible reforma constitucional en materia de extinción de
dominio que contrasta con el principio de presunción de inocencia.
Enrique Carpizo.—comenta que el artículo 133 de la Constitución mexicana fue
extraído de la Constitución norteamericana y la interpretación que se ha hecho del
mismo por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no son suficientes para
resolver la problemática, estima que debe establecerse un control preventivo de tra-
tados internacionales.
Mauricio del Toro.—comenta que todos los ámbitos del Estado deben tomar par-
ticipación en la aplicación de la jurisprudencia internacional, tanto el Ejecutivo, el
Legislativo y el Judicial; el primero ha hecho algunos esfuerzos y el Judicial se en-
cuentra en un proceso de aceptación; sin embargo, son preocupantes algunos debates
en el Legislativo que no construyen en torno al tema. Además, señala que debe usar-
se la idea del bloque de constitucionalidad, aplicarse mejor la doctrina, abrir la posi-
bilidad del control de reformas constitucionales y entender el valor persuasivo del
precedente como tema argumentativo.
Jean Claude Tron Petit.—recuerda el caso de Chile, relativo a la película “La úl-
tima tentación de Cristo”, donde la Corte ordenó la modificación de la propia Cons-
titución chilena por no ser coincidente con la Convención en el tema de la censura
previa. En esta nación sudamericana la sentencia fue cumplida.
Gabriela Rodríguez.—centra su atención en el margen de interpretación o los
límites que tienen los tribunales internacionales; comenta que esta superioridad je-
rárquica puede traer desequilibrios en los sistemas, e incluso, provocar que algunos
Estados quieran salirse de ellas. Señala también que existe fragmentación en el dere-
cho internacional, ya que hay diversos comités, órganos, comisiones, etcétera, que
respecto un mismo tema tienen orientaciones diversificadas, lo cual dificulta la tarea
de protección y tutela de los derechos humanos.
Jorge Silvero.—comenta sobre la dificultad en la interacción de las reglas de je-
rarquía establecidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación con la regla de la
obligatoriedad de las sentencias internacionales.
César Astudillo.—señala que el tópico que se trata en esta reunión presenta un
problema complejo que puede tener dos soluciones, vía reforma constitucional, o
bien, operar con el sistema que ya se tiene. Comenta que los excesos del formalismo
que hay en nuestro sistema nos llevan a aceptar la cadena normativa, cuando en rea-
lidad ahora se debe operar a través de categorías movibles. Señala que se debe deter-
minar el lugar de los tratados internacionales o de forma más práctica se debe utilizar
la idea del bloque de constitucionalidad, como un parámetro sobre el cual el juez

pueda resolver el conflicto.
Francisco Tortolero.—realiza un cuestionamiento al doctor Sagüés, en el sentido
de que si en Argentina se ha planteado alguna estrategia para la progresividad de las
reglas jurisprudenciales en el derecho interno o bien si fue un proceso aleatorio.
Jorge Carmona Tinoco.—apunta que no hay duda sobre la obligatoriedad en la
ejecución de las sentencias en el ámbito interno, pero que los países sí tienen proble-
mas para ello, y que México sólo tiene un ligero acercamiento en la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado.
En cuanto al tema del precedente judicial internacional, señala que es innegable
que una ley o norma es solo la mitad del trabajo, ya que el resto se hace a través de la
interpretación, porque sólo así se puede adaptar a las circunstancias del momento y
lugar.
Sobre los casos argentinos que comentó el doctor Sagüés, señala que el Estado
podría haber llamado a los terceros afectados a las audiencias ante la Corte, para
proteger sus derechos.
Menciona que es un deber de los jueces el incorporar los tratados internacionales
a sus resoluciones, sobre todo para establecer el estándar de los derechos fundamen-
tales, esto es, no se deben limitar a decidir entre Constitución o tratados internacio-
nales, sino que deben analizar ambos ordenamientos.
Finalmente, comenta que en la Constitución de Sinaloa existe una disposición
que dice que los tribunales y órganos internos deben aplicar los tratados internacio-
nales a la luz de los criterios de la Corte.
Jorge Hernández.—expresa algunas reflexiones relacionadas con el tema de la res-
ponsabilidad internacional y si ésta es suficiente. Comenta que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha ido incorporando fuentes internacionales en sus resoluciones.
Osmar Armando Cruz Quiroz.—comenta diversas problemáticas en torno al
tema que se trata, señala que los poderes Legislativo y Judicial deben ocuparse de
ellas y cerrar los huecos; comenta que sería recomendable ampliar los supuestos
de procedencia en los procesos constitucionales; también expresa algunas opiniones
en torno a la resolución del Caso Castañeda.
Karlos Castilla.—comenta que pocos países tienen establecido un proceso inter-
no para el cumplimiento de las sentencias de órganos judiciales internacionales, y que
en México ya se trabajó en un proyecto similar; además, cuestiona si esta vía sería el
camino adecuado para lograr el cumplimiento de los fallos de la Corte.
Patricio González.—apunta que los tribunales están inmersos en un proceso de
cambio que tiene que ver con la forma de aplicar e interpretar el derecho; además,
señala que no debe hablarse de jerarquías entre órganos jurisdiccionales estaduales e
internacionales, ya que se tratan en todo caso de cuestiones de expansión de derechos
y debido a este último, la creación de instancias competentes para la resolución de
controversias planteadas.
Una vez expresados los anteriores comentarios y preocupaciones, el doctor
Eduardo Ferrer Mac-Gregor cedió la palabra nuevamente al doctor José Luis Caba-
llero, quien señala que una cosa son las reglas de incorporación de los tratados inter-
nacionales y otra la interpretación de los mismos y de los derechos humanos. Comen-
ta también que México debe seguir el ejemplo de otros sistemas, a saber, España, que
ha construido sus derechos sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espa-
ñol o de Europa a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Acto seguido, el doctor Néstor Pedro Sagüés señala que ante la dificultad de la
problemática abordada deben construirse las respuestas, ya que no están hechas.
Comenta que la base de la fuerza normativa de la Constitución es la bondad del
contenido constitucional y la voluntad de cumplirla, que lo mismo sucede con los
precedentes de la jurisprudencia internacional, su base está en la bondad o legitimi-
dad de las sentencias y en la voluntad de su cumplimiento por los Estados parte.
En efecto, señala, algún autor ha hablado del “derecho internacional salvaje”.
Por ejemplo, Luxemburgo tiene una doctrina llamada “margen de apreciación nacio-
nal”, que sirve precisamente para evitar la aplicación de este derecho internacional
salvaje, dejando un núcleo duro del derecho de los Estados. Comenta que la doctrina
del precedente es una receta de aplicación para los tribunales nacionales pero que
también implica un llamamiento a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para manejarse con prudencia y aplicando la teoría del margen de apreciación.
Sobre el particular, comenta que en Argentina hubo algunos periodos de segui-
miento con cautela de la jurisprudencia internacional, otros de seguimiento exaltado
y que ahora nuevamente se maneja con más cautela.
Concluye que la doctrina de la responsabilidad internacional es buena, pero que
hay que reforzarla para que no sólo tenga calidad declaratoria sino que debe hacerse
más operativa.
Finaliza la sesión y los convocantes agradecen a los expositores y asistentes a este
encuentro.
Siendo las diez horas con veinte minutos del día de la fecha, se da por terminada
la sesión y se levanta la presente acta por duplicado para su constancia y efectos con-
ducentes. Rúbricas.


Mesa de debate:
Problemas éticos del juez constitucional*
En el Salón Capulín del Hotel Nikko, sito en la ciudad de México, Distrito Federal,
la Fundación Konrad Adenauer, para llevar a cabo la Cuarta Mesa de debate sobre
temas constitucionales, con el tema: “Problemas éticos del Juez Constitucional”, con
la participación como expositores del Ministro en retiro de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación Juan Díaz Romero, actual Director General del Instituto de Estu-
dios Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de Ética Judicial, de la propia Cor-
te, así como del doctor Rodolfo L. Vigo, ex Ministro de la Corte Suprema de la
Provincia de Santa Fe, Argentina, con la asistencia especial del Magistrado de la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Manuel Gonzá-
lez Oropeza, y los invitados citados en orden alfabético: Alberto Méndez López, Ar-
turo Zaldívar Lelo de Larrea, Benedikt Wieser, Carlos Alberto Pérez Cuevas, Carlos
Soto, Edgar Danés Rojas, Fabiola Martínez Ramírez, Gerardo García Silva, Humber-
to Suárez Camacho, Ignacio Álvarez, Juan Federico Arreola, Laura Rangel Hernán-
dez, Luis Amezcua, Marcos del Rosario, Raúl Pérez Johnson, Rebeca Ramos Duarte,
Ricardo Sepúlveda, Saúl López Noriega, Verena Shubert y Valeriano Pérez Maldona-
do, este último, Secretario de Actas y Acuerdos del Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, quien levanta el acta de la sesión.
El doctor Rudolf Huber inicia la sesión y presenta a los expositores de la presen-
te mesa; además, agradece la presencia de los invitados y la participación del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.
Acto seguido, también el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor toma la palabra, da
la bienvenida a los asistentes y agradece el apoyo de la Fundación Konrad Adenauer
para llevar a cabo esta reunión académica.
A continuación, procede a presentar los datos curriculares del Ministro en retiro
Juan Díaz Romero y del doctor Rodolfo L. Vigo, expositores en esta mesa, en torno
a los “Problemas éticos del Juez Constitucional”; explica la dinámica para el debate,

*
Adenauer el día 4 de marzo de 2009.

320 • Problemas éticos del juez constitucional
en la cual primero intervendrán los expositores; luego los asistentes podrán exponer
libremente sus preguntas u opiniones y, finalmente, los expositores contestarán los
cuestionamientos o planteamientos formulados.
Respecto a la ética judicial, el doctor Ferrer Mac-Gregor destaca la aprobación
del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial en julio de 2006 en la Cumbre
Judicial Iberoamericana en República Dominicana, el cual contempla los principios
de independencia, imparcialidad, motivación, conocimiento, capacitación, justicia,
equidad, responsabilidad institucional, cortesía y honestidad profesional.
Comenta también que en México se cuenta con el Código de Ética del Poder Judi-
cial de la Federación (2004) y un Código Nacional aprobado por la asociación mexica-
na de impartidores de justicia, que se denomina Código Modelo de Ética Judicial para
Impartidores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos (2006); así como varios códi-
gos de los tribunales superiores de justicia, siendo actualmente el reto la vinculación
de esos documentos con los problemas reales de los jueces.
Para el desarrollo del tema, da paso a la intervención del doctor Rodolfo L. Vigo,
quien centra su exposición en el caso iberoamericano y plantea sustancialmente tres
problemas:
1. Idoneidad ética que se requiere para ser Juez. Considera razonable que en estos
tiempos se incluya como un requisito para ser Juez la idoneidad ética; comenta que
anteriormente solo se hablaba de la idoneidad científica para “decir el derecho”, y
que actualmente puede hablarse de varias idoneidades, tales como:
a) La idoneidad científica.
b) La idoneidad prudencial técnica resolutoria o aplicativa del derecho, es decir,
que tenga capacidad de “decir el derecho”.
c) La idoneidad física para el ejercicio del cargo.
d) La idoneidad psicológica.
e) La idoneidad gerencial. No debe perderse de vista que el Juez, administra,
además de justicia, recursos humanos, materiales, financieros, etcétera.
f) La idoneidad ética.
En torno a la idoneidad ética, por su estrecha relación, señala que el derecho
constitucional frecuentemente ofrece más de una solución para los problemas que
deben ser resueltos por los tribunales constitucionales, entonces, cuestiona, ¿Quién
tendrá el poder de elegir entre esas alternativas de solución?
La idoneidad ética tiene que ver con la personalidad ética, con estándares éticos
que las demás personas ven en nosotros, por ejemplo si hay educación, amabilidad,
cortesía, responsabilidad, puntualidad, seriedad en el ejercicio del trabajo, etcétera.
La honestidad es muy importante ya que involucra la igualdad en el trato a todas las
personas, es un perfil ético que tiene relevancia en el ámbito judicial; es una búsqueda
de la confianza que se inspira en el ejercicio discrecional de elegir entre las alternati-
vas de solución que ofrece el derecho.
Sin embargo, apunta, queda la duda de si ¿Es razonable la idoneidad ética? ¿Qué
tiene que ver con los estándares éticos que los demás ven en nosotros?
2. Motivación como exigencia ética en el ejercicio judicial. Al comentar sobre la

motivación toma como referencia el Código Modelo Iberoamericano de Ética
Judicial.
“Motivar” supone expresar de manera ordenada y clara razones válidas para jus-
tificar las decisiones. Los jueces se legitiman con sus resoluciones y éstas al dar las
razones de la decisión tomada, la conclusión es el resultado del razonamiento.
Señala que la práctica procesal mexicana enseña que en la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, para la resolución de los asuntos, primero se toman las decisio-
nes y posteriormente se hace el denominado “engrose de la sentencia”, donde se
asientan los razonamientos vertidos en la discusión plenaria del caso, señala que esta
práctica desde el punto de vista lógico no es fácil de sostener.
Comenta que según los teóricos existen varias reglas dentro de la teoría de la ar-
gumentación y que generalmente se alude a que el discurso racional se basa a través
de los argumentos planteados, los contra-argumentos y con esto se avanza hasta la
conclusión.
3. Integridad / transparencia del Juez. Este tema tiene que ver con varias cuestio-
nes, entre ellas con la problemática relacionada a la afiliación política del Juez. Seña-
la que el juez debe mantener distancia con el régimen político, pero que también hay
quien sostiene que los jueces son humanos y que por tanto también tienen preferen-
cias políticas y que esto debería trasparentarse.
Con estas consideraciones concluye el expositor.
A continuación, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor cede el uso de la palabra
al Ministro en retiro Juan Díaz Romero.
Al respecto, señala que los temas relativos a la ética del juez constitucional se
ubican dentro del campo de la “ética aplicada” y que tienen incidencia en dos grandes
rubros, una denominada influencia subjetiva y otra objetiva.
1. Influencia subjetiva. Se presenta específicamente sobre la conducta del Juez.
Refiere que actualmente se otorga menor atención a la ética individual, para dejar
lugar a los aspectos de la ética política, económica, médica, mediática, ecológica o de
las profesiones.
Comenta que en la ética aplicada a las profesiones inciden diversas teorías y es-
cuelas filosóficas, destacando principalmente tres:
a) La influencia Kantiana, que fundamenta la ética en la razón humana, dejando
de lado los vínculos divinos para asegurar que el hombre goza de autonomía de volun-
tad para auto-legislarse y aplicar principios en respeto a la dignidad humana. En el
campo de las profesiones esto puede aplicarse a la facultad que tienen de auto-regu-
larse en el ejercicio de las mismas.
b) La ética utilitarista de Jeremy Bentham y su seguidor John Stuart Mill, tam-
bién tiene aplicación al caso que nos ocupa, ya que puede afirmarse su influencia en
que la ética logró posicionarse en organizaciones sociales e incluso estatales.
c) El pensamiento aristotélico, retomado por Santo Tomás de Aquino. Esto se
aprecia claramente a través de los distintos principios que se involucran en la regula-

ción y actuación de las profesiones.
Comenta que la ética aplicada ha llegado también al campo judicial, al efecto,
refiere el Código Iberoamericano de Ética Judicial y por supuesto el Código de Ética
del Poder Judicial de la Federación, de la cual resalta los cinco principios rectores de
la actuación de los jueces, a saber: independencia, imparcialidad, objetividad, profe-
sionalismo y excelencia.
2. Influencia objetiva. Ésta recae sobre la función de juzgar, en la interpretación y
argumentación. Aquí se cuestiona ¿Es indeseable la norma moral al juzgar o debe
formar parte de esta actividad?
En torno a este tema, el Ministro destaca la existencia de dos posturas opuestas
en cuanto a separación o unión de la moral y el derecho en el campo jurisdiccional.
Comenta que el positivismo enarbolado por Kelsen llevó al establecimiento de
sistemas jurídicos que desembocaron en la supremacía absolutista y grandes proble-
máticas que llevaron, incluso, a la Segunda Guerra Mundial.
Ciertamente, se presenta un cambio en la visión, se acepta la aparición de los
principios en los sistemas jurídicos. Puede decirse que en la última parte del siglo XX
se presentaron las siguientes notas:
• El fortalecimiento de la Constitución como norma fundamental y protectora
de derechos humanos.
• La aceptación de que el derecho aglutina deberes morales o axiológicos.
• El abandono de la subsunción a través de la incorporación de la interpretación
de principios, en adición a la tradicional interpretación de normas, lo que con-
vierte al juzgador en un verdadero creador del derecho y abre nuevos horizon-
tes en la práctica jurídica.
• La actividad del Juez en el desarrollo de principios, lo que incide en la verda-
dera protección de los derechos humanos, aunque ésta involucra un grado ma-
yor de subjetivismo, ya que no se limita al marco legal sino que implica el ejer-
cicio de discrecionalidades: “los principios incrementan la indeterminación del
derecho”.
Comenta el ponente también la falta de concierto en la doctrina y en el ámbito
jurisdiccional en torno a la influencia de las normas morales al momento de la toma
de decisiones para la resolución de casos concretos. Señala que debe existir un equi-
librio entre la moral y el derecho, especialmente a través de la interpretación de prin-
cipios; en nuestro país es más que evidente en la labor de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y de los
tribunales de amparo, ya que tienen la importante encomienda de interpretar la
Constitución.
En esa función, apunta, los jueces tienen la difícil tarea de conjuntar valores tales
como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común.
Así concluye el expositor.
A continuación, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor da paso al debate con las

intervenciones de los participantes, como se ve a continuación:
• Magistrado Manuel González Oropeza, comenta la problemática que se pre-
senta cuando se pretende ir más allá de lo que estrictamente dice una norma,
es decir, la interpretación de los principios, especialmente en un país como
México donde está muy arraigado el control de la legalidad, aún por encima del
control de la constitucionalidad. Apunta también que no es lo mismo la inter-
pretación de principios que la de normas, en tanto los valores y la formación
del juez influyen en esta tarea.
• Magistrado Humberto Suárez Camacho, refiere en relación con el principio de
idoneidad del Juez, cuestiona la forma en que puede evaluarse si una persona
cumple o no con este aspecto ético, es decir, que existe dificultad para apreciar
conductas no éticas, por ejemplo en un grupo de aspirantes al cargo de Juez o
Magistrado.
Comenta también en torno al tema de la motivación de las sentencias, al respecto
refiere que debería establecerse una especie de diálogo mas concreto que dirija el
debate argumentativo, de tal suerte que sean más evidentes los argumentos y contra-
argumentos que se esgrimen en cada caso.
• Eduardo Ferrer Mac-Gregor, señala que en el Código Iberoamericano de Éti-
ca Judicial existen aproximadamente diez preceptos que se refieren a la moti-
vación, y uno de ellos establece que la “deliberación” debe ser requisito indis-
pensable en “todos los casos”, incluso cuando existe unanimidad entre los
miembros del órgano jurisdiccional colegiado, de tal suerte que es conveniente
que se lleve a cabo este diálogo deliberativo siempre, para fortalecer la motiva-
ción de la sentencia y especialmente cuando se trate de restricciones a derechos
fundamentales, donde la intensidad de la motivación se potencializa y también
en aquellos casos donde el juez ejerce un poder discrecional.
• Ricardo Sepúlveda, hace una reflexión en torno a la importancia de la ética en
la actuación pública, ya que el derecho no basta. Resalta que los derechos hu-
manos son un elemento que participa de las realidades jurídica y moral, que
por tanto debe servir de guía no solo para la idoneidad ética, sino para lograr
un resultado ético en las resoluciones. Considera también que el principio pro
homine y de mayor protección de los derechos humanos debe ser una norma
ética y jurídica, como un criterio orientador en la actuación de los tribunales
constitucionales.
• Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, comenta los riesgos que se corren en contra de
la independencia judicial cuando, por ejemplo, se imparten cursos a los órga-
nos judiciales preponderantemente por particulares en los que se establecen
líneas explicativas sobre la forma en que deben fallarse los asuntos.
• Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en torno a la independencia judicial y a la inter-
vención del doctor Arturo Zaldívar, lee el contenido del artículo 3º del Código
de Ética Iberoamericano, que a la letra dice:
Art. 3º.—El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no
recibe influencias —directas o indirectas— de ningún otro poder público o privado, bien
sea externo o interno al orden judicial.
• Juan Federico Arreola, expone el problema del deterioro que presenta la ética
en nuestro país, relacionado incluso con el tema de que los jueces locales, en
muchos casos, no pueden aplicar el artículo 133 de la Constitución, toda vez
que no pueden interpretar la Constitución y desaplicar leyes inconstituciona-
les; esto en relación con el derecho de “objeción de conciencia”.
• Gerardo García Silva, argumenta la importancia y necesidad de reposicionar la
ética, así como la importancia de las relaciones entre las funciones jurisdiccio-
nales y la ética; además, cuestiona en torno a la posibilidad de elección de los
Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con un respaldo del
consenso popular, y si también sería posible evaluar el aspecto ético para efec-
tos de la permanencia del juez en su cargo.
• Raúl Pérez Johnson, expone que el artículo 95 fracción IV de la Constitución
mexicana establece como requisito para ser Ministro de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, el “gozar de buena reputación”, al respecto, cuestiona si
este requisito puede tomarse como equivalente a la “idoneidad ética” que co-
menta el Ministro, o hace falta alguna adecuación normativa para llegar a este
concepto.
• Edgar Caballero, hace un comentario en torno al “perfil ideal del juez consti-
tucional,” esto en relación con el artículo 17 del Código Iberoamericano, que
habla de imparcialidad y honestidad intelectual. Comenta también sobre la re-
lación de esto con la situación actual del “neo-constitucionalismo”, donde se
habla más de principios que de reglas, más de ponderación que de subsunción,
etcétera.
• Marcos del Rosario, realiza un cuestionamiento: ¿Qué tan ético es que un juez
constitucional aspire a un cargo político, es decir, si esto es válido o debe man-
tenerse siempre en la línea judicial?
En segunda ronda, se da la palabra al doctor Rodolfo L. Vigo, quien realiza co-
mentarios en torno a las participaciones de los asistentes, al efecto, subraya la situa-
ción de los “jueces católicos” en Estados Unidos; en el mismo sentido, que en Argen-
tina se otorga a la ciudadanía un plazo para hacer sus observaciones respecto de los
candidato a la Corte Suprema; que en general existe poca cultura respecto los dere-
chos humanos y la filosofía del Derecho; que los Códigos de ética son muy útiles en la
medida que concede a los jueces cuestiones objetivas para algunas actividades que
realizan cotidianamente, en este sentido, los jueces son tales en tanto dure su “buena
conducta.”
Finalmente el Ministro en retiro Juan Díaz Romero también se pronuncia res-
pecto a las ventajas de la transparencia judicial, pues proporciona la oportunidad de
externar opiniones frente a los interesados; comenta también la relevancia del “Canal
Judicial” del Poder Judicial Federal, toda vez que ha difundido la actuación judicial
en México y otros países. Además que la diversidad de Códigos de Ética permiten la

posibilidad de impugnar las actuaciones de los jueces y Ministros a través de princi-
pios que se encuentran contenidos en ellos; así también comenta la importancia del
Instituto de Estudios Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judi-
cial, como una puerta de acceso a la ética para todos los juzgadores.
Para concluir, los anfitriones, doctores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rudolf
Huber, agradecieron a los ponentes y asistentes a esta cuarta sesión.
Siendo las diez horas del día de la fecha, se da por terminada la sesión y se le-
vanta la presente acta por duplicado para su constancia y efectos conducentes.
Rúbricas.


326 blanca
Estudios y documentos legislativos
328 blanca
Réplica a los argumentos de la
Procuraduría Fiscal de la Federación
para justificar la reforma al artículo 107
constitucional
Enrique Calvo Nicolau
Carl E. Koller Lucio
El poder de establecer impuestos conlleva el poder de destruir.

Corte Suprema de Estados Unidos;
McCulloch v. Maryland, 1819,
bajo la ponencia de John Marshall
Nota previa
EXCEPCIONES ANTERIORES AL JUICIO DE AMPARO. En 1992, el orden jurídico
mexicano dio un paso importantísimo hacia su perfeccionamiento a nivel constitu-
cional. Se eliminaron de la Constitución, finalmente, los dos supuestos de excep-
ción a la procedencia del juicio de amparo establecidos hasta entonces dentro del
texto mismo de la propia Constitución. Hasta dicho momento, el amparo no pro-
cedía en caso de la revocación de la autorización para operar una institución de
enseñanza (artículo 3° constitucional) y contra resoluciones dotatorias de tierras
(artículo 27 constitucional).1 En contra de tales actos del gobierno, fueren arbitra-
rios o ilegales, el gobernado quedaba inerme.
La existencia en la propia Constitución —como ley base del Estado mexica-
1
El artículo 3°, fracción II, constitucional establecía: “II. Los particulares podrán impartir edu-
cación en todos sus tipos y grados. Pero por lo que concierna a la educación primaria, secundaria y
normal y a la de cualquier tipo o grado, destinada a obreros o a campesinos, deberán obtener previa-
mente, en cada caso, la autorización expresa del poder público. Dicha autorización podrá ser negada o re-
vocada, sin que contra tales resoluciones proceda juicio o recurso alguno”. (Derogado mediante decreto publi-
cado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1992).
El artículo 27, fracción XIV, de la Constitución establecía: “XIV. Los propietarios afectados con
resoluciones dotatorias o restitutorias de ejidos o aguas, que se hubieren dictado en favor de los pue-
blos, o que en lo futuro se dictaren, no tendrán ningún derecho, ni recurso legal ordinario, ni podrán promover
el juicio de amparo”. (Derogado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de
enero de 1992).

330 • Enrique Calvo Nicolau / Carl E. Koller Lucio
no— de estas excepciones a la posibilidad del gobernado de protegerse contra los

actos de gobierno acarreo, por periodo extendido de tiempo, gran desprestigio
jurídico al país; en las aulas de nuestras escuelas de derecho suscitó la enseñanza
de instituciones constitucionales antijurídicas.
EXCEPCIÓN, AHORA, EN MATERIA FISCAL. Hoy, bajo la guisa de una “democrati-
zación” del juicio de amparo, se propone un amparo contra leyes fiscales colectivo
y uni-instancial con efectos de anulación generales, pero sin efectos restitutorios
por las violaciones cometidas. Por ende, en este último aspecto tendría el efecto
final de desnaturalizar peligrosamente el objetivo de tan noble institución y regre-
sarlo al esquema de excepciones constitucionales, semejante a las existentes hasta
1992. Se propone que las leyes fiscales podrán anularse por la SCJN por motivos
de inconstitucionalidad, pero las violaciones constitucionales cometidas antes de
ello por los gobiernos federal o local serán irreparables. De prosperar la propues-
ta, el gobernado podrá ser despojado permanentemente de su patrimonio —la
violación será irreparable—, y el único remedio será parcial, consistente en limitar
ese despojo en el tiempo: el despojo cesará a partir de la fecha en que surta efectos
la sentencia de anulación de la Suprema Corte y hacia el futuro, mas el despojo
habido en el pasado, antes de esa fecha, quedará firme.
RESTITUCIÓN DE DERECHOS VIOLADOS. Es principio fundamental de todo or-
den jurídico que, determinada jurisdiccionalmente la ilegalidad del hecho o acto
jurídico, sea gubernamental o privado, se siga la restitución del derecho de la per-
sona que sufrió el perjuicio del acto ilegal; es decir: se le restablezca en el goce de
la situación que habría tenido sin haber sufrido el acto ilegal, a través de la restitu-
ción de la prestación debida o de la compensación. Sin embargo, el gobierno aho-
ra propone que la esencia y el objeto del amparo —la restitución en el goce de un
derecho constitucionalmente tutelado violado— sean suprimidos.
TRASCENDENCIA AL ÁMBITO INTERNACIONAL. En el ámbito internacional, desde
1928, el principio de restitución fue consagrado con un pasaje de una sentencia de
la Corte Permanente de Justicia Internacional, antecesora de la actual Corte Inter-
nacional de Justicia. Como nación civilizada y comprometida con el cumplimiento
de las leyes, conviene recordar este pasaje, por su especial claridad:
El principio esencial contenido en la noción misma de un acto ilegal —un principio
que aparece estar establecido por la práctica internacional y en particular por las deci-
siones de tribunales arbitrales— es que la reparación debe, en cuanto sea posible, eli-
minar todas las consecuencias del acto ilegal y reestablecer la situación que habría, en
toda probabilidad, existido si ese acto no se hubiere cometido.2
2
Precedente en el caso de La Fábrica en Chorzów, citado en CRAWFORD, James, The Internacional
Law Commission’s Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, NY, 2002, p. 201.
Réplica a los argumentos de la PFF para justificar la reforma al art. 107 constitucional • 331
Esta cita guarda relevancia, porque el derecho internacional público se com-

pone de los principios jurídicos comunes a los órdenes jurídicos de las naciones
civilizadas.
Este principio ha sido incesantemente reiterado a lo largo de más de 90 años
por la jurisprudencia del derecho internacional, en las sentencias o laudos de de-
cenas de tribunales internacionales o paneles de arbitraje. Es principio rector, a la
fecha, de la relación entre las naciones, incluso tratándose de reclamaciones prote-
gidas por el derecho público internacional de personas privadas contra Estados, y
refleja un principio que se replica, y debe replicarse, en todos los órdenes jurídicos
nacionales. Naturalmente, halla una disposición correlativa en el artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como el “Pacto de San
José de Costa Rica”, de manera que un impedimento constitucional a la restitución
en el goce de una garantía puede derivar en responsabilidad para el Estado mexi-
cano en el ámbito internacional.
NO RESTITUIR EQUIVALE A ARBITRARIEDAD. Dentro del orden jurídico mexica-
no el principio aludido tiene su aplicación correlativa en las sentencias civiles,
mercantiles, laborales, administrativas y de otras materias que restituyen el orden
interno de la legalidad. La violación de este principio se describe con una palabra:
arbitrariedad; se traduce en un efecto directo: la frustración de la expectativa de
justicia; y se traduce en otros efectos indirectos: el escepticismo de una población
hacia sus leyes y el debilitamiento del sentido de civismo de los gobernados.
La promoción de tan radical cambio dentro del orden jurídico mexicano re-
quiere, necesariamente, por quien la defiende, de argumentos que, al menos en
apariencia, ennoblezcan la propuesta, aunque de fondo la no restitución no sea
una propuesta noble. En las consideraciones del dictamen se hace referencia a,
entre otros: la “democratización del amparo”;3 las virtudes de homologar el orden
mexicano a los supuestos parámetros del derecho comparado;4 la presentación de
un problema de gobierno —la emisión de leyes contrarias a la Constitución—
como si fuera un problema de Estado; y la descalificación previa de quienes dentro
de la sociedad civil están en posición de defender el amparo, por conocer de dicho
juicio y de las leyes fiscales (los abogados), acusándolos de lucrar con el medio de
defensa.
OBJETIVIDAD EN EL DEBATE. Esta réplica, por ende, tiene como propósito res-
tablecer la objetividad del debate, con la certeza de la Barra Mexicana de que, de
aprobarse por el Senado la propuesta de reforma y la mayoría de las legislaturas
de las entidades federativas, el orden jurídico mexicano tendrá, nuevamente, una
3
Aunque la propuesta inexplicablemente se refiere sólo a la democratización del amparo fiscal,
y no haya democratización en otras materias.
4
“Supuestos parámetros”, porque un estudio más detenido del derecho comparado desautoriza
el argumento categórico de que en otras latitudes no hay devoluciones por impuestos establecidos in-
constitucionalmente.
anómala y antijurídica institución a nivel constitucional: una disposición constitu-

cional que acepta la violación de la Constitución —así sea sólo durante un periodo
acotado, pero donde la violación es permanente— por los gobiernos federal y lo-
cales, todo ello en perjuicio definitivo e irreparable de los gobernados, además de
la violación a los tratados internacionales celebrados por México. Al aceptar tal
violación por parte del gobierno, el artículo 107 constitucional así reformado esta-
rá invitando al gobierno a cometerla.5
Síntesis de la Réplica
Argumento de la PFF Réplica
1. El amparo fiscal pone en riesgo las fi- Esta cifra, que es el 1% de los ingresos
nanzas públicas. Entre 2000 y 2006, el Go- tributarios administrados por el SAT y 0.5%
bierno Federal devolvió $47 mil millones de de los ingresos totales del gobierno en ese
pesos. periodo, es producto de que en ese lapso el
gobierno reiteró, en dos o más ocasiones,
esquemas tributarios que ya habían sido
previamente declarados inconstitucionales
por la SCJN.
2. El monto involucrado en los amparos Esta cifra no tiene sentido: es más de 7
fiscales del periodo 2006–2008 representa veces la recaudación del IETU en 2008;
$346 mil millones de pesos. más de 11 veces la recaudación presupues-
tada para el IMPAC en 2007; 70% de la re-
caudación presupuestada para el IVA en
2009; y 60% de la recaudación presupuesta-
da para el ISR en 2009.
No existe tema o temas litigiosos que
sean tan cuantiosos.
5
En este marco redactamos esta réplica, teniendo en mente, principalmente, la peligrosa defi-
ciencia principal de la propuesta de reforma al artículo 107 constitucional: la no restitución en el goce
de la garantía violada para quienes acudieron oportunamente al juicio de amparo. No es, por ende,
ocasión de exponer las críticas que se relacionan con las otras notables deficiencias de dicha propuesta,
las cuales, no obstante, podemos sintetizar como sigue.
Conforme a la propuesta, el juicio de amparo fiscal colectivo procedería por la violación a cualquier
garantía individual, no solamente las garantías de proporcionalidad y equidad tributarias. Además,
procedería por la violación de cualquier ley fiscal, por ejemplo, disposiciones del Código Fiscal de la
Federación, no así solamente en el caso de leyes tributarias, que son las que propiamente hablando es-
tablecen y regulan los impuestos, los derechos, las contribuciones de mejoras y las aportaciones de se-
guridad social.
La combinación de estos dos aspectos llevaría a que las violaciones a esas otras garantías a través
de leyes “fiscales” también quedaran sin reparación (por ejemplo, violación a la garantía de libertad de
trabajo, de prensa o de tránsito, la garantía de no discriminación, o la inviolabilidad del domicilio).
A la vez, conforme con la propuesta, no se le reconocerían efectos restitutivos (retroactivos) a la
sentencia de anulación de la ley fiscal inconstitucional, ni siquiera en materia penal, lo que presenta
una importantísima diferencia con el artículo 105 constitucional.

Es posible que esta cifra esté sobreesti-
mada, al incluir en ella la contingencia ra-
dicada ante el TFJFA. La contingencia total
resuelta y pendiente de resolver ante dicho
Tribunal, en 2007, fue de $293 mil millones
de pesos. Distorsión adicional derivaría de
que esta contingencia ante el TFJFA incluye
principal, actualización, recargos y multas,
usualmente por créditos fiscales determina-
dos por las autoridades fiscales en favor del
gobierno.
Por ende, quien cite esta estadística está
obligado a demostrar su integración.
3. La anulación general de la ley fiscal Bajo el principio de orden público de
no puede tener efectos retroactivos, porque firmeza de situaciones no impugnadas opor-
ello implicaría, por necesidad, devolver a tunamente, producto de la preclusión gene-
todos el impuesto cobrado en el periodo rada por la falta de agotamiento de medios
previo a la anulación general, y no sola- de defensa, este efecto retroactivo no debe
mente a quienes interpusieron el juicio de darse respecto de situaciones que no fueron
amparo. impugnadas y quedaron firmes. La juris-
prudencia respecto de una la ley impugna-
da oportunamente sólo por algunas perso-
nas anula con efectos generales, pero sólo a
futuro,.
4. El caso del “amparo accidente”, de Esta situación de excepción se puede
una empresa pequeña, aprovechado por dar en todas las materias, no sólo en la fis-
una grande: cal. Incluso, se presenta en controversias
En un caso donde la decisión final de la de mera legalidad. Por eso existe la juris-
SCJN fue considerar constitucional la ley prudencia de la SCJN al resolver las con-
impugnada, una empresa grande que no tradicciones de tesis entre Tribunales Co-
obtuvo el amparo pudo adquirir una pe- legiados.
queña que sí lo obtuvo, porque el gobierno Evidentemente, los mecanismos litigio-
interpuso extemporáneamente el recurso sos deben procurar al máximo posible una
de revisión en contra de la sentencia del uniformidad en los resultados. Sin embar-
Juez de Distrito que otorgó el amparo a digo, una uniformidad absoluta usualmente
cha empresa pequeña. Entonces, por ese no es un objetivo realista.
conducto realizó sus actividades. Así, obtu- Por otra parte, el “amparo accidente” ci-
vo el beneficio del amparo originalmente tado se obtuvo porque el gobierno presentó
negado a la empresa grande. de manera extemporánea el recurso de re-
Los demás competidores comerciales es- visión fiscal. Esto es: la ventaja obtenida por
tán en desventaja, al no tener el beneficio el particular no se debió a deficiencias del
del amparo. amparo fiscal, sino a un error procesal del
gobierno.

5. Impuestos trasladados. La propuesta Esta problemática está enteramente su-
evitará devolver a los contribuyentes los im- perada por jurisprudencia de la SCJN y por
puestos que hubieren trasladado, como la reforma al artículo 22 del Código Fiscal
ocurre con el IVA, por ejemplo. El impuesto de la Federación, a partir de 2004.
debe devolverse a quien realmente pagó el
impuesto trasladado, es decir: al consumi-
dor final que adquiere el producto.
6. El amparo contra leyes tributarias se La Ley de Amparo le escatima al gober-
ha convertido en un negocio de algunos nado, en extremo, la acción de amparo con-
abogados, quienes abusivamente promue- tra leyes; la posibilidad de ejercer dicha ac-
ven amparos contra cada reforma legal. ción es efímera (30 ó 15 días, según sea el
caso), pues si el gobernado no acude al am-
paro en ese corto plazo, “consiente” la ley
en cuestión. Además, la jurisprudencia que
derive de los juicios de amparo no tiene
efectos para todos, sino sólo para los quejo-
sos. Finalmente, las leyes fiscales acompa-
ñan al gobernado en su situación o activida-
des cotidianas.
En esta coyuntura, el abogado tiene la
obligación ética de divulgar a sus clientes
que cuentan con esta oportunidad y las
consecuencias de no acudir al juicio de
amparo.
La premura de acudir al amparo es pro-
ducto del corto plazo establecido en la Ley
de Amparo para iniciar la defensa, no del
ejercicio profesional del gremio legal.
Este argumento de la PFF, indebidamen-
te, descalifica de antemano a quienes co-
rresponde criticar, en pro de la sociedad ci-
vil, la propuesta de reforma al artículo 107:
el gremio de abogados.
7. El Voto Vallarta. Conforme a esta tesis, El Voto Vallarta no es un término modé-
el amparo por violación a los principios de lico de referencia; fue un voto de minoría re-
proporcionalidad y de equidad no era pro- lacionado con temas que usualmente esca-
cedente. Este criterio se basó en la jurispru- pan el análisis de proporcionalidad. Lo
dencia del insigne jurista y constitucionalis- sostenido en la iniciativa se basa en un
ta estadounidense, John Marshall. análisis erróneo de derecho comparado, y
pasa por alto las importantísimas diferen-
cias provenientes del momento histórico de
la emisión de la Constitución de Estados
Unidos de América (1787) y la mexicana de
1857.

8. Los argumentos de violaciones a los El grado de complejidad de argumentos
principios de proporcionalidad y de equi- responde, esencialmente, a la complejidad
dad se han vuelto excesivamente complejos. de la ley impugnada que ha de explicarse
en una demanda de amparo.
Sin embargo, las preguntas cuya resolu-
ción exigen las garantías de proporcionali-
dad y equidad tributarias no son complejas:
en el objeto relevante de la ley combatida
¿existe realmente una capacidad económi-
ca que permita pagar la contribución? De
existir tal capacidad de contribuir ¿la ley la
mide de modo que no sea arbitraria en
perjuicio del contribuyente? La creación
de las distintas categorías de contribuyentes
que reciben trato diferenciado, o el mismo
trato sin distingos ¿es objetivamente justi-
ficable?
9. Es tan dinámico el amparo fiscal, que Cualquier problemática, como la señala-
le es imposible a la SCJN sostener criterios da, obedecerá, en primer término, a la falta
claros, consistentes y madurados. de un sistema establecido por la propia
SCJN para la consecución y revisión de sus
criterios cuando se presentan problemas se-
mejantes. En todo caso, las tesis publicadas
por la SCJN sí son claras; además, sí se da
consistencia en el manejo de criterios, como
lo demuestran los criterios sucesivos en ma-
teria del sistema de acreditamiento en el
IVA (vigentes en los años 1999 a 2001, 2002,
y 2003 a 2005), entre muchos otros.
10. La iniciativa no pretende descono- Sí las desconoce como garantías, al pro-
cer las garantías individuales en materia poner la no restitución en el goce de la ga-
tributaria. rantía violada. No devolver lo cobrado du-
rante un lapso implica que un gobierno
conserva para sí contribuciones despropor-
cionadas o carentes de equidad.
11. La única razón por la cual la SCJN Se trata de una conveniente conjetura y,
aceptó el amparo fiscal por violaciones al a lo sumo, de una inferencia.
artículo 31, fracción IV, constitucional fue En todo caso, lo que realmente hace falta
para frenar el desorbitado presidencialismo es el fortalecimiento de la interlocución en-
que existió antes de la llegada de la demo- tre sociedad civil y los congresos federal y
cracia a México. locales, y la dotación de recursos humanos
para la mejor toma de decisiones por di-
chos congresos, para evitar improvisaciones
y abusos de los poderes legislativos.

12. Los complejos argumentos de in- Existen leyes tributarias relativamente
constitucionalidad obligan a hacer leyes más sencillas, como lo son la LIVA o la LIETU,
complejas. y, en su momento, la LIMPAC.
La ley tributaria más compleja, la LISR,
obedece a su objeto gravado: la renta neta,
no así al amparo fiscal. Primero existe la ley
y después la decisión de los juicios de ampa-
ro. Luego entonces, la complejidad proviene
de la ley. Incluso, sendos esquemas incluidos
mediante reformas en dicha LISR, como lo
son la figura de la capitalización insuficiente
o el gravamen de ingresos obtenidos en pa-
raísos fiscales, los cuales guardan grado rele-
vante de complejidad, obedecen a una res-
puesta por parte de México a problemáticas
tributarias identificadas internacionalmente
e incluso a su participación en la OCDE, no
así al amparo fiscal. Ambos esquemas, por
cierto, han sido declarados válidos y consti-
tucionales por la SCJN, a consecuencia de
juicios de amparo promovidos en su contra.
13. Solamente una minoría con recursos Desmiente esta apreciación el amparo
para acudir al amparo impugna las leyes sis- masivo de asalariados contra la falta de
temáticamente; cuando obtiene el amparo equidad en la exención de ISR a las gratifi-
adquiere un régimen fiscal de excepción. caciones a servidores públicos y el de los
empleados del ISSSTE, relacionado con el
régimen de sus pensiones.
14. La promoción de amparos constituye Nuevamente, esta afirmación la des-
una decisión de negocios. miente los amparos masivos, como lo fue-
ron el amparo de personas físicas asalaria-
das contra las exenciones de ISR a los bonos
de servidores públicos y el amparo de los
trabajadores del ISSSTE, en materia del
cambio del régimen de sus pensiones.
Además, es un argumento que oculta las
principales deficiencia del amparo contra
leyes que generan la existencia de amparos
masivos en un momento determinado: que
la jurisprudencia no tiene efectos genera-
les, y que quien no acuda al amparo consen-
tirá la ley de que se trate. El gobernado se
queda sin las alternativas de poder esperar
la formación de jurisprudencia con efectos
generales, o de saber que podrá impugnar

una nueva aplicación de la misma ley con
motivo de aplicaciones posteriores.
15. El otorgamiento de amparo se tradu- Se trata de la devolución de cantidades
ce en devoluciones millonarias a los contri- obtenidas por un gobierno, a las cuales,
buyentes amparados. constitucionalmente, nunca tuvo derecho.
Violó la Constitución para hacerse de esos
fondos.
16. El amparo fiscal satura los tribuna- Sobre todas las cosas, las dos característi-
les; esto se debe a que los contribuyentes cas ya apuntadas —jurisprudencia sin efec-
impugnan, año tras año, las mismas dispo- tos generales, y la posibilidad del consenti-
siciones o las disposiciones reformadas. miento— originan que los contribuyentes
acudan al amparo con ocasión de cada re-
forma a una ley tributaria. Una situación
muy diferente se presentaría ante cada nue-
va reforma fiscal si el “consentimiento” del
primer acto de aplicación de una ley no im-
pidiera impugnar esa misma ley mediante
juicio de amparo con motivo nuevos y pos-
teriores actos de esa ley, y si se diera efectos
generales a la jurisprudencia.
17. El derecho comparado. No existen Esta apreciación es incorrecta. El derecho
figuras jurídicas equivalentes ni efectos res- comparado determina que en otros países
titutorios en el derecho comparado, tratán- avanzados —notablemente, por ejemplo,
dose de juicios fiscales contra leyes. Estados Unidos y Alemania— sí se hacen
devoluciones de impuestos determinados
como pagados con base en leyes declaradas
inconstitucionales, y que cualquier ciudada-
no puede impugnar la inconstitucionalidad
de la ley tributaria.
18. El interés particular no puede preva- Esta afirmación pasa por alto que tanto
lecer sobre el bien común. el goce de las garantías individuales como
la recaudación que cumple con las leyes y
con la Constitución son de orden público y
procuran el bien común.
Luego entonces: la recaudación inconsti-
tucional ni es de orden público ni responde
al bien común.
La existencia de garantías individuales
rige para todos los gobernados, y tiene
como fin, precisamente, que prevalezca un
interés particular como límite de la activi-
dad del gobierno. Las garantías individua-
les establecen un marco de libertad que el
Estado no está facultado a invadir.

19. Propuesta de 8 votos para declarar México es de los pocos países que suje-
inconstitucional una ley y así anularla. tan las resoluciones de un órgano técnico
jurídico, como lo es la SCJN, a una mayoría
calificada; tal es el caso de las controversias
constitucionales y las acciones de inconsti-
tucionalidad. Ello indebidamente da el
control de la SCJN a una minoría de Minis-
tros. No debe extenderse esta anomalía a
otras controversias, como las planteadas en
amparos individuales.
1ER. ARGUMENTO DE LA PFF. El amparo fiscal pone en riesgo las finanzas pú-
blicas. Entre 2000 y 2006, el Gobierno Federal devolvió $47 mil millones de pesos.
RÉPLICA. El efecto por devoluciones derivadas de amparos contra leyes fisca-
les en las finanzas públicas en este periodo debe contextualizarse. Además, lo
cuantioso del hecho no justifica suprimir la eficacia de las garantías individuales
en materia tributaria. Las devoluciones efectuadas en el periodo 2000-2006 re-
presentaron:
1% de los ingresos administrados por el SAT, en esos años, y
0.57% de los ingresos totales del gobierno en ese periodo.6
Otro dato que también ayuda a matizar esta estadística es el siguiente: en el

periodo 2000-2006, el Congreso Federal insistió, en dos ocasiones sucesivas, en múlti-
ples esquemas que ya habían sido previamente declarados inconstitucionales por la
SCJN, en jurisprudencia o tesis aisladas, a saber: la exención del ISR sobre gratifi-
caciones a servidores públicos (dos repeticiones); el sistema del acreditamiento del
IVA (tres repeticiones); el derecho de trámite aduanero (dos repeticiones) y la no
deducibilidad de pérdidas fiscales en enajenación de acciones para efectos del ISR
(dos repeticiones).7 Adicionalmente, se presentaron extraordinarias improvisacio-
6
Esta información es consultable en el siguiente vínculo de la página Web del Servicio de Admi-
nistración Tributaria: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/informe_tributario/informe2008t4/tributario.
pdf
7
El 30 de diciembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de reformas
a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que reiteró, a partir de 2003, el contenido del artículo 109, frac-
ción XI, vigente durante 2002, el cual había sido declarado inconstitucional por la SCJN, en sesión
celebrada el 31 de octubre de 2002, y respecto del cual se emitió la tesis de jurisprudencia P./J. 50/2002,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, diciembre de 2002, pagina 6.
Mediante el decreto que entró en vigor el 1 de enero de 2005, se reiteró en la Ley Federal de Derechos
el contenido del artículo 49, fracción I, que previamente había sido declarado inconstitucional a través
de la tesis P. VI/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, febrero de
1998, p. 41. No obstante que el artículo 25, fracción XVII, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta había
sido declarado inconstitucional por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, des-
nes legislativas de último momento, igualmente declaradas inconstitucionales por

la SCJN (el impuesto sustitutivo del crédito al salario y el impuesto suntuario).8
La insistencia en reiterar o mantener esquemas inconstitucionales derivó en una se-
gunda generación de amparos con altísimas probabilidades de devolución de con-
tribuciones. La segunda etapa de devoluciones no habría ocurrido si el gobierno
no hubiere insistido en repetir disposiciones ya declaradas inconstitucionales.
2° ARGUMENTO DE LA PFF. El monto involucrado en los amparos fiscales del
periodo 2006–2008 representa $346 mil millones de pesos.
RÉPLICA. Quien invoca un dato estadístico debe demostrar su integración,
máxime que el dato referido no tiene sentido.
El monto referido no guarda relación razonable con los temas vigentes de liti-
gio constitucional-tributario; esa cantidad:
Es el 11% de la recaudación administrada por el SAT entre 2006 y 2008 (7%
del total de los ingresos del gobierno federal).9
Es más de 11 veces la recaudación presupuestada para el IMPAC en 2007.10
Es más de 7 veces de lo recaudado por el IETU en 2008.11
Es 70% de la recaudación presupuestada para el IVA en 2009, y 60% de la
recaudación del ISR presupuestada para 2009.12
de el 4 de octubre de 2000, al resolver el amparo en revisión 422/98, su contenido fue reiterado en la

Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente a partir del 1 de enero de 2002. Dicho precedente integró
posteriormente la tesis de jurisprudencia 1a./J. 79/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Tomo XVI, diciembre de 2002, pagina 172, a través de la cual se declaró la inconstitu-
cionalidad de dicho artículo, pero el vicio no lo corrigió el Congreso sino hasta 2008. En materia del
IVA, si bien la SCJN declaró que un castigo en el factor del prorrateo del IVA acreditable era inconsti-
tucional, tratándose de contribuyentes con actividades mixtas (tesis P./J. 80/2000 y P./81/2000, publica-
das en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, agosto de 2000, pp. 90 y 91), el
Congreso repitió tal esquema inconstitucional en varias reformas sucesivas vigentes hasta 2004. En tales
casos, el mecanismo de acreditamiento fue declarado inconstitucional por otras razones adicionales.
Finalmente, a partir de 2005, mediante nuevas reformas, el Congreso revirtió al esquema de acredita-
miento compatible con la Constitución, que es el actualmente vigente.
8
El impuesto sustitutivo del crédito al salario fue declarado inconstitucional en dos ocasiones
por el Pleno de la SCJN, a través de las tesis de jurisprudencia P./J. 11/2003 y P./J. 58/2003. Lo mismo
ocurrió con el impuesto a la venta de bienes y servicios suntuarios, vigente en el ejercicio de 2002, el
cual fue declarado inconstitucional a través de la tesis de jurisprudencia P./J. 51/2002, en virtud de no
haber sido discutido primero en la Cámara de Diputados.
9
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10
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11
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12
Artículo 1° de la Ley de Ingresos de la Federal para el Ejercicio Fiscal de 2009.
Para contextualizar aún más, es necesario señalar que:

No existe tema litigioso pendiente en el ISR o en el IVA que trascienda a
toda la recaudación de esos impuestos (es decir, que implique la inconstitu-
cionalidad de todo el impuesto, y menos aún el pagado por todos los contri-
buyentes); y
Tanto en el caso del IMPAC como en el caso del IETU, no acudieron al am-
paro todos los contribuyentes de esos impuestos; además, una cantidad im-
portante de contribuyentes que sí promovieron amparo pagan ISR en canti-
dad mayor al IMPAC o al IETU, motivo por el cual por este tipo de juicios
no existe contingencia financiera a cargo del gobierno.
Entonces, ¿cuáles son los temas sometidos a litigio mediante el amparo fiscal
que valen tanto?
$346 mil millones representa 1.18 veces la contingencia total de litigio ante el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) en 2007, el cual ascen-
dió a $293 mil millones, incluidos los juicios resueltos y los pendientes de resol-
ver.13 Distorsión adicional derivaría de que esta contingencia ante el TFJFA incluye
principal, actualización, recargos y multas, usualmente por créditos fiscales deter-
minados por las autoridades fiscales en favor del gobierno.
Por ende, es necesario conocer si la cifra de $346 mil millones incluye el mon-
to de los litigios ante dicho TFJFA. Si así fuere, habría una importante distorsión.
El litigio ante el tribunal federal citado es parte habitual de las contingencias liti-
giosas de las actividades gubernamentales relacionadas con el juicio contencioso-
administrativo.
En este contexto, y considerando la posición tomada hasta este momento por
la PFF, ojala la magnitud del monto de la contingencia en litigio ante el TFJFA no
tiente al gobierno, con la misma lógica que ahora aplica al amparo fiscal, a propo-
ner la supresión del recurso de revocación y el juicio contencioso-administrativo.
No obstante lo anterior, debe tomarse en cuenta lo siguiente:
Estadísticamente, la mayor parte de los juicios de amparo contra leyes fisca-
les los gana el gobierno; es decir: un resultado favorable para el gobernado
a través del amparo tiende a ser un resultado de excepción, salvo que exista
jurisprudencia sobre el tema.
En años recientes, el Congreso Federal no ha incurrido en las improvisacio-
nes legislativas, como sucedió en el periodo 2000-2006, ni en la repetición
de esquemas tributarios inconstitucionales, como ocurrió en el periodo
mencionado.
En este marco, que el gobierno perdiera los supuestos $346 mil millones men-
cionados implicaría que perdería todos los juicios involucrados, aparentemente in-
cluyendo todos los radicados ante el TFJFA, lo que es en extremo remoto.
13
Esta información es consultable en el siguiente vínculo de la página Web del TFJFA: http://www.
tff.gob.mx/varios/Info_Presidencia_2007.pdf (pág. 86 del documento).
3ER. ARGUMENTO DE LA PFF. La anulación general de la ley fiscal no puede

tener efectos retroactivos, porque ello implicaría, por necesidad, devolver a todos el
impuesto cobrado en el periodo previo a la anulación general, y no solamente a
quienes interpusieron el juicio de amparo.
RÉPLICA. El orden jurídico —en todas las materias, no sólo la fiscal— requiere
que queden firmes las situaciones no impugnadas oportunamente por los particu-
lares, e incluso por el propio gobierno.
Bajo la perspectiva de la técnica jurídica, una anulación general no tiene por
qué, retroactivamente, deshacer situaciones jurídicas que con anterioridad a la
anulación no fueron impugnadas y adquirieron firmeza, ni en la materia fiscal ni
en alguna otra, con la sola excepción de la materia penal en beneficio del reo. La
firmeza de los actos es para todos los efectos legales.
Esta institución, la cual técnicamente toma el nombre de “preclusión”, es para
obtener la estabilidad jurídica de los actos; por ende, es de orden público. La pre-
clusión se da en todas las materias. En el amparo toma el anacrónico nombre de
“consentimiento tácito”.
Por lo tanto, el criterio de inconstitucionalidad de una ley solamente debe
aplicarse respecto de situaciones que estén sub judice, es decir, sujetas a medios de
defensa; son las únicas que permanecen como materia sujeta a discusión acerca del
derecho vigente. Sólo en estos casos se justifica la restitución en el goce de la garantía
violada si se obtiene resolución favorable en el juicio de amparo.
Por ende, dar efectos restitutorios a una declaración de inconstitucionalidad
de una ley en materia tributaria, incluso respecto de situaciones firmes no objeto
de medios de defensa, equivale a dar un efecto contrario al orden público. En rea-
lidad, el litigio oportuno por unos cuantos debe tener efectos indirectos en bene-
ficio de toda la sociedad. Tal beneficio indirecto consiste en que, para quienes no
impugnaron la ley, exista su anulación, pero para el futuro, solamente.
Ahora bien, no pasa desapercibido a quienes redactaron la presente réplica
que en otros países sí existe lo que se denomina “grado máximo de nulidad” de
leyes declaradas inconstitucionales por Tribunales Constitucionales. Bajo tal prin-
cipio, la anulación sí es retroactiva en todos los casos en los que se aplique tal gra-
do máximo de nulidad, y es el Tribunal Constitucional el que, ponderando todos
los intereses públicos y privados que están en juego, según sea el caso de que se
trate, determina si aplicará dicho grado máximo de nulidad con efectos generales
y retroactivos, o si los limitará a efectos generales a futuro. Sin embargo, nos pare-
ce claro que, en el caso mexicano, la solución no ha sido incorporar tal grado
máximo de nulidad a los efectos generales de anulación de las ejecutorias de la
SCJN emitidas con motivo de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional,
salvo en materia penal.
Por las razones arriba expuestas, es evidente que los efectos de protección de
amparo retroactivos de las sentencias individuales, producto de reclamaciones
oportunas, también individuales, deben convivir —puesto que pueden coexistir
perfectamente— con los efectos generales a futuro de la jurisprudencia que deter-

mine la inconstitucionalidad de una ley. Dichos efectos generales se generan sólo
a partir de la fecha de la emisión de la jurisprudencia. Es esta combinación de
efectos de protección plenos individuales y efectos generales de protección a futu-
ro lo que protege, de manera adecuada, el orden público y la supremacía constitu-
cional y se respeta la naturaleza del juicio de amparo y el principio de justicia
completa, establecido en el artículo 17 constitucional.
4° ARGUMENTO DE LA PFF. El caso del amparo accidente, de una empresa peque-
ña, aprovechado por una grande:
Hubo un caso en el cual la decisión final de la SCJN fue considerar constitu-
cional la ley impugnada. Una empresa grande, que no obtuvo el amparo, pudo
adquirir una pequeña que sí lo obtuvo de un juez de distrito, de manera definitiva.
Fue definitiva la decisión, porque el gobierno interpuso extemporáneamente el
recurso de revisión en contra de la sentencia del Juez de Distrito que otorgó el
amparo. Entonces, por ese conducto la empresa grande realizó sus actividades.
Así, obtuvo el beneficio del amparo que originalmente le fue negado.
Los demás competidores comerciales están en desventaja, al no tener el bene-
ficio del amparo.
RÉPLICA. 1. El amparo de la empresa pequeña quedó firme por un error pro-
cesal, no por deficiencia atribuible al juicio de amparo. A ello se debió que sólo un
gobernado quedara autorizado a aplicar la tasa del IVA del 0% en vez de la del 15%
en la venta de ciertos alimentos.
El resultado, sin embargo, no puede atribuirse a falta de equidad en la natura-
leza del juicio de amparo “fiscal”. Es un efecto que por disposición constitucional
expresa produce el amparo contra leyes en cualquier materia, (artículo 107, frac-
ción II, constitucional), no únicamente en el amparo contra leyes fiscales. Piénsese,
por ejemplo, en lo que ocurriría si una constructora obtuviera un amparo contra
la Ley Federal de Protección al Consumidor, y las demás constructoras no lo obtu-
vieran.
Esta circunstancia de la relatividad de las sentencias tan solo se ejemplifica con
el caso al cual se refiere la PFF.
2. Más importante, sin embargo, resulta recordar que el mismo efecto de apli-
carse distintos resultados a un mismo problema se produce en cuestiones de mera
legalidad. Suele suceder que la propia autoridad administrativa y los tribunales
sostienen criterios diferentes respecto de un mismo tema. Ello se refleja en la po-
sibilidad de que un contribuyente obtenga una sentencia favorable de un Tribunal
Colegiado en la cual se aplicó un criterio de solución que posteriormente es recha-
zado por la Suprema Corte al sustentar el criterio contrario con motivo de la reso-
lución de una contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados: quien haya ob-
tenido la aplicación del criterio favorable mediante la sentencia del Tribunal
Colegiado que definió su situación jurídica no verá tal situación individual afecta-
da por el posterior criterio contrario y final establecido por la SCJN.14
Es necesario señalar, asimismo, que la absoluta uniformidad de resultados en el
litigio es algo deseable y a lo que debe aspirar el orden jurídico. Sin embargo,
usualmente, lograr la uniformidad en grado absoluto es fácticamente imposible.
La imposibilidad fáctica de lograr esa meta en términos absolutos no justifica su-
primir medios de defensa o la eficacia de los derechos de los contribuyentes.
3. Por otra parte, no debe pasarse por alto una ironía: existe una fuerte reti-
cencia de la administración pública a que la jurisprudencia del Poder Judicial de
la Federación le resulte obligatoria. Dicha jurisprudencia ya le resulta obligatoria a
los tribunales del país y por ende debe determinar de manera uniforme el resulta-
do del litigio radicado ante dichos tribunales.
Sin embargo, como la jurisprudencia no resulta obligatoria para las autorida-
des del Poder Ejecutivo, se producen notables injusticias, semejantes a las que
ahora pretenden evitarse con la eliminación del amparo fiscal. De aceptarse la
eliminación de este se correría el riesgo de que la siguiente reforma fuera eliminar
el juicio contencioso-administrativo, por las mismas razones. Acudimos a un ejem-
plo para ilustrar nuestra preocupación. La administración pública continúa apli-
cando la ley declarada inconstitucional, porque mientras sí está obligada a acatarla
no está obligada a respetar la jurisprudencia del Poder Judicial Federal. Ante ello,
en resoluciones individuales continúa aplicando a todos los contribuyentes la ley
inconstitucional. Así, unos impugnan el acto de aplicación de la ley y obtienen la
nulidad del acto, porque el tribunal administrativo aplica la jurisprudencia men-
cionada. En cambio otros, porque carecen de cultura jurídica o de los recursos
necesarios para acudir a un juicio, acatan el acto de aplicación, el cual deviene
válido a pesar de provenir de la aplicación de una ley considerada inconstitucional
por el Poder Judicial Federal.
Si la jurisprudencia también fuera obligatoria para la autoridad administrativa
habría mayor uniformidad en la aplicación de la ley, al existir congruencia entre la
manera en que la autoridad administrativa aplica la ley y cómo la aplican tribuna-
les. Ello en manera alguna perjudicaría la independencia del Ejecutivo y de las
autoridades administrativas, a la vez que deberían aplicar la ley de la misma ma-
nera en que lo deben hacer tribunales. Esto evitaría litigios adicionales e inútiles
sobre el tema, no obstante lo cual continuarían vigentes las facultades de las auto-
ridades administrativas para modificar disposiciones reglamentarias o reglas ad-
ministrativas, o de iniciativa de reformas legales, a efecto de dar los distintos alcan-
ces a las disposiciones que estimen necesarios, siempre dentro de los límites
constitucionales.
Además, ello sí permitiría hablar auténticamente de una democratización de
la justicia en México.
14
Artículos 107, fracción XIII, último párrafo, de la Constitución y 197-A, segundo párrafo, de la
Ley de Amparo.
4. Ahora bien, en este rubro es posible establecer que la vigencia de una sen-
tencia de amparo individual en contra de una ley en particular debe concluir sus
efectos al producirse los efectos generales de una jurisprudencia que ahora la de-
clara constitucional. Esta solución no alteraría los efectos de protección del amparo
en el periodo previo a que cesara sus efectos la sentencia de amparo individual.
5° ARGUMENTO DE LA PFF. Impuestos trasladados. La propuesta evitará devol-
ver a los contribuyentes los impuestos que hubieren trasladado, como ocurre con el
IVA, por ejemplo. El impuesto trasladado debe devolverse a quien realmente pagó
el impuesto trasladado, es decir: al consumidor final que adquiere el producto.
RÉPLICA. Sorprende que la PFF invoque este argumento, porque se trata de un
tema enteramente superado por jurisprudencia de la SCJN y por reformas al Códi-
go Fiscal de la Federación.
La SCJN estableció que no procede devolver los impuestos trasladados al con-
tribuyente que los enteró, sino a quien le pagó el traslado a dicho contribuyente.15
La misma regla la establece ya el artículo 22, primer párrafo, del Código Fiscal
de la Federación vigente desde 2004.
Por lo tanto, no es necesario modificar el juicio de amparo contra leyes en
materia tributaria para obtener el propósito ya logrado jurisprudencial y legislati-
vamente.
6° ARGUMENTO DE LA PFF. El amparo contra leyes tributarias se ha convertido
en un negocio de algunos abogados, quienes abusivamente promueven amparos
contra cada reforma legal.
RÉPLICA. 1. Como una cuestión de ética profesional, usualmente el abogado
debe disuadir al cliente de acudir al litigio si existen alternativas para resolver la
controversia que enfrenta.16 Este principio ético responde a que, usualmente, el
cliente del abogado cuenta con 1, 2 o 10 años para decidir acerca de si inicia o no
un litigio.
Sin embargo, en el caso del amparo contra leyes esta situación es radicalmente
diferente. No obedece a una supuesta actitud perniciosa de los abogados. Obedece
al obsoleto sistema de la Ley de Amparo, el cual urge al país superar, en pro de un
amparo más justo. Tres circunstancias determinan esta obsolescencia:
a. El sistema de amparo contra leyes establece una sola oportunidad para ejercer
la acción de amparo contra una ley. Esa oportunidad tiene una vida extraordinaria-
mente corta: 15 o 30 días. Transcurridos este escaso lapso sin interponer el juicio de
amparo el contribuyente habrá “consentido” la ley, esto es, habrá prescrito su ac-
ción de amparo contra la ley.17
15
Tesis P./J. 52/2002 del Pleno.
16
Artículos 16 y 28 del Código de Ética de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.
17
Huelga decir que esta mecánica ha beneficiado al gobierno en el pasado; dificulta el acceso a la
justicia de amparo y necesariamente limita el número de personas que acuden a ella. No debe pasar
b. A la vez, la jurisprudencia de la SCJN que declara la inconstitucionalidad de

una ley no beneficia sino a quien obtiene la aplicación del criterio en una sentencia
de amparo.
c. Finalmente, las leyes tributarias —es decir, las que establecen contribucio-
nes, como, por ejemplo, la LISR o la Ley del Seguro Social, en lo referente al pago
de aportaciones de seguridad social— usualmente son de aplicación cotidiana y
reiterada para los contribuyentes, es decir, son leyes con cuya aplicación continua
las personas viven día a día.
La combinación de estas tres circunstancias: una acción de amparo de vida
efímera, jurisprudencia sin efectos generales y leyes que acompañan al contribu-
yente permanentemente en sus actividades cotidianas, coloca al gobernado ante
una decisión importantísima: o interpone el amparo contra la ley o la “consiente”.
Si no acude al amparo y al paso del tiempo la jurisprudencia declara dicha ley in-
constitucional, para esa persona no será más que un dato anecdótico, pues deberá
seguir cumpliendo la ley que sabe resultó ser inconstitucional. Tal es nuestro siste-
ma de amparo.
Este marco coloca al abogado ante la obligación ética de revelar a su cliente
que tiene esa corta oportunidad para pedir amparo, y de comunicarle los temas
relevantes y las probabilidades de éxito de una impugnación. Aun en esta coyun-
tura, éticamente el abogado no debe inducir al litigio; la decisión es y debe recaer
solamente en el cliente, debida y objetivamente informado por el abogado.
No es deseable que la Ley de Amparo coloque a los gobernados en la coyuntura
descrita, ni ante la decisión urgente de recurrir o no al amparo, en cada ocasión en
que se reforman las leyes tributarias. A pesar de lo poco deseable, como se ha indi-
cado ya, esto no es producto de la subjetividad o la propensión al supuesto abuso del
juicio de amparo por el contribuyente o por su abogado. Es una circunstancia atri-
buible sólo al marco legal del derecho de amparo vigente, el cual debiera modificarse.
2. Ante estas circunstancias actuales, es indebido impugnar el ejercicio lícito de
una profesión, aun cuando el ataque se enderece hacia a unos cuantos abogados.
Su actuación sólo responde a las disposiciones de la Ley de Amparo. Es ingenuo
pensar que el ciudadano podría agotar su acción de amparo contra leyes —la mis-
ma que la Ley de Amparo le escatima de manera tan extrema— por sí mismo.
Debe destacarse que el ataque a la abogacía tiene un provecho para aquel de
quien proviene: de antemano, descalifica al interlocutor natural de la sociedad ci-
vil —como lo es el abogado— en el debate que genera la propuesta.
Los legisladores deben evitar dejarse llevar por maniqueísmos; el debate debe
centrarse en el objeto afectado por la propuesta: las garantías individuales tributa-
rias de los gobernados y nuestro obsoleto sistema procesal, no así la actividad de
defensoría ejercida por los abogados.
desapercibida la ironía: ahora que la sociedad civil tiene en gran medida la cultura del amparo fiscal,
el gobierno pretende privarle del efecto de la restitución en el goce de la garantía violada.
7° ARGUMENTO DE LA PFF. El Voto Vallarta. Conforme con esta tesis, el amparo

por violación a los principios de proporcionalidad y de equidad no era proceden-
te. Este criterio se basó en la jurisprudencia del insigne jurista y constitucionalista
estadounidense, John Marshall.
RÉPLICA. Dar al Voto Vallarte el término modélico de referencia es pasar por
alto tres aspectos fundamentales:
Cuando Ignacio L. Vallarta emitió su voto, la SCJN no compartió ese criterio;
por eso Vallarta formuló un voto particular, en contra del razonamiento de la
mayoría. Las tres sentencias relacionadas con ese voto reconocieron, desde
1867, la existencia de garantías individuales de equidad y de proporcionali-
dad, aunque negaron los amparos por improcedencia de la argumentación,
no por improcedencia del medio del control constitucional.18
A la vez, el Voto Vallarta fue esencialmente un criterio judicial del Porfiriato.
Y aún en este periodo, la aplicación del Voto Vallarta no fue consistente por
la SCJN: se dieron sentencias en donde se aplicaba; otras que establecieron
excepciones a su aplicación; otras que consideraron las violaciones a las ga-
rantías de proporcionalidad y equidad como no demostradas por los quejo-
sos; finalmente, casos en donde sí se otorgó el amparo por violación a las
garantías en cuestión.19 Bajo la vigencia de la Constitución de 1917, el crite-
rio tuvo vida corta (se interrumpió en 1925); adicionalmente, hubo casos en
los que solamente se aplicó el Voto Vallarta por un “activismo” de la SCJN
para resolver en tal sentido, cuando que la materia del juicio y lo reclamado
por los quejosos no lo requería.20
18
Las tres sentencias pueden consultarse en: VALLARTA, Ignacio L., Obras, Tomo II, 1881 (2a.
Edición, Editorial Porrúa, México 1980), pp. 67 a 79.
19
Para una relación de estos criterios se puede consultar: GÓNGORA PIMENTEL, Genaro David, La
lucha por el amparo fiscal, Editorial Porrúa, México, 2007 (ver el capítulo I).
20
Por ejemplo, en los amparos en revisión promovidos por los quejosos Álvarez e Icaza Ignacio,
Beurang de Matty María, Duarte de Peón Concepción, Fernández Ildefonso y Lastiri Miguel, resueltos
en sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 16 de diciembre de 1917, se resol-
vió sobre la constitucionalidad de un impuesto en el Estado de México del 5% sobre el total de la pro-
ducción de pulque que efectuaran los propietarios o arrendatarios de haciendas, ranchos y solares de
dicha localidad. A efecto de sostener la inconstitucionalidad de dicho precepto, los quejosos plantea-
ron, entre otros argumentos, el que se provocara una desventaja competitiva frente a productores de
pulque de otros estados; tal defensa giró, principalmente, en torno al artículo 117 constitucional y a las
condiciones “anti-económicas” del impuesto, sin argumento específico discernible de desproporciona-
lidad o falta de equidad tributaria. La Suprema Corte, de motu proprio, estimó en el caso que lo que se
pretendía hacer valer en este respecto era una violación al artículo 31, fracción IV, de la Constitución.
Sin embargo, en tanto los quejosos no señalaran ese artículo como reclamado, este aspecto de la sen-
tencia puede ser visto como obiter dicta. La Corte negó el amparo aplicando al caso la Tesis Vallarta. Por
las razones apuntadas, consideramos que el argumento de inconstitucionalidad planteado no autoriza-
ba a la Corte a sentar tal criterio.
Los referidos amparos integraron las siguientes tesis de jurisprudencia: a) Tesis jurisprudencial
número 500, de rubro “IMPUESTOS, REQUISITOS DE LOS.”, visible en el Apéndice al Tomo LXXVI
La razón por la cual John Marshall concluyó —sólo de una manera general,
mas no absoluta— que el tema de los impuestos queda en manos del legisla-
dor y no puede ser revisado por la Corte Suprema, radica en que la Consti-
tución de Estados Unidos de América no contiene los principios de propor-
cionalidad y de equidad como limitaciones constitucionales a la facultad de
establecer contribuciones. Esto se debe a que al emitirse dicha Constitución
(1787) estos principios eran incipientes. No obstante, cuando el Poder Judi-
cial de ese país ha considerado que alguna disposición tributaria contraviene
las demás limitaciones que sí establece esa Constitución, entonces ha proce-
dido a anular la ley. Un caso destacado fue la anulación de la Ley del Im-
puesto sobre la Renta (en su totalidad) en 1895. Tan reciente como 2006, el
poder judicial estadounidense emitió una sentencia declarando inconstitu-
cional una disposición del Internal Revenue Code (Código de Rentas Internas)
por motivos de inconstitucionalidad, ordenando en dicha sentencia el reem-
bolso de lo pagado indebidamente por el contribuyente, con los respectivos
intereses.21
8° ARGUMENTO DE LA PFF. Los argumentos de violaciones a los principios de
proporcionalidad y de equidad se han vuelto excesivamente complejos.
RÉPLICA. El grado de complejidad del argumento responde al grado de com-
plejidad de la ley tributaria considerada inconstitucional. Esta complejidad trata
de explicarse, de manera simple, en la demanda de amparo. Así, una vez explicada
la ley y su proyección sobre la realidad, las cuestiones de proporcionalidad y de
equidad no son complejas, sino sencillas. Esto es: en el objeto relevante de la ley
combatida ¿existe realmente una capacidad económica que permita pagar la con-
tribución? Y de existir tal capacidad de contribuir ¿la ley la mide de modo que no
sea arbitraria en perjuicio del contribuyente? La creación de las distintas catego-
rías de contribuyentes que reciben trato diferenciado o el mismo trato sin distingos
¿es objetivamente justificable?
Si realmente fueran tan complejos estos temas, le sería imposible a la SCJN
resumir sus criterios en las escuetas tesis que publica.
Por otra parte, la alegada complejidad de los argumentos para demostrar la
inconstitucionalidad de una ley tributaria no cambiará por el simple hecho de que
se reforme el artículo 107 constitucional. Cambiará cuando dejen de existir leyes
tributarias complejas.
del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 812 y; b) Tesis de jurisprudencia número 296, de
rubro “CONTRIBUCIONES DE LOS ESTADOS”, visible en el Apéndice al Tomo XCVII del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, p. 558. Actualmente, dichos precedentes pueden ser consultados en el Ar-
chivo General de la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo los números de expediente 28/1917,
29/1917, 30/1917, 31/1917 y 32/1917.
21
Sentencia del Tribunal Colegiado del Circuito del Distrito de Columbia, del 22 de agosto de
2006, en el caso Murphy v. IRS. (Ver la nota 25).
9° ARGUMENTO DE LA PFF. Es tan dinámico el amparo fiscal, que le es imposi-

ble a la SCJN sostener criterios claros, consistentes y madurados.
RÉPLICA. La principal razón de cualquier falta de consistencia en los preceden-
tes de la SCJN es que ella misma no se ha impuesto una metodología constante
para la consecución o revisión de sus propios precedentes y su necesaria cita al
momento de resolver nuevos asuntos.
En cuanto a la claridad —se comparta o no el criterio— las tesis publicadas
por la SCJN usualmente son claras.
En cuanto a la maduración de criterios, la SCJN usualmente los madura y los
reitera, generalmente, de manera constante y consistente cuando está ante el mis-
mo impuesto, ante idénticos aspectos y ante similares argumentos de inconstitu-
cionalidad. También, como tribunal máximo que es, está facultado a cambiar, pre-
cisar o adecuar un criterio respecto de un mismo tema o de un tema semejante a
uno anterior. Sin embargo, siempre debe evidenciar los fundamentos de sus con-
clusiones, de manera que, aun existiendo inconsistencias, estas puedan ser objeto
de crítica, mas no justificantes de la supresión de garantías individuales.
Un ejemplo: los tres sistemas de acreditamiento del IVA vigentes a partir de
1999 y hasta 2004 se caracterizaron por desnaturalizar dicho impuesto en impor-
tantes aspectos. Así, no obstante que el IVA debe pagarse en cada etapa de la cade-
na de bienes y servicios respecto del valor agregado habido en cada etapa de dicha
cadena, y que, como efecto último, lo debe absorber el consumidor final, los siste-
mas vigentes en ese período establecieron, sin justificación alguna, un castigo en el
acreditamiento del IVA para quienes realizaban simultáneamente actividades gra-
vadas con las tasas del 15%, 10% ó 0% y actividades exentas o no objeto del im-
puesto. Para contribuyentes con actividades mixtas dichos sistemas de acredita-
miento parcialmente convirtieron al IVA en un impuesto en cascada, como era el
Impuesto sobre Ingresos Mercantiles, sustituido por el IVA. La SCJN declaró in-
constitucionales todos los sistemas de acreditamiento referidos, por razones clara-
mente identificadas en las tesis publicadas, las cuales se basaron en características
propias de cada sistema de acreditamiento vigente en su momento, que la SCJN
consideró suficientes para declarar la inconstitucionalidad del sistema respectivo.
Cuando el Congreso estableció un sistema de acreditamiento que realmente res-
pondía a la naturaleza del IVA, como impuesto trasladado al consumidor final (en
2005), la SCJN lo declaró enteramente conforme con la Constitución. Así, el me-
canismo de acreditamiento vigente desde 2005 resulta acorde con el sistema del
IVA, lo cual beneficia a todos los contribuyentes. Pero esto se logró con motivo del
litigio tributario, a través del juicio de amparo.
10° ARGUMENTO DE LA PFF. La iniciativa no pretende desconocer las garantías
individuales en materia tributaria.
RÉPLICA. Sí las desconoce como garantías, al pedir la no restitución en el goce
de la garantía violada.
Si los principios tributarios establecidos en el artículo 31, fracción IV, constitu-

cional no son objeto de restitución para el gobernado cuando son violados en su
perjuicio, entonces no son garantías individuales. Incluso, el denominado “juicio
de amparo colectivo” que la PFF propone no es, realmente, un juicio de amparo.
Si la violación a las garantías individuales no es reparable, dejan de ser tales y
se convierten en parámetros constitucionales, como acontece con las demás disposi-
ciones constitucionales que no contienen garantías individuales, donde la Consti-
tución autoriza la anulación de leyes con efectos no retroactivos mediante el con-
trol abstracto de constitucionalidad establecido en el artículo 105 constitucional.
En este supuesto, si prospera la acción de inconstitucionalidad por violación a los
principios constitucionales en materia tributaria, por ejemplo, indebidamente se
permitirá su desatención: entre el momento de inicio de vigencia de la ley consti-
tucional y aquél en que el órgano facultado declare su anulación; durante ese tiem-
po la ley constitucional producirá plenamente sus efectos, a pesar de haberse reco-
nocido su pugna con los principios establecidos en la Constitución.
Incluso, la supresión de las garantías individuales existentes, así sea temporal-
mente (puesto que, se diga lo que se diga, se está ante una supresión de garantías),
puede originar que México incurra en responsabilidad en el ámbito del derecho
internacional público, por violación a tratados suscritos en materia de derechos
humanos.22
22
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas que entró en vigor el
23 de marzo de 1976, y el cual es obligatorio para México desde el 22 de junio de 1981, señala en su
artículo 5: “1. Ninguna disposición del presenta Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encamina-
dos a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación
en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.” Esta disposición es reproducida en el artículo 5 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por
la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas que entró en vigor el 3 de enero de
1976, y el cual es obligatorio para México desde el 23 de marzo de 1981. Asimismo, el Protocolo Adi-
cional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, “Protocolo de San Salvador”, obligatorio para México desde el 16 de abril de 1996, esta-
blece una disposición similar en su artículo 4, al señalar: “No podrá restringirse o menoscabarse nin-
guno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de
convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce
en menor grado”. Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Adoptada en la Ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, establece que: “1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que
la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garanti-
11° ARGUMENTO DE LA PFF. La única razón por la cual la SCJN aceptó el am-
paro fiscal por violaciones al artículo 31, fracción IV, constitucional fue para frenar
el desorbitado presidencialismo que existió antes de la llegada de la democracia a
México.
RÉPLICA. Esta es una conveniente conjetura y, a lo sumo, una inferencia.
Incluso, la apreciación al interior del grupo de trabajo de la BMA abocado al
estudio de la propuesta de reforma al artículo 107 constitucional es que la problemá-
tica y las deficiencias en la relación gobierno-gobernado continúan. En particular,
la apreciación es que mientras no se fortalezcan los recursos de información y aná-
lisis, así como de procedimiento institucional, de todas las legislaturas de nuestro
país, que garanticen una sana y constante interlocución entre la sociedad civil y los
congresistas, la ocasión se presta al abuso o al error grave en materia tributaria.
El que en el periodo de 2000 a 2006 el Congreso Federal haya insistido varias
veces en el mismo esquema inconstitucional de tributación (ejemplos: exención de
ISR a bonos de servidores públicos, no deducibilidad de pérdidas fiscales en ena-
jenación de acciones, derecho de trámite aduanero y el mecanismo de acredita-
miento del IVA) a pesar de haberse declarado inconstitucional por la SCJN, y el que
haya demostrado una extraordinaria capacidad de improvisación (como fueron los
casos del impuesto sustitutivo del crédito al salario y del impuesto suntuario) es
prueba reciente de que las legislaturas en el país aún conservan un extraordinario
margen, si no una posible propensión, para recurrir a esquemas declarados in-
constitucionales.
Otro ejemplo de lo riesgoso que es dejar las garantías tributarias en manos de
la autoridad legislativa que establece los impuestos es la propia reforma al artículo
107 constitucional que ahora se discute. Su aprobación de inusitada rapidez (fast-
track) y sin discusión sustantiva ni consulta a la sociedad civil, a la academia, al
empresariado (que, hay que destacarlo, incluye no sólo a las grandes empresas,
sino también a las PYMES), a otros contribuyentes (como los asalariados, por ejem-
plo) y al gremio legal, en un tema tan delicado para la sociedad mexicana como lo
es el amparo, demuestra que la sociedad civil aún puede ser víctima de importan-
tes improvisaciones legislativas.
12° ARGUMENTO DE LA PFF. Los complejos argumentos de inconstitucionali-
dad obligan a hacer leyes más complejas.
RÉPLICA. Es otra afirmación no apoyada en hechos que demuestren su certeza.
Existen leyes tributarias con un mínimo de complejidad; por ejemplo, las leyes que
establecen y regulan: el IVA, el IMPAC, el IETU; o la Ley Federal de Derechos.
La ley tributaria más compleja es la Ley del Impuesto sobre la Renta. Sin em-
bargo, su complejidad no obedece al amparo fiscal, sino a que la base gravable es
zar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado pro-
cedente el recurso.”
la renta neta derivada de los ingresos obtenidos por los contribuyentes. Esto exige
no sólo regular correctamente la parte relativa al ingreso gravado, sino también las
deducciones indispensables para obtener los ingresos, entre otros aspectos que
merecen una regulación muy detallada. La LISR siempre tendrá una regulación
más casuista que, por ejemplo, la LIVA o la LIETU.
Adicionalmente, los cambios a las regulaciones contenidas en la LISR y la adi-
ción de nuevas disposiciones usualmente responden a cuestiones de legalidad,
ante la necesidad de regular el aspecto fiscal de actividades cotidianas del contri-
buyente, corregir imprecisiones o insuficiencias de la ley, atender nuevos fenóme-
nos comerciales y cerrar el paso a las planeaciones que los contribuyentes llevan a
cabo, y no a cuestiones de constitucionalidad, aspecto este relacionado con el am-
paro fiscal. Se exponen dos ejemplos.
Se limitó la deducibilidad de intereses por endeudamiento excesivo con partes
relacionadas (capitalización delegada o insuficiente) y se obligó a la acumulación
anticipada de ingresos obtenidos en paraísos fiscales. Ambos esquemas responden
a problemáticas identificadas internacionalmente, las cuales inciden en la recauda-
ción de un país, e incluso a la participación de México en la OCDE, pero no al
amparo fiscal.23 Ambos esquemas legislativos, hay que señalarlo, los declaró cons-
titucionalmente válidos la SCJN, con motivo del amparo fiscal.24
13° ARGUMENTO DE LA PFF. Solamente una minoría con recursos para acudir
al amparo impugna las leyes sistemáticamente; cuando obtiene el amparo adquie-
re un régimen fiscal de excepción.
RÉPLICA. Desmiente esta apreciación el amparo masivo de asalariados contra
la falta de equidad en la exención de ISR a las gratificaciones a servidores públicos
y el de los empleados del ISSSTE, relacionado con el régimen de sus correspon-
dientes pensiones.
Por otra parte, en cuanto a la falta de equidad entre los contribuyentes, el pro-
blema nunca ha estado del lado de quien promueve el juicio de amparo contra la
ley, sino en la jurisprudencia que deriva de esos juicios, la cual no anula la ley in-
constitucional.
Asimismo, la protección individual es una característica general del amparo con-
tra leyes, no un problema específico del amparo contra leyes fiscales. En este sen-
tido, es inexplicable que, en perjuicio de los gobernados, la reforma propuesta
23
Véase: La exposición de motivos de la iniciativa de reformas para la Ley del Impuesto Sobre la
Renta que entraron en vigor en 2004; el “Report on Thin Capitalisation (adopted by the OECD Council on
26 November 1986)”; y la exposición de motivos de la iniciativa de reformas para la Ley del Impuesto
Sobre la Renta que entraron en vigor en 1997.
24
En materia de capitalización delgada, pueden consultarse, entre otras que declaran la constitu-
cionalidad del esquema, las siguientes tesis: 1a./J. 74/2007, 1a./J. 77/2007, 1a./J. 78/2007, 1a./J. 80/2007
y 1a./J. 112/2007. Tratándose del tema de ingresos obtenidos en paraísos fiscales, puede consultarse la
ejecutoria de la SCJN visible en el siguiente vínculo de la página Web de dicha SCJN: http://www2.scjn.
gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/08001070.002.doc
deje intocado el obsoleto sistema del amparo contra leyes para materias distintas a
fiscal. La reforma únicamente se refiere a las leyes en materia fiscal y, en específico,
busca suprimir los efectos restitutorios en el sistema del amparo contra leyes fis-
cales. Por ende, respecto de las demás leyes cada persona deberá buscar, indivi-
dualmente, el amparo y protección de la Justicia Federal. Esto es: se proponen
dos subsistemas, incongruentes entre sí, dentro de un mismo sistema de control
constitucional.
La democratización del amparo contra leyes está en la anulación general con
efectos no retroactivos, pero sólo respecto de la población que no acudió a solicitar
la protección y amparo de la Justicia Federal o que no obtuvo resolución favorable
en el juicio. En cambio, la restitución en el goce de la garantía violada en el perio-
do anterior a tal anulación general debe subsistir para los gobernados que sí pro-
movieron los juicios de los cuales derivó la jurisprudencia que anula de manera
general una ley.
Dicha democratización también se obtendría si se facultara a la Procuraduría
de la Defensa del Contribuyente a promover un juicio de amparo al cual pudieran
adherirse los gobernados, y no sólo en el juicio contencioso-administrativo ante el
TFJFA, como actualmente lo dispone la ley de la materia.
14° ARGUMENTO DE LA PFF. La promoción de amparos constituye una decisión
de negocios.
RÉPLICA. Decir que la promoción del amparo constituye una decisión de negocios
resulta extremoso y fuera de la realidad. Es extremoso, porque infiere una compli-
cidad institucional del Poder Judicial de la Federación como elemento operativo
del negocio. Está fuera de la realidad, porque la Corte Suprema decide con criterio
jurídico; del otorgamiento de un amparo no puede derivar un beneficio constitu-
cionalmente indebido. Por otra parte, la decisión de acudir al amparo jamás podrá
ser una decisión de negocios; se trata de una decisión esencialmente jurídica, aun
cuando en ello intervenga el aspecto económico que implica promover el juicio.
Nuevamente, esta afirmación se desmiente con los amparos masivos, como lo
fueron el amparo de personas físicas asalariadas contra las exenciones de ISR a los
bonos de servidores públicos y el amparo de los trabajadores del ISSSTE en mate-
ria del cambio del régimen de sus pensiones.
Además, la afirmación de la PFF desvía la atención de las importantes defi-
ciencias del amparo contra leyes en general. Las deficiencias propician la promo-
ción de numerosos amparos contra una ley cuando entra en vigor o por su primer
acto perjudicial de aplicación. Veamos cuáles son:
El gobernado que ha adquirido la cultura del amparo sabe que, si no acude
a él en una primera oportunidad, la cual es de duración efímera (30 ó 15
días hábiles), “consentirá” la ley y nunca más podrá ejercer acción de ampa-
ro en su contra.
El gobernado que ya conoce la vía del amparo contra leyes sabe que la juris-
prudencia proveniente de cualquier grupo de amparos promovidos por
otras personas no le favorecerá, salvo que promueva un amparo propio, en

donde la sentencia le sea aplicada a partir del acto reclamado y en adelante.
Esto acontece porque la jurisprudencia no anula la ley.
La combinación de las dos circunstancias mencionadas incide, de manera im-
portante, en la decisión de cualquier contribuyente de acudir o no al amparo. Por
ende, la solución no está en desvirtuar la naturaleza del amparo fiscal, sino en el
establecimiento como parte de nuestro sistema de amparo de los siguientes dos
aspectos que le favorecerían al gobernado:
a) Que la jurisprudencia le beneficiara, si con motivo de ella la disposición de
la ley declarada inconstitucional fuere anulada, a partir de su anulación y a futuro.
b) Que pudiere acudir al amparo contra leyes con motivo de cualquier nuevo
acto de aplicación, aunque quedaran firmes los no impugnados, por lo que queda-
rá protegido a partir de esa nueva aplicación y a futuro.
Tan sólo estas dos posibilidades reducirían el número de amparos fiscales de
manera muy significativa. Permitirían al gobernado esperar la formación de juris-
prudencia con efectos generales e incluso dejar pasar actos de aplicación de la ley
que no causaren un perjuicio material relevante, sin que por ello perdiera la ex-
pectativa de una protección contra una ley que posible y eventualmente fuera de-
clarada inconstitucional.
En este marco, una ley continúa vigente no obstante haberse declarada incons-
titucional por jurisprudencia de la SCJN. Ante ello, un contribuyente tiene sobra-
da razón para anticipar la obtención del amparo y protección de la Justicia Federal
si con motivo del primer acto de aplicación de esa ley sufre un perjuicio. Esta po-
sibilidad, y la expectativa, obedecen, exclusivamente, a una omisión del gobierno,
al no haber hecho lo necesario para eliminar del orden jurídico la norma declara-
da inconstitucional. Mientras esa eliminación no se produzca, es responsabilidad
constitucional de los órganos jurisdiccionales otorgar el amparo y protección en
contra de la aplicación de esa ley a quien lo solicite.
15° ARGUMENTO DE LA PFF. El otorgamiento de amparo se traduce en devolu-
ciones millonarias a los contribuyentes amparados.
RÉPLICA. Por motivos constitucionales, el gobierno nunca tuvo (desde un prin-
cipio) derecho a percibir esas cantidades. Violó la Constitución para hacerse de
esos fondos.
Si no las devuelve, el enriquecimiento ilícito del gobierno tiene por contrapar-
tida el menoscabo ilícito del patrimonio del contribuyente afectado.
La devolución no significa que el gobierno no se haya beneficiado del pago del
impuesto inconstitucional. Lo cierto es que recibió un financiamiento del contribu-
yente amparado. En este sentido, es de subrayar que cualquier gasto gubernamen-
tal se financia con ingresos tributarios, con otros ingresos y con deuda. El otorga-
miento del amparo simplemente convierte un ingreso, inicialmente de origen
tributario, en deuda gubernamental a favor del contribuyente amparado.
A este respecto, las Comisiones de Derecho Constitucional y de Amparo, y de

Derecho Fiscal de la BMA están abiertas a evaluar y proponer, junto con otras or-
ganizaciones de la sociedad civil afectadas, si lo idóneo sería, posiblemente, que la
autoridad responsable debiera devolver el monto histórico pagado, actualizado
por inflación, y adicionado con el interés legal dispuesto en el Código Civil Federal
(9% anual), no con la tasa aplicable a los recargos (actualmente 13.56% anual), mas
solamente computado dicho interés a partir de que venciera el plazo con el cual cuenta la
autoridad responsable para llevar a cabo la devolución. Esta aproximación reconoce que
existe una presunción de constitucionalidad de toda ley, la cual solamente se des-
truye mediante el establecimiento de jurisprudencia declarándola inconstitucio-
nal. Esto buscaría un equilibrio entre: el interés particular; el interés público en el
respeto a las garantías individuales, el cual es una cuestión de orden público; el
principio constitucional de justicia completa; la recaudación para el gasto público;
y la supremacía de la Constitución, como Ley Fundamental en México.
16° ARGUMENTO DE LA PFF. El amparo fiscal satura los tribunales; esto se debe
a que los contribuyentes impugnan, año tras año, las mismas disposiciones o las
disposiciones reformadas.
RÉPLICA. La práctica de los agremiados en la Barra Mexicana no es en el sen-
tido de que los contribuyentes impugnen una misma disposición, no reformada,
año tras año.25
Por otra parte, tratándose de reformas a leyes fiscales, como ya se puntualizó,
la obtusa y obsoleta figura procesal del “consentimiento” y la falta de efectos gene-
rales de la jurisprudencia provocan en el gobernado que se vuelva muy cara la
consecuencia de no impugnar una ley reformada, dada la escasa oportunidad jurí-
dica de hacerlo.
Sobre todas las cosas, estas dos características —jurisprudencia sin efectos ge-
nerales y el consentimiento— originan que muchos contribuyentes acudan al am-
paro con ocasión de cada reforma a una ley tributaria. Un escenario muy diferente
se presentaría si desapareciera la disposición de la Ley de Amparo conforme con
la cual el consentimiento respecto de la primera aplicación impide acudir al ampa-
ro con motivo de cualquier otra aplicación futura de la ley y si se dieran efectos
generales a la jurisprudencia.
La Ley de Amparo escatima a tal grado al gobernado la acción de amparo, que
contra cada ley nueva o reformada incita a ejercerla, aunque haya pocas posibili-
dades de éxito o poca afectación económica en un primer momento. Incluso, este
tipo de juicio toma el mote de “amparo vacuna”, lo que ilustra lo obsoleto de nues-
tras instituciones procesales en este respecto.
25
Es posible impugnar actos aislados de aplicación de una ley ya declarada inconstitucional por
jurisprudencia de la SCJN, en virtud de la figura de la “suplencia de la queja”. Sin embargo, ello no es
sustituto de una sentencia de amparo contra la ley, que protege contra el acto de aplicación reclamado
y cualquier otro futuro.
17° ARGUMENTO DE LA PFF. El derecho comparado. No existen figuras jurídi-

cas equivalentes ni efectos restitutorios en el derecho comparado, tratándose de
juicios fiscales contra leyes.
RÉPLICA. La experiencia del derecho comparado no es necesariamente como
se refleja en la iniciativa de reforma ni en el dictamen aprobado por la Cámara de
Diputados; esta contiene importantísimos errores que acusan falta de investiga-
ción jurídica por quienes la prepararon y por los diputados que patrocinaron y
aprobaron la iniciativa de reformas al artículo 107 constitucional.
En distintos países sí existen anulaciones generales y con la posibilidad de
efectos restitutorios para los contribuyentes litigantes (incluyendo el derecho a la
devolución del impuesto pagado inconstitucionalmente). Estos países se encuen-
tran entre los mencionados en la iniciativa y dictamen mencionados.
Dos ejemplos concretos bastan para desmentir tan temeraria afirmación en la
iniciativa y en el dictamen.
CASO DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
La iniciativa y el dictamen señalan:
3.1.1. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
La Suprema Corte de Justicia de ese país resolvió que los particulares no tenían dere-
cho a ejercitar acciones en contra de leyes que establecían tributos. El fallo a favor de
un contribuyente implicaría una invasión de poderes, ya que las decisiones en torno a
la recaudación son de naturaleza política y no jurídica. Dicha intervención sólo es jus-
tificable en caso de que el demandante acredite estar inmerso en peligro, injurias o
maltratos derivados de la ley, de lo contrario, no es posible otorgar beneficios en esta
materia.
Lo anterior se debe a que la sentencia a favor de un contribuyente implicaría que los
demás buscaran seguir la misma ruta, con la finalidad de obtener los mismos benefi-
cios, lo que redundaría en un detrimento de las finanzas públicas. En ese sentido, la
materia tributaria es considerada como una garantía pública y no de cada particular.
Estas afirmaciones no son verídicas.

Si la legislación estadounidense establece un impuesto que contraviene algún
precepto constitucional, el contribuyente puede impugnarla, obtener la nulidad
de la ley y la restitución de lo pagado.
Un caso concreto que sirve de referente es el caso Murphy v. ISR. Considera-
mos suficiente citar un párrafo de la parte considerativa —el cual desmiente ente-
ramente el Voto Vallarta— y el párrafo de conclusión (ambos de la sentencia del 22
de agosto de 2006 emitida por la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el
Circuito del Distrito de Columbia, Washington, D.C.) [la traducción del inglés es
nuestra]:
Como punto de partida, rechazamos la afirmación asombrosamente expansiva del Go-
bierno sobre el poder legislativo bajo la Décimo Sexta Enmienda, sobre la cual funda
los argumentos de mayor alcance que se presentan aquí. La Décimo Sexta Enmienda
simplemente no autoriza al Congreso a gravar como “ingresos” todo tipo de percep-

ción que un contribuyente pueda recibir. Como la Suprema Corte ha notado desde
hace mucho tiempo [en el caso Burk-Waggoner Oil Ass’n v. Hopkins, de 1925], el “Con-
greso no puede convertir en ingreso una cosa que no lo es de hecho”. … En efecto,
porque “el poder de establecer impuestos conlleva el poder de destruir” [cita del caso
McCulloch v. Maryland de 1819], no sería consistente con nuestro gobierno constitucio-
nal, y la inviolabilidad de la propiedad en nuestro sistema, el meramente depender en
la legislatura para decidir qué constituye ingreso.
…
III. CONCLUSIÓN
Albert Einstein puede haber estado en lo correcto en que “la cosa del mundo más
difícil de entender es el impuesto sobre la renta”, … pero no es difícil entender que no
todas las percepciones de dinero son ingreso. La adjudicación compensatoria de Mur-
phy, en particular, no fue recibida “en sustitución de” algo normalmente gravado como
ingreso; ni está dentro del término “ingresos” como se usa en la Décimo Sexta Enmien-
da [de la Constitución de Estados Unidos]. Por ende, en tanto § 104(a)(2) [del Código
de Rentas Internas de Estados Unidos] permite la imposición de compensaciones por
daños personales, compensación que no guarda relación alguna con sueldos o ingresos
perdidos, esa provisión es inconstitucional. Correspondientemente, nosotros reenvia-
mos este caso a la corte de distrito para que registre una orden y fallo instruyendo al
Gobierno a reembolsar los impuestos que Murphy pagó sobre su adjudicación compen-
satoria más el interés aplicable.26
CASO DE ALEMANIA
La iniciativa y el dictamen señalan:
3.1.2. ALEMANIA
En Alemania, la Constitución permite al Tribunal Constitucional Federal (das Bundes-

verfassungsgericht) conocer de las reclamaciones de orden constitucional, interpuestas
por cualquiera que alegue que la autoridad pública ha lesionado alguno de sus dere-
chos fundamentales o ciertos derechos especificados en la propia Constitución, dentro
de los cuales no se encuentra ninguno en materia tributaria.
Por otra parte, también se le otorga la facultad de analizar la constitucionalidad de
las leyes, pero sólo a petición del gobierno federal, de un gobierno regional o de un
tercio de los componentes de la Cámara de Diputados (der Bundestag).
26
Esta sentencia es visible en el siguiente vínculo: http://pacer.cadc.uscourts.gov/docs/common/
opinions/200608/05-5139a.pdf
Esta sentencia posteriormente fue revocada por el propio Tribunal Colegiado, también por razo-
nes de fondo (consideró que el impuesto aplicado tenía la naturaleza de “excise tax” y que, por esta
diversa razón, el Congreso de Estados Unidos sí podía establecer el impuesto, en sentencia del 3 de
julio de 2007, visible en: http://pacer.cadc.uscourts.gov/docs/common/opinions/200707/05-5139b.pdf
Nótese que aún esta segunda sentencia también se trata de un fallo sobre el fondo del tema de la
constitucionalidad del impuesto.
Estas afirmaciones tampoco son verdaderas.

Conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Ale-
mania, el principio genérico de igualdad ante la ley tiene una aplicación tributaria
que se traduce en el principio de equidad tributaria; tal principio de equidad, a su
vez, incumbe un principio de capacidad de pago (“ability to pay”), que se traduce
en el principio de proporcionalidad tributaria. El citado principio genérico de
igualdad ante la ley lo establece el artículo 3.1 de la Constitución alemana (“Grund-
gesetz”), ubicado dentro del capítulo relativo a los derechos fundamentales; dicho
artículo 3.1 establece:
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
...
ART. 3.—[Igualdad ante la ley]
(1) Todas las personas son iguales ante la ley.27
Para ilustrar lo anterior podemos referir al boletín de prensa no. 103/2008, de

9 de diciembre de 2008, del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el cual
se emitió en inglés; informa sobre los motivos de la sentencia emitida en la misma
fecha, la cual resolvió la inconstitucionalidad decretada de la “deducción fiscal de
traslado” (“commuter tax allowance”) prevista en el impuesto sobre la renta (una
reforma a la Ley del Impuesto sobre la Renta alemana vigente a partir de 2007
eliminó la deducción personal de gastos por traslado entre el hogar y el lugar de
trabajo a quienes se trasladaran menos de 20 kilómetros). La inconstitucionalidad
se relaciona con el principio constitucional tributario de proporcionalidad (capaci-
dad contributiva), rechazando supuestas consideraciones recaudatorias y de fines
extra-fiscales. De tal boletín de prensa podemos citar lo siguiente [la traducción
del inglés es nuestra]:
... la Segunda Sala del Tribunal Constitucional Federal falló que, por falta de un razo-
namiento viable bajo derecho constitucional, estas regulaciones estatuarias reformadas
no son compatibles con los requerimientos puestos por el principio general de igual-
dad bajo el Artículo 3.1 de la Ley Básica (Grundgesetz – GG) [Constitución alemana]
sobre una estructura consistente de decisiones que concierne a gravámenes de impues-
to sobre la renta, y que por ende son inconstitucionales. Correspondientemente, la le-
gislatura está obligada a retroactivamente eliminar la inconstitucionalidad desde el 1°
de enero de 2007 mediante la reorganización de la situación legal. Hasta que una nue-
va regulación estatuaria sea adoptada, la tasa fija bajo § 9.2 oración 2 de la [Ley del
Impuesto Sobre la Renta (Einkommensteuergesetz – EstG)] ha de ser aplicada —provi-
sionalmente— sin restringir su aplicación al 21er kilómetro y distancias superiores de
traslado.
1. Cuando determinando el impuesto sobre la renta, la legislatura es requerida por
el principio general de igualdad de la Ley Básica [la Constitución] a darle a sus decisio-
27
Una versión traducida al español de la Constitución de Alemania es consultable en la página
Web siguiente: www.mexiko.diplo.de
nes concernientes a los gravámenes de impuesto sobre la renta una estructura suficien-
temente consistente que sea orientada hacia la capacidad de pago del contribuyente.
Conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta válida, la capacidad de pago del contri-
buyente es determinada, en principio, conforme a su ingreso anual neto, i.e., conforme
al monto de ingreso menos gastos …
…
2. … de lo que trata la delimitación de la base de determinación del impuesto es de
la distribución equitativa de gravámenes de impuestos…28
Igualmente, es erróneo lo afirmado en la iniciativa y en el dictamen corres-

pondiente de la Cámara de Diputados en cuanto a que un particular no puede
acudir al Tribunal Constitucional Federal alemán para impugnar la inconstitucio-
nalidad de leyes. Si bien es posible que la petición de pronunciamiento por el
Tribunal Constitucional provenga de otros tribunales o entidades políticas, la po-
sibilidad de que la persona gobernada ejerza dicha acción está establecida en la
Constitución misma, en su artículo 93(1) no. 4, el cual dispone:
ART. 93.—[Competencia de la Corte Constitucional Federal]
(1) La Corte Constitucional Federal decide
4a. Sobre los recursos de amparo que pueden ser interpuestos por toda persona que
se crea lesionada por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno
de sus derechos contenidos en los artículos 20, apartado 4, 33, 38, 101, 103 y 104;
REFLEXIÓN FINAL
Como ciudadanos, resulta de gran preocupación que quienes prepararon el
proyecto de iniciativa de reformas al artículo 107 constitucional —siendo tan de-
licada la materia del juicio de amparo— hayan incurrido en deficiente investiga-
ción o superficial esfuerzo al preparar el proyecto. Igual reflexión se aplica a los
legisladores, ante su incapacidad de verificar información errónea, proporciona-
da para su formación de criterio y para sustentar su votación respecto de actos
legislativos.
18° ARGUMENTO DE LA PFF. El interés particular no puede prevalecer sobre el
bien común.
RÉPLICA. Esta frase, bajo una apariencia de utilidad, soslaya los otros valores
jurídicos que irremediablemente están en juego; tanto el respeto a las garantías
individuales como la recaudación que cumple con parámetros constitucionales se
relacionan con el bien común y son, por ende, de orden público. En cambio, la
recaudación llevada a cabo en contravención de la Constitución no responde al
bien común y mucho menos puede ser considerada de orden público; por el con-
trario, representa la ruptura del orden constitucional que la sociedad espera y
tiene derecho a esperar.
28
Este boletín de prensa es visible en el siguiente vínculo: http://www.bundesverfassungsgericht.
de/pressemitteilungen/bvg08-103en.html
El respeto a las garantías individuales y la restitución en su goce en caso de

violación es una cuestión de orden público y de orden constitucional, no de interés
particular; ese respeto se vincula directamente al fortalecimiento de la creencia de
una población en la eficacia de sus leyes. Las garantías individuales de proporcio-
nalidad y de equidad en la materia tributaria son inseparables de, y se presentan
inherentemente en, la obligación de orden público del gobernado de contribuir al
gasto público.
Así, la restitución en el goce de la garantía violada es el punto de equilibrio
entre el interés particular, el cual se torna de orden público por cuanto el cumpli-
miento de las garantías individuales representa el límite al poder público, y el in-
terés, también de orden público, de la satisfacción del gasto público.
Por otra parte, nunca debemos perder de vista que el gobierno no es el Estado,
sino sólo un elemento del mismo. Estado es la combinación de nación, leyes, go-
bierno y territorio; su ley constitutiva es la Constitución; y el gobierno tiene su
origen y sus límites en dicha Constitución. Cuando esta establece garantías indivi-
duales, lo hace a sabiendas de que los diversos gobiernos pueden ser propensos,
por una parte, a ensanchar o extralimitar sus poderes y, por otra, a pensar que su
agenda gubernamental puede ser más importante que los derechos de las perso-
nas a quienes gobiernan.
Por ende, si bien el problema de recaudación fiscal es un tema de Estado, por
cuanto responde y atiende a las necesidades de la población, el problema de leyes
tributarias inconstitucionales, incluso el de las devoluciones que derivan de am-
paros, es un problema de gobierno, no de Estado; desde la perspectiva del Esta-
do, el único problema de Estado es que, para recaudar, el gobierno está violando
la Constitución.
En este marco, el punto de equilibrio que responde al orden público y al bien
común está en tener leyes proporcionales y equitativas, de las cuales, gracias a la
labor del amparo fiscal, sabemos que tenemos muchas.
19° ARGUMENTO DE LA PFF. Propuesta de 8 votos para declarar inconstitucio-
nal una ley, y así anularla.
RÉPLICA. México es de los pocos países que exigen una votación calificada
como la que se menciona (8 de 11 Ministros) para anular una ley, lo cual actual-
mente en México ocurre solamente en materia de las controversias constituciona-
les y en las acciones de inconstitucionalidad (artículo 105 constitucional). Actual-
mente, no es así en el juicio de amparo, tratándose de la votación necesaria para
otorgar el amparo (artículos 103 y 107 constitucionales).
La Suprema Corte no es un órgano político; es un órgano técnico-jurídico. Por
esta razón, como en el resto del mundo, la votación para validar o anular debe ser
por mayoría simple. En este sentido, la utilización de una mayoría calificada, que
da control a una minoría de Ministros, ha sido objeto de críticas a nivel de derecho

comparado.29
Esto, incluso, hace pensar en que es necesario suprimir esa mayoría calificada
del artículo 105 constitucional.
29
BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción abstracta de inconstitucionalidad, UNAM-Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, México, pp. 340 y ss.
Dictamen de las Comisiones Unidas
de Puntos Constitucionales y de Estudios
Legislativos del Senado de la República con
Proyecto de Decreto por el que se reforman,
adicionan, y derogan diversas disposiciones
de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107
de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos
Honorable Asamblea:
A las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos de

la LX Legislatura del Senado de la República, les fue turnada para su estudio,
análisis y elaboración del dictamen correspondiente, la Iniciativa con Proyecto de
Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 94, 100, 103, 107 y 112 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por los Se-
nadores Manlio Fabio Beltrones Rivera, Jesús Murillo Karam, Fernando Castro
Trenti y Pedro Joaquín Coldwell, integrantes del Grupo Parlamentario del PRI, y
René Arce Islas, integrante del Grupo Parlamentario del PRD.
Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 85, 86, 94 y 103 de la Ley
Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y 65, 87, 88 y 93
del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos, habiendo analizado el contenido de la citada iniciativa, se per-
miten someter a la consideración de los integrantes de esta Honorable Asamblea,
el presente dictamen al tenor de los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.—En sesión ordinaria celebrada en la Cámara de Senadores el día 19
de marzo de 2009, los senadores Manlio Fabio Beltrones Rivera, Jesús Murillo
Karam, Fernando Castro Trenti y Pedro Joaquín Coldwell, integrantes del Grupo
Parlamentario del PRI, y René Arce Islas, integrante del Grupo Parlamentario del
PRD presentaron la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y
362 • Proyecto de decreto por el que se reforman los arts. 94, 100, 103, 104 y 107 CPEUM
adicionan los artículos 94, 100, 103, 107 y 112 de la Constitución Política de los
SEGUNDO.—En esa misma fecha, la Mesa Directiva acordó turnar la iniciativa
referida a las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legis-
lativos para su estudio, análisis y elaboración del dictamen correspondiente.
TERCERO.—Estas comisiones celebraron diversas reuniones, con el objeto de
analizar la iniciativa de mérito a fin de estar en condiciones de elaborar un proyec-
to de dictamen y discutirlo, mismo que en este acto se somete a consideración de
esta Soberanía, en los términos que aquí se expresan.
Contenido de la iniciativa
PRIMERO.—Los autores de la iniciativa señalan que uno de los objetivos prin-
cipales en su iniciativa es llevar a cabo una reforma integral al instrumento de
control constitucional más importante que se tiene en el ordenamiento jurídico
mexicano, como es el juicio de amparo. Refieren que debido al papel trascenden-
tal que juega en el escenario político y jurídico del país, se pretende fortalecerlo.
Para cumplir ese objetivo, plantean eliminar los tecnicismos y formalismos que
han dificultado su acceso y por ende han disminuido su ámbito de protección.
SEGUNDO.—Refieren que dicha iniciativa persigue fortalecer y perfeccionar la
estructura del Poder Judicial de la Federación, así como consolidar a su órgano
superior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como Tribunal Constitucional.
Con ello se pretende que el más Alto Tribunal pueda concentrarse en la resolución
de aquellos asuntos que revistan la mayor importancia constitucional para la tota-
lidad del ordenamiento jurídico nacional y del Estado mexicano en su conjunto.
TERCERO.—Uno de los cambios más importantes que se proponen en la inicia-
tiva guarda relación con el objeto de protección del juicio de amparo, el cual en sus
orígenes estaba limitado a las garantías individuales y que hoy pretenden ampliar
también a la protección de los derechos fundamentales contenidos en instrumen-
tos internacionales ratificados por el Estado mexicano. De este modo, habrá una
ampliación de los contenidos normativos a los cuales deberán sujetarse y estar su-
bordinadas las autoridades públicas.
CUARTO.—Otra de las principales propuestas contenidas en la iniciativa, se
refiere a la atribución de los tribunales de la Federación para resolver en amparo
toda controversia que se suscite no sólo por normas generales y actos de autoridad,
sino también por omisiones en que ésta incurra, en virtud de ser su principal vio-
lación. Asimismo, se precisa que la protección de los derechos fundamentales es
independiente de su carácter individual o social.
Estas bases constitucionales, señalan los proponentes, deberán desarrollarse
en la Ley de Amparo en cuyo texto deberá enfatizarse que a través del juicio de
Proyecto de decreto por el que se reforman los arts. 94, 100, 103, 104 y 107 CPEUM • 363
garantías se protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones

por parte de los poderes públicos o de particulares, ya sea que se promueva de
forma individual o conjuntamente por dos o más personas, elaborando así el con-
cepto de afectación común, el que resulta básico para la operatividad de la protec-
ción a los derechos sociales.
QUINTO.—Precisan que en México se han dado transformaciones importantes
que ameritan el ajuste de varias instituciones jurídicas, entre las que se halla el
juicio de amparo directo. Por ello, en la actualidad se vuelve necesaria una reforma
para armonizarlo con el sistema federal que establece nuestra Constitución.
Exponen que a través del desarrollo de nuestro orden jurídico, el juicio de
amparo directo ha sido reformado en varias ocasiones, hasta llegar al estado ac-
tual, en donde se establece que el amparo directo procede en contra de las senten-
cias definitivas dictadas por los tribunales ordinarios.
SEXTO.—Sostienen que, en virtud de lo anterior, el escenario de procedencia
del amparo directo se ha extendido en los últimos años. Ello ha causado que se re-
quiera el establecimiento de un mayor número de Tribunales Colegiados de Circui-
to, así como la multiplicación de especializaciones, pues en la actualidad la totali-
dad de las sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio, dictadas por
los tribunales ordinarios de la República, sean judiciales o administrativas, federa-
les o locales, son susceptibles de ser examinados a través del amparo directo.
Sin embargo, en la mayoría de las sentencias de fondo dictadas en vía directa,
se niega la protección constitucional, por lo que determinan necesario reflexionar
respecto a la posibilidad de mitigar la intervención de la justicia federal en el ám-
bito local, en respeto de su autonomía e independencia.
SÉPTIMO.—En consecuencia, proponen una reestructuración de dicho juicio a
través de la concordancia de dos ejercicios: en primer lugar, en razón del afianza-
miento de la autonomía plena de los tribunales ordinarios y en segundo lugar, por
medio de la implantación de una facultad de selección gradual por porte de los
Tribunales Colegiados de Circuito para admitir las demandas de amparo directo.
De esta manera, precisan, se pretende lograr un nuevo sistema que reduzca su
procedencia y en la misma medida, fortalezca las decisiones de los tribunales ordi-
narios. Todo esto se logrará a través de la incorporación de dos criterios básicos: la
importancia y la trascendencia.
En ese orden de ideas, abundan que la facultad concedida a los Tribunales
Colegiados de Circuito para conocer de los amparos directos ahora deberá cum-
plir con dos criterios de selección que deberá acreditar el caso particular: a) que a
juicio del Tribunal Colegiado de Circuito, la naturaleza intrínseca del caso permita
que el mismo revista un interés superlativo reflejado en la gravedad del tema, es
decir en la afectación o alteración de valores sociales, políticos, o en general de
convivencia, bienestar o estabilidad del Estado mexicano, relacionados con la ad-
ministración o impartición de justicia y b) que el caso, también a juicio del Tribu-
nal Colegiado de Circuito, revista un carácter superior reflejado en lo excepcional

o novedoso que entrañaría la fijación de un criterio jurídico trascendente para
casos futuros o la complejidad sistemática de los mismos.
OCTAVO.—Añaden que en México actualmente los Tribunales Colegiados de
Circuito están obligados a admitir, tramitar y resolver todas las demandas de am-
paro directo que sean procedentes, pues su competencia es reglada, en visto de lo
cual proponen instaurar la facultad de selección a los Tribunales Colegiados de
Circuito, para admitir sólo aquellas demandas, que dentro de ciertas reglas, sean
de importancia y trascendencia, por implicar un pronunciamiento novedoso o
excepcional.
En este sentido, indican que dentro del cúmulo de violaciones a las garantías
individuales susceptibles de plantearse en amparo directo, se distinguen los con-
ceptos de constitucionalidad y los conceptos de legalidad; donde, por un lado, los
primeros atribuyen a los autoridades una violación directa a la Constitución, la
expedición de leyes o reglamentos, o la aprobación de tratados internacionales
que transgredan alguna norma constitucional o bien leyes o actos de autoridad que
invadan las esteras de competencia que fija la Constitución a la Federación, a los
estados o al Distrito Federal. Por otro lado, los conceptos de legalidad son alegatos
de violaciones indirectas a la Constitución que se suscitan a través de las garantías
procesales que establecen sus artículos 14 y 16, donde lo que se pretende es un
pronunciamiento sobre un acto en sentido estricto, mediante la interpretación de
la ley.
Una vez hecha esta distinción, los proponentes refieren que cuando se presen-
ten demandas que planteen violaciones directas a la Constitución, los Tribunales
Colegiados de Circuito tendrán la obligación de admitir todas las demandas. Sólo
podrán rechazarse aquellas demandas donde se planteen cuestiones de constitu-
cionalidad respecto de las cuales ya existiera jurisprudencia de la Corte en sentido
contrario a lo pretendido por el quejoso; en cambio, cuando en la demanda de am-
paro se hagan valer violaciones indirectas a la Constitución, donde la decisión es-
tribe en verificar la correcta aplicación de la ley, la regla general será la no admi-
sión de la demando, salvo que se trate de asuntos de importancia y trascendencia.
NOVENO.—Otra de las propuestas contenidas en la iniciativa, se refiere al esta-
blecimiento de la figura del amparo adhesivo, como solución a la falta de celeridad
que representa el juicio de amparo, de manera que se da la posibilidad a la parte
que haya obtenido sentencia favorable en un procedimiento seguido en forma de
juicio y que tenga interés en que subsista el acto, el derecho a promover el amparo
adhesivo con el objeto de mejorar las consideraciones de la sentencia definitiva,
laudo o resolución que puso fin al juicio que determinó el resolutivo favorable a sus
intereses.
En virtud de lo anterior, se concentra en un mismo juicio el análisis de todas
las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamente
sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias.
No obstante, los proponentes prevén el imponer al quejoso o a quien promue-

va el amparo adhesivo, la carga de invocar en el escrito inicial todas aquellas viola-
ciones procesales que estime puedan violar sus intereses. En este sentido, si la parte
interesada no promueve el amparo adhesivo, no podrá posteriormente acudir a un
nuevo juicio de garantías para alegar las violaciones cometidas en su contra, siem-
pre que haya tenido la oportunidad de hacerlas valer en el primer amparo.
DÉCIMO.—Asimismo, exponen que en nuestro país se ha seguido la idea de
que para tener el derecho de solicitar el amparo y protección de la justicia, es ne-
cesario tener un interés jurídico, ya sea de manera directa o en virtud de su espe-
cial situación frente al orden jurídico.
En virtud de lo anterior, proponen introducir la figura del interés legítimo, el
cual permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona que resulte
afectada por un acto en virtud de una afectación directa, un derecho reconocido
por el orden jurídico o cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho, pero sí
la situación jurídica derivada del propio orden jurídico.
DÉCIMO PRIMERO.—Finalmente, pretenden reformar el precepto que contiene
el principio de relatividad de las sentencias de amparo, de manera que se otorgue
a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad de emitir una declaración
general de aquellos juicios de amparo indirecto en revisión, en los que establezca
jurisprudencia por reiteración en la cual determine la inconstitucionalidad o la
interpretación conforme de una norma general respecto de la Constitución.
Por otro lado, reconocen la posibilidad de que los particulares violenten dere-
chos sociales cuando tengan a su cargo la prestación de servicios públicos o de in-
terés público, o bien cuando actúen en ejercicio de funciones públicas. Así, se ga-
rantiza la protección sustantiva y no puramente formal. En ese sentido, manifiestan
que resulta necesario imponer a los tribunales la obligación de señalar en las sen-
tencias de garantías los efectos o medidas materiales que deberán adoptarse para
asegurar el restablecimiento del pleno goce del derecho violado.
Con base en los antecedentes anteriores, las Comisiones Unidas dictaminado-
ras exponen las siguientes:
Consideraciones
PRIMERA.—Estas comisiones unidas comparten en general los fines y propósi-
tos que animan la iniciativa que se analiza, así como su contenido.
En efecto, estas dictaminadoras consideran al igual que los senadores autores de
la iniciativa, que las transformaciones que sufre la sociedad con el transcurrir del
tiempo crean demandas nuevas que no fueron contempladas con anterioridad por
el legislador, pero que deben ser cubiertas por su relevancia y su impacto en la vida
diaria.
Las instituciones creadas en el pasado tienen vigencia, siempre y cuando cum-
plan con la finalidad para la que fueron creadas. Sin embargo, es natural que des-
pués de determinado tiempo dichas instituciones queden rebasadas. Es aquí cuan-

do tiene que actuar el legislador para adecuar la norma a la realidad.
El juicio de amparo no es ajeno o las ideas expresadas. Si bien es cierto que el
amparo fue una figura jurídica novedosa, trascendental y de avanzada en el momento
en que fue concebida y plasmada en la Constitución Federal, también lo es que nece-
sita renovarse y adaptarse a los momentos actuales para que cumpla aún con su obje-
tivo: la tutela y protección de los derechos humanos y de las garantías individuales.
Uno de los objetivos centrales contenidos en la presente reforma es llevar a
cabo una reforma integral al instrumento de control constitucional más importan-
te que se tiene en el ordenamiento jurídico mexicano, y principal medio de protec-
ción de los derechos fundamentales, como es el juicio de amparo.
De igual importancia que el objetivo anterior, la iniciativa persigue fortalecer
y perfeccionar la estructura del Poder Judicial de la Federación y consolidar a su
órgano superior: la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como un tribunal
garante de nuestra Constitución, a fin de permitirle concentrarse en la resolución
de aquellos asuntos que revistan la mayor constitucional para la totalidad del orde-
namiento jurídico nacional y del Estado Mexicano en su conjunto.
Sobre la base de llevar a cabo estos dos grandes objetivos es que se propone
reformar los artículos 94, 100, 103, 107 y 112 de la Constitución Política de los
En razón de lo cual, estas comisiones dictaminadoras analizarán la iniciativa
que se dictamina en forma temática, partiendo de las modificaciones que se pro-
ponen en materia de amparo y posteriormente analizar las propuestas relativas al
Poder Judicial de la Federación.
1. Reformas en materia de amparo
Reformas al artículo 103 constitucional

La Constitución de 1917 no es solamente un catálogo de derechos relaciona-
dos con la libertad y la propiedad del ciudadano —los denominados derechos
humanos de primera generación—, sino que consagra también un núcleo de im-
portantes derechos sociales —derechos de segunda y tercera generación—, que
deben contar con las mismas garantías y mecanismos para hacerlos efectivos.
El juicio de amparo, hasta el día de hoy, se ha limitado a las denominadas ga-
rantías individuales que, básicamente, quedaron establecidas desde la Constitución
de 1857 y fueron repetidas, en lo sustancial, en la de 1917. La extensión del jui-
cio de amparo se ha dado, ante todo por las interpretaciones que se dan a las garan-
tías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 constitucio-
nales, así como a las reinterpretaciones de ciertos preceptos de la Constitución,
Se pretende en consecuencia, afines a la lógica internacional que ha extendido
el espectro de protección en materia de derechos humanos y dada la necesidad de
constituir al juicio de amparo en un medio más eficiente de control de las actuacio-
nes de las autoridades, ampliar el marco de protección de ese proceso extendiendo

la materia del control.
La solución que se propone es en el sentido de que mediante el juicio de am-
paro se protejan de manera directa, además de las garantías que actualmente pre-
vé nuestra Constitución, los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por el Estado mexicano.
En efecto, a pesar de que existe una norma constitucional que avala la justicia-
bilidad de los derechos conferidos por los tratados internacionales suscritos por
nuestro país, resulta de la mayor importancia dejar claro en nuestra Ley Funda-
mental que en materia de derechos humanos existen los mecanismos para hacer
valer una violación al texto de dichos instrumentos internacionales.
De esta forma, se establece que los tribunales federales serán los encargados
de resolver cualquier controversia relativa a la trasgresión de los derechos huma-
nos reconocidos y los garantías otorgadas para su protección por nuestra Constitu-
ción, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte.
Esta modificación constitucional se inscribe en una ruta protectora del ámbito
de los derechos humanos. Busca generar las condiciones adecuadas para que éstos
se respeten y se garanticen de forma efectiva. Con ello se pretende tutelar y favo-
recer al individuo frente a las acciones del Estado.
Por otro lado, es importante destacar que desde el texto constitucional se esta-
blece claramente la materia de control por parte de los tribunales de la Federación
dentro del juicio de amparo, es decir, normas generales, actos de autoridad y omi-
siones de éstas mismas cuando violen las referidas garantías y derechos humanos
reconocidos por nuestra Carta Magna.
En ese tenor, se estima conveniente ajustar el texto de las fracciones II y III del
artículo 103 constitucional vigente, a fin de hacerlas acorde con la redacción de la
fracción I que se reforma.

Del interés legítimo (Artículo 107, fracción I)
En la fracción I del artículo 107 constitucional se establece una reforma de la
mayor importancia al introducir en el texto constitucional el concepto del “interés
legítimo”.
En efecto, se prevé que para efectos del juicio de amparo tendrá el carácter de
“parte agraviada” aquella persona que aduzca ser titular de un derecho o de un
interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado
viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera
jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al or-
den jurídico.
Actualmente el juicio de amparo puede promoverlo quien alegue la existencia
de un interés jurídico identificado con el derecho subjetivo.
Si bien en el pasado esa forma de relación entre la situación de las personas y
sus posibilidades de acceso a los procesos fue la correcta, toda vez que se pensaba
a la sociedad mexicana como altamente homogénea, cuando la forma de represen-
tación de la sociedad de nuestros tiempos es la pluralidad política y cuando existe
una lucha social para lograr la incorporación al orden jurídico de una serie de
demandas sociales, no es posible seguir exigiendo el interés jurídico para acudir al
juicio de amparo. Ello nos conduce a concluir que la forma de resolver el problema
del interés para acudir al juicio tiene que ver con la forma en que se vislumbran las
posibilidades de acceso a la justicia.
Frente a la disyuntiva de mantener el sistema en sus términos actuales o abrir
nuevas posibilidades de impugnación, se propone introducir la figura del interés
legítimo. Se trata de una institución con un amplio desarrollo en el derecho com-
parado y con algunos antecedentes en el nuestro que, justamente, permite consti-
tuir como quejoso en el amparo a aquella persona que resulte afectada por un acto
en virtud de, o la afectación directa a, un derecho reconocido por el orden jurídico
—interés jurídico— o, cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho pero sí la
situación jurídica derivada del propio orden jurídico.
Declaratoria general de inconstitucionalidad (Art. 107, fracción II)
Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se encuentra construido
el juicio de amparo en México es el de relatividad de las sentencias de amparo. De
conformidad con este principio, la sentencia que otorga el amparo se limita o am-
parar al quejoso en contra del acto específico que motivó la queja sin hacer una
declaración general sobre la inconstitucionalidad del acto reclamado. Sin embar-
go, es importante destacar que el hecho que las sentencias de amparo tengan
efectos particulares no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que
no fueron parte en el juicio de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otor-
gan el amparo al quejoso deben ser respetadas por todas las autoridades, estando
obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecución y que estén rela-
cionados con el ámbito de sus atribuciones.
Debe precisarse que esta fórmula adquiere importancia exclusivamente en los
amparos en contra de las normas generales.
Estas comisiones unidas consideran que no obstante la importancia que ha
tenido la vigencia del principio de relatividad para el desarrollo del juicio de am-
paro en nuestro país, es necesario admitir que en la actualidad el principio que nos
ocupa carece de justificación y en consecuencia, es impostergable su revisión.
Por lo que estas comisiones consideran que los efectos relativos de las senten-
cias de amparo generan ciertas consecuencias que son inadmisibles en un Estado
democrático y de derecho. En un primer término, la relatividad de las sentencias
de amparo vulnera el principio de supremacía constitucional. Por otro lado, se
afecta la regularidad del orden jurídico mexicano, toda vez que tenemos casos de
normas generales irregulares así determinadas por el órgano de control que no
obstante, siguen formando parte del sistema jurídico.
A mayor abundamiento debe decirse que vulnera el principio de igualdad ante
la ley, pues la norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a todos aquellos

que no promovieron el juicio de garantías, además del principio de economía pro-
cesal, pues se llega al absurdo de tener que seguir promoviendo juicios de amparo
contra leyes que han sido declaradas inconstitucionales un sinnúmero de veces.
Esto supone una carga añadida para el Poder Judicial Federal que va en detrimen-
to de una pronta y expedita administración de justicia.
Por otro lado, debe decirse que en un país con serias desigualdades económicas
y sociales es una injusticia la permanencia de normas inconstitucionales y su obli-
gatoriedad para la inmensa mayoría de los gobernados, sólo porque no promovie-
ron un juicio de amparo, a pesar de haber sido declaradas inconstitucionales.
Estas razones han sido valoradas por estas comisiones dictaminadoras y en
consecuencia, procede aprobar la propuesta contenida en la fracción II, segundo
párrafo del artículo 107 de la iniciativa.
En efecto, se propone otorgar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la
facultad de emitir una declaración general de inconstitucionalidad en aquellos
juicios de amparo indirecto en revisión en los que establezca jurisprudencia por
reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general
respecto de la Constitución.
Si bien en el texto contenido en la iniciativa que se dictamina se establece que
dicha declaratoria procederá en los términos y condiciones que se establezcan en
la ley reglamentaria, estas comisiones unidas estiman pertinente establecer ciertos
requisitos de procedencia de dicha declaratoria, dejando los demás términos para
su desarrollo en la ley reglamentaria.
En consecuencia, se pretende establecer en el segundo, tercero y cuarto párra-
fos de la fracción II del artículo 107 constitucional, que cuando la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en los juicios de amparo indirecto en revisión de que co-
nozca, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión
consecutiva, debe informar a la autoridad emisora de la norma, únicamente para
su conocimiento.
Posteriormente cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación esta-
blezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstituciona-
lidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notifica-
rá a la autoridad emisora de la norma. Si transcurrido el plazo de 90 días naturales
sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Corte emitirá, siempre
que sea aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria
general de inconstitucionalidad.
Este procedimiento de declaratoria no aplicará a las normas generales en ma-
teria tributaria. La razón de esto último obedece a la especial importancia que
guarda dicha materia en las finanzas públicas y el posible impacto negativo en las
mismas en caso de establecer una declaratoria con efectos generales.
Si bien es cierto que a nuestro Máximo Tribunal se le confiere tan importante
atribución, también lo es que sólo se actualiza ante el establecimiento reiterado de
un criterio jurisprudencial, siendo además que tal declaratoria no procede en for-
ma automática sino respetando las condiciones y plazos antes referidos, permitien-

do que sea el propio órgano emisor de la norma quien reforme o modifique la
norma declarada inconstitucional y no siendo así, la Suprema Corte de Justicia sea
quien emita la declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una
mayoría calificada, lo que pretende preservar con ello, el pleno respeto y equilibrio
entre los Poderes de la Unión.
En ese proceso específico, y a efecto de estar en posibilidad de construir el
sentido y alcances de la declaratoria general con gran cuidado, en la ley reglamen-
taria deberá conferirse a la Suprema Corte la facultad de llamar a quien estime
conveniente a efecto de escuchar sus opiniones antes de tomar una medida de tal
trascendencia para nuestro orden jurídico. Debido a los alcances de la resolución,
en la ley reglamentaria deberá establecerse que la declaratoria deba ser publicada
en el Diario Oficial de la Federación, en el Semanario Judicial de la Federación y
en el órgano oficial de la entidad que, en su caso, hubiere emitido la norma sobre
la cual se hubiere hecho tal declaratoria.
En ese tenor se considera conveniente ajustar el texto del párrafo de la frac-
ción II del artículo referido, a fin de armonizarlos con los subsecuentes párrafos
que refieren la mencionada declaratoria general de inconstitucionalidad.
Amparo adhesivo (Art. 107, fracción III)
En relación con la figura del “Amparo Adhesivo” contenido en la iniciativa que
se dictamina, estas comisiones unidas comparten las consideraciones vertidas en la
iniciativa en estudio, en el sentido de que la garantía individual de acceso a la jus-
ticia establecida en el artículo 17 constitucional, consagra a favor de los goberna-
dos los siguientes principios:
1. Justicia expedita, que se traduce en el imperativo de que los tribunales estén
libres de cualquier obstáculo o estorbo para impartir justicia en los plazos y térmi-
nos que fijen las leyes;
2. Justicia pronta, que implica la obligación de las autoridades encargadas de
su impartición, de resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los
términos y plazos que para tal efecto se establezcan en las leyes;
3. Justicia completa, consistente en que la autoridad que conoce del asunto
emita pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos,
cuyo estudio sea necesario, y garantice al gobernado la obtención de una resolu-
ción en la que, mediante la aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le
asiste o no la razón sobre los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que
ha solicitado, y
4. Justicia imparcial, que significa que el juzgador emita una resolución no
sólo apegada a derecho, sino, fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda
considerarse que existió favoritismo respecto de alguna de las partes o arbitrarie-
dad en su sentido.
De lo anterior se desprende que el poder público —en cualquiera de sus ma-
nifestaciones: Ejecutivo, Legislativo o Judicial— debe garantizar a los gobernados
—en el ámbito de su competencia— una efectiva tutela judicial, que cumpla con
los principios a que se ha hecho alusión.
Al respecto, algunos de los temas más importantes de la actual discusión pú-
blica en materia de impartición de justicia son los relativos a la expeditez, pronti-
tud y completitud del juicio de amparo, en específico, del amparo directo, a través
del cual, como se sabe, es posible ejercer un control de la regularidad, tanto cons-
titucional como primordialmente legal, de la totalidad de las decisiones definitivas
o que pongan fin al juicio dictadas por los tribunales del país, sean éstos federales o
locales.
En este contexto, estas comisiones coinciden en que un tema recurrente que se
ha venido debatiendo en los últimos años es el relativo a la necesidad de brindar
una mayor concentración al juicio de amparo directo.
La discusión aquí tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que el
amparo directo en algunas ocasiones puede llegar a resultar un medio muy lento
para obtener justicia, por lo que se considera necesario adoptar medidas encami-
nadas a darle mayor celeridad, al concentrar en un mismo juicio el análisis de to-
das las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamen-
te sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias. Para resolver esta problemática, se
propone prever en el texto constitucional la figura del amparo adhesivo, además
de incorporar ciertos mecanismos que, si bien no se contienen en la iniciativa, es-
tas comisiones dictaminadoras consideran importante prever a fin de lograr el
objetivo antes señalado.
Por un lado en el segundo párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo
107 constitucional, se establece que la parte que haya obtenido sentencia favorable
o la que tenga interés en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo
en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en
el juicio del que emana el acto reclamado, en los términos y forma que establezca
la ley reglamentaria.
Con ello se impone al quejoso o a quien promueva el amparo adhesivo la carga
de invocar en el escrito inicial todas aquellas violaciones procesales que, cometidas
en el procedimiento de origen, estimen que puedan violar sus derechos. Con esta
solución se tiende a lograr que en un solo juicio queden resueltas las violaciones
procesales que puedan aducirse respecto de la totalidad de un proceso y no, como
hasta ahora, a través de diversos amparos.
Por otro lado en el primer párrafo del inciso a) de la citada fracción III, estas
comisiones consideran pertinente precisar con toda claridad que el tribunal cole-
giado que conozca de un juicio de amparo directo deberá decidir respecto de todas
las violaciones procesales que se hicieron valer y también aquéllas que cuando pro-
ceda advierta en suplencia de la queja, debiendo fijar los términos precisos en que
deberá pronunciarse la nueva resolución, señalando con claridad que aquellas vio-
laciones procesales que no se invocaron en un primer amparo, o que no hayan sido
planteadas por el Tribunal Colegiado en suplencia de la queja, no podrán ser ma-
teria de estudio en un juicio de amparo posterior.
Lo anterior impondrá al Tribunal Colegiado de Circuito la obligación de deci-

dir integralmente la problemática del amparo, inclusive las violaciones procesales
que advierta en suplencia de la deficiencia de la queja, en los supuestos previstos
por el artículo 76 bis de la Ley de Amparo.
Por otra parte, de igual forma se coincide con la propuesta de la iniciativa en
el sentido de precisar la segunda parte del vigente inciso a) de la fracción III del
artículo 107 constitucional, por lo que se refiere al requisito exigido en los juicios
de amparo promovidos contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que
pongan fin al juicio, en el sentido de que para hacer valer las violaciones a las leyes
del procedimiento en dichos juicios, el quejoso deberá haberlas impugnado du-
rante la tramitación del juicio mediante el recurso o medio de defensa que señale
la ley ordinaria respectiva, conservando la excepción de dicho requisito en aque-
llos juicios amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, al
estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza penal
promovidos por el inculpado.
Otras modificaciones
1. Estas comisiones consideran conveniente ajustar el primer párrafo del
artículo 107 constitucional, con el objetivo de precisar que de las controversias a
que se refiere el artículo 103 constitucional, quedan excluidas aquellas en materia
electoral.
Lo anterior, en virtud de que si bien en la fracción V del artículo 99 constitu-
cional se encuentran previstas las controversias en la materia referida, se estima
idóneo hacer tal precisión para evitar confusiones en la interpretación de dicho
precepto.
2. En el penúltimo párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional, la
iniciativa en estudio propone que en aquellos juicios en los que se reclamen actos
que tengan o puedan tener como consecuencia privar de la propiedad o de la po-
sesión y disfrute de tierras, aguas, pastos y montes a los ejidos o a los núcleos de
población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o a los ejidata-
rios o comuneros, se recaben las pruebas que se estimen necesarias para precisar
sus derechos agrarios, así como la naturaleza y efectos de los actos reclamados.
No obstante estas comisiones unidas estiman conveniente conservar el texto
vigente que clarifica y precisa que tales pruebas que de oficio deben recabarse son
aquellas pruebas que puedan beneficiar a las entidades o individuos a que se refie-
re este párrafo, considerando que se trata de los juicios de amparo en la materia
agraria, procedimientos que siempre han gozado de un tratamiento especial. En el
mismo sentido, se considera conducente conservar el último párrafo de la fracción
II por considerar que la redacción vigente redunda en una mayor protección de los
beneficios concedidos a los núcleos ejidales o comunales o de los propios ejidata-
rios o comuneros en los juicios de amparo en materia agraria.
3. Por otro lado, estas comisiones dictaminadoras coinciden en términos gene-
rales con los argumentos contenidos en la iniciativa en el sentido de que hoy en día
los poderes judiciales locales gozan de una mayor autonomía e independencia
frente a los poderes legislativos y ejecutivos de las entidades federativas. Asimismo,
que la confianza en ellos ha ido aumentando, sustentada principalmente en las
reformas al artículo 116 constitucional y en aquellas normas y acciones que van
abriendo en nuestra sociedad las puertas de un Estado de derecho, sin embargo,
estas comisiones no comparten la propuesta contenida en la iniciativa en el sentido
de limitar en ciertas materias la procedencia del juicio de amparo directo, fijando
como criterios de admisión de la demanda de amparo directo la importancia y
trascendencia.
En efecto, si bien por un lado se reconoce la importancia de atender la proble-
mática generada a partir del abuso de este instrumento de tutela constitucional, por
otro lado, consideramos que es posible dar atención a dicha problemática a través
de medidas diversas a las planteadas en la iniciativa con la finalidad de no afectar
el derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 17 constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, procede suprimir el cuarto párrafo del in-
ciso a) de la fracción III así como el último de la fracción V, contenidos en el texto
de la iniciativa que se dictamina.
4. Por lo que se refiere a las reformas contenidas en la iniciativa en las fraccio-
nes IV, V, VI, VII, VIII, IX y XI, las mismas pretenden ajustar el texto constitucional
a fin de clarificarlo o precisarlo, sin contener cambios de fondo.
5. En relación con el segundo párrafo de la fracción X del artículo 107 consti-
tucional, estas comisiones unidas estiman procedente precisar las materias en las
cuales procedería el otorgamiento de la fianza que el quejoso debe otorgar para
efectos de la suspensión del acto reclamado; en consecuencia se precisa que será
en las materias civil, mercantil y administrativa.
6. Respecto a la fracción XII de este mismo precepto, estas comisiones estiman
adecuado conservar los párrafos vigentes, en virtud de que ambos establecen en
forma clara los supuestos que prevén, no así el texto contenido en la iniciativa que
se dictamina.
7. En relación a los sujetos facultados para denunciar las contradicciones de
tesis sustentadas por los tribunales colegiados, estas comisiones unidas han consi-
derado pertinente permitir al Procurador General de la República, o los tribunales
colegiados de un mismo Circuito y sus integrantes, los jueces de Distrito y a las
partes en los asuntos que los motivaron por considerar que dentro de estas últimas
se encuentran contempladas las dependencias jurídicas de los organismos públicos
y las asociaciones de abogados como se propone en la iniciativa de mérito.
Una medida similar corresponderá en los casos de las contradicciones entre
los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribu-
nales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización, pues se pre-
vé que sean los ministros de la Corte, los mismos Plenos de Circuito, así como los
órganos a que se refiere el párrafo anterior, quienes puedan denunciar la contra-
dicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala
respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer.
8. Asimismo, estas comisiones unidas consideran procedente derogar la frac-
ción XIV del artículo 107 constitucional que prevé los casos de sobreseimiento del
amparo o la caducidad de la instancia por inactividad del quejoso o del recurrente,
cuando el acto reclamado sea del orden civil o administrativo, en los casos que se-
ñala la ley reglamentaria, ello por estimar innecesario conservar dicho texto.
9. Estas dictaminadoras también consideran adecuado conservar el texto vi-
gente de la fracción XV que otorga la facultad al Procurador General de la Repú-
blica para ser parte en todos los juicios de amparo, y no sólo en aquellos contra
normas generales, toda vez que se estima importante conservar dicha atribución
para todos los casos manteniendo la posibilidad de abstenerse de intervenir en
aquellos casos en que el asunto carezca de interés público.
10. Estas comisiones unidas comparten lo precisado por los autores de la ini-
ciativa materia del presente dictamen, en el sentido de que uno de los temas más
complejos del juicio de amparo es el relativo a la ejecución de las sentencias. La
importancia del tema radica, como es evidente, en el hecho de que de no lograrse
la realización material y rápida de las sentencias, el juicio mismo no tendría nin-
gún sentido.
A pesar de su importancia, la materia de ejecución ha tenido un desarrollo
ciertamente confuso y complicado, lo que ha propiciado situaciones de indefen-
sión o, lo que es más grave, de impunidad. Una de las reformas más importantes
que se propone tiene que ver con la forma de sancionar a aquellos servidores pú-
blicos que hubieren incumplido con las sentencias de amparo. A la fecha, y no sin
algunas opiniones encontradas, se ha estimado que la interpretación correcta de la
fracción XVI del artículo 107 de la Constitución es en el sentido de que el Pleno
de la Suprema Corte debe separar del cargo y consignar directamente ante el Juez
de Distrito a la autoridad remisa a efecto de que este órgano individualice la pena
que le corresponde. En consecuencia, la solución que se propone es que sea la
propia Suprema Corte quien lleve a cabo esa individualización respecto de la au-
toridad responsable e iguales providencias debe tomar respecto del superior jerár-
quico de la autoridad responsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así
como de los titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la auto-
ridad responsable, hayan incumplido la ejecutoria.
En relación con la repetición del acto reclamado, se propone como segundo
párrafo de la fracción XVI del artículo 107 constitucional que sea la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación quien con base en el procedimiento que al efecto se
establezca en la ley de amparo, proceda a separar de su cargo al titular de la auto-
ridad responsable, así como a consignarlo ante un Juez de Distrito por el delito
que prevé la ley, salvo que no hubiese actuado en forma dolosa y deje sin efectos el
acto repetitivo antes de la resolución de la Corte.
11. En relación con la propuesta contenida en el artículo 112 de la iniciativa,
estas dictaminadoras no comparten el sentido y alcance de suprimir el requisito de

declaración de procedencia previsto en el artículo 111 de la Constitución para que
la Suprema Corte de Justicia pueda actuar en los términos propuestos en la frac-
ción XVI del referido artículo 107 constitucional, toda vez que se estima necesario
agotar el procedimiento contenido en artículo 111 en relación con los servidores
públicos contemplados en el mismo.
Suspensión del acto reclamado (Art. 107, fracción X).
En materia de suspensión del acto reclamado, se aprueba la propuesta de es-
tablecer el marco constitucional a fin de prever un sistema equilibrado que permi-
ta que la medida cautelar cumpla cabalmente con su finalidad protectora, y al
mismo tiempo cuente con mecanismos que eviten y corrijan los abusos que desvía
su objetivo natural.
Para tal efecto, se privilegia la discrecionalidad de los jueces consagrando ex-
presamente como elemento a considerar para el otorgamiento de la suspensión la
apariencia de buen derecho, requisito éste reconocido por la Suprema Corte de
Justicia y que constituye uno de los avances más importantes en la evolución del
juicio de amparo en las últimas décadas.
Sin embargo, para asegurar su correcta aplicación, se establece la obligación
del juez de realizar un análisis ponderado entre la no afectación del interés social
y el orden público y la apariencia de buen derecho. Con esto se logra que la medi-
da cautelar sea eficaz y que no se concedan suspensiones que molestan la sensibi-
lidad de lo sociedad.
Paralelo a las reformas que se han aprobado en materia de amparo directo,
estas comisiones consideran pertinente efectuar una modificación al artículo 104 a
fin señalar y precisar con toda claridad que los tribunales de la Federación conoce-
rán (i) de los procedimientos relacionados con delitos del orden federal y (ii) de
todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre el cumpli-
miento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados
por el Estado mexicano.
En consecuencia, se pretende dejar claro que la materia mercantil será compe-
tencia originaria de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y sólo a
elección del actor y cuando se afecten intereses particulares podrán conocer de
tales juicios los jueces y tribunales del orden común.
Lo anterior obedece a que en la práctica se ha desconocido la regla de compe-
tencia contenida en el precepto que se analiza, dejando los tribunales de la Fede-
ración de conocer de los juicios mercantiles siendo que tienen la competencia para
conocer de ellos en forma originaria, lo que ha generado que la gran mayoría de
asuntos en dicha materia se ventilen ante los juzgados del orden común, violentan-
do con ello, la posibilidad de las personas a acceder a la justicia federal en tales
controversias.
2. Fortalecimiento de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional
En relación con el segundo gran eje de la reforma que se dictamina, estas co-
misiones unidas comparten el sentido de las consideraciones referidas en la inicia-
tiva, en el sentido de que el sistema judicial federal mexicano ha estado en una
constante transformación estructural, resolviendo problemas relacionados con el
funcionamiento de los órganos de justicia y el rezago, desde mediados de siglo,
comenzando con la reforma de febrero de 1951 y continuando con la reforma de
octubre de 1967.
Estas reformas fueron fundamentales para la conformación del actual sistema
de competencias de los tribunales federales, al crearse los Tribunales Colegiados de
Circuito, que ahora son base fundamental para la distribución de competencias
constitucionales y legales, y son los principales receptores de las competencias de-
legadas al haberse establecido jurisprudencia o por vía de acuerdos generales por
parte de la Suprema Corte de Justicia de Nación.
Las anteriores reformas fueron seguidas por la de agosto de 1987, que siguió
con la tendencia apuntada y llevó más allá esta transformación ya que, además de
seguir con la lógica de atacar el rezago, permitió que la Corte se fuera perfilando
como un auténtico tribunal constitucional. La idea eje de la reformo es, como lo
afirma su exposición de motivos, la de perfeccionar a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como supremo intérprete de la Constitución y asignar o los Tribuna-
les Colegiados de Circuito el control total de la legalidad en el país.
Estas fueron las reformas que habilitaron y fueron el antecedente directo para
la transformación estructural del Poder Judicial de la Federación efectuado en la
reforma de diciembre de 1994, de donde resultó la organización competencial y
estructura actual de los órganos que lo integran. Esta última reforma no es, enton-
ces, una modificación aislada, sino una más en una línea continua y sistemática de
modificaciones con las mismas ideas fundamentales que se fueron gestando desde
la década de los cuarentas en nuestro país y que le ha permitido una constante
evolución y perfeccionamiento de la estructura y función de los órganos integran-
tes del Poder Judicial de la Federación.
Las reformas a los artículos 94, 100 y 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se inscriben en la lógica de fortalecer y perfeccionar la
estructura del Poder Judicial de la Federación y consolidar a su órgano superior: la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, como un tribunal garante de nuestra
Constitución que pueda concentrarse en la resolución de los asuntos de importan-
cia y trascendencia para la totalidad del ordenamiento jurídico nacional y del Es-
tado mexicano en su conjunto.
Lo anterior claramente debe pasar por el fortalecimiento de los Tribunales
Colegiados de Circuito y el reconocimiento de sus integrantes como conformado-
res efectivos de los criterios de interpretación de la legalidad. Este fortalecimiento
debe ser, además, consistente con las anteriores reformas y con las ideas que las
sustentan para lograr una consolidación adecuada del sistema en su totalidad y no
como soluciones parciales y aisladas que no son consistentes con la evolución del
sistema judicial mexicano.
En este sentido, se propone la reforma a los artículos 94, 100 y 107 constitu-
cionales por virtud de la cual se les otorga a los actuales Circuitos judiciales una
autonomía relativa que permitirá darles mayor homogeneidad, precisión y especi-
ficidad a los criterios y precedentes que se generen en ese circuito, sin necesaria-
mente extenderse al resto de los mismos. Ello contribuirá a generar una mayor
seguridad jurídica, valor que esta reforma busca promover y asegurar.
Así, las contradicciones de tesis que se generen al interior de un mismo Circui-
to se resolverán a través de un nuevo órgano —los Plenos de Circuito— que tendrá
como función resolver los criterios contradictorios. Estos órganos estarán integra-
dos por los miembros de los mismos tribunales colegiados, que son los que de
primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que se presenta
en sus propios ámbitos de decisión. Esto permite generar una homogeneización
de los criterios en el mismo Circuito y evita que distintos tribunales pertenecientes
a la misma jurisdicción decidan cuestiones distintas para casos iguales.
Asimismo, se toma en consideración la posibilidad que se generen contradic-
ciones de tesis entre diferentes Circuitos, que en este momento va desde un único
tribunal en el caso del vigésimo cuarto Circuito correspondiente al Estado de Na-
yarit, hasta 56 tribunales divididos en cuatro especialidades en el caso del primer
Circuito correspondiente al Distrito Federal. Esto implica que la formación de los
Plenos solamente puede estar determinado por reglas generales para que el órga-
no encargado de la organización del Poder Judicial de la Federación, que es el
Consejo de la Judicatura Federal, pueda particularizar, en cada uno de los Circui-
tos, la organización dependiendo del número y especialización de los tribunales
que lo integren.
La Suprema Corte de Justicia mantiene la competencia para conocer de las
controversias que se susciten
(i) Entre Plenos de circuito de distintos Circuitos,
(ii) Entre Plenos de circuito en materia especializada de un mismo Circuito o
(iii) Entre Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especia-
lización.
Esto asegura que no queden supuestos en los cuales pueden quedar inconsis-
tencias de criterio para la resolución de asuntos futuros; asimismo, asegura que sea
la Suprema Corte de Justicia el órgano terminal para homogeneizar las interpre-
taciones de los tribunales, evitando así una potencial dualidad y oposición entre la
interpretación constitucional y la de legalidad.
Por otro lado, se establece en el artículo 94 constitucional la atribución del
Consejo de la Judicatura Federal para expedir acuerdos generales para determi-
nar la integración de los plenos de circuito, con base en los criterios de número y
especialización de los tribunales colegiados que pertenezcan a cada circuito. En la

ley correspondiente deberá establecerse que estos plenos se integrarán por los
magistrados adscritos a los tribunales colegiados del circuito respectivos, bastando
la presencia de la mayoría de ellos para sesionar y la mayoría de votos para la
adopción de decisiones, sin embargo, en caso de empate, se establece que el presi-
dente del Pleno tendrá voto de calidad.
En relación con la presidencia de los Plenos, deberá establecerse en la ley que
serán los propios integrantes de los plenos quienes los elijan por un período de un
año no pudiendo ser reelecto para el periodo inmediato posterior.
Por lo que se refiere a las reformas al artículo 94 constitucional, se ajusta la
redacción del párrafo que establece el mandato al legislador de prever en la ley los
casos en que la jurisprudencia sea obligatoria, extendiéndose dicha obligatoriedad
a la jurisprudencia que emitan los nuevos plenos de circuito sobre la interpretación
de la Constitución y normas generales.
Por último, estas comisiones dictaminadoras consideran hacer la inclusión de
un penúltimo párrafo del artículo 94 constitucional, a fin de prever la facultad del
Presidente de la Cámara de Senadores o de Diputados o del titular del Ejecutivo
Federal a través del consejero jurídico del Gobierno, para solicitar que de manera
excepcional ciertos juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones
de inconstitucionalidad de que conozcan los órganos del Poder Judicial de la Fe-
deración se substancien y resuelvan en forma prioritaria cuando se justifique la
urgencia atendiendo al interés social o al orden público, en los términos que dis-
pongan las leyes.
Se trata de una medida que como se ha dicho, reviste el carácter excepcional y
urgente, la cual se justificará en aquellos casos que por su impacto en el orden
público deban ser resueltos a la brevedad posible, a fin de evitar que con la dila-
ción en su resolución se generen consecuencias negativas para el Estado.
Por otro lado, y en estrecha relación con las atribuciones del Consejo de la
Judicatura Federal, estas comisiones dictaminadoras consideran procedente la
propuesta de modificación del penúltimo párrafo del artículo 100 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de establecer nuevos supues-
tos de excepción a los principios de inatacabilidad y definitividad de las resolucio-
nes y decisiones del Consejo de la Judicatura Federal, los que consistirán en
aquellos casos en que se trate de resoluciones que afecten derechos de personas
ajenas al Poder Judicial de la Federación, resoluciones en materia laboral, y reso-
luciones que se refieran a los cambios de adscripción de jueces y magistrados, su-
primiéndose además la limitante establecida a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en el sentido de que ésta sólo podía verificar que hubiesen sido adoptadas
conforme a las reglas que estableciera la ley orgánica respectiva.
Con lo anterior se pretende la subsanación de una laguna existente en esta
materia y dar plena certeza a todos aquellos individuos y trabajadores del Poder
Judicial de la Federación que no tenían a su alcance la posibilidad de impugnar
aquellas resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que les causara algún
perjuicio.
Régimen transitorio
Estas comisiones unidas consideran conveniente modificar los artículos transi-
torios en los siguientes términos:
PRIMERO. El presente decreto entrará en vigor a los 120 días de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.
SEGUNDO. El Congreso de la Unión expedirá las reformas legales correspon-
dientes dentro de los 120 días posteriores a la publicación del presente decreto.
TERCERO. Los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor del presente decreto, continuarán tramitándose hasta su resolución final
conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se re-
fiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y cadu-
cidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de
amparo.
CUARTO. Para la integración de jurisprudencia por reiteración no se tomarán
en cuenta las tesis aprobadas en los asuntos resueltos conforme a lo dispuesto en
las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente
decreto.
Por lo anteriormente expuesto y fundado, las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y de Estudios Legislativos someten a la consideración del Pleno
de la Cámara de Senadores, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
94 y demás relativos y aplicables de la Ley Orgánica del Congreso de los Estados
Unidos Mexicanos, así como de los artículos 87, 88 y demás relativos y aplicables
del Reglamento para el Gobierno Interior del propio Congreso, la aprobación del
siguiente PROYECTO DE
Decreto por el que se reforman, adicionan

y derogan diversas disposiciones de los artículos
94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos
ARTÍCULO ÚNICO.—Se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones
de los artículos 94, 100, 103, 104, 107 y 112 de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
ART. 94.—(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Asimismo, mediante acuerdos generales establecerá Plenos de Circuito, atendiendo al nú-
mero y especialización de los Tribunales Colegiados que pertenezcan a cada Circuito. Las
leyes determinarán su integración y funcionamiento.
(…)
Los juicios de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucio-
nalidad, se substanciarán y resolverán de manera prioritaria, cuando alguna de las cámaras
del Congreso, a través de su presidente o el Ejecutivo Federal, por conducto del consejero
jurídico del Gobierno, justifique la urgencia atendiendo al interés social o al orden público,
en los términos de lo dispuesto por las leyes reglamentarias.
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establez-
can los tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la
interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su
interrupción y sustitución.
(…)
(…)
(…)
ART. 100.—(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Las decisiones del Consejo serán definitivas e inatacables y, por lo tanto, en su
contra no procede juicio ni recurso alguno, salvo las que afecten derechos de personas
ajenas al Poder Judicial de la Federación, las que sean de materia laboral y las que se re-
fieran a la designación, adscripción, cambio de adscripción, ratificación y remoción
de magistrados y jueces. Estas últimas sólo podrán ser revisadas por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
(…)
ART. 103.—Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que
se suscite:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos
humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan
la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito
Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.
ART. 104.—Los Tribunales de la Federación conocerán:
I. De los procedimientos relacionados con delitos del orden federal;
II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre el
cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales ce-
lebrados por el Estado Mexicano. A elección del actor y cuando sólo se afecten intereses
particulares, podrán conocer de ellas, los jueces y tribunales del orden común.
Las sentencias de primera instancia podrán ser apelables ante el superior in-
mediato del juez que conozca del asunto en primer grado.
III. De los recursos de revisión que se interpongan contra (…)
IV. De todas las controversias que (…)
V. De aquellas en que la (…)
VI. De las controversias y de las acciones (…)
VII. De las que surjan entre un Estado (…)
VIII. De los casos concernientes (…)
ART. 107.—Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución,
con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que
determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo
tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo,
siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución
y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial si-
tuación frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de
manera personal y directa;
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los
quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si proce-
diere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad
de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por
reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el
plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de
cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fija-
rán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en
materia tributaria.
En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de los conceptos de violación

o agravios de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria.
Cuando se reclamen actos (…)
En los juicios a que (…)
III. (…)
a) Contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin al juicio,
ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimien-
to, afecte las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo. En relación
con el amparo al que se refiere este inciso y la fracción V de este artículo, el Tribunal Cole-
giado de Circuito deberá decidir respecto de todas las violaciones procesales que se hicieron
valer y aquéllas que, cuando proceda, advierta en suplencia de la queja, y fijará los términos
precisos en que deberá pronunciarse la nueva resolución. Si las violaciones procesales no se
invocaron en un primer amparo, ni el Tribunal Colegiado correspondiente las hizo valer de
oficio en los casos en que proceda la suplencia de la queja, no podrán ser materia de concep-
to de violación, ni de estudio oficioso en juicio de amparo posterior.
La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que
subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva
cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado. La
ley determinará la forma y términos en que deberá promoverse.
Para la procedencia del juicio deberán agotarse previamente los recursos ordinarios que
se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales aquellas sentencias definitivas,
laudos y resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley permita
la renuncia de los recursos.
Al reclamarse la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al juicio, deberán
hacerse valer las violaciones a las leyes del procedimiento, siempre y cuando el quejoso las
haya impugnado durante la tramitación del juicio mediante el recurso o medio de defensa
que, en su caso, señale la ley ordinaria respectiva. Este requisito no será exigible en amparos
contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabi-
lidad de la familia, ni en los de naturaleza penal promovidos por el inculpado;
b) (…)
c) (…)
IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u omi-
siones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o
del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa
legal. Será necesario agotar estos medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes
se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recur-
so o medio de defensa legal que haga valer el agraviado, con los mismos alcances que los que
prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para
conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento
de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea
o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con dicha ley.
No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa si el acto reclamado ca-
rece de fundamentación o cuando sólo se aleguen violaciones directas a esta Constitución;
V. El amparo contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que pongan

fin al juicio se promoverá ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente de con-
formidad con la ley, en los casos siguientes:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
(…)
d) (…)
(…)
VI. En los casos a que se refiere la fracción anterior, la ley reglamentaria seña-
lará el procedimiento y los términos a que deberán someterse los Tribunales Colegia-
dos de Circuito y, en su caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación para dictar
sus resoluciones;
VII. El amparo contra actos u omisiones en juicio, fuera de juicio o después de
concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra normas generales o con-
tra actos u omisiones de autoridad administrativa, se interpondrá ante el Juez de
Distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el lugar en que el acto reclamado se
ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se limitará al informe de la autori-
dad, a una audiencia para la que se citará en el mismo auto en el que se mande
pedir el informe y se recibirán las pruebas que las partes interesadas ofrezcan y
oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia;
VIII. (…)
a) Cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo normas generales por es-
timarlas directamente violatorias de esta Constitución, subsista en el recurso el problema de
constitucionalidad.
b) (…)
(…)
IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las senten-
cias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpre-
tación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones
cuando hubieren sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y trascenden-
cia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de los
acuerdos generales del Pleno. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestio-
nes propiamente constitucionales, sin poder comprender otras.
X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y me-
diante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano ju-
risdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis
ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social.
Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia pe-
nal al comunicarse la promoción del amparo, y en las materias civil, mercantil y administra-
tiva, mediante fianza que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal sus-
pensión pudiere ocasionar al tercero interesado. La suspensión quedará sin efecto si este
último da contrafianza para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si
se concediese el amparo y a pagar los daños y perjuicios consiguientes;
XI. La demanda de amparo directo se presentará ante la autoridad responsable, la
cual decidirá sobre la suspensión. En los demás casos la demanda se presentará ante los
Juzgados de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito los cuales resolverán sobre la
suspensión;
XII. (…)
(…)
XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Procurador General
de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o
las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el
Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer
como jurisprudencia.
Cuando los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, los Plenos de Circuito en mate-
ria especializada de un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito
con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradic-
ciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que
se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de
Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá
prevalecer.
Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contra-
dictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales
Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Jueces de Distrito, el Procurador General de la
República y las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción
ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva
la contradicción.
Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justi-
cia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el
efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas
derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la con-
tradicción.
XIV. Se deroga.
XV. (…)
XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero dicho incum-
plimiento es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el pro-
cedimiento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que proceda
a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando sea in-
justificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a separar
de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito.
Las mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad res-
ponsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los titulares que, habiendo
ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hubieran incumplido la
ejecutoria.
Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, pro-
cederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, así como a consignar-
lo ante el Juez de Distrito, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el
acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
El cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo podrá ser solicitado por el quejo-
so al órgano jurisdiccional, o decretado de oficio por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, cuando la ejecución de la sentencia afecte a la sociedad en mayor proporción a los
beneficios que pudiera obtener el quejoso, o cuando, por las circunstancias del caso, sea im-
posible o desproporcionadamente gravoso restituir la situación que imperaba antes de la
violación. El incidente tendrá por efecto que la ejecutoria se dé por cumplida mediante el
pago de daños y perjuicios al quejoso. Las partes en el juicio podrán acordar el cumplimien-
to sustituto mediante convenio sancionado ante el propio órgano jurisdiccional.
No podrá archivarse juicio de amparo alguno, sin que se haya cumplido la
sentencia que concedió la protección constitucional.
XVII. La autoridad responsable que desobedezca un auto de suspensión o que,
ante tal medida, admita por mala fe o negligencia fianza o contrafianza que resul-
te ilusoria o insuficiente, será sancionada penalmente.
Artículos transitorios
PRIMERO. El presente decreto entrará en vigor a los 120 días de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.
SEGUNDO. El Congreso de la Unión expedirá las reformas legales corres-
pondientes dentro de los 120 días posteriores a la publicación del presente
decreto.
TERCERO. Los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor del presente decreto, continuarán tramitándose hasta su resolución final
conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se re-
fiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y cadu-
cidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de
amparo.
CUARTO. Para la integración de jurisprudencia por reiteración no se tomarán
en cuenta las tesis aprobadas en los asuntos resueltos conforme a lo dispuesto en
las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente
decreto.
Salón de Sesiones de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la

Unión de los Estados Unidos Mexicanos, a los siete días del mes de diciembre de
dos mil nueve.
Varios
388 blanca
Inauguración del X Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional*
Héctor Fix Fierro**
Dr. Jorge Carpizo Mac-Gregor, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho

Constitucional
Dr. Juan Vergara, Presidente del Tribunal Constitucional de la República del Perú
Dr. Domingo García Belaunde, Secretario general ejecutivo del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional y presidente honorario de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional
Dr. Francisco Eguiguren Praeli, Presidente de la sección peruana del Instituto Ibero-
americano de Derecho Constitucional y coordinador ejecutivo del Congreso
Dr. Eloy Espinosa-Saldaña, Secretario de la Asociación Peruana de Derecho Consti-
tucional
Estimados colegas y amigos:
Señoras y señores:
Agradezco la oportunidad y el honor de poder pronunciar unas palabras en la inau-

guración de este “X” Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en la ciu-
dad de Lima. Acaso la única legitimación que pueda reclamar para ello -además de la
generosidad de los organizadores peruanos- sea la estrecha colaboración y recíproca
dependencia entre el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional que nos permite presentarnos como ins-
titución convocante del Congreso.
El Instituto Iberoamericano celebra, junto con este “X” Congreso, 35 años de
vida. Apenas puede exagerarse la importancia de ambos eventos en un continente
*
Palabras en la ceremonia inaugural del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Lima, 16 de septiembre de 2009).
**
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

390 • Héctor Fix-Fierro
caracterizado por la precariedad de las instituciones y la falta de continuidad de toda

clase de proyectos. Debemos felicitarnos todos, entonces, por estos grandes logros.
En esos 35 años, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional no sólo
ha sido un espacio de encuentro y de coordinación de esfuerzos que ha estimulado
la reflexión y los estudios constitucionales en nuestro continente, sino que también
ha propiciado amistades personales muy estrechas y lazos de solidaridad en tiempos
difíciles.
Por la naturaleza del Instituto Iberoamericano, la efectividad de su labor depende
en mucho de las actividades de las secciones nacionales. Creo que podemos recono-
cer, sin demérito para ninguna otra, que la sección peruana y la escuela de constitu-
cionalistas vinculada a ella han alcanzado gran presencia y prestigio, y por ello resul-
ta un acierto, y un reconocimiento a la vez, que el congreso se haya organizado en el
Perú.
A 35 años de la creación del Instituto Iberoamericano, es una gran fortuna que
todavía esté con nosotros, y de manera muy activa, la generación fundadora. Pero
también es muy importante para el futuro la incorporación de una nueva generación,
que ya está aquí. Sucede ya con la delegación del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas que acude al congreso, compuesta en su mayoría por investigadores jóvenes,
pero pude comprobarlo también en los dos seminarios regionales, auspiciados por el
Instituto Iberoamericano, que se realizaron el año pasado en Santiago de Chile y San
Salvador para hacer una revisión de la evolución político-constitucional de nuestros
países en los últimos treinta años.
Para concluir, deseo expresar, a nombre mis colegas del Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas y de los demás congresistas mexicanos, si lo autorizan, nuestra más
profunda gratitud a nuestros colegas y amigos peruanos por su hospitalidad y por la
organización de este magnífico congreso, de esta fiesta del constitucionalismo que
quedará en nuestra memoria como gran celebración de los primeros 35 años de vida
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
¡Muchas gracias!
Constitucional
Juan Vergara Gotelli*
Permítaseme dar la bienvenida a los ilustres visitantes que, a no dudarlo, constituyen

la exposición mas grata de la constitucionalidad en el mundo. Son personas acredita-
das que vienen a participar en el X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional, forum mundial a realizarse por fortuna, en esta casa. Por por eso la bienvenida
a todos ellos, visitantes ilustres del Derecho y de la justicia.
Debo agradecer a los organizadores de este magno certamen y a la Universidad
Católica por la deferencia generosa que han tenido para distinguir al Tribunal Cons-
titucional que presido y pueda yo hacer uso de este podio para dirigirme a ustedes
por la decisión, como digo, de los organizadores y de esta casa de estudios, Pontificia
Universidad Católica del Perú, que nos convoca.
Estoy seguro que por la calidad de los expositores, por la presencia de los maes-
tros que han venido, este Congreso ha de ser un éxito total, puesto que por las bon-
dades de su organización resulta indudable que llegará a su culminación en la mejor
forma que todos abrigamos.
Todo Congreso de este tipo expone temáticas variadas manejadas por la inteli-
gencia y la cultura jurídica de los expositores, nos quedará a nosotros el material que
será utilizado y que nos servirá a los operadores jurídicos, tanto abogados como jue-
ces, en este caso jueces constitucionales, para la información que necesitamos y po-
der realizar una labor académica superada en nuestras sentencias, con la calidad y
claridad que el pueblo espera.
Me permito recordarles a nuestros amigos concurrentes que el Derecho no sólo
es teoría y no sólo es ley; el Derecho es, especialmente para los operadores o jueces,
hechos más allá de los dogmas. Pero hay que ver también los usos y las costumbres
de los pueblos para una mejor aplicación del Derecho. Vamos a encontrar siempre la
urgencia de valores, hechos, usos y costumbres que expresan la realidad. Y nuestra
Constitución así como las Constituciones de algunos países amigos nos dicen del
Derecho Consuetudinario. Nosotros hemos tenido hace poco algunos actos cruentos
que han significado pugna, reproche de algunas comunidades del interior del país y
*
Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.

392 • Juan Vergara Gotelli
es que somos una República comunitaria y, no obstante, la realidad nos dice que
existe en el Perú una sucesión o acumulación de naciones sin que hasta ahora poda-
mos exhibir una sola nacionalidad; es por eso que el territorio largo y difícil del Perú
hace casi imposible la comunicación en muchas zonas; estamos sin embargo en la
situación de aplicar la Constitución y la norma legal que se dá con un criterio occi-
dental y centralista pero que a veces desde Lima no se puede llegar a convencer y a
conocer siquiera los hechos de esta realidad. Es así que con ausencia de la comuni-
cación oportuna y veraz se suceden hechos de sangre como los producidos en Puno,
en Andahuaylas y en Bagua últimamente, que victoriosamente en aplicación de la
Constitución y la norma, se nos dice de un diagnóstico determinado pero que no
significa que lleguemos a comprendernos porque la situación real del Perú es la des-
información, la desigualdad, y nosotros con la Constitución en la mano estamos di-
ciendo algunas situaciones que no concuerdan con esta realidad. Y es que nuestro
país es fragmentado con amontonamiento de naciones que separan a los pueblos, sin
poder llegar hasta ahora a una nacionalidad completa no obstante que el Perú es una
República central y unitaria.
Ojalá que el Congreso que aquí se instala nos dé información adecuada para que
inmediatamente los jueces constitucionales podamos mejorar la calidad de nuestras
decisiones pero también para que la mayoría de los peruanos, ojalá todos, pudiéra-
mos algún día comprendernos y encontrar la conciliación que ha de ser la que lleve
a este Perú a la grandeza que todos quisiéramos.
Yo agradezco por todo ello a los señores que nos visitan, ilustres profesores del
Derecho Constitucional, y les auguro exitosas intervenciones, así como el éxito com-
pleto a los organizadores no obstante las situaciones de dificultad que se pudieran
presentar en este X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que hoy
inauguramos.
Constitucional
Jorge Carpizo*
Dr. Juan F. Vergara Gotelli, Presidente del Tribunal Constitucional

Dr. Francisco J. Eguiguren Praeli, Presidente de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional y Coordinador Ejecutivo del X Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional
Dr. Domingo García Belaunde, Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional y Presidente Honorario de la Asociación Peruana de Dere-
cho Constitucional
Dr. Héctor Fix-Zamudio, Presidente honorario y vitalicio de nuestro Instituto Ibero-
americano
Dr. Héctor Fix Fierro, Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Drs. Miembros del Comité Directivo y Presidentes de las Secciones Nacionales de
nuestro Instituto Iberoamericano.
Señoras y señores congresistas. Amigos todos:
En nombre del Comité Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-

cional, me causa especial satisfacción manifestar agradecimiento, al mismo tiempo
que felicitar, a su Sección Peruana por la estupenda organización de este X Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional que nos reúne una vez más en una fiesta
académica, de la democracia y del pensamiento. Muchos son los que han intervenido
para hacer posible este Congreso y los honro a todos en las personas de dos grandes
constitucionalistas peruanos y latinoamericanos: Domingo García Belaunde y Fran-
cisco Eguiguren.
Asimismo, agradezco la valiosa colaboración de las instituciones co-organizado-
ras de este evento: la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y la Maestría en
Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y a las que lo
*
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.

auspician: el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM raíz y tronco de nues-

tro Instituto Iberoamericano, el Tribunal Constitucional de Perú, diversos estudios de
abogados de Perú y la librería Communitas.
No puedo dejar de mencionar que la Sección Peruana de nuestro Instituto Ibero-
americano, como todos sabemos, es una de las más dinámicas por el número y cali-
dad de sus publicaciones periódicas y no periódicas, la organización de reuniones
académicas y la elaboración de proyectos legislativos, muchos de los cuales actual-
mente son normas vigentes. Toda esta actividad en beneficio de la democracia y del
Estado social de Derecho ha creado la actual escuela peruana de Derecho Constitu-
cional, de la cual toda Iberoamérica se siente orgullosa y la siente propia, porque es
una fuente constante de inspiración y de realizaciones que a todos beneficia.
Hace treinta y cinco años se fundó el Instituto Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional en la ciudad de Buenos Aires. Entonces nos propusimos, como actividad
académica relevante, la celebración de un congreso iberoamericano cada cuatro años
como el gran foro de reflexión del constitucionalismo de nuestra región. Resulta ex-
traordinariamente halagador constatar que dicha meta se ha cumplido con creces,
fortalecida por decenas y decenas de seminarios, coloquios y publicaciones. Así de-
bemos continuar, engrandeciendo cada vez más a nuestro Instituto, sin desconocer
que múltiples miembros del mismo han jugado un papel relevante en el regreso,
conservación, robustez y perfeccionamiento de nuestras democracias desde diversos
ámbitos y perspectivas. De ello el Instituto Iberoamericano también se enorgullece y
lo presume.
No obstante, como miembros del Instituto Iberoamericano no somos compla-
cientes. Tenemos problemas pero, asimismo, la capacidad y la voluntad de superar-
los. En cada Congreso Iberoamericano, el Comité Directivo y los presidentes de Sec-
ciones Nacionales los discutimos y diseñamos una estrategia para seguir adelante y
cumplir mejor con las finalidades que nuestra organización persigue.
En los últimos cinco años muchos de los presentes hemos participado en diversos
coloquios y seminarios en donde hemos intercambiado ideas y expresado nuestras
inquietudes en relación con el estado de la democracia y del constitucionalismo en
nuestros países.
A diferencia de 1974, cuando se fundó el Instituto, la democracia electoral se ha
generalizado en Iberoamérica, con una sola excepción. Importante es que en algunos
países de América Latina el crecimiento económico ha ayudado a combatir la pobre-
za y la desigualdad social, aunque sea en forma incipiente, y en dos o tres de manera
significativa.
Sin embargo, en términos generales, el pasado sexenio de prosperidad y creci-
miento económico ha resultado ineficiente, en la mayoría de nuestros países, para
detener las tensiones sociales. Además, el reciente golpe de Estado en Honduras de-
muestra que, incluso respecto a la democracia electoral, pueden acontecer retroce-
sos, debido a que los factores que propiciaron ese hecho se encuentran latentes tam-
bién en diversas naciones.
El caso de Honduras es kafkiano; nos coloca en una situación peculiar: la defen-
Inauguración del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional • 395
sa de una persona indefendible, en virtud de su espíritu antidemocrático y anticons-

titucional, ante un hecho todavía peor: el regreso de los militares a la política.
Permítaseme, en forma por demás panorámica, expresarles cómo contemplo a
las democracias actuales en América Latina. Considero que se pueden clasificar en
tres grupos flexibles; es decir, alguna característica de un grupo se puede encontrar
en otro:
El primero, países donde funcionan adecuadamente las instituciones, en los cua-
les existen pesos y contrapesos entre los poderes y hay respeto por los derechos hu-
manos, así como preocupación y algunos resultados positivos en la lucha contra la
pobreza y la desigualdad social.
El segundo, países donde sí funcionan las instituciones pero con dificultades y a
veces graves; países en los cuales el respeto a los derechos humanos no es pleno
aunque no existe una política de Estado para su violación. Hay conciencia de los
graves problemas sociales; el Estado realiza esfuerzos para aliviarlos, pero todo resul-
ta insuficiente.
El tercero, países donde ciertamente las autoridades son electas en las urnas, pero
en los cuales: a) existe un fortalecimiento del poder ejecutivo y consecuentemente un
debilitamiento de los otros dos; b) la oposición política es perseguida, incluso distin-
guidos miembros de nuestro Instituto Iberoamericano sufren esta situación; c) el
desprecio al respeto a los derechos humanos; d) el desgaste de los partidos políticos;
e) el ataque constante a las libertades, especialmente a los medios de comunicación
críticos; f) los liderazgos mesiánicos, que para gobernar recurren a sus bases sociales
en detrimento de las instituciones; g) el control del poder, específicamente el del
ejecutivo, es tenue o casi inexistente, y éste se distingue por un claro ejercicio abusi-
vo de aquél.
Estas “democracias” tratan de justificarse por su presunta lucha contra la corrup-
ción, la pobreza y la desigualdad social. No obstante, cuando menos en la mayoría de
ellos, si no es que en todos, la corrupción, la pobreza y la desigualdad social no han
disminuido. Además, nada, absolutamente nada, justifica que se coarten libertades.
En consecuencia, en el panorama de varios países latinoamericanos se presentan,
sin importar si los gobiernos se califican de derecha, centro o izquierda, cuestiones
preocupantes para nuestras democracias. Enuncio únicamente seis:
1. El hiperpresidencialismo como resultado de la excesiva personalización del
poder y la fragilidad de los otros poderes. La sombra del autoritarismo nos amenaza
de nueva cuenta, con la consecuente pérdida de libertades.
2. Si los años de crecimiento económico pujante no aminoraron, como regla
general, las tensiones sociales, esta nueva etapa de crecimiento económico débil, de
desempleo y aumento de la pobreza puede, en algunas naciones, originar inestabili-
dad política y estallidos sociales.
No cabe duda alguna de que los avances democráticos en muchos de los países
de la región, durante las últimas tres décadas, son formidables pero no definitivos, en
virtud de que el desarrollo económico y los derechos sociales no avanzaron a igual

ritmo.
3. El Estado se ha debilitado con la política denominada “Consenso de Washing-
ton” y los espacios que perdió fueron suplidos por poderes de hecho o grandes cor-
poraciones trasnacionales que únicamente actúan en beneficio de sus intereses.
4. La despolitización militar no es completa; muchos ejércitos consideran que su
misión fundamental es preservar valores y bienes que revisten carácter permanente y
esencial.
Cierto, todo parece indicar que la mayoría de los ejércitos aceptan su subordina-
ción al poder civil, pero, al mismo tiempo, acontece un incremento de su interven-
ción en ámbitos que no les son propios como la seguridad pública y los servicios
públicos. Mi país es, por desgracia, un buen ejemplo de ello.
5. La nueva corriente reeleccionista del presidente de la República que comenzó
en 1993 con Fujimori y que desde entonces otros siete países han seguido con di-
versos procedimientos y matices, desde la reelección indefinida en Venezuela has-
ta la posibilidad de dos reelecciones sucesivas, como se discute actualmente en
Colombia.
Así se ha quebrado uno de los principios constitucionales más importantes de
América Latina: la no-reelección presidencial para el periodo inmediato.
6. Los factores antes enunciados, alguno o algunos de ellos, pueden incluso de-
teriorar o terminar con la democracia electoral real.
Desde luego, hoy en día, todos los gobiernos y corrientes políticas en América
Latina se denominan “demócratas” sin importar la ideología que sustenten. La demo-
cracia como máscara, careta o disfraz. Es importante no dejarse engañar, menos los
que nos dedicamos al estudio de los sistemas constitucionales y políticos, en virtud de
que podemos colaborar a confundir, desorientar o sorprender a nuestras sociedades.
Hay que rasgar la cortina ideológica para obtener un examen objetivo de nuestras
realidades políticas, de nuestras Constituciones y de cómo se cumplen y respetan.
En tal virtud, insisto en las cinco claves que he propuesto para el examen de
nuestras democracias, a saber:
Una de carácter formal, que consiste en la celebración de elecciones libres, ob-
jetivas, equitativas y periódicas.
Tres de carácter material:
a) El respeto y protección de los derechos humanos, primordialmente los de ca-
rácter civil y político;
b) el papel que juega la oposición, y
c) la desconcentración del poder y el equilibrio entre los órganos de éste, y
Una última de carácter social, que se refiere a la calidad de vida de los habitan-
tes, tomando en cuenta satisfactores tales como alimentación, educación, protección
a la salud, trabajo, vivienda y esparcimiento.
Inauguración del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional • 397
Soy consciente de que esta clave social bien puede quedar incluida en las de
carácter material, específicamente en el rubro de los derechos humanos. Sin embar-
go, la he apartado para darle valor propio y para así resaltar su importancia especial
en nuestra región, donde la pobreza y la desigualdad social son enormes, y constitu-
yen el reto más importante de nuestros días.
El análisis objetivo de nuestras realidades constitucionales debe perseguir dos
finalidades: la primera, de carácter científico: conocer con veracidad el estado de las
cosas y, la segunda, que es la más importante, percatándose de las debilidades del
sistema, exponerlas con ánimo constructivo para colaborar a superarlas con los ins-
trumentos que nos son propios, los académicos.
En las ideas expuestas en esta intervención no existe pesimismo alguno, no pue-
de ni debe haberlo, como no lo hubo en 1974 cuando se fundó nuestro Instituto
Iberoamericano y la realidad constitucional era crítica; en la región únicamente exis-
tían cuatro países con democracia electoral. Hoy, el reto consiste en luchar para que
no se den retrocesos en los importantes avances de las últimas tres décadas, que en
varios aspectos pueden denominarse dorados, a pesar de que la pintura de oro viene
deteriorándose y, en ocasiones, cayéndose.
Creemos en la fuerza de las ideas y de los ideales y con ellos debemos contribuir
a fortalecer y a superar los problemas de nuestras democracias. Debemos proseguir
con nuestros estudios, propuestas y declaraciones como lo hemos hecho en nuestros
anteriores Congresos y eventos académicos, y como lo haremos en el presente. Debe-
mos continuar unidos en la lucha por vigorizar la democracia, la defensa y protección
de los derechos humanos y en lograr que toda persona en Iberoamérica lleve una
existencia digna de ser vivida, con suficientes satisfactores materiales y culturales.
Con alegría, entusiasmo y fe en nuestras libertades y en nuestro futuro democrá-
tico compartido, y seguro de que nos esperan magníficas jornadas académicas en
este Congreso; hoy, 16 de septiembre de 2009, declaro solemnemente inaugurado
el X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
398 blanca
Clausura del X Congreso
Constitucional*
Diego Valadés**
Queridos colegas y amigos,

Señoras y señores.
Me corresponde la parte más grata de las intervenciones en el Congreso: reiterar el

agradecimiento a nuestros anfitriones; pero me corresponde también la más ingrata:
decir adiós. Hemos pasado unos días inolvidables, tanto que hoy la nostalgia consis-
te en regresar a nuestros lugares de origen.
Estoy muy reconocido con Jorge Carpizo, presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, y con los organizadores del Congreso, por haberme dado
esta oportunidad de dirigirme a ustedes en nombre de los participantes extranjeros.
Debo decir, empero, que no puedo representar bien a los extranjeros porque no me
siento extraño a Perú, y tengo la convicción de que lo mismo sucede con los demás
colegas y amigos que proceden de otros países. Ninguno de nosotros se siente extran-
jero en esta maravilloso y hospitalario país.
La primera encomienda que he recibido consiste en subrayar nuestra gratitud
para con los héroes de las intensas jornadas vividas a lo largo de la semana, encabe-
zados por Francisco Eguiguren, con el entusiasta apoyo de Eloy Saldaña y del perso-
nal, siempre solícito, de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La asombrosa
capacidad de trabajo de Francisco le permitió multiplicarse y estar presente atendien-
do con extrema cordialidad a los asistentes al Congreso y resolviendo con prontitud
todas las cuestiones que se le plantearon. Tan importante como su labor organizativa,
que nos permitió sesionar con una puntualidad ejemplar, fue la definición de la agen-
da, que incluyó los temas y los problemas más relevantes del constitucionalismo de
nuestros días.
Este aspecto fue el resultado de una comunicación estrecha y muy fructífera entre
*
Palabras en la ceremonia de clausura del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Lima, 19 de septiembre de 2009).
**
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

400 • Diego Valadés
el presidente del Instituto, doctor Carpizo, el secretario ejecutivo, doctor Domingo

García Belaunde, el propio Francisco Eguiguren y en general la Asociación Peruana
de Derecho Constitucional. Gracias a su convocatoria, abordamos cuestiones tan re-
levantes como la enseñanza del derecho constitucional, la jurisdicción constitucio-
nal, las relaciones entre cultura y Constitución y entre soberanía y globalización; vi-
mos asimismo los derechos fundamentales, económicos, culturales y sociales; los
desafíos de la descentralización, y el estado de la democracia y del autoritarismo en
nuestros sistemas.
La calidad de las ponencias y de las comunicaciones, así como el interés de los
profesores y alumnos que asistieron a las sesiones, hicieron de este Congreso un
acontecimiento memorable. Quienes aquí prosiguen sus labores, y quienes en breve
partiremos para reintegrarnos a las nuestras, compartimos la convicción de haber
aprendido nuevos aspectos de nuestra disciplina y de habernos enriquecido con el
encuentro de viejos amigos y con el hallazgo de nuevas amistades.
Quiero reiterar la efusiva felicitación que todos hemos hecho a nuestro querido
amigo Domingo García Belaunde por haber coordinado un esfuerzo ejemplar, gra-
cias al cual en este Congreso pudimos contar con dos robustos volúmenes conten-
diendo buena parte de las ponencias presentadas, a los que sumará otro más, ya en
proceso, con las colaboraciones que llegaron cuando había concluido el periodo fi-
jado para iniciar los trabajos de edición de los tomos que nos fueron entregados.
Congratulaciones, queridos amigos, porque han establecido una nueva modalidad
para nuestros futuros congresos.
En lo personal también quiero manifestar mi gratitud a un joven y brillante cole-
ga, Jhonny Tupayachi, porque fue el entusiasta curador de la edición peruana de mi
trabajo La parlamentarización de los sistemas presidenciales, presentado en estas
jornadas y al que distingue un generoso prólogo de mi entrañable amigo Domingo.
***
El Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional fue fundado en Buenos
Aires, en 1974. Lo precedía, en cuanto el trabajo en México, el interés por la doctri-
na, la jurisprudencia y la legislación de nuestro hemisferio que caracterizó, entre
otras brillantes iniciativas, la gestión de nuestro entonces director del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Héctor
Fix-Zamudio. Una importante serie de monografías acerca del derecho constitucional
en América Latina, propició entre nosotros la búsqueda de un acercamiento con
nuestros colegas latinoamericanos.
Han transcurrido treinta y cinco años desde entonces. A partir de nuestro primer
Congreso, celebrado en 1975 y que en ese caso se denominó “Latinoamericano”,
hemos llevado a cabo un total de diez encuentros de este género, siempre de un alto
nivel académico, amén de numerosos coloquios y seminarios regionales. La presen-
cia del inolvidable don Manuel García Pelayo, que en aquellos años residía en
Caracas y a quien designamos presidente del primer Congreso, y de Pedro de Vega,
a la sazón el más joven catedrático español de derecho constitucional, con sede en la
Clausura del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional • 401
Universidad de Salamanca, propició que adoptáramos, para lo sucesivo, la denomi-

nación iberoamericana para identificar nuestros congresos. El elenco de participan-
tes también incluía, en el comité organizador, a Jorge Vanossi y a Héctor Fix-Zamu-
dio como vicepresidentes, y a Domingo García Belaunde, a Jorge Carpizo y a mí
mismo, como vocales. Un hecho relevante fue haber contado en aquella ocasión con
el apoyo de la fundación Friedrich Ebert, gracias a su representante en México, Dieter
Koniecki.
La vocación cosmopolita de nuestro Instituto se ha robustecido con el paso de los
años, y hoy podemos celebrar con la formación de una nueva sección, integrada por
los queridos colegas de Italia. En el primer Congreso, celebrado en México en 1975,
estuvo Paolo Barile, por ejemplo; hace tiempo que Luca Mezzetti, Lucio Pegoraro,
Giuseppe de Vergotini y otros eminentes constitucionalistas italianos vienen colabo-
rando en las actividades del Instituto. Hoy recibimos, jubilosos, la incorporación de
la sección italiana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Este Congreso será recordado porque campearon la sapiencia y la fraternidad. Se
refrendó, además, el ensamble de generaciones, como apuntó en su intervención
inaugural Héctor Fix-Fierro, prototipo de una nueva generación de juristas mexica-
nos, quien en México encabeza nuestros trabajos como director del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas.
La excepcional lección académica ofrecida al inicio de nuestros trabajos por Jorge
Carpizo, fijó el tono de este Congreso. Su reflexión profunda, ordenada e incluso
conmovedora, como pude constatar por el efecto que produjo en los asistentes, será
inolvidable. Inspirado e inspirador, el texto del profesor Carpizo es un diagnóstico
certero y un pronóstico esperanzador para el constitucionalismo iberoamericano.
***
No puedo dejar de mencionar, en este lugar y en este momento, una cuestión
más que nos hermana. Este año celebran el bicentenario del inicio de su independen-
cia Bolivia y Ecuador, y el año venidero sucederá otro tanto en cinco países más:
Argentina, Chile, Colombia, México y Venezuela. Advierto que, en el caso del Perú,
se discute si la fecha a celebrar corresponde a la Junta de Cuzco, encabezada por
Pumacahua en 1814, o la proclamación de San Martín en 1821. Historiadores como
Jorge Basadre, cuya portentosa obra es un ejemplo continental, y como Teodoro
Hampe, en nuestros días, han abordado esta compleja cuestión.
Pero al margen de lo que en esta luminosa nación andina se considere como su
tiempo eje, hay un hecho histórico que a los mexicanos nos resulta medular. Hace
doscientos años un filósofo peruano entregó su vida por la independencia de mi país
y por la causa común de la libertad americana. Melchor Talamantes, limeño, nacido
en 1765, egresado de San Marcos, murió el 9 de mayo de 1809, apenas en la cuarta
década de su vida, como consecuencia de haber proclamado un año antes el derecho
a la soberanía de México. Su ejemplo y su recuerdo nos acompaña, y lo tenemos
como un símbolo vigente que, lejos de contraponernos con España, nos hermana
también con esa querida nación, porque en realidad todos libramos la misma lucha y
402 • Diego Valadés
todos anhelamos la misma meta: consolidar la soberanía de nuestros respectivos pue-

blos frente al viejo modelo de la soberanía monárquica.
***
En el Perú de nuestros días se advierte la pujanza de una admirable escuela de
derecho constitucional, inspirada en el fecundo trabajo de Domingo García Belaun-
de, al que ya acompañan otras generaciones de juristas sobresalientes. Para escuchar-
los a ellos y a los demás participantes en este Congreso, llegamos a Lima con grandes
ilusiones y nos vamos con no menores satisfacciones.
Esta ha sido una etapa más. En estos Congresos se han forjado numerosos consti-
tucionalistas de este hemisferio. Muchos ponentes de hoy fueron el público de ayer
y entre el público de hoy están los ponentes de mañana.
¡Hasta mañana!
Clausura del X Congreso
Constitucional
Domingo García Belaunde*
Señores autoridades del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del Ins-

tituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesores asistentes a este evento, extranjeros y nacionales,
Amigas y amigos todos:
Se me ha encargado, seguramente por ser de casa y además uno de los más antiguos
del gremio en este país, decir unas cuantas palabras de clausura de este magnifico
evento.
Nunca me imaginé que cuando fui invitado con excesiva generosidad, a partici-
par en el primer Congreso que se realizó en México hace más de treinta años, en
1975, tuvieran con el tiempo la dimensión y sobre todo la continuidad de la que han
gozado desde entonces.
Cuando asistí a ese evento en 1975, yo quedé deslumbrado con lo que veía. Mi
país como casi todos los de América Latina, estaba en esa época gobernado por go-
biernos militares o simplemente dictaduras. En mis estudios sobre regímenes políti-
cos en la región, los analistas privilegiaban el caso especial de Chile por su admirable
continuidad democrática. El zarpazo letal que ese país sufrió en 1973 acabó con esa
tipología con la cual se engolosinaban los politólogos.
El Perú vivía una época muy difícil, y para mí en particular más aun. Partí a ese
viaje en medio de incertidumbres y casi sin dinero en el bolsillo, porque teníamos un
férreo control de cambios. Aproveché largamente esas jornadas en las cuales no fui
actor sino atento espectador, porque no había ido a enseñar sino a aprender. De esa
época datan mis mejores experiencias y mis mejores amigos del mundo académico,
*
Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y Presidente Honora-
rio de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

404 • Domingo García Belaunde
que felizmente hasta ahora conservo. Y de los que guardo un especial recuerdo en mi
memoria, especialmente de los que ya no nos acompañan en este mundo.
Pero fue en ese congreso de agosto de 1975, que recibí una noticia sorprendente.
El profesor Paolo Barile, a quien conocí y traté mucho entonces y después, se me
acercó para decirme que por la radio había oído de una revolución ocurrida en el
Perú. Y me lo dijo en tono muy preocupado. Yo no llegué a entender la noticia, pues
no se me hacía a la mente que pudiera haber una revolución en mi país, así es que lo
puse en duda. El continuó y me dijo que habían echado del poder a un tal general
Velasco. Yo le contesté entonces: no hay problema… creo que esto merece celebrarlo
con una copa. Y así fue como empezamos el lento camino de retorno a la democra-
cia, que felizmente continua hasta ahora, con las limitaciones propias del entorno.
Vivimos desde esa época, con el interregno de la dictadura de Fujimori, un régi-
men que se caracteriza por tener un gobierno presidencial atenuado, como me he
atrevido a denominarlo en otra oportunidad, en donde si bien la figura presidencial
es descollante, las grandes decisiones pasan por la colaboración del parlamento. Pues
bien, hace ya varios años, que los presidentes no cuentan con mayoría en las cámaras
y pueden gobernar. Este es un claro indicio de que, con sus limitaciones, las elites
políticas de este país han madurado. En épocas anteriores, sobre todo en los periodos
iniciados en 1948 y en 1968, casos especiales de presidentes sin mayoría parlamen-
taria, los presidentes cayeron abatidos por sendos golpes de Estado. Lo que hoy pare-
ce algo muy improbable que suceda.
***
Gracias a la iniciativa de nuestros colegas mexicanos, se acordó en el IX Congre-
so Iberoamericano celebrado en Curitiba que la sede del próximo congreso fuese
Lima. A ese congreso en Curitiba yo no pude asistir, así es que la decisión fue adop-
tada por mi dilecto amigo Francisco J. Eguiguren Praeli. Por un momento pensé que
no sabía en lo que se había metido, y la verdad es que todo nos pareció muy compli-
cado de realizar. Carecíamos de experiencia en eventos de esta naturaleza y había un
caudal muy grande de realizaciones por alcanzar, sin contar los aspectos más domés-
ticos como son los de la financiación. Pero aceptado el reto, nos pusimos a la obra y
es mérito de la Comisión Organizadora y de la directiva de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional, que se hayan alcanzado los objetivos trazados. A Jorge Car-
pizo y a los amigos del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM les agrade-
cemos el apoyo decisivo que nos han prestado. A todos ellos nuestro reconocido
agradecimiento.
Tenemos además la inmensa satisfacción de contar entre nosotros a más de cien
profesores extranjeros, que han venido atraídos por el certamen y quizá también por
la hospitalidad de nuestra ciudad y de sus gentes. Y creo que también por la excelen-
cia de sus comidas. Debemos destacar no solo a los colegas iberoamericanos y por
cierto a nuestros colegas peruanos, sino de manera especial al importante contingen-
te de constitucionalistas italianos que nos acompañan en esta oportunidad, y de los
que esperamos más adelante contar en forma más estrecha y articulada. Los temas
Clausura del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional • 405
han sido variados, algunos clásicos como los de la jurisdicción constitucional y dere-
chos fundamentales, y otros más novedosos como constitución y cultura, soberanía y
globalización, etcétera.
La gran concurrencia ha sido notoria. Hemos tratado en todo momento de que
ella se encuentre debidamente atendida a través de las numerosas mesas en las cuales
se han distribuido los trabajos presentados.
Haciendo un gran esfuerzo y contando con la colaboración de la editorial IDEM-
SA, hemos impreso las ponencias enviadas en dos gruesos tomos que se han distribui-
do el día de la inauguración. Lamentablemente, por razones de fuerza mayor y los
inevitables errores que nunca faltan, han quedado fuera de ellas un aproximado de
20 trabajos que serán publicados en un suplemento a fin de año, sea en forma inde-
pendiente o dentro de nuestra revista Pensamiento constitucional, que edita la maes-
tría en Derecho Constitucional de nuestra Universidad Católica.
Adicionalmente debemos señalar que se han puesto en circulación otros libros,
en especial de nuestros dilectos amigos mexicanos: Héctor Fix-Zamudio, Jorge Carpi-
zo y Diego Valadés, así como publicaciones de colegas argentinos, brasileños, chile-
nos, etc. Y por cierto de juristas peruanos, al igual que un libro de crónicas de nues-
tros congresos nacionales, el primero de los cuales se llevó a cabo en 1987 y el
último en 2008. En el mismo sentido hay que destacar el esfuerzo de la editorial Gri-
jley, quien ha asumido la publicación de la obra homenaje al maestro Fix-Zamudio
en sus cincuenta años de investigador del Derecho - un total de doce tomos - del que
ha presentado el primero (el resto irán saliendo las próximas semanas).
Desde ya nos excusamos por los detalles o inconvenientes que pudieran haber
existido, porque son parte inevitable del quehacer humano. Pero sobre todo debo
dejar constancia que pusimos en todo esto, lo mejor de nuestras intenciones y de
nuestro trabajo.
Solo nos resta desearles un buen retorno a sus respectivos países y esperar desde
ahora un nuevo encuentro, que se realizará dentro de tres años en 2012 y en la ciu-
dad de Tucumán, gracias a la iniciativa de Sergio Díaz Ricci y al apoyo solidario y
decidido de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
Declaro solemnemente clausuradas las actividades del X Congreso Iberoamerica-
no de Derecho Constitucional.
406 blanca
Crónica del X Congreso
Constitucional*
José F. Palomino Manchego**
SUMARIO: I. Antecedentes. II. X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-

cional. III. La “Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucio-
nal”. IV. Conclusiones Valorativas. Apéndice: Reglamento del Congreso.
I. Antecedentes
Como antecedentes previos, hay que recordar que 9 han sido los congresos ibe-
roamericanos de Derecho Constitucional que se han llevado a cabo con marcado
éxito y enorme resonancia en diversos países de Iberoamérica. En tal sentido, el Ins-
tituto Iberoamericano de Derecho Constitucional viene cumpliendo un destacadísi-
mo mérito a favor del fortalecimiento de la democracia y de la gobernabilidad en
Iberoamérica.
Recordémoslos, cada uno de ellos, de manera sucinta:
I CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(México, D.F., 25 al 30 de agosto de 1975)
Con el título “Derecho y realidad constitucional en América Latina” tuvo lugar el

I Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional en la agradable e histórica
ciudad de México. El evento estuvo organizado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, el Instituto Iberoamerica-
no de Derecho Constitucional y la Fundación Friedrich Ebert.
Los temas que se abordaron fueron 4:
a) El predominio del Poder Ejecutivo en América Latina.
b) Constitución y grupos de presión.
c) Cambios constitucionales en América Latina.
d) Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos.
*
Celebrado en Lima, Perú, del 16 al 19 de setiembre de 2009.
**
Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de las universidades Nacional Mayor
de San Marcos, de Lima, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de la Academia de la Magistra-
tura. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).

408 • José F. Palomino Manchego
II CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Ciudad de México, D.F., 8 al 11 de julio de 1980)
Con el título “Partidos políticos y democracia en Iberoamérica” se llevó a término

el II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, una vez más, en la ciudad
de México. La velada académica fue organizada por el Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, contando con la colaboración del Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. A partir del II Congre-
so empezó a denominarse Congreso Iberoamericano, con lo cual se amplió el campo
de acción hacia España y Portugal.
Tres fueron los temas que se desarrollaron:
a) Partidos políticos y sistemas electorales.
b) Características constitucionales para la determinación de un sistema demo-
crático.
c) Desarrollo constitucional en Iberoamérica 1975-1980.
III CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(México, D.F., 4 al 8 de noviembre de 1985)
Nuevamente la ciudad de México fue sede del III Congreso Iberoamericano. El

rótulo del evento fue “Democracia, división de poderes y legislaturas en Iberoaméri-
ca”. El III Congreso, al igual que los dos anteriores, fue organizado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y por el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Se desarrolló en el contexto
de dos importantes conmemoraciones del acontecer mexicano el año 1985, a saber:
175 años del inicio de su Independencia y 75 años de haber comenzado la famosa
Revolución mexicana, entre otros.
Los temas que se abordaron fueron los siguientes:
a) Evolución constitucional y democracia en Iberoamérica.
b) El valor actual del principio de división de poderes en Iberoamérica.
c) Situación contemporánea de las legislaturas.
IV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Madrid, 27 al 30 de setiembre de 1988)
El IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional tuvo como sede la

histórica ciudad de Madrid. El título del Congreso fue “Parlamentarismo y Presidencia-
lismo. Federalismo y Descentralización Política”. La organización recayó en el Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y contó con la colaboración de la
Fundación Friedrich Ebert, el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, el Institu-
to de Cooperación Iberoamericana y la Universidad Nacional Autónoma de México.
Los temas que se desarrollaron fueron los siguientes:
a) Parlamentarismo y presidencialismo.
b) Federalismo y descentralización política.
Crónica del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional • 409
V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Querétaro, México, 3 al 6 de octubre de 1994)
El V Congreso Iberoamericano se llevó a cabo en México. En esta ocasión, se

eligió la ciudad de Querétaro, en donde se reunieron por quinta vez los constitucio-
nalistas de Iberoamérica. El título del Congreso fue “Constitución, Derecho Interna-
cional e impartición de justicia”. Y fue organizado por el Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, el Instituto de Estudios Constitucionales del Estado
de Querétaro y la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.
Los temas del V Congreso fueron:
a) Constitución y Derecho Internacional (integración y derechos humanos).
b) Constitución e impartición de justicia.
c) Evolución del constitucionalismo en Latinoamérica de 1988 a 1994.
VI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Santafé de Bogotá, D.C., Colombia, 15 al 17 de abril de 1998)
El VI Congreso se celebró en Santafé de Bogotá, Colombia, con el siguiente títu-

lo: “Protección constitucional de los derechos humanos. Tribunales y Salas Constitu-
cionales. Soberanía y globalización en el Derecho Constitucional iberoamericano”. Y
fue organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Institu-
to de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita”, el Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y la Universidad
Externado de Colombia.
Las áreas temáticas fueron las siguientes:
a) Evolución político-constitucional en Iberoamérica en el siglo XX.
b) Protección constitucional de los derechos humanos en Iberoamérica.
c) Soberanía y globalización en el Derecho Constitucional Iberoamericano.
VII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(México, D.F., 12 al 15 de febrero de 2002)
El VII Congreso Iberoamericano se desarrolló en la ciudad de México, Distrito

Federal. El título del Congreso fue “Derechos fundamentales, sistema representati-
vo, partidos políticos y relaciones entre Gobierno y Congreso”. Una vez más, les
correspondió la organización al Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucio-
nal y al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México.
Los temas fueron los siguientes:
a) Los derechos fundamentales y el Estado: minorías, grupos étnicos, infancia,
tercera edad, derecho al esparcimiento y al deporte, protección del consumidor, pro-
tección del ambiente, derecho a la información.
b) Educación, ciencia y cultura.
c) Derecho Internacional de los Derechos Humanos Humanitario y de los refu-

giados y sus relaciones con el Derecho Constitucional.
d) Instrumentos de justicia constitucional (acción de inconstitucionalidad, con-
troversia constitucional, protección constitucional frente a particulares).
e) Sistema representativo y democracia semidirecta.
f) Relaciones entre Gobierno y Congreso.
g) Partidos: democracia interna, financiamiento de precampañas.
h) Federalismo y regionalismo.
VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Sevilla, 3 al 5 de diciembre de 2003)
El VIII Congreso Iberoamericano se realizó en la bella ciudad andaluza de Sevilla,

coincidiendo con el 25 aniversario de la Constitución española de 1978. El título del
Congreso fue “Derechos fundamentales, justicia constitucional y consolidación de las
formas gubernamentales”. La organización estuvo a cargo del Departamento de De-
recho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Contó con el patrocinio del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla, Junta de
Andalucía, Parlamento de Andalucía, Ayuntamiento de Sevilla, Caja de Ahorros el
Monte, Caja de Jaén, Unicaja, Caja San Fernando, Caja de Ahorros de Granada, Ca-
jasur, Iberia y de la Fundación Friedrich Ebert.
En dicho Congreso se desarrollaron los siguientes temas:
a) Minorías, pueblos, naciones: retos constitucionales y constituyentes.
b) Momentos constitucionales y cambio político.
c) Justicia Constitucional.
d) La Constitución Europea.
e) Partidos políticos y sistema electoral.
f) El Poder Judicial.
g) Principio de igualdad y no discriminación.
h) La consolidación y la estabilidad de las formas gubernamentales.
i) Derechos fundamentales.
j) Federalismo y regionalismo: la distribución territorial del poder político.
k) Protección internacional de los derechos fundamentales.
IX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(Curitiba, 11 al 15 de noviembre de 2006)
El IX Congreso Iberoamericano se realizó en la ciudad de Curitiba, Brasil. El títu-

lo del Congreso fue “Las imágenes del constitucionalismo. Un debate Iberoamerica-
no”. Y fue organizado por la Academia Brasileña de Dereito Constitucional y por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Los temas del IX Congreso fueron los siguientes:
Painel 1: Governo e Democracia na América Latina.

Painel 2: Direitos Humanos na América Latina.
Painel 3: Mecanismos Constitucionais de Proteção dos Direitos Humanos.
Painel 4: Acesso à Justiça e Cidadania na América Latina.
Painel 5: Os Tribunais Constitucionais na América Latina e a Proteção da Cida-
dania.
Painel 6: A Participação da Sociedade e da Cidadania na Formulação de Políticas.
Painel 7: Instrumentos de Participação Popular no Direito Constitucional. A Expe-
riência do Direito Constitucional Comparado. Visão Européia e Latino-
Americana. Propostas e Alternativas.
Painel 8: Do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito na América Lati-
na. Evolução e Perspectivas.
Painel 9: A Globalização e o Direito Constitucional de Integração. Desafios.
Painel 10: Reforma do Estado e Prestação de Serviços Públicos.
Painel 11: As Reformas do Estado no Brasil. A Desestatização. A privatização e os.
Painel 12: Os Mecanismos de Parceria na Administração Pública na América Latina.
Painel 13: A Corrupção na América Latina. Diagnóstico e Mecanismos de Combate.
Painel 14: Os Desafios do Direito de Integração e o Direito Constitucional Perspec-
tivas.
Painel 15: O princípio da Separação de Poderes na dimensão do Século XXI.
Painel 16: Proteção constitucional especial: criança, adolescentes e idosos.
Painel 17: Direito constitucional dos índios.
Painel 18: Seguridade social e a garantia dos direitos sociais.
Painel 19: Reforma judicial, garantias da magistratura e dos direitos fundamentais.
Painel 20: Argumentação jurídica e interpretação constitucional.
Painel 21: Ensino do direito constitucional e formação de consciência crítica.
Painel 22: Regulamentação contra o terrorismo e os direitos fundamentais do
homem.
Painel 23: Regime constitucional de incorporação dos tratados internacionais.
Painel 24: Partidos políticos, democracia interna e financiamento de campanha.
Painel 25: Reforma política: sistemas eleitorais e fidelidade partidária.
Painel 26: Bioética, engenharia genética, ética e direitos humanos.
Painel 27: Proteção constitucional das empresas nacionais.
Painel 28: Bicameralismo, unicameralismo e eficiência das decisões parlamentares.
Painel 29: Racismo e direitos humanos.
Painel 30: Movimentos sociais e reforma agraria.
Painel 31: Proteção constitucional dos meios de comunicação social.
Painel 32: Direito Constitucional e Inclusão.
Painel 33: Ações Afirmativas.
Painel 34: Neoconstitucionalismo e Democracia.
Painel 35: Constituição e Tribunal Penal Internacional.
Painel 36: Tributação e Constituição na América.
II. X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

(Lima, 16 al 19 de setiembre de 2009)
El X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional fue organizado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, la Asociación Peruana de Dere-
cho Constitucional y la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universi-
dad Católica. Auspiciaron la velada académica el Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la Universidad Autónoma de México (UNAM), el Tribunal Constitucional de
Perú, entre otros. Y el desarrollo del evento tuvo lugar en los cómodos ambientes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
La metodología expositiva que se empleó fue a través de 8 mesas de trabajo, to-
das ellas de viva actualidad:
a) Mesa 1: Jurisdicción constitucional.
b) Mesa 2: Cultura y Constitución.
c) Mesa 3: Soberanía y globalización en las constituciones.
d) Mesa 4: Enseñanza del Derecho Constitucional e Historia Constitucional.
e) Mesa 5: Constitución, democracia y autoritarismo.
f) Mesa 6: Derechos fundamentales.
g) Mesa 7: Procesos de descentralización del Estado.
h) Mesa 8: Gobierno, Parlamento y régimen político.
Miércoles 16 de setiembre (mañana)
Lugar: Auditorio Polideportivo PUCP.
8:30 a.m. a 9:50 a.m. Acreditación y recepción de participantes.
10:00 a.m. Ceremonia de inauguración.
Contando con la presencia de un buen contingente de académicos nacionales y
extranjeros, al igual que de magistrados del Tribunal Constitucional, del Poder Judi-
cial, del Ministerio Público, representantes de diversos órganos del Estado y alumnos
de las diferentes universidades del país, Francisco Eguiguren dio inicio a la velada
académica, sosteniendo en su exposición sistemática lo siguiente: “La realización en
Lima de este X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, durante los días
16 al 19 de setiembre, en el campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
es un hecho de singular relevancia para el desarrollo y la difusión de la disciplina
constitucional en nuestro país. De un lado, porque se trata del certamen académico
de mayor prestigio y convocatoria dentro de nuestra disciplina en Iberoamérica, que
reúne, cada cierto número de años, a un numeroso y destacado grupo de profesores
de Derecho Constitucional de España y América Latina. Es así que, en esta oportuni-
dad, se ha contado con la presencia de cerca de un centenar de expositores extranje-
ros y unos 30 expositores nacionales, lo que confirma el carácter auténticamente in-
ternacional e iberoamericano de este Congreso. Merece destacarse especialmente, la
presencia de una nutrida delegación de Italia, que confirma la incorporación crecien-
te de profesores italianos a esta comunidad y actividades iberoamericanas”.
A su turno, el Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
Héctor Fix Fierro, expresó cordialmente con sugestión máxima que: “En esos 35 años,
el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional no solo ha sido un espacio de
encuentro y de coordinación de esfuerzos que ha estimulado la reflexión y los estu-
dios constitucionales en nuestro continente, sino que también ha propiciado amista-
des personales muy estrechas y lazos de solidaridad en tiempos difíciles”.
Luego, el Presidente del Tribunal Constitucional de Perú, Juan Vergara Gotelli
manifestó con vigor superlativo que:
Todo Congreso de este tipo expone temáticas variadas, manejadas por la inteligencia y la
cultura jurídica de los expositores, y quedará en nosotros el material que será utilizado y
que nos servirá a los operadores jurídicos, tanto abogados como jueces, en este caso jue-
ces constitucionales, para la información que necesitamos y poder realizar una labor aca-
démica superior que se plasme en nuestras sentencias, con la calidad y claridad que el
pueblo espera.
A continuación, el Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-

cional, Jorge Carpizo apuntó con trazo certero que: “No puedo dejar de mencionar
que la Sección Peruana de nuestro Instituto Iberoamericano, como todos sabemos, es
una de las más dinámicas por el número y calidad de sus publicaciones periódicas y
no periódicas, la organización de reuniones académicas y la elaboración de proyec-
tos legislativos, muchos de los cuales actualmente son normas vigentes. Toda esta
actividad en beneficio de la democracia y del Estado Social de Derecho ha creado la
actual “Escuela peruana de Derecho Constitucional”, de la cual toda Iberoamérica se
siente orgullosa y la siente propia, porque es una fuente constante de inspiración y de
realizaciones que a todos beneficia”.
11:00 a.m. Pausa.
11:30 a.m. Conferencia magistral a cargo de Héctor Fix-Zamudio (México).
12:15 a.m. Conferencia magistral a cargo de Francisco Fernández Segado (Espa-
ña) (“El control constitucional de las omisiones legislativas”).
13:00 p.m. Fin de sesión.
(Tarde)
Mesa 1: Jurisdicción Constitucional (15:00 p.m. - 20:30 p.m.)
Lugar: Auditorio Polideportivo PUCP
Coordinador de mesa: Aníbal Quiroga León (Perú)
15:00 p.m. Exposiciones: Carlos Ayala Corao (Venezuela), Gerardo Eto Cruz
(Perú), César Landa Arroyo (Perú).
Ponencias: Samuel Abad Yupanqui (Perú), Gonzalo Armienta Hernández (Méxi-
co), César Astudillo (México), Elise Carpentier (Francia).
17:45 p.m. Pausa.
18:00 p.m. Continuación de Ponencias: Susana Castañeda Otsu (Perú), Irina Cer-
vantes Bravo (México), Pedro Enríquez Soto (México), Iván Escobar Fornos (Nicara-
gua), Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (Perú), Toni M. Fine (EUA), Marta Susana Maldo-
nado (Argentina).
Mesa 2: Cultura y Constitución (15:00 p.m. - 17:30 p.m.)
Lugar: Auditorio de Derecho PUCP
Coordinador de mesa: Miguel P. Vilcapoma Ignacio (Perú)
15:00 p.m. Exposiciones: José Afonso Da Silva (Brasil), Héctor Fix Fierro (Méxi-
co), Diego Valadés (México), Jorge Mario García Laguardia (Guatemala).
Ponencias: Abraham García Chávarri (Perú), Miriam Henríquez Viñas (Chile).
Comunicaciones: Manuel Bermúdez Tapia (Perú), Valentín Thury Cornejo (Ar-
gentina).
Mesa 3: Soberanía y globalización en las constituciones (17:45 p.m. - 20:30 p.m.)
Coordinador de mesa: Alfredo Quispe Correa (Perú)
17:45 p.m. Exposiciones: Javier García Roca (España), Pablo Luis Manili (Argen-
tina), Calogero Pízzolo (Argentina).
Ponencias: Rosa María De la Torre Torres (México), Claudia Arlett Espino (Méxi-
co), Javier Patiño Camarena (México), Alfredo M. Vítolo (Argentina).
Jueves 17 de setiembre (mañana)
Mesa 6: Derechos fundamentales y Derechos económicos, sociales y culturales
(9:00 a.m. - 13:15 p.m.)
Coordinador de la mesa: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (Perú)
9:00 a.m. Exposiciones: Jesús María Casal (Venezuela), Humberto Nogueira Al-
calá (Chile), Fernando Rey Martínez (España), Miguel Vilcapoma Ignacio (Perú).
Ponencias: Martín Acevedo-Niño (Argentina), Víctor Bazán (Argentina), Antonio
D’Aloia (Italia).
11:30 a.m. Pausa.
11:45 a.m. Guillermo Escobar Roca (España), José Julio Fernández (España), Ca-
rolina Garcés Peralta (Perú).
Mesa 1: Jurisdicción Constitucional (continuación) (9:00 a.m. - 13:p.m.)
Lugar: Auditorio de Ciencias Sociales PUCP
Coordinador de mesa: Ernesto Blume Fortini (Perú)
9:00 a.m. Ponencias: Víctor Julio Ortecho (Perú), Julio César Ortiz (Colombia),
Enrique Pestana Uribe (Perú), Aníbal Quiroga León (Perú), Ernesto Rey Cantor (Co-
lombia), Luis Sáenz Dávalos (Perú), Francisco Zúñiga Urbina (Chile).
11:30 a.m. Pausa.
11:45 a.m. Luis Delgado Rincón (España). Comunicaciones: Rubén Flores Da-
pkevicius (Uruguay), Eréndira Salgado Ledesma (México), Eduardo Velandia Canosa
(Colombia).
(Tarde)
(continuación) (15:00 p.m. - 21:00 p.m.)
Coordinador de la mesa: Víctor García Toma (Perú)
15:00 a.m. Ponencias: Erika García-Cobián Castro (Perú), Luis Huerta Guerrero
(Perú), Sergio Morán Navarro (México), Jesús Orozco Henríquez (México), Nelson
Ovalle Díaz (Colombia) , Oscar Puccinelli (Argentina), Rafael Sánchez Vázquez
(México), Omar Toledo Toribio (Perú), Jhonny Tupayachi Sotomayor (Perú).
18:00 p.m. Pausa.
18:15 p.m. Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay).
Comunicaciones: José Cabrera Dalence (Bolivia), Elías Carreño Peralta (Perú),
Mario G. Chávez Rabanal (Perú), Xavier Garaicoa Ortíz (Ecuador), Paula Siverino
(Argentina).
Mesa 5: Constitución, democracia y autoritarismo (15:00 p.m. - 20:00 p.m.)
Coordinador de mesa: Víctor J. Ortecho Villena (Perú)
15:00 p.m. Exposiciones: Fernando Calle Hayén (Perú), Francisco Miró Quesa-
da Rada (Perú), José Antonio Rivera Santivañez (Bolivia), Hernán Salgado Pesantes
(Ecuador).
Ponencias: Eduardo Andrade Sánchez (México), Jaime Del Río Salcedo (México),
Christian Donayre Montesinos (Perú).
17:30 p.m. Pausa.
José Vicente Haro (Venezuela), José F. Palomino Manchego (Perú), Pablo Riberi
(Argentina), Homero Vázquez Ramos (México).
Comunicaciones: Julio Cabrera Dircio (México), José Luis López Chavaría (Méxi-
co), Adriano Pedra Sant’Ana (Brasil).
Mesa 4: Enseñanza del Derecho Constitucional e Historia Constitucional (15:00

p.m. - 20:00 p.m.)
Lugar: Anfiteatro Armando Zolezzi M. (Piso 2, Facultad de Derecho PUCP)
Coordinador de mesa: Jorge Luis Cáceres Arce (Perú)
15:00 p.m. Exposiciones: Ernesto Álvarez Miranda (Perú), Ernesto Blume Fortini
(Perú), Paulo Bonavides (Brasil), Ricardo Haro (Argentina), Michele Carducci (Italia).
Ponencias: Edgar Carpio Marcos (Perú), Isidro De los Santos (México), Miguel
Angel Fernández González (Chile).
17:30 p.m. Pausa.
17:45 p.m. Amelia Gascón Cervantes (México), Carlos Hakansson Nieto (Perú),
Andrea Lucas Garín (Argentina), Alfonso Nambo Caldera (México), Oralia Soto Lama-
drid (México); Comunicaciones: Marina del Pilar Olmeda (México).
Viernes 18 de setiembre (mañana)
Mesa especial para ponencias (9:00 a.m. - 11:45 a.m.)
Lugar: Anfiteatro Armando Zolezzi M. (Piso 2, Facultad de Derecho PUCP)
Coordinador de mesa: Enrique Pestana Uribe (Perú)
9:00 a.m. Exposiciones: Edgar Corzo Sosa (México), Javier Díaz Revorio (España),
André Ramos Tavares (Brasil), Carlos Ruíz Miguel (España), María Sofía Sagüés (Ar-
gentina), Walber de Moura Agra (Brasil), Rodrigo Pica (Chile).
11:45 a.m. Fin de sesión.
Mesa 8: Gobierno, Parlamento y régimen político (9:00 a.m. - 12:30 p.m.)
Coordinador de mesa: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (Perú)
9:00 a.m. Exposiciones: Daniel Barceló Rojas (México), Francisco J. Eguiguren
Praeli (Perú), Diego L. Frossasco (Argentina), Francisco García Costa (España).
Ponencias: Jorge Luis Cáceres Arce (Perú), Juan Paulo Gardinetti (Argentina), José
Miguel Madero Estrada (México).
11:45 a.m. Conferencia magistral a cargo de Lucio Pegoraro (Italia)
(“Metodología y modelos para una investigación sobre derechos fundamentales.
Con especial referencia a las transiciones constitucionales”)
Con retransmisión en el Auditorio de Ciencias Sociales PUCP.
Mesa 7: Procesos de descentralización (9:00 a.m. - 10:15 a.m.)
Coordinador de mesa: Sigifredo Orbegoso Venegas (Perú)

9:00 a.m. Ponencias: Andrea Mensa González (Argentina), José Ma. Serna de la
Garza (México), Enrique Uribe Arzate (México).
Comunicaciones: Ricardo Zuluaga (Colombia).
(continuación) (10:30 a.m. - 11:45 a.m.)
Coordinador de la mesa: Sigifredo Orbegoso Venegas (Perú)
10:30 a.m. Comunicaciones: Dany Chávez López (Perú), Germán López Daza
(Colombia), Ignacio Núñez Leiva (Chile), Margot Paucar Espinoza (Perú), Adriano
Pedra Sant’Ana (Brasil).
Reunión del Consejo Directivo y presidentes de secciones nacionales del Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional (10:00 a.m. - 12:00 p.m.)
Lugar: Edificio Mac Gregor, Sala del Rectorado, piso 12.
Homenaje del Tribunal Constitucional a los expositores extranjeros (13:30 p.m.
a 15:30 p.m.)
Lugar: Sede del Tribunal Constitucional (Jirón Ancash 390, Centro Histórico de
Lima).
(Tarde)
Presentación de libros y homenajes (16:30 p.m. - 18:15 p.m.)
Coordinador: Domingo García Belaunde (Perú)
18:15 p.m. Pausa.
Conferencias magistrales (18:30 p.m. - 20:00 p.m.)
Coordinador: Francisco Eguiguren Praeli (Perú)
Luca Mezzetti (Italia) (“Legitimación democrática y técnica interpretativa de la
Corte Constitucional italiana”), Néstor Pedro Sagüés (Argentina) (“El recurso del dere-
cho y al intérprete externo en la interpretación e integración de la Constitución Na-
cional”). Con retransmisión en el Auditorio de Ciencias Sociales PUCP.
Sábado 19 de setiembre (mañana)
Lugar: Auditorio de la Facultad de Derecho PUCP
Coordinador de mesa: Francisco J. Eguiguren Praeli (Perú)
10:00 a.m. Conferencias magistrales
Javier Pérez Royo (España) (“El control de constitucionalidad de los Estatutos de
Autonomía en España”), Jorge Carpizo (México) (“Tendencias actuales del constitu-

cionalismo latinoamericano”).
11:30 a.m. Ceremonia de clausura.
En representación de los expositores extranjeros, Diego Valadés, con singular
maestría, hizo un balance global del Congreso. Sostuvo que:
La calidad de las ponencias y de las comunicaciones, así como el interés de los profesores
y alumnos que asistieron a las sesiones, hicieron de este Congreso un acontecimiento
memorable. Quienes aquí prosiguen sus labores, y quienes en breve partiremos para rein-
tegrarnos a las nuestras, compartimos la convicción de haber aprendido nuevos aspectos
de nuestra disciplina y de habernos enriquecido con el encuentro de viejos amigos y con
el hallazgo de nuevas amistades.
Finalmente, las palabras de clausura estuvieron a cargo de Domingo García Be-

launde quien de manera categórica acotó las siguientes reflexiones:
Tenemos … la inmensa satisfacción de contar entre nosotros a más de cien profesores
extranjeros, que han venido atraídos por el certamen y quizá también por la hospitalidad
de nuestra ciudad y de sus gentes. Y creo que también por la excelencia de sus comidas.
Debemos destacar no solo a los colegas iberoamericanos y por cierto a nuestros colegas
peruanos, sino de manera especial al importante contingente de constitucionalistas italia-
nos que nos acompañan en esta oportunidad, y de los que esperamos más adelante contar
en forma más estrecha y articulada. Los temas han sido variados, algunos clásicos como
los de la jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, y otros más novedosos
como Constitución y cultura, soberanía y globalización, etcétera.
12:15 p.m. Fin de la sesión.
III. La “memoria del X Congreso Iberoamericano

de Derecho Constitucional”
¡Y qué decir de la Memoria del X Congreso…, que se ha dado a luz en dimensión
pareja!
Efectivamente, tal como aconteció en los congresos anteriores, en esta oportuni-
dad se publicó en fino acabado la Memoria del X Congreso Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional (2 ts.), Editorial Idemsa, Lima, 2009, (t. I., 858 págs.) (t. II., 846
págs.) Liminar de Domingo García Belaunde y Presentación de Francisco Eguiguren
Praeli. No cabe duda que la masa acumulada de dichos materiales, que contienen
serias reflexiones, será de consulta inmediata por parte de los cultores de la Ciencia
del Derecho Constitucional.
Se trata de las sustanciosas y pulcras ponencias que enviaron oportunamente los
expositores, haciendo hincapié que por motivos estrictamente de tiempo, y por la
fuerza de las circunstancias, no se llegaron a publicar el total de ponencias, tarea que
los organizadores se han comprometido sacarlas a luz en un breve plazo. Con lo
cual, el testimonio escrito y pensante de los expositores quedará plasmado en la Me-
moria respectiva. Como recuerda con expresivo vigor Francisco Eguiguren en la ‘Pre-
sentación’: “la Memoria reúne buena parte de las ponencias presentadas a este X
Congreso Iberoamericano. Constituyen un contenido voluminoso e interesante de
temas que podrán ser permanentemente revisados y consultados por los estudiosos
de nuestra disciplina…”.
Las ponencias plasmadas en la Memoria del X Congreso Iberoamericano…, cu-
yas páginas han sido redactadas y meditadas con amoroso afán, se estructuran de
acuerdo a las respectivas mesas de trabajo y siguiendo la clasificación clásica de la
Constitución: a) parte dogmática y b) parte orgánica. Así, siguiendo el hilo conductor
de las Memorias tenemos los siguientes segmentos que desfilan en secuencia lógica:
derechos fundamentales; cultura y Constitución; soberanía y globalización en las
constituciones; enseñanza del Derecho e Historia Constitucional; Constitución, de-
mocracia y autoritarismo; gobierno, congreso y descentralización territorial y, final-
mente, jurisdicción constitucional.
IV. Conclusiones valorativas

En tales consideraciones, un balance global del X Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional nos lleva a sostener que el Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional, desde que fue fundado el año de 1974 en la ciudad de Buenos
Aires, ha cumplido un rol importantísimo, y de enorme fecundidad, en la salvaguarda
y defensa de los derechos fundamentales, y en mantener incólume el Estado de De-
recho en los países de habla hispana, incluyendo España y Portugal. Buena prueba de
ello son las constituciones contemporáneas que han sido elaboradas, discutidas y
promulgadas sobre la base de cada uno de los ejes temáticos que se abordaron en los
diversos congresos iberoamericanos –desde 1975– por los especialistas en Derecho
Constitucional.
Además, es justo y preciso añadir que en el orden de los resultados, los Estados
iberoamericanos se han beneficiado con la atmosfera democrática que en cada uno
de los congresos se respiraba, desencadenando el cultivo fructífero de la gobernabili-
dad y de la cultura cívica y política. O para expresarlo en otro giro, la reafirmación
del sentimiento constitucional por parte de los gobernantes y gobernados.
Y en esta preciosa oportunidad, y que ojalá se vuelva a repetir en los años si-
guientes, le tocó la responsabilidad a los colegas peruanos, a través de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, en cuyos cómodos ambientes se vivió intensamente
durante cuatro días un verdadero festín constitucional. Tal como fue someramente
evocado al inicio del presente artículo, todos los Congresos Iberoamericanos que
fueron llevados a cabo en diversos países, tuvieron un rotundo éxito y honda lección
democrática, y fueron acogidos con devoción y gran simpatía por los asistentes. El
trato amistoso universitario entre los colegas extranjeros cada día va en línea ascen-
dente, permitiendo el intercambio fructífero y permanente de diversas publicaciones
¡Esa es una de las razones de ser de los congresos internacionales!
APÉNDICE
REGLAMENTO DEL X CONGRESO IBEROAMERICANO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Art. 1°: Sede y fecha
El X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional se llevará a cabo en la
ciudad de Lima, Perú, los días 16 al 19 de septiembre del 2009. Este certamen será
organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional y la Maestría de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; contando con el apoyo y auspicio de la
Sección Peruana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y el Institu-
to de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Art. 2°: Organización
La preparación y conducción del Congreso corresponde al Comité Organizador,
que contará con la colaboración de un Comité Asesor y un Comité de Apoyo.
Art. 3°: Comité Organizador
El Comité Organizador está integrado por los doctores Jorge Carpizo (Presidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional), quien lo presidirá, Domin-
go García Belaunde (Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional y Presidente Honorario de la Asociación Peruana de Derecho Consti-
tucional) y Francisco Eguiguren Praeli (Presidente de la Asociación Peruana de Dere-
cho Constitucional y Coordinador de la Maestría en Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú), quien se desempeñará como Coordinador
Ejecutivo.
Art. 4°: Comité Asesor
El Comité Asesor estará integrado por un grupo de académicos, designados por
el Comité Organizador, entre los directivos del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, presidentes o integrantes de sus respectivas Secciones Nacionales. Su
función es colaborar con el Comité Organizador en la formulación definitiva del
programa del certamen y la difusión del Congreso en sus respectivos países.
Art. 5°: Comité de Apoyo
El Comité de Apoyo se conformará en el país sede del Congreso, para colaborar
en la ejecución de los aspectos organizativos, logísticos y de difusión del Congreso,
así como en el desarrollo de sus actividades. Sus integrantes son designados por el
Coordinador Ejecutivo.
Art. 6°: Temario
El Congreso estará organizado en 8 mesas de trabajo, que tendrán los ejes temá-
ticos siguientes:
Mesa 1. Jurisdicción constitucional:
a) Utilización de jurisprudencia extranjera en las cortes y tribunales cons-
titucionales.
b) Amparo y sus problemas.

c) Legitimidad del juez constitucional.
Mesa 2. Cultura y Constitución.
Mesa 3. Soberanía y Globalización en las constituciones.
Mesa 4. Enseñanza del Derecho Constitucional e Historia Constitucional.
Mesa 5. Constitución, Democracia y Autoritarismo.
Mesa 6. Derechos Fundamentales (incluye derechos económicos, sociales y cul-
turales).
Mesa 7. Procesos de Descentralización del Estado.
Mesa 8. Gobierno, Parlamento y Régimen Político.
Art. 7°: Metodología de trabajo
Las actividades académicas del Congreso comprenderán:
Conferencias magistrales, a cargo de expositores designados por el Comité Orga-
nizador. Cada conferencia tendrá una duración máxima de 40 minutos.
Ponencias, a ser presentadas y expuestas en las respectivas mesas de trabajo te-
máticas. El Comité Organizador designará a los coordinadores de las respectivas me-
sas de trabajo, así como a las personas invitadas como ponentes en cada una de ellas.
La exposición oral de cada ponencia tendrá una duración máxima de 20 minutos.
Comunicaciones, que podrán presentarse en las distintas mesas de trabajo temá-
ticas. Sólo podrán presentar comunicaciones los integrantes del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional y de sus respectivas Secciones Nacionales, así como
de Asociaciones Nacionales de Derecho Constitucional. Excepcionalmente, el Comi-
té Organizador aprobará la presentación de Comunicaciones por los profesores de
Derecho Constitucional que así lo soliciten y que no pertenezcan a ninguna de las
instituciones antes mencionadas. Para este efecto, el Comité Organizador podrá soli-
citar opinión del Comité Asesor. La duración de la exposición oral de cada comuni-
cación se determinará oportunamente, en función al número de comunicaciones re-
cibidas para cada mesa y el horario asignado por el Programa. Dicho término no
excederá de 15 minutos.
Art. 8°: Características de los trabajos y plazo de presentación
Las ponencias no deberán exceder de 20 páginas, tamaño A4, en espacio simple,
en formato Word y letra Arial 12; las comunicaciones no excederán de 15 páginas,
con igual formato. Los trabajos deberán dirigirse al Comité Organizador y podrán
remitirse hasta el 31 de julio del 2009 por vía electrónica, a las siguientes direccio-
nes: feguiguren@speedy.com.pe y feguigu@pucp.edu.pe. Las citas y bibliografía se
colocarán al final del texto de la ponencia o comunicación.
Los trabajos recibidos pasada la fecha antes indicada, no serán considerados para
su exposición, reproducción o publicación.
Art. 9° Programa
El programa definitivo del Congreso será aprobado por el Comité Organizador y
se difundirá con un mes de anticipación a la fecha de realización del certamen. Con-
tendrá el detalle de las fechas y horarios de las actividades académicas y ceremonias

del Congreso.
Art. 10°: Publicación de trabajos
Terminado el Congreso, el Comité Organizador tendrá a su cargo y cuidado la
publicación de los trabajos presentados. La Memoria del Congreso a publicarse in-
cluirá: El Reglamento del Congreso; el programa definitivo; la lista de los autores de
expositores, ponencias y comunicaciones; los discursos de apertura y clausura; y los
trabajos presentados para las conferencias magistrales y mesas temáticas.
Art. 11°: Local de trabajo
Las actividades académicas del Congreso se desarrollarán en el campus de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, ubicado en la avenida Universitaria 1801,
San Miguel, Lima-Perú.
Art. 12°: Congresistas y participantes
Congresistas: Tendrán la condición de congresistas los miembros del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y de sus Secciones Nacionales, de la Aso-
ciación Peruana de Derecho Constitucional y de las respectivas Asociaciones Nacio-
nales de Derecho Constitucional de los países invitados por el Comité Organizador.
También tendrán esta condición los invitados especiales del Congreso. Estas personas
deberán inscribirse oportunamente, mediante comunicación dirigida al Comité Orga-
nizador y/o utilizando el sistema de registro que se implementará en la página web
del Congreso. Estarán exoneradas del pago de la cuota de inscripción.
Participantes: Las personas que no pertenezcan a alguna de las instituciones aca-
démicas señaladas en el párrafo anterior, incluso si han sido autorizadas por el Co-
mité Organizador para presentar una comunicación, tendrán la condición de parti-
cipantes. Deberán inscribirse a través de la página web del Congreso o en los lugares
y forma que ésta indique. Para este efecto, deberán abonar la cuota de inscripción
respectiva.
Se otorgarán diplomas o certificados a los congresistas y participantes del X Con-
greso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Art. 13°: Solución de problemas
El Comité Organizador es competente para interpretar las normas del presente
Reglamento, así como para resolver cualquier problema o situación no prevista en
éste respecto a la organización del Congreso, los participantes y a las consultas que
se formulen.
Los rostros de Rejón*
David Cienfuegos Salgado**
Todo tiene en Campeche, un aire de inmutabilidad:

las piedras y los hombres.
Muy buenas noches. Agradezco la invitación para, aquí con ustedes, expresar algu-
nas ideas sobre el libro Rostros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Manuel
Crescencio García Rejón y Alcalá, de la coautoría de Manuel González Oropeza y
Víctor Manuel Collí Borges, editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el Poder Judicial del Estado de
Campeche y el Gobierno del Estado de Yucatán.
La obra se inscribe dentro de las labores que lleva a cabo la Comisión del Poder
Judicial de la Federación para el Bicentenario del inicio de la Independencia y Cen-
tenario del inicio de la Revolución Mexicana.
Recalco que es para mí un verdadero honor compartir con ustedes algunas re-
flexiones sobre esta obra por tres razones principales: la primera porque aborda as-
pectos relevantes de la biografía de Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, quien
es conocido por su labor creativa en torno a una figura que ha trascendido el derecho
mexicano, el amparo; en segundo, porque la presentación se realiza en el estado de
Campeche, donde se encuentra el lugar donde viera la luz tan insigne jurista, y en
tercer lugar, porque, aunado a lo anterior, la presentación de esta obra se realiza en
el marco de la sexta edición de la Mesa redonda sobre justicia constitucional en las
entidades federativas, evento en el cual confluyen dos de los temas que han destaca-
do en el constitucionalismo peninsular, especialmente en el yucateco, que habrá
de escindirse y ser sustento de los constitucionalismos de Campeche, primero, y de
Quintana Roo, después. Estos temas son: la justicia constitucional y los derechos
fundamentales, temas que no puede negarse, entrañan una perenne actualidad en los
sistemas jurídicos contemporáneos.
*
Texto leído durante la presentación del libro Rostros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, de Manuel González Oropeza y Víctor Manuel Collí Borges,
en Campeche, Camp., el 28 de octubre de 2009. En el marco de la Sexta Mesa Redonda “La justicia cons-
titucional en las entidades federativas”.
**
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.

424 • David Cienfuegos Salgado
Quizá haya que decir que hay un cuarto motivo, por el cual siento un especial
honor ser comentarista: los autores son reconocidos representantes del estudio del
derecho constitucional local.
En esta época de conmemoraciones, de recuerdos patrióticos, de llamadas histó-
ricas, nada mejor que hablar de la defensa de los derechos. Tema en el cual los habi-
tantes de esta península han encontrado su vocación, en más de una ocasión. Habrá
que recordar aquí a José Matías Quintana, padre de Andrés Quintana Roo.
José Matías Quintana publicó en octubre de 1813 su Manifiesto de las notorias
infracciones con que los Sres. capitanes generales de las provincias de N. E. y penín-
sula de Yucatán D. Félix María Calleja y D. Manuel Artazo, insultan descaradamente
la Constitución y las leyes pisándolas y quebrantándolas, más escandalosa, y crimi-
nalmente que los rebeldes Morelos, Toledo y demás caudillos de la insurrección, con
inserción de los documentos que lo califican; para que vistos los hechos, decida el
español imparcial, si esta parte de la América septentrional tiene razón para resentir-
se de los golpes despóticos, y arbitrarios, con que la tiranizan sus principales mando-
nes [Imprenta Patriótica de d. José Francisco Bates, 1813] y entre 1813 y 1814, se
haría cargo de que el periódico Clamores de la fidelidad americana contra la opre-
sión o fragmentos para la historia futura en Mérida de Yucatán,1 apareciera todos los
lunes durante más de medio año.
No fue el único caso, por supuesto. La revisión de la obra nos da cuenta de ese
estado de cosas que explica los avatares de esta región, que fue provincia, intenden-
cia, gobernación, entidad federativa y Estado propiamente dicho, antes de ser el con-
junto de entidades que hoy lo conforman y de las cuales algunas representaciones
participan en la edición de esta obra en torno a uno de sus hijos.
Con tales antecedentes se entenderá que no sea extraño que en este país, penin-
sular, en 1840, se elabore un proyecto de Constitución, que el 31 de marzo de 1841
se hará realidad, donde se incluya un mecanismo procesal para proteger las denomi-
nadas garantías individuales. Y digo en este país, porque para esos momentos Yuca-
tán se había separado de la República Mexicana. Al mes siguiente, en abril, se pu-
blicaría la Constitución yucateca aquí, en Campeche. En su edición del 22 de abril
de 1841, el periódico El Espíritu del Siglo afirma que la Constitución yucateca “es
el monumento consagrado a proteger y garantir los derechos de los hombres y del
ciudadano”.
La Constitución que redactó Rejón es clara en tal percepción, pues tanto en el
proyecto como en el texto finalmente aprobado, aparece por vez primera un capítulo
dedicado a las “garantías individuales”.
Así, la vocación de la península por la defensa de los derechos queda evidencia-
da con creces. Y no me extiendo más en este tema. Sólo destaco el gusto de hablar
aquí sobre el tema de los derechos y sus garantías, que son eje rector de la idea de
justicia constitucional. Y que han sido el motor de numerosos asuntos, desde el Am-
1
Véase el facsímil completo en la edición que prologa Ma. del Carmen RUIZ CASTAÑEDA, México,
UNAM [Instituto de Investigaciones Bibliográficas-Hemeroteca Nacional], 1984.
Los rostros de Rejón • 425
paro Valay,2 pasando por la primera sentencia de amparo, hasta llegar al Amparo
Morelos3 y al Amparo Vega,4 y muchos otros que han dado perfil a la institución pro-
tectora de los derechos humanos.
Esta Mesa Redonda es auditorio perfecto para mencionar, así sea de paso, y como
lo hace González Oropeza en otra de sus obras, sobre la paradoja que representa la
emisión de la primera sentencia de amparo: mientras un juez local emite la primera
sentencia de amparo, la Suprema Corte de Justicia conocería de otras solicitudes de
amparo en las cuales negaría su procedencia.5
Parecería que no estoy presentando entonces el libro que nos convoca sobre la
figura de Rejón. Sin embargo, debo mencionar que es precisamente este libro el que
suscita tales reflexiones, porque los autores escribieron sobre Rejón, enfatizando en
ambos casos sus aportes sobre la justicia constitucional a partir del amparo y de los
derechos humanos.
Pero debo aclarar que no sólo se queda en esta idea quien aborda el libro, lo he
destacado quizá por ser el de más fácil referencia. Los autores de esta obra se detie-
nen en otros rostros de Rejón. Los otros rostros, las otras facetas, nos descubren a un
jurista insigne. Polifacético en muchos aspectos, pues como nos recuerda González
Oropeza, fue tres veces constituyente, distinción difícil de alcanzar por otros mexica-
nos. A este perfil parlamentario o legislativo se agrega el de la diplomacia.
Hombre público pues, Rejón dejó una impronta relevante para el constituciona-
lismo mexicano, puesto que no sólo debería recordársele por el juicio de amparo,
sino por la defensa y reconocimiento de otras instituciones: empezando desde la
conceptualización de la noción de estados soberanos en la discusión constituyente
de 1824, donde señalaría que “Los Estados se deben llamar soberanos porque tienen
ese poder para disponer definitivamente y con exclusión de toda otra autoridad de los
negocios que les pertenecen”, aunque también entendió a plenitud el alcance del
modelo federal al negar a las legislaturas locales, la posibilidad de anular la legisla-
ción federal.
Otra discusión interesante la dio en torno a la figura de un ejecutivo colegiado.
Como se menciona en el libro la figura de un órgano colegiado presenta diversas
ventajas, frente al modelo imperante, mismo que fue defendido por Ramos Arizpe en
el primer Constituyente.
2
Véase NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón, Historia social de la defensa de los derechos en México.
El origen del juicio de amparo en la península yucateca, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2007.
3
Véase GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, y ACEVEDO VELÁZQUEZ, Eleael (coords.), El amparo Morelos,
México, Editora Laguna, H. Congreso del Estado de Morelos, 2002. Asimismo, VELASCO, Emilio, El amparo
de Morelos. Colección de artículos publicados en “El Porvenir”, edición facsimilar de la de 1874, México,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005.
4
Véase GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, “El amparo en negocios judiciales: el caso de Miguel Vega”,
en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, DF, no. 10, 1998, pp. 385-397.
5
GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los
derechos humanos, México, CNDH, 2003, pp. 237-243.
En su carrera diplomática se destacan diversos momentos. Los autores destacan

algunos de ellos: su participación en la propuesta de una liga latinoamericana entre
México, Centroamérica y algunos países sudamericanos; su paradigmática visión
para advertir, desde un temprano 1844, la guerra que se avecinaba con los Estados
Unidos; así como la defensa de los derechos de México sobre Belice, en 1846.
Sin embargo, la figura de Rejón se agiganta cuando se revisan las discusiones en
las cuales participó, lo mismo como constituyente, como diplomático o simplemente
como ciudadano, como es el caso de sus Observaciones del diputado saliente Ma-
nuel Crecencio Rejón contra los tratados de Paz entre México y Estados Unidos.
Además, como refiere Collí Borges, la trascendencia de Rejón se hace también
evidente cuando se revisan las constituciones posteriores a la yucateca de 1841, don-
de encuentra claramente la referencia a la visión rejoniana respecto de los derechos.
Aunque Collí Borges se refiere a la primigenia Constitución campechana de 1861, no
evita el dejar sentada la hipótesis de que tal influencia trasciende las constituciones
de la península, por lo cual enfoca la provocación a encontrar tales referentes en las
Constituciones generales de 1857 e incluso en la de 1917.
De los contornos del rostro de Rejón puede dudarse, porque como se insiste no
hay retrato contemporáneo suyo, son intentos por darle una identidad al hombre que
perteneció a una generación de liberales que dio lustre al país y que además definie-
ron las principales instituciones y organización jurídicas. Sin embargo, los pormeno-
res que nos presentan González Oropeza y Collí Borges en sus respectivos ensayos
sirven para definir el rostro más importante de Manuel Crescencio García Rejón y
Alcalá: el de un destacado jurista que fue patriota hasta el último momento de su
corta vida, que no estuvo limitado por las ideologías o cualquier otra influencia, a la
hora de construir o discutir instituciones.
Paradójicamente, una década después de su muerte, la península sería escenario
del enfrentamiento ideológico que culminaría con la creación del estado de Campe-
che. En 1861, Yucatán se opuso a la separación de Campeche ante el secretario de
Gobernación de Juárez, mientras la diputación campechana presentó al gobierno fe-
deral una memoria justificativa de la erección del estado de Campeche. Juárez, en
uso de las facultades con que se hallaba investido, decretó la erección en Estado de
la Federación del Distrito de Campeche, “con la extensión de territorio y límites” que
tenía, el 19 de febrero de 1862.6 La erección no fue definitiva, “porque conforme a la
fracción III del artículo 72 de la Constitución sólo tendría efecto si se ratificaba por la
mayoría de las legislaturas de los Estados. Por tanto, el decreto se remitió a las Legis-
laturas para que hicieran uso de la facultad que concede la fracción citada”.7 Votaron
a favor de la erección estatal, las legislaturas de Aguascalientes, Colima, Chiapas,
Durango, Guerrero, Michoacán, Oaxaca, Querétaro, Sinaloa, Tabasco, Veracruz y
Zacatecas, y habiendo sido aprobada la erección de la nueva entidad por la mayor
6
Ibidem, pp. 116-117.
7
O’GORMAN, Edmundo, Breve Historia de las Divisiones Territoriales. Trabajos Jurídicos de home-
naje a la Escuela Libre de Derecho en su XXV Aniversario, México, Polis, 1937, p. 149.
Los rostros de Rejón • 427
parte de las diputaciones, Juárez la ratificó definitivamente el 29 de abril de 1863. De

esta forma, era oficial la erección del Estado Libre y Soberano de Campeche.
Rejón no se enteraría que su lugar natal, Bolonchenticul, pasaría a formar parte
del nuevo Estado, entidad donde hoy se le rinde un merecido homenaje a través de
la publicación de la presente obra. Obra que deviene, como se menciona en uno de
los textos preliminares, en una verdadera metáfora, puesto que todo es una especula-
ción sobre la faz del campechano, ese rostro que encarna a uno y a la vez a muchos,
pero que en esta ocasión es pretexto para en esta reunión sobre justicia constitucional
local, destacar que en las entidades federativas mexicanas se han forjado institucio-
nes protectoras de los derechos humanos, que han servido para enriquecer el dere-
cho mexicano y, en el caso, incluso otros derechos allende nuestras fronteras.
La obra sugiere estas y muchas otras reflexiones, pero además, ilustra no sólo
sobre Rejón, sino sobre nuestra historia y geografía, porque Bolonchenticul (ahora
con justicia Bolonchen de Rejón), Yucatán y Campeche, como todos y cada uno de
los puntos geográficos de este inmenso México, son escenarios donde se construyó
este país, donde se ven las transformaciones y las luchas, donde confluyen los tiem-
pos, las ideologías, las necesidades y las esperanzas. Los autores de esta obra la han
dotado de vida, porque más allá de la reflexión académica la han adosado de imáge-
nes, que nos sitúan lo mismo en las calles de Bolonchen que en las escaleras monu-
mentales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que nos muestran una imagen
de Rejón lo mismo que de Ramos Arizpe, Andrés Quintana Roo o Valentín Gómez
Farías.
En los rostros que pintores, escultores y grabadores han dado a Rejón no sólo está
la idea de un hombre, sino que también está el ideal paradójico que busca materiali-
zar las instituciones, porque aquel a quien se pinta, esculpe o graba es nada menos
que uno de los más conspicuos liberales de la primera mitad del decimonono, aquel
que hoy se reconoce como el padre del Amparo, esa institución paradigmática a la
cual hace unos minutos se ha pretendido dotar de acta de nacimiento por los ponen-
tes de la primera mesa de esta reunión.
En suma, abrir el libro sobre los rostros de Rejón es una oportunidad para acer-
carnos a un hombre y su tiempo, a una institución en sus orígenes, y sobre todo es
una oportunidad para acercarse al momento fundante de nuestro sistema jurídico,
donde los derechos empiezan a vislumbrarse con nitidez y donde los estadistas ha-
cen acto de presencia constante y este acercamiento nos sirve de referente para plan-
tearnos la necesidad de cambios, de transformaciones que hagan viables y posibles
los anhelos de justicia y seguridad que tienen la sociedad mexicana.
Acercamiento que se hace a partir de un libro bien cuidado, bien editado, digno
de coleccionarse y estar en los estantes de la biblioteca de cualquier mexicano.
Me parece que esta oportunidad de pensarnos es relevante para los autores, y
aunque pareciera coyuntural ante las celebraciones que vienen, no conviene dejar de
lado la idea de que se trata de una necesidad perenne para las sociedades contempo-
ráneas, cuyas dinámicas siguen siendo las mismas, pero también diferentes, a las del
siglo XIX mexicano, ese siglo que prácticamente vio nacer en sus albores a Rejón y
antes del mediodía lo vio partir, dejándonos un importante legado que en obras
como la aquí presentada empieza a rescatarse, a discutirse y sobre todo a valorarse.
Cómo dijo el magistrado Ángel Francisco Prieto Méndez, hace unos momentos,
Rejón deja el reto a los yucatecos, quintanarroenses y campechanos para seguir cons-
truyendo las instituciones de este país. En seguir siendo, como fue Rejón —en pala-
bras del magistrado Collí Borges—: un hombre que retó al tiempo, que dejó una obra
que enfrenta y trasciende el tiempo; una obra inacabada, pero dinámica y actual.
No me resta sino felicitar a los coautores, por este libro pleno de significados y
de recordatorios para los mexicanos, especialmente para los de la península yucate-
ca; dónde un hombre que nació en el entonces Yucatán es ahora uno de los hijos
destacados de Campeche, sin dejar de estar perennemente ligado a la historia nacio-
nal. Muchas gracias.
60º Aniversario de la Constitución
de la República italiana*
Leopoldo Elia**
El 60º aniversario de la entrada en vigor de la Constitución republicana invita a hacer

algunas reflexiones sobre el pasado y fijar algunas metas para el futuro.
Ya Madison advertía contra las frecuentes reformas del texto constitucional, que
lo harían aparecer defectuoso por demasiadas lagunas, y consideraba que la Consti-
tución podría tener el beneficio de “esa veneración que el tiempo presta a todas las
cosas” (El Federalista, ensayo n. 49). Al menos, en nuestro caso, el juicio sobre la
universal veneración está limitada a la Carta que en estas décadas se ha consolidado,
mientras que el tiempo ha arrollado a las fuerzas políticas que contribuyeron a crear-
la, de acuerdo con los elementos esenciales de sus ideologías. Por lo demás, ya Gio-
vanni XXIII conversando con Vittorio Bachelet concluyó: “y entonces Italia tiene una
buena Constitución”. Esta duplicidad de efectos entre una buena Constitución que
perdura y las estructuras políticas fundadoras que desaparecen es una constante
que se repite precisamente cuando la continua vigencia de la Carta supera algunas
generaciones.
Aumenta también el ímpetu a considerar con criterios históricos los acontecimien-
tos constitucionales en el amplio periodo que nos separa desde el primero de enero
de 1948, afrontando los problemas de la periodización y de la elección de materiales
a utilizar. No sólo las leyes y la sentencias son capaces de influir en la Constitución
viviente sino otro tipo de acontecimientos como pueden ser desde la aprobación de
un orden del día en la sede del parlamento hasta el resultado de un referéndum. Na-
turalmente es posible distinguir entre fases en las que prevalecen los aportes legisla-
tivos de otras en las que inciden con mayor peso las decisiones jurisprudenciales de
la Corte Constitucional y de los jueces ordinarios, sin que esto comporte una verda-
dera y propia mutación del modelo constitucional.
Sólo como ejemplo hacemos alusión a tres muy diversos precedentes, sin lugar a
dudas, de gran significado.
El primero de ellos se refiere a la sentencia de esta Corte número 1 de 1956, la
cual constituye, no obstante las clarísimas diferencias, una decisión análoga a la de
*
Discurso pronunciado con ocasión del 60 aniversario de la Constitución italiana (Roma, Palazzo
della Consulta, 29 de febrero de 2008).
**
Presidente Emérito de la Corte Constitucional italiana.

430 • Leopoldo Elia
Marbury vs Madison en la coyuntura italiana, en la que el Presidente del Consejo se

oponía, a través del Abogado del Estado, a la competencia de la Corte de juzgar sobre
las controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos
con fuerza de ley anteriores a la entrada en vigor de la Constitución. Asombra toda-
vía, más allá de la motivación demasiado esencial sobre este tema crucial, la voluntad
autoafirmativa de la Corte de ese entonces expresa en la fórmula inicial de considerar
“fuera de discusión” la competencia exclusiva de la Corte de juzgar sobre la legitimi-
dad constitucional de las leyes sin distinción entre aquellas anteriores o posteriores a
la Constitución. La importancia de aquella primera decisión iba más allá del sólo re-
levantísimo tema de la competencia de la Corte. De hecho, es después de esa senten-
cia que Piero Calamandrei, tan pesimista sobre los destinos de nuestra Carta, una vez
más en el ensayo de 1955 (incluído en el volumen laterziano “Diez años después”),
no tuvo titubeo en escribir que la Constitución se había movido (La Stampa, 16 de
junio de 1956). A todo ello, por supuesto, no podemos dejar de lado las atrevidas
intervenciones del Profesor Giuliano Vassalli y demás juristas destacados en torno a
las controversias relacionadas precisamente sobre el artículo 113 del Texto único de
las leyes sobre seguridad pública. Es necesario destacar que en esos momentos la
suerte de la Constitución junto con la de la justicia constitucional llegaron a identifi-
carse en esa ocasión como en ningún otro momento. Es decir, en el desarrollo de la
Constitución está obligado no sólo el legislador (considerado en esos momentos
como el único destinatario de sus normas), sino también, con base en las sentencias
de la Corte, el juez y cualquier otro operador del derecho.
El segundo caso, verdaderamente de toda otra naturaleza, se refiere al atormen-
tado “diálogo constitucional” que Aldo Moro propuso al partido comunista de Enrico
Berlinguer particularmente en el discurso de Benevento (18 de noviembre de 1997).
Mientras tenía conocimiento de las declaraciones (incluso desde Moscú) del líder
comunista sobre la democracia “como un valor históricamente universal”, Moro tenía
dudas sobre la verdadera sustancia de “una original sociedad socialista”, democráti-
camente fundada. A su modo de ver, los lineamientos de aquella “auténtica” socie-
dad socialista permanecían todavía indistintos, ya que esos no se manifestaban en
ningún modelo reconocido y al que se hiciera referencia. ¿Cómo se configura, se
preguntaba, “la coexistencia de elementos, como el de pluralismo social, pluralidad
política, y las formas de respeto de la libertad de frente a la gestión de la economía?
Preguntas que corresponden a la constatación de Norberto Bobbio sobre la falta de
elaboración dentro de la izquierda de una coherente idea en materia de Estado. Moro
será después alentado sobre la naturaleza ahora “constitucional” del partido comunis-
ta en sucesivos coloquios con Berlinguer; pero una vez más en la conversación con
Eugenio Scalfari el 18 de febrero de 1978, confirmando su contrariedad al proyecto
de compromiso histórico, rechazará la idea de “sociedad consociacional”, no acepta-
ble para Italia. Evidentemente, a diferencia de la “solidaridad nacional”, la idea de
sociedad consociacional podía in nuce impedir la reversibilidad del poder una vez
que este hubiera sido conquistado democráticamente por la fuerza política represen-
tativa de la clase obrera. En cambio, la alternativa, en la prospectiva de Moro, no
60o Aniversario de la Constitución de la República italiana • 431
podía ser separada de la alternancia entre partidos y coalición de partidos dotados de

igual legitimidad. Finalmente, se puede agregar, que, gracias a la fuerza integradora
de la Constitución, la tendencia a incluir en el circuito del gobierno, y no sólo de la
representación, estaría por encima de la de excluir, que había caracterizado los años
de la guerra fría.
El tercer evento está más cercano a nuestra experiencia, es decir, de hace poco
tiempo. Me refiero al resultado del referéndum del 25-26 de junio de 2006 que, tal
vez, ha pasado muy rápido al olvido.
Resulta arbitrario, a mi parecer, pretender influir en el voto en contra de la revi-
sión en relación a los diversos temas comprendidos en la reforma: devolution, forma
de gobierno, bicameralismo. Se escapa de esta forma el carácter global de la delibe-
ración popular que aspiró, por primera vez después de la entrada en vigor de la Carta,
confirmar explícitamente el valor de la Constitución como texto unitario. Que no
impide enmiendas correctivas o integradoras, sino que induce a rechazar la idea de
grande reforma o de “proyecto orgánico” de revisión. Por otra parte, en el curso de la
campaña del referéndum apareció claramente la estrecha conexión entre la primera
y la segunda parte de la Constitución: algunos desequilibrios, provocados, por ejem-
plo, en las competencias de los órganos de garantía o en el ordenamiento constitucio-
nal de la Magistratura, pueden comprometer la tutela de las situaciones subjetivas
consideradas en la primera parte.
De la referencia puntual a algunos acontecimientos significativos, conviene pasar
ahora a una exposición sumaria de la evolución de la interpretación y desarrollo que
han interesado a las dos partes de la Constitución, incluyendo también en la primera
los artículos dedicados a los principios fundamentales.
Históricamente podemos dividir las épocas de la Constitución entre aquella de-
dicada a su desarrollo, y la otra caracterizada por los intentos de reforma. La primera,
inmediatamente sucesiva a las elecciones del 18 de abril de 1948, se distingue por
los retrasos y aceleramientos, estos últimos realizados particularmente después de la
presidencia Gronchi. Pero más allá de tensiones y distensiones, lo que cuenta en re-
lación al desarrollo en el sentido más amplio de la Carta es la gran espera de las
grandes reformas estructurales, como se dijera entonces, pensando obtener de algu-
nos artículos que refieren a principios, especialmente del artículo tres, apartado dos,
de la Constitución, el fuerte impulso a una renovatio de las estructuras sociales que
excediera incluso el no insignificante reformismo del periodo centrista. En realidad,
el texto de la Carta, aprobado incluso por liberales como Einaudi y Corbino, era sus-
ceptible de interpretaciones menos palingenésicas, como demostró la misma discu-
sión llevada a cabo en la Asamblea Constituyente a propósito de la planificación
económica, y dirigida victoriosamente, en favor de la iniciativa económica privada,
precisamente por los economistas liberales a los que he hecho mención hace unos
momentos. La espera de grandes reformas era particularmente acuciante en los am-
bientes accionistas, de la izquierda democristiana y en algunos exponentes de la élite
socialista y comunista, aunque la postura de Togliatti, también en la Asamblea Cons-
tituyente, fuera mucho más cauta y reservada. La “revolución prometida” de la cual
escribiera Calamandrei, oscilaba entre la superación del capitalismo y el menos am-

bicioso reformismo del partido laboral inglés (Gobierno Attlee-Morrison), y el New
deal di Roosevelt. Ciertamente la sombra de la gran crisis de los años 1929-1933 se
proyectaba todavía después de la Segunda Guerra Mundial, fomentando iniciativas
igualitarias y desconfianza en la economía de mercado. Por otra parte, era difusa la
exigencia de una “democracia sustantiva” que tuviera cuenta del hombre “situado”
en sus condiciones concretas; también porque el artículo tres, apartado dos, propues-
to por Lelio Basso, inspirado en Massimo Severo Giannini, refería exactamente a la
diversa efectividad en el goce de los derechos. Para darse una idea de la gran desilu-
sión con motivo de la falta o no de oportunidad de las grandes reformas basta retomar
las páginas de Costantino Mortati, ilustre constitucionalista y juez de esta Corte, en el
comentario al artículo uno de la Constitución (comentario de la Constitución de Bran-
ca-Pizzorusso). Aquel desencanto, compartido por otros estudiosos, tenía su origen
en entender que el ejercicio de la libertad podía ser efectivo sólo dentro de un marco
libre de pobreza y desempleo. Y esta angustiosa expectativa transformó las normas de
la Constitución sobre los derechos sociales en un programa de gobierno para las pri-
meras legislaturas de la República.
Fue precisamente el accionista Leo Valiani, quien como político escribió sobre la
llegada De Gasperi a finales de una época de restauración, el encargado de explicar
y justitificar después como historiador, y un gran historiador, el por qué en Italia las
famosas reformas estructurales, o no eran posibles o eran superfluas. Se trata de pági-
nas poco conocidas porque se encuentran contenidas en las conclusiones de un con-
greso presidido por él, sobre el surgimiento de la República en 1987, conclusiones
que, a diferencia de las relaciones sobre argumentos más específicos, resultan ser
descuidadas por la literatura común. Valiani demostraba que Italia, con la creación
del IRI y las decisiones adoptadas para hacer frente a la crisis de 1929, había antici-
pado el intervencionismo estatal sobre la economía, adoptado posteriormente por
otros países mientras algunas de las reformas propuestas (como la del Consejo de
administración) contrastaban demasiado con la necesidad de eficacia reclamada por
la dinámica industrial.
Por otra parte, las liberaciones antiproteccionistas emprendidas por La Malfa en
los gobiernos de De Gasperi después del 18 de abril de 1948, demostraron la inde-
pendencia del poder político, incluso respecto a los llamados poderes fuertes de la
economía privada. Por tanto, la Constitución mantuvo también el trauma de las refor-
mas ausentes; pero no sabemos hasta que punto aquel estado de ánimo de élites
progresistas, dicho popularmente, haya incitado en los años setenta la rebelión juve-
nil y sus peores degeneraciones.
Otra cuestión principal se refirió, a finales de los años noventa, a la llamada
Constitución económica, es decir, a la normativa contenida en los artículos del 41 al
47 de la Carta. Se discutía lo incompleto de esta disciplina en lo que se refiere a la
empresa, el mercado, la concurrencia y, en todo caso, al programa que dejaba dema-
siado espacio al intervencionismo estatal sobre la economía. Incluso, para completar
nuestro ordenamiento en esos temas, ni se consideraba suficiente a las normas del
Tratado de la Comunidad Económica Europea. En nuestros días, esta posición crítica

parece ser superada, por lo menos, a propósito de la protección de la libre competen-
cia expresamente incluida en la legislación de exclusiva competencia estatal.
Esta regla, contenida en el artículo 117, apartado 2, letra e), del texto constitucio-
nal, modificado por la reforma del Título V, fue ampliamente utilizada por la Corte
con el propósito de limitar el poder de legislar por parte de las regiones. Sin embargo,
esa regla es relevante sobre un contexto más general al configurarse como una fórmu-
la de utilidad social, prevista en el artículo 41, parágrafo dos, de la Constitución, en
esta ocasión a favor de los consumidores. En especial, nuestra Constitución económi-
ca responde a las exigencias del Estado de bienestar de tipo europeo, que no se con-
trapone por supuesto a la aspiración del célebre discurso del Presidente Roosevelt
sobre las cuatro libertades, pronunciado en el Congreso el 7 de enero de 1941. Por
lo demás, superada en gran medida la experiencia de la economía mixta, nuestro país
está comprometido a crear las condiciones económicas a fin que pueda realizarse
también en Italia un Estado de bienestar más cercano al experimentado en la mayor
parte de los países de Europa, especialmente en el tema de la libertad de “pobreza”.
Por otra parte, no obstante las limitaciones derivadas de los principios de la Unión,
permanece disponible la llamada soberanía fiscal que debería ser ejercida con fines
distributivos, de acuerdo con una interpretación sistemática de las normas de la Cons-
titución económica.
No es posible descartar que en un futuro no muy lejano se pueda integrar la pri-
mera parte de la Constitución con nuevos derechos ya reconocidos por la jurispru-
dencia constitucional, pero, sin lugar a dudas, la segunda parte necesita de una ope-
ración reformadora, por las razones que muy brevemente mencionaré, de naturaleza,
digámoslo, fisiológica.
Es hora de superar, ya desde los trabajos de la Asamblea Constituyente, la idea
que por razones de reciproca desconfianza sobre las prospectivas políticas futuras, las
normas de la forma de gobierno parlamentaria establecida en el texto de los artículos
92-96 de la Constitución, que resulta inadecuada a garantizar (o por lo menos a pro-
mover) la estabilidad y la capacidad de decisión del gobierno. Los intentos estabiliza-
dores previstos en la postura presentada por Perassi (tan notoria como desatendida)
fueron más que nada una manifestación de aspiraciones irrealizables. Ahora bien, si
bien no del todo inútil, la propuesta tuvo el merito de indicar, incluso con posteriori-
dad a los trabajos del constituyente, la fisonomía de reformas integradoras, mejor di-
cho, fisiológicas, por ser constituidas por mecanismos contenidos seguramente den-
tro de la forma de gobierno escogida y en armonía con los equilibrios institucionales,
de los cuales justamente el Presidente de la República ha recordado en el discurso
pronunciado ante las cámaras reunidas el 23 de enero de este año.
El poder de proponer la revocación de los ministros, la relación de confianza
monocameral, y la moción de censura constructiva se imponen como adiciones en el
texto para asimilar, modernizar, nuestra forma de gobierno con la alemana y españo-
la (y tendencialmente con la inglesa con los efectos de reforzamiento del poder gu-
bernativo). Respecto a la relación de confianza, me limito a subrayar que, a iniciativa
de Egidio Tosato, de acuerdo con los artículos 87 y 88 del proyecto de la Comisión de

los 75, la confianza debía ser conferida y revocada al gobierno en última instancia
(después de la censura de una Cámara) sólo por la Asamblea Nacional, compuesta,
como se sabe, por los miembros de las dos cámaras. Por tanto, la relación de confian-
za debía mediar respecto a un sólo organismo parlamentario, degradándose la falta
de confianza al ámbito de una Cámara y una última y decisiva comprobación por
parte de la Asamblea Nacional. Pero, dejando atrás lo confuso de este sistema, hay
dos aspectos importantes de destacar: por una parte el intento de estabilizar la conti-
nuidad del gobierno, y el intento de no hacer más difícil con el bicameralismo la
eficiencia del poder gubernativo, destacado por la propuesta de Perassi. Naturalmen-
te se debe añadir la necesidad de adoptar una ley electoral que acompañe la reforma
constitucional y una estructura de partidos que enlace la función del Primer Ministro
con la del líder del partido o de la coalición que gane. En un ámbito más general, apa-
rece siempre, incluso en los trabajos de la Comisión presidida por Édouard Balladur
a finales de 2007, la dificultad, o más bien la imposibilidad, de prever una forma de
gobierno diversa a la parlamentaria o a la presidencial de acuerdo al modelo estado-
unidense, es decir, un orden de poder gubernamental que respete el equilibrio de los
poderes a través del ejercicio de controles eficaces y recíprocos. En una entrevista el
20 de mayo de 2006, el entonces presidente del Conseil Constitutionnel, Robert Ba-
dinter, evidenciaba, por el contrario, que en Francia “había desaparecido la respon-
sabilidad política”. Lo grave de esta afirmación se vincula con la pregunta de por qué
la forma de gobierno de la V República francesa no haya sido implantada, como pa-
recía algunos años atrás, en los países de Europa del Este, y haya sido ejercida sólo en
Francia. La respuesta se liga probablemente a la imposibilidad de reproducir el muy
singular precedente de la experiencia de Charles de Gaulle. De hecho, el general
presidente retribuía la conquista (en contra de las normas de la Constitución escrita)
de los poderes de jefe de gobierno, incluido el de revocación del primer ministro,
con el constante recurso a los referéndum dirigidos a solicitar la confianza del pueblo
francés. Así sucede hasta 1969 cuando el rechazo del referéndum de la reforma pro-
puesta por el Presidente provocó su dimisión. En pocas palabras, para él la duración
del encargo no representaba mayor ganancia. Sabía meterse en juego, mientras que
ninguno de sus sucesores nunca han solicitado la confianza al cuerpo electoral. Por
lo demás, resultaría peligroso sostener hoy en día que el crecimiento económico esté
ligado a esta elección institucional desde el momento que es precisamente en los
países europeos, anteriormente citados, todos con un régimen parlamentario, donde
se ha verificado recientemente el más elevado crecimiento económico. Por otra par-
te, debemos constatar que incluso en Italia la elección directa del titular del ejecutivo
en las regiones y entes locales no garantiza por sí mismo contra fenómenos macros-
cópicos de mal funcionamiento de los servicios y de mal gobierno de las estructuras
administrativas. Por tanto resulta deseable que la nueva legislatura pueda concretar lo
contenido en la proposición de Perassi, cercano a su realización, previsto en las pro-
puestas de la Comisión bicameral De Mita-Jotti en 1994 y retomado meritoriamente
en la iniciativa de la Comisión de asuntos constitucionales de la Cámara de Diputa-
dos durante la XV Legislatura. Así mismo, también es muy deseable la actualización

y coordinación para una más clara distinción de las competencias entre el Estado y
las regiones, probablemente con una ley ordinaria que tome en cuenta la incisiva
jurisprudencia sobre la materia formada en los últimos años por la Corte Constitucio-
nal. Tal jurisprudencia inicia, especialmente con la relevantísima sentencia n. 303 de
2003, después de entender que la satisfacción de exigencias unitarias non puede ser
encargado, en particular después de la ampliación de poderes legislativos de las re-
giones derivado de la reforma al Título V, solamente a la determinación de los prin-
cipios fundamentales de las materias o a la acción del poder sustitutivo del Estado,
contemplado en el artículo 120 de la Constitución. Es por ello que se haya recurrido
gran cantidad de ocasiones a la solución de los acuerdos entre el Estado y las regio-
nes. Naturalmente el problema más delicado continúa siempre por distinguir las ver-
daderas exigencias unitarias, como consecuencia del artículo 5 de la Constitución,
por las demandas centralistas por parte de las administraciones estatales.
Observando la experiencia del ordenamiento republicano en estos sesenta años
se puede constatar que han existido una gran variedad de épocas en las que los órga-
nos parlamentarios y gubernamentales han enfrentado con diversa tempestividad e
intensidad tareas de gran importancia. Esto también vale para una década, la de los
años setenta, quebrantada por actos terroristas, pero también muy rica de significati-
vas reformas (hago sólo referencia a la Ley de los trabajadores, la profunda modifica-
ción al derecho de familia y a las instituciones nacionales de salud). Sin embargo, la
discontinuidad de los acontecimientos legislativos y del gobierno han sido correspon-
didos por el constante y continúo funcionamiento de los órganos de garantía. En
ámbitos diferentes, Presidente de la República y Corte Constitucional han respondido
satisfactoriamente a las expectativas que los constituyentes más ilustrados habían
depositado en esas instituciones, nueva por los nuevos poderes conferidos al Jefe de
Estado, nuevísima desde un punto de vista por lo que se refiere a la justicia constitu-
cional. En específico, por lo que respecta a esta Corte, es necesario tener conocimien-
to de la contribución evolutiva que su jurisprudencia ha concedido a la vida consti-
tucional de Italia. Como lo afirmó en su discurso en Campidoglio por los cincuenta
años de la Corte el Presidente emérito Zagrebelsky, la contribución interpretativa-
creativa de la Corte, sin lugar a dudas ha valorizado los principios y las reglas de la
Carta, y al mismo tiempo ha ahorrado al país de modificaciones constitucionales y
legislativas que de otra forma hubieran comprometido a los órganos políticos. El con-
junto de enmiendas constitucionales y legislativas, unidas a las sentencias más signi-
ficativas de la Corte, han conferido al ordenamiento viviente una continua dinámica
que corresponde a la complejidad de la vida contemporánea. La Corte ha elaborado
la doctrina de los principios supremos que, más allá de las ocasiones en las que han
sido invocados, han dado una fisonomía más perceptible al vértice de nuestras fuen-
tes, indicando un límite también a las reformas constitucionales realizadas con el
procedimiento del artículo 138 de la Constitución. Sin embargo, el poder legislativo,
incluso después del referéndum de junio de 2006, parece no hacer caso de la nece-
sidad de reforzar el proceso parlamentario de reforma en comparación con lo previs-
to por otras constituciones (empezando por la de Alemania); de lo contrario, se pone

en riesgo la rigidez misma de la Carta, amenazada por la variabilidad de las mayorías,
relativas al voto del país, pero absolutas en la asignación de los escaños, y por tanto
se consideran habilitadas para reformas sin límites, como el caso de poner en peligro
incluso los principios supremos. Entre tales principios, la Corte ha individuado el
principio laico, en un sentido positivo y generoso tanto para quien cree como para
quien no cree. Además, la Corte ha emitido en las llamadas materias éticamente sen-
sibles (aborto, plagio, algunas expectativas de uniones de hecho) sentencias ricas de
humanidad y de sabiduría.
La contribución de la Corte, no sólo con las sentencias de ilegitimidad constitu-
cional, sino también con las de tipo interpretativo, ha sido enorme, incluso porque ha
puesto en evidencia en el legislador la forma de comportarse de acuerdo a la Consti-
tución. En el tema de las fuentes la Corte meritoriamente impidió que continuara la
reiteración de los decretos ley, y en 2007, en un caso ejemplar, excluyó la subsisten-
cia de los requisitos de necesidad y urgencia de una norma, no obstante la futura ley
de conversión. Otro tipo de sentencias podemos seguir recordando, especialmente
en el tema de la libertad de expresión, aunque en el caso de garantías al pluralismo
radiotelevisivo y de igualdad de trato en este sector algunas sentencias, tal vez con
efectos muy diferidos, no recuperaron mayor efectividad. Por lo demás, la Constitu-
ción, en una gran proporción, presupone y asume, por decirlo de alguna forma, el
conflicto, impidiendo que ese degenere, violentando las reglas de la paz entre los
asociados. Para resumir algunas de las más relevantes intervenciones de la Corte,
bastará sólo decir que ésta ha actuado en un primer momento por suprimir del orde-
namiento normas de la legislación fascista y prefascista en contradicción con los
preceptos liberales de la Constitución, y posteriormente ha dado reconocimiento y
viabilidad a los derechos sociales de vieja y nueva generación (empezando por el
derecho a la salud), con importantes impactos en razón de la realización del principio
de racionabilidad. Más allá de la protección a las garantías en el proceso, especial-
mente en materia penal, muchas sentencias y resoluciones ha analizado las nuevas
reglas sobre la inmigración, especialmente la de tipo clandestino. Faltaría por men-
cionar sentencias en el ámbito de la administración pública (spoil system) o de la
protección al ambiente. Por lo general, la jurisprudencia de la Corte ha sido extensiva
en favor de los derechos, en especial los que se refieren a la libertad. Igualmente, se
ha querido dar plena actuación al principio de igualdad, eliminando privilegios a fa-
vor de los titulares de los más altos cargos del Estado, considerados opuestos con la
igualdad de trato y con el derecho de defensa.
Decisiva ha resultado la intervención de la Corte para la apertura del sistema
normativo al derecho supranacional. No obstante el muy atinado artículo 11 y, ade-
más, el artículo 117, primer parágrafo, de la Constitución, no hubiera sido posible de
otro forma considerar legítima la eficacia directa de las fuentes comunitarias en nues-
tro ordenamiento, su prevalencia sobre el derecho interno y, finalmente, la posibili-
dad para cada juez de no aplicar las normas internas cuando fueran contrarias a las
normas comunitarias. Resulta además evidente que con ello se acepta la tutela a nivel
supranacional de los derechos, con base en el artículo 11, y por la Convención de los
derechos del hombre, mediante el artículo 117 constitucional, primer parágrafo, con-
firiendo eficacia directa o indirecta a las sentencias de la Corte de Luxemburgo y a la
de Estrasburgo. Por otra parte, como se sabe, el artículo 11 de la Constitución, a se-
mejanza de una cláusula del Preámbulo de la Constitución francesa del 27 de octubre
de 1946, es claro en promover, a través de limitantes a la soberanía (y en condiciones
de igualdad con los demás estados) un ordenamiento que asegure la paz y la justicia
entre las naciones. Esta contundente aspiración por la paz, tan ligada a los catastrófi-
cos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, es acentuada, en el texto pro-
puesto por Giuseppe Dossetti, por la renuncia a la guerra como instrumento de con-
quista o de ofensa a la libertad de los demás pueblos; renuncia que considera también
las intervenciones militares previstas en el ámbito de organizaciones internacionales
y supranacionales dirigidas a asegurar el mantenimiento de la paz y justicia entre los
pueblos. Es necesario advertir a propósito de la protección jurisdiccional multinivel
que será necesario superar las zonas exentas del juicio de constitucionalidad que
permanecen sobre todo en tema de leyes electorales, de protección al honor de los
ciudadanos en términos del artículo 68, primer parágrafo, de la Constitución, y veri-
ficar la legitimidad de los resultados de las elecciones. De hecho, sería paradójico,
omitiendo otras razones, que de tales cuestiones pudieran conocer jueces suprana-
cionales y no, en cambio, jueces italianos (en particular la Corte Constitucional). Al-
gunos infortunios, de una manera u otra manera, ya se han presentado.
La fortaleza de la Constitución republicana, incluso gracias a las transformacio-
nes sumariamente recordadas, realizadas en seis décadas, ha demostrado tener una
prudente elasticidad y capacidad para “comprender” con sus principios fenómenos
no previsibles para los constituyentes; y todo ello, sin perder su significado. De he-
cho, esta apertura a lo nuevo se ha llevado siempre a cabo a través de los principios
del constitucionalismo formado en la segunda mitad del siglo XX (personalismo, plu-
ralismo, Estado democrático, libertad, justicia social, organización “difusa” de los
poderes que asegure equilibrio y control recíproco, sistema de garantías): un núcleo
fuerte de constitucionalismo coherente recibido en nuestra Constitución.
Para concluir, no me resta más que referirme al antiguo augurio vigente dentro o
fuera de este palacio: que hagan mejoras los que vienen. Faciant meliora sequentes.
[Traducción de LUIS AMEZCUA]

438 blanca
Discurso de clausura de la
VII Conferencia Iberoamericana
de Justicia Constitucional*
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia**
Licenciado Eduardo Medina-Mora Icaza, Procurador General de la República,

Señora Ivonne Aracelly Ortega Pacheco, Gobernadora Constitucional del estado de
Yucatán,
Francisco Rosales Argüello, Presidente de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Nicaragua,
Magistrado Pascual Sala Sánchez, Representante de la Secretaría Permanente
Distinguidos Jueces que integran la Conferencia Iberoamericana de Justicia Cons-
titucional,
Distinguidos observadores e invitados especiales:
Hemos finalizado los trabajos de la VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Cons-

titucional. Al igual que en otras ocasiones, los compromisos renovados y recién ad-
quiridos nos permiten dimensionar que los logros son apenas puntos de apoyo para
los nuevos derroteros de la justicia constitucional.
La Conferencia que hoy finaliza, en su séptima edición, comenzó hace casi 15
años como un esfuerzo por conocernos recíprocamente para así fortalecer nuestros
sistemas de control constitucional.
A lo largo de tres lustros hemos compartido temas comunes y hemos avanzado
hacia el perfeccionamiento de nuestros sistemas jurídicos, teniendo siempre presente
la respuesta que debemos, cada cual, dar a nuestras respectivas ciudadanías en el
marco de la justicia constitucional.
Constatamos que este esfuerzo no sólo trasciende fronteras, sino latitudes y con-
tinentes. Prueba fehaciente de ello es la entusiasta y decidida respuesta de 12 órganos
*
Pronunciado en Mérida, Yucatán, el 17 de abril de 2009.
**
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).

440 • Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
encargados de Control Constitucional, pertenecientes a otras conferencias y asocia-

ciones hermanas que han acudido como observadores a Mérida.
Hoy día los sistemas democráticos dependen en forma fundamental de órganos
imparciales e independientes que ejercen un control constitucional de carácter juris-
diccional. Corresponde a los tribunales constitucionales dar vigencia a nuestras cartas
fundamentales bajo claros métodos interpretativos y argumentativos. En esta ocasión
y durante los tres últimos días hemos compartido prácticas, experiencias y preocupa-
ciones sobre este capital tema.
Nos hemos sorprendido ante las coincidencias y similitudes de los métodos que
aplicamos y nuestras diferencias se han exigido en un llamado a la reflexión.
Nuestro trabajo y en buena medida nuestra legitimidad, requiere de que nuestras
interpretaciones y argumentaciones sean debidamente conocidas por la ciudadanía y
hemos de aspirar a que algún día sean cabalmente comprendidas, aunque sabemos
que no necesariamente compartidas por todos.
Actualmente, comprendemos que el papel de los tribunales constitucionales va
más allá de dar resoluciones completas, prontas y debidamente fundadas y motiva-
das a los asuntos que se nos plantean. Nuestro papel en la construcción de los esta-
dos democráticos de derecho, incluye también una labor persuasiva de nuestras reso-
luciones, para que además de que se entienda lo que resolvemos, se entienda ¿por
qué? lo resolvemos así. Nuestro actuar debe ser de cara a la sociedad, pero eso no
basta, hemos de proporcionar a ésta elementos que le permitan entender nuestras
decisiones.
Este convencimiento ha llevado a la Suprema Corte mexicana a declarar 2009
como “El Año de la Sociedad”.
Hoy, en un mundo globalizado la sociedad es mucho más amplia que aquella
que reside dentro de nuestras fronteras, es por ello que el ejercicio que está conclu-
yendo, lo entendemos como una forma de estrechar lazos con la sociedad global de
que formamos parte y lo hacemos mediante entre los integrantes de los Tribunales,
Cortes y Salas Constitucionales, en el que hemos puesto de manifiesto nuestras expe-
riencias, retos y preocupaciones.
Nuestra Conferencia cierra un capítulo, pero abre otro. Recibimos con beneplá-
cito a Nicaragua como nueva Secretaría Pro Tempore; estamos ciertos que tendrá un
exitoso desempeño.
México deja la Secretaría Pro Tempore, pero no por ello abandona una labor de
cuyos beneficios estamos plenamente convencidos. Seguiremos trabajando hombro
con hombro con ustedes. En el último trimestre del año habremos de tener el Primer
Encuentro de la Red Iberoamericana de Letrados y Asesores Constitucionales y en el
primer semestre del próximo año organizaremos el Seminario de 200 Años de cons-
titucionalismo en Iberoamérica, que esta Conferencia acaba de recoger y que espera-
mos sea un esfuerzo por reencontrar nuestra historia común y el papel que nuestras
sociedades le han dado a las constituciones y que éste pueda continuarse en el 2012
Discurso de clausura de la VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional • 441
en Cádiz, cuando España nos convoca, con motivo de la celebración del Bicentena-
rio de la Constitucional Gaditana de 1812.
Agradecemos la presencia de los jueces constitucionales que integran esta Con-
ferencia, así como la asistencia de observadores e invitados especiales.
Confiamos en que el desarrollo de esta reunión haya estado a la altura de sus
expectativas, pues hicimos nuestros mejores esfuerzos para que así fuera.
México reitera su compromiso con la Conferencia y su aprecio para cada uno de
los asistentes.
442 blanca
VI Encuentro Iberoamericano
XI Jornadas Argentinas
José F. Palomino Manchego*
SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo de la velada académica. III. Reflexiones fi-

nales. Apéndice: Reglamento del Encuentro Iberoamericano y Jornadas Argentinas.
I. Introducción
Momentos gratos e inolvidables fueron los que se vivieron durante los días 11,
12 y 13 de junio del año en curso en la Provincia de San Juan de la Frontera (Argen-
tina) fundada el 13 de junio 1562, con ocasión de llevarse a cabo, conjuntamente, el
VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las XI Jornadas
Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, y que contó con la presencia de más
de 300 participantes. Y, por cierto también, poder reencontrarnos con los colegas
sanjuaninos Víctor Bazán y Adriana Tettamanti. En realidad, con una perspectiva ac-
tual, se abordó todo lo que sucede en el Derecho Procesal Constitucional, conforme
se desprende del prisma temático-expositivo que a continuación sigue.
San Juan tiene presencia y tradición histórica. Por ejemplo, el Convento de Santo
Domingo edificado en 1590, en el cual se hospedó el General José Francisco de San
Martín y Matorras (Yapeyú-Argentina 1778 - Boulogne-sur-Mer-Francia 1850) en 1815
con la División Cabot, para posteriormente coronar su gesta heroica: El Cruce de los
Andes. También posee San Juan tradición jurídica en el país del Plata. Tan sólo recor-
demos la figura insigne de uno de sus hijos predilectos, el prócer Domingo Faustino
Sarmiento (San Juan 1811 - Asunción 1880), notable educador y forjador genuino de
generaciones, y cuya casa natal se conserva intacta hasta el día de hoy, en la calle que
lleva su nombre, Sarmiento 21 (sur).
Sarmiento, en compañía de Juan Bautista Alberdi (Tucumán 1810 - París 1884),
*
Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de las universidades Nacional Mayor
de San Marcos, de Lima, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de la Academia de la Magistra-
tura. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).

autor célebre de las “Bases y puntos de partida para la organización política de la

República Argentina”, constituyen dos referentes de obligatoria consulta para enten-
der, en su médula, la Historia Constitucional de Argentina. Sus ideas constituciona-
les, sin obviar la vista adiestrada que tenían en otras facetas y saberes culturales, si-
guen corriendo a grifo abierto.
Y en los círculos del Derecho Público actual, recordemos el rico legado que dejó
el jurista, literato, político y docente Pablo A. Ramella (La Plata 1906 - San Juan
1993). Su obra Derecho Constitucional (Establecimiento Gráfico Standard, Buenos
Aires 1960, 746 págs.) sembrado de ideas fértiles, con sucesivas reimpresiones, cons-
tituye un material de consulta indispensable para los futuros hombres de Derecho.
A propósito, la historia constitucional de la Provincia de San Juan, como recuerda
Pablo A. Ramella, se inicia con la Carta de Mayo del 13 de julio de 1825. Luego le
sucedieron la Constitución sancionada el 7 de abril de 1856; la Constitución del 13
de julio de 1878, con las reformas introducidas el 17 de setiembre de 1879 y el 9 de
diciembre de 1912; la Constitución sancionada el 10 de julio de 1927; y la Constitu-
ción vigente que fue sancionada el 23 de abril de 1986, y puesta en vigor el 1º de
mayo del mismo año.
II. Desarrollo de la velada académica

Jueves 11 de junio de 2009
Mañana
09:00 hrs. Acreditaciones
10:30 hrs. Acto de apertura
Luego que el grueso de concurrentes (jueces, fiscales, docentes y alumnos) se
registraran se dio inicio a la tan esperada cita académica en el Auditorio “Eloy P.
Camus”, Centro Cívico, que se encuentra ubicado entre la Av. España y la Av. Ig. de
la Roza. Como antesala, el Coro de la Universidad Católica de Cuyo, dirigido por la
profesora María Elina Mayorga de Blech, interpretó diversas piezas musicales para el
deleite de los asistentes, a saber: la entonación del Himno Nacional de Argentina, un
cántico de alabanza, un vals peruano, un pregón cuyano y una cueca.
La Mesa de Honor estuvo integrada por diversas autoridades políticas y universi-
tarias. En el orden expositivo, comenzó a dirigirse al auditorio Miryan Andujar de
Zamora, en su condición de Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Católica de Cuyo, quien, entre otros aspectos, destacó que en la
reciente malla curricular de esa casa de estudios, como está sucediendo también en
otras universidades de América Latina, se ha incluido con acierto el curso de Derecho
Procesal Constitucional como asignatura obligatoria.
A continuación, el Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de San Juan, Lic. Ricardo Coca, resaltó el esfuerzo, científico y académico
compartido por las dos universidades de la Provincia de San Juan, el Instituto Ibero-
americano de Derecho Procesal Constitucional, el Centro Argentino de Derecho Pro-
VI Encuentro Iberoamericano y XI Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional • 445
cesal Constitucional y la Fundación Konrad Adenauer (Programa Estado de Derecho

para Latinoamérica).
Luego, Néstor Pedro Sagüés, a la sazón, Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional y del Centro Argentino de Derecho Procesal
Constitucional, acometió su exposición en el activismo y garantismo, la revisión del
Recurso Extraordinario Federal, el debido proceso en el Hábeas Corpus, la vigencia
de la Constitución. Además, sostuvo que los valores dependen de un derecho ágil,
para lo cual está el Derecho Procesal Constitucional. Recordó también, con hondo
sentido, los esfuerzos llevados a cabo por los maestros argentinos Lino Enrique Pala-
cio (1928-2006) y Augusto Mario Morello (1927-2009), a favor de la Ciencia del
Derecho Procesal.
En ese orden, Víctor Bazán verdadero motor del VI Encuentro Iberoamericano y
de las XI Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, respaldado por
Celia Maldonado de Álvarez en la Secretaría General, y por Elsa Coralli y María Inés
Rodríguez de Martínez en la parte operativa, saludó con gran emoción a todos los
asistentes. Es un orgullo, dijo, para la Provincia de San Juan y para Argentina tener en
el evento académico expositores de tan alta calidad. Concluyó diciendo que San Juan
es capaz de llevar a cabo este tipo de encuentros, para lo cual, todos los poderes
públicos deben estar comprometidos. ¿De qué forma? A través del Derecho Procesal
Constitucional donde discurren todos los instrumentos para la defensa y la realiza-
ción de la Constitución. En especial, a través de la protección y la realización de los
derechos humanos, sean civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
Posteriormente, Gisela Elsner (Directora del Programa de Derecho para Latino-
américa - Oficina Regional de Montevideo), subrayó el apoyo sostenido que cumple
la Fundación Konrad Adenauer con el referido Programa, desde 1991: Programa de
diálogo sobre problemas relacionados con el Estado de Derecho Democrático. En
especial, recordó que los objetivos se expresan en seminarios, foros, asesoría de exper-
tos internacionales, estudios y publicaciones que están a cargo de reputados especia-
listas en el Derecho Constitucional. Refiriéndose al Derecho Procesal Constitucional
afirmó que es una disciplina joven que permite dar una respuesta cuando se pretende
violar la norma fundamental. Trajo a colación, también que en Alemania se está ce-
lebrando los 60 años de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, de la cual nos ocupa-
remos próximamente.
Rematando el Acto de Apertura, el Gobernador de la Provincia de San Juan, Ing.
José Luis Gioja, dio una calurosa y amable bienvenida a todos los participantes, re-
cordando que San Juan tiene 700,000 habitantes, y que eventos de esta naturaleza le
dan prestancia a los ciudadanos sanjuaninos.
Siendo las 12:30 hrs. se llevó adelante la conferencia inaugural a cargo de Néstor
Pedro Sagüés, intitulada “El Tribunal Constitucional como legislador suplente y pre-
cario”. El expositor argentino sostuvo, con la mayor claridad, que el tema es un desa-
fío pedagógico, por cuanto nos estamos refiriendo a la Inconstitucionalidad por Omi-
sión, o sea: a) Cuando el Estado deja de aplicar un acto concreto, y b) Cuando el
Estado no sanciona una ley que según la Constitución se debe efectivizar. A modo de
reflexión final, apuntó que el conferirle al Tribunal Constitucional poderes legislati-

vos para la norma ausente, es una alternativa audaz y polémica, sin embargo, conclu-
yó diciendo que la tesis es aceptada.
A las 13:30 hrs., se ofreció una recepción muy acogedora a todos los participan-
tes en el local del prestigioso gremio Foro de Abogados de San Juan, ubicado en Jujuy
63, Norte.
Tarde
En horas de la tarde, destacaron tres mesas. En todas ellas, se sustentaron temas
de viva actualidad, tal como se puede apreciar a renglón seguido.
16:00 hrs. Mesa 1. VI Encuentro Iberoamericano
Tema: “Identidad y otros desafíos del Derecho Procesal Constitucional”.
Presidente: José F. Palomino Manchego
Secretario: Jhonny Tupayachi Sotomayor
Expositores: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México) Humberto Nogueira Alcalá
(Chile), Domingo García Belaunde (Perú) y Hernán Olano García (Colombia).
18:30 hrs. Mesa 1. XI Jornadas Argentinas
Tema: “Recurso extraordinario federal: I. Actualidad y perspectivas. II. Su encua-
dre por acordadas de la Corte Suprema de Justicia: Problemas constitucionales, expe-
riencias y visualización crítica”.
Presidente: Mario Enrique Díaz
Secretaria: María Angélica Onsalo de Tello
Expositores: Walter Carnota, María Angélica Gelli, Andrés Gil Domínguez y Pau-
lina Maximiliano Calderón.
Tema: “Enseñanza del Derecho Procesal Constitucional: I. Experiencias. II. Pers-
pectivas”.
Presidente: Celia Maldonado de Álvarez
Secretario: Sohar Aballay
Expositores: Adelina Loianno, Ricardo Haro y Maximiliano Toricelli.
Viernes 12 de junio de 2009
Mañana
Tema: “El Derecho Procesal Constitucional y las colisiones entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional: El control de convencionalidad y la decla-
ración de inejecutoriedad en las sentencias de la Corte Interamericana”.
Presidente: Humberto Nogueira Alcalá
Secretario: Fernando José Aciar
Expositores: Juan Carlos Hitters (Argentina), Ernesto Rey Cantor (Colombia), Car-
los Ayala Corao (Venezuela) y Víctor Bazán (Argentina).

Tema: “Amparo: I. Legitimidad. II. Efectos de las sentencias. III. El Amparo y las
acciones de clase”.
Presidente: Mario Alberto Herrero
Secretaria: Alejandra Bazán
Expositores: Osvaldo Gozaíni, Carlos Vallefín, Adolfo A. Rivas y Eduardo Jiménez.
En esta mesa se presentó una ponencia a cargo de Tamara Massara: “Amparo
ambiental”.
Tarde
Tema: “La Jurisdicción Constitucional en Latinoamérica: Mutaciones y reformas
constitucionales recientes”.
Presidente: Ernesto Blume Fortini
Secretario: Hernán Olano García
Expositores: Allan R. Brewer-Carías (Venezuela), Hernán Salgado Pesantes (Ecua-
dor), Antonio Rivera Santivañez (Bolivia) y Eloy Espinosa-Saldaña (Perú).
Tema: “El rol de la Corte Suprema de Justicia y de los Superiores Tribunales Pro-
vinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante las sentencias atípicas y las
fronteras del control de constitucionalidad”.
Presidente: Juan Carlos Caballero Vidal
Secretaria: Delia Quintar de Massara
Expositores: Raúl Gustavo Ferreyra, Víctor Bazán y Aída Kemelmajer de Carlucci.
Tema: “El Derecho Procesal Constitucional ante los desafíos del debido proceso
en materia penal y del Hábeas Corpus Colectivo”.
Presidente: Eduardo Quatropani
Secretario: Víctor Bazán
Expositores: Alejandro Carrió, Ángela Ledesma, Carlos H. Valdez y Néstor Pedro
Sagüés.
Sábado 13 de junio de 2009
Mañana
Tema: “El Juez Constitucional ante el siglo XXI. «Activismo» versus «Garantismo»”.
Presidente: Víctor Bazán
Expositores: Raúl Gustavo Ferreyra (Argentina), Eduardo Esteva Gallicchio (Uru-
guay), Osvaldo Gozaíni (Argentina) y Néstor Pedro Sagüés (Argentina).
11:30 hrs. Conferencia de clausura
Tema: “Procesos electorales argentinos (Organización, controversias y principios
que los rigen)”.
Expositor: Alberto Dalla Via (Argentina).
12:30 hrs. Clausura

Las palabras de agradecimiento a nombre de los organizadores, en toda su ampli-
tud y conjunto, las pronunció Víctor Bazán. Luego, intervinieron Néstor Pedro Sagüés
y María Isabel Larrauri, Rectora de la Universidad Católica de Cuyo. Los tres docen-
tes, con los más elevados propósitos, coincidieron en decir que en las jornadas aca-
démicas se fueron cumpliendo puntualmente las previsiones preliminares que se pro-
pusieron los organizadores. Es decir, obtener aportes de máximo calado para reafirmar
la importancia que hoy en día reviste el Derecho Procesal Constitucional en el mun-
do ibérico.
Sólo cabe añadir que luego de las exposiciones de las mesas respectivas del VI
Encuentro y las XI Jornadas, según corresponda, presentaron sus comunicaciones las
siguientes personas: Matías Dante Berardo (Argentina); Ernesto Blume Fortini (Perú);
Mario Cámpora (h.) (Argentina); Paulina R. Chiacchiera Castro y Maximiliano R. Cal-
derón (Argentina); Jorge A. Diegues (Argentina); Gustavo Gutiérrez (Perú); Yessica
Lincon (Argentina); Tamara Massara (Argentina); Hernán Olano (Colombia); María
Inés del C. Ortiz de Gallardo y Emilio Pablo Astiz Campos (Argentina); José Palomino
Manchego (Perú); Mario Fernando Quinche (Colombia); Sofía Sagüés (Argentina); y
Eduardo Andrés Velandia Canosa (Colombia).
III. Reflexiones finales

Mientras tanto, confiamos volver una vez más a San Juan para repetir el goce de
la Ruta del Vino –todo un mundo por descubrir– y degustarlo, en compañía de sus
gentes cálidas y amables, en la Bodega Viñas de Segisa, Bodega Fabril Alto Verde,
Bodega Las Marianas, San Juan de Cuyo Bodegas y Viñedos, Champañera Miguel
Mas y, entre otras más, en las Bodegas La Guarda.
Y, tributarle a esta Provincia, heredera de bellísimos lugares naturales del mundo
Calingasta y de la imponente Cordillera de los Andes, donde se expresan y manifies-
tan los jugos de la cultura, las siguientes frases que ahí las aprendí: “Cuando el cami-
no me lleva hacia cumbres silenciosas y el vuelo de los cóndores acompañan mi pa-
saje, desde valles de inmensa belleza hasta tu linda ciudad, he de decirte San Juan,
que siendo el calor de tu sol, el gran cómplice de tus frutos, nace sola una frase que
encierra tu cualidad. Es San Juan… [La estrella de los Andes]”.
APÉNDICE
REGLAMENTO DEL VI ENCUENTRO IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y XI JORNADAS
ARGENTINAS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. El VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las XI

Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional se realizarán conjuntamente
en San Juan, Argentina, durante los días 11 a 13 de junio de 2009, organizadas por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, el Centro Argentino de
Derecho Procesal Constitucional, la Fundación Konrad Adenauer (Programa Estado

de Derecho para Latinoamérica —Oficina Regional Montevideo—), la Universidad
Católica de Cuyo (UCCuyo) y la Universidad Nacional de San Juan (UNSJ). Específi-
camente, el trabajo operativo estará a cargo del Instituto de Derecho Constitucional,
Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UCCuyo.
2. Podrán participar docentes de Derecho Procesal Constitucional, Derecho Pro-
cesal, Derecho Constitucional y disciplinas afines; licenciados y estudiantes de Dere-
cho, según los cupos que se fije al efecto.
3. En ambos eventos se desempeñarán como Director Académico el Prof. Néstor
Pedro Sagüés y como Director Ejecutivo el Prof. Víctor Bazán.
4. Un Comité organizador, encabezado por los citados Directores Académico y
Ejecutivo e integrado además por la Directora del Programa Estado de Derecho para
Latinoamérica -Oficina Regional Montevideo- y los respectivos Decanos de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCCuyo y de la Facultad de Ciencias Socia-
les de la UNSJ, designará los conferencistas y panelistas, y dictará todas las normas y
medidas reglamentarias, aparte de las presentes, para una mejor organización de los
mencionados certámenes jurídicos.
5. Se ha previsto una conferencia inaugural y una conferencia de clausura. Asi-
mismo, el Encuentro Iberoamericano contará con cuatro Mesas de exposición y las
Jornadas Argentinas con cinco Mesas de disertación. Cada Mesa tendrá un mínimo de
tres panelistas, un Presidente (que la dirigirá) y un Secretario.
6. Cada conferencista contará con 40 a 45 minutos para su exposición, tiempo
que podrá ser extendido o reducido por el Comité organizador.
7. Cada panelista dispondrá de 20 a 25 minutos para su presentación, tiempo que
podrá ser aumentado o limitado por el Comité organizador. Finalizadas tales exposi-
ciones, podrán hacer uso de la palabra quienes hayan presentado ponencias, los que
deberán resumirlas en un lapso de 5 a 10 minutos según establezca el Presidente de
la Mesa.
8. Las ponencias deberán remitirse a las siguientes direcciones electrónicas:
vicba2002ar@yahoo.com.ar y alvarezmaldonado@uolsinectis.com.ar
9. La fecha límite para la presentación de ponencias es el 29 de mayo de 2009.
Ellas deben tener una extensión máxima de quince (15) páginas, tamaño A-4, en letra
arial cuerpo 12, espacio de separación 1.5, con un breve resumen previo. Los autores
autorizan la difusión de las ponencias, por el Comité organizador, y en su caso, su
difusión en libro y/o soporte magnético, sin percepción de honorarios ni derechos de
autor.
10. Los Presidentes de Mesas tienen las siguientes atribuciones:
a) Realizar una introducción al tema y los subtemas a los que se refiere la Mesa
que conduce.
b) Conceder la palabra a los panelistas por el tiempo reglamentario.
c) Clausurar la mesa de trabajo.
Los Secretarios de las Mesas tienen las siguientes funciones:

a) Presentar a los panelistas.
b) Otorgar la palabra a quienes presenten ponencias.
11. Las sesiones se realizarán sucesivamente para posibilitar un mayor aprove-
chamiento por parte de los concurrentes a ambos eventos.
12. Las cuestiones no previstas en el presente Reglamento serán resueltas por el
Comité organizador.
Crónica del Tercer Congreso Mexicano
(Sobre la protección orgánica de la Constitución)
Laura M. Rangel Hernández*
SUMARIO: I. Introducción. II. Acto y conferencia inaugural. III. Actividad académi-

ca. IV. Conferencia y ceremonia de clausura. VI. Conclusiones.
I. Introducción
En la época actual ya no son extraños los encuentros académicos, discusiones y
trabajos en torno al “Derecho Procesal Constitucional”, rama autónoma del derecho,
con orígenes en el Derecho Procesal, que día a día, ha ido fortaleciéndose y logrando
posicionarse fuertemente en el foro jurídico. En nuestro país, esto ha sido gracias a la
incesante labor de doctrinarios, académicos, y miembros del Poder Judicial, que han
trabajado arduamente para ello; esta tarea ha comenzado a dar frutos, en tanto esta
nueva parcela jurídica se enseña en facultades de licenciatura y posgrado, además de
que la literatura científica sobre el tema también va en aumento.
Dentro de estos esfuerzos destaca la creación del Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, el cual surgió en el marco del Coloquio Internacional de
Derecho Procesal Constitucional, que se llevó a cabo en Nuevo León, en el 2004.1
Luego, en el mismo lugar, en el 2005, se llevó a cabo el Primer Congreso Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional;2 posteriormente, tuvo verificativo en la Ciudad
de México (2007), el Segundo Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucio-
nal;3 y al año siguiente (2008), el VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, en el centro de convenciones de Cancún.3 En este camino, Ciudad
*
Abogado postulante. Maestra en Derecho Procesal Constitucional.
1
Consúltense sus memorias: CISNEROS FARÍAS, Germán (editor), Derecho Procesal Constitucional.
Coloquio Internacional, Monterrey, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2004.
2
Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, Procesos Constitucionales.
Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2007.
3
Las memorias del evento se encuentran en etapa de edición: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y
ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, La protección constitucional de los derechos fundamentales. Memoria
del II Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2009 (en prensa).

452 • Laura M. Rangel Hernández
Victoria, Tamaulipas, fue la anfitriona del Tercer Congreso Mexicano de Derecho

Procesal Constitucional, que hoy nos ocupa.
Con la participación del Gobierno del Estado de Tamaulipas, del Gobierno Mu-
nicipal de Ciudad Victoria, de la Universidad Autónoma del Estado, el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, y por
supuesto del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, se logró este
importante evento. El mismo se realizó los días 2 y 3 de Octubre de 2009, teniendo
como magnífico escenario el Centro Cultural Tamaulipas, también conocido como
Teatro Amalia G. de Castillo Ledón, en Ciudad Victoria, contando con la participa-
ción de aproximadamente 600 congresistas.
II. Acto y conferencia inaugural

El presidium estuvo integrado por las siguientes personalidades: EUGENIO HER-
NÁNDEZ FLORES, Gobernador Constitucional del Estado de Tamaulipas; GUILLERMO
ORTIZ MAYAGOITIA, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; JOSÉ DE
JESÚS GUDIÑO PELAYO, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Lic.
ANTONIO MARTÍNEZ TORRES, Secretario General de Gobierno; el Lic. ALEJANDRO ETIEN-
NE LLANO, Magistrado Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado; el Dr.
FELIPE GARZA NARVÁEZ, Presidente de la Junta de Coordinación Política del Congreso
del Estado, Ingeniero ARTURO DÍEZ GUTIÉRREZ NAVARRO, Presidente Municipal de
Ciudad Victoria; Magistrado JUAN CARLOS CRUZ RAZO, Consejero de la Judicatura
Federal; JORGE MEZA PÉREZ. Magistrado Federal; JOSÉ MARIA LEAL GUTIÉRREZ, Rector de
la Universidad Autónoma de Tamaulipas; HÉCTOR FIX ZAMUDIO Investigador del Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Presidente Honorario del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, Presi-
dente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, y EDGAR DANÉS
ROJAS, de la Universidad Autónoma de Tamaulipas, y Delegado para Tamaulipas del
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.
En primer término intervino el Ingeniero ARTURO DÍEZ GUTIÉRREZ NAVARRO, Pre-
sidente Municipal de Ciudad Victoria, quien se mostró honrado de que este Congreso
se llevara a cabo en “el corazón de Tamaulipas”, señaló también la relevancia de la
defensa orgánica de la constitución y dio una cordial bienvenida a los asistentes del
Congreso.
Acto seguido, EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, Presidente del Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional, comenzó relatando que la obra de Mauro Cap-
pelletti, La jurisdicción constitucional de la libertad, marcó el inicio de la sistemati-
zación jurídica de las garantías constitucionales; que toda esta evolución dio pie a la
formación de los sectores del Derecho Procesal Constitucional, que son el de la liber-
tad, orgánico, trasnacional y local. Comentó que los Congresos de esta disciplina han
pretendido analizar dichos sectores; así, en 2005 en Nuevo León, se estudiaron de
forma genérica los procesos constitucionales; en 2007, en el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se trató sobre la protección constitucional de los derechos
Crónica del Tercer Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional • 453
humanos; y en esta oportunidad, el Tercer Congreso Mexicano versará sobre la pro-

tección orgánica de la constitución. Comentó que este importante evento se llevó a
cabo en Tamaulipas, en primer lugar, porque el Derecho Procesal Constitucional se
ha incorporado de forma obligatoria a los planes de estudio de la Universidad Autó-
noma de Tamaulipas, además del ofrecimiento entusiasta del Gobernador del Estado.
Finalizó agradeciendo al Gobierno Estatal y Municipal, así como al Tribunal Superior
de Justicia, la Universidad del Estado, y demás instituciones participantes, pero sobre
todo a los congresistas, a quienes considera como “el alma viva del Derecho Procesal
Constitucional”.
A continuación, el Gobernador constitucional del Estado de Tamaulipas, EUGE-
NIO HERNÁNDEZ FLORES, señaló que la constitución establece las bases y causes de la
Nación y que permite la unidad del Estado Mexicano; destacó que la entidad está
comprometida con el constitucionalismo y la justicia, reconoció que es insuficiente
plasmar derechos, cuando éstos no van acompañados de instituciones y mecanismos
para hacerlos efectivos, por lo que calificó de relevantes los trabajos del Congreso.
Finalmente, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
GUILLERMO ORTIZ MAYAGOITIA, destacó que la presencia de los tres poderes locales,
así como del Presidente Municipal de Ciudad Victoria, da testimonio de una verdade-
ra vocación por la constitución; también recordó hechos históricos relevantes para la
entidad, desde 1750, y felicitó a la Ciudad por celebrar 259 años de su fundación.
El Ministro Presidente se pronunció en torno al Derecho Procesal Constitucional,
comentó los debates originales sobre su existencia, y su evolución. También comen-
tó que se hace necesario avanzar hacia instituciones que resuelvan las problemáticas
actuales, como por ejemplo el amparo colectivo; en este sentido relató la experiencia
del cúmulo de amparos que se promovieron en contra de la Ley del ISSSTE; al respec-
to señaló que hubo mas de un millón de quejosos y que el proceso no está diseñado
para esos volúmenes, ya que es totalmente individualista, y que esto demostró que el
Derecho Procesal Constitucional puede ayudar a facilitar los trámites, ahorrar recur-
sos humanos y materiales, ya que provisionalmente se ha sido necesario que se dic-
ten medidas administrativas al interno del alto tribunal en este sentido.
La conferencia magistral de inauguración, corrió a cargo del Investigador Emérito
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y Presidente Honorario de los
Institutos Iberoamericano y Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Doctor
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO, quien seleccionó para esta oportunidad el tema relativo a la
distinción existente entre Derecho Procesal Constitucional y Derecho Constitucional
Procesal, sin perjuicio de reconocer que no es un tema pacífico en la doctrina.
Señaló que el Derecho Constitucional Procesal es parte del Derecho Constitu-
cional, incluye las garantías judiciales en un doble aspecto: las que son garantías
institucionales, es decir aquellas normas reglamentarias que se establecen en las
constituciones, para dar eficacia a los instrumentos de carácter procesal, por ejemplo
la forma en que se constituyen los poderes judiciales, los procedimientos de nombra-
miento, selección y formación de los miembros de la judicatura, el principio de esta-
bilidad y responsabilidad de jueces y tribunales, la autoridad de los juzgadores entre
otras. También se incluyen las garantías de las partes, tales como el debido proceso y
el derecho de acción de los particulares. En tanto que el Derecho Procesal Constitu-
cional estudia sustancialmente las garantías constitucionales.
III. Actividad académica
Mesa 1
Amparo Soberanía y Amparo Colectivo
Siendo el juicio de amparo la garantía constitucional que por excelencia sirve

para la defensa de los derechos fundamentales, en principio podría parecer extraño
que se haya dedicado una mesa de este Congreso al Amparo; sin embargo, debe te-
nerse en cuenta su relevancia para la protección también de tipo orgánico, como en
el caso del llamado amparo soberanía; y también es muy importante su evolución
hacia un ámbito de protección, más allá de la esfera individual.
Inició la mesa con la intervención del Profesor argentino OSVALDO ALFREDO GO-
ZAÍNI, quien habló del amparo colectivo en Argentina. Para ello comenzó por relatar
el origen pretoriano de propio juicio de amparo, en contra de actos de autoridad
pública en ese país, dado que el mismo no estaba expresamente previsto, pero surge
a partir de un Habeas corpus, se trata del famoso caso “Siri”. A partir de esto continúa
una evolución de tipo judicial, hasta que en 1967 se legisla sobre la materia, pero la
práctica se vuelve restrictiva; con el tiempo se adopta la Convención Americana de
Derechos Humanos y se regresa a la expansión del amparo. Pero fue con la reforma
constitucional de 1994, que se vigoriza nuevamente, se crean nuevas figuras proce-
sales, se reconocen los derechos difusos y colectivos, se deja de lado el requisito del
derecho subjetivo, etcétera. Finalmente, con el caso “Verbitsky”, se admite el amparo
colectivo, y luego en el caso “Mil de Pereyra”, se resuelve un problema de inconsti-
tucionalidad de forma colectiva.
Acto seguido intervino EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, Presidente del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, quien comentó la relevancia de in-
cluir al amparo dentro del tema de la protección orgánica de la constitución, en tanto
es precisamente ésta la finalidad del llamado “amparo soberanía” y aunque el ampa-
ro colectivo no existe en México, en esa dirección nos movemos, ya que la intención
es que se instaure un proceso colectivo, en el que se dicte una sentencia con efectos
generales. Comentó que actualmente existen varias iniciativas de reforma constitu-
cional, en las que se pretende una reforma integral del amparo; destacando también
otra sobre acciones colectivas, tema en el que abundó, al comentar algunos antece-
dentes y beneficios de su correcta implementación, teniendo como base el Código
Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.4
4 Respecto de este tema Véase GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coords.), Código
Modelo de Procesos Colectivos. Un Diálogo Iberoamericano. Comentarios Artículo por Artículo, Porrúa-
UNAM, México, 2008.
Posteriormente, JORGE ORDOÑEZ ESCOBAR (Secretario de Estudio y Cuenta de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación) habló sobre el amparo que se promueve por
la invasión de esferas competenciales, señalando que “se encuentra en terapia inten-
siva pero con pronóstico alentador”. Con esta metáfora, nos ha querido puntualizar
que aún cuando este tipo de amparo ha sido un tanto olvidado, y en ocasiones des-
deñado, todavía es utilizado y por tanto tiene aplicación. También señaló que es
preciso transformar el sistema jurisprudencial actual por un sistema de precedentes.
Finalmente, RAFAEL COELLO CETINA, (Secretario General de Acuerdos de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación), también disertó sobre el amparo soberanía. Co-
mentó sobre la existencia de una “intersección jurisdiccional”, en tanto puede pro-
moverse el amparo por personas morales oficiales cuando se afecta el patrimonio de
los órganos del Estado, pero también cuando, por determinada situación jurídica una
autoridad intenta imponerse a otra —como si fuera particular—; o bien cuando se
impugnan sentencias derivadas de procesos en los que una autoridad está desprovis-
ta de imperio. Por otra parte planteó un importante cuestionamiento relativo a que si
puede promoverse indistintamente el juicio de garantías o la controversia constitucio-
nal, realizando un análisis sobre el particular.
En esta mesa fungió como moderador, GONZALO HIGINIO CARRILLO DE LEÓN (Juez
Primero de Distrito en el Estado de Tamaulipas, con sede en Ciudad Victoria) quien
destacó la relevancia del tema comentado.
Mesa 2
La controversia constitucional
La garantía constitucional cuya finalidad intrínseca es la defensa orgánica de la

constitución es, sin duda alguna, la controversia constitucional; por tanto era obliga-
do dedicar una mesa a este trascendental contenido del Derecho Procesal Constitu-
cional Mexicano.
Comenzó con la participación de JORGE SILVERO SALGUEIRO (Constitucionalista de
Paraguay e Investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM). Realizó un amplio y detallado análisis comparativo de la naturaleza y trami-
tación de la controversia constitucional en México y en Alemania, para lo cual señaló
los presupuestos de su procedencia, finalidad, requisitos y efectos de las resolucio-
nes, en ambos países. Enfatizó que si bien existen diferencias, pareciera ser más am-
plia la procedencia de la controversia en Alemania.
Posteriormente, LAURA M. RANGEL HERNÁNDEZ, (Abogado postulante, Maestra en
Derecho Procesal Constitucional) señaló que, en los términos legales vigentes, la
controversia constitucional es un medio adecuado, para el control de la omisión le-
gislativa inconstitucional, pese a los cambios de criterio sostenidos por el más alto
Tribunal, y para ello describió la ruta que han tomado las resoluciones judiciales so-
bre la materia.
Acto seguido, MARIA AMPARO HERNÁNDEZ, (Secretaria de Estudio y Cuenta de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación), analizó profundamente viarias cuestiones
sobre la controversia constitucional, entre ellas, señaló que no todos los conflictos a
resolverse son de origen y solución constitucional, ya que puede haberlos también
con base en otros documentos normativos; comentó que no todos los conflictos
que se resuelven en este proceso son de tipo competencial en estricto sentido, sino que
algunos son vicios de legalidad, que también se presentan por invasión de esferas, de
vindicación y de simple incompetencia.
Finalizó la mesa con la intervención de VÍCTOR MANUEL COLLÍ EK (Investigador de
la Universidad Autónoma de Campeche), quien realizó diversas consideraciones y
análisis de tipo jurídico y filosófico sobre las controversias constitucionales, así como
del papel que ha jugado la Suprema Corte en la construcción de la democracia en
nuestro país, en la Reforma del Estado y en la independencia judicial.
La mesa fue moderada por ARMANDO VILLANUEVA MENDOZA, Magistrado Nume-
rario del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Tamaulipas, quien hizo hincapié
en la importancia de los temas antes comentados, considerando que la controversia
constitucional es un proceso de gran relevancia, de gran utilidad en nuestro siste-
ma constitucional mexicano.
Mesa 3
La acción abstracta de inconstitucionalidad
Después de un breve receso, se inició la tercera mesa, cuyo objeto es el proceso

constitucional dedicado al control abstracto de las normas generales. Fue moderado
por el co-organizador EDGAR DANÉS ROJAS.
Comenzó con FABIOLA MARTÍNEZ RAMÍREZ (Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM) quien proporcionó un panorama general de esta garantía constitucio-
nal, subrayando su carácter abstracto, que se encarga de resolver conflictos normati-
vos, en tanto su objeto es el contrastar las normas generales con la constitución; co-
mentó sus características principales, la legitimación, el tema de la mayoría calificada,
entre otros.
Posteriormente participó ÁNGEL DÁVILA ESCAREÑO (Doctor en derecho por la
UNAM y Director de la Casa de la Cultura Jurídica en Ciudad Juárez, Chihuahua).
Previo al tema de la acción de inconstitucionalidad, a manera de marco teórico, pre-
cisó diversos conceptos relevantes como el de constitución, derecho, el propio Dere-
cho Procesal Constitucional, señalando diversas cuestiones en torno a su contenido y
características.
Continúo FERNANDO SILVA GARCÍA (Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación). Señaló algunas dificultades interpretativas que se han
presentado en el alto tribunal, y para ello comentó las acciones de inconstitucionali-
dad 7, 8, y 9/2009, respecto a un tema de acciones afirmativas y equidad y género.
Comentó que como resultado del análisis del Código número 307 Electoral del Esta-
do de Veracruz, se ha eliminado de la constitución el derecho fundamental a la
equidad de género, además de que se está otorgando mayor libertad al legislador y se
están eliminando límites a los partidos políticos.
Acto seguido, intervino MARCOS FRANCISCO DEL ROSARIO (Subdirector del Posgra-
do de la Universidad Panamericana), destacando que la acción de inconstitucionali-
dad se ha convertido en un medio fundamental de control constitucional, dado que
es un control nato de la supremacía constitucional, tanto para temas orgánicos como
para derechos fundamentales, comentó la necesidad de ampliación de la legitima-
ción activa, y destacó diversas acciones de inconstitucionalidad relevantes.
Finalizó la mesa con la intervención de VALERIANO PÉREZ MALDONADO, (Secreta-
rio de Estudio y Cuenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación)
quien destacó la transición de este tribunal hacia un órgano de control constitucional
especializado en la materia electoral, esto con base en la reforma constitucional de
2007, que expresamente le reconoció la facultad de interpretar la constitución y des-
aplicar normas electorales, cuando las encuentre inconstitucionales. Señaló además
que con esta novedosa facultad, se han dado once casos de desaplicación de normas,
con lo que se construye un nuevo modelo de control constitucional electoral por una
doble vía. También destacó los llamados casos “Castañeda” y “Hank”.
Para concluir el primer día de este Congreso, se agasajó a los congresistas con un
brindis, en las mismas instalaciones del Centro Cultural Tamaulipas.
MESA 4
Garantías constitucionales del Senado.
(Cuestiones Políticas, conflictos por límites territoriales,
juicio político y desaparición de poderes)
El segundo día del Congreso, sábado 3 de octubre, se iniciaron los trabajos, muy
temprano, con esta mesa, dedicada a garantías constitucionales que no suelen ser
muy analizadas, pero que detentan una gran relevancia como parte del sistema de
defensa constitucional mexicano. La mesa fue moderada por MORELOS CANSECO GÓ-
MEZ (Asesor Jurídico del Gobierno de Tamaulipas) quien realizó una introducción al
tema que nos ocupa.
Se inició con la participación de FRANCISCO TORTOLERO (Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM) quien dedicó su ponencia al tema de los conflictos de lí-
mites. Comenzó por hacer una reseña de antecedentes históricos, incluso en el caso
de los Estados Unidos. Posteriormente, comentó el caso de conflicto de límites habi-
do entre Quintana Roo, Campeche y Yucatán, que originalmente se tramitó ante la
Suprema Corte de Justicia. Tiene su origen en que en 1996 Campeche crea el muni-
cipio de Calak Mul, pero se alega que parcialmente se encuentra en territorio de las
otras entidades, ya que en cada constitución los límites son distintos; se trata de una
porción de terreno bastante grande y con aproximadamente 3,000 habitantes. Con-
cluye que al quitarle la competencia a la Corte para conocer de estos asuntos, es un
caso evidente de triunfo de la política sobre el Derecho.
Acto seguido, participó RUBÉN SÁNCHEZ GIL (Doctor en derecho por la UNAM y
abogado en ejercicio) quien habló de las “cuestiones políticas” entre los estados de la
Unión, a través del procedimiento senatorial previsto por el artículo 76 f. VI constitu-
cional, y que cuenta con su ley reglamentaria.5 Comentó que se trata de un proceso
heterocompositivo de carácter sui generis, donde el Senado decide, sin ser formal-
mente un órgano jurisdiccional; sin embargo hay que considerar muchos factores
como la posible parcialidad del Senado, al tratarse de personas electas, que fueron
propuestas por los propios partidos políticos. Realizó diversas manifestaciones rele-
vantes en torno a estos conflictos, como su carácter auxiliar y subsidiario de la con-
troversia constitucional, entre otros temas.
Posteriormente, la destacada profesora estadounidense, TONI FINE, (Universidad
de Fordham, Nueva York) realizó un profundo análisis del juicio político, en el siste-
ma americano (impeachment). Destacó, que al tratarse de un sistema federal, este
juicio tiene regulación estatal y federal. Respecto de este último caso señaló los su-
puestos de procedencia, los funcionarios en contra de quienes procede, el procedi-
miento respectivo, las conductas sancionadas, entre otros temas; también comentó
que se han tramitado 18 casos.
HUMBERTO SUÁREZ CAMACHO (Magistrado del Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito) quien hizo uso de la voz para abordar las
cuestiones políticas como garantías constitucionales del Senado, destacó que la máxi-
ma autoridad para dirimir los conflictos políticos en México es la Cámara de Senado-
res; mientras que la Suprema Corte lo es para resolver conflictos jurídicos. En este
tenor, recalcó que la distinción entre un conflicto político y uno jurídico es sumamen-
te complicada, pero que debe tenerse en cuenta que el primero es un género que
involucra conflictos en materia electoral, políticos y jurídicos. Puntualizó que aque-
llos conflictos en los que las partes se desaparten por completo de sus órdenes jurídi-
cos parciales y del constitucional (ya sea haciendo uso de la fuerza o cuando parte
del “pueblo” participa en el conflicto) será la Cámara de Senadores la competente
para solucionar los aspectos de hecho y no de derecho que involucren a los órganos
de poder, con independencia de las distintas responsabilidades personales de los ti-
tulares y de los particulares que hayan intervenido.
Para cerrar la mesa, participó CÉSAR DE JESÚS MOLINA (Doctor en Derecho y re-
cientemente designado Juez de Distrito). Habló del tema de conflicto de límites, en
particular del asunto llevado ante la Suprema Corte en 1997, toda vez que le tocó
personalmente intervenir en su tramitación, pese a que no pudo ser concluido en
virtud de la reforma constitucional que transfirió dicha facultad al Senado (2005). Se
trata del llamado “punto PUT”, donde convergen los estados de Yucatán, Campeche
y Quintana Roo. Señaló la gran cantidad de implicaciones que este conflicto genera,
tales como la duplicidad de servicios públicos y sistemas políticos, económicos y le-
gales y sobre todo el factor sociológico, dado que la población no tiene la certeza de
a qué comunidad o entidad pertenecen.
5
Ley Reglamentaria de la Fracción VI del Artículo 76 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; Ley publicada en la Primera Sección del Diario Oficial de la Federación, el viernes 31
de agosto de 2007.
Mesa 5
Protección orgánica electoral
La última mesa del Congreso, se dedicó a la protección orgánica de la constitu-

ción dentro del ámbito electoral, siendo éste un elemento indispensable de todo Es-
tado democrático. La mesa fue moderada por HÉCTOR MADRIGAL MARTÍNEZ, (Director
de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de Gobierno del Estado de Tamaulipas),
quien realizó una introducción a los medios de protección constitucional, tanto de
carácter previo como reparador.
Inicia la mesa con la participaron de JOHN ACKERMAN, (Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM), quien sustancialmente destacó algunos cambios de crite-
rio seguidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; destacó el
hecho de que este tribunal ya cuenta con facultades de control constitucional, pero
que a su juicio, ahora no las ejerce, que parece que abandona su responsabilidad
por falta de consistencia en sus criterios, es decir, que existe un retroceso respecto de
su actuación con la integración anterior, pero expresa su esperanza de que retome su
papel de control de legalidad y constitucionalidad en materia electoral.
Acto seguido EDGAR DANÉS (Delegado para Tamaulipas del Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional), habló de la delicada relación entre democracia y
control constitucional. Considera que los medios de control constitucional electoral
son el ingrediente democrático del Derecho Procesal Constitucional, en tanto el mo-
delo mexicano de justicia electoral es judicializado y está integrado por varios com-
ponentes como instituciones, reglas, procesos electorales federales y locales, entre
otros, además de que es un modelo bicéfalo, ya que recae tanto en la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, como en el Tribunal Electoral, cada uno en la materia de sus
competencias.
Para finalizar, intervino JAIME CÁRDENAS, (Diputado Federal) quien destacó la im-
portancia que están tomando los partidos políticos mayoritarios en muchas áreas;
señaló que la sociedad debe tener más participación en las decisiones públicas y
sobre todo en la designación de los titulares de cargos relevantes, como en el Banco
de México, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Suprema Corte de
Justicia. Señaló que se requieren otros mecanismos, además de los vigentes, como
por ejemplo, el control previo, la cuestión de inconstitucionalidad, la causal de nuli-
dad abstracta de las elecciones, el ejercicio efectivo de los derechos sociales, la sus-
titución del interés jurídico por el interés legítimo en amparo, que los poderes fácti-
cos sean sujetos de las leyes de transparencia, algunas medidas contra la partidocracia
y ciertos mecanismos como el referéndum, la consulta popular, entre otros.
Para finalizar, HÉCTOR FIX-FIERRO (Director del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM), planteó un interesante cuestionamiento: ¿Debiéramos incluir a los
partidos políticos en el control orgánico de la constitución? Debe tenerse en cuenta
que no son parte del Estado, pero ¿los podríamos considerar como “cuasi órganos del
Estado”?, ya que tienen características muy peculiares, por ejemplo tienen el mono-
polio de postulación de los ciudadanos a los cargos públicos; también tienen inter-
vención, dentro del Congreso, para el nombramiento de Servidores Públicos relevan-

tes, y también detentan lo que se denomina “función de la oposición garantizada”, en
tanto se considera a los partidos políticos opositores como contraparte de las institu-
ciones de la función de gobierno.
IV. Conferencia y ceremonia de clasura

La Conferencia Magistral de clausura, estuvo a cargo de Ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, quien analizó el tema de la
calidad de “Tribunal Constitucional” de la Suprema Corte. Señaló que ésta surgió a
raíz de diversas reformas constitucionales que fueron perfilándola, tanto a nivel orga-
nizacional como competencial; señala que hay dos líneas de entendimiento para esta
cuestión, una de tipo “judicial”, que lo concibe sustancialmente como un cambio en
las funciones, y otra “académica” que implicó la construcción de un Tribunal con
otras calidades.
Señala que la discusión de su carácter de “Tribunal Constitucional” se ha concen-
trado en temas orgánicos, debido a que estos asuntos han cobrado gran relevancia,
en atención al fin de la hegemonía priísta, es decir que muchos asuntos que antes se
resolvían en sede política, ahora llegan a la Corte. Comenta que otro problema im-
portante es el reto de construir una racionalidad constitucional, en un país con sus-
tanciales diferencias de criterio y baja cultura jurídica y constitucional.
Comentó que un aspecto de gran relevancia en nuestros días, es que la sociedad
acompañe a la Suprema Corte y a los Tribunales, en las decisiones relevantes sobre
Derechos Fundamentales, porque si esto no sucede, se provoca un regreso a un pun-
to más lejano del que tenía. Señaló un ejemplo, cuando se declaró la inconstitucio-
nalidad de los arraigos y como consecuencia se promovió una reforma constitucional
para “constitucionalizarlos”, entonces estos avances que se han logrado, quedan atrás
por reformas legislativas en sentido contrario; así sucedió también con la resolución
respecto de la interrupción del embarazo.
Ahora bien, en el evento formal de clausura, participó en primer lugar, HÉCTOR
FIX-FIERRO, quien dirigió las palabras finales, evaluando el éxito del Congreso y decla-
rando concluidos los trabajos del mismo. Por último, EDGAR DANÉS ROJAS, agradeció
a las autoridades del Gobierno del Estado y a todos los participantes en el evento,
tanto en su organización, conformación e incluso asistentes al mismo.
V. Conclusiones
Los resultados del Tercer Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucio-
nal son contundentes. Se trató de un evento formal, profesional, que conjuntó a po-
nentes nacionales, así como de Argentina, Estados Unidos y Paraguay. Destaca por
haber reunido a un por demás selecto auditorio, de casi seiscientos asistentes, confor-
mado por legisladores, federales y locales, miembros del Poder Judicial federal y de
la entidad sede, así como personal adscrito al Ejecutivo local, a los organismos autó-
nomos, al Cabildo y al Gabinete municipal, Presidentes Municipales, académicos,

litigantes, profesores, y estudiantes, todos ellos con el propósito de analizar distintas
temáticas en torno a “la protección orgánica de la Constitución”.
Por todo ello se concluye que el Tercer Congreso Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional resultó un éxito por la importancia de las ponencias presentadas y la
nutrida asistencia, contribuyendo, sin lugar a dudas, en la consolidación de esta dis-
ciplina jurídica en nuestro país.6
6
Las Memorias del congreso serán publicadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
462 blanca
Convocan al
III CONGRESO MEXICANO

DE
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sobre la Protección Orgánica de la Constitución
2 y 3 de octubre del 2009

Centro Cultural Tamaulipas
Cd. Victoria, Tamaulipas
ACTO INAUGURAL
EUGENIO HERNÁNDEZ FLORES, Gobernador Constitucional del Estado de Tamaulipas
GUILLERMO ORTIZ MAYAGOITIA, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
PROGRAMA
Viernes 2 de octubre
10:00-10:45 hrs. Ceremonia de inauguración.
11:00-11.45 hrs. Conferencia Magistral de Inauguración.
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, Ministro de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
11:45-12:00 hrs. Receso.
Mesa 1
Amparo Soberanía y Amparo Colectivo
12:00-14:00 hrs. OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI (Argentina), RAFAEL COELLO, EDUARDO
FERRER MAC-GREGOR, JORGE ORDÓÑEZ, ARTURO ZALDÍVAR.
14:00-16:00 hrs. Receso.
Mesa 2
La Controversia Constitucional
16:00-18:00 hrs. JORGE SILVERO SALGUEIRO (Paraguay), LAURA RANGEL, EDGAR CORZO,
MARÍA AMPARO HERNÁNDEZ, VÍCTOR MANUEL COLLÍ EK.
18:00-18.15 hrs. Receso.
463
Mesa 3
La Acción Abstracta de Inconstitucionalidad
18:15-20.15 hrs. ÁNGEL DÁVILA ESCAREÑO, MARCOS DEL ROSARIO, FABIOLA MARTÍNEZ,
FERNANDO SILVA, VALERIANO PÉREZ MALDONADO.
20:30 hrs. Cóctel de bienvenida para Congresistas.
Sábado 3 de octubre
Mesa 4
Garantías Constitucionales del Senado (Cuestiones Políticas,
conflictos por límites territoriales, juicio político y desaparición de poderes)
8:30-10:30 hrs. TONI FINE (Estados Unidos), CÉSAR DE JESÚS MOLINA, RUBÉN SÁN-
CHEZ, FRANCISCO TORTOLERO, HUMBERTO SUÁREZ CAMACHO.
10:30-10:45 hrs. Receso.
Mesa 5
Protección Orgánica Electoral
10:45-12.45 hrs. JOHN ACKERMAN, CÉSAR ASTUDILLO, JAIME CÁRDENAS, EDGAR DANÉS,
HÉCTOR FIX-FIERRO.
12:45-13.00 hrs. Receso.
13.00-13.45 hrs. Conferencia Magistral de Clausura: HÉCTOR FIX ZAMUDIO
CEREMONIA DE CLAUSURA
14.00 hrs. Palabras del Dr. HÉCTOR FIX FIERRO, Director del Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM.
Palabras del Dr. ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Vicepresidente
del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional
Cuota de recuperación: $ 300.00 M.N. (trescientos pesos)

Informes e inscripciones: tercercongreso@hotmail.com
(834) 31 8 56 73
www.tamaulipas.gob.mx
www.uat.edu.mx
www.ciudadvictoria.gob.mx
www.pjetam.gob.mx
www.juridicas.unam.mx
Lugar: Centro Cultural Tamaulipas.
Ciudad Victoria, Tamaulipas
Coordinadores: Dr. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM.
Dr. EDGAR DANÉS ROJAS, Universidad Autónoma de Tamaulipas.
466 blanca
BUSTILLOS, Julio, El amparo directo en México. Evolución y realidad actual,
México, Porrúa-UNAM, 2008, 261 pp.*
I vación directa, del análisis crítico de los datos

concretos, de la utilización del método inductivo
Hace un lustro dejó de existir Mauro Cap- y fenomenológico, así como del entendimiento
pelletti (1927-2004). Figura emblemática del de la psicología experimental y siempre abierto
procesalismo científico de la segunda mitad del al derecho comparado que utilizó como técnica
siglo pasado. El profesor florentino inició una permanente en sus estudios, coadyuvó como
clara tendencia sobre la vinculación del “proce- pocos a redimensionar el estudio sociológico del
so” con la “sociedad”. proceso.
Llevó a la práctica lo que desde sus pri- La obra que el lector tiene en sus manos y
meros trabajos pregonó: la necesidad de una que en realidad constituye el segundo libro de
nueva concepción ideológica de la ciencia. Im- una triología del doctor Julio Bustillos, como ve-
plicaba superar esquemas en cuanto al método remos más adelante, pretende inscribirse en
tradicional de estudio, caracterizado como “típi- este movimiento, que estuvo de cierta manera
camente escolástico, dogmático y formalístico”, ajeno en la mayor parte de la doctrina mexicana
cuya finalidad era la búsqueda de una ciencia del siglo XX donde prevalecieron los estudios
“pura” e ideológicamente “neutral”. Por el con- dogmáticos.
trario, el jurista italiano de talla universal, conci-
bió el derecho como fenómeno social. Ciencia
jurídica como ciencia sociológico-valorativa y II
no formal. Ciencia de problemas práctics y no
La mayoría de las reformas constituciona-
de sistematizaciones conceptuales abstractas.
Ciencia de resultados concretos y no de deduc- les al sistema de impartición de justicia constitu-
ciones apriorísticas. Ciencia de elecciones crea- cional en el siglo pasado, estuvieron marcadas
tivas y responsables, y no de conclusiones au- por el fantasma del “rezago”. Esta problemática
tomáticas. menguó cualquier esfuerzo por establecer políti-
Fue un Maestro en la “Ciencia útil”. En redi- cas públicas y generar una agenda mínima de
mensionar la “política del derecho” como factor reformas a la luz de una visión de conjunto al
o instrumento de las transformaciones sociales. sistema de impartición de justicia.
Pasó de la ideología a la sociedad, a la que La justicia constitucional se concentró en
siempre estuvo atento en los ejes de su trabajo un solo instrumento de protección. El tradicional
intelectual: la dimensión social, constitucional y juicio de amparo se expandió para convertirse
transnacional de la justicia. A través de la obser- en una pluralidad de “procesos de amparo” con
* El texto corresponde al “prólogo” de la obra.

468 • El amparo directo en México. Evolución y realidad actual
distinta naturaleza y finalidad. A tal grado que ciertas atribuciones de dirección y planeación
entre sus funciones se consolidó también como de política judicial, tanto para combatir el rezago
“recurso de casación” (derivado del famoso como para lograr un adecuado funcionamiento
“amparo Miguel Vega” resuelto en apelación por de los órganos del Poder Judicial de la Federa-
mayoría de votos por la Suprema Corte en 1869 ción. Asimismo, con la reforma al artículo 116
y de los debates posteriores sobre el alcance constitucional de ese año, se explicitan las ga-
interpretativo del artículo 14 de la Constitución rantías constitucionales del juzgador y se sien-
de 1857). Así quedó absorbido el recurso de ca- tan las bases de los tribunales locales, que en
sación (que desapareció de los códigos proce- los años sucesivos y hasta nuestros días ha
sales civiles) por el amparo. Esto provocó que a sido crucial para el fortalecimiento de la autono-
principios del siglo XX el “rezago” del llamado mía e independencia de los poderes judiciales
“amparo judicial” o “amparo casación” era ya en las entidades federativas.
importante en la Suprema Corte, calificándolo
por Emilio Rabasa como una “tarea imposible” III
de afrontar.
Cualquier sentencia definitiva de los Tribu- Es a partir de esta fecha donde se inicia la
nales Superiores de Justicia podía impugnarse llamada Reforma Judicial como lo han señalado
directamente ante la Suprema Corte de Justicia con toda razón algunos autores y especialmente
por esa vía. El supuesto “federalismo judicial” se advierte con mayor claridad con la trascen-
que tiene su origen en la Judicial Act de 1789 en dental reforma de 31 de diciembre de 1994.
los Estados Unidos de Norteamérica y que no- Esta corriente de visualizar el sistema de
sotros seguimos, se convirtió en la práctica en impartición de justicia de manera integral, ha
un “centralismo judicial” en nuestro país. tenido dos momentos de especial importancia.
El “rezago” se incrementó. Alcanzó cifras El primero, con motivo del Proyecto de Nueva
inimaginables a mediados del siglo de referen- Ley de Amparo (que incluía las reformas consti-
cia: más de 30,000 asuntos pendientes de reso- tucionales correspondientes), elaborada por un
lución en la Corte, lo que originó la reforma grupo de expertos y que avaló la Suprema Corte
constitucional de 1951 para crear los Tribunales (1999-2001).
Colegiados de Circuito, como órganos interme- Este primer esfuerzo llevó a que un grupo
dios para conocer de este tipo de asuntos (am- plural de senadores lo hiciera suyo como inicia-
paro directo), así como de revisiones de ampa- tiva de ley y reforma constitucional (2004) y que
ros indirectos que antes conocía también lamentablemente no se ha aprobado. Entre sus
nuestro más alto tribunal. principales bondades de este proyecto figuran:
De esta manera, las primeras reformas al (i) la ampliación del objeto de protección a los
artículo 94 constitucional en los años 1928, 1934 derechos humanos previstos en tratados inter-
y 1951 se centraron básicamente en la manera nacionales ratificados por nuestro país; (ii) un
de combatir el “rezago” a través de la creación mayor acceso a la justicia a través de la figura
de más órganos (salas de la Corte, tribunales y del “interés legítimo”, que abre la posibilidad de
juzgados federales) y juzgadores constituciona- tutelar nuevos derechos de incidencia colecti-
les (ministros, magistrados y jueces). vos; (iii) la limitación del “amparo para efectos”
Una nueva visión aparece en 1987. La re- por meras deficiencias procesales, evitando el
forma al texto supremo delimita la competencia alargamiento injustificado de los asuntos; (iv) la
constitucional de la Suprema Corte y le otorga incorporación de la “teoría de la apariencia del
El amparo directo en México. Evolución y realidad actual • 469
buen derecho” y una mejor regulación de la figu- Ex Hacienda de Jurica, Querétaro, con la partici-
ra de la “suspensión” del acto reclamado; (v) la pación de juzgadores de todo el país.
ampliación de los efectos de las sentencias, me- Este fue el comienzo de una agenda con-
diante la declaratoria general de inconstituciona- junta, cuyos acuerdos se plasmaron en la “De-
lidad en el amparo contra leyes; y (vi) explicitar la claración de Jurica”. Entre las acciones que se
“interpretación conforme” que viene realizando la consideraron en este importante documento,
Suprema Corte en su calidad de tribunal constitu- destacan la elaboración de un programa nacio-
cional. Actualmente existe un proyecto de refor- nal de capacitación judicial; la proyección de un
ma integral al juicio de amparo en el Senado de sistema nacional de estadística judicial con indi-
la República que retoma varios de los aspectos cadores y parámetros uniformes para todos los
antes señalados y esperamos sea aprobado. subsistemas jurisdiccionales (sistemas electo-
Un segundo momento estimamos se pro- ral, de justicia laboral, justicia fiscal y conten-
duce en 2003, cuando la Suprema Corte de Jus- cioso administrativa, penal, agrario, etc.); un
ticia de la Nación convocó a la comunidad jurídi- código de ética nacional para los funcionarios
ca nacional, así como a las instituciones y jurisdiccionales; la elaboración de un censo y
personas interesadas, a presentar propuestas un anuario judicial que también abarque la in-
durante la “Consulta Nacional sobre una Refor- fraestructura tecnológica aplicada al sistema
ma Integral y Coherente del Sistema de Imparti- judicial; la revisión del impacto del juicio de
ción de Justicia en el Estado Mexicano”. amparo, concretamente del amparo directo
Durante la primera fase de lo que constitu- (casación), en el conjunto del sistema de im-
yó un “Proyecto de Reforma Judicial”, se realizó partición de justicia y el fortalecimiento de la
la recepción de más de 11,700 propuestas con-
autonomía judicial a través de los mecanismos
cretas enviadas por instituciones y juristas del
de información y comunicación de los órganos
país. En la segunda fase, estas participaciones
judiciales a nivel nacional.
se analizaron y agruparon por temas que se de-
A partir de entonces se han llevado a cabo
batieron en 13 foros de discusión y 34 mesas de
diversas reuniones, derivadas de la creación de
trabajo a lo largo de la República, en los que in-
la Asociación Mexicana de Impartidores de Jus-
tervinieron 281 expertos provenientes de diver-
sos ámbitos (abogados, jueces, servidores públi- ticia (AMIJ), que han dado seguimiento a los
cos y sector privado), dando como resultado acuerdos, creándose un Fideicomiso para con-
eventos de importante nivel y calidad en la discu- cretar diversos proyectos en materia judicial.
sión, pero sobre todo, propuestas constructivas Creemos, sin embargo, que el gran fruto de
frente a la generalizada percepción de insatisfac- este esfuerzo compartido está reflejado en el
ción con el sistema de impartición de justicia. Libro Blanco de la Reforma Judicial, que siste-
El siguiente paso consistió en llevar a cabo matiza y ordena la consulta nacional de 2003.
el Primer Encuentro Nacional de Impartidores de Constituye una guía fundamental. Una brújula
Justicia, con objeto de que se establecieran una que orienta los esfuerzos de la agenda de refor-
serie de acciones conjuntas para el fortalecimien- ma judicial integral a mediano y largo plazo y
to del sistema de impartición de justicia. La re- donde se plantean 34 acciones concretas para
unión se llevó a cabo en diciembre de 2005, en la diseñar y lograr su implementación.1
1
Libro Blanco de la Reforma Judicial en México. Una agenda para la justicia en México, México, SCJN, 2006. Esta
obra puede consultarse en la página de la Suprema Corte (www.scjn.gob.mx) y fue básicamente elaborada por los destaca-
dos juristas Antonio CABALLERO, Sergio LÓPEZ AYLLÓN y Alfonso OÑATE LABORDE.
IV los últimos años en la misma dirección, así como

el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe-
Y es precisamente en esta dirección donde deración y diversos órganos jurisdiccionales a
el libro que hoy presentamos del doctor Bustillos nivel federal y local.
adquiere relevancia. Como lo advertíamos al Sin embargo, todavía no se llega a los ob-
inicio de estas líneas, la presente obra constitu- jetivos plasmados en la Declaración de Jurica.
ye la segunda de una trilogía del autor. Las tres Así, por ejemplo, el Anuario Judicial (con infor-
obras, en su conjunto, analizan de manera inte- mación básica a nivel nacional) se publicó solo
gral el sistema de impartición de justica con una en 2005. Todavía queda mucho por hacer y de
metodología empírica, a través de bases de da- ahí la importancia de los tres libros del doctor
tos propios que fue construyendo de diversas Bustillos que tratan de sistematizar información
fuentes, desde el año de 1869 hasta el 2007. judicial dispersa.
¡Menuda tarea la emprendida por el doctor La trilogía se enmarca dentro de este es-
Bustillos! si se tiene en consideración que las fuerzo de Reforma Judicial en la que actual-
bases de datos en materia judicial se encuen- mente se encuentra nuestro país. ¿Puede rea-
tran dispersas en toda la República mexicana, lizarse una reforma judicial sin tener parámetros
en ocasiones inexistentes y casi siempre incom- objetivos que permitan su concreción e imple-
pletas. Así, por ejemplo, a nivel federal, donde mentación?
existe mayor claridad y continuidad debido a los La primera obra con este corte de investi-
informes de Labores de los Presidentes de la gación empírica sobre temas de impartición de
Suprema Corte, suelen encontrarse en los pro- justicia fue publicada el año pasado con el suge-
pios informes o en sus anexos datos estadísti- rente título El amparo directo en México. Evolu-
cos básicos, que poco han servido para la toma ción y realidad actual.2 Se trata, en esencia, de
de decisiones en política judicial y que en oca- la tesis de grado defendida de manera brillante
siones los datos no son del todo claros. en 2006 y que fue acreedora de la Medalla “Al-
Afortunadamente el panorama comienza a fonso Caso” que otorga anualmente la Universi-
cambiar en los últimos años. En parte por el pro- dad Nacional Autónoma de México a la mejor
ceso de transformación que vive el Poder Judi- tesis doctoral en derecho. El trabajo fue dirigido
cial de la Federación y en general los órganos por el doctor Héctor Fix-Fierro, actual director
de impartición de justicia. En parte también por del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
las reformas constitucionales y legales en mate- UNAM, lo que explica la vertiente sociológica y
ria de acceso a la información, que motivó gene- solidez de la investigación.
rar información estadística en aras de una ma- Este primer libro cubre un vacío en la abun-
yor transparencia judicial. En el seno mismo de dante literatura sobre el juicio de amparo. A tra-
la Suprema Corte se creó una Dirección Gene- vés de un pormenorizado análisis histórico y con
ral de Planeación de lo Jurídico, que tiene entre una metodología empírica no usual en los estu-
sus atribuciones la elaboración de bases de da- dios sobre el juicio de amparo, el autor diagnos-
tos, que facilite la toma de decisiones, la trans- tica la problemática generada con el “amparo
parencia y el establecimiento de políticas públi- casación” desde su creación y su definitiva con-
cas en materia judicial. El Consejo de la solidación en el siglo XX y las disfunciones que
Judicatura Federal también se ha esforzado en ha ocasionado en el sistema general de imparti-
2
México, Porrúa-UNAM, 2008, con presentación de Héctor FIX-FIERRO y prólogo de Héctor FIX-ZAMUDIO.
El amparo directo en México. Evolución y realidad actual • 471
ción de justicia por los llamados “amparos rebo- se lleva por título El federalismo judicial en Méxi-
te”. La tesis central de su trabajo consiste en co. Complementa los dos anteriores, al ofrecer
demostrar que el problema del amparo directo una exposición del funcionamiento real del lla-
no es una cuestión atribuible al modelo jurisdic- mado “federalismo judicial”, es decir, lo que el
cional, sino a la optimización del mismo, es de- autor de manera sencilla considera como la
cir, en el fondo la problemática se encuentra en adecuada relación entre los tribunales federales
la eficiencia (selectividad y capacidad de proce- y los locales en un sistema federal. El análisis
samiento). Ahí estima el autor que se encuentra que propone esta última obra, permite dar res-
el talón de Aquiles de los tribunales colegiados puesta a interrogantes de enorme calado para la
de circuito, en donde la acumulación de asuntos reforma judicial: ¿Cuál es el grado de centraliza-
y la lentitud en el despacho de los mismos (inefi- ción o control que puede observarse actualmen-
ciencia) se debe, en parte, a la falta de delimita- te en el funcionamiento del Poder Judicial fede-
ción de la procedencia (selectividad) del amparo ral sobre los órganos judiciales y administrativos
directo “para efectos”. locales en torno al amparo federal?, ¿qué por-
El segundo libro, que es precisamente el centaje de resoluciones locales son corregidas
que hoy prologamos, se centra en la justicia por los juzgadores federales, a través del ampa-
constitucional o, como preferimos, del derecho ro, al ser consideradas erróneas?, ¿de éste por-
procesal constitucional como disciplina procesal centaje de resoluciones locales erróneas, en
que estudia aquella. Ofrece un análisis cuantita- qué proporción los juzgadores federales obligan
tivo detallado de las resoluciones judiciales fe- a los juzgadores locales a modificar sus resolu-
derales y locales (en específico de las senten- ciones o reponer el procedimiento?
cias definitivas en materia constitucional), Este libro, que desde ahora anunciamos,
emitidas a partir del emblemático año de 1994 permite dar respuestas a los planteamientos an-
en que se visualiza la referida transición de la teriores con fuente empírica y refuta varias de
reforma judicial en nuestro país. En concreto, se las tesis y posturas que se han venido soste-
analizan las sentencias emitidas por la Suprema niendo sobre el federalismo judicial en torno al
Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Elec- juicio de amparo.
toral del Poder Judicial de la Federación, los tri- En definitiva, la trilogía que conforma la
bunales colegiados de circuito, los tribunales obra del doctor Bustillos contribuirá a un escla-
unitarios de circuito, los juzgados de distrito y recimiento de la problemática que enfrenta
las jurisdicciones constitucionales en las entida- nuestro actual sistema de impartición de justicia
des federativas. y servirá en el proceso de Reforma Judicial en
A través de bases de datos de elaboración que nos encontramos.
propia, incorpora una muy útil información que
actualmente se encuentra dispersa, de difícil ac- V
ceso y que son cruciales para detectar las distin-
tas problemáticas de la justicia constitucional en En lo personal conocí al doctor Bustillos
nuestro país; así genera parámetros precisos de cuando realizaba su tesis doctoral. En aquel en-
utilidad, como son los órganos de origen, ciertas tonces colaboraba como auxiliar de investiga-
características de las partes en el proceso, la ción del doctor Diego Valadés en el Instituto de
duración de las etapas procesales y la relación Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Poste-
con otros tipos de resoluciones, entre otros. riormente tuve el privilegio de trabajar conjunta-
El tercer libro que está próximo a publicar- mente en la Suprema Corte de Justicia de la
Nación y coadyuvar en el proceso de reforma tudios en México, Bustillos nos presenta por
judicial a que nos hemos referido. Su inteligen- primera vez una panorámica integral de corte
cia, tenacidad, constancia, templanza y fortale- empírico cuantitativo de la resoluciones de la
za vital, no obstante las adversidades que ha justicia constitucional mexicana, con una base
tenido que afrontar, lo convierten en un ser hu- de datos que servirá como punta de lanza de
mano excepcional. nuevas líneas de investigación, coadyuvará al
La obra que hoy nos ofrece el doctor Julio establecimiento de políticas públicas en materia
Bustillos como parte de su trilogía, se inscribe judicial y en general esclarecerá las disfuncio-
en la línea de la “ciencia útil” que tanto enseñó el nes y virtudes de una parte central de nuestro
llorado profesor florentino y a quien recordamos sistema de impartición de justicia.
con emoción al inicio de estas líneas. Como par-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR*
te de una nueva generación de juristas y de es-
* Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM..

CARRILLO, Marc (coord.), Hacia una nueva jurisdicción constitucional.
Estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, 397 pp.
Para quien pretenda analizar las reformas más de la nueva se puede decir que es la primera
recientes de la experiencia española de justicia reforma generalizada de la jurisdicción constitu-
constitucional, la obra que se reseña le resultará cional española. Así viene reconocido también
una herramienta de gran utilidad. Y es que desde en la exposición de motivos de la misma, decla-
hace algunos años, la doctrina iuspublicista del rando en efecto, que las anteriores modificacio-
país ibérico venía debatiendo la necesidad de nes “no habían acometido hasta el momento
una reforma de mayor calado a la Ley Orgánica una reforma que afrontase de manera conjunta
del Tribunal Constitucional (LOTC), que a la pos- las dificultades de funcionamiento del Tribunal
tre ha desembocado en la Ley Orgánica 6/2007, Constitucional”.
de 24 de mayo, de reforma de la LOTC.1 El Dr. La publicación que se reseña recopila una
Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitu- serie de estudios, referencias bibliográficas y
cional en la Universidad Pompeu Fabra (Barce- documentos anexos que contienen los elemen-
lona), coordina esta obra y la presenta como tos básicos del historial de la reforma y una de
“una aportación plural más a este debate,2 pero las principales vicisitudes acaecidas en los pri-
que ya se sitúa en el marco posterior a la refor- meros meses de su periodo de vigencia, esto
ma legislativa”. es, la sentencia del Tribunal Constitucional
La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, (STC) 49/2008, de 9 de abril, que resuelve el
constituye la sexta reforma a la Ley reguladora recurso de inconstitucionalidad promovido en
del Tribunal que, a diferencia de las anteriores, contra de unas disposiciones de la reforma.
1
Boletín Oficial del Estado (BOE), número 125, del 25 de mayo de 2007, pp. 22541 – 22547.
2
Entre las obras que han incidido en la materia se encuentran: GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael, “La reforma del
Tribunal Constitucional”, en Revista de Administración Pública, número 174, septiembre-diciembre, Madrid, CEPC, 2007, pp.
75-111; BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, (Coord.); CÁMARA VILLAR, Gregorio; MEDINA REY, Francisco, La nueva Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, Madrid, Tecnos, 2008, 202 pp.; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La reforma del régimen jurídico-
procesal del recurso de Amparo, Madrid, Dykinson- Constitucional, 2008, 197 pp.; PULIDO QUECEDO, Manuel, “El juicio del
Tribunal sobre su ley orgánica (Entre la oportunidad y la constitucionalidad)”, en Aranzadi Tribunal Constitucional, número 6,
julio, Pamplona, Aranzadi, 2008, pp. 9-11; SANZ PÉREZ, Ángel, “Comentario a la STC 49/2008: Las fuentes del Derecho
parlamentario y el Senado”, en Aranzadi Tribunal Constitucional, número 9, septiembre, Pamplona, Aranzadi, 2008, pp. 13-
28; FERNÁNDEZ-CARNICERO GONZÁLEZ, Claro. J., “La STC 49/2008, una sentencia desfalleciente”, en Aranzadi del Tribunal
Constitucional, número 10, octubre, Pamplona, Aranzadi, 2008, pp. 13-16. TORRES MURO, Ignacio, “La reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008,
de 24 de julio)”, en Revista General de Derecho Constitucional, número 6, septiembre, Madrid, Iustel, 2008, pp. 1-26; SORIA-
NO HERNÁNDEZ, Enrique, “Los Magistrados de las CC AA y del Senado: Comentario a la STC 101/2008, de 24 de julio.
Apostillas a la STC 49/2008”, en Aranzadi Tribunal Constitucional, número 16, Pamplona, Aranzadi, 2009, pp. 13-30.

474 • Hacia una nueva jurisdicción constitucional
De esta manera, en el libro están presentes 6/2007, de 24 de mayo, subrayando sobre todo,
y se pueden articular consecutivamente, tanto el la relativa a la nueva regulación del denominado
Proyecto de modificación de la LOTC que el Go- en España recurso de amparo, que es la modifi-
bierno presentó en las Cortes Generales en cación que presenta mayor relevancia y que de
2005, como un diligente estudio del mismo a hecho, constituyó el objetivo principal de la re-
cargo del catedrático de Derecho Constitucional forma. El cambio operado al procedimiento del
en la Universidad de Barcelona, el Dr. Enric Fos- recurso de amparo se introdujo para remediar la
sas Espadaler. De igual forma, se contiene el situación de saturación en la que se encuentra
texto de la reforma aprobada por el Legislativo el Tribunal Constitucional (TC) debido al alar-
de la LOTC (Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mante crecimiento del número de demandas de
mayo) y tres sugerentes estudios de esta; el pri- amparo que se registran año con año, llegando
mero a cargo del profesor Marc Carrillo, el se- al punto de ocupar casi todo el tiempo y los me-
gundo corresponde al catedrático de Derecho dios materiales y personales del Tribunal. A fin
Administrativo en la Universidad Complutense de paliar esa insostenible situación, se modificó
de Madrid, el Dr. Germán Fernández Farreres; y en el modelo de amparo, los criterios de admisión
el tercero es del catedrático de Derecho Consti- del recurso tendiendo hacia su objetivación.
tucional en la Universidad de Murcia, el Dr. Án- Con respecto a los criterios de admisión, se
gel Garrorena Morales. Finalmente, la obra con- debe mencionar que hasta antes de la reforma
tiene el texto completo de la STC 49/2008, su se trataba de un juicio de inadmisibilidad de la
correspondiente comentario analítico a cargo demanda de amparo, ahora la novedad es que
del profesor Carrillo y un elenco bibliográfico de se ha convertido en un juicio en positivo, es de-
los trabajos publicados hasta mayo de 2008 so- cir, se ha invertido el trámite de admisión, por lo
bre la reforma de la LOTC, elaborado por la Sra. que el recurrente debe ser quien alegue y acre-
Mª Ángels Arróniz Morera de la Vall, letrada del dite que el recurso cumple con los presupuestos
Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya. procesales de admisibilidad y que en especial,
En los estudios referidos tanto del proyec- el contenido del recurso, objetivamente justifica
to, como de la reforma a la LOTC, los profesores una decisión sobre el fondo del mismo por parte
han coincidido en reflexionar en torno a la ne- del TC en razón de su “especial trascendencia
cesidad de su modificación, han compartido constitucional”, la cual deberá ser apreciada
también la mención de las principales noveda- atendiendo a “su importancia para la interpreta-
des que pretendió introducir el Proyecto y las ción de la Constitución, para su aplicación o
que finalmente fueron aprobadas y adicionadas para su general eficacia, y para la determinación
en la reforma legislativa. En cada colaboración, del contenido y alcance de los derechos funda-
es presentada por su autor la posición que man- mentales” (art. 50.1 b LOTC).
tiene acerca de las características, el alcance y Sobre dicha modificación se han pronunci-
la constitucionalidad de la opción tomada por el ado en diverso sentido los profesores que cola-
legislador, con respecto a la reforma, por lo que boran en la obra. De alguna manera, muchas de
el lector tendrá la oportunidad de realizar un las cuestiones sobre las que se reflexionará en
afortunado ejercicio de confrontación. tales colaboraciones, habían sido ya planteadas
Con diversos grados de incidencia, pero de manera general, desde el temprano estudio
siempre con una base común, los cuatro prime- al Proyecto de reforma de la LOTC, realizado
ros estudios de la obra aluden a las reformas por Fossas Espadaler (p. 53-55). Ahora bien,
específicas introducidas por la Ley Orgánica concretamente, Garrorena Morales ha expresa-
Hacia una nueva jurisdicción constitucional • 475
do su distancia con algunas medidas adoptadas tación del recurso de amparo y las variadas opi-
en la nueva regulación del recurso y ha sugerido niones vertidas por los profesores referidos, se
en su escrito, la reconstrucción del amparo a su encuentran también las reformas relativas al re-
modelo inicial, liberando al Tribunal de su pesa- forzamiento de la posición institucional del TC
da carga de estos, pero no por el camino de la que se recogen para evitar principalmente un
objetivación, sino por el de la redefinición del conflicto como el acaecido por la Sentencia de
derecho a la tutela judicial efectiva a que alude la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23
el artículo 24 de la Constitución española, que de enero de 2004, que condenó a once magis-
es la verdadera causa de los problemas de satu- trados constitucionales por responsabilidad civil
ración en el TC al provenir el 85% de las promo- derivada del ejercicio de sus funciones jurisdic-
ciones por vulneración a este concepto. cionales; también se encuentra la modificación
Para Fernández Farreres, esta reforma ha realizada a la llamada “cuestión de inconstituci-
desvinculado al amparo de la tutela subjetiva de onalidad” en relación a la posición de las partes
los derechos fundamentales constitucionalmen- en el procedimiento, con el objetivo de adecuar-
te protegidos por el mismo recurso; cree de igual se a la interpretación dada en la Sentencia del
forma, que las modificaciones realizadas no son Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 23
la respuesta requerida para reducir drástica- de junio de 1993 (caso Ruiz Mateos c. España);
mente el número de demandas de amparo, sino
de igual forma, están las modificaciones con
que debió preferirse un sistema que aumentara
respecto al valor de la jurisprudencia del TC, so-
los requisitos de admisibilidad (cuando menos
bre las medidas cautelares que puede adoptar;
en los supuestos en que se invocan violaciones
sobre la desconcentración y habilitación de las
al derecho de la tutela judicial efectiva, que son
Secciones del Tribunal para reordenar y agilizar
los que con mayor frecuencia se plantean), que
el ejercicio de la función jurisdiccional; sobre la
permitan a los propios recurrentes conocer anti-
potencialización de las facultades de tutela de
cipadamente, sin margen alguno para la duda,
los derechos fundamentales de la jurisdicción
si su demanda puede ser viable o no.
Por el contrario, Marc Carrillo apela por una ordinaria con la modificación del incidente de
nueva cultura jurisdiccional, en la que quepa nulidad de actuaciones.
bien la tendencia a la objetivación del recurso de La reforma además previno modificaciones
amparo, que otorgue mayor margen de acción al régimen del personal al servicio del TC, a las
al TC para evaluar la trascendencia constitucio- normas que regulan otro de los procedimientos
nal de la demanda de amparo y a la postre, se- constitucionales que conoce el Tribunal, es de-
leccione cuáles de ellas merecen ser objeto de cir, los conflictos entre órganos constitucionales
enjuiciamiento en cuanto al fondo del asunto. El del Estado. Existen también otras modificacio-
complemento de esta tendencia es el reforzami- nes en aspectos orgánicos tales como la desig-
ento de la posición de la jurisdicción ordinaria en nación y estatuto de los magistrados a fin de
la tutela de los derechos fundamentales y una articular una fórmula de participación de las Co-
vez operada esta situación, la jurisdicción cons- munidades Autónomas en el proceso de desig-
titucional deberá conservar la posibilidad de ha- nación de los cuatro magistrados del Tribunal
cer valer su condición de supremo intérprete de Constitucional que le corresponde elegir al Se-
la Constitución a través del recurso de amparo, nado; la introducción de la prórroga automática
en los supuestos que ella misma seleccione. del mandato del Presidente y Vicepresidente del
A lado de la protagónica reforma a la trami- Tribunal; y la previsión del trámite de compare-
cencia parlamentaria de los candidatos a magis- que efectivamente sucedió en la fase de presen-
trados propuestos por el Congreso y el Senado. tación de enmiendas por parte de algunas fuer-
El camino parlamentario de la reforma y su zas políticas vascas y catalanas al Proyecto de
posterior aplicación no fue de lo más pacífico. Ley presentado por el Gobierno. Las pretensio-
Las modificaciones relativas a la participación nes de incluir la participación autonómica en la
autonómica en la designación senatorial de ma- elección de magistrados constitucionales por el
gistrados constitucionales y en la prórroga auto- Senado fueron acogidas en el informe de la Po-
mática del mandato del Presidente y Vicepresi- nencia del Congreso5 en unos términos que se
dente del TC, han sido precisamente las que mantuvieron hasta la publicación de la Ley Or-
han generado más polémica y sobre ello, esta gánica 6/2007, de 24 de mayo.
obra recoge bastantes datos de importancia. Dos meses después de la publicación de la
Probablemente en el fondo de esta situación, se reforma a la LOTC, el 27 de julio de 2007, esta
encontrarían unos problemas que vienen de fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad
tiempo atrás en la política española, relativos a (núm. 6729/2007), interpuesto por más de cin-
la resistencia que se presenta entre el Estado y cuenta Diputados del Grupo Parlamentario Po-
la cada vez mayor voluntad de participación de
pular del Congreso de los Diputados, contra el
las Comunidades Autónomas, sobre todo, de las
artículo único, apartados seis y siete, que dieron
nacionalistas. Ahora bien, es necesario precisar,
una nueva redacción a los artículos 16.1 y 16.3
que en el texto de la propuesta de reforma de la
de la LOTC. La tramitación del recurso, según
LOTC, no figuraba ningún precepto que aborda-
se desprende de la STC 49/2008 contenida en
se la intervención autonómica en las designa-
ciones de magistrados constitucionales por parla obra que se reseña, estuvo caracterizada por
te del Senado, sin embargo, como lo sugiere inusitadas incidencias procesales consistentes
Fernández Farreres (p. 175), un hecho sobreve- en la abstención de la Presidencia y Vicepresi-
nido de especial significación, hizo “presagiar dencia del TC para conocer del asunto (Auto del
que una previsión semejante se incorporaría a Tribunal Constitucional ATC 387/2007), en una
la LOTC”. primera recusación formulada por el Gobierno
El hecho sobrevenido no es otro que la en contra de los magistrados Roberto García-
aprobación de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de Calvo y Jorge Rodríguez-Zapata, la cual, luego
julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de de los trámites oportunos, el Pleno del Tribunal
Cataluña,3 que en su artículo 180, había dis- acordó mediante ATC 81/2008 de 12 de marzo,
puesto que “la Generalitat participa en los pro- estimar las citadas recusaciones; de igual for-
cesos de designación de Magistrados del Tribu- ma, se presentó un segundo escrito de recusa-
nal Constitucional …”,4 con esta disposición, de ción, en esta ocasión a cargo de los recurrentes
alguna manera se motivó la inclusión de este en contra de los magistrados Pascual Sala Sán-
tema en el trámite de reforma de la LOTC, lo chez, Manuel Aragón Reyes y Pablo Pérez
3
Estatuto que a la fecha (05/2009), tiene pendiente de resolución un recurso de inconstitucionalidad promovido por
el Partido Popular en su contra.
4
Posteriormente en sentido similar, se pronunciarían los Estatutos de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica
2/2007, de 19 de marzo, artículo 224.); de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, artículo 89.4.) y de Castilla y León
(Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, artículo 58.2.d.).
5
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, número 60-9, del 5 de
diciembre de 2006, pp. 71-73.
Tremps, la cual fue inadmitida a trámite por el reservar tales pronunciamientos a infracciones
Auto 443/2007 de 27 de noviembre. evidentes e insalvables (Fundamento jurídico,
El recurso de inconstitucionalidad concluyó en adelante FJ, 9).
con sentencia desestimatoria (49/2008, de 9 de El Tribunal Constitucional además, sostie-
abril de 2008) resuelta por mayoría de cinco so- ne una serie de planteamientos que refuerzan
bre los ocho magistrados que excepcionalmente su análisis preguntándose si la reforma legislati-
integraron el Pleno del TC para enjuiciar este va está constitucionalmente prohibida, si tiene
recurso. Cabe señalar además que en la sen- fundamento constitucional y si resulta compati-
tencia emitieron su voto particular los magistra- ble con el modelo de jurisdicción constitucional
dos Vicente Conde Martín de Hijas, Javier Del- que se deriva de la Constitución. Sobre si tiene
gado Barrio y Ramón Rodríguez Arribas. fundamento constitucional entiende que ningún
Los recurrentes, entre otros temas, tacha- precepto constitucional impide una previsión del
ron de inconstitucionalidad el nuevo párrafo del tenor de la contemplada en la nueva redacción
artículo 16.1 de la LOTC, relativo a la participa- del artículo 16.1 de la LOTC, además, conside-
ción autonómica en la selección senatorial de rando la interpretación conjunta de la CE como
magistrados del TC, aduciendo en términos ge- un ámbito normativo interrelacionado, la Consti-
nerales, el desapoderamiento de las competen- tución, como ya el TC lo ha reiterado en diversa
cias del Senado, haciendo de su intervención en jurisprudencia (SSTC 11/1981, 194/1989,
la designación de los magistrados un acto mera- 197/1996, 236/2007), no se limita a ser un con-
mente formal y debido, ya que la Cámara se junto de normas que deban ser ejecutadas o un
verá sometida a las propuestas que hayan he- programa a desarrollar, sino un marco de coinci-
cho las Comunidades Autónomas (CC.AA.) dencias lo suficientemente amplio como para
A este respecto, la sentencia rechaza este que dentro del mismo quepan opciones políticas
planteamiento exponiendo por el contrario, la de signo distinto, por lo que con estas razones,
distinción entre dos momentos de la elección de no puede deducirse que exista una prohibición
magistrados: una primera de presentación de constitucional absoluta para integrar otro meca-
candidatos por parte de los parlamentos autonó- nismo de participación de las CC.AA. (FJ 12).
micos y una segunda consistente en la elección Sobre el fundamento constitucional de la
final de los mismos por el Senado, aunque deba reforma, en la sentencia se alude al carácter
realizarse “entre los candidatos presentados por que la CE adjudica al Senado de “Cámara de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades representación territorial”, lo cual puede expre-
Autónomas”, lo cual, según se destaca en la sarse y desarrollarse no sólo en las funciones
sentencia, será en “los términos que determine del propio Senado, sino en el ejercicio de sus
el Reglamento de la Cámara”, situación por la facultades, en las relaciones con el resto de ór-
cual, el desarrollo normativo de la elección abre ganos constitucionales y concretamente, en la
las puertas a múltiple reglamentación que pre- elección de los miembros del TC que le corres-
vea posibles márgenes de maniobra del Sena- ponden (FJ 13). Con respecto a la compatibili-
do, en este sentido, por lo tanto un pronuncia- dad con el modelo de jurisdicción constitucional,
miento distinto al desestimatorio no sólo sería la mayoría destaca cómo el modelo resulta inal-
preventivo (posibilidad que ya ha sido rechaza- terado pues la facultad de nombramiento del
da por el Tribunal en varias ocasiones: STC Senado no se pone en cuestión, la participación
49/1984, 76/1991, 176/1999) sino que llevaría a autonómica se limita a una fase de presenta-
desconocer que el control de la LOTC obliga a ción de candidatos, pero sigue siendo el Sena-
do el órgano titular que decide sobre la elección miento de los magistrados del TC y las respecti-
(FJ 14). vas condiciones de elegibilidad de los candida-
Algunas otras tachas de inconstitucionali- tos, son suficientemente detalladas y exhaustivas
dad de los recurrentes tuvieron relación con el que no cabe desarrollo legal alguno, por lo que
sistema de fuentes entendiendo que con la re- son materias cerradas a la disponibilidad del le-
forma a la LOTC se violaba la reserva de Regla- gislador. Si el legislador orgánico introduce que
mento Parlamentario, sin embargo en la senten- el Senado deberá elegir a los magistrados “en-
cia, si bien se reconoce que la norma impugnada tre los candidatos presentados por las Asam-
afecta al modo de ejercicio de una facultad del bleas Legislativas de las Comunidades Autóno-
Senado y que ésta debiera regularse por el Re- mas” se introduce una restricción inadmisible a
glamento de la Cámara, a la luz del concreto la capacidad electiva del Senado y se cercena
contenido de la reforma, se declara que no se su margen de actuación.
vulnera la reserva parlamentaria (72.1 Constitu- Por otro lado, Marc Carrillo, en el comenta-
ción Española CE), porque ésta excede clara- rio que hace de la sentencia, ha considerado
mente de la vida interna del Senado al dar entra- que el apartado que ahora permite la presenta-
da a los parlamentos autonómicos en el ejercicio ción de candidatos a magistrado del Tribunal
de la presentación de propuestas de magistra- Constitucional por parte de los parlamentos au-
dos constitucionales (FJ 15), es decir, como lo tonómicos, no es más que una contribución a fin
afirma Carrillo (p. 283) no se trata de un supues- de hacer efectiva la previsión constitucional que
to de los llamados interna corporis. atribuye al Senado la condición de “Cámara de
Rechazados los motivos principales de in- representación territorial”, cualidad constitucio-
constitucionalidad esgrimidos por los recurren- nal que dista mucho de la realidad, a pesar de la
tes, consecuentemente también lo fueron las consolidación en España como un Estado com-
tachas de inconstitucionalidad conexas que se puesto, políticamente descentralizado en 17
presentaron tales como la pretendida vulnera- Comunidades Autónomas dotadas de autogo-
ción del principio de representación nacional, la bierno (p. 78). Como se puede observar, la posi-
alteración del sistema de distribución de compe- ción del profesor Carrillo contrasta en buena
tencias entre el Estado y las CC.AA. y el estatu- medida con la de los recurrentes y con la de los
to constitucional de los senadores. Por otro lado, magistrados disidentes; quizás, en la esencia de
merece la pena destacar los votos particulares sus argumentaciones, el motivo del disenso se
de los magistrados disidentes porque presentan encuentre en la especial “sensibilidad autonómi-
razones, a mi juicio, de bastante peso, todo ello ca” que suele desarrollar el catedrático en sus
con independencia de que Carrillo (p. 287), investigaciones jurídicas, lo que es sin duda al-
identifique en los tres votos disidentes “un espe- guna, un interesante referente reflexivo.
cial apego a la interpretación literal de la CE”. El iter de las reformas no ha finalizado aquí,
El elemento común de los magistrados disi- sin embargo es hasta este momento en que la
dentes es esencialmente la consideración de obra que se reseña cubre el seguimiento de
que la reforma desapodera o restringe la función esta dinámica de modificación a la jurisdicción
electiva de los magistrados constitucionales que constitucional española. El acontecer posterior
tiene el Senado. Parten a grandes rasgos de la sobre las reformas a la LOTC ha sido la corres-
base de que el artículo 159.1 de la CE relativo a pondiente enmienda al Reglamento del Senado
la composición, facultades de los órganos a los para articular las innovaciones de la nueva
que se atribuye la competencia para el nombra- LOTC, dicho Reglamento también ha sido obje-
to de un recurso de inconstitucionalidad por el bre la reforma a la jurisdicción constitucional

Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que seguirá prolongándose y que todavía se está a
el 24 de julio de 2008 fue desestimado por el TC la espera de las consecuencias del resto de re-
en la STC 101/2008. Los parlamentos autonó- formas introducidas. Mientras tanto, va resultan-
micos han presentado sus propuestas para mado cada vez más útil y necesario, la lectura de
gistrados del TC al Senado, para que este pro- esta obra colectiva que se ha reseñado, debido
ceda a designar a los cuatro cuyo periodo de a la estratégica compilación de materiales aca-
mandato les finalizó en diciembre de 2007, sin démicos, legislativos y jurisdiccionales, sobre la
embargo, a quince meses de distancia, el Sena- reforma a la Ley que regula al supremo intérpre-
do no ha proveído a su selección. A la luz de te de la Constitución española.
todo ello, se podrá vislumbrar que el debate so-
JOSÉ ANTONIO ESTRADA MARÚN∗
*
Doctorando en el Programa de Doctorado en Derecho conjunto por la Universidad Carlos III de Madrid y Università
degli Studi di Pisa.
480 blanca
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del Derecho, México, Marcial Pons-UNAM, 2008, 12 tomos.
I. Estamos ante la obra colectiva de Homenaje a Y con esta obra podemos decir que, si bien el
un jurista de más amplio alcance que conozco: DPC no se ha codificado o apenas lo ha hecho
12 tomos, 11.000 páginas, cerca de 500 partici- en algunos países, en cierto modo ya se ha “en-
pantes de 37 países son solamente algunos de ciclopedizado” materialmente.
los datos que pulverizan todos los precedentes La presentación de la edición de la obra es
conocidos a escala mundial. excelente, tanto en la calidad de la tipografía y el
Pero es claro que lo que destaca en esta papel empleado, como en cuanto al cuidado y
magna producción no es el aspecto cuantitativo, moderno estilo de su encuadernación. También
sino el cualitativo y ello tanto en el aspecto per- resulta ser original y totalmente apropiado que
sonal, por el alto nivel académico o altas res- en cada tomo se incluye una fotografía de diver-
ponsabilidades jurisdiccionales de buena parte sos momentos de especial significación acadé-
de los autores, como en el material, por girar de mica (o, cuando menos, reconocimiento) en su
un modo u otro todas las contribuciones en tor- larga trayectoria judicial, docente y universitaria:
no a la temática del Derecho procesal constitu- juez y Chief Justice de la Corte Interamericana
cional (DPC, en lo sucesivo), que realmente es de Derechos Humanos, o recibiendo diversos
una disciplina jurídica nueva cuyo desarrollo y premios y doctorados honoris causa, o el frag-
potenciación definitivos no pueden separarse de mento del óleo de Núñez Aispuro en el edificio
la labor científica desplegada por Fix-Zamudio.1 “Héctor Fix-Zamudio” de la Comisión Nacional
1
No es tarea sencilla condensar en pocas líneas los aspectos más relevantes de toda una vida académica, tan in-
tensa por lo demás, del jurista mexicano D. Héctor Fix-Zamudio. A partir de la semblanza de Ferrer Mac-Gregor que se inclu-
ye en la obra y de su curriculum vitae podemos destacar, a modo de “flashes” vitales: nacido el 4-9-24; se licenció por la
UNAM en 1949 y leyó su tesis en 1956, bajo la dirección de los procesalistas José Castillo y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,
español exiliado en México; se doctoró por la UNAM en 1972, bajo la dirección de su maestro Alcalá-Zamora. Ocupó diversos
cargos en el Poder Judicial hasta que de 1958 a 1964 fue secretario de estudio y cuenta (Letrado) de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación de México. En 1964, sin embargo, renuncia a ese puesto con la firme decisión de centrar todos sus
esfuerzos en la enseñanza e investigación jurídicas, decisión que mantuvo pese al mucho mayor relumbrón e ingresos eco-
nómicos también muy superiores que le ofrecía la carrera judicial, en especial cuando en varias ocasiones le tentaron con la
designación como Ministro de la Suprema Corte, si bien luego accedió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(1986-1997), homólogo continental de nuestro Tribunal Europeo de Derechos humanos, en la que llegó a ocupar su presi-
dencia en dos ocasiones, desempeñando un importante papel jurisdiccional y gestor-organizativo para la consolidación defi-
nitiva de ese tribunal. Su labor docente e investigadora se plasma en sus más de 400 publicaciones, entre ellas más de 20
libros, con sucesivas ediciones ampliadas y reediciones en no pocos casos y un gran impacto bibliográfico; y en el número
incontable de discípulos, directos o indirectos (tiene hasta tataranietos académicos), repartidos por todo el mundo. De su

482 • La ciencia del Derecho Procesal Constitucional
de Derechos Humanos en que se ve al Dr. Fix constitucionales y democracia”, se insertan con-

en un contexto pictórico repleto de símbolos tribuciones académicas sobre esta temática ge-
mexicanos y de lucha por la justicia y los dere- neral que van desde estudios nacionales sobre
chos humanos. las jurisdicciones constitucionales de España, El
II. La obra comienza con setenta y cuatro Salvador, México, Argentina, Chile, Guatemala,
escritos de dedicatoria, a modo de las Wid- Venezuela, Perú, Costa Rica, Polonia, India;
mungsblätter habituales en los homenajes jurí- hasta estudios de Derecho comparado en las
dicos alemanes, que conforman un epistolario declaraciones de derechos o el empleo del De-
de dedicatoria en que se encierra la dimensión recho comparado por las cortes constitucionales
emotiva y personal que, oculta o expresamente, o la autonomía procesal de los tribunales consti-
está subyacente en todo homenaje, máxime en tucionales, pasando por el tema difícil de las
uno de este alcance y con un vínculo tan perso- fronteras entre la jurisdicción ordinaria y la cons-
nal de la mayoría de los participantes, muy en titucional o el no menos espinoso del juego equi-
particular de los que contribuyen con estas ho-
librado entre el funcionamiento de esta última y
jas de dedicatoria, con el homenajeado.
las exigencias de la democracia.
El primer tomo está dedicado a la Teoría
El tercer tomo de la obra lleva por título “Ju-
general del DPC, y en ella los diversos autores
risdicción y control constitucional” y el mismo,
se esfuerzan por construir los distintos aspectos
junto a algunos trabajos sobre control difuso en
dogmáticos de esta nueva disciplina: origen
científico y expansión, con una referencia espe- México y Venezuela y sobre el control constitu-
cial al papel jugado al respecto por Fix-Zamudio; cional local en México y España, se incluyen
contenidos; naturaleza como Derecho constitu- estudios sobre temas filosóficos o sistemas na-
cional o procesal; metodología de estudio; pecu- cionales de control de constitucionalidad, com-
liaridades; objeto del control constitucional, con paración de los mismos, y temas concretos mo-
particular referencia a las omisiones legislativas nográficos relacionados con la jurisdicción
o inactividad administrativa o judicial; control ju- constitucional (así, la “argüiçao de descumpri-
risdiccional constitucional y política; supremacía mento de preceito fundamental”, el principio de
constitucional; la superación de la idea de los legalidad penal, igualdad y razonabilidad, pro-
tribunales constitucionales como “legisladores tección procesal de los derechos humanos, con-
negativos”; judicial review global; apertura cons- trol constitucional en el arbitraje o respecto de la
titucional; rol de Kelsen, etc. discrecionalidad administrativa o respecto a la
En el tomo II, bajo el título “Tribunales obra del poder constituyente o a los reglamen-
influjo doctrinal no hay mejor muestra, cuantitativa y cualitativa, que la propia obra que comento aquí. Sus investigaciones,
siempre caracterizadas por el empleo del método histórico-comparativo, se han centrado en el Derecho procesal, el Consti-
tucional y los derechos humanos, frecuentemente imbricados de forma natural e inescindible en la práctica, siendo inconta-
bles sus aportaciones a la ciencia jurídica, a veces allende las fronteras, entre ellas ser el principal valedor y promotor del
Derecho Procesal Constitucional, hoy consolidando su autonomía científica y de la que se considera fundador al padre doc-
toral (Doktorsvater) de Fix-Zamudio, Alcalá-Zamora. Miembro de la Subcomisión de la O.N.U. en materia de discriminaciones
y protección de minorías. Tiene innumerables premios jurídicos, como el Premio “Justicia en el Mundo” concedido por la
Unión Internacional de Magistrados o el Premio UNESCO, y es doctor honoris causa por varias universidades, entre ellas las
españolas de Sevilla y Complutense de Madrid. Y lleva su nombre un premio otorgado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, que él dirigiera por 12 años (1966 a 1978) y hoy dirigido por uno de sus hijos, Héctor Fix-Fierro, que
prologa con orgullo esta obra que reseñamos aquí.
La ciencia del Derecho Procesal Constitucional • 483
tos parlamentarios, la vocación a la concentra- constitucional (en especial respecto de los dere-
ción del control constitucional). chos fundamentales), o la posición de los trata-
En el tomo siguiente, bajo el epígrafe gene- dos internacionales. Y respecto de la jurisdicción
ral de “Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional electoral, los trabajos se enfren-
constitucional”, se tratan temas que van desde tan a asuntos tales como la configuración y fun-
el estatuto jurídico, en cada país, de los diversos cionamiento de la misma en diversos países, la
derechos fundamentales o humanos en particu- nulidad en materia electoral en general (y en
lar, sus garantías o mecanismos de protección concreto de la elección presidencial), los dere-
específica, su función, su fundamento, sus lími- chos electorales y su tutela específica, el control
tes o su eficacia horizontal o “inter privatos” has- de la constitucionalidad en el ámbito electoral, la
ta la temática del bloque de constitucionalidad fiscalización de la financiación de los partidos
en España, el Perú, Chile y México. políticos, la igualdad electoral, o las sanciones
En el tomo V, se reúnen un total de treinta en el ámbito electoral.
y cuatro trabajos monográficos que, bajo la te- El tomo VII, “Procesos constitucionales de
mática general de “Juez y sentencia constitucio- la libertad”, contiene trabajos sobre el habeas
nal, abordan cuestiones tales como la herme- corpus, así como sobre el amparo y el habeas
néutica constitucional y sus principios, la labor data, a escala nacional en los distintos países y
de creación del Derecho de los jueces constitu- a escala supranacional, y también sobre la figu-
cionales y sus límites, relacionados estos de ra de los Ombudsmänner y las facultades de
forma inescindible con su problemática legitimi- investigación de la Suprema Corte mexicana.
dad democrática; los efectos de las sentencias Los procesos constitucionales orgánicos
constitucionales (cosa juzgada, fuerza de ley, centran las contribuciones doctrinales incluidas
etc), su tipología, con particular referencia a las en el tomo VIII de esta obra colectiva. En un pri-
sentencias interpretativas y otras atípicas; la mer capítulo, sobre el control constitucional, se
fuerza vinculante de las sentencias constitucio- trata, en los diversos trabajos, sobre el control
nales y los precedentes. Uno de los trabajos, a previo de la constitucionalidad, la acción abs-
cargo de Márquez Romero, se refiere específi- tracta de inconstitucionalidad en los diversos
camente a la influencia de la producción científi- países, orígenes históricos del control de consti-
ca de Fix-Zamudio respecto de la elaboración y tucionalidad, la relación entre el Tribunal Consti-
estructura de las sentencias. tucional y los jueces ordinarios. Otro capítulo
El tomo VI, dedicado a la interpretación versa sobre los conflictos entre poderes y órga-
constitucional y la jurisdicción electoral, contie- nos del Estado. En los siguientes capítulos, los
ne artículos sobre ambas temáticas. Así, sobre artículos versan sobre la inconstitucionalidad
la primera, encontramos trabajos sobre la inter- por omisión, el juicio político y el fuero parla-
pretación evolutiva de la Constitución y los dere- mentario, el control jurisdiccional de la reforma
chos fundamentales, la argumentación jurídica y constitucional, y sobre la responsabilidad patri-
su incidencia en la aplicación judicial de la Cons- monial del Estado.
titución, las sentencias interpretativas, las coli- El tomo IX incluye trabajos sobre Derecho
siones constitucionales y la ponderación, el Internacional y jurisdicción constitucional trans-
constitucionalismo multinivel y las relaciones nacional, con particular referencia a los dere-
entre los diversos niveles (nacional, comunita- chos humanos (control de convencionalidad,
rio, inter- o supranacional), el neoconstituciona- derechos humanos en África, Europa, América,
lismo, la especificidad o no de la hermenéutica dimensión transnacional del Derecho procesal
484 • La ciencia del Derecho Procesal Constitucional
constitucional, carácter vinculante o no de los federal y autonómico; y por último, sobre actua-
dictámenes del Comité de Derechos Humanos lidad constitucional.
de la ONU en la jurisprudencia española, prisión El tomo XII con que termina la obra incluye
preventiva, debido proceso, responsabilidad in- trabajos sobre el Ministerio Público y el Derecho
ternacional del Estado por violación de tratados Penal; Derecho contencioso-administrativo; y
internacionales); la Corte Interamericana de De- actualidad jurídica (Derecho de la información;
rechos Humanos (modalidades de sentencias y Derecho fiscal; Derecho indígena; Derecho La-
su ejecución, medidas cautelares, protección de boral; Derecho privado, informática y telecomu-
derechos sociales, contribución de Fix-Zamudio, nicaciones).
relación con los tribunales y la legislación nacio- III. La extensión tan desmesurada y la ex-
nales, doctrina sobre reparaciones, víctimas y haustividad de la obra, acordes con el influjo e
sus familiares, acceso a la justicia, el derecho impacto en el mundo jurídico del Dr. Fix, son ta-
procesal, la libertad de expresión); el Tribunal les que no resulta posible condensar en esta
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo recensión más que los temas generales aborda-
(efectos de las sentencias, negación del holo- dos en la misma, sin que sea posible entrar a
causto, relación con los tribunales nacionales, la comentar los trabajos doctrinales individuales
imparcialidad judicial, el amparo, derecho a la contenidos en la misma ni hacer referencia a
asistencia jurídica gratuita); la Corte Penal Inter- sus autores, pues sólo la enumeración de todos
nacional; y la Corte Internacional de Justicia. los participantes no cabría en este espacio. Lo
El tomo X, “Tutela judicial y Derecho proce- más importante, sin embargo, es que la unidad
sal”, se subdivide en cuatro capítulos: debido temática sobre el DPC y su sistematicidad y el
proceso y tutela judicial; actualidad procesal; alto grado de especialidad hace que esta sea la
prueba; y Derecho procesal civil internacional. obra más importante y extensa publicada hasta
“Justicia, federalismo y Derecho constitu- el momento (y por publicar, podría decirse sin
cional” es el título del Tomo XI de este Home- mucha osadía) sobre el DPC, indispensable
naje, que acoge trabajos sobre la Administra- para todos los interesados sobre esta materia.
ción y la procuración de justicia; el Estado
JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO*
*
Doctor Europeo en Derecho (UCM). Vocal 1º de la Junta Directiva de la Asociación de Jueces “Concepción
Arenal”.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva,
México, Porrúa-IMDPC, Colección “Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal
Constitucional”, núm. 24, 2008, 330 pp.
I. Este libro trata de esa nueva disciplina que es tuciones constitucionales, por lo que para poder
el Derecho Procesal Constitucional (DPC, en lo hablar de un DPC internacional sería preciso
sucesivo): sus orígenes y desarrollo, sus conte- contar con una Constitución mundial o regional
nidos, su ubicación científica, su naturaleza, y supranacional, lo que conllevaría la desapari-
también tiene estudios monográficos sobre di- ción de las Constituciones nacionales, y desde
versas cuestiones atinentes al DPC positivo de luego hoy no existe ese DPC internacional, lo
algunos países, especialmente latinoamerica- que por otro lado encaja con la naturaleza del
nos. Como todos los lectores saben, García Be- Derecho Internacional como un orden jurídico
launde es uno de los principales cultivadores y imperfecto o incompleto (si fuera perfecto o
valedores de esta rama del saber. completo no habría ordenamientos jurídicos ni
II. El DPC es, en la concepción de García Constituciones nacionales). De alguna forma
Belaunde, una rama naciente del Derecho públi- podemos decir que todas las ideas de García
co, en concreto del Derecho procesal,1 que se Belaunde sobre el DPC parten de esta concep-
ocupa de la jurisdicción constitucional en senti- ción, que él mismo problematiza en gran medida
do estricto y los modelos de Dere cho compara- en este libro.
do (sistema concentrado, difuso, modelo políti- III. La obra se divide en dos grandes par-
co, modelo mixto y modelo dual o paralelo), así tes, aunque se estructure formalmente en tres:
como de la Magistratura constitucional y de los en unos primeros trabajos, se aborda el DPC
procesos constitucionales, y ello tanto en una desde una perspectiva general; y en los otros,
perspectiva general e iuscomparada como tam- se analiza el DPC entrando ya en cuestiones
bién atendiendo al concreto Derecho positivo de más concretas del mismo. Como se recogen en
cada país, incluyendo en su caso el DPC “local” el libro trabajos monográficos diversos del autor,
o de los estados federados, regiones, etc. Junto unos publicados ya con anterioridad y otros no,
al DPC nacional de cada país, se plantea la es inevitable en algunas ocasiones un cierto so-
existencia de un DPC internacional, pero García lapamiento temático, pero los principales aspec-
Belaunde desecha esta idea porque subraya tos tratados en el libro serían los siguientes.
que el DPC exige la existencia no sólo de proce- Empezando por la teoría general, una
sos constitucionales sino también valores, insti- cuestión central es la relativa a los anteceden-
1
En Alemania, menos exhaustivamente, Bernhard KEMPEN define al Verfassungsprozessrecht, tras dar una defini-
ción de qué es la Constitución y el Derecho procesal, como todas las normas jurídicas que afectan a los presupuestos y la
“tramitación” de una controversia de tipo jurídico-constitucional (“Unter Verfassungsprozessrecht versteht man alle Rechts-
normen, die die Voraussetzung und die Durchführung einer Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art betreffen“).

486 • El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva
tes, orígenes y expansión del DPC como disci- de jurisdicción constitucional o justicia constitu-
plina. Para nuestro autor, el DPC surge en una cional. Nuestro autor examina la cuestión en
fecha perfectamente identificable, 1944, y lo cada uno de los países latinoamericanos, Espa-
hace en Argentina, pero de la mano del procesa- ña o Alemania y se refiere a los eventuales ma-
lista español Alcalá-Zamora, su fundador;2 luego tices de las diversas variantes y a los orígenes
se va desarrollando de forma considerable en de cada una. También alude a la cuestión de si
México, y ello gracias a la trabajosa y persisten- estamos ante una jurisdicción voluntaria o con-
te contribución de Fix-Zamudio en numerosas tenciosa, y se inclina por esto último, al menos
publicaciones y en su docencia; y poco a poco en la mayoría de las ocasiones.
se extiende, con más éxito en unos países que Otro problema controvertido es el referido a
en otros, por las distintas naciones, fijando el la naturaleza del DPC: si es Derecho procesal o
autor con detalle el listado cronológico de las Derecho constitucional (“concretizado”, según
fechas de “recepción” (formal) del DPC como una conocida fórmula) o una disciplina mixta en-
disciplina, así como de los autores responsables tre estas dos, inclinándose el autor resuelta-
de ello en cada Nación (así, en España sería en mente por la primera tesis, bien que destacando
el año1979, José Almagro Nosete; en Argentina, que para trabajar el DPC se requiere no sólo
1979, Néstor P. Sagüés; en Perú, 1971, el pro- conocer bien el Derecho procesal y sus técni-
pio Belaunde; o, en Alemania,3 1973, el receptor cas, sino también el Derecho sustantivo corres-
pionero fue Peter Häberle). pondiente, aquí el constitucional. Igualmente,
Refuta también el autor la tesis, defendida destaca nuestro autor el desinterés de los pro-
por el propio Alcalá Zamora, de que el fundador cesalistas por el DPC.
de la disciplina fuera Hans Kelsen, pues ni for- También se refiere a los temas objeto del
malmente utiliza nunca la terminología de DPC “proceso constitucional”, que serían los ya refe-
ni pretendió crear nunca una nueva disciplina ni ridos antes con ocasión del concepto de DPC.
tenía conocimientos siquiera rudimentarios de También explora García Belaunde los diversos
Derecho procesal, aunque sí sea el creador, y objetos de los procesos constitucionales, que
teórico más solvente, del modelo concentrado van mucho más allá de la protección de los de-
de jurisdicción constitucional. El autor, en el libro, rechos humanos y el control de normas, espe-
pasa revista a la contribución de Kelsen y tam- cialmente en los últimos años, y al criterio o cri-
bién de Alcalá Zamora a esta nueva disciplina. terios atributivos de naturaleza constitucional a
Se aborda asimismo en otros pasajes “el un proceso determinado, propugnando la utiliza-
debate en torno al nombre” de la disciplina. En ción combinada de varios de ellos (tipificación
la doctrina de los diversos países, no es todavía en la Constitución, materia constitucional, subsi-
el “nomen iuris” de DPC el predominante en ge- diariedad respecto de los ordinarios). También
neral. Se utiliza con frecuencia la designación profundiza el autor en la tesis de Jerusalem
2
En particular, el concepto aparece en sus Ensayos de Derecho procesal civil, penal y constitucional, Edic. de la
Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944. En 1945, en una recensión publicada en la Revista de Derecho
Procesal, subraya que los procesos de amparo y habeas corpus no deben regularse en códigos procesales civiles o penales,
respectivamente, sino que, al ser instrumentos de carácter constitucional, en cuanto a jurisdicción y tramitación pertenecen
al DPC.
3
Para Alemania, cfr. FLEURY, R., Verfassungsprozessrecht, Carl Heymanns Verlag, 2007; HILLGRUBER, Chr., y GOOS,
Chr., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, C.F. Müller, 2008; ROBBERS, G., Verfassungsprozessuale Probleme in der öffent-
lich-rechtlichen Arbeit, Munich, C.H. Beck, 2005.
El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva • 487
(1930) de que sólo hay jurisdicción constitucio- sentencias constitucionales; el DPC como mate-
nal allí donde hay un órgano ad hoc, y no la ha- ria procesal; la situación del DPC en Venezuela;
bría así en los EE.UU., y concluye que “es pro- los antecedentes y el desarrollo del control de
ceso constitucional aquel que lo es acorde con la constitucionalidad en el Perú; el Código Pro-
su naturaleza y además el legislador le da tal cesal Constitucional de este país, en cuya ela-
categoría, con independencia al hecho de que boración el propio Belaunde tuvo un papel rele-
sean los jueces ordinarios los que lo resuelvan vante; el control de la reforma constitucional,
o la magistratura especializada de un tribunal especialmente en el Perú;4 la experiencia pe-
ad hoc”. ruana respecto de las sentencias constituciona-
IV. En cuanto a la “parte especial” del libro, les en el quinquenio 2001-2006;5 las vicisitudes
los trabajos recopilados abordan distintas pro- del amparo electoral peruano; el contra-amparo;
blemáticas: los tribunales constitucionales que aproximación al tribunal constitucional y su ju-
existen en América Latina y su concreta confi- risprudencia.
guración en cada país; la ejecutabilidad de las JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO*
4
El autor se refiere, con carácter general, a las diferenciaciones entre la reforma y la revisión (integral) de la Consti-
tución, a las distintas variantes existentes en el Derecho comparado y la historia y al equilibrio que tiende a pretenderse entre
la máxima estabilidad del Derecho constitucional y la inasumible petrificación por generaciones, para abordar luego la cues-
tión de los “límites” a toda reforma, fácticos o jurídicos y dentro de estos últimos, expresos (cláusulas de intangibilidad) o tá-
citos; y más adelante se refiere a los distintos procedimientos de reforma. A partir de toda esta exposición, se refiere a la
posibilidad de un control jurídico de las reformas constitucionales, en los sistemas concentrados (con apoderamiento explíci-
to o sin él) y en los difusos; y también sus límites (como se vio bajo el New Deal de Roosevelt). Termina examinando en de-
talle la situación al respecto en el Perú.
5
Destaca algunas de las sentencias más importantes dictadas por el Tribunal Constitucional peruano en estos años,
reseñándolas. Se muestra crítico con su contenido, pues ha incurrido en numerosos excesos, muchas veces ha desfigurado
la sana doctrina constitucional, ha hecho añicos categorías procesales bien conocidas o ha inventado conceptos que eran
erróneos pero ha divulgado con complacencia el Tribunal, todo ello además sin prestar atención a lo que sucedía en el
mundo exterior, al que querían modelar a su antojo. Más allá de lo anterior, G. BELAUNDE formula también algunas conside-
raciones críticas en un plano metodológico y estilístico, que nos parecen de lo más interesante, más allá incluso del caso
peruano, y en buena medida son predicables de las sentencias de otros países: “Su técnica en lo que a redacción de senten-
cias se refiere, no ha sido muy depurada. Son por lo general textos largos y tediosos, repletos de citas, con argumentaciones
innecesarias y con un extremo afán didáctico que en veces confunde más que aclara. Algunas sentencias parecen artículos
de alta divulgación para medios especializados, con la salvedad de que no alcanzan el nivel académico como para que así
se les considere. Su estructura es pesada y la presentación estilística es barroca, probablemente fruto de las varias manos
que han intervenido en su redacción”.
*
Doctor Europeo en Derecho (UCM). Vocal 1º de la Junta Directiva de la Asociación de Jueces “Concepción
Arenal”.
488 blanca
GONZÁLEZ ÁLVAREZ-BUGALLAL, María Cristina, y MEDINA RUBIO, Francisco, Apuntes de
derecho procesal constitucional, Alicante, Editorial Club Universitario, 2009, 181 pp.
La presente obra tiene un doble mérito. En pri- bien en España existió un Tribunal de Garantías
mer lugar inscribirse dentro de la corriente cien- Constitucionales, en realidad el estudio del de-
tífica del derecho procesal constitucional como recho procesal constitucional comienza en los
disciplina jurídica autónoma; en segundo térmi- años posteriores a la Constitución de 1978. A
no, servir como texto para la enseñanza de esta raíz de la aparición de la Ley Orgánica del Tribu-
novel disciplina en la Facultad de Derecho de la nal Constitucional, traté de hacer lo que muchos
Universidad de Alicante. años antes había hecho con la reglamentación
Estos dos aspectos no son frecuentes en del contencioso-administrativo: aplicar en su es-
España. La primera vez que en ese país un libro tudio el sistema del Derecho procesal. El resul-
llevó el título que hoy engloba la obra que rese- tado fue un Derecho Procesal Constitucional
ñamos fue hace tres décadas, cuando el eximio que dediqué al maestro que tanto había influido
administrativista y procesalista español, Jesús en mi formación: Jaime Guasp. Desde entonces
González Pérez, publicara su Derecho procesal dediqué un capítulo especial al análisis científico
constitucional.1 Esa primera publicación clara- de la disciplina definiéndola sencillamente como
mente se inclinó por utilizar las categorías de la “el conjunto de normas que regulan el proceso
teoría general del derecho procesal a los enton- constitucional” y más específicamente al “con-
ces recientes procesos constitucionales regula- junto de normas referentes a los requisitos, con-
dos en la Constitución democrática española de tenido y efectos del proceso constitucional”. A
1978 y en sus desarrollos previstos en la Ley veintiocho años de la primera sentencia dictada
Orgánica del Tribunal Constitucional de 1980. por el Tribunal Constitucional precisamente en
Entonces decía González Pérez que “si el Dere- 1980, se advierte todavía el interés preferente
cho procesal se define, sintéticamente, como el por los constitucionalistas para su análisis en
conjunto de normas referentes al proceso, del contraste de los procesalistas y administrativis-
derecho procesal constitucional podrá afirmarse tas, situación que reina con intensidad en Euro-
que es el conjunto de normas que regulan el pa, si bien existen excepciones notables que no
proceso constitucional”. es el caso ahora mencionar. Esta situación la
Esta definición se refiere al sistema norma- advertí desde aquel libro: “Esta doble circuns-
tivo procesal constitucional y no a la disciplina tancia —normas reguladoras y normas que cons-
que se encarga de su estudio. Recientemente tituyen la materia litigiosa— ha dado lugar a que
reflexiona este autor sobre la disciplina, aludien- su estudio se haya hecho, principalmente, no por
do también a su libro de 1980, al señalar que “Si los procesalistas, sino por los constitucionalis-
1
Madrid, Civitas, 1980.

490 • Apuntes de Derecho Procesal Costitucional
tas, de espaldas a la técnica procesal. Salvo en mero sirve de marco teórico al referirse a “La
América, en que los procesos de amparo suelen defensa constitucional y el derecho procesal
estudiarse por procesalistas, y en Italia, donde los constitucional”. En este apartado los autores
procesalistas civiles, al surgir la justicia constitu- consideran que “el derecho procesal constitu-
cional se adueñaron en seguida del nuevo terri- cional es la rama del derecho que se encarga
torio y construyeron su dogmática, en la genera- del estudio de las vías procesales a través de
lidad de los países son los constitucionalistas las cuales se protege la supremacía de la Cons-
—no los procesalistas— los que estudian esta titución, dando eficacia real a sus normas, ga-
rama procesal.” Y así consideré que esta mate- rantizando así el fin de la justicia constitucional,
ria podía ser estudiada especialmente por pro- que no es otro que limitar el poder del Estado,
cesalistas, por administrativistas y por constitu- ya que el mismo, como todo poder, tiende a ex-
cionalistas siempre y cuando sean juristas: “Las tralimitarse”. De esta definición se desprende
personas no importan. Lo que importa es que, que los autores consideran a esta disciplina
cuando lo hagan los que no son procesalistas, como “autónoma” y la distinguen de la categoría
se olviden de su técnica propia y se den cabal de la justicia constitucional, situación que reite-
cuenta de que están trabajando sobre un campo ramos no es nada frecuente en su país.
de la realidad jurídica ajeno al de su disciplina”.2 La decantación por considerar al derecho
Estas profundas reflexiones de González procesal constitucional como “disciplina autóno-
Pérez son de especial relevancia en la actuali- ma” no es casual por los autores, quienes re-
dad europea donde no ha permeado todavía la flexionan sobre su existencia en un apartado
idea del estudio del proceso constitucional por especial. Se advierte claramente la influencia de
los procesalistas, siendo esencialmente cultiva- Héctor Fix-Zamudio, hoy Investigador Emérito
da por constitucionalistas. del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Debe destacarse, sin embargo, y más allá UNAM y que desde el año de 1956 iniciara la
de la especialidad que se tenga en su estudio, labor de sistematización y divulgación de esta
que a partir de los años noventa del siglo pasa- disciplina. Los autores consideran, siguiendo a
do y con especial intensidad en el nuevo mile- García Belaunde, que “para manejar adecuada-
nio, el derecho procesal constitucional paulati- mente el DPC hay que conocer el derecho cons-
namente se abre paso en los planes de estudio titucional. Y ahí es donde estriba la dificultad en
universitarios a nivel licenciatura y posgrado en el estudio del DPC, pues exige que los procesa-
Latinoamérica.3 Precisamente la obra que se listas conozcan el derecho constitucional y que
presenta sirve como “Apuntes” para la enseñan- los constitucionalistas conozcan el derecho pro-
za universitaria de esta disciplina, lo cual no es cesal, lo cual, lamentablemente no es frecuen-
usual en España donde sigue predominado el te”. Sobre esto último, los autos realizan una
enfoque dogmático constitucional bajo la deno- crítica al temario de oposiciones a la judicatura
minación de “justicia constitucional” y su ense- donde se incluye “mucho derecho procesal y
ñanza se realiza básicamente en los cursos de poco derecho constitucional”.
derecho constitucional. Los profesores de la Universidad de Alican-
La obra se divide en doce capítulos. El pri- te concuerdan en que el derecho procesal cons-
2
“Prólogo” a la obra últ. cit., pp. 13-14.
3
Sobre la enseñanza universitaria en los diversos países latinoamericanos, véase nuestra modesta obra Derecho
procesal constitucional. Origen científico (1928-1956), Madrid, Marcial Pons, pp. 33-38.
Apuntes de Derecho Procesal Costitucional • 491
titucional es “derecho procesal”, aclarando que En un segundo capítulo se desarrollan las

son autónomas de las otras ramas procesales: reglas comunes aplicables a todos los procedi-
civil, penal, administrativa, laboral, etc., argu- mientos seguidos ante el tribunal constitucional.
mentado para ello tres aspectos torales: (1) los Los subsecuentes capítulos estudian varios pro-
conceptos que utiliza y el proceso que desarro- cesos constitucionales, como el proceso por in-
lla tienen sus propias características y princi- constitucionalidad de la ley, el recurso de incons-
pios, diferentes de los de cualquier otra rama titucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad
procesal; (2) el proceso constitucional es utiliza- y con mayor extensión se aborda el recurso de
do ante un tribunal que no pertenece a la juris- amparo constitucional. También se aborda en
dicción ordinaria; y (3) el tribunal constitucional un capítulo aparte la sentencia en el proceso de
realiza interpretaciones de las normas procesa- inconstitucionalidad.
les que ha de utilizar, creando derecho a través De ahí la importancia de esta modesta pu-
de su propia jurisprudencia. blicación, que como dice el profesor Medina Ru-
Podríamos diferir o ampliar las razones de bio en la presentación del libro, constituyen unos
la autonomía científica de esta disciplina. Sin Apuntes de derecho procesal constitucional que
embargo, coincidimos plenamente en el enfo- “han de ser considerados como uno de los prime-
que epistemológico que realizan los autores al ros pasos para alcanzar un objetivo: la consoli-
considerar la disciplina como una rama procesal dación de una disciplina, en mantillas todavía en
autónoma, es decir, ubicándola dentro del dere- la Universidad española, a la que contribuye la
cho procesal, independiente de otras parcelas Facultad de Derecho de la Universidad de Ali-
procesales, lo cual no significar de ninguna ma- cante”. Publicación que sin pretenderlo constituye
nera que su estudio se realice a espaldas de la un reconocimiento al eximio jurista español Jesús
dogmática constitucional, debido al carácter in- González Pérez, a treinta años de su pionera y
terdisciplinario con que deben estudiarse las di- magnífica obra sobre el derecho procesal cons-
versas ramas jurídicas y con mayor intensidad titucional.
las que efectivizan el derecho sustantivo. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR*
*
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
492 blanca
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos
de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, Marcela Anzola
Gil y Emilio Maus Ratz (trads.), México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, 669 pp.
Introducción consiste en la supremacía de la Constitución: el

orden jurídico debe estar apegado a la Ley Fun-
Uno de los principales aspectos que deseo damental, tanto en sentido formal como mate-
resaltar de la publicación Jurisprudencia del Tri- rial. Así lo establece expresamente el Tribunal:3
bunal Constitucional Federal Alemán-Extractos
Las leyes no son constitucionales por el mero
de las sentencias más relevantes, compiladas
hecho de haber sido expedidas en cumplimiento
por Jürgen Schwabe, es la manera en la que el
de las formalidades previstas en el ordenamien-
Tribunal Constitucional va delineando los rasgos to, sino que también deben estar materialmente
fundamentales y los elementos constitutivos del en consonancia tanto con los elevados valores
Estado de Derecho. fundamentales del ordenamiento fundamental
El principio de Estado de Derecho se en- liberal-democrático, como con el orden de valo-
cuentra anclado —entre otros— en el Art. 20, res constitucionales; además, deben satisfacer
párrafo 3, de la Ley Fundamental.1 Esta disposi- los principios constitucionales elementales no
ción señala que:2 escritos, así como las directrices fundamentales
El Poder Legislativo está sometido al orden de la Ley Fundamental, especialmente el princi-
constitucional y el Poder Ejecutivo y el Judicial pio del Estado de Derecho y el principio del Es-
están sometidos a la ley y el derecho. tado social.
Si bien son varios los elementos que inte- De este modo, queda claro que el orden
gran el principio constitucional del Estado de De- constitucional no se agota en el texto de la Ley
recho, me limitaré a señalar los más relevantes: Fundamental, y que éste tiene un contenido
axiológico:
Supremacía de la Constitución [La Constitución] no pretende ser un ordena-
miento de valores neutral […], sino que ha esta-
El primer principio del Estado de Derecho blecido […] un orden de valores objetivo, a tra-
1
Así lo señala el Tribunal en la Sentencia BVerfGE 106, 28 [Grabación de conversaciones telefónicas], entre otras.
2
Art. 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia].
(1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.
(2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y
por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
(3) El Poder Legislativo está sometido al orden constitucional; los Poderes Ejecutivo y Judicial, a la ley y al Derecho.
(4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden, todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no
fuere posible otro recurso.
3
Cfr. Sentencia BVerfGE 6, 32 [Wilhelm Elfes], entre otras.

494 • Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán
vés del cual se pone de manifiesto la decisión esta misma línea, sigue diciendo el Tribunal6
fundamental de fortalecer el ámbito de aplica- que:
ción de los derechos fundamentales.4
Es opinión generalizada que, de este modo [con
el sometimiento del Poder Ejecutivo y Judicial a
Sujeción a la ley y el derecho la ley y el derecho] la Ley Fundamental rechaza
un positivismo estricto.
A este respecto, llama la atención la mane-
ra en que el Tribunal Constitucional interpreta el Esta formulación pretende mantener viva la
artículo 20 de la Ley Fundamental en la senten- conciencia de que, en la práctica, la ley y el de-
recho generalmente coinciden, pero esta mutua
cia Soraya:5
correspondencia no existe siempre ni necesa-
La sumisión del juez a la ley constituye un pilar riamente […].
fundamental del principio de separación de po-
deres y, por ende, del Estado de Derecho; sin Frente a las normas positivas impuestas por el
embargo, la formulación que de este principio poder público puede, en ciertos casos, existir un
realiza nuestra Ley Fundamental modifica lige- “derecho” que vaya más allá de las mismas; su
ramente los términos del mismo, en el sentido fuente se encuentra en el ordenamiento jurídico
de que la actividad jurisdiccional debe estar so- constitucional considerado en su totalidad, y es
metida a la ley y el derecho (Art. 20, párrafo 3 de capaz de servir como “correctivo” del derecho
la Ley Fundamental). escrito; encontrarlo y lograr su realización por
medio de resoluciones es tarea de la actividad
Hace dos años tuvimos el gusto contar con jurisdiccional.
la presencia del Presidente del Tribunal Federal
Supremo Alemán (Bundesgerichtshof), en el El Tribunal ha señalado con claridad que, si
marco del congreso Juicios Orales y Debido bien la ley y el derecho de ordinario coinciden,
Proceso Legal, organizado de manera conjunta puede suceder que en el caso concreto existan
por la Asociación Mexicano Alemana de Juris- discrepancias. En tal circunstancia el juez, el
tas, el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la tribunal, debe optar por el derecho.
Fundación Konrad Adenauer, entre otras. Así –continúa la sentencia Soraya– “la tarea de
Durante su estancia, el Prof. Günter Hirsch la actividad jurisdiccional puede exigir especial-
comentó que en el jardín que rodea el edificio mente: traer a la luz aquellos planteamientos
del Tribunal Federal Supremo Alemán (Bundes- valorativos del legislador que, siendo inmanen-
gerichtshof) existe –para recordar a los jueces tes al orden jurídico constitucional, no han sido
del alto tribunal– una inscripción en piedra que —o sólo de manera imperfecta— plasmados en
el texto de la ley escrita, y en lograr su realiza-
dice: Lex iniusta non est Lex.
ción por medio de sentencias”.
Quizá este planteamiento pueda sorpren-
der a algún jurista formado en la tradición lati- Dentro de estos “planteamientos valorati-
noamericana. Sin embargo, debe señalarse que vos” o “decisiones fundamentales”, la más im-
el pueblo alemán ha vivido en carne propia las portante se encuentra precisamente al inicio del
consecuencias del “totalitarismo de la ley”. En texto constitucional, en el Art. 1:
4
Sentencia BVerfGE 7, 198 [Lüth].
5
Sentencia BVerfGE 34, 269 [Princesa Soraya].
6
Ídem.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán • 495
La dignidad humana es intangible. Respetarla y Los fundadores de la República Federal Alema-

protegerla es obligación de todo poder público na crearon un ordenamiento sólido a fin de que
(párrafo 1). los ciudadanos y ciudadanas libres pudieran,
con su esfuerzo, desarrollar su existencia en
La dignidad humana es la médula, el nú-
una sociedad justa. Con el Tribunal Constitucio-
cleo intangible del orden constitucional en que
nal Alemán dieron a este orden de libertad un
se apoya todo el sistema jurídico alemán. Diver-
fuerte garante.
sas sentencias realzan y describen el contenido
de este derecho:
La dignidad del ser humano y el libre desarrollo Principio de proporcionalidad
de la personalidad (la cual se desenvuelve en el
interior de una comunidad social) forman el nú- Otro de los elementos constitutivos del Es-
cleo de este sistema de valores, el cual constitu- tado de Derecho es el principio de proporciona-
ye, a su vez, una decisión jurídico-constitucional lidad, el cual es ampliamente desarrollado por el
fundamental, válida para todas las esferas del
Tribunal Constitucional:
derecho.7
El principio de proporcionalidad significa
Ante todo, las leyes no deben violar el principio que:10
de la dignidad humana, que es el valor más im- La ley que restrinja un derecho fundamental
portante de la Ley Fundamental, […] tampoco debe ser adecuada y necesaria para alcanzar la
podrán restringir la libertad espiritual, política y
finalidad deseada. Una ley es adecuada cuan-
económica de los seres humanos en modo tal
do, con su ayuda, se puede lograr el resultado
que se vean afectados en su contenido esencial
deseado; es necesaria cuando el legislador no
(Art. 19, párrafo 2, Art. 1, párrafo 3, Art. 2, párra-
fo 1 de la Ley Fundamental).8 hubiera podido elegir otro medio, igualmente
efectivo, que implicara una restricción o limita-
Recientemente, el Presidente de la Repú- ción menor del derecho fundamental.
blica Federal Alemana, Horst Köhler, resaltaba
nuevamente este aspecto central de la Ley Fun- El Estado no debe abusar al momento de
damental:9 intervenir en la libertad de los individuos, y la
intervención estatal debe ser congruente con los
La dignidad humana es intangible. Este es el
bienes jurídicos tutelados. Así:
postulado central de la Ley Fundamental. Los
progenitores de la Constitución –padres y ma- La gravedad de un delito y la culpa del actor de-
dres– tomaron lo bueno de siglos de historia del ben estar en una relación justa con la pena.11
derecho y de la libertad alemanas, y sacaron
enseñanzas de los fracasos de la República de El principio de proporcionalidad tiene par-
Weimar y de los crímenes de los nazis. ticularmente dos variantes:
7
8
Sentencia BVerfGE 6, 32 [Wilhelm Elfes].
9
Festansprache von Bundespräsident Horst Köhler beim Staatsakt aus Anlass des 60-jährigen Bestehens der Bun-
desrepublik Deutschland, 22.5.2009, disponible en: http://www.bundespraesident.de/-,2.654519/Festansprache-von-Bunde-
spraesi.htm
10
Véase Sentencia BVerfGE 90, 145 [Cannabis], con más referencias. En el mismo sentido Sentencia BVerfGE 39,
210 [Ley sobre la Estructura de los Molinos], también con más referencias.
11
Ídem.
a) La prohibición de exceso en la regla- [...] el legislador debe atenerse al principio que

mentación (Übermaßverbot) prohíbe dar una protección insuficiente (Unter-
Un ejemplo paradigmático de la aplicación maßverbot). [...] Para ello, resulta decisivo que
de este principio se encuentra en la sentencia dicha protección sea efectiva.
que declara inconstitucionales las restricciones
[…] la magnitud de la protección ordenada por
para operar casinos en los estados de Baden-
la Constitución es independiente de la edad de
Baden y Konstanz;12 ahí se señala que, si bien la gestación [...]. Por tanto, también en la fase tem-
reforma “es adecuada para lograr los fines regu- prana del embarazo debe el orden jurídico ga-
latorios” mencionados, dicha ley “no es estricta- rantizar una protección plena.
mente indispensable para alcanzar” los fines
deseados, máxime cuando […] El Estado tiene la tarea de proteger de la
muerte la vida humana; ello constituye una fun-
En vez de una prohibición absoluta a los particu-
ción elemental de protección estatal. De ahí que
lares para operar casinos, el legislador hubiera
la prohibición de brindar una protección insufi-
podido recurrir a otros medios igualmente efica-
ciente prohíba a su vez prescindir libremente del
ces para alcanzar las metas señaladas y que al
empleo del derecho penal y del efecto protector
mismo tiempo hubieran sido menos gravosos
derivado del mismo.
para los operadores de los casinos.
b) La prohibición de brindar una protección

insuficiente (Untermaßverbot) Efecto irradiatorio de los derechos
Esto se pone de manifiesto en dos senten- fundamentales
cias relativas a la interrupción del embarazo. En
ambas —la primera13 de 1975, la segunda14 de Otro principio señalado por el Tribunal es el
1993— se declaró la inconstitucionalidad de una de la eficacia de los derechos fundamentales
ley de plazos y se señaló con claridad la obliga- frente a terceros (Drittwirkung), lo que se cono-
ción del Estado de tutelar la vida humana en ce también como el efecto irradiatorio de los
gestación:15 derechos fundamentales (Strahlungswirkung).
La teoría tradicional sobre los derechos hu-
Los mandatos legales que ordenan una deter- manos concibe los derechos fundamentales
minada conducta deben generar protección en como derechos de protección del particular fren-
dos direcciones. Por un lado, deben desarrollar
te al Estado, como derechos de defensa. Sin
efectos preventivos y represivos para el caso
embargo, el Tribunal ha reconocido en diversas
concreto, cuando exista una amenaza de lesión
al bien jurídico protegido o cuando su violación
ocasiones que los derechos fundamentales tie-
ya se ha llevado a cabo. Por otro lado, deben nen un doble aspecto: no sólo el de defensa,
fortalecer y fomentar en la población una idea sino que además los derechos fundamentales
viva de valores y una visión de lo justo y lo injus- tienen una eficacia frente a los terceros; es de-
to y, por su parte, configurar la conciencia jurídi- cir, que la obligación de tutela del Estado queda-
ca de los individuos. ría incompleta si no abarcara también la pro-
12
Sentencia BVerfGE 102, 197 [Concesión para operar casinos].
13
Sentencia BVerfGE 39,1 [Interrupción del embarazo I].
14
Sentencia BVerfGE 88, 203 [Interrupción del embarazo II].
15
Ídem.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán • 497
tección del particular frente a amenazas que ejercer determinada profesión, industria o co-
pudieran derivar de particulares. mercio.
Los derechos fundamentales establecen Otra manifestación de este efecto irradia-
así un orden axiológico-jurídico objetivo, “cuya torio se encuentra en el derecho a la vida. No
validez se extiende a todos los ámbitos del De- basta que el particular pueda exigir frente al Es-
recho”.16 De aquí deriva una obligación del Esta- tado el respeto a su vida, es indispensable tam-
do de proteger los derechos fundamentales bién que el Estado adopte medidas suficientes
frente a injerencias por parte de terceros, reco- y adecuadas para garantizar la vida de todos
nociéndose un efecto irradiatorio de los dere- los individuos, tanto antes como después del
chos fundamentales; en la mayoría de los casos nacimiento:18
se trata de una eficacia indirecta, aunque algu-
La Ley Fundamental obliga al Estado a proteger
nos sectores de la doctrina y diversos tribunales la vida humana, incluso la del que está por na-
reconocen también una eficacia inmediata de al cer. Este deber de protección encuentra su fun-
menos algunos los mismos.17 damento en el Art. 1, párrafo 1…
Un ejemplo de ello es la prohibición de
constitucional discriminación, la cual se extien- A fin de cumplir con su deber de protección, el
de también al ámbito del derecho laboral. Estado tiene la obligación de adoptar medidas
Pudiera pensarse que se trata de una figu- de carácter normativo y fáctico suficientes, que
ra muy específica del derecho alemán; sin em- conduzcan —atendiendo a los bienes jurídicos
contrapuestos— a una protección adecuada y,
bargo, nuestra Constitución contempla explícita-
como tal, efectiva (al respecto, cf. la prohibición
mente algunos casos en que los derechos de brindar una protección insuficiente). Para ello
fundamentales del individuo producen efectos se requiere de un concepto de protección que
no sólo frente al Estado, sino también hacia vincule entre sí diversos elementos de protec-
otros particulares. Piénsese por ejemplo en la ción, tanto preventivos como represivos…
libertad individual, que en la garantía de libertad
de trabajo tutelada por el artículo 5° de la Cons- La prohibición de “brindar una protección insufi-
titución Política de los Estados Unidos Mexica- ciente” (Untermaßverbot) prohíbe al legislador
nos se manifiesta del modo siguiente: prescindir a su arbitrio del empleo del derecho
penal; igualmente prohíbe prescindir del efecto
El Estado no puede permitir que se lleve a efec- protector para la vida humana derivada del de-
to ningún contrato, pacto o convenio que tenga recho penal.
por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevo-
cable sacrificio de la libertad de la persona por
cualquier causa. Otros principios
Tampoco puede admitirse convenio en que la Existen otros principios constitutivos del
persona pacte su proscripción o destierro, o en Estado de Derecho, tales como el de irretroacti-
que renuncie temporal o permanentemente a vidad de las leyes –según el cual el Estado debe
16
17
Cfr. VON MÜNCH, Ingo y KUNIG, Philip, Grundgesetzkommentar, t. 1, C. H. Beck, München, 1992, p. 33 y s., 38 y ss.
(con más referencias); véase también JARASS, Hans D., y PIEROTH, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
– Kommentar, C. H. Beck, München, 1995, p. 19.
18
Sentencia BVerfGE 88, 203 [Interrupción del embarazo II].
garantizar que el poder público sea controlable, permiten en ciertos casos acotar el ejercicio de
predecible y ejercido dentro de ciertos límites los mismos, y los “límites” a tales “límites”
jurídicos– o el de la división de poderes. (Schranken-Schranken): en ningún caso puede
Asimismo, me gustaría abordar muchos afectarse el núcleo esencial de los derechos
otros temas, tales como: la libertad de trabajo y fundamentales,19 y en todo caso —particular-
su desarrollo por el Tribunal Constitucional, los mente al presentarse una colisión entre éstos—
derechos de la personalidad –particularmente al debe procurarse aquella solución que permita el
entrar en conflicto con la libertad de expresión y mayor desarrollo posible de los mismos.20
la libertad informativa), la libertad artística, la La Ley Fundamental representa para los
integridad corporal, las garantías constituciona- alemanes un motivo de orgullo; constituye un
les del proceso, aspectos de derecho electoral, baluarte de la libertad y un faro de esperanza
la libertad religiosa y de creencias, las relacio- que ha inspirado a todo el pueblo alemán21 —ar-
nes Iglesia-Estado, etc. Sin embargo, prefiero ticularmente en el período inmediato de la post-
invitar a quienes me escuchan a acceder perso- guerra— y ha servido de ejemplo para otros
nalmente a la lectura de las sentencias que tra- pueblos.
tan estos tópicos. El Derecho mexicano frecuentemente se
ha enriquecido con el derecho de otros sistemas
Conclusión jurídicos (instituciones, leyes, jurisprudencia,
doctrina, etc.). Espero que el conocimiento del
La libertad garantizada por la Ley Funda- derecho constitucional alemán —al que contri-
mental –principalmente en el capítulo de los de- buye la presente publicación— sirva para dar un
rechos fundamentales– y su configuración por el nuevo impulso, nuevos bríos a nuestro derecho.
Tribunal Constitucional, es una libertad social- Y que esta nueva vida esté inspirada por un res-
mente vinculada. A lo largo de las sentencias se peto irrestricto a los derechos fundamentales de
observa el juego entre los derechos fundamen- todos los individuos.
tales, las necesidades de la colectividad que EMILIO MAUS*
19
Art. 19, párrafo 2 de la Ley Fundamental.
20
Larenz, Karl, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, C. H. Beck, München (traducción al castellano de
Luis Díez-Picazo, con el título Derecho Justo - Fundamentos de Ética Jurídica, Civitas, Madrid, 1990, p. 63).
21
Cfr. Köhler, ibíd.
*
Doctor en Derecho por la Universität zu Köln (Alemania). Maestro en Derecho por la misma universidad. Licenciado
en Derecho por la Universidad Panamericana. Miembro de la Gesellschaft für Auslandsrecht (Alemania) y de la Deutsch-
Mexikanische Juristenvereinigung.
Tribunales constitucionales y democracia, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2008, 722 pp.
Este libro, sugestivo desde el título, se origina la Nación, junto con otras instituciones,3 convo-
en una pregunta: ¿Cuál es la contribución de los có a cuatro investigadores de diversas discipli-
tribunales constitucionales a la consolidación de nas a un simposium.4 Sus ponencias conforman
la democracia? Se trata de una pregunta rele- el primer capítulo del libro, y denotan ya un ras-
vante no sólo para las democracias jóvenes, go esencial de la compilación: la interdisciplina-
sino para aquellas que, de pronto, han encontra- riedad. Sólo en este apartado convergen la cien-
do un actor distinto en quien apoyarse. El caso cia política (Dieter Nohlen), la economía política
mexicano es sintomático de un fenómeno que (Carlos Elizondo Mayer-Serra), la sociología ju-
ha surgido en una multiplicidad de países —mu- rídica (Héctor Fix-Fierro) y el derecho (José Ra-
chos de ellos latinoamericanos— en los que la món Cossío) para analizar el fenómeno de los
visibilidad e importancia de los tribunales consti- tribunales constitucionales en la consolidación
tucionales1 han venido aparejadas del cambio de la democracia. En el resto de los capítulos
democrático. Que las reformas institucionales (son cuatro en total), se unen la historia y la filo-
realizadas a la Suprema Corte de Justicia de la sofía política y jurídica, develándose así la ri-
Nación hayan correspondido a la misma época queza del objeto de estudio, y poniendo de ma-
de la transición de la democracia no es casuali- nifiesto cómo el análisis de la relación entre
dad:1 afianzar la democracia constitucional estas instituciones no le corresponde en exclusi-
—esa forma de gobierno y ese régimen de Esta- va a lo jurídico: su relación político-social es de
do— requiere2 de una instancia especial capaz una importancia tal, que convoca a muy diver-
de custodiarla. Pero, ¿cómo, precisamente, lo sas disciplinas. Así como pueden encontrarse
logrará? estudios jurisprudenciales de ciertas cortes
En la búsqueda por respuestas a la pre- constitucionales (como es el caso de los textos
gunta anterior, la Suprema Corte de Justicia de de Rubén Hernández y J. Jesús Orozco Henrí-
1
En palabras de Karina ANSALOBEHERE: “Los poderes judiciales pasan cada vez menos inadvertidos y Latinoamérica
no es la excepción”. La política desde la justicia. Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, Fontama-
ra, FLACSO, México, 2007, p. 11.
2
Para leer sobre cómo la jurisdicción constitucional se instaura una vez que la mayoría política dominante está a
punto de perder su poder, para que así tenga una forma de controlar a quién ocupe el cargo, véase SHAPIRO, Martin, “Revi-
sión judicial en democracias desarrolladas”, Tribunales constitucionales y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, México, 2008; y FINKEL, Jodi, “Judicial Reform in Argentina in the 1990’s: How Electoral Incentives Shape Institutional
Change”, Latin America Research Review, 2004, vol. 39, núm. 3, pp. 56-80.
3
El Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-
dad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) y la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ).
4
Tribunales constitucionales y consolidación democrática, celebrado el 17 de octubre de 2007.

500 • Tribunales constitucionales y democracia
quez) preocupados por develar una coherencia esa comparación no se detectarían o no se re-
en el tratamiento de ciertas prerrogativas consti- conocerían con tanta claridad”.5
tucionales, existen otros textos que toman a En este sentido es que el segundo capítulo
esas decisiones jurídicas como preferencias po- del libro, que traduce y reúne textos norteameri-
líticas y a partir de ahí estudian la relación entre canos y alemanes, debe leerse junto con el ter-
las cortes supremas y las otras ramas guberna- cero, que incluye artículos que versan sobre
mentales (como lo hacen Robert Dahl y Christi- países con democracias nuevas. Las preocupa-
ne Landfried, entre otros). En este sentido es ciones que ocupaban las mentes de Eugene
que el libro se convierte en un punto de referen- Rostow, Robert Dahl, Richard Funston, Jona-
cia para quien se quiera adentrar en el mundo than Casper, Dieter Grimm y Ernst Benda en la
que engloba a los tribunales constitucionales que época después de la Segunda Guerra Mundial
pertenecen a una democracia y percatarse de la (que Marian Ahumada, en su recuento histórico
continuidad del vínculo que existe entre las di- de la instauración de los tribunales constitucio-
versas disciplinas: los puntos en donde unas nales al inicio del capítulo marca como el mo-
terminan y otras comienzan conforman la ima- mento clave en el que se afianzó la idea de su
gen completa del objeto de estudio. necesidad) hasta la década de los setenta, esto
De aquí surge una de las ideas fundamen- es, la legitimidad democrática del judicial review
tales implícitas en la compilación: la importancia (o la tensión entre la democracia y la revisión
de una visión dinámica del estudio. Para enten- judicial) es una que forma parte del debate ac-
der a los tribunales constitucionales y cómo fun- tual en Latinoamérica, como lo ponen de mani-
cionan, no es suficiente estudiar las normas y fiesto los textos de Rodolfo Vázquez y Roberto
aprenderse los procedimientos, sino analizarlos Gargarella. Sin embargo, el primer punto que
en su contexto. El tramo entre el cómo deben resalta del contraste —y volviendo a la interdis-
funcionar y el cómo de hecho funcionan depen- ciplinariedad— es respecto de la manera en la
de de no sólo de su propio diseño institucional, que cada autor aborda el problema. Sólo en lo
sino de su relación con los otros poderes (esto relativo al argumento contramayoritario hay
es, del conjunto de las normas que conforman el quienes se remontan directamente a las raíces
sistema político), el momento histórico y las lati- filosófico-políticas del dilema y a partir de ahí
tudes geográficas. Así, aunque se incluyen construyen la justificación del ejercicio de revi-
textos de diversos países (Estados Unidos, Ale- sión constitucional (Rostow, Grimm, Vázquez,
mania, Rusia, Costa Rica, Chile, Paraguay y Gargarella); están los que se concentran en las
México), se advierte, a su vez, sobre el tipo de sentencias para ver cómo y qué tan seguido han
lectura que debe realizarse: una de corte heurís- ido los jueces constitucionales en contra del de-
tico, en donde se contrasten las experiencias seo de las mayorías (Dahl, Funston, Casper,
comparadas con la situación propia, ya que esto Landfried); y están quienes se enfocan en la
puede “ayudar a observar la situación […] desde construcción de principios jurisprudenciales que
otra perspectiva y detectar problemas o virtudes han tenido por objeto conciliar las tensiones
de la jurisdicción constitucional en su relación (Benda y Barak). En países como México, en
con la consolidación de la democracia, que sin donde apenas se está suscitando el interés por
5
REYNOSO, José, y VELA, Estefanía, “Estudio preliminar: la consolidación de la democracia y los tribunales constitu-
cionales”, Tribunales constitucionales y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p. XLIX.
Tribunales constitucionales y democracia • 501
el estudio6 (más allá de los juristas) del Poder puestaria, la autonomía orgánica; la relación
Judicial y, en particular, de la Suprema Corte, la institucional con los otros poderes y la confor-
variedad metodológica de los artículos sin duda mación de éstos; etc.) y otros de corte más cul-
podría ofrecer un punto de partida para comen- tural (el momento histórico; la formación de los
zar a realizar estudios propios que informen no jueces; la confianza pública; etc.). La relevancia
ya de cómo se debería comportar el órgano de esto no sólo está en establecer si es factible
constitucional, sino de cómo ha funcionado, y no una intromisión absoluta en la esfera del Judi-
sólo eso, sino por qué: ¿de qué factores depen- cial,7 sino en evaluar su desempeño, por ejem-
de el ejercicio prescrito de revisión constitu- plo, en la protección de derechos humanos y la
cional? Y, en este punto —y volviendo a la rele- determinación de criterios jurisprudenciales co-
vancia del contexto— el libro también ofrece herentes respecto de otros pilares constitucio-
diversas soluciones, en particular, para los tribunales, como lo pueden ser el federalismo o la
nales constitucionales que deben funcionar en división de poderes. En este sentido, se ofrecen
democracias nuevas. modelos que podrían llegar a explicar, más que
Presente en varios textos —pero sobreto- el activismo o la falta del mismo de los jueces
do, en el de Lee Epstein, Jack Knight y Olga (conceptos por lo demás controvertidos, como
Shvetsova— está la idea de que los tribunales lo pone de manifiesto el texto de Richard Funs-
constitucionales de creación reciente que se in- ton), las condicionantes que mueven a los jue-
sertan, además, en una democracia que apenas ces para que se comporten en cierto sentido (en
comienza a funcionar, viven una especie de dile- donde la ideología es uno de los muchos facto-
ma entre sobrevivir (esto es, que el resto de los res que se pueden analizar).
poderes políticos no reaccionen de forma tal a Por último, el cuarto capítulo está confor-
sus decisiones que los debiliten o destruyan) o mado por los trabajos de tres jueces constitucio-
cumplir (lograr que la Constitución prevalezca). nales: Aharon Barak (que fue Ministro de la Su-
Dentro de los factores que pueden determinar el prema Corte de Israel durante veintocho años,
comportamiento están unos de corte institucio- once de los cuales fungió como su Presidente),8
nal (tipos de recursos que se pueden interponer Jutta Limbach (que fue Presidenta del Tribunal
y la accesibilidad por parte de los actores jurídi- Constitucional de Alemania hasta el 2002) y
cos a ellos; la conformación y organización del José Luis Cea Egaña (que fue Presidente del
tribunal constitucional en términos de la selec- Tribunal Constitucional de Chile hasta el 2007).
ción de los ministros, la independencia presu- El libro cierra, así, con las experiencias y re-
6
En este punto vale mencionar la labor de Karina ANSALOBEHERE (La política desde la justicia. Cortes supremas,
gobierno y democracia en Argentina y México, Fontamara, FLACSO, México, 2007) que, desde un estudio más bien politoló-
gico, ha comenzado a estudiar a la Suprema Corte mexicana. También es necesario hacer referencia al último libro compila-
do por Rodolfo VÁZQUEZ, que recoge una serie de artículos que comenzaron a debatir sobre el tema en la revista Nexos,
Corte, jueces y política, Fontamara, 2007, junto con otro, compilado por el mismo autor junto con Fernando OJESTO y Jesús
Orozco HENRÍQUEZ, Jueces y política, Porrúa-ITAM-TEPJF, México, 2005.
7
Aunque, como demuestran los casos de Paraguay (artículo de Jorge SILVERO-SALGUEIRO) y Rusia (artículo de
EPSTEIN, KNIGHT y SHVETSOVA), no es una posibilidad tan remota.
8
La Suprema Corte de Justicia de México ha publicado el artículo completo en BARAK, Aharon, Un juez reflexiona
sobre su labor: el papel de un tribunal constitucional en una democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2008. Este artículo, Prólogo del número especial del Harvard Law Review dedicado cada año al análisis de la labor de la
Suprema Corte de Estados Unidos, es el antecedente directo de The Judge in a Democracy.
502 • Tribunales constitucionales y democracia
flexiones de quienes han ocupado el cargo obje- mocracia aborda la relación entre estos dos ob-
to del estudio, ofreciendo, de esta forma, una jetos desde una multiplicidad de ángulos, que
última perspectiva para comprender la relación torna su lectura en una completa y dinámica, ofre-
entre los tribunales constitucionales y la demo- ciéndole al lector toda la gran variedad de deba-
cracia: la de los mismos jueces. ¿Cómo conci- tes que surgen cuando se estudia dicha relación.
ben su labor? ¿Cuáles son sus preocupaciones?
En este sentido, se convierte en una lectura obli-
¿Cómo viven su función? ¿De qué manera se
posicionan frente a la responsabilidad que les gada para quien quiera comenzar a ahondar en
han encomendado? uno de los presupuestos del Estado constitucio-
Así, entre la interdisciplinariedad, las expe- nal democrático de derecho: la jurisdicción cons-
riencias comparadas y el gran número de autores titucional.
de renombre, Tribunales constitucionales y de- ESTEFANÍA VELA Y MARA GÓMEZ∗
* Dirección General de Planeación de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).

DE LOS AUTORES
Edgar Caballero González. Licenciatura en Derecho por la Facultad de Estudios

Superiores Aragón de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Asistente de investigación.
Enrique Calvo Nicolau. Miembro de la Comisión de Derecho Constitucional y Am-

paro, de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (México).
Jorge Carpizo. Investigador emérito de la UNAM, de la cual fue Rector, adscrito al

Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde se desempeñó como Director. Pre-
sidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Juan Díaz Romero. Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Promoción y Difu-
sión de la Ética Judicial de la propia Corte.
Francisco Fernández Segado. Catedrático de Derecho Constitucional. Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España).
Gilmar Ferreira Mendes. Doctor en Derecho por la Universidad de Münster, Ale-

mania. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Brasilia-UnB. Presidente del Supremo Tribunal Federal y del Consejo
Nacional de Justicia (Brasil).
Francisco Ibarra Palafox. Doctor en Derecho por la UNAM. Investigador y Coor-

dinador de la Unidad de Posgrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la misma universidad.
Carl E. Koller Lucio. Miembro de la Comisión de Derecho Constitucional y Ampa-

ro, de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (México).
Fabiola Martínez Ramírez. Licenciada en Derecho. Especialista en Derecho Cons-

titucional por la UNAM.
Manuel Fernando Quinche Ramírez. Profesor investigador en la Facultad de Juris-

prudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá (Colombia). Miembro del Cen-
tro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.
504 • De los autores
José Antonio Rivera S. Magíster en Derecho Constitucional. Catedrático titular de

Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simón de Cochabamba.
Ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia.
André Rufino do Vale. Maestro en Derecho por la Universidad de Brasilia. Profesor

del Instituto Brasileño de Derecho Público. Asesor-Jefe de la Presidencia del Su-
premo Tribunal Federal (Brasil).
Rubén Sánchez Gil. Doctor en Derecho por la UNAM.
Francisco Vázquez Gómez Bisogno. Profesor titular de las cátedras Teoría Cons-
titucional, Derecho Constitucional Mexicano e Interpretación Constitucional en
la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana (México).
Rodolfo L. Vigo. Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Austral

y en la Universidad Nacional del Litoral. Ministro de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Santa Fe (Argentina). Presidente de la Asociación Argentina de
Filosofía del Derecho.
NORMAS EDITORIALES
Las colaboraciones para la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional deberán ajustarse a las siguientes reglas
y criterios editoriales:
1. De las colaboraciones. El solo hecho de enviar una comunicación vincula al autor con estas normas. Los trabajos
propuestos deben ser necesariamente originales e inéditos, y que no se encuentren pendientes de publicación en
otras revistas u obras colectivas. El idioma oficial de la Revista es el español. Los artículos que sean enviados en
otros idiomas, podrán ser publicados en su idioma original o bien con la respectiva traducción al español. Serán
considerados inéditos aquellos trabajos que, publicados con anterioridad en su idioma de origen, sean traducidos
al español por primera vez o si se trata de una nueva traducción. De manera excepcional y por decisión del Con-
sejo Editorial y/o de la dirección, podrán publicarse trabajos que no reúnan los requisitos anteriores, siempre y
cuando se justifique por su importancia y actualidad, debiendo obtenerse las autorizaciones respectivas.
2. De la presentación de los artículos. Las colaboraciones deberán presentarse en forma impresa y en disquete o en CD-
ROM, o bien, vía correo electrónico. Deberán estar redactadas en hojas tamaño carta o A-4, en fuente Times
New Roman, de 12 puntos, en programa de Office Word para Windows, versión 5.0 o posterior.
3. Extensión de las colaboraciones. La extensión de los trabajos no podrá ser menor de 10 ni mayor de 35 cuartillas.
Tratándose de reseñas bibliográficas la extensión no deberá exceder de las 10 cuartillas. El Consejo Editorial o la
Dirección de la Revista podrán dispensar de estos límites cuando se justifique la publicación.
4. Citas al pie de página. Las referencias o citas bibliográficas deberán seguir, a manera de ejemplo, los siguientes cri-
terios:
a) Libros: Fix-Zamudio, Héctor, Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos, México, Miguel Ángel Po-
rrúa, 1988, pp. 56-59.
b) Artículos y ensayos en publicaciones periódicas: Sagüés, Néstor Pedro, “El Nuevo Código Procesal Constitu-
cional de la Provincia de Tucumán”, en Revista de Derecho Procesal, número 4, Santa Fe/Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, 2000, pp. 443-462, en 451.
c) Ensayos en obras colectivas: García Belaunde, Domingo, “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Pro-
cesal Constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed., México,
Porrúa, 2006, tomo I, pp. 303-341, en 305-306.
5. De la bibliografía. Los trabajos podrán incluir, al final de su texto, en orden alfabético, la bibliografía de los libros,
artículos de revistas y ensayos en obras colectivas que sustenten la colaboración, siguiendo los criterios indicados.
6. Del autor. A toda colaboración sometida a la consideración de la Dirección de la Revista, deberá anexarse una hoja
que contenga, cuando menos, los siguientes datos:
a) Breve reseña curricular (máximo de 5 líneas), incluyendo su cargo o posición académica;
b) Institución de adscripción;
c) Domicilio postal;
d) Número de teléfono y fax;
e) Dirección de correo electrónico.
7. Del envío de las colaboraciones. Los trabajos podrán enviarse, dentro de la fecha límite señalada para cada número por
la Dirección de la Revista, al siguiente correo electrónico: revidpc@gmail.com o bien al siguiente domicilio postal:
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional
Dr. Eduardo Ferrer Mac Gregor
Tzinal 211
Col. Jardines del Ajusco
C.P. 14200, México. D.F.
MÉXICO
8. De la aprobación. Las colaboraciones propuestas serán sometidas a la consideración del Consejo Editorial y/o de
la Dirección de la Revista. La decisión de publicación se tomará en base a dos dictámenes de miembros del Con-
sejo Editorial, del director, o de prestigiados especialistas iberoamericanos convocados al efecto. La decisión final
será inapelable. La Dirección de la Revista se reserva además el derecho de realizar las adecuaciones editoriales
que considere convenientes, en coordinación con el autor.
9. De la devolución de los originales. La Dirección de la Revista sólo devolverá los originales de las colaboraciones no
publicadas que previamente hayan sido solicitadas por los autores.
REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Presidente Honorario: Héctor Fix Zamudio

Presidente Ejecutivo: Domingo García Belaunde
Directores: Aníbal Quiroga León y Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Secretarios: Mariella Trujillo Württele y Alfonso Herrera García
Número 1
(Enero-Junio 2004)
Doctrina
● La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos. Alfonso Celotto
● El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribu-
nal Federal Constitucional alemán. Peter Häberle
● La vinculatoriedad de las resoluciones de la sala constitucional. Rubén Hernández Valle
● La independencia y responsabilidad del juez constitucional en el derecho constitucional comparado. Hum-
berto Nogueira Alcalá
● Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano (Un intento clasificador
con fines didácticos). Óscar Raúl Puccinelli
● Acción popular de inconstitucionalidad. Ernesto Rey Cantor
● La jurisdicción constitucional en Bolivia. Cinco años en defensa del orden constitucional y democrático. José
Antonio Rivera Santibáñez
● Interpretación constitucional y alquimia constitucional (El arsenal argumentativo de los tribunales supre-
mos). Néstor Pedro Sagüés
● La sentencia 1.942 vs La protección internacional de los derechos humanos. Carlos Ayala Corao
● Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos
humanos. Proyecciones de la doctrina de “Lawrence v. Texas”. María Sofía Sagüés
Apéndice legislativo
● Código Procesal Constitucional de Tucumán, Argentina
● Anteproyecto de Código Procesal Constitucional peruano
Varios
● Palabras, discursos, crónica, actas, refrendo, convocatoria
● Reseñas bibliográficas
Presidente Honorario: Héctor Fix-Zamudio

Secretarios: Mariella Trujillo Württele y Alfonso Herrera García
Número 2
(Julio-Diciembre 2004)
Doctrina
● 25 años de justicia constitucional en España. Manuel Aragón
● Los guardianes de las promesas. Poder Judicial y democracia en México. Miguel Carbonell
● El derecho procesal constitucional y su configuración jurídica (aproximación al tema). Domingo García
Belaunde
● El debido proceso en la actualidad. Osvaldo Alfredo Gozaíni
● Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América del Sur.
Humberto Nogueira Alcalá
● Tribunal de protección: algunas ideas críticas a partir del modelo español. Diego I. Palomo Vélez
● Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos. Lucio Pegoraro
● Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión. Carlos Ruiz Miguel
● El desarrollo del derecho procesal constitucional: logros y obstáculos. Néstor P. Sagüés
● Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas. Víctor Bazán
● Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Estados
Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial. María Sofía Sagüés
● Debido proceso legal en la jurisprudencia electoral. Francisco Zúñiga Urbina y Héctor Marambio
Astorga
● Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional de la República de El Salvador
● Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala (México)
● Ley de Control Constitucional del Estado de Chiapas (México)
Varios
● Palabras, crónica, convocatorias

Secretarios: Alfonso Herrera García y Daniel Ronald Raá Ortiz
Número 3
(Enero-Junio 2005)
Doctrina
● La reglamentación de la figura del amicus curiae por la Corte Suprema de Justicia Argentina. Víctor Bazán
● La acción mexicana de inconstitucionalidad en el marco del derecho comparado: Regulación actual y posibles líneas de
evolución. Joaquín Brage Camazano
● Los procesos constitucionales ante la jurisdicción constitucional en Venezuela y la cuestión de la legitimación. Allan R.
Brewer-Carías
● Crisis de la justicia y tutela judicial efectiva. Ángela Figueruelo Burrieza
● El juicio político y la responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento mexicano. Héctor Fix-Zamudio
● El control judicial de las leyes y los derechos fundamentales. Gumesindo García Morelos
● Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de interpretación del artículo 133 constitucional. José de
Jesús Gudiño Pelayo
● Los procedimientos de admisibilidad en los procesos constitucionales. Rubén Hernández Valle
● El recurso de inconstitucionalidad en la II República española (1931-1936). Joan Oliver Araujo
● El Tribunal Supremo español: un tribunal en busca de identidad (Primera parte). Manuel Ortells Ramos
● Juicio de legitimidad constitucional y tutela de los derechos fundamentales. Giancarlo Rolla
● Reflexiones sobre la manipulación constitucional. Néstor Pedro Sagüés
● El Poder Judicial de la Federación y la tutela de la independencia de los poderes judiciales locales. Cynthia Chanut
Esperón
● ¿Cómo analizar sentencias de la Corte Constitucional colombiana? Hernán Alejandro Olano García
● Justicia para el terror: un cauteloso ejercicio de la jurisdicción constitucional por la Suprema Corte de Estados Unidos
de América. María Sofía Sagüés
● Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional de Honduras
● Ley Reglamentaria de la fracción XV del Artículo 89 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato
(México)
● Ley Reglamentaria del Artículo 88 Bis de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México (México)
Varios
● Palabras, crónicas, discurso, acta

Secretarios: Alfonso Herrera García y Daniel Ronald Raá Ortiz
Número 4
Doctrina
● La desaparición del control previo de constitucionalidad en el nuevo artículo 127 de la Constitución italiana. Miguel
Ángel Alegre Martínez
● El sistema mexicano de justicia constitucional. Notas para su definición, a 10 años de la reforma constitucional de
1994. César I. Astudillo Reyes
● La reforma del sistema de justicia constitucional en Honduras (2004). Allan R. Brewer-Carías
● Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Edgar Carpio Marcos
● Una propuesta para la justicia constitucional local en México. David Cienfuegos Salgado
● Aproximación crítica a las competencias de la jurisdicción constitucional iberoamericana. José Julio Fernández
Rodríguez
● La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional. Konrad Hesse (trad. Joaquín Brage Camazano)
● La prueba como derecho fundamental. Luis Paulino Mora Mora
● El Tribunal Supremo español: un tribunal en busca de identidad (Segunda parte). Manuel Ortells Ramos
● Procesos constitucionales y derechos de la comunicación. Carlos Ruiz Miguel
● El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano. Rubén Sánchez Gil
● Tribunales especiales militares en tiempo de guerra: la Corte Suprema de Estados Unidos desde ex parte Quirin (1942)
hasta las sentencias Hamdi, Padilla y Guantánamo (2004). Arturo Hoyos
● Relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el
ámbito americano. Aníbal Quiroga León
● Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la “coalición” contra Irak. Néstor
Pedro Sagüés
● Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos. Clemente Valdés S.
● Proyecto de Código de la Seguridad Personal de Córdoba (Argentina)
● Ley del Juicio de Protección de Derechos Humanos del Estado de Veracruz-Llave (México)
Varios
● Condecoración judicial para Néstor P. Sagüés, Convocatorias
● In memoriam: Konrad Hesse (1919-2005). Joaquín Brage Camazano

Director: Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Secretario: Alfonso Herrera García
Número 5
(Enero-Junio 2006)
Doctrina
● El recurso de amparo constitucional y el recurso de amparo judicial. Encarna Carmona Cuenca
● El lugar de la dignidad humana en la legislación y la jurisprudencia en Polonia. Krystian Complak
● El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos. Christian Courtis
● Los orígenes del control de la constitucionalidad y del juicio de amparo en el constitucionalismo mexicano de la primera mitad del
siglo XIX. El impacto del voto particular de don Mariano Otero. Francisco Fernández Segado
● La soberanía estatal, la Constitución local y la justicia constitucional en los estados de la República mexicana. Diego García
Ricci
● La interpretación constitucional de una declaración internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una glo-
balización de los derechos. Javier García Roca
● La prueba en los procesos constitucionales. Rubén Hernández Valle
● Vacuidad constitucional: Apuntes para una historia de la justicia constitucional mexicana. José Ramón Narváez Hernández
● Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva crítica. Theo Öhlinger (Trad. Joaquín Brage
Camazano)
● El control judicial de las leyes con base en tratados internacionales sobre derechos humanos. Fernando Silva García
● La Corte Suprema de Justicia argentina y la depuración de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad. Víctor
Bazán
● Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad. Miguel Carbonell
● Crisis constitucional y abuso del derecho a la tutela judicial efectiva. Ángela Figueruelo Burrieza
● El control constitucional de la quiescencia del legislador por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Ricardo
Manuel Martínez Estrada
● Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza (México)
● Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
(España)
● Anteproyecto de Código Procesal Constitucional para la Provincia de Santa Fe (Argentina)
Varios
● Palabras, Crónica, Convocatoria
● In memoriam: Ignacio Burgoa Orihuela (1918-2005). Xitlali Gómez Terán / Alfonso Herrera García
● In memoriam: Cipriano Gómez Lara (1932-2005). Valeriano Pérez Maldonado

Número 6
Doctrina
● Contribuciones de la jurisdicción constitucional para la eficacia jurídica de los derechos sociales en la experiencia compa-
rada. Juan Manuel Acuña
● La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno. Estudio de Derecho constitu-
cional comparado latinoamericano. Allan R. Brewer-Carías
● El Derecho internacional en la integración constitucional. Elementos para una hermenéutica de los derechos fundamen-
tales. José Luis Caballero Ochoa
● Protección de los derechos fundamentales en África. Jean Cadet Odimba
● La nueva fisonomía del control de constitucionalidad argentino. Walter F. Carnota
● Nuevas reflexiones sobre la función de investigación de la Suprema Corte de Justicia a 33 años de distancia. Jorge Carpizo
● Orden normativo en la Constitución nicaragüense de 1987. Iván Escobar Fornos
● La actual reforma del recurso constitucional de amparo. Ángela Figueruelo Burrieza
● A jurisdição constitucional brasileira. Walber Moura Agra
● La ampliación de las competencias de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional chileno y la ampliación de
la fuerza normativa de sus sentencias de acuerdo con la reforma constitucional de 2005. Humberto Nogueira Alcalá
● Notas sobre la argumentación en el proceso constitucional mexicano. Rubén Sánchez Gil
● Jueces constitucionales. Gustavo Zagrebelsky (trad. Miguel Carbonell)
● El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de
América. Toni M. Fine
● Tutela contra sentencias de las Altas Cortes o choque de vanidades. Rubén Darío Heano Orozco
● Los efectos del fallo declaratorio de inconstitucionalidad de la ley en caso concreto. Manuel Mejicanos Jiménez
● Breves notas sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales
federales mexicanos. Javier Mijangos y González
● Ley Reglamentaria de la Fracción IV del Artículo 88 de la Constitución Política del Estado de Campeche
● Ley Reglamentaria del Artículo 65 Fracción 1 Inciso g), de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Tabasco
Varios
● Palabras, Programas

Número 7
(Enero-Junio 2007)
Doctrina
● Profili critici del contraddittorio nel procedimento pregiudiziale europeo. Paolo Biavati
● Acerca del control judicial de la reforma constitucional en Colombia. Mario Alberto Cajas Sarria
● Jurisdição constitucional estadual: notas para compreender sua problemática no âmbito da Federação brasi-
leira. Ruy Samuel Espíndola
● Reforma constitucional y cuestiones políticas. Raúl Gustavo Ferreyra
● Derecho procesal constitucional: El control de la constitucionalidad de las leyes en Uruguay. Rubén Flores
Dapkevicius
● Dos cuestiones disputadas sobre Derecho procesal constitucional. Domingo García Belaunde
● La práctica ¿recomendable? de un variado control de la constitucionalidad. Giancarlo Henríquez
Maionica
● La aceptación de un sistema moderno de protección de los derechos fundamentales en la justicia constitucional
de Eslovenia. Arne Marjan Mavčič (trad. Arturo Bárcena Zubieta)
● Desafíos para la justicia constitucional chilena a partir de la reforma de 2005. Marisol Peña Torres
● La reforma de 2005 a la Constitución chilena. Lautaro Ríos Álvarez
● Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en México. A doce años de reestructuración de la Suprema
Corte y a propósito de la reforma constitucional de 14 de septiembre de 2006. Arturo Zaldívar
● La peor sentencia: a 150 años de Dred Scott versus Sanford. Miguel Carbonell
● Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria. Ana Giacomette Ferrer
● Análisis de los cánones de enjuiciamiento de las sentencias 214/1999 y 258/2000 del Tribunal Consti-
tucional español (razonabilidad, arbitrariedad y error material patente). Iván Carlo Gutiérrez Zapata
● Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano. Humberto No-
gueira Alcalá
● Ley Reglamentaria de la Fracción III, del Artículo 104 de la Constitución Política del Estado de Sinaloa
(1998)
Varios
● Discursos, crónica, informe, estatutos, convocatorias, programa

Número 8
Doctrina
● El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en España: Experiencia y perspectivas. Miguel Ángel Ale-
gre Martínez
● Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal Supremo. Manuel Aragón Reyes
● Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. César Astudillo
● Derecho Procesal Constitucional: Estado de avance, retos y prospectiva de la disciplina. Víctor Bazán
● La prevalenza del Diritto communitario sul Diritto degli Stati: Ambito e portata della disaplicazione. Alfonso Celotto
● Los valores éticos de las personas involucradas en la justicia constitucional. Las principales formas en que la ética influye en el quehacer
judicial. Juan Díaz Romero
● El amparo como proceso “residual” en el Código Procesal Constitucional peruano. Francisco José Eguiguren Praeli
● La Corte Constitucional de Sudáfrica y los derechos fundamentales. Gumesindo García Morelos
● Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes. Osvaldo Alfredo Gozaíni
● A garantia constitucional do postulado da efetividade desde o prisma das sentenças mandamentais. Darci Guimarães Ribeiro
● El juicio constitucional en Europa y los Estados Unidos: Paradojas y contrastes. Michel Rosenfeld
● Resolución de “cuestiones políticas”: Controversia constitucional y procedimiento senatorial. Rubén Sánchez Gil
● Algunos puntos relevantes sobre la dignidad humana en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Luis
Amezcua
● Veto al presupuesto y dogmática constitucional. Un comentario a propósito de la controversia constitucional 109/2004. Arturo
Bárcena Zubieta y Alfonso Herrera García
● Evolución de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones. Adelina Loianno
● Crónica jurisprudencial del Tribunal Constitucional español en materia de derechos fundamentales en el año 2006. Fernando Revi-
riego Picón y Joaquín Brage Camazano
● Nicaragua: Propuestas para reformas a la Ley de Amparo. Iván Escobar Fornos
● Ley Reglamentaria de la Fracción VI del Artículo 76 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
● Acuerdo general 16/2007 de la Suprema Corte de Justicia sobre las comisiones de investigación a que se refiere el artículo 97 de la
Constitución (México)
● Actualización y perfeccionamiento del proyecto de Ley de Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales (Chile)
Varios
● Discurso, conferencia, crónica, distinción académica, eventos
● In memoriam:
● José Vicente Aguinaco Alemán (1919-2007). Eduardo Ferrer Mac-Gregor
● Lucio Raúl Cabrera Acevedo (1924-2007). Eduardo Ferrer Mac-Gregor
● Antonio La Pergola (1931-2007). Luis Amezcua
● Gualberto Lucas Sosa (1927-2007). Osvaldo Alfredo Gozaíni

Número 9
(Enero-Junio 2008)
Doctrina
● Análisis crítico de la separación estricta de los modelos de justicia constitucional para la protección de los derechos fun-
damentales en Francia y en Alemania. Natalia Bernal Cano
● El juez constitucional vs. la supremacía constitucional. Allan R. Brewer-Carías
● Estado social (de derecho) en México. Una óptica desde el garantismo jurídico-social. Javier Espinoza de los Mon-
teros Sánchez
● Justicia constitucional e integración supranacional: cooperación y conflicto en el marco del constitucionalismo pluralista
europeo. Josu de Miguel Bárcena
● Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia. Dieter Nohlen
● Reflexiones sobre el activismo judicial legítimo (A los cincuenta años de la creación jurisprudencial del amparo federal).
Néstor Pedro Sagüés
● La búsqueda de la supremacía institucional del Tribunal Constitucional español a través de la reforma de su ley orgá-
nica. Joaquín Sarrión Esteve
● La posición del Tribunal Supremo y el valor de la jurisprudencia: Análisis desde una perspectiva constitucional. Javier
Tajadura Tejada
● El contenido esencial y los alcances de la libertad de religión. Especial referencia al ordenamiento jurídico alemán, espa-
ñol y costarricense. Víctor Eduardo Orozco Solano
● Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno. Marisol Peña
Torres
● El amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional peruana. Luis R. Sáenz Dávalos
● La jurisdicción nomogenética en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
María Sofía Sagüés
● Ensayo de síntesis comparativa sobre el régimen del amparo en la legislación latinoamericana. Allan R. Brewer-Carías
● Acuerdo general número 2/2008 del pleno de la Suprema Corte de Justicia en el que se establecen los lineamientos para
la celebración de audiencias relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia
nacional
Varios
● Informe, crónica de congreso, declaración final de conferencia, eventos

Número 10
Clásicos
● La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional). Hans Kelsen (traducción de Rolando
Tamayo y Salmorán / revisión de Domingo García Belaunde)
Doctrina
● El principio de aportación y las diligencias para mejor proveer en la justicia constitucional electoral mexicana. Carlos
Báez Silva
● El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht. Francisco Fernández Segado
● El juez constitucional en materia electoral en Costa Rica. Rubén Hernández Valle
● ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control
de constitucionalidad y convencionalidad). Juan Carlos Hitters
● Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional. Juan Monroy Gálvez
● Presente y futuro del recurso extraordinario federal. El rol de la Corte Suprema de la Nación. Claudia Beatriz
Sbdar
● El juez constitucional en el siglo XXI. Gustavo Zagrebelsky
● El control de la constitucionalidad de la omisión legislativa y la sustitución del legislador por el juez constitucional: El
caso del nombramiento de los titulares del Poder electoral en Venezuela. Allan R. Brewer-Carías
● Las sentencias de los tribunales constitucionales locales en México dictadas en los juicios de protección de derechos huma-
nos: su impugnabilidad o no mediante el juicio de amparo. Alejandro Quijano Álvarez
● Ley Reglamentaria de los Artículos 104 y 105 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quin-
tana Roo
Varios
● Seminario internacional, memoria de congresos, convocatorias

Número 11
(Enero-Junio 2009)
Doctrina
● Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad. Robert Alexy
● El perfil constitucional de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. César Astudillo
● El estado de derecho como zona de interacción de la democracia, la Constitución, la justicia constitucional y la protección
de los derechos fundamentales. Víctor Bazán
● La doctrina de Smend como punto de inflexión de la hermenéutica y concepción de los derechos fundamentales por los
tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. Joaquín Brage Camazano
● Reflexiones en torno a la interpretación actual de la Constitución. Enrique Carpizo
● Panorama y evolución del control de constitucionalidad en los estados provinciales de Argentina. Sergio Díaz Ricci
● Corte Constitucional y principio de efectividad. Tania Groppi
● Protección, reconocimiento y eficacia de los derechos fundamentales en las Constituciones locales. Marcos del Rosario
Rodríguez
● Ideas equivocadas sobre el derecho a la vida. El fracaso del proyecto de sentencia del ministro Aguirre Anguiano. Leo-
poldo Gama Leyva
● El derecho a la vida en la Constitución mexicana. Un proyecto luminoso de resolución. Víctor Manuel Montoya
Rivero
● Mesa de debate sobre temas constitucionales: En torno a la sentencia de la Suprema Corte relativa a la despenalización
del aborto
Estudio legislativo
● La reforma constitucional en la República Dominicana. Hermógenes Acosta de los Santos
Varios
● Homenaje a Héctor Fix-Zamudio por sus cincuenta años como investigador del Derecho
● Memoria de Congresos / Convocatorias
● In memoriam: Leopoldo Elia (1925-2008). Gustavo Zagrebelsky
● In memoriam: Augusto Mario Morello (1926-2009). Roberto O. Berizonce / Osvaldo A. Gozaíni / Juan
Carlos Hitters
ANUARIO IBEROAMERICANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Director
Alberto Oehling de los Reyes

Secretario
Núm. 13
(Año 2009)
Estudios doctrinales
Colaboran: Luís Roberto Barroso, Víctor Bazán, Allan R. Brewer-Carías, Anna
Cândida da Cunha Ferraz, Ivo Dantas, Pablo Dermizaky, Francisco Javier Díaz
Revorio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Domingo García Belaunde, Alfonso He-
rrera García, Ricardo Medina Rubio, Andre Ramos Tavares, Ingo Wolfgang Sar-
let, Jorge Reinaldo Vanossi.
Estudios jurisprudenciales
Colaboran: Sergio Díaz Ricci, Sergio García Ramírez y Julieta Morales Sánchez,
Paulo Gustavo Gonet Branco, Jorge Miranda, Paula Robledo Silva, Christian
Suárez Crothers, Ignacio Torres Muro.
Comentarios bibliográficos
Precios año 2009

Suscripciones
En papel Electrónica En papel y electrónica Número suelto

26,00 € 26,00 € 40,00 € 26,00 €
Suscripciones, venta directa y pedidos por correo de números sueltos:

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el 22 de diciembre de 2009 en los talleres
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Secretario de Relaciones Académicas

Secretario de Coordinación y Programación

El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones

El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional . . . . . . . . . . . . 21

Problemas éticos del juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

La recepción del Sondervotum en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do

El recurso de la casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

El control de convencionalidad y el sistema colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

La jurisdicción constitucional en Bolivia: mutaciones y reformas constitucionales recientes 191

Argumentación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

El caso Lydia Cacho en la SCJN y la ponderación de la prueba ilícita . . . . . . . . . . 251

Intérpretes arqueólogos vs. intérpretes artífices: El Caso Lydia Cacho. Un relato

El caso Temixco y la controversia constitucional (diez años después) . . . . . . . . . . . . 279

Mesas de debate sobre temas de derecho procesal constitucional

Estudios y documentos legislativos

Réplica a los argumentos de la Procuraduría Fiscal de la Federación para justificar

Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legis-

Crónica del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional . . . . . . . . . . . . 407

Los rostros de Rejón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

60º Aniversario de la Constitución de la República italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

Discurso de clausura de la VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. 439

VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. XI Jornadas

Crónica del Tercer Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (Sobre

III Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional: Sobre la Protección

BUSTILLOS, Julio, El amparo directo en México. Evolución y realidad actual,

CARRILLO, Marc (coord.), Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo

GARCÍA BELAUNDE, Domingo, El Derecho Procesal Constitucional en pers-

GONZÁLEZ ÁLVAREZ-BUGALLAL, María Cristina, y MEDINA RUBIO,

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las senten-

Tribunales constitucionales y democracia, México, Suprema Corte de Justicia

De los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

Nos complace gratamente presentar a nuestros lectores esta decimosegunda entrega

americano de Derecho Constitucional, celebrado en Lima, Perú, del 16 al 19 de septiembre

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

Cd. de México, invierno de 2009

Lima, octubre de 2008

Domingo García Belaunde

Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana**

* Traducción de Domingo García Belaunde.

La constitucionalidad de las leyes (tomando este término en su más amplio sen-

La reforma de la Constitución austriaca en 1929, no fue en lo sustancial dirigida

gencia significaba que la Administración federal aceptaba la responsabilidad total por

de ciertos equipos de radio, la producción y venta de estos equipos de radio queda

legislativo o de administración caía bajo la jurisdicción de la Federación o de los Esta-

A Domingo García Belaunde,

SUMARIO: I. El valor del tribunal constitucional. II. Poder constituyente y poderes

I. El valor del Tribunal Constitucional

1. La existencia de la jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes

4. Los antecedentes de la existencia de normas jurídicas o principios con jerarquía

pensamiento de FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Tribunales constitucionales” en Diccionario Jurídico Mexicano,

petencia para anular normas legislativas de los congresos provinciales si contravenían

Europa una revolución en la defensa de los derechos humanos, ocurrida sólo en el