Sub-Tema 11f ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

CNlL

Este sub-tema nos permitirá conocer y analizar los elementos

necesarios para actuar una pretensión indemnizatoria. En este sentido,
estudiaremos la llamada antijuridicidad (la cual en el ámbito contractual
está configurada por e l incumplimiento contractual y en el
extracontractual por la violación del llamado <<debergenérico de no
causar daño>)),los diversos factores atributivos de responsabilidad (como
son la culpa, el riesgo, la garantía, la equidad y el abuso del derecho) y
la relación de causalidad. En este último tema incidiremos en la <<teoría
de la causalidad adecuada>., al ser ésta la opción normativa prevista en
nuestro Código Civil. Cabe señalar que, no obstante corresponder el
tema del daño a este rubro, lo trataremos en el siguiente sub-tema, por
cuanto su complejidad y trascendencia determina que merezca un
tratamiento autónomo.

501
Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lectura con preguntas guía:

1. 'Cuál es el fundamento de la responsabilidad vicaria en general?

2. 'Resulta factible aún sostener la existencia de una culpa in
eligendo y de una culpa in vigilando?
3. ¿Cuál es el fundamento por el cual el empleador responde por los
actos de sudependiente?
4. ¿En qué consiste el ejercicio de funciones?

502
Jorge Bustamante Alsina. "Teoría General de la Responsabilidad
Civil". Capítulo: Sectores de Aplicación del Factor Garantía.

l. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
927. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona
este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del
principal por el daño causado por sus dependientes (art. 1113. C.C.)'.

928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, Cód. Civil,

dispone en su primera parte: "Laobligación del que ha causado un daño
se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia.. .';.

929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El art. 1113 Cód.

Civil tiene su fuente en el art. 1384 del Código Francés que se cita en la
nota de aquel artículo, juntamente con los art. 2299 del Cód. De Luisiana
y 1901 del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a

la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal,
esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. Se
han expuesto tres teorías al respecto:

931, 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una

preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De allí que
al establecer una presunción de culpa in eligendo e in vigilando del
principal, éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta
de culpa.
' Aunque ei Código legisla los casos de responsabilidad de los hoteleros, dueños de
casas públicas de hospedajes, capitanes de buques y agentes de transportes
terrestres en los arfs. 11 18 y 11 19, ubicados en el capítulo »( de la sección 11 del
Libro 11 "De las obligaciones que nacen de los hechos ;lícitos que no son delitos", y
los casos de responsabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas
arrojadas o suspendidas en el mismo art. 1119, tales supuestos no son estudiados
en esta parte de la obra porque, como parte de la obra con respecto a los primeros
la responsabilidad es contractual (infra. 1 4 9 9 4 y 999), y, con respecto a los
segundos es un caso de responsabilidad colectiva (infra 14V690).

503
 Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general
del Código Civil en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o
presumida, es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el
deber de reparar el daño causado, solamente a quien se le puede
reprochar la conducta que determinó el perjuicio.
Además, las fuentes del Código Civil citadas en la nota cuando se
alude al Código de Lusiana y al Proyecto de Goyena, son acordes con
este criterio pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue
imposible impedir el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto
genérico del art. 1113, estarían demás los arts. 1118 y 1119 que
establecen la inexculpabilidad en los casos particulares allí
mencionados.

932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni

(art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni en la nota al
citado artículo de su Anteproyecto adhiere a las soluciones del Cód.
Alemán (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran
la excusabilidad de esa responsabilidad en un sentido opuesto al del
art. 1384 del Cód. Francés señala Bibiloni que los autores del Cód.
Alemán consideraron excesivo imponer al patrón responsabilidades por
hechos ajenos que no ha estado en situación de impedir, cuando no
hay nada que imputarle, y rechazaron la exención en un principio general
de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se
consideró que las necesidades de la industria moderna debían ser
previstas en la legislación especial referida a las diferentes ramas de
este tipo de actividades. Así fue que se estimó suficiente la inversión de
la prueba en la norma general.

933. En la doctrina nacional la autoridad de LA FAILLE2 se ha

inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal
considerando que la solución contraria afecta el sentimiento de justicia.
En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA3.

LA FAILLE., Op. Cit. T. h. Fl 421. No 1311.

ACUNA ANSORENA en SALVAT, Op. Cit. T. iv. p. 155 N V 8 0 5 nota 186.

504
 ..

934. 2) La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina la y

jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el art. 1113,
Cód. Civil, ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el
art. 1384 del Cód. Francés, creando una presunción absoluta que no
admite prueba en contrario, es decir erige en la norma una presunción
juris et de jure. Este sistema es tambiénseguido por el Cód. Italiano de
1942 (art. 2049), Peruano de. 1936
. (art.
. .
1144) y Venezolano (art. 1210).
,. ,
, .
935. Se han manifestado a favor d e esta teoría autores que
adhieren al principio de la responsabilidad,subjetiva, sólo que la culpa
aparecería aquí presumida de modo irrefragable. Así SALVAT4considera
que la responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe
que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley, no hace a este
respecto como la formula para los padres, tutores y dueños de colegios
o maestros de aprendiz, salvedad alguna.

936. En la doctrina más moderna LLAMBIAS5 comparte esta

teorías expresando que es dable sostener que siempre el fundamento
radica en la culpa del principal, que la ley'presume sin admitir prueba en
contrario por razones de política jurídica que han llevado al legislador a
adoptar esa solución. Se seguiría así una política de prevención de riesgos
o eliminación de litigios que podríanproliferar; para estimular a los patrones
a fin de que elijan buenos dependiente3 y para que los vigilen celosamente,
el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrón quede
librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar
esa culpa a la categoría de una presunción irrefragable.

937. 3) Sin embargo, una tercera teoría, también contraria a la

excusabilidad de la responsabilidad del principal pero con distinto
fundamento que el anterior, es la que nosotros aceptamos como más
conforme con el verdadero carácter de esta responsabilidad.
SALVAT; OP CIT, T. iv. p. 155. No2805.
LLAMBIAS, SU voto en el fallo de la Cám. Nac. Civ Sala '2':26-Vlll, 1963, autos
'Xlbarrelos de Lange María c/Dorignac S.R. 1. y otros" en "El Derecho, N" 588 del
21-XI-1963"
En igualsentido, AGUJAR, 11, Hechos y actosjurídicos, l. h. p. 31, NQ4; BARCIA LOPE.
A,. El carácter inexcusable de la responsabilidad del principal por el acto ilicito del
subordinado, en revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, diciembre 1940. F1445.

505
 938. Desde luego que cuando el Código Civil sienta el principio
de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de
sus dependientes , no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de
demostrar que le ha sido imposible a aquel impedir el daño.
Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es
inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que,
precisamente en este caso, resulta contradictorio por las diversas
referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artículo. Una
interpretación de la norma ajustada a los resultados prácticos de la
preceptiva en cuestión, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad
como la más adecuada.

939. Tal vez sería preciso admitir históricamente que dentro del
sistema de responsabilidad del Código, el fundamento del artículo está
dado por una presunción juris et dejure de culpa del principal in eligendo
e N1 vigilando.
Sin embargo, desde una óptica moderna y aun a costa de romper
el esquema dogmático del Código en esta materia, carece de sentido
sostener la existencia de una presunción juris et de jure de culpa. En
primer lugar, porque no se podría afirmar que se establece una
presunción allí donde se prohíbe probar en contra de la misma. Las
presunciones funcionan en el régimen de las pruebas procesales, dando
por establecido eo quod plerumque fít al invertir el cargo de la prueba,
incumbirá al demandado la demostración de que en el caso "sub especie"
no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.
Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal
presunción: La norma en cuestión contiene una disposición legal
atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde por el
hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la elección y
vigilancia de éste.

940. A la luz de las nuevas, concepciones sobre responsabilidad

parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse
en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la
acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés
de otros. El subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando

506
como si fueses el principal mismo, la prolongación de su persoría a su
longa manu , como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen 7.
941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicación
de la teoría del riesgo creado8. Sin embargo el riesgo supone que la
actividad ejercida a la cosa empleada tienen en sí mismo un riesgo o
sea la eventualidad de un daño, y, además supone que quien ejecuta el
hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi
omus).
Sin duda, no es este el supuesto de la responsabilidaddel principal.
El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento
de una función, no es de por si un riesgo aunque pueda ocasionarse un
daño y además, no siempre comporta un lucro (beneficio económico)
aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio
doméstico).

942. Es por ello que parece más ajustado llamar a este factor de
responsabilidad "deber de garantía". Como expresa ORGAZQla ley
por razones prácticas y de justicia constituye al principal en garante
ante la víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus
funciones.

943. b) condiciones para el funcionamiento de este factor.- Para

que funcione la garantía, es decir para que se considere acreditado
este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones:

1) Relación de dependencia.
2) Ejercicio de la función.
3) Acto ilícito del subordinado.

944. 1) RELACIÓN DE DEPENDENCA. Para que surja esta

responsabilidaddebe existir un vínculo de dependencia o subordinación
' Le TOURMCAM, PHILIPPE. La responsabilité civiie ZQed París. 1976. Este autor
considera que esta teoría es la que mejor explica el fundamento el cual se encuentra
en la utilidad social y en el interés de los terceros.
BORDA. Op. Cit, 7: 11, p. 268. No 1378:
ORGAZ. La culpa, p. 169.

507
entre el principal y el autor del acto ilícito. Los términos de la ley no
admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo demás, el
fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de justificación
si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño que
cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquélla.

945. El problema reside en la determinación del carácter de

independiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta
responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o
bien, en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto, que
solamente en la medida en que aquél pudo ejercer control o vigilancia
en los actos de éste, es posible incurrir en alguna culpa.

946. De allí que con un concepto restringido se entendió en un

principio por los autores y la jurisprudencia francesalo, que no se
respondía sino de los daños causados por quienes habían sido
libremente elegidos y vigilados, hallándose vinculados al comitente por
un contrato de locación de servicios.

947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado,

tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjera como en la nacional
estableciéndose así que el concepto de dependencia no supone
necesariamente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación
que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una
relación circunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces que el actor del daño halla dependido
para obrar de una autorización del principal", es decir, que la
subordinación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección
para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho del otro, sin que
importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud y si
bien el empresario o contratista de una obra actúa con independencia
del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si
el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra 12.

'O
IMLLIOT de la MORANDIERE op. Cit. T 11. p. 661. N-161.
" BORDAop. Cit., T I I . p . 2 6 2 . N Q 1373.
I2
Cám. Nac. Civ., Sala "D", 16-X-1963, LL. T: 113. p. 4 1.

508
 948. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN. Desde luego que el
principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado,
sino solamente de aquellos que tengan relación con la función
encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos
daños que pudieran ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo
una actividad en el interés del principal.
Sin embargo de lo expuesto, no es fácil determinar cuáles son los
límites de la función encomendada por el principal o sea hasta donde
llega el razonable interés de éste de modo de atribuirle responsabilidad
por los actos que ejecuta el dependiente.

949. Acerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias.

La una, restrictiva, sólo admite la responsabilidaddel principal cuando los
hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función
encomendada, aun cuando ella fuera ejercida irregular o abusivamente 13.
La otra doctrina, se aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado
y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha
sido causado con motivo o en ocasión de la función 14.

950. Se ha criticado estas dos posiciones 15, considerándolas de

formulación estricta y externa y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA
que, "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado
en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en
que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo,
el supuesto del guarda del ómnibus que a raíz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo, se advierte
que el guarda no actúa en el ejercicio de sus funciones, pero si, la
violencia se ha originado en una discusión sobre cuestiones del
transporte, es razonable que el principal responda.
l3
SALVAT op. Cit. T. 11. p. 153. NQ2804;LA FAILLE. op. Cit. T: H. p. 420. No 1310 c);
LLAMB~AS,en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que
el fundamento de la responsabilidad aún la refleja o indirecta, reside en un obrar
culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto
de actos del dependiente como tal, es decir dentro de su incumbencia o funciones
específicas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasión de la función
encomendada.
j4 AGUIAR, op. 1111 p. 59. No97.
'"BORDA. op. Cit. T. 11. p. 263, N" 1375

509
 951. Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el
concepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del
trabajo. Así, por ejemplo, si el guarda del ómnibus que ha jurado matar
a su enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece
justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el daño
ocurrió con ocasión del trabajo. En conclusión considera Borda que la
responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una
razonable relación entre la función y el daño.

952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el

hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada no
bastando que ella hubiese sido mera ocasión para cometer el daño16.
Si esta responsabilidad se funda en un deber de garantía como lo hemos
expuesto, el principal debe asumir el daño ocasionado por s u
dependiente actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los
medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la
prohibición del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad
del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía
o debía saber que el dependiente actuaba en su nombre personal y no
en el ejercicio de sus funciones.

953. ACTO IL~CITODEL SUBORDINADO. Es necesario que el

subordinado sea el mismo responsable, es decir, que haya obrado con
culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito
del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base
de la acción de indemnización desapareceq7ello, sin perjuicio de la
indemnización de equidad que pueda ser impuesta al autor del acto

'6 La reforma del art. 43 (Ley 17.71l), ha introducido el concepto que criticamos en el texto,
cuando establece: 'Las personasjurídicas responden por los danos que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones': Es una
desafortunada disposición que amplía la órbftade la responsabilidad de los que dirigen o
administran una persona jurídica más allá de lo que razonablemente puede justificarse.
Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de
aquellos que son los órganos mismos de la persona jurídica; pero aunque pueda
considerarse a éstos como expresión visible de la persona ideal, la separación de los
patrimonios de ésta con relación a sus miembros no justifica de ninguna manera que los
daños que causen los directores o administradores aun ajenos al fin de sus funciones
deban reflejarse en el matrimonio común (Ver infra NQ1273).
" SALVAT; op. Cit., T: 11.p. 156. NV806: DE GASPERI op. Cit. 1 IV F! 372 N" 1846 el.
involuntario conforme con el art. 907 (agregado de la ley 17711) pero
que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.
954. Una posición aislada en la doctrina adopta BORDA l 8 quien
considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el
cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un
automóvil lo presta a un demente y éste en un verdadero acto de locura,
embiste o mata a uno o varios transeúntes, es indudable que responde
el principal a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente
que carece de discernimiento Ig.

955. Esta pretendida ampliación de la responsabilidad indirecta

puede exponerse de lege ferenda, pero d e lege lata es inaceptable.
Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil
en nuestro Código se funda en la culpa, en la responsabilidad indirecta
no hay sino un traslado o reflejo de aquélla. Para admitir aquella solución
sería necesario que existiere una excepción expresamente consagrada
en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado.
Otra cosa es que el principal sea inimputable: en este caso funciona la
responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado,
teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garantía.
Segundo, porque la garantía se da por los actos ilícitos. O sea
ininputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual
insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal
como garantía frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél
contra el causante del daño (art. 1123, C.C.). La víctima tiene así dos
responsables. El dependiente por su propio hecho y el principal por el
hecho de su dependiente.

956. Después de la reforma de la ley 17.711, en lo relativo al

daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabilizarse
al dueño o guardián del automóvil aunque fuera conducido por un

BORDA, op. Cit. T: 11. p. 265, N* 1376.

' La responsabilidad del dueño del automóvil en tal caso podría fundarse en el hecho
propro de éste (art 1109, C. C.), pues habría incurrido en una culpa por imprudencra
poniendo el vehículo en manos de un insensato, pero no habría responsabilidad
refleja de garantía, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en
tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.

511
demente, pero el daño ya no será la consecuencia del hecho del
conductor por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino
del riesgo de la cosa misma.
957. LEGITIMACIÓN PASIVA.- El damnificado a consecuencia del
acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el
autor del daño (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o,
solamente contra éste (art. 1113) 20. Aunque ambos son responsables
por el total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria pues
aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad
se origina en fuentes distintas; la del dependiente: en el hecho propio;
la del principal, en el deber de garantía2'.

958. d) ACCIÓN RECURS0RIA.- El principal responde solamente

frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho
de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto
ilícito y responsable en ultima instancia del perjuicio que con su acto
ocasionó (art. 1123, C.C.).

II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

959. a) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los
tribunales franceses han establecido una obligación de seguridad como
incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos
contratos para preservar a las personas o las causas de los contratantes,
contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.

960 a) Daños a las personas El movimiento jurisprudencial en

este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de
personas.
Una sentencia de la Corte de Casación estableció en 1911 22 que
el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados
materiales; él promete conducir al pasajero sano y salvo a destino, él

2o Carn. lQApel. B. Blanca, 6-V-1969,L.L., T: 136, p. 289.

Cárn. Nac. Civil, Sala 'X'; 19-Vll-1968,L. L. T. 135. p. 1108,
22 C. CasS. 21-XI-1911, S. 1912. 1. 73, nota de LYON-CAEN; D. 1913. 249, nota de
SARRUT

512
está obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presunción
obtenida de la estipulación por otro, la jurisprudencia ha extendido
también el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del
pasajero que resultase víctima de un accidente mortal.
961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente
en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La cuestión se
ha considerado particularmente en relación a los contratos de ensenanza,
de espectáculo, de juegos de feria, de organización de deportes.

962. A partir de 193623,se ha establecido también una obligación

de seguridad en relación al médico que atiende a un paciente y se la ha
admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clínicas.

963. Esta obligación de seguridad se refiere a las personas de

los contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la
ejecución del contrato. Constituye desde luego una obligación accesoria
que existe junto a las obligaciones que el contrato impone a las partes 24.

964. Para determinar si tal obligación es de naturaleza contractual

a extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A
falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad,
hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no
tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a
la otra. No se concibe bien por ejemplo que un transportista se libere de
su obligación de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino
sino un cadáver 25.

965. Por el contrario, si la obligación de seguridad aparece sin

nexo con las obligaciones principales, no podríaverse en ello en opinión
de los autores citados, sino la aplicación de la regla del art. 1382, Cód.
Francés, equivalente a nuestro art. 1109. Cód. Civil.

23 Ch. Civil 20.-V- 1936, S. 1937. 1. 321, nota de BRETON; d. 1936. 1. 88.
24
MAZEAUD y TUNE, op. Cit. 7: 11, 1-1, p. 213, No 150-151; SAVATIER, RENÉ, La
théirie des obligations, vision juridique et económique, Paris, 1957. P. 194 N 9 3 2 .
Bis.
MAZEAUD y TUNE, op. Cit.,T: 1-1, p. 214, N" 151.

513
 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses
que hemos citado y donde el principio ha tenido un extraordinario
desarrollo y una frecuente aplicación, distingue aún según el contenido
de esa obligación de seguridad. A veces constituye una obligación
"determinada" o de "resultado"; en tal caso el deudor se compromete a
que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse sino probando la
"causa ajenanz6.

967. El deudor de la obligación de seguridad puede haberse obligado

a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligación
sería entonces solamente de "medios". En tal caso la víctima para demostrar
el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia.

968. La jurisprudencia ha encontrado una obligación de seguridad,

pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de ensetianza
intelectual 27, de enseñanza deportiva contrato para práctica deportiva,
por el cual se pone a disposición de los usuarios, una piscina, una pista
de patinaje, una pista de carreras, etc. 2g. Lo mismo en el contrato médico
y el de hospitalización 30.
Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos
de feria, la jurisprudencia ha hecho una distinción: si el cliente tiene una
participación activa en el juego, como si condujese un auto-chocador, la
obligación del explotador es, simplemente de prudencia y diligencia. En
caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda,
la obligación es de resultado3'.

m En la obligación de resultado si el deudor no puede liberarse demostrando su falta

de culpa sino solamente aprobando la causa ajena, debe admitirse que existe un
pacto tácito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de
culpa, o, de otro modo, que esa obligación se funda en una responsabilidad de tipo
objetivo.
'' Trib. Clermont Ferrand, D. 1954 - 284 (11).
" C. París, 10-Xll-1936, Gaz. Pal. 1937.1.379.
C. París 8-Xll-1944. Gaz. Pal., 1941. 1. 156.

3'
Ch. Rcq. 13-V-1947,D. 1947. J. 348: 1. C. F! 1948-11- 4032. C. Grenoble 27.11.1928.
D. 2-928. 343: C. Layon, 7-Xll-1928, D. 1929-2.17.

514
 969. En nuestro país el tema no ha sido mayormente considerado
por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha
hecho aplicación del principio.
970. La Cámara Civil 2 Q e la Capital se pronunció en un caso de
lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol 32 y declaró
que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con
relación al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón
de la tribuna destinada al público, emerge del contrato innominado que
vincula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas
por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la
que atañe a la seguridad personal de los concurrentes por la que está
obligado a velar el e m p r e ~ a r i o ~ ~ .
Esta doctrina de fallo merece aprobación, pero inexplicablemente
se invoca a continuación el art. 1133 como fundamento de aquella
responsabilidad y haciendo caso omiso del art. 1107, pasa del terreno
contractual al extracontractual, lo que ha motivado las críticas de la
doctrina34.

971. En otro caso producido con motivo de un accidente que costó

la vida a un espectador de una carrera de automóviles, el tribunal35
declaró que la entidad organizadora para eximirse de su responsabilidad
por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió
probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero
o que se debieron a culpa o imprudencia de la víctima.
Es decir que conforme a la doctrina de este fallo se excluye la
culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculos
público entre la entidad organizadora y el espectador, pues aquélla está
sujeta a una obligación tácita de seguridad como accesoria de la

12 Cám. Civ. 2 W a p . 13.lX-1941. L.L., T. 24.p.645.

33 ACUNA ANSORENA, A., anotando el fallo citado en op. Loc. Cit. Reconoce la
existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligación de seguridad parece
lhitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo daño producido
como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, o sea que él incida
en sus bienes o en su persona.
34 ALTERINI, A. A. op. cit., p. 55. N" 59 nota 77.
35 Cam Apel. De Mar del Plata. 19-VI 1969, 1,1, T. 136. p. 763.

515
exhibición o espectáculo, que le impone una responsabilidad objetiva la
cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organización.

972. La Cámara Civil de la Capital 3"dmitiÓ implícitamente los

mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufrió
lesiones por una coz que le aplicó un caballo de carrera, mientras los
observaba antes de correrse una de las carreras.
Dijo el Tribunal que el Jockey Club que tiene a su cargo la
administración y explotación del Hipódromo de Palermo, y como entidad
organizadora de la reunión deportiva, debe procurar los medios y
precauciones para que se desarrolle sin peligros para el público
concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia
o temeridad del público que asiste a estas justas deportivas cuyo
entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir a veces
en riesgos que una adecuada instalación preventiva puede evitar o
disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual
o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implícito
que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que causó
el daño no era de propiedad de aquélla, ni se hallaba bajo su guarda. La
obligación de indemnizar impuesta en la especie a la entidad
organizadora no podría tener otro fundamento, que la obligación de
seguridad impuesta contractualmente en relación a los daños que puedan
sufrir los asistentes al espectáculo. Esta obligación fue además juzgada
con todo rigor, pues no se admitió la culpa de la víctima, por haberse
ubicado en un lugar peligroso, atribuyéndose ello precisamentea la falta
de elementos de seguridad en el hipódromo.

973. Contrariamente a este criterio, la Cámara Federal de la

Capital 37 declaró que no existe responsabilidadcontractual de la empresa
organizadora de un espectáculo deportivo. Para que la víctima pueda
situarse sobre el terreno de la responsabilidadcontractual, dijo el Tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre
ella y el autor del daño, y que éste resulte del incumplimiento, por una
de las partes, de una obligación puesta a su cargo en el contrato, ya sea
36 Cám. Nac. Civ. Sala " 522-Vll-1969. 1: 1:, T: 137. p.309.
37 Cám. Fed. Cap. , Sala Civ. y Com., 6-M-1965; J.A. T., 1966-1. p. 105.

516
expresa, ya sea tácitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo.
En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se obligó a que no
sucediera ningún accidente por causa del contrato, y ninguna medida
de seguridad aparece incumplida.

974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece

difícil negar que una empresa que organiza un espectáculo público
celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al
mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligación
de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que
resulta de la doctrina del fallo del Tribunal marplatense (supra, n-771).

975. Desde luego que la obligación de seguridad no puede ir más

allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el
desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al
servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda
experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es
imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de
fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tal lo que sucede
muchas veces en los partidos de fútbol en que las avalanchas de público
forman un fenómeno colectivo, anónimo, incontrolado y de inesperado
origen.

976. La existencia de la obligación general de seguridad impuesta

en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas
contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el art. 1198,
primera parte del Código Civil, según el texto de la ley 17,711.

977. En efecto, la solución parece conforme con el principio de

que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con los que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

978. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte
ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al
resguardo de daños que pudiera causarle a su persona o.a sus bienes

517
la ejecución del contrato en lo que concierne a la actividad de sus
dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda.

979. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligación de

seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en
casos en que la obligación principal consista en un deber de diligencia y
prudencia, el deudor se podrá liberar de la obligación de seguridad si
demuestra que el daño se produjo no obstante su falta de culpa.
Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato
de asistencia profesional del médico, como en otros casos en que
participe también activamente el propio acreedor en la ejecución del
contrato; así por ejemplo en los juegos de feria accionados por el cliente.

980. b) Daños a los bienes. La obligación de seguridad en cuanto

a los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado
en relación a las personas de los contratantes.
En un gran numero de contratos (depósito, préstamo de uso,
arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligación de
conservar una cosa perteneciente al que con él ha contratado y la de
devolvérsela en buen estado. Existe en ello una obligación de seguridad
en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligación principal cuyo
carácter contractual no es, pues dudoso. En estos casos la obligación
de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y
tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de
la convención (infra n" 1003).

981. Distinto es el caso de la obligación accesoria de seguridad

que comporta para el deudor la intervención de otras personas que como
representantes o dependientes suyos, causan daño a los bienes del
acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Esta obligación de
seguridad la denominaremos específicamente obligación de garantía.

982. OBLIGACI~NDE GARANT~A.En el supuesto de los daños

que puede experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia
de la intervención de los independientes o subordinados del deudor en
la ejecución de la prestación, la obligación de seguridad se convierte en
una obligación de garantía. La llamamos así porque la culpa o dolo del

518
dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el
hecho propio en la órbita extracontractual, pero desde que ese hecho
ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el
dependiente representa, ese deudor es también responsable
contractualmente por una obligación de garantías.
La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita por el
solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación.
Trataremos el principio general de la responsabilidad de garantía
por el hecho ajeno, como obligación tácita y accesoria, y separadamente
los casos legales de obligación de garantía impuestos específicamente
en algunos contratos.

983 a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno.-

En ciertos supuestos, el deudor y, en su caso, el acreedor responden
también en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de
SUS representantes y auxilia re^^^.

984. En esta materia no existen en nuestro Derecho reglas

generales3', como tampoco en el Derecho francés donde la doctrina
unánime de los autores ha considerado inaplicable el art. 1384, Cód.
Civil Francés (correspondiente a nuestro art. 1115 C.C.) a la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallaría
gobernada por principios propios.

985. La cuestión ha sido contemplada en el Código en situaciones

particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118
y 2230),de los transportistas (art. 1119. 1"arte), del locatario (art. 1561),
y el empresario en la locación de obra ( art. 1631).

986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben

ser generalizadas estableciéndose un sistema de responsabilidad

BUSSO op. cit. T: 111. P. 288.Arts. 511 y 512- N089.

El proyecto de 1936 establece con carácter general ia responsabilidad del deudor
por los hechos de sus representantes en el cumplimiento de la obligación. En el
Derecho extranjero contiene disposiciones generales el Cód. Civ.Alemán (art 278),
el Suizo de las Obligaciones (art. 101) y Polaco (art. 241).

519
contractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha
tenido en la ejecución del contrato40.

987. 1 ) . Intervención por si mismo.- Cuando un tercero interviene

por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el
deudor cumpla con su obligación, este último se libera de la
responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso
fortuito o de fuerza mayor4'.
Sin embargo, el deudor sería responsable si hubiese podido o
debido evitar esa intervención, en tal caso la ley le impone el deber de
garantizar al acreedor contra la acción de esos terceros. Por ejemplo,
en el supuesto del art. 1561, en que el locatario responde también del
daño que causen sus huéspedes; y lo mismo en el art. 2230. En cuanto
impone la responsabilidad del posadero por los daños que causen los
viajeros que se alojan en la casa.
En términos que no admiten duda, se ha declarado que "mediante
la entrega del automóvil al depositario y su recepción por éste, se
transfiere la custodia y guarda jurídica. El depositario está obligado a
conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño, cuando así se solicitare
bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daños y perjuicios, si
no medió caso fortuito o fuerza mayor"42.

40 Dado que esta responsabilidadse funda en el deber de garantía que tiene el deudor
por los hechos de las personas que emplea lícitamente en el cumplimiento de la
obligación no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la elección
o vigilancia del tercero encargado de la ejecución. Tiene sí una acción recursoria
contra éste que incurrió en culpa o dolo.
4'
MAZEAUD y TUNE, op. cit T: 1-11. FI 689 1\1-95.
42 Cam. Nac. Civ. Sala "C"26-11- 1970, L.L. 14 1, p. 78.

520
Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lectura con preguntas guía:

1. ¿En qué consiste el riesgo de empresa?

2. ¿La actividad automotriz constituye una actividad riesgosa? ¿Por qué?
3. 'Existen supuestos de ruptura causal en la responsabilidad
objetiva? 'Cuáles?

521
Fernando De Trazegnies. "La Responsabilidad Extracontractual".
Capítulo: El Principio Objetivo de Responsabilidad.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CAPITULO II
EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

Artículo 1970". Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso,

o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
daño a otro, está obligado a repararlo.

Sección 1: Presencia de la responsabilidad objetiva

67. Unprincipio distinto. Si el artículo 1969 establecía el principio
general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artículo
1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca
paralelo al primero; los daños producidos mediante actividades o bienes
riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la
responsabilidad objetiva.
El legislador subjetivista de la última redacción de la Sección
reconoce que cuando menos la obligación de indemnizar ciertos tipos
de daños debe ser eximida del requisito de la culpa. No se trata ya
aquí de una inversión de la carga de la prueba de la culpa, sino
directamente de la incorporación en el nuevo Código de la teoría del
riesgo con su connotación objetivista.
Observaremos que esta actitud objetivista aparece en varios
artículos de la Sección del Código sobre l a responsabilidad
extracontractual así, la responsabilidad contractual, así, la
responsabilidad del empleador, la responsabilidad del incapaz en
ciertas condiciones, etc. son responsabilidades objetivas. Pero el
legislador no ha querido limitarse a casos específicos, sino que incluso
ha incorporado un principio básico de responsabilidad objetiva (art.
1970) que, por su ubicación y generalidad, tiene casi la misma jerarquía
que la responsabilidad por culpa. En consecuencia, destacarse, como
mérito importante de dicho legislador, su actitud intelectualmente
abierta pues, si bien ha adherido -y entusiastamente- al credo

522
subjetivista, no se cierra rígidamente en sus convicciones sino que
incorpora un principio diferente cuando le parece que existen
argumentos sólidos en la posición contraria. Evidentemente, esta
apertura puede tener un precio: la posibilidad de incurrir en
contradicciones. Pero el legislador, con una honestidad intelectual
que lo honra, ha preferido el riesgo de la contradicción a la seguridad
ciega del dogmatismo.

68. Más allá de la simple inversión de la carga de la prueba. Es

interesante señalar que otras legislaciones subjetivistas no han admitido
la objetividad ni siquiera para los daños producidos por actividades
peligrosas. Este es el caso del Código Civil italiano que, en su articulo
2050, se limita a invertir la carga de la prueba en los casos de actividades
peligrosas; sin perjuicio de que, además, la jurisprudencia italiana se
haya orientado en muchos casos al objetivismo por la vía de interpretar
el principio de culpa como portador de responsabilidad aun en el caso
de culpae levissimae.
En cambio, el legislador peruano, que ya había invertido la carga
de la prueba como regla general (art. 1969, in fine), requería de una
medida más enérgica respecto de los daños por cosas o actividades
peligrosas, la responsabilidad objetiva. Por eso en el art. 1970, no
menciona el dolo ni la culpa como en el caso del artículo 1969 sino que
se limita a señalar la relación causal si se produce un daño por estas
causas, exista o no exista dolo, exista o no exista culpa, el causante
responde.

69. Independencia de la culpa. Mal podría decirse que el

principio del artículo 1969 es de carácter general y que aplica a todos
los casos de responsabilidad extracontractual, incluyendo los
comprendidos en el artículo 1970: a lo que los daños resultantes de
actividades riesgosas o del uso de bienes peligrosos, estarían también
sujetos al principio de la culpa. Si fuera así, no hubiera sido necesario
el artículo 1970. Si aquél que causó un daño al realizar una actividad
peligrosa sólo está obligado a indemnizarlo si medió dolo o culpa, dentro
de los alcances del artículo 1969, entonces ¿para qué repetir la norma
en el artículo1070?

523
 Es obvio que en el artículo 1970 el legislador quiso decir algo
más o menos distinto, que no estaba en el artículo 1969; y lo hace
eliminando las palabras dolo y culpa. Así, los casos de daños
comprendidos en el artículo 1970 diferencia de los comprendidos en
el artículo 1969 en el hecho de que para obligar a indemnizar a aquéllos
no se exige dolo ni culpa. Por eso es también que el artículo 1970 ya
no se refiere a la inversión de la carga de la prueba de la culpa; ya no
hay culpa que probar.

70. La presunción ininpugnable de culpa. Hay quienes han

pretendido que la responsabilidad por riesgo no es realmente un caso
de responsabilidadobjetiva, sino que se trata más bien de una presunción
de culpa iuris et de jure.
Esta tesis es insostenible, pues una presunción que no puede
ser enervada es una realidad para el Derecho. 'Cómo puede
hablarse todavía de culpa si, aunque puedo demostrar que no tuve
culpa en la comisión del daño, no se me deja probarlo? La inversión
de la carga de la prueba que hemos encontrado en el artículo 1969
juega el papel de una presunción juris tantum: siempre queda la
posibilidad de probar que no se tenía culpa. Pero cuando esa
posibilidad ha sido suprimida, hablar de culpa es incurrir en una
piadosa ficción: se responde porque se es causante; y la referencia
a la culpa -vía la presunción- no es sino un homenaje al difunto. En
realidad, la presunción iuris et de iure de culpa no es sino una forma
de plantear -¡lícitamente- la responsabilidad objetiva con el lenguaje
de la culpa; para no reconocer que estamos ante la responsabilidad
objetiva se recurre todavía a la terminología subjetiva: en otras
palabras, se viste a la responsabilidad objetiva con sedas
subjetivistas. Pero en el fondo, para cualquier espíritu naif (lo que
puede ser intelectualmente muy útil en numerosas ocasiones)
estamos simple y llanamente ante la responsabilidad objetiva.

71. Elprincipio general y los casos especiales. En este capítulo

nos referimos al principio general de la responsabilidad objetiva y
estudiaremos en particular el artículo 1970 que incorpora legislativamente
este principio, fundándolo en el riesgo creado.

524
 Sin embargo, el artículo 1970 no es el único que aplica el principio
objetivo. Más adelante veremos que otros artículos de la misma Seccibn
del Código utilizantambién el principio objetivo para regular ciertos casos
especiales de responsabili.dad.

SECCIÓN 11 : El riesgo o peligro

72. Un problema semántico. La primera dificultad importante
que encontramos al ensayar una interpretación del artículo 1970 es de
carácter más bien semántico; pero con gravísimas consecuencias
jurídicas.
¿Qué nos quiso decir el legislador con esa reiteración de adjetivos
al referirse a bienes o actividades "riesgosos o peligrosos"?
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define
"riesgo" como "contingencia o proximidad de un daño" y, de otro lado,
define la palabra "peligroso" como "que tiene riesgo o puede ocasionar
daño". Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente lingüístico
no existe mayor diferencia entre ambos adjetivos. La reiteración parece
obedecer más bien al deseo del legislador de que no quede duda de
que todo aquello que genere la proximidad de un daño está sujeto a la
responsabilidad objetiva,

73. Riesgo anormal o simple riesgo. Para comprender mejor

este deseo legislativo de que todo lo riesgoso está incluido en los
alcances de la responsabilidad objetiva, es preciso ubicar esta
preocupación dentro del contexto del Derecho Comparado en que se
presentaesta responsabilidad particular derivada de las actividades o
bienes riesgosos.
Algunos derechos, como el norteamericano, tienden a restringir el
concepto de lo riesgoso.
En Estados Unidos, la idea es que este tipo de responsabilidad
objetiva sólo rige para las actividades anormalmente peligrosas
(abnormally dangerous activities): y por "peligro anormal" se entiende
que no exista posibilidad de eliminar el riego a pesar del ejercicio de
diligencia o cuidado razonables: la actividad peligrosa es una actividad
excepcional. Zigurds L. ZILE, con extraordinario sentido del humor,
comenta que las actividades anormalmente riesgosas son aquellas tan

525
absurdas como criar un elefante hindú en el patio de la casa, trabajar
una cantera con TNT, fumigar los edificios con gas de cianuro para matar
hormigas o cucarachas, pilotear aviones a velocidades supersónicas,
etc. Todas estas actividades no se encuentran necesariamente
prohibidas e incluso algunas de ellas pueden ser consideradas hasta
beneficiosas y necesarias. En consecuencia, las Cortes dicen a través
de su jurisprudencia "Usted quiere llevar a cabo alguna de esas
actividades, muy bien, hágalo. Pero esa actividad tendrá que pagar los
daños que causen(')
Gary T. SCHWARTZ señala que el principio de responsabilidad
objetiva fue acogido como doctrina del commom law para las actividades
"anormalmente peligrosas" o "ultrarriesgosas" y que el primer
Restatement lo sintetiza a partir de varios casos que incluyen en la
famosa sentencia inglesa en Rylands v. Fletcher(')*".Sin embargo,
agrega, los casos en que ha sido aplicado no han sido muchos y en los
últimos años los Tribunales han agregado muy pocas actividades a esta
categoría de "ultrarriesgo". Hay incluso Ejecutorias que no consideran
ultrarriesgosas -y, por tanto, gobernadas por el principio de
responsabilidad objetiva- actividades tales como los fuegos artificiales
o el uso de armas de fuego. El segundo Restatement le ha quitado a
este principio objetivo mucho de su carácter absoluto al condicionar su
aplicación a que la actividad no ha sido realizada en el lugar adecuado
y que tal actividad no sea particularmente valiosa para la comunidad (2).
En cambio, nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad
objetiva a sólo los casos "ultrapeligrosos" sino que amplía el concepto
de riesgo por la vía de la reiteración enfática -repetición de adjetivos
similares- a fin de comprender no solamente a las actividades
excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de
cualquier manera. Hablar no sólo de riesgo o de peligro (por separado)
sino de "riesgo o peligro" (conjuntamente) equivale a decir "todo lo que
en cualquier forma pueda engendrar peligro".

Zigurds L. ZILE: Comunicaciónpersonal al autorde este trabajo de 10 de marzo de 1986.

1" House of Lords, 1968 L.R. 34.1,330.
Gary T SCHWARTZ; The Vitalyti of Negligence and the Ethics of Strict Liabity, en
Robert L., RABlN Perspectives on Tort Law. 2a. ed Little, Brown and Compay, Boston
y Toronto, 1983, pp. 75-6.

526
 Sin embargo, esto tampoco significa que la palabra "riesgo" deba
entenderse prácticamente como sinónimo de actividad. En un cierto
sentido, todo es riesgo. El simple hecho de salir a caminar por la calle
crea un riesgo para sí y para otros. Pero no es a ese riesgo que se
refiere el artículo 1970. Para estos efectos debe entenderse como riesgo
aquella circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesqo
de vivir en común. Pero, como la frontera entre el riesgo común y el
riesgo adicional es muy difícil de trazar, la reiteración enfática de adjetivos
es una invitación al juez peruano para que realice una interpretación
extensiva del concepto; a diferencia de lo que sucede con el juez
norteamericano a quien se le exige hacer una interpretación restrictiva
en razón del uso de la expresión "riesgo anormal".

74. Por los senderos de la objetividad. De esta manera, los

jueces partidarios de la responsabilidad objetiva para regir la
indemnización de los accidentes rutinarios, tienen un camino
perfectamente transitable para llevar el agua a su molino, trasladando
los casos del articulo 1969 al artículo 1970 a través de una definición
lata de peligro.

Veamos, por ejemplo, la situaciónde los accidentes rutinarios de tránsito.

Si no existiera el artículo 1970, sólo podría exigirse su reparación

al causante cuando hubiere mediado culpa. En cambio, aplicando el
artículo 1970 podemos decir que conducir automóvil es una actividad
"riesgosa o peligrosa" porque genera riesgos derivados del uso de una
máquina peligrosa. Es perfectamente sabido que, a pesar de que se
maneje con cuidado y prudencia "razonables", existen múltiples errores
menores en la conducción que no se pueden evitar todos y todo el tiempo,
ni aun por el chofer más experimentado. La mayor parte de estos
errores no tienen consecuencias: pero si el azar nos coloca enfrente
otro vehículo o un peatón en ese preciso instante, podemos causar un
daño de consecuencias gravísimas dada la peligrosidad del automóvil
que se deriva de su masa y de su velocidad. Ahora bien, si sabemos
que la conducción de un automóvil puede producir daños graves y que
a pesar de la diligencia razonable no se puede evitar totalmente este
riesgo, ¿no estamos entonces, frente a una actividad que genera

527
situaciones de gran proximidad al daño? Si la respuesta es afirmativa y
eso lo decidirá la jurisprudencia- todos los accidentes de automóvil
estarían sujetos al principio de la responsabilidad objetiva.
Esto significaría que, dado que los accidentes automovilísticos
constituyen la mayor parte de los accidentes rutinarios y en general de
los casos de responsabilidad extracontractual, el nuevo Código tendrá
en la práctica una aplicación principalmente objetivista; aunque se
proclame teóricamente subjetivista y considere a la responsabilidad
objetiva sólo como un caso de excepción: el riesgo se ha hecho la regla
de la vida moderna.

75. La jurisprudencia del riesgo. Ciertamente, no es posible

establecer un catálogo de actividades riesgosas, sujetas a la
responsabilidad objetiva. Es a los jueces a quienes le corresponde
determinar en cada caso si se trata de una actividad riesgosa o no.
Pero, cuando menos, es posible remontar el curso de la
jurisprudencia nacional y establecer lo que los jueces ya han considerado
como riesgoso. Evidentemente, levantar un croquis de esta naturaleza
no significa en manera alguna fijar límites para el desarrollo
jurisprudencial. Por el contrario, todo lo que podemos hacer es,
reconociendo lo ya ganado, ofrecer a los jueces el terreno que aún queda
por conquistar. Las Cortes podrán ampliar las "fronteras tradicionales"
del riesgo en la medida en que lo estimen necesario. Pero el punto de
partida no se encuentra en cero, sino en los parámetros que
resumiremos a continuación.

76. El transporie moderno como actividad riesgosa. La actividad

que con más frecuencia las Ejecutorias han considerado peligrosas es
las que realizan los modernos medios de transporte de pasajeros y carga.

77. El transporte moderno: la navegación aérea. Es así como

el transporte aéreo ha sido repetidamente considerado como una
actividad sujeta a la responsabilidad objetiva. No queremos entrar
por el momento en la difícil discusión sobre si los daños (a los
pasajeros) derivados de accidentes aéreos son objeto de
responsabilidad contractual o extracontractual. Este problema -que
nos parece una disquisición exquisita pero que enturbia notablemente

528
el derecho de las víctimas a una indemnización- será tratado
posteriormente (3).
La primera sentencia (publicada) objetivista en materia de
transporte aéreo es la recaída en el juicio seguido por doña Rosa Clotilde
Rojas viuda de Podestá con la Compañía de Aviación Faucett S.A. por
la muerte de su marido, que falleció en un accidente aéreo en Paracas.
La Ejecutoria de 14 de Enero de 1955 afirma que se trata de "un hecho
emanado de contrato de transporte aéreo"; pero esto es inexacto debido
a que no había existido contrato porque se trataba de un transporte
benévolo o gratuito. Pero lo importante estriba en que la Corte Suprema
considera que "el transporte aéreo lleva invívita la respon~abilidad"(~),
en otras palabras, volar es peligroso y lo peligroso está sujeto a
responsabilidad objetiva.

78. El transporte moderno: el tranvía. Otra actividad de transporte

que fue considerada como particularmente peligrosa -aunque ahora
parece no tener importancia por su inexistencia en las calles de Lima-
es la realizada mediante tranvías.
Mientras existieron tranvías en Lima, un número importante de
los accidentes callejeros era debido a ellos, como lo testimonia la gran
cantidad de Ejecutorias. La Corte Suprema entendió que la actividad
tranviaria era suficientemente peligrosa como para atribuirle
responsabilidad objetiva por los daños que causara. Hay juicios -algunos
extraordinariamente dramáticos, desde el punto de vista humano- que
revelan notablemente el razonamiento objetivista de la Corte. Así,
encontramos el caso del señor Erasmo Arones, quien fue atropellado
por un tranvía , a pesar de que se demostró que el motorista había
ejercitado toda la prudencia y diligencia del caso. El señor Arones
atravesó las vías "sin fijarse en el tranvía que se aproximaba" y, además,
como era cojo, esto "le restaba agilidad para sortear el peligro". Sin
embargo, la Corte ordenó que la Compañía Nacional de Tranvías S.A.
pagara una indemnización a los deudos (5).

Infra, Nos. 659, 661 y 671.

" Revista de Jurisprudencia Peruana. N" 133, año 1955, PP. 1 707-171 1. Esta
Ejecutoria ha sido anteriormente comentada , vid. supra N" 36.
Revista de Jurisprudencia Peruana N" 140 año 1955, pp. 325-326. Hemos
mencionado antes esta Ejecutoria, vid, supra, N-6.

529
 Otro caso similar es el relativo al juicio seguido por Don Nicolás
Miñán Hito contra la Compañía Nacional de Tranvías S.A., en el que el
Fiscal FEBRES -cuyo dictamen hace suyo la Corte Suprema por
Ejecutoria de 24 de Mayo de 1969- declara que "lo único que existe al
respecto es que, el accidente se produjo (por causa) imputable a la
imprudencia del mismo menor, que bajó y subió del tranvía sin tomar
las precauciones del caso. Sin embargo, es procedente la indemnización
por la teoría del riesgo.. .

79.El transporte moderno: los ferrocarriles. Un tercer campo

de actividades peligrosas de transporte es el relativo a los ferrocarriles.
Los jueces peruanos han encontrado que el uso del tren es una actividad
riesgosa, tanto para los pasajeros como para quienes trabajan en ella
y, por ende, para los terceros.
Es muy significativa la Ejecutoria recaída en el juicio seguido por
doña María Borja de Valdivia con la Empresa de Ferrocarriles del Sur
por la muerte de su hijo Anselmo Valdivia Borja, quien viajaba como
pasajero del tren. ~ n s e l m o
Valdivia fue empujado por el conductor del
tren, Tomás Salas, y resultó atrapado por las ruedas. Esto le produjo
invalidez y, después de un prolongado tratamiento, la víctima murió. La
Empresa del Ferrocarril no argumenta que la causa de la muerte pudo
ser otra sino que sostiene que la víctima se accidentó cuando pretendía
subir al tren en marcha. El Fiscal GARCIA ARRESE opina por la no
responsabilidad de la Empresa del Ferrocarril. Sin embargo, la Corte
Suprema establece jurisprudencia en el sentido de que la imprudencia
de la víctima sólo reduce el monto de la indemnización, pero la
demandada es objetivamente responsable (7).

80. El transporte moderno: el transporte automotor masivo de

pasajeros. Otra actividad vehicular que ha dado lugar a gran cantidad
de accidentes es el transporte automotor masivo de pasajeros. En
algunas de las Ejecutorias publicadas se hace una referencia al contrato
de transporte; pero en ninguno de los casos se citan las normas del
Código correspondientes a la responsabilidad contractual. Por regla

Revista de Jurisprudencia Peruana N V O O , año 1960, pp. 1075-1076.

(7) Revista de Jurisprudencia Peruana N V 6 3 año 1957, pp. 942-943.

530
general, se atribuyó responsabilidad a la empresa propietaria del
ómnibus sobre la base del artículo 1144 (responsabilidad del principal
por lo actos del servidor); en consecuencia, aun cuando se menciona la
posibilidad de una responsabilidad contractual, la obligación de pagar
una indemnización se hace efectiva a través de las normas sobre
responsabilidad extracontractual
El 25 de Febrero de 1945 se produjo en el centro de Lima una
colisión entre un tranvía de la Iínea Lima-La Punta y un ómnibus de la
Empresa San Miguel. Como consecuencia de este accidente, un
pasajero murió y 27 resultaron heridos. Uno de los heridos, doña Violeta
Anaya, que viajaba en el ómnibus, demandó tanto a la Compañía
Nacional de Tranvías S.A. como a la Empresa de Omnibus San Miguel
para que le pagaran los daños y perjuicios sufridos. El Fiscal PALACIOS
opina que procede la indemnización solicitada porque lo que se encuentra
acreditado fehacientemente es que "el hecho se produjo" y que "la
demandante fue una de las víctimas", sin perjuicio de agregar, a fin de
rendirle homenaje verbal a la teoría de la culpa, que quizá existió un
cierto descuido en ambos choferes. Por todo ello, llega a la conclusión
de que debe aplicarse la regla del artículo 1144. La Ejecutoria de 9 de
Mayo de 1947, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, atribuye
responsabilidad a ambas empresas(9).
En el juicio seguido por José Santos Ardiles con don Abraham
Batievski, el pronunciamiento del Fiscal PALACIOS sobre el transporte
de pasajeros como actividad riesgosa es aún mas claro. Un ómnibus
de la Empresa Breña Limoncillo, de propiedad del señor Batievski, en
el que viajaba el demandante, chocó con un ómnibus de la Iínea Lima-
San Miguel. En este accidente, el señor Ardiles sufrió lesiones de
gravedad. El Fiscal, sin dejar de mencionar (como es habitual en estos
casos) la imprudencia del chofer, declara que "el dueño de un ómnibus,
que especula con el mismo, lleva sobre sí la responsabilidad de
garantizar a los pasajeros que pagan el pasaje y ocupan el vehículo en
la confianza que les inspira la seguridad que tienen derecho de exigir
para sus personas", lo que "constituye elementos bastantes justificativos
de la acción interpuesta". No hace cita alguna para soportar esta tesis.

Posteriormente nos ocuparemos de la interpretación objetiva de la responsabilidad

del principal, vida infra, Nos. 285-293.
Revista de Jurisprudencia Peruana, Nos. 40-1, Junio de 1947, pp. 378-380.

531
La Corte Suprema, de acuerdo a lo opinado por el Fiscal, concede la
indemnización por Ejecutoria de 2 de Mayo de 1945 ( ' O ) .
Un razonamiento similar es adoptado por el Fiscal GARCIA
ARRESE en el juicio seguido por Sara Reyes de Cortés y sus hijos
contra la Empresa de Transportes San Juan, por la muerte de don
Eleodoro Maximiliano Cortés. En la tarde del 13 de diciembre de 1950,
el señor Cortés viajaba en un ómnibus de la Empresa demandada. Al
advertir que otra pasajera, doña Isabel Quispe de Velásquez se
encontraba de pie de y cargada de paquetes, haciendo honor a su
apellido le cedió el asiento. El señor Cortés quedó de pie al lado de la
puerta. Pero el señor Cortés llevaba también un paquete de diez kilos
de azúcar, lo que dificultaba que pudiera cogerse adecuadamente del
pasamano. Cuando el ómnibus ingresó a la Avenida Cuba, hizo un
virage violento que determinó que el señor Cortés perdiera el equilibrio
y fuera despedido al exterior. Al caer al suelo, sufrió una fractura del
cráneo y falleció poco después. El Fiscal sostiene que " Existe obligación
de la Empresa demandada de dejar al pasajero, sano y salvo, en el
lugar de destino" sumando a este razonamiento objetivista, como era
usual, otros elementos de tipo subjetivista. No se hace mención de la
norma legal en la que ampara su dictamen. La Corte Suprema declara
que existe responsabilidad de la Empresa, de acuerdo a lo opinado por
el Fiscal (ll).
Los servicios de transportes más informales también han sido
incluidos en el marco de la teoría del riesgo. El señor Juan Callegari
Machin era propietario de un camión con el que hacía viajes entre Trujillo
y Sayapullo llevando pasajeros y carga. El 15 de Diciembre de 1940,
cuando venía de Sayapullo a Trujillo, cayó en un bache del camino, lo
que originó la volcadura del camión. Varios de los pasajeros resultaron
heridos; entre ellos, la demandante, doña Lorenza Ventura. En el proceso
penal que se instauró en contra del chofer y propietario del camión, se
comprobó que no había actuado con negligencia. En el juicio civil sobre
indemnización, el Fiscal PALACIOS sostiene que el artículo 1136 del
Código Civil atribuye responsabilidad a todo aquél que por sus hechos
causa un daño a otro; particularmente cuando se trata de una persona
que se dedica a la actividad del transporte con fines de lucro. Es así

''O) Revista de la Jurisprudencia Peruana, N" 19,agosto de 1945,pp. 327-328.

"'I Revista de Jurisprudencia Peruana. N V 6 2 , año 7957,pp. 81 1-812.

532
 como declara que "basta que el daño exista y se sepa quien lo causó
para que el último esté obligado a repararlo". La Ejecutoria Suprema de
17 de Mayo de 1945 hace suyo el dictamen fiscal (12).

81 . El transporte moderno: la circulación automotriz en general.

Pero la tendencia a considerar dentro del campo de la responsabilidad
objetiva la circulación vehicular no se ha reducido a la actividad de
transporte masivo (avión, ferrocarril, tranvía, ómnibus y camión) y a los
pasajeros que usan esta actividad. En general, la jurisprudencia peruana
ha intentado configurar como responsabilidad objetiva todos los daños
derivados de poner en marcha una máquina de locomoción a motor,
aun para fines privados y no de lucro.
Una de la Ejecutorias más significativas en este sentido -a las que
ya nos hemos referido (13) -en la recaída el 3 de Enero de 1944 en el
juicio seguido por Clotilde viuda de Sojo con Jorge Kieffer Olcese con
motivo de un accidente de automóvil, en el que el dictamen fiscal del
doctor Manuel Augusto OLAECHEA, aclara que su intención como
legislador fue incorporar la responsabilidad objetiva en las situaciones
con "un elemento preponderante de riesgo"'14).
En el transcurso de los años de vigencia del Código Civil de 1936
observamos una marcada tendencia a considerar que existe
responsabilidad objetiva siempre que se trate de accidente de tránsito.
Sin embargo, la mayor parte de las Ejecutorias no se pronuncian
manifiestamente en tal sentido, sino que asume esa posición por la vía
de objetivar la culpa. Los mecanismos específicos empleados varían
considerablemente, pero predomina aquél que consiste en exigir
conductas utópicas como única forma de probar ausencia de culpa en
el causante(l5).
Un procedimiento típico de objetivación de la responsabilidad
podemos observarlo en el juicio seguido por Fabio Francisco Ticona
Valdivia, Guardia de Servicio en la Garita de Control de Puesto de
Chillón, contra el capitán de Sanidad de la Policía, doctor Gilberto
.
"*' Revista de Jurisprudencia Peruana. N* 22, noviembre de 1945,pp. 548-550
(l3' Vid., supra, N Q 5 .
(''1 Revista de Jurisprudencia Peruana. N", diciembre de 1943, pp. 22-24.
''" Vid. supra. Nos. 14-36.

533
 Robles Rázuri. El 30 de julio de 1955, este último viajaba en su
automóvil de Ancón a Lima cuando, a la altura del kilómetro 17, atropelló
al demandante. Los daños sufridos por el Guardia Ticona fueron muy
graves pues quedó inválido de por vida, no pudiendo caminar sino
con suma dificultad y con ayuda. El fiscal GARCIA ARRESE dice
dramáticamente en su dictamen: "Lima cuenta con un inválido más".
Las circunstancias del accidente no quedan establecidas en el
dictamen, pero el motivo en el que el Fiscal funda su opinión en el
sentido de que el demandado debe pagar indemnización es Únicamente
porque "viajaba a razón de 40 millas por hora, es decir, a más de 60
kilómetros horarios"; y la Corte Suprema por Resolución del 27 de
agosto de 1957, hace suya la opinión del Fiscal [16). Sin embargo,
parecería que no constituye falta alguna al conducir a 60 Km. por hora
en carretera sino que, por el contrario, esta velocidad es bastante
prudente. Por consiguiente, exigir una prudencia más allá de lo que
cualquier persona consideraría perfectamente razonable, es ingresar
al campo de la mera causalidad.
Parecería también que los magistrados tuvieran en mente la
responsabilidad objetiva cuando, para exonerar de culpa a un chofer,
exigen que detengan la marcha del vehículo ante el partido de fútbol
que se juega en la calzada y que espere con paciencia a que los
muchachos hayan abandonado definitivamente el lugar. E1 31 de
julio de 1959, un grupo de menores de edad jugaban fútbol en la
calle Garibaldi. Un camión conducido por el demandado, don Miguel
Rendón Cáceres, penetró en la calle, haciendo "su recorrido a
velocidad moderada" y, al encontrar el grupo de jóvenes, tomó todas
las precauciones. Los jugadores callejeros detuvieron el juego, con
lo que el camión pasó. Pero estos jóvenes volvieron a patear la
pelota antes de que el camión hubiera tenido tiempo de alejarse, "en
la creencia de que el peligro había pasado". La pelota fue lanzada
cerca del camión y, con motivo de "cabriolas que hacían los
jugadores", uno de ellos cayó bajo las ruedas. El chico falleció más
tarde a causa del atropello. El fiscal FEBRES dice que "El menor
accidentado constituyó al accidente", reconoce que "el chofer procuró
salvar el peligro", pero le atribuye "culpa" por "haber reiniciado su
marcha sin aguardar que el grupo de muchachos desocupara la

'''1 Revista de Jurisprudencia Peruana, N P 172, año 1958, pp. 546-548.

534
calzada". La Corte por Resolución de 27 de agosto de 1962, otorga
indemnización al padre del menor fallecido(17>.
Casos similares han sido ya citados antes en este libro ( l e ) . Y otros
serían citados posteriormente para ilustrar diferentes aspectos de la
responsabilidad objetiva. Interesa, sin embargo, señalan que en los años
que precedieron a la dación del nuevo Código de 1984, el enfoque
objetivo de los daños causados por la circulación automotriz ha sido
más definido y expreso. Así, por ejemplo, en el juicio seguido por los
herederos de don Francisco Ugaz Mera y de don Ernesto Zacarías
Fernández contra don Eusebio Cachay Capuñay, los primeros persiguen
indemnización por el hecho de que el segundo causó la muerte por
atropello de sus causahabientes. La Corte Suprema en resolución de
22 de diciembre de 1975 considera que, "no obstante de haberse
producido el accidente principalmente por imprudencia de los
agraviados", el chofer del automóvil debe indemnizar a los herederos
de éstos "por encontrarse en movimiento el automóvil, el que por su
naturaleza significa un intenso peligro" (Ig).
Queda así claro que en la mente de nuestros juzgadores, el automóvil
y, en general, los medios de locomoción impulsados por máquinas, son
cosas peligrosas: y que la circulación automotriz es una actividad riesgosa.
Por consiguiente los daños que resulten del uso de estas cosas peligrosas
o por el ejercicio de estas actividades riesgosas, están sujetos al principio
de la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1970.

82. El riesgo de empresa. La concepción de la empresa como

fuente de riesgos y como canal privilegiado para la difusión social del
peso económico de los daños a través del sistema de precios y del
seguro (muchas veces percibida sólo intuitivamente y sin mayor
construcción teórica), llevó a constituir otro campo de aplicación de la
responsabilidad objetiva: la llamada "responsabilidad de empresa".
Dos características de la empresa hacen riesgosa su actividad.
De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que,
por otra parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno

Revista de Jurisprudencia Peruana, N932,año 1936, pp. 625-627.

Vid, supra. N" 36.
''" Revista de Jurisprudencia Peruana, NV86,Marzo de 1976,p. 303.

535
de sus actos. De otro lado, la utilización de máquinas y técnicas de
producción que suponen riesgo (bienes y actividades riesgosos o
peligrosos). Pero, además, en razón de su carácter de actividad
organizada y de su papel protagonista en el mercado, la empresa es la
que mejor está en aptitud de diluir dentro del todo social las
consecuencias económ~casdel riesgo que crea, a través de los precios
y del seguro; la incidencia de los riesgos es calculable (como se calculan
las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de producción: los
riesgos son asegurables; y las primas del seguro son un costo
tributariamente deductible y comercialmente incorporable también al
precio de los bienes o servicios que son resultado de la actividad
productiva (20).
En realidad, es sólo desde, esta perspectiva de difusión social del
riesgo que resultan intelegibles o interesantes algunas propuestas, como
las de TRIMARCHI, en el sentido de distinguir entre los daños producidos
por la "actividad biológica" (es decir, la actividad personal y doméstica)
y los daños producidos por la "actividad de empresa" (es decir, una
actividad que es el fruto de una decisión económica y que presenta un
mínimo de continuidad y10 de organiza~iÓn)(~l). Claro está que la
propuesta pierde su capacidad sugestiva si se la reduce a una forma de
distinguir entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva:
la primera correspondería a los daños resultantes de la actividad biológica
y la segunda a los daños resultantes de la actividad organizada o de
empresa. Este maniqueísmo extracontractual limitaría innecesariamente
la aplicación de la teoría del riesgo y, en vez de estimular la producción
de nuevas formas de encarar los daños extracontractuales, ataría el
pensamiento a un esquema rígido. Por ello, podríamos estar de acuerdo
con la idea de que todo acto de empresa conlleva una responsabilidad
objetiva, pero no que la actividad objetiva se agota en los actos de las
empresas.
Es cierto que la posibilidad de incorporar esos riesgos al costo de
producción tiene a su vez un costo para la empresa: es probable que no
todos los costos de los daños causados con motivos de la actividad de
la empresa sean íntegramente trasladables al precio particularmente

Guido CALABBRESI: The Cost of Accidents A. Legal and Econornic Analysis. Yale
Universily Press. New Haven y London, 1970, pp. 50-54.
"'1 Pietro TRIMARCHI: Rischio e Responsabilite Oggetiva. Dott. A. Giuffre, Editore,
Milano, 1961, p. 44 el passim.

536
en ciertos sectores económicos- debido a la rigidez del mercado que
no permite un aumento de precios. Sin embargo, mientras esta rigidez
no sea de tal naturaleza que distorsione totalmente el sistema (como en
el caso de precios controlados), el "riesgo de empresa" sigue siendo
sano cuando menos por dos razones. De un lado, coloca una
incomodidad económica en quien mejor puede evitar la producción de
daños ya que la actividad bajo su control es generadora de un gran
número de riesgos sociales; por lo que tal incomodidad cumple con
promover un efecto deterrence que es un objetivo social. De otro lado,
para que el mercado funcione de acuerdo a su propia racionalidad, toda
empresa y todo producto deben soportar sus propios costos, sin
trasladarlos al público por mecanismos externos al mercado. Si un
producto tiene costos tales que resulta insostenible dentro del mercado
(porque la incidencia de los riesgos que asume la empresa como
consecuencia de ese producto es demasiado alta para incorporarla al
costo comercial de éste y que todavía el producto resulte vendible),
quiere decir que, dentro de la lógica del mercado, ese producto no debe
ser producido.
En ese orden de ideas, por ejemplo, la empresa constructora
responde objetivamente por los daños que cause con un ladrillo que cae
del edificio en construcción sobre un transeúnte; la empresa que se
encuentra abriendo una carretera responde objetivamente por los daños
a las propiedades vecinas por el uso de explosivos para atravesar un
cerro; la empresa industrial cuyo caldero ha explotado responde
objetivamente por los daños causados a las personas y a las propiedades
vecinas; la empresa agrícola responde objetivamente por los daños que
cauce a terceros la aplicación de insecticidas en su campo, etc. Y, en
todos estos casos, esta responsabilidad es independiente de que exista
una relación de subordinación entre el autor directo del estropicio y la
empresa en cuestión o el agente del daño puede haber sido un sub
contratista o un invitado a visitar ¡as instalaciones; lo que cuenta no es la
naturaleza de la relación entre el agente y la empresa sino el riesgo de
empresa mismo. La investigación de la relación de dependencia -que
sería esencial para la aplicación del artículo 1981- es irrelevante para la
aplicación del artículo 1970 sobre la base del riesgo genérico de empresa.
Dicho de otra manera, como se verá a continuación, la responsabilidad
vicaria del artículo 1981 puede ser a su vez una manifestación particular
de una responsabilidad más general, llamada "de empresa", pero las

537
condiciones para la aplicación de uno de los casos posibles de la
responsabilidad de empresa no son necesariamente válidas para los otros
casos o manifestaciones de esta responsabilidad genérica.
En consecuencia, este riesgo genérico de empresa tiene varias
manifestaciones, algunas de las cuales han sido legislativamente
particularizadas. Estas se encuentran reconocidas por un gran número
de legislaciones, incluyendo la nuestra, como soluciones prácticas frente
a situaciones concretas. En muchos de estos casos se han aceptado
las aplicaciones del "riesgo de empresas" sin haber asumido todas sus
consecuencias teóricas en el sentido que antes hemos reseñado. Unas
de estas manifestaciones que ya nadie discute es la constituida por el
"riesgo laboral" al que hacemos referencia a continuación ("). Otra que
ya forma parte "natural" del acervo de la responsabilidad extracontractual
es la relativa a la responsabilidad del principal por los actos del servidor
que aparece contenida en el artículo 1981 del Código (").
Más adelante mencionaremos algunas responsabilidades objetivas
-derivadas de este riego de empresa- que aún no gozan de tanta
popularidad (cuando menos en nuestro medio), como la que resulta de
la fabricación o comercialización de productos defectuosos(24) y la que
resulta de la contaminación ambiental (25).

83. El riego laboral o de accidentes de trabajo. Los accidentes

ocurridos a los trabajadores con motivo de la actividad laboral, han sido
los primeros en ser sometidos al régimen de la responsabilidad objetiva
como consecuencia de que la actividad empresarial ha sido considerada
riesgosa en sí misma.
Aquí tampoco entraremos en la discusión sobre si los accidentes
de trabajo son materia de responsabilidad contractual o extracontractual.
Independientementede ello, cabe destacar que el seguro por accidentes
de trabajo, introducido en el Perú con la Ley 1378, considera que este
tipo de daños está sujeto a la responsabilidad objetiva. En realidad
podríamos decir más propiamente que este seguro se encuentra basado

Infra, N Q 3 ,
Infra, Nos. 285-309.
(24' Infra, Nos. 533-566.
Infra, Nos. 576 y SS.

538
en la idea de que no se trata de ubicar un responsable -ya sea el culpable
o el causante- sino simplemente de diluir los efectos económicos a través
de un seguro obligatorio; teniendo en cuenta además que las primas de
este seguro, aun cuando son pagadas por el ernpleador, pasan a formar
partes de sus costos y, consecuentemente, a través del sistema de
precios, se traslada a la sociedad toda.
Este seguro obligatorio debía ser originalmente contratado con
aseguradores privados. La Ley 1378 establecía que el seguro
comprendía la asistencia médica del accidentado y las indemnizaciones
por inhabilitación y muerte del trabajador. El empleador que había
cumplido con tal obligación quedaba libre de responsabilidad por esos
conceptos; por lo que debe entenderse que sólo quedaba afecto a la
responsabilidad extracontractual común en los casos en que no hubiera
contratado el seguro o por los tipos de daños no resarcidos por el seguro
(por ejemplo, el daño moral). Excepcionalmente el artículo 30 de la ley
prescribía que la víctima tenía derecho a exigir al empresario el
resarcimiento de todos los daños y perjuicios conforme al derecho común,
cuando el daño se había producido por delito del empleador
Por otra parte, la ley de creación del Seguro Social del Empleador
incluyó entres sus prestaciones tanto la asistencia médica como las
compensaciones especiales en caso de inhabilitación o de muerte de los
empleados, ya sea que estos daños se produzcan como consecuencia
de sus actos de servicios (accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales) como también si se producen independientemente de la
relación laboral (accidente y enfermedad común).
Sin embargo, algunos casos de accidentes de trabajo han
llegado al conocimiento de la Corte Suprema; y en todos ellos -
siguiendo el principio de prima en este campo- la Corte ha atribuido
responsabilidad objetiva al principal, sin preocuparse mayormente
de declarar si estaba aplicando el artículo 1323 (responsabilidad
contractual) o el artículo 1136 (responsabilidad extracontractual) del
Código Civil de 1936.
Este es el caso, por ejemplo de Zósimo Alanya Villar, joven de 23
años que trabajaba como b r e q ~ e r o ( ~en
~ ) los
~ ' " trenes de carga de la
empresa del Ferrocarril Central. El día 17 de octubre de 1946, siendo

Wb'""Brequero",anglicismo atilizado en el medio ferrocarrilero; el que aplica los frenos

o "bfaques".

539
las cinco de la mañana, en el lugar denominado "Tunel de Galera", Alanya
cayó del tren sobre la Iínea y las ruedas le amputaron las dos piernas a
la altura del muslo. A pesar de que se le dio la mejor atención y se le
condujo al hospital más próximo para que fuera intervenido
quirúrgicamente, falleció poco después a causa de la pérdida de sangre.
Aun cuando no existía culpa de la empresa, la Corte por Ejecutoria de
14 de junio de 1957 otorgó a los herederos una indemnización por daños
y perjuicios considerando que se trataba de un accidente en acto de
servicio y que, consecuentemente, estaba sujeto a responsabilidad
objetiva (26).
Dentro de la misma línea de reconocimiento, la Ejecutoria Suprema
de 4 de mayo de 1967 ordena que la empresa de los Ferrocarriles del
Sur otorgue indemnización a la cónyuge é hijos de don Víctor López
Delgado en razón de la muerte de este último ocurrida el 13 de mayo de
1961, con motivo de las lesiones graves sufridas al caerse cuatro meses
antes del andamio donde trabajaba como soldador(27).El Fiscal PONCE
SOBRE VILLA considera que procede la indemnización "estando
establecido el daño y el hecho de haberse originado con ocasión y como
consecuencia directa del trabajo". Pero, con los escrúpulos propios de
los juristas que tenían que aplicar el subjetivista Código Civil de 1936,
mezcla este razonamiento objetivista con otro de naturaleza subjetivista,
a fin de sentirse más seguro en su opinión. Así, hace suyo el argumento
de la Corte.Superior en el sentido de que hubo negligencia de la empresa
al no colocar barandas en tales andamios, para evitar accidentes. Sin
embargo, este argumento parece débil si se tiene en cuenta que se
acreditó que, a pesar de que nunca habían existido barandas, ésta era
la primera vez después de muchos años que se producía un accidente
semejante.
En 1971 se promulgó la Ley 18846 por la que el Seguro Social
asume de modo exclusivo el seguro de accidentes de trabajo. Esto
significa que, en adelante, no sólo los accidentes de los obreros se
encuentran comprendidos en la seguridad social. A su vez, la Primera
Disposición general del Decreto Supremo 002-72-TR de 24 de febrero
de 1972, que reglamentó esa norma legal, estableció que los
empleadores quedaban exonerados de toda responsabilidad por

(*) Revista de Jurisprudencia Peruana, N: 164, año 1957, pp. 1032-36

lZ7J Revista de Jurisprudencia Peruana, N V 8 2 , año 1967, pp. 942-944.

540
accidentes de trabajo en la medida en que cumplieran con pagar sus
cotizaciones al Seguro Social. Sin embargo, esa norma admite la
excepción correspondiente al caso de acto intencional y de culpa
inexcusable del empleador: en esa hipótesis, el Seguro Social puede
exigir al empleador que reembolse el monto de lo abonado por concepto
de prestaciones a la víctima o a sus causahabientes; y a su vez la víctima
o sus causahabientes pueden exigir por la vía civil las indemnizaciones
del Derecho común.
En realidad, la situación actual es bastante confusa y sería
iinportante un reordenamiento legislativo de las normas y principios sobre
este tipo de accidentes.
Con relación a los obreros, hemos señalado que el Decreto
Supremo 002 excluye de responsabilidad común al empleador, salvo
casos especiales. Pero podría sostenerse que esta exoneración es ilegal
por cuanto se encuentra establecida en un mero Decreto Supremo que
no puede derogar o modificar los derechos que crea y las acciones que
posibilita el Código Civil. Con relación a los empleados, no existe
disposición legal alguna que exonere al empleador; por lo que podría
plantearse que el empleado accidentado en razón de su trabajo puede
recibir las prestaciones del Seguro Social (que son evidentemente muy
limitadas) y luego exigir al empleador por la vía civil una indemnización
por el monto de daños en exceso a lo percibido de la seguridad social.
Además, en uno y otro caso, el trabajador podría exigir civilmente una
indemnización por el daño moral (y, dentro del nuevo Código, por los
llamados "daños a la persona").
En contra de ello podría argüirse que la responsabilidad por
accidentes de trabajo es de carácter contractual; y que, en materia
contractual, las partes se encuentran limitadas por sus respectivos
compromisos recíprocos. Por consiguiente, de acuerdo al contrato de
trabajo (en el que participa el Estado a través de las normas imperativas
que rigen toda relación laboral), el empleador no tiene más obligación
que la de pagar las cotizaciones del Seguro Social.
Sin embargo, este argumento resulta especioso porque, de un
lado, se basa en el principio de la autonomía de la voluntad, a pesar
de que este principio se encuentra muy afectado en el área del
derecho laboral. De otro lado -y quizá esto es lo más importante- los
contratos sólo obligan en lo que estuviere pactado en ellos; pero no
implican tampoco una renuncia implícita a todo lo previsto en el

541
 ordenamiento jurídico, sólo por el hecho de que no ha sido incorporado
expresamente al contrato. Por consiguiente, no habiéndose incluido
en el contrato un convenio de irresponsabilidad por daños y perjuicios
-dentro de los límites del artículo 1986- aquellos daños cuyo remedio
no se encuentra previsto en el contrato ni tampoco se encuentran
excluidos de indemnización en virtud de una ley, siguen sujetos a la
responsabilidad civil.
Todo ello ha dado lugar a sentencias contradictorias. Así, en el
juicio seguido por doña Alejandrina Ojaite viuda de Olaya con Graf
Automóviles Seleccionados S.A. y Alex Piller y Compañía S.A., la Corte
Suprema en su Resolución de 14 de enero de 1976 declara que "la
acción indemnizatoria por los daños y perjuicios derivados de un
accidente de trabajo, es susceptible de interponerse conforme al derecho
común"(28). En cambio, en el juicio interpuesto por doña Brenilda Salazar
viuda de Tejada contra don Mario Cabrera Rubio por la muerte de su
esposo cuando prestaba servicios de copiloto en el camión del
demandado, la Corte dispuso por Resolución de 5 de diciembre de 1978
que "los herederos de la víctima sólo tendrán derecho a las prestaciones
(del Seguro Social)" y que ese derecho "debe hacerse valer en la vía
administrativa correspondiente"(29).
Existe, pues, incertidumbre en esta materia. No es claro si el
trabajador puede acudir a la vía civil contra el empleador para los efectos
de obtener una indemnización por accidentes de trabajo. Parecería que
esta opción definitivamente existe si el obrero es extranjero y percibe
una remuneración superior a la máxima que perciben los obreros
peruanos; porque en este caso no está comprendido en los alcances
del seguro obligatorio (art. 10 del D.S. 002-72-TR).También los obreros
peruanos pueden siempre acudir a la responsabilidad civil común cuando
se trata de daños por acto intencional o por culpa inexcusable del
empleador (Primera Disposición General del D.S. 002-72-TR).
Igualmente, parece posible la acción civil para los trabajadores, peruanos
o extranjeros, en materia de daño moral; porque este tipo de año no se
encuentra cubierto por el seguro. Asimismo, de acuerdo a la línea de
razonamiento antes planteada, parecería también que todo trabajador
puede demandar civilmente a su empleador por los daños sufridos por

lz8' Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 388, Mayo de 1976, pp. 569-571.
(2gl Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 421, Febrero de 1979,pp. 170.

542
encima de lo percibido del seguro; sin embargo, es posible a este
respecto un razonamiento en contrario.
Si comparamos el seguro obligatorio de accidentes de trabajo con
el seguro obligatorio de automóviles que existe en otros países y que
tiene una naturaleza similar, encontramos que no existe uniformidad de
soluciones a este punto. Así! por ejemplo, la Ley costarricense de
seguro obligatorio de automóviles (Ley 5930 de 13 de setiembre de
1976) prescribe en su artículo 51 que "Si la indemnización que
corresponde fuere superior a la cubierta por este seguro, la víctima o
sus causahabiente tendrían derecho a cobrar el faltante, por la vía
correspondiente, a quien tenga la obligación de pagar" (es decir, al
responsable civilmente, por la vía civil prevista en el Código). En cambio,
la Ley neozelandesa (que comprende tanto accidentes automovilísticos
como de trabajos y otros), así como las leyes de algunos Estados de los
Estados Unidos, exoneran al asegurado de toda responsabilidad por
derecho común. Otros países han optado por exonerar de
responsabilidad respecto de los daños emergentes (que están cubiertos
por el seguro) pero mantienen la posibilidad de la vía civil para reclamar
el lucro cesante y el daño moral.
Por otra parte, no hay tampoco solución legislativa o jurisprudencia1
al problema planteado por la intervención de terceros en la producción
del daño: si en el accidente sufrido por el trabajador en el acto de trabajo
participó un tercero ajeno a la empresa, 'puede ese trabajador demandar
al tercero en la vía civil? Algunos podrían razonar que el seguro de
accidentes de trabajo tiene por objeto compensar los daños del trabajador
y, por consiguiente, clausurar cualquier tentativa de la víctima de solicitar
una indemnización adicional ya sea a su empleador o a terceros, debido
a que teóricamente todos sus daños se encuentran resarcidos. Sin
embargo, también podría sostenerse que el seguro de accidentes de
trabajo es manifiestamente limitado en sus alcances: no cubre como se
ha indicado en el párrafo precedente, sino una parte del daño emergente
y nada del daño moral. Por otra parte, la ley otorga inmunidad al
empleador frente a lo: daños de sus trabajadores, pero no se refiere a
terceros. Por tanto, el trabajador podría intentar contra tal tercero una
acción civil por aquella parte de los daños que no está cubierta por el
seguro.
Mientras establezca una solución legislativa a este problema, será
la jurisprudencia la que tendrá que definir de manera coherente las

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delicadas relaciones entre el sistema de seguros por accidentes de
trabajo y el sistema civil de la responsabilidad extracontractual prevista
por el Código Civil.

84. Otros bienes o actividades riesgosos. La jurisprudencia

peruana -cuando menos aquélla que ha sido publicada y que resulta
accesible- contempla muy pocos casos de responsabilidad por riesgo,
a parte de los antes mencionados.
Algunas ejecutorias insinúan la posibilidad de que los animales
sean bienes peligrosos, cuyos daños están sujetos a responsabilidad
por riesgo. El propio doctor Manuel Augusto OLAECHEA, legislador de
esta parte del Código Civil de 1936, consideró que la responsabilidad
derivada de daños causados por animales tenía un carácter objetivo,
así como la derivada por la caída de un edificio y la responsabilidad del
principal por los actos del servidor "O'. Estas responsabilidadesespeciales
serán estudiadas con más detalle al comentar los artículos 1979(3'),
1980 (32)y 1981 (33) del actual Código.
En todo caso, hay ciertos bienes y ciertas actividades que por su
naturaleza, son indudablemente riesgosas. Por ejemplo, los daños
causados con armas, están ciertamente sujetos a la responsabilidad
objetiva. De la misma manera, los daños ocurridos con motivo de la
prestación de ciertos servicios al público, tales como piscinas públicas,
campos deportivos, gimnasios, etc., parecen también sujetos a la
responsabilidad objetiva (en la medida en que exista un nexo causal
entre el servicio y el accidente). Pero la lista de actividades y bienes
riesgosos tendrá que ser completada y puesta permanentemente al día
por la jurisprudencia, la que deberá justificar cuidadosamente sus
decisiones.

i3')Dictamen fiscal recaído en el juicio seguido por Clotilde vda. de Sojo contra Jorge
Kieffer, Revista de Jurisprudencia Peruana, N" 3, Diciembre de 1943,pp. 22-24.
@''lnfra Nos. 249-265.
@alnfra Nos. 267-279.
Infra Nos. 285-309.

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