PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN

PERUANA
Columba del Carpio Rodríguez1

Resumen

El modelo del Estado Constitucional de Derecho, propio de la actual etapa

histórica, marcada por el fenómeno de la globalización, con incidencia en las
categorías de Estado y Derecho, determina la fuerza expansiva de la Constitución
a las diferentes ramas del Derecho, y en particular al Derecho de Familia,
surgiendo en los Estados una Constitución Familiar, como en el caso de Perú,
cuya Carta Política vigente consagra una serie de principios relativos a la
institución familiar.

Summary

The model of the Constitutional State of Law, typical of the current historical stage,
marked by the phenomenon of globalization, with incidence in the categories of
State and Law, determines the expansive force of the Constitution to the different
branches of Law, and in particular to the Family Law, arising in the States a Family
Constitution, as in the case of Peru, whose Political Charter consecrates a series
of principles related to the institution of the family.

Palabras Clave
Familia, principios, Constitución, Tribunal Constitucional, instrumentos
internacionales, Tribunales Internacionales.

Keywords

Family, Constitution, principles, Constitutional Court, International Instruments,

International Tribunals.

Sumario.- 1. Introducción 2. La Familia y su Reconocimiento en los Instrumentos

Jurídicos Internacionales 3. La Constitución Peruana y los Principios sobre la
Familia 4. Conclusiones 5. Bibliografía e Informatigrafía

1
ExJueza de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Docente Asociada de la Universidad
Nacional de San Agustín de Arequipa-Perú
1. INTRODUCCIÓN

El modelo de Estado en la postmodernidad es el Estado Constitucional de

Derecho, caracterizado por una serie de elementos: dignidad humana como
premisa de los derechos universales de la humanidad, soberanía popular, división
de poderes, Estado de cultura abierto, entre otros, todos los que se incorporan en
una democracia ciudadana constituida por el principio del pluralismo.

Asimismo en la actual etapa histórica de la postmodernidad surge el

“globalismo jurídico”2, con pretensiones de universalidad, cuya máxima expresión
son los derechos humanos con instrumentos y organismos a cargo de su defensa.

En el auge de esta corriente jurídica universalizante, con los derechos humanos

como máxima expresión, impacta en el Derecho de los Estados, surgiendo así un
Derecho de Familia en clave constitucional, razón por la cual al Siglo XXI se le ha
dado en denominar el de la constitucionalización del Derecho de Familia.

Los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos

consagran diversos derechos sobre la familia y sus integrantes, reconociendo la
gran importancia de la institución familiar; en tanto que los Tribunales
Internacionales pronuncian sus fallos, sustentándolos en derechos tales como: a
vivir en familia, a constituir una familia, el derecho del niño a vivir con su familia
natural, el principio del interés superior del niño, entre otros. En el Estado se
produce una réplica, en esa doble perspectiva: se reconocen varios de estos
derechos en la Constitución3 y se pronuncian sentencias por el Tribunal
Constitucional relativas a la familia y a sus miembros4.

Son sumamente transcendentes las sentencias del Tribunal Constitucional del

Perú, en las cuales efectuando una interpretación desde la Constitución, se
pronuncia: reconociendo el derecho a la pensión del conviviente supérstite; sobre

2
Término acuñado por Danilo ZOLO, profesor de la Universidad de Florencia (Italia), en I signori della pace
(1998), una crítica al universalismo kantiano.
3
De allí que se afirme que existe en el Perú una Constitución Familiar.
4
Existe una interacción entre el Derecho Constitucional, Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
Derecho de Familia.
la familia recompuesta y los derechos de la hija afín, sobre el interés superior del
niño, entre otros.

2. LA FAMILIA Y SU RECONOCIMIENTO EN LOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS INTERNACIONALES

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la que se

sustenta en la necesidad de atención personal que requiere todo ser humano
hasta llegar a ser adulto, logrando su propia identidad. Es por ello que todo ser
humano tiene derecho a constituirla y todo niño a crecer en el seno de su familia
(CAS 1310-2014-Piura, 16.04.2015), en tanto que el Estado y la sociedad tienen
el deber de protegerla. La familia es el ámbito de la socialización primaria y la
primera escuela de los valores humanos5

No obstante la lógica importancia de la familia, en los orígenes del

constitucionalismo, los derechos de la familia han estado ausentes en la ideología
de los derechos humanos. Esta omisión ha sido subsanada a través del tiempo, a
la par que se han ido produciendo cambios en el mundo jurídico como trasunto de
esa realidad social. Así, tanto a nivel universal como regional se han ido
adoptando declaraciones y convenciones en las cuales se ha considerado a la
institución familiar, como las siguientes:

2.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) es el

primer instrumento en consagrar normas de protección de la familia. Así el
Art. 16.3 consagra a la institución familiar como unidad natural y fundamental
de la sociedad, lo que en efecto significa su reconocimiento como “célula
básica de la sociedad”, de allí su enorme trascendencia por la gran influencia
que ejerce sobre la dinámica social. De igual modo, la Declaración consagra
el derecho del hombre y la mujer para casarse y fundar una familia y como
correlato, la igualdad de los cónyuges en el matrimonio, la que se sustenta en
la igualdad jurídica de varón y mujer, reconocida también por los propios
instrumentos internacionales.

2.2 Los Pactos Internacionales

a) Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC, 1966).-

El Art. 10.1 consagra los derechos básicos para la vida familiar y especial
protección y asistencia posibles a la familia, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo. En tanto que el Art. 10.2 del PDESC establece protección
especial a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y
después del parto.

5
Exhortación Apostólica Postsinodal Amoris Laetitia del Papa Francisco, 19 de marzo de 2016
b) Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966).- El Art. 23.1., en
armonía con la DUDH que la desarrolla y garantiza los derechos en ella
consagrados, establece que la familia es la unidad natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a ser protegida por la sociedad y por el
Estado. Asimismo, el derecho de varón y mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia, si tienen edad para ello.

2.3. La Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989), en

cuyo preámbulo, establece que la familia es el grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección asistencia
necesarias para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad.

2.4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969),

en su Art. 17.1., tienen similares previsiones a las del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), tanto respecto a la protección de la
familia, como en cuanto al derecho a contraer matrimonio.

Por su parte el Protocolo de San Salvador (1988) en su y 15.1 reitera la

protección de la familia; en tanto que el Art. 15.2 consagra que: Toda persona
tiene derecho a constituir familia, el que se ejercerá de acuerdo con las
disposiciones de la correspondiente legislación interna.

Directamente vinculado con el derecho a la protección de la familia, se halla

el de protección de la vida privada:

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (Art. 12°
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias.

En esa perspectiva, el máximo Tribunal de la Región Americana ha

remarcado que:

“Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo, el disfrute mutuo de la

convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la
vida de familia, y el artículo 8 del Convenio Europeo tiene como objetivo
preservar al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades
públicas y establecer obligaciones positivas a cargo del Estado a favor del
respeto efectivo de la vida familiar.” (Sentencia Corte IDH; Caso Atala Riffo
vs. Chile; parr. 171.)
3. LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y LOS PRINCIPIOS SOBRE LA FAMILIA

En la actual etapa histórica de la postmodernidad, marcada por el acercamiento

entre lo público y privado, el reconocimiento de la protección de la institución
familiar y con ella la de una serie de derechos humanos conexos, en los
instrumentos internacionales y la constitucionalización del Derecho de Familia, ha
tenido eco en el Estado peruano en una doble perspectiva: se reconocen varios
de estos derechos en la Constitución6 y se pronuncian sentencias por el Tribunal
Constitucional relativas a la familia y a sus miembros7.

Así, la Constitución del 93 de Perú consagra el derecho a la igualdad de varón

y mujer, el que transpolado al Derecho de Familia se traduce en la igualdad
jurídica de los cónyuges. Consagra, asimismo, la igualdad de derechos de todos
los hijos, sin importar su filiación; se reconocen las uniones de hecho y sus
efectos; y, la protección especial de las personas vulnerables en estado de
abandono.

Existe pues en el Perú, qué duda cabe, una Constitución Familiar, por cuanto
en la Carta Política se consideran normas fundamentales sobre la familia y sus
integrantes. Dicha protección se encuentra reforzada por el Art. 55° de la
Constitución que establece que: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional; asimismo por la cuarta disposición transitoria y
final de la Carta: La normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú.

De este modo, si de la interpretación de las normas internas sobre derechos

fundamentales se trata, ésta debe efectuarse según los tratados y acuerdos
ratificados por el Perú y la interpretación que de los mismos efectúen, a su vez,
los Tribunales Internacionales, lo que se considera en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos como el estándar internacional mínimo sobre derechos
humanos. De allí que para efectuar un análisis integral de las normas
constitucionales sobre la familia en el Perú, debe comprenderse a dichos
instrumentos y a los fallos de los Tribunales Internacionales.

6
De allí que se afirme que existe en Perú una Constitución Familiar.
7
Existe una interacción entre el Derecho Constitucional, Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
Derecho de Familia.
a) Principio de Protección de la Familia

Prima Facie resulta necesario determinar a qué familia nos referimos o expresado
de otra forma, cuál es el modelo constitucional de familia en el Estado peruano?

En la Constitución peruana de 1979 se diseña el modelo de familia matrimonial,

el que fue seguido por el Código Civil de 1984 vigente. Este modelo fue a su vez
tomado de los principales instrumentos universales sobre derechos humanos.

En cambio el Art. 4° de la Constitución Política del Perú (1993) consagra la

protección de la familia y la promoción del matrimonio, por la comunidad y el
Estado.

Como se advierte de las normas internacionales citadas en el ítem 2. , en el

sistema universal de los derechos humanos, se vincula a la familia con el
matrimonio; en cambio en el sistema americano no existe dicha vinculación.

Así en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

no se advierte dicha vinculación. El Art. VI consagra el derecho que tiene toda
persona a constituir una familia, que es el elemento fundamental de la sociedad y
a recibir protección para ella.

La Constitución de 1993, en cierto modo desvincula a la institución de la familia

de la del matrimonio, siguiendo el modelo del Sistema Americano de Derechos
Humanos. De este modo el nuevo texto constitucional ya no sólo protege a la
familia matrimonial, sino a toda clase de familias, como por ejemplo las
provenientes de las uniones de hecho, a las monoparentales y a las
reconstituidas.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en

el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, caso Sholz Pérez, sobre las diferentes
clases de familia pone de relieve lo siguiente:
“así cambios sociales, y jurídicos…..han significado un cambio en la estructura
de la familia tradicional nuclear conformada alrededor de la figura del pater
familias, consecuencia de ellos es que se hayan generado familias con estructura
distinta a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las
monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas”

El Tribunal Constitucional precisa que la familia reconstituida es aquélla

originada en la unión matrimonial o de hecho en donde uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa.

En cualquier perspectiva, el reconocimiento de la familia como “elemento

natural y fundamental de la sociedad” con derecho a la “protección de la sociedad
y el Estado” constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos8.

Como se ha analizado en el ítem 2., el principio de protección de la familia

encuentra su correlato en el derecho de la persona a ser protegida contra toda
injerencia ilegal y arbitraria contra su vida familiar (Art. 12° de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos
y deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Todos estos
instrumentos a su vez consagran la garantía de la protección de la ley contra
todas estas injerencias. Tal garantía cabe entenderse en una doble perspectiva,
por un lado, como obligación del Estado de abstenerse de tales actos; y, por otro,
de evitar que los perpetren los particulares, sea en forma individual o
colectivamente.

Asociado a este derecho, se encuentra el Derecho a fundar una familia y el

Derecho a la vida en familia. El primero de ellos, se entiende como privativo de
las personas que han alcanzado la edad núbil, pues implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos, como en efecto ha sido entendido por el
Comité de Derechos Humanos, en su observación general OG N° 19 del 27 de
julio de 1990 sobre Protección de la Familia, Derecho al Matrimonio e Igualdad de
los esposos; sin embargo, ha observado que pueden existir diversos tipos de
familia, como parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales.

El derecho a la Vida en Familia tiene que ver con el hecho de la generación

humana y la necesidad de la atención personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a la adultez. Este derecho tiene que ver con el
mantenimiento y desarrollo de las relaciones familiares.

Respecto a este derecho, el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las

injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represión política,
como una forma de atentado contra la integridad de la familia. Por su parte la
Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que la
práctica de la desaparición forzada afecta, asimismo, a todo el círculo de
familiares y allegados que esperan mucho tiempo sin tener noticias de la víctima.

b) Principio de Promoción del Matrimonio

Marcando distancia con la Constitución peruana de 1979 que consagraba el

principio de protección al matrimonio, la Constitución vigente se refiere más bien
al de promoción del matrimonio, lo cual confirma que, en nuestro sistema

8
PLÁCIDO V. Alex, en Material de la Academia de la Magistratura, Programa de Capacitación para el
Ascenso en la Carrera Judicial y Fiscal, Módulo 5, Derecho de Familia, Niño y Adolescente. Lima, octubre
2009, p. 101
constitucional, la familia es una sin importar su origen, ya sea que provenga de
una unión legal o de facto.

Sin embargo, mediante este principio se fomenta la celebración del matrimonio

y se propicia, a su vez, la conservación del vínculo si hubiere sido celebrado con
algún vicio que permitiera la convalidación del acto, de lo que no se deriva la
indisolubilidad del matrimonio.

Se aprecia también que la ratio del Art. 4° al promover el matrimonio, prefiere a

éste en la constitución de la familia, reconociéndolo como su fuente principal,
aunque no la única.

En relación con la promoción del matrimonio constitucionalmente garantizada,

se halla el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio si tuvieren la
edad y la condiciones exigida para ello. Esa referencia expresa a hombre y mujer
pone de manifiesto la intención del constituyente de incidir en la plena igualdad
jurídica, proscribiendo no solo la diferencia de trato entre marido y mujer, sino
también entre el hombre y mujer solteros, introduciendo cláusulas generales de
igualdad y no discriminación. Esto quiere decir que la igualdad jurídica comprende
toda la regulación del matrimonio, dejando de lado cualquier diferencia por razón
de sexo, no sólo entre quienes son cónyuges (in facto ese), sino entre quienes
pueden llegar a serlo (in fieri).

Este principio importa, por un lado, fomentar la celebración del matrimonio y,

por otro, propiciar la conservación del vínculo, si se hubiese celebrado con algún
vicio que permita la convalidación del acto. En cuanto a lo primero debe
considerarse que la forma de la celebración debe consistir en un procedimiento
sencillo y no costoso; que, en relación a lo segundo, la invalidez del matrimonio,
debe regirse por el principio favor matrimonii, para favorecer la conservación del
vínculo y el reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe.

c) Principio de Igualdad Jurídica de Varón y Mujer

La Constitución de 1979 en su Art. 2.establecía expresamente:

Toda persona tiene derecho 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación

alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma. El varón y la mujer
tienen iguales oportunidades y responsabilidades.

Por su parte, el Art. 2.2.de la Constitución vigente del Perú hace uso de la
siguiente forma genérica:
 Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole.

Reconocido el derecho-principio de igualdad jurídica entre varón y mujer,

transpolado al Derecho de Familia se traduce en la igualdad de los cónyuges con
impacto en los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, que se traduce
entre otros, en el ejercicio conjunto de la patria potestad, más conocida ahora
como responsabilidad parental, la administración y disposición conjunta de los
bienes sociales, etc.

Sin embargo ha sido necesario un largo discurrir de siglos durante los cuales la
sumisión de la mujer al marido marcaban las relaciones derivadas del matrimonio,
particularmente en Roma en cuyo escenario quedaban supeditados a la autoridad
del pater familias tanto la mujer como los hijos. De tal manera que la mujer
pasaba de la patria potestad a la potestad marital y nunca gozaba de plena
capacidad, situación que se mantuvo hasta hace pocas décadas, y solo en la
actual etapa histórica de la postmodernidad con el reconocimiento de los
derechos humanos de la mujer, comprendida dentro de los colectivos que se
conocen ahora como vulnerables, es que ha accedido a la igualdad de derechos
con el varón, al impulso de los cambios sociales.

En el plano internacional, los instrumentos jurídicos que consagran dicha

igualdad son: El Art, 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que dispone dictar las medidas apropiadas para “asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos”; el Art. 16 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que
establece que: “Los Estados partes adoptarán las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares….”

d) Principio de Amparo de las Uniones de Hecho

La Carta Política del Perú vigente, en su Art. 5°, en forma similar a la

Constitución de 1979, consagra el principio de amparo de las uniones de hecho,
en los términos siguientes:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”

Los elementos integrantes del concepto constitucional de unión de hecho son:

la cohabitación (hogar de hecho) la que conlleva la comunidad de lecho, la
singularidad (un varón y una mujer) y la permanencia (unión estable por un plazo
mínimo de 2 años para efectos patrimoniales), la ausencia de impedimentos
matrimoniales (concubinato stricto sensu), caso contrario se tratará de un
concubinato imperfecto.

Esta norma constitucional ha sido desarrollada por el Art. 326° del Código Civil
que exige para su reconocimiento, fines y deberes semejantes a los del
matrimonio, una duración mínima de 2 años continuos, posesión constante de
estado acreditada con cualquiera de los medios de la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita. Concede también una indemnización o
alternativamente una pensión alimenticia al conviviente abandonado.

Resulta de especial trascendencia, la Ley 30007 de 17.04.2013 que reconoce

derecho sucesorio entre los convivientes.

La Corte Suprema en la Casación 1532-2013-Lambayeque de 7 de marzo de

2014 ha señalado: El que la unión de hecho, según la Carta de 1993, sea fuente
generadora de una familia, la que merece también su protección, así como la de
la comunidad, nos conduce a su vez al derecho humano a fundar una familia,
reconocido en el art. 17° de la convención Americana de Derechos Humanos y en
el Ar. 23° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
y el Art. 15.1.del Protocolo de San Salvador.

e) Principio de Igualdad de las Categorías de Filiación

Ha existido una historia de larga data de discriminación por el origen de la

filiación con unas denominaciones y clasificaciones denigrantes, que significaban
un tratamiento jurídico distinto en cuanto a los derechos que se conferían a los
hijos respecto al nombre, alimentos, y derechos sucesorios, así, solo los
denominados hijos legítimos gozaban de la plenitud de derechos, en tanto que los
naturales tenían derechos más reducidos, peor aún los no naturales tenían un
derecho alimentario restringido.

En base al principio-derecho de igualdad es que hace algunas décadas se

impuso proteger a los hijos cualquiera que fuera su origen. En Perú este
tratamiento se inicia con la Constitución de 1979.

Por su parte, la Constitución de 1993 en su Art. 6° establece que:

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

De este modo, el estado filial deberá tomar en cuenta sólo la realidad biológica,
pues la igualdad de los hijos determina la imposibilidad de calificar los vínculos,
según su naturaleza, en matrimoniales o extramatrimoniales. Lo que no impide
que la ley aluda a ambas clases de filiación, matrimonial y a la extramatrimonial,
solo para distinguir el supuesto de hecho que exige aludir a una u otra.
 Así establecido el principio de igualdad de filiaciones, éste determina la
supresión en la ley de la discriminación entre las entonces denominadas filiación
legítima e ilegítima, la que va acompañada de la derogación de la figura de la
“legitimación” por subsiguiente matrimonio de los progenitores, que ya no tiene
por tanto, razón de ser. El referido principio impacta también en el derecho
sucesorio de los hijos, que ahora heredan por igual sin importar su origen.

Mas, la superación de la discriminación por razón del origen, viene aparejada

de la desaparición de la autoridad marital para dar paso a la autoridad compartida
de marido y mujer en el hogar y como tal, al ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental, y en caso de discrepancia entre los cónyuges respecto
a algunas decisiones sobre dicho ejercicio, no tiene porqué prevalecer la opinión
del padre, como sucedía antes del cambio; sino que en todo caso, lo decidirá el
Juez de Familia.

Sin embargo el Código Civil peruano de 1984 todavía conserva previsiones

alejadas de esta concepción y que no se condicen con el principio de progresión
de los derechos humanos. Así, por ejemplo, en lo relativo a la reclamación de la
filiación, que si bien corresponde a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
aún se conserva la excepción cuando se trata del hijo de mujer casada.

f) Principio del interés Superior del Niño

Este principio ve la luz por primera vez en la Declaración de los Derechos del
Niño proclamada por la Asamblea General de las ONU en 1959, en cuyo segundo
apartado establece que el niño gozará de una protección especial para que pueda
desarrollarse física, mental y socialmente en forma saludable y normal, en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgarse leyes con dicho fin la
consideración fundamental que se atenderá es el interés superior del niño. El
Convenio de Protección de Menores, adoptado en 1961 en la Conferencia
Internacional de La Haya, utiliza similares términos.

Por su parte, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada

en el seno de la ONU (1989), consagra el principio del interés superior del niño en
el marco de la doctrina de la protección integral que le sirve de sustento, cuyo
pilar fundamental es la consideración del niño como sujeto de derechos. Esta
trilogía de doctrina y principios unidos genéticamente determina que la
Convención sea en la actual etapa histórica de la postmodernidad, el instrumento
más importante sobre los Derechos Humanos de la Niñez, con su principio rector
del interés superior del niño del Sistema Internacional de Protección de los
Derechos del Niño. En ese sentido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado dicho principio como punto de referencia para
asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la
Convención.
 Se ha considerado el interés superior del niño como un principio vago, de
contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpretaciones, ante lo cual se han
seguido a nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial diferentes planteos
metodológicos para su identificación9 .

Para algunos autores el interés superior del niño significa su prevalencia

respecto a otros derechos en pugna, por ejemplo cuando se trata de resolver
conflictos del niño con los adultos que lo tienen a su cuidado, vale decir que la
prevalencia se establece en relación con otros derechos. En cambio, otros
autores consideran que el interés superior se establece en relación con el mismo,
vale decir que es superior en sí mismo, sin necesidad de compararlo a priori con
otros derechos, siendo su referente el desarrollo de su personalidad en el marco
del reconocimiento de sus derechos fundamentales10

Concordamos con Cillero Bruñol cuando sostiene que “el interés superior del
niño es la plena satisfacción de sus derechos” y que el principio, por un lado,
“cumple una función hermenéutica dentro de los márgenes del propio derecho de
la infancia-adolescencia, en cuanto permite interpretar sistemáticamente sus
disposiciones reconociendo el carácter integral de los derechos del niño”;y, por
otro, “permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la
misma Convención (….) recurriendo a la ponderación de los derechos en
conflicto”11.

En efecto, habíamos dado una aproximación a la conceptualización de dicho

principio como “lo que mejor favorezca a la protección integral del niño y el
adolescente en un marco de derechos”12; en tanto que hemos venido sosteniendo
que, en el Estado Constitucional de Derecho, la colisión de derechos se establece
por ponderación al resolver el caso concreto, conflicto en el cual se tendrá en
cuenta el principio de discriminación positiva o inversa, por cuanto el titular de uno
de tales derechos (niño o adolescente) es una persona considerada en situación
de vulnerabilidad.

Ahora bien, el principio del interés superior del niño no está expresamente
considerado en la Constitución peruana, sin embargo, como ya lo hemos
analizado, por el principio de derechos implícitos contenido en el Art. 55° de la
Carta, al ser un principio fundamental consagrado en el Art. 3. de la Convención,
forma parte del sistema jurídico peruano. Asimismo, recordemos, que según la IV
Disposición Transitoria y Final de la Constitución, las normas relativas a derechos
fundamentales reconocidos, se interpretan según los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones

9
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y HERRERA Marisa. Derecho Constitucional de Familia,
tomo I. EDIAR, Buenos Aires,2006, p.43
10
GIL DOMINGUEZ, Andrés. Ibid. P. 47
11
CILLERO BRUÑOL, Miguel, en GIL DOMINGUEZ, Ibid., p.48
12
DEL CARPIO RODRIGUEZ, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes. Dongo Editores, Arequipa-Perú,
2001, p.25
adoptadas por los Tribunales Internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte13, como en efecto ha sido
remarcado por el Tribunal Constitucional de Perú.

Según criterio del Tribunal Constitucional, el interés superior del niño es el

conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del
niño y que en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la
debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad,
de prevalencia de lo espiritual sobre lo material, de lo futuro sobre lo inmediato,
atendiendo a su derecho de opinión (sentimientos, preferencias) que también
influyen en los medios elegibles. Ello, en concordancia a criterios de objetividad
puestos de manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
concluye que el interés superior del niño es punto de referencia para asegurar la
efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención, con
cuyo propósito “es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas
especiales, sino también las características particulares de la situación en la que
se halla el niño”.

g) Principio de protección de las personas en situación de vulnerabilidad

Asistimos en la actual etapa histórica, al reconocimiento de los Derechos

Humanos de Tercera Generación14, entre ellos, los denominados derechos de los
colectivos: mujer, niño, adulto mayor, personas con discapacidad, pueblos
originarios. Respecto a estos colectivos se propugna una ciudadanía compleja o
diferenciada, pues a sus titulares deben reconocérseles además otros derechos
acordes con su status jurídico de poblaciones vulnerables. Estas personas han
sido consideradas efectivamente como pertenecientes a dichas poblaciones en
diversos fallos pronunciados por el Tribunal Constitucional de Perú, la Corte
Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos.15

Así, la incorporación de estos nuevos derechos, denominados de tercera

generación, en relación con el momento histórico en que han sido reconocidos,
tiene un hondo significado, es la revaloración del sujeto de derechos, extensible a
todos los seres humanos, cuyo pilar principal es la dignidad intrínseca a su propia
calidad (Art. 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), la que a
su vez se finca en algo que lo distingue de los demás seres: la razón, según el
postulado kantiano (racionalismo), y más bien en la libertad, según las más
actualizadas corrientes filosóficas, encabezadas por el cristianismo (el retorno del
Derecho Natural)
13
STC 5854-2005-PA/TC-Piura de, 9 de noviembre de 2005. Fundamento jurídico 23
14
El enfoque trigeneracional de los derechos humanos obedece sólo a la etapa histórica en que han sido
reconocidos.
15
STC 03081-2007-AA-PA/TC-Lima. Caso R.J.S.A. viuda de R., fundamento 25.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 06.07.2006, caso Ximenes Lopes vs.
Brasil, fundamento 100.c.
Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 16.06.2005, caso Storck vs. Alemania. Aplicación
N° 61603/00, p.103
 Ello impone que las sociedades actuales requieran de un nuevo concepto de
ciudadanía construido sobre la superación de una concepción estrictamente
formal de la igualdad, que tome en cuenta la diferencia de sujetos varios, como
mujeres, niños, adultos mayores, personas con discapacidad, y de otros
colectivos. A estos colectivos humanos se les conoce como personas en situación
de vulnerabilidad.

Ahora bien, desde la perspectiva jurídica, el término vulnerable se usa para

designar a la persona o grupos de personas que, por razones relativas a su
identidad o condición y por acción u omisión del Estado, se ven privados del pleno
goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y atención de sus necesidades 16.
Estos colectivos se presentan en condiciones de clara desigualdad material
respecto al colectivo mayoritario.

Dicha vulnerabilidad va asociada a una condición determinada que permite

identificar al individuo como integrante de un determinado colectivo, Así, en el
caso de las mujeres, el género es la condición que determina su situación
especial de vulnerabilidad. La edad hace de los niños y adolescentes un grupo
particularmente vulnerable, por su alto grado de dependencia e invisibilidad
jurídica. La discapacidad física, mental o intelectual, dificultan el acceso al
ejercicio pleno de algunos derechos fundamentales, como trabajo y educación. La
ancianidad también hace vulnerable a este grupo humano. Asimismo, la
pertenencia a etnias minoritarias, las que tienen una cosmovisión distinta,
organización social o bagaje cultural distinto, determina su exclusión de las
sociedades estatales.

Así pues, se puede citar como causa de vulnerabilidad, entre otras, las
relativas a: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas, el
género, la pobreza, entre otras. De allí que puede identificar entre estos grupos a:
las mujeres, niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, los
adultos mayores, los pueblos originarios, entre otros.

La vulnerabilidad de esos grupos determina la aparición de desigualdades

profundas en el contexto social. Se impone pues el desarrollo de políticas e
instrumentos que, a la par que permitan superar dichas desigualdades,
determinen la resiliencia17 del riesgo de la vulnerabilidad18.

16
Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad. Grupos en Situación de
Vulnerabilidad y Derechos Humanos. Buenos Aires, Octubre de 2011, p.11
17
Prevención para la disminución de la vulnerabilidad futura. El Juez Interamericano incide en sus fallos en
las políticas públicas, tanto en términos de reparación y garantía de no repetición, como en términos de
adaptación prospectiva (disminución de la vulnerabilidad futura), en ESTUPIÑAN-SILVA Rosmerlin, La
Vulnerabilidad en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/dhpp.../DHPP_Manual_v3.193-232.pdf
18
Riesgo, según las Naciones Unidas es “la combinación de la probabilidad de un evento y sus
consecuencias negativas”, UN, doc.7817 (2009).
 En esa perspectiva, para brindar debida protección y garantías en el ejercicio
de los derechos de estas personas y grupos, se ha dotado de instrumentos
internacionales que han sido ratificados por los Estados. Ello ha permitido
visibilizar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran estos colectivos.
Asimismo los fallos de los tribunales internacionales afirman los deberes de
acción positiva que tienen los Estados para garantizar los derechos de estos
grupos. Éstos se hallan obligados a ser garantes de estos derechos.

Así la primera parte del Art. 4° de la Constitución peruana consagra dicha

protección en los siguientes términos:

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la

madre y al anciano en situación de abandono.

Con esta fórmula, la Carta Política establece el deber del Estado y la

comunidad a la protección de esas personas, que se encuentran no solo en
riesgo, sino en real situación de vulnerabilidad, con medidas de acción positiva
que les haga superar dicha situación, la que debe entenderse según el Juez
Interamericano en términos de reparación y garantía de no repetición, como en
términos de adaptación prospectiva (disminución de la vulnerabilidad futura -
resiliencia).

Cabe mencionar aquí brevemente las acciones que viene desplegando el

Poder Judicial del Perú en esa perspectiva. Así el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, mediante Resolución N° 266-2010-CEPJ, publicado en el Diario Oficial El
Perú el 10 de octubre de 2010, se adhirió a la declaración de las 100 Reglas de
Brasilia adoptadas durante la Cumbre Judicial Iberoamericana el 2008, en la que
participó Perú, a fin de facilitar el acceso a la justicia de las personas en situación
de vulnerabilidad, según edad, género, discapacidad.

Asimismo, Impulsadas por la Presidencia del Poder Judicial se han creado

diversas comisiones nacionales con la finalidad de desplegar acciones en
beneficio de dichas personas: Comisión de Justicia en tu Comunidad y de acceso
a la justicia de Personas en situación de vulnerabilidad, Comisión de Género y
Violencia Familiar.

Todo lo anterior se enmarca dentro de la resciliencia, en una de sus acepciones

relativa a la prevención de la vulnerabilidad,

4. CONCLUSIONES

Primera.- La actual etapa histórica de la postmodernidad con su componente, la

globalización, está marcada por grandes cambios en el mundo jurídico con el
surgimiento de corrientes como el globalismo jurídico.
Segunda.- Fruto de esta etapa es el Estado Constitucional de Derecho,
surgiendo así un Derecho de Familia en clave constitucional, razón por la cual al
Siglo XXI se le ha dado en denominar el de la constitucionalización del Derecho
de Familia.

Tercera.- Los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos

consagran diversos derechos sobre la familia y sus integrantes, reconociendo la
gran importancia de la institución familiar; en tanto que los Tribunales
Internacionales pronuncian sus fallos, sustentándolos en tales derechos tales

Cuarta.- En el Estado se produce una réplica, en esa doble perspectiva: se

reconocen varios de estos derechos en la Constitución y se pronuncian
sentencias por el Tribunal Constitucional relativas a la familia y a sus miembros
con la finalidad del fortalecimiento de la institución familiar y garantizar el goce de
los derechos fundamentales.

5. BIBLIOGRAFIA E INFORMATIGRAFÍA

- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Ximenes Lopes vs. Brasil,

Sentencia de 06.07.2006
- CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, caso Storck vs. Alemania. Aplicación N°
61603/00, Sentencia de 16.06.2005
- DEL CARPIO RODRIGUEZ, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes. Dongo Editores,
Arequipa-Perú, 2001
- ESTUPIÑAN-SILVA Rosmerlin, La Vulnerabilidad en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, https://www.upf.edu/dhes-
alfa/materiales/res/dhpp.../DHPP_Manual_v3.193-232.pdf
- GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y HERRERA Marisa. Derecho
Constitucional de Familia, tomo I. EDIAR, Buenos Aires, 2006
- GUTIERREZ, Walter y MESIA Carlos, Compiladores. Derechos Humanos: Instrumentos
Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia, Lima-Perú, 1995
- PLÁCIDO V. Alex, en Material de la Academia de la Magistratura, Programa de Capacitación
para el Ascenso en la Carrera Judicial y Fiscal, Módulo 5, Derecho de Familia, Niño y
Adolescente. Lima, octubre 2009
- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. STC 5854-2005-PA/TC-Piura, 9 de noviembre de 2005 y
STC 03081-2007-AA-PA/TC-Lima, Caso R.J.S.A. viuda de R
- ZOLO, Danilo. I signori della pace, una crítica al universalismo kantiano, 1998

Arequipa-Perú, otoño de 2018