Preclusión de La Investigación PDF
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Citar este artículo como: Acosta, A. (2018). La preclusión a partir del principio de igualdad de armas. Revista Verba Iuris,
13(39), pp. 123-137
Resumen
Este artículo aborda el problema de la confrontación entre la actual configuración de la legi-
timación para solicitar la Preclusión en el proceso penal colombiano y el principio de Igualdad
de Armas; para solucionarlo, se plantea como objetivo analizar cada una de estas instituciones
jurídico procesales desde una mirada descriptiva ubicándolas dentro de la estructura del proceso
penal, a partir de un método descriptivo y cualitativo, utilizando para esto aportes de dogmática
y derecho comparado frente a otros ordenamientos procesales que se encuentren estructurados
dentro de una vertiente acusatoria, lo que nos da una herramienta válida, para verificar la hipótesis
de una colisión entre la estructura de la Preclusión y el principio de Igualdad de Armas como pilar
de un sistema acusatorio adversarial, para concluir que se hace necesaria una modificación en pro
de una mayor garantía para la defensa dentro del proceso penal Colombiano.
Palabras clave: Preclusión, principio de Igualdad de Armas, proceso penal y sistema acusatorio
adversarial.
Abstract
This article addresses the problem of the confrontation between the current configuration of
the legitimation to request the Preclusion in the Colombian Criminal Process and the Principle of
Equality of Arms or Weapons. With the purpose to solve this problem, the objective is to analyze
each one of these procedural legal institutions from a descriptive perspective, placing them within
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the structure of the criminal process, based on a descriptive and qualitative method, using contri-
butions of dogmatic and comparative law with other legal systems. Such other procedural legal
systems are structured within an accusatory aspect, which provides us with a valid tool, to verify
the hypothesis of a collision between the structure of the Preclusion and the Principle of Equality
of Arms as a pillar of an adversarial accusatory system, which allows us to conclude that a modifi-
cation is necessary in favor of a greater guarantee for the defense within the Colombian Criminal
Process.
Keywords: Preclusion, Principle of Equality of Arms, Criminal Procedure, Adversarial Accusa-
tory System.
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los mismos elementos de convicción, sin privi- Ley 906 de 2004 en punto de la legitimación
legios ni desventajas, a fin de convencerlo de para acudir a esta figura; para luego, iv) realizar
sus pretensiones procesales. Este constituye un estudio comparado de los institutos proce-
una de las características fundamentales de los sales utilizados en diferentes ordenamientos
sistemas penales de tendencia acusatoria, pues jurídicos que cumplen la función de la Preclu-
la estructura de los mismos, contrario a lo que
sión; con la realización de las anteriores metas
ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es
propuestas, contaremos con las suficientes
adversarial, lo que significa que en el escenario
herramientas para poder dar respuesta al
del proceso penal, los actores son contendores
que se enfrentan ante un juez imparcial en problema planteado.
un debate al que ambos deben entrar con las A fin de desarrollar la investigación, se
mismas herramientas de ataque y protección”. realizará un estudio cualitativo a partir de
(Corte Constitucional, 2008) las referencias legislativas, jurisprudenciales
Como se verá detalladamente dentro de y doctrinales tanto a nivel nacional como en
este documento, el proceso colombiano se derecho comparado, haciendo énfasis en el
encuentra dividido en varias etapas, dentro manejo dado a la figura de la Preclusión o del
de las cuales se les ha permitido a las partes, instituto que en otras legislaciones tenga esta
realizar diferentes actuaciones en pro de figura.
alcanzar sus fines, ya sea fiscalía o defensa Para este fin se desarrollará una meto-
podrán adelantar acciones mutuo propio o con dología analítica respecto de las fuentes
autorización de un operador judicial (normal- jurisprudenciales y legales a las que se acudirán
mente un Juez de Control de Garantías) desde para la conceptualización de cada uno de los
las primeras instancias; actuaciones estas elementos de la Preclusión y así poder esta-
últimas que se vislumbran como inequitativas blecer sus elementos esenciales, por lo que se
en posibilidades, favoreciendo al ente acusador. plasma un método de investigación de carácter
Ahora bien, la Preclusión debe ser vista descriptivo y a su vez dialectico en cuanto se
como un mecanismo que permita desconges- acudirá a un contraste conceptual y sistémico
tionar nuestro muy atareado sistema, ya que del instituto bajo análisis tanto con el sistema
con este se pueden evitar mayores desgastes a procesal interno como con el comparado.
la administración de justicia que se ve forzada
a llevar las causas criminales hasta su culmina-
ción, siendo esta la audiencia de Juicio Oral, lo Resultados de la investigación
cual es innecesario ya que, uno de los efectos de
la declaratoria de la Preclusión, es la termina-
Estructura del proceso penal
ción del proceso, de acuerdo con lo establecido colombiano
en el artículo 334 (Ley 906 de 2004), haciendo El proceso penal establecido por la Ley 906
que el proceso haga tránsito a cosa juzgada. de 2004, se puede analizar como una concatena-
Por lo anterior, se abordarán como objetivos ción de actuaciones procesales que, conforme a
específicos dentro del presente artículo, i) lo propio de los procesos acusatorios, encuentra
delimitar de las fases y etapas del proceso penal un punto limítrofe en la acusación, momento a
acusatorio colombiano; ii) definir la figura partir del cual podemos identificar dos etapas
procesal de la Preclusión, así como el principio las cuales son: la etapa de Investigación y la
de Igualdad de Armas; iii) reseñar la configu- etapa de Juzgamiento; teniendo las partes unas
ración actual de la Preclusión en el proceso de atribuciones legales determinadas en cada una
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de estas etapas, por lo que pasaremos a expli- la inmediación permiten corregir las deficien-
carlas brevemente. cias que se presentan en la indagación”. (pp.
229-230)
Investigación Es de gran importancia, poder contextualizar
Esta etapa conocida en varios ordenamientos las fases nombradas en precedencia, ya que solo
con algunas variaciones como de Instrucción, así podremos encontrar mayor o menor viabi-
es tal vez la mayor diferencia que encontremos lidad en las intromisiones que la defensa pueda
en estructura con el resto de las jurisdicciones realizar en cada una de estas etapas, en relación
en cuanto a la forma de su procedimiento, en con la figura de la Preclusión
efecto Moreno y Arnaiz (2013) indican:
“El proceso penal presenta una original
Indagación
estructura que evidencia una clara diferencia Como ya lo dijimos, nace con la puesta en
respecto de los procesos civil, laboral o conten- conocimiento de un hecho que, revista las
cioso-administrativo. Así, si bien encontramos características de delito para la Fiscalía, a través
lógicamente con alegaciones, pruebas y una de cualquiera de los medios de noticia criminal;
sentencia como forma habitual y definitiva de
en esta etapa se busca principalmente realizar
terminación, resulta que, con carácter previo
una recolección de elementos materiales
al enjuiciamiento en sentido estricto, se llevan
a cabo una serie de actuaciones preparato- probatorios y evidencia física que le permita
rias que encuadramos en la llamada fase de inferir razonablemente al fiscal, la existencia de
instrucción”. (p. 26) un punible y su responsable ya sea a título de
autor o cómplice.
A su vez, podemos dividir esta etapa en dos
fases, la primera llamada fase de indagación, la En este punto, la fiscalía está corroborando
cual tiene como génesis la noticia criminal y la la información obtenida a través de la noticia
segunda una fase de Investigación formal, que criminis por lo que todavía no ha enfilado su rol
tiene su nacimiento con la audiencia de Formu- de acusador contra un determinado sujeto, no
lación de la Imputación. obstante que en desarrollo de esta fase se pueda
citar a interrogatorio al indiciado, no por esto
Aunque se encuentran voces afirmando se puede indicar que el curso de la investigación
que esta fase no es propiamente parte del ya se allá encausado inmodificablemente hacia
proceso penal y algunos dicen que es una fase un determinado responsable.
pre procesal, nos parece acertados los pensa-
mientos recogidos en las palabras de Guerrero Por el momento, solo indicaremos que esta
(2014) al afirmar que: etapa puede concluir de diversas formas, entre
las que se encuentran el archivo de las diligen-
“La doctrina extranjera resalta la gran discu- cias, la formulación de la imputación de cargos,
sión que se presenta cuando se trata de valorar o la Preclusión ya que a través del desarrollo
la incidencia de la investigación en el juicio
jurisprudencial de la sentencia C 591 de 2005
oral, a tal punto que la opinión dominante
se declaró inexequible el aparte del artículo
coincide en afirmar que la labor de indaga-
ción es decisiva en las estructuras acusatorias
331 del C.P.P. que preveía la imposibilidad de
mixtas y por esa misma razón coinciden en la solicitar la Preclusión sin antes haber formu-
necesidad de fortalecer las garantías corres- lado la imputación, pues se indicó que la misma
pondientes a la misma, superando la noción podría solicitarse (…) “en cualquier momento,
de que es más importante la fase oral debido a y no solamente a partir de la formulación de la
que en tal sede la garantía del contradictorio y imputación”. (Corte Constitucional, 2005)
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Imposibilidad de iniciar o continuar el ejer- ahora bien, la misma esta llamada a prosperar
cicio de la acción penal: Esta causal se aplica si se logra demostrar que la persona investigada
cuando se evidencie que se está ante uno de ( ya sea como autor o participe), no participo
los escenarios planteados en el artículo 82 del de la conducta investigada, lo que en términos
Código Penal y 77 del Código de Procedimiento del proceso norteamericano podría determi-
Penal (prescripción, muerte del imputado etc.), narse como una coartada, v. gr. se comprueba
es importante indicar que cuando hablábamos que la persona a quien se le atribuye la autoría
de los dos elementos que debe tener en cuenta material de un homicidio, se encontraba en
la Fiscalía a la hora de acusar, esta causal se una conferencia fuera del país el día y a la hora
encuentra relacionada con el segundo elemento de los hechos.
el cual está determinado por la posibilidad de Imposibilidad de desvirtuar la presunción de
conseguir una sentencia condenatoria. inocencia: Esta causal tiene su génesis en el
Existencia de una causal que excluya la respon- principio in dubio pro reo, el cual ampara a
sabilidad de acuerdo con el código penal: A cualquier persona que deba enfrentar el poder
esta se acudirá cuando se pueda demostrar que persecutor estatal, principio que solo puede ser
si bien ha existido una conducta investigada, la desvirtuado en juicio oral mediante la práctica
misma no tiene todos los elementos que solicita de los medios probatorios que allegue la fiscalía,
el artículo noveno del código penal, esto es una no obstante cuando es ostensible que una vez
de las causales del artículo 32 del código penal concluido el proceso investigativo realizado
(legítima defensa, error de tipo etc.); contrario con base en el programa metodológico (art.
sensu de lo que se pregona de la anterior 207 C.P.P), se queda en una situación, en la
causal, esta tiene directa relación con la impo- que se cuenta con un acervo insuficiente para
sibilidad de afirmar la existencia del delito, ya buscar una condena, se invocara esta causal,
que las causales eximentes se muestran como debe tenerse en cuenta, que la imposibilidad
un aspecto relativo de alguno de los elementos de llegar al grado de conocimiento para acusar,
del delito (conducta, tipicidad, antijuricidad o podría darse por el agotamiento del término
culpabilidad). que tenía el ente acusador para presentar la
acusación, caso en el cual en mi concepto, se
Inexistencia del hecho investigado: Para debería alegar la causal séptima en razón al
acudir a esta causal, deberá quedar claro en el principio de especialidad.
trascurso de la investigación que nunca existió
la conducta que se investigaba; por ejemplo, se Vencimiento del término máximo previsto en
investigaba un aborto de una mujer que nunca el inciso segundo del artículo 294 del C.P.P.:
estuvo embarazada, o un hurto de un bien que Esta condición nos obligara a remitirnos a su
siempre estuvo en poder de su dueño etc. vez a lo establecido en el artículo 175 del esta-
tuto procesal para poder determinar el marco
Atipicidad del hecho investigado: Esta causal temporal para adelantar la fase de investiga-
hace referencia las situaciones que después de ción formal.
ser investigadas, no presentan las caracterís-
ticas que permitan enmarcarla dentro de un Una vez expuestos los elementos conforma-
tipo penal, luego “no encaja en una descripción dores de la figura en comento, podemos entrar
legal bien porque no está descrita como delito o a afirmar que la Preclusión es un instituto
bien porque hace falta uno de los elementos del procesal penal, que establece unas causales
tipo penal”. (González Gómez, 2015) a partir de las cuales se le puede dar una
Ausencia de intervención del hecho imputado terminación del proceso penal –entendiendo
en el hecho investigado: Esta causal por su en este punto que se usa el concepto proceso
misma configuración legislativa, solo se podrá penal para incluir en el mismo las fases de
invocar con posterioridad a la imputación; indagación, investigación formal y juicio—, en
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un momento anterior al que por regla general Para efectos de dilucidar un concepto del
debe concluirlo; dicha institución a partir de derecho3 de Igualdad de Armas, acudiremos
sus causales, permea tanto la teoría del delito al criterio que la Corte Constitucional adopto
(p.ej. causal 2da), como el derecho procesal en el desarrollo de la sentencia C 118 de 2008,
penal (véase causal 1ra) e incluso el derecho la cual como previamente se indicó, realizo un
probatorio (causal 6ta). análisis sobre el tópico que acá nos convoca;
En el mismo sentido diremos, que el auto en esa medida, el máximo tribunal constitu-
por medio del cual se declara la Preclusión cional indica acerca de este principio, que es:
contiene una fuerza similar a la de la sentencia “Un mandato según el cual cada parte del
absolutoria, en punto de los efectos que ambas proceso penal debía poder presentar su caso
providencias conllevan. bajo condiciones, que no representen una
Una vez conceptualizada la figura bajo posición sustancialmente desventajosa frente a
la otra parte, como la que de plano se da entre
estudio, pasaremos a establecer el principio
el acusador y el acusado, en detrimento del
sobre el que se realizará el análisis ponderativo.
segundo”. (Corte Constitucional, 2008)
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Ahora bien, es importante poner en cono- ofrece mayores garantías para que la defensa
cimiento los argumentos de los que se valió la pueda demostrar sus argumentos en pro de
Corte para pronunciarse en el sentido en que lo conseguir una sentencia absolutoria, amparado
hizo, pues solo de esta manera podremos juzgar en una teoría del caso relacionada con alguna
si el resuelve fue o no acertado. de las causales de Preclusión; por el contrario,
Vale la pena indicar en primer lugar que, permitir que la defensa acuda a un escenario
la Corte realiza una división en punto de dos previo de una audiencia de Preclusión iría
momentos del proceso en los cuales se puede en contravía de las garantías de la defensa,
realizar la solicitud de Preclusión, los cuales ya pues tendría que realizar un descubrimiento
han sido referenciados en este escrito, a saber, probatorio prematuro, para poder sustentar la
la fase de investigación y la fase de juicio. solicitud de Preclusión.
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Referencias bibliográficas
Conclusiones
Acto Legislativo 03 de 2002, Por el cual
En síntesis, creemos que debe existir una se reforma la Constitución Nacional (19 de
modificación respecto a la actual configuración; Diciembre de 2002. D.O. N° 45.040).
más aún, cuando no encontramos en juego una Armenta Deu, T. (2012). Sistemas procesales
verdadera disputa entre la libertad de configu- penales. Madrid: Marcial Pons.
ración legislativa y el principio de Igualdad de Bernate Ochoa, F. (2014). El sistema penal del
Armas; tal vez hacia futuro se debería apostar common law. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez.
una fórmula de partición en cuanto a las causales
BOE-A-1882-6036, Real decreto de 14 de
de Preclusión para verificar, cuales pueden por
septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley
su naturaleza objetiva, ser confrontadas en fases
de Enjuiciamiento Criminal. (14 de Septiembre de
previas (como por ejemplo la inexistencia del
1882).
hecho) y cuales deben esperar a etapa de juicio
(como alegar una causal eximente de respon- Código Nacional de Procedimientos Penales.
sabilidad) las cuales ostentan elementos más (2014). México. (05 de marzo de 2014).
subjetivos. Corte Constitucional, Colombia, C-591 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández 09 de junio de 2005).
Es así como el fenómeno procesal de la
Preclusión se presenta en una situación de Corte Constitucional, Colombia, C-536 (M.P.
desequilibrio, atribuida a la normatividad penal Jaime Araújo Rentería 28 de mayo de 2008).
adjetiva, fundamentalmente porque al diseñarse Corte Constitucional, Colombia, C-118 (M.P.
el proceso, se ha dejado la titularidad de esta Marco Gerardo Monroy Cabra 13 de febrero de
figura, de manera casi exclusiva a la fiscalía, 2008).
relegando al otro extremo procesal en lo que Ferrajoli, L. (2011). Derecho y razón, Teoria del
tiene que ver con la posibilidad de solicitar esta garantismo penal. Madrid: Trotta.
figura, ya que actualmente solo se le permite Fierro Méndez, H. (2016). Los recursos en la
acceder de manera restringida, tanto por el preclusión de la investigación penal. Bogotá: Leyer
momento procesal, como por las causales que editores.
esta puede invocar, constituyendo lo anterior
Gaceta del Congreso. Colombia. N° 104/2004.
un detrimento injustificado al principio de
(25 de Marzo de 2004). Informe de ponencia para
Igualdad de Armas.
segundo debate al proyecto de Ley 01 de 2003
Las modificaciones que acá se ponen de Cámara. Cámara de Representantes.
manifiesto en nuestro sentir, deben enfocarse Gómez Colomer, J. L., Esparza Leibar, I.,
en la fase de investigación formal, por cuanto es Planchadell Gargallo, A., Pérez Cebadera, M.-Á.,
el momento procesal en el que se ha realizado Beltrán Montoliu, A., & Gánem Hernández, E.
una comunicación formal a quien ostentará (2013). Introducción al proceso penal federal de los
la calidad de imputado, lo que representa dos Estados Unidos de Norteamerica. Valencia: Tirant
situaciones: la primera que a partir de este lo Blanch.
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