DERECHO ANIMAL - TEORÍA Y

PRÁCTICA
Impuestos incluidos
Editores : María José Chible Villadangos - Javier Gallego Saade
Edición : Junio 2018
Formato : 1 Tomo - 452 Páginas
ISBN : 978-956-346-960-8
Editorial : Thomson Reuter
TEORÍA

DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA

Marcela Prieto Rudolphy

JUSTICIA Y ANIMALES: ESTATUS MORAL Y OBLIGACIONES DEBIDAS HACIA LOS

ANIMALES
Daniel Loewe

ESPECISMO Y DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN

Héctor Morales Zúñiga

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS. FUNDAMENTACIÓN

TEÓRICA Y MECANISMOS DE TUTELA
Eze Paez

SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN “DERECHO ANIMAL”

Javier Gallego Saade

EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO-PENAL

Joaquín de las Heras Cruz

PRÁCTICA

ANIMALES DE COMPAÑÍA EN CHILE: ESTATUS Y REGULACIÓN

María José Chible Villadangos

CIENCIA Y ÉTICA: ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LOS ANIMALES NO HUMANOS EN LA

INVESTIGACIÓN
Fabiola Leyton

ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y EXHIBICIONES

Anna Mulà Arribas

REFORMAS DE BIENESTAR: POSIBILIDADES DE LEGISLAR HACIA EL FIN DE LA

EXPLOTACIÓN ANIMAL EN LA GANADERÍA
Daniela R. Waldhorn

FAUNA SILVESTRE EN CHILE Y COMPETENCIAS DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y

GANADERO (SAG): JUICIO CRÍTICO SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL ACTUAL
Jimena Gutiérrez & Florencia Trujillo

EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE: HISTORIA DEL ARTÍCULO 291 BIS Y

ANÁLISIS CRÍTICO A LA LUZ DEL NUEVO TIPO PENAL INCORPORADO POR LA LEY Nº
21.020
Carolina Leiva Ilabaca

CAUSACIÓN LÍCITA DE LESIONES O DE LA MUERTE DE ANIMALES EN EL SISTEMA

JURÍDICO CHILENO TRAS LA LEY Nº 21.020
Javier Wilenmann

PRÓLOGO

En años recientes ha tenido lugar un desarrollo espectacular de la causa de la defensa de los animales.
Hace solo unas décadas habría resultado difícil imaginar el alcance actual que esta ha conseguido en la
actualidad. El número de personas que en distintos países se han sumado a ella ha ido aumentando
exponencialmente, logrando que su importancia sea cada vez más reconocida.

Esto ha tenido reflejo e impulso en el mundo académico. Reflejo, en tanto que el hecho de que más y más
personas se hayan sumado a esta causa ha provocado que crezca también el número de quienes, en el
ámbito de la investigación y la enseñanza, han reflexionado sobre los problemas a los que esta se enfrenta. E
impulso, porque el trabajo académico ha sido a su vez uno de los motores que han impulsado la difusión de la
defensa de los animales de especies distintas de la nuestra en muchos otros ámbitos.

Así, desde mediados de la década de los setenta, las actitudes hacia los animales no humanos han sido sometidas a una profunda
reevaluación en distintos campos de estudio. En filosofía se ha cuestionado la idea de que los intereses de los seres humanos han de contar
necesariamente más que los de los demás seres sintientes. Se ha sostenido que esta posición constituye una forma de especismo, una
discriminación de quienes no pertenecen a una determinada especie. Y en el ámbito de las ciencias sociales los prejuicios especistas han
sido también objeto de litigio. Además, las herramientas manejadas en estas disciplinas se han empleado para estudiar cómo aumentar la
eficiencia en la transformación de las actitudes y conductas hacia los animales. Por su parte, en el campo de las ciencias de la vida ha
aumentado el interés en el estudio de la sintiencia animal, y en la actualidad hay ya perspectivas de que se investigue también sobre cuáles
pueden ser las mejores maneras de ayudar a aquellos animales en situación de necesidad.

Esta preocupación también se ha plasmado en el ámbito del derecho. Esto ha tenido lugar de distintas
maneras. En primer lugar, ha supuesto que se examine y cuestione el actual estatus que en los distintos
ordenamientos jurídicos tienen los animales no humanos. Estos son todavía considerados legalmente como
cosas susceptibles de ser propiedades. Desde diferentes posiciones se ha sostenido que tal estatus es una
manifestación del especismo. Así, una parte de la literatura sobre los animales y el derecho ha rechazado la
actual dicotomía entre personas jurídicas y cosas. A veces se ha propuesto que los animales no humanos
deberían entrar en una tercera categoría diferente de esas dos existentes en la actualidad. En otras
ocasiones, se ha llevado a cabo una crítica más fundamental, y se ha cuestionado la pertinencia misma del
concepto de persona jurídica, proponiendo el uso de otros conceptos para la protección tanto de los seres
humanos como de los demás animales. A menudo, sin embargo, lo que se ha defendido es la extensión de la
personalidad más allá de la especie humana. Algunas propuestas han reivindicado que ciertos animales de
otras especies deberían ser reconocidos como personas jurídicas. Otras han abogado, más bien, por dar este
paso en el caso de todos los seres sintientes. Estas posiciones han sido defendidas partiendo de diferentes
posiciones acerca de cuál debería ser nuestra forma de actuar hacia los animales no humanos. En el plano
ético, estas han incluido, entre otras, perspectivas igualitaristas y prioritaristas, utilitaristas, kantianas y neo-
kantianas, del cuidado, de la virtud y pluralistas. En el plano político, se han contado entre ellas perspectivas
contractualistas, libertarias, socialistas, feministas, comunitaristas, junto a otras. Con ello se ha mostrado que
la defensa de los animales no humanos no implica asumir una determinada perspectiva ética o política, sino
que puede ser sostenida desde visiones de lo más dispares.

En segundo lugar, ha habido también enfoques que no han entrado a considerar la cuestión del estatus
legal de los animales no humanos. Se han centrado, más bien, en el desarrollo de la legislación existente
susceptible de ser empleada para intentar proteger sus intereses, y en la difusión del conocimiento y la
aplicación de esta para intentar impedir algunos de los daños padecidos por los animales.
 Se entiende, así, que estamos ante un marco muy plural y disputado. Estas perspectivas implican visiones
diferentes sobre qué clase de trabajo se debería estar realizando en el ámbito del derecho para ayudar a los
animales. De hecho, la discusión a favor y en contra de estas distintas posiciones ha sido acalorada, continúa
hoy en día y con certeza lo continuará haciendo.

Los debates sobre estas cuestiones se desarrollaron a nivel internacional a lo largo del último cuarto del
siglo pasado. En el mundo de habla hispana han comenzado con un par de décadas de demora, pero en la
actualidad están experimentando un verdadero auge. De la mano del aumento en la visibilidad social de la
defensa de los animales, ha crecido también notablemente la atención que esta recibe tanto en clases,
eventos y discusiones universitarias como en publicaciones académicas. Esto, que ha venido sucediendo en
diferentes países, ha sido especialmente manifiesto en Chile. Y todo lleva a pensar que en el futuro tal
proceso de cambio no va a hacer más que acelerarse. En el mundo académico esto sucederá sobre todo en
la medida en que nuevas generaciones, con una mentalidad menos anclada en prejuicios del pasado, se
vayan incorporando al ámbito de la investigación.

Una muestra de esto nos la ofrece el presente volumen. En él, María José Chible Villadangos y Javier
Gallego Saade han compilado un conjunto de trabajos encuadrados en debates como los referidos arriba. Han
sido realizados en su mayor parte (aunque no solamente) por autores y autoras de Chile. Algunos de estos
trabajos tienen un objeto descriptivo: buscan mostrar cuál es la realidad a la que se enfrentan los animales y
cuál es la clase de consideración que reciben en el derecho y en otros ámbitos. Otros tienen una finalidad
normativa o estratégica: quieren indicar cómo deberíamos considerar a los animales en tales ámbitos y
apuntar estrategias que consideran prometedoras para tal fin. Los problemas de los que se ocupan en cada
caso son distintos, y las posiciones expresadas en ellos son también muy diferentes. Nuestro acuerdo con
algunas de estas posiciones nos puede llevar a disentir de otras. Ello se debe a que este libro no constituye
una defensa colectiva de un planteamiento compartido, ni tampoco una puesta en común de ideas sobre una
cuestión concreta. Por el contrario, consiste en una exposición variada de diferentes perspectivas
encuadradas en el ámbito del derecho y los animales de especies distintas de la nuestra.

De esta forma, el presente volumen puede ser de utilidad para incentivar el debate necesario sobre el modo
en el que en nuestras sociedades son considerados los animales. Una mejor comprensión de los problemas
que confrontamos nos permitirá enfrentarnos mejor a ellos. Para ello, es siempre bueno disponer de una
variedad de puntos de vista para abordarlos. Ello nos ayudará a entender con qué posturas concordamos y
con cuáles discordamos, y a conocer enfoques, problemas y argumentos que antes se nos podrían haber
pasado por alto.

Quienes rechazamos el especismo defendemos que no se dé a los animales no humanos una

consideración y una consiguiente protección menor que la dada a los seres humanos. Por ello, nos oponemos
a su explotación como recursos y apoyamos que se lleven a cabo acciones a su favor, tanto en el caso de los
animales explotados como en el de los que son dañados por causas naturales. Todos los animales con la
capacidad de sufrir y disfrutar necesitan que tengamos en cuenta sus intereses e intervengamos en su
defensa cuando estos se vean amenazados. Sean vertebrados o invertebrados, grandes o pequeños,
domesticados o silvestres, semejantes o diferentes de los seres humanos... si pueden sentir, lo necesitan.
Pero para lograr que ello efectivamente suceda es necesario cambiar la situación actual. Por este motivo,
necesitamos observar, estudiar y reflexionar, porque tenemos que pensar muy bien cómo debemos proceder
para conseguirlo.

Esta no es una cuestión de mero interés intelectual. Las injusticias a las que se enfrentan los animales de especies distintas de la nuestra,
precisamente por el hecho de no ser humanos, ocurren día a día. Quienes las sufren necesitan que se haga todo lo posible por su fin. De
nuestro acierto al reflexionar sobre cómo abordar tales injusticias dependerá también nuestro éxito a la hora de socavarlas.

ÓSCAR HORTA
 INTRODUCCIÓN

La reflexión académica en torno al estatus moral de los animales no-humanos comenzó con un volumen
colectivo. La primera publicación que avanzó ideas de liberación animal y de derechos de animales
fue Animals, Men and Morals, editado en 1973 por miembros del llamado "grupo de Oxford" (también
llamados "vegetarianos de Oxford"): un grupo de estudiantes de doctorado en filosofía y otras carreras afines,
formado a fines de la década de los sesenta, y cuyo propósito era la discusión académica en torno a la
cuestión del bienestar animal y los derechos de animales.

De esto podemos concluir tres cuestiones importantes: que el movimiento animalista comenzó a ser
articulado filosóficamente en un esfuerzo colectivo, en el ambiente de la universidad, y principalmente por
filósofos y académicos. De hecho, lo que luego sería considerado el primer "clásico del movimiento
animalista", el libro Animal Liberation, de Peter Singer, se comenzó a gestar en 1973, en un comentario
a Animals, Men and Morals  publicado por Singer en New York Review of Books. El comentario, que lleva el
mismo título del posterior libro, toma prestado el término "especismo", originalmente acuñado por Richard
Ryder, un miembro del "grupo de Oxford" y contribuyente en Animals, Men and Morals, quien usó el término
para tematizar la explotación de animales no humanos por humanos en la experimentación científica como
una forma de discriminación, en un panfleto que hizo circular al interior de la universidad. Hoy, en gran parte
gracias a Singer, el término se ha vuelto fundamental, tanto para la articulación social y política del
movimiento animalista, como para la actividad académica interesada en cuestionar moralmente la explotación
animal.

Los ochenta y los noventa vieron irrumpir otras obras importantes que seguían la línea de Animal
Liberation, o bien lo criticaban frontalmente. De cualquier forma, comenzaba a asentarse la idea de que ya no
se podía producir reflexión filosófica sobre problemas éticos o morales sin enfrentar la cuestión animal,
siempre teniendo en cuenta que la propuesta de Singer constituye un punto de partida obligado en ese
debate.

En esta introducción no explicaremos la propuesta de Singer ni las teorías alternativas que surgieron con
posterioridad. Eso lo hacen con suficiente claridad y visión crítica las contribuciones de la primera parte de
esta obra. Lo que queremos destacar es el giro que la discusión toma durante la década de los noventa,
cuyas distintas manifestaciones aparecen recogidas en otro importante volumen colectivo, editado por Cass
Sunstein y Martha Nussbaum y publicado en 2006, titulado Animal Rights. Al comparar este volumen con
otras obras colectivas anteriores, y por cierto con Animals, Men and Morals, notamos una particularidad que
nos parece importante resaltar: en el volumen de Sunstein y Nussbaum, la mitad de los 16 contribuyentes son
abogados (incluyendo importantes activistas, como Steven Wise y Gary Francione, y distinguidos juristas
como Richard Posner, Catharine Mackinnon y el mismo Sunstein), y sus contribuciones elaboran un discurso
propiamente jurídico para reconstruir la posición del animal frente al derecho —en particular en lo que
respecta a su categorización como objeto de propiedad o como sujeto de derechos—. A su vez, son
colaboraciones colectivas las que a nivel internacional pretenden recoger y revisar el marco regulatorio animal
en obras como Animal Law in Australasia, editado por Peter Sankoff, y Animals in China, editado por Deborah
Cao.

El volumen que aquí se presenta pretende constituir otro hito en la tradición de esfuerzos colectivos sobre
ética y derecho animal; en este caso, situado en la comunidad hispanoparlante, y en específico en la
comunidad chilena. Conscientes de la diversidad que se ve representada en dicha tradición, los editores de
este volumen hemos recopilado contribuciones sobre regulación jurídica referida al animal, pero las hemos
acompañado de reflexiones filosóficas sobre el estatus moral de los animales. Los autores de las trece
contribuciones que componen este volumen también representan esa diversidad: aquí escriben abogadas y
abogados, filósofos, una psicóloga social, una trabajadora social y una licenciada en historia. Algunos son
activistas animalistas, otros académicos preocupados por el bienestar animal, y algunos trabajan en la
administración pública. La mayoría son chilenos; dos autores son españoles, y muchos han cursado estudios
de posgrado en España, Alemania y Estados Unidos. Esta diversidad permite que el, todavía incipiente,
"derecho animal" se nutra de perspectivas interdisciplinarias, y que del intercambio académico entre abogados
y profesionales de otras disciplinas surja un mayor entendimiento en torno al curso que debe tomar la
regulación referida al animal no humano.

Por cierto, el derecho chileno y quienes participan de este sistema son los principales beneficiarios de la
publicación de este volumen. Ya sean abogados, jueces, parlamentarios, funcionarios de la administración,
activistas o simplemente ciudadanos con consciencia de la situación animal, todos pueden aprovechar las
propuestas que contiene este volumen para enfrentar con mejores herramientas conceptuales la emergencia
de nuevas estructuras jurídicas orientadas a regular la relación entre animal y humano. Actualmente, el
"derecho animal" chileno se encuentra concentrado en dos leyes: la Ley Nº 20.380, sobre Protección de
Animales, de 2009, y la más reciente Ley Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de
Compañía, de 2017. A la fecha de publicación de este volumen, existen además numerosos proyectos de ley
de diversa naturaleza, algunos de los cuales contienen reformas al estatus del animal tal como está
configurado en el Código Civil. Naturalmente, tal como ha ocurrido en otros países en los que se han
producido reformas legales en este sentido, han sido las organizaciones que componen los movimientos
animalistas las que han promovido dichas reformas como parte de su agenda activista. Estos movimientos, a
la vez, han articulado un discurso ético y social cuya pretensión última es un cambio de paradigma en la
relación humano-animal, en el que por cierto el derecho tiene un rol relevante que jugar. Este discurso les
permite a abogados, jueces, funcionarios públicos y ciudadanos describir su relación con los animales —ya
sean sujetos en un litigio, el objeto de una política pública o integrantes de la familia— de una forma distinta.
Este volumen es también una contribución en la articulación y profundización de ese discurso.

Los trece trabajos que componen este volumen se dividen en dos secciones: una sección sobre "la teoría" y
otra sobre "la práctica". La primera sección abre con la contribución de Marcela Prieto, quien formula
frontalmente la pregunta por el estatus del animal no humano, y lo hace aprovechando el influjo del concepto
de "dignidad" en el discurso sobre la superioridad moral del ser humano, en particular en el contexto del
derecho de los derechos humanos. Prieto sostiene que la "dignidad" puede ser un concepto unificador, que
establezca un marco de protección igualitario para humanos y animales, y esferas de protección diferenciadas
en razón de las capacidades distintivamente humanas. La cuestión del estatus moral de los animales es
también objeto de análisis en los trabajos de Daniel Loewe y Héctor Morales. En ambos casos la pretensión
es construir un argumento de inspiración kantiana para establecer que las obligaciones morales de humanos
hacia animales se justifican en razones sustantivas. Se diferencian en el modelo teórico que ocupan: Loewe
sigue el contractualismo moral de Thomas M. Scanlon, mientras que Morales invoca la ética del discurso de
Rainer Forst. El cuarto artículo de esta sección, de Eze Paez, defiende la tesis de que los animales no
humanos deben ser titulares, al menos, de un derecho constitucional a la vida, y en la medida de lo posible de
un derecho constitucional a la salud. Luego de defender la idea en abstracto, desarrolla propuestas de
implementación jurídica de su propuesta de expansión de la titularidad de estos derechos fundamentales. En
línea con el esfuerzo de aplicar categorías propiamente jurídicas para reconstruir la posición del animal en el
mundo, el artículo de Javier Gallego plantea la pregunta de si es posible referirse al derecho animal como un
sistema jurídico autónomo. La tesis de su contribución es que las diferencias de aproximación en la ética
animalista —las diferencias entre "bienestarismo", "abolicionismo", y lo que se ha dado en denominar el "giro
político"— inciden de modo crucial en la caracterización que se haga del derecho animal. Concluye esta
sección la contribución de Joaquín de las Heras, quien invoca la construcción de la dogmática penal que
conocemos como "bien jurídico" para identificar el fundamento material de la prohibición penal al maltrato
animal. Luego de analizar, y descartar, el medioambiente, la moral social y los sentimientos como candidatos
de bienes jurídico-penales, De las Heras desarrolla el contenido de un bien jurídico basado en el "bienestar
animal".

La segunda sección introduce cuestiones de implementación, y abre con el artículo de María José Chible,
sobre la regulación de la mascota o animal de compañía. Luego de definir y evaluar la institución de la
mascota o animal de compañía, Chible reconstruye la regulación contenida en la Ley de Tenencia
Responsable de Mascotas chilena, antes mencionada, identificando los deberes y prohibiciones que configura
esta ley, y detectando tensiones y problemas de aplicación. Por último, concluye presentando una
propuesta de  lege ferenda, con apoyo en regulación comparada. La contribución de Fabiola Leyton aborda la
investigación científica con animales y revisa regulación internacional y comparada, sometiéndola a escrutinio
a la luz del criterio bienestarista conocido como las "tres erres", que promueve la reducción del uso de
animales en la ciencia, el refinamiento de las técnicas utilizadas y el paulatino reemplazo de los animales por
otras técnicas validadas. Similar es la aproximación de Daniela Romero, pero relativa a la explotación de
animales en la ganadería. Con el presupuesto de que la ganadería constituye, cuantitativamente, el contexto
de mayor explotación de animales en el mundo, Romero introduce la regulación bienestarista de la Unión
Europea como un ejemplo de normativa orientada a elevar estándares de bienestar de animales explotados
en la ganadería. La contribución de Anna Mulà expone el uso de animales en el entretenimiento. Sobre la
base de legislación española, revisa cinco contextos en los que el animal es explotado con fines lúdicos: el
circo, las corridas de toros, los zoológicos, la caza deportiva y el turismo. En quinto lugar, desde la perspectiva
del derecho administrativo preocupado de animales salvajes, Jimena Gutiérrez y Florencia Trujillo exponen las
facultades del Servicio Agrícola y Ganadero chileno, y los conflictos de intereses que lo afectan, como órgano
encargado de proteger el ecosistema y el bienestar de los animales silvestres al mismo tiempo. La tesis que
las autoras deslizan es que los intereses económicos tendrían prioridad frente al bienestar animal, en lo que
respecta a la disposición de facultades sancionatorias por parte del Servicio. Finalmente, el volumen concluye
con dos contribuciones dedicadas a las prohibiciones penales al maltrato animal. Carolina Leiva revisa la
historia del delito de maltrato animal del Código Penal chileno, y ofrece una propuesta de reconstrucción
dogmática de los elementos del delito. Javier Wilenmann, por su parte, explica la tensión fundamental de toda
regulación animal: la limitación del alcance de prohibiciones penales al maltrato frente a la explotación
sistemática de animales en la industria ganadera, la investigación científica y otros contextos. Wilenmann
identifica el problema y luego anticipa el modo en que la tensión puede resolverse en la práctica judicial de
aplicación de la norma penal. En este punto, introduce una propuesta dogmática propia.

La discusión académica en torno a la regulación del animal avanza a pasos agigantados tras la reflexión e
intercambio conjunto que efectúan de forma interdisciplinaria aquellos interesados en esta área del derecho.
Un ejemplo de ello es la reciente aparición de programas y cursos dedicados a esta disciplina en escuelas de
derecho. Los editores queremos agradecer especialmente a los estudiantes de los cursos sobre derecho
animal que en conjunto hemos dictado regularmente desde 2017, en la Facultad de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez: el seminario de derecho animal de posgrado y el curso "Sistema Jurídico de la
Protección Animal" en el pregrado. En estos espacios, los estudiantes de derecho contribuyen día a día a
generar un debate enriquecedor sobre esta incipiente disciplina y sus problemas morales. Es en estas aulas
donde surge el proyecto de este volumen, el cual esperamos sea el primero de varias iniciativas de este tipo.
Mención especial debemos hacer a uno de nuestros alumnos, Joaquín de las Heras, cuyo destacado trabajo
de investigación se presenta aquí como parte del volumen y constituye un aporte significativo a la dogmática
penal preocupada de la regulación animal. También queremos agradecer a Pía Chible Villadangos, quien
desde dos roles distintos, hermana y compañera de vida, mostró constante interés, paciencia y sensibilidad al
discutir con nosotros sobre derecho animal. A ella está dedicado este libro.

Santiago, abril de 2018.

MARÍA JOSÉ CHIBLE V.

JAVIER GALLEGO S.
 TEORÍA

DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA

MARCELA PRIETO RUDOLPHY *

En los últimos años, el debate sobre la dignidad humana ha florecido en la literatura

filosófica y jurídica, centrándose, principalmente, en el contenido y naturaleza de este
concepto, así como en su relación con los derechos humanos. A pesar de este extenso
debate, aún no existe consenso respecto al concepto de dignidad humana 1, excepto por el
hecho de que pertenece a todos los seres humanos y tiene importancia fundamental 2.

Inevitablemente, si de todo ser humano se quiere predicar la dignidad humana, se debe

responder a la pregunta de qué es aquello que nos hace distintivamente humanos; qué es
aquello que da fundamento a la atribución a la dignidad humana. Al mismo tiempo, dicha
atribución tiene una dimensión negativa, que excluye a los animales no-humanos, los cuales
parecieran carecer de aquello que nos permite atribuirles dignidad humana, puesto que, si lo
tuvieran, ¿por qué no, entonces, predicar de ellos el concepto de dignidad humana 3?

Evidentemente, una primera respuesta a la pregunta de qué es lo distintivamente humano

está dada simplemente por el ADN4, de modo que es titular de la dignidad humana todo aquel
que pertenece genéticamente a la especie humana. Sin embargo, esta respuesta parece
deficiente. Por un lado, es sobre-inclusiva: organismos como la mórula 5 y el embrión humano
en tempranas etapas de desarrollo quedan como sujetos de dignidad humana. Dado que la
dignidad humana está asociada a un catálogo de derechos fundamentales, esta inclusión
resulta prima facie problemática, particularmente respecto al derecho a la vida y el aborto. Más
importante aún es que el resultado parece simplemente implausible —y el criterio del ADN,
arbitrario—. Intuitivamente, pareciera existir una diferencia importante entre el estatus moral
de una mórula y el de un ser humano adulto —o el de un niño— que es completamente
obviada por una respuesta basada únicamente en la pertenencia a la especie.
 Por otro lado, respuestas que buscan fundamentar la atribución de dignidad humana en
características distintivas de "lo humano" —como la racionalidad, la autonomía, o la agencia
moral— son, por su parte, sobre-exclusivas: en efecto, los llamados "casos marginales", es
decir, los casos de seres humanos con severas discapacidades cognitivas, los niños, y los
ancianos en estados de avanzado deterioro mental 6, quedan fuera. Esta respuesta también es
problemática, quizás más aún que la anterior. En efecto, parece totalmente obsceno sostener
que un niño humano con severas discapacidades cognitivas tiene el mismo estatus moral que,
por ejemplo, un animal no-humano con capacidades similares. Esto responde, quizás, no solo
a la comprensible inclinación de mostrarnos parciales hacia nuestra propia especie, sino a una
idea más profunda, que tiene que ver con la necesidad moral de establecer relaciones
igualitarias entre nosotros, independientemente de las diferencias que puedan existir entre
nuestras capacidades7. Esta idea de igualdad básica no debe ser perdida de vista.

Así, ambas respuestas resultan inaceptables. El problema que subyace a estos fenómenos
de sobre-inclusividad y sobre-exclusividad está dado, quizás, no tanto por las respuestas, sino
más bien por la pregunta que se está intentando responder. En efecto, la pregunta por aquello
que nos hace distintivamente humanos —por aquello en base a lo cual podemos predicar la
dignidad humana— presupone la posibilidad de establecer una clara frontera entre humanos y
animales. Sin embargo, esta suposición, aunque ha sido defendida por numerosos filósofos y
por la teología cristiana8, ha sido criticada duramente por descansar sobre bases endebles y
arbitrarias9. La posición más plausible pareciera ser que no existen límites claros entre
humanos y animales no-humanos10, lo que encuentra apoyo en la teoría de la evolución11. Así,
es más acertado hablar de un "continuo" entre especies 12, para lo cual es mejor alejarse de
perspectivas binarias.

Asimismo, la fijación en esta pregunta presupone también que excluir a un individuo de "lo
humano" tiene consecuencias extremadamente negativas desde un punto de vista moral.
Ciertamente, la configuración actual de nuestro universo moral y jurídico, en el que
usualmente solos los seres humanos tienen derechos, indica precisamente esto. Pero el
problema, como sostendré en este trabajo, no está en la exclusión de un individuo de "lo
distintivamente humano", sino precisamente en cómo el universo moral y jurídico concerniente
a todos quienes calificamos como "no-humanos" está actualmente configurado.

Finalmente, la pregunta en cuestión ignora el hecho de que la dignidad humana es, en un

sentido importante, "la dignidad de un cierto tipo de animal" 13, y que esta dimensión debe ser
reconocida de alguna forma.

Dado lo anterior, en este trabajo intentaré resolver los problemas de sobre-inclusión y

sobre-exclusión asociados al concepto de la dignidad humana, reformulando, precisamente, la
pregunta de atribución que subyace a esta. Así, el objetivo no es, principalmente, encontrar
los fundamentos normativos para la atribución de la dignidad humana, sino reformular la
pregunta misma de atribución. La idea, entonces, es que la pregunta sobre la atribución de la
dignidad humana es solo una de las preguntas fundantes de nuestro universo moral y jurídico,
a la cual debemos agregar otra pregunta, en base a la cual atribuimos otro tipo de dignidad: la
dignidad animal. Para esto me basaré en la idea de dignidad humana como estatus14.

En términos generales, el argumento será que tanto animales no-humanos como humanos
poseen el estatus de dignidad animal, mientras que solo ciertos humanos alcanzan
el estatus de dignidad humana. Ambos estatus serán entendidos como estatus de alto rango.
Esto quiere decir que el hecho de pertenecer a un estatus o al otro significa que se es un
cierto tipo de ser que merece un especial respeto, dada su posesión de un estatus de alto
rango, en oposición a cualquier estatus 15. Además, en principio, ambos estatus implican
igualdad, no solo dentro de cada uno, sino también entre ellos: ambos estatus son de un
rango igualmente alto. Sin embargo, la propuesta defendida en este trabajo introduce una idea
básica de igualdad entre seres humanos 16, independientemente de su pertenencia a uno u
otro estatus, que tiene ciertas implicancias en la determinación de derechos y deberes: en
particular, respecto del derecho a la vida y a la prohibición sobre tratos inhumanos y
degradantes.

La ventaja de trabajar con dos estatus es que ellos pueden superponerse entre sí, lo que
ayuda a lidiar con aquello que muestra características de continuidad entre un estatus y otro.
En efecto, no solo es posible que un mismo individuo posea varios estatus no contradictorios
entre sí17, sino que es posible que ciertos estatus se superpongan entre sí en algunas áreas 18.

El trabajo procede de la siguiente manera. En la sección 1 explico en qué consiste un

estatus jurídico y la importancia de "la idea subyacente" a estos. En la sección 2 doy una
respuesta a la pregunta sobre la atribución de la dignidad humana. En la sección 3, construyo
el segundo estatus de alto rango —el de dignidad animal— y doy una respuesta a la pregunta
de atribución de este. En la sección 4 explico brevemente cómo operan ambos estatus en
distintos casos. La sección 5 señala dos problemas principales de la propuesta planteada e
intenta solucionarlos. La sección 6 concluye.

1. ¿QUÉ ES UN ESTATUS JURÍDICO?

Jurídicamente, un estatus es una "forma legal de ser"19 o "una base ideal sobre la cual se
acumulan derechos, deberes, y, algunas veces, incapacidades" 20. Así, un estatus determina la
condición jurídica de una persona dentro de la comunidad 21, al implicar un cierto "paquete de
derechos, poderes, inhabilidades, deberes, privilegios, inmunidades y responsabilidades
atribuidas a una persona en virtud de la condición o situación en que se encuentra" 22. De este
modo, la palabra constitutiva del estatus (por ejemplo, "casado") opera como una abreviación
de un paquete de derechos y deberes específicos. Esto es, es una abreviación de los detalles
de la posición jurídica a la cual el estatus está asociado 23. Siguiendo a Graveson, llamaré
"incidentes" a los contenidos abreviados por un estatus determinado24.

Es fundamental para los efectos de este trabajo destacar el concepto de "principio de

unión"25 o "idea subyacente"26 al estatus, dada la relación directa que este guarda con la
pregunta de atribución. El principio de unión —o idea subyacente— responde a la noción de
que la lista de incidentes abreviada por el estatus no es una recolección arbitraria de todos y
cada uno de los incidentes que podamos imaginar. La utilidad de un estatus viene dada,
precisamente, porque abrevia una lista de incidentes relacionados entre sí, en virtud de una
idea subyacente. Esta idea subyacente informa el contenido del estatus y, de este modo,
al estatus mismo27, de manera tal que poner ciertos elementos en una misma lista, bajo un
mismo estatus jurídico, tenga algún sentido28. Así, la idea sobre la base de la cual se predica
el estatus debe ser, siguiendo a Graveson, "jurídicamente relevante de una manera general y
sustancial"29. Por ejemplo, todos los incidentes asociados a un estatus jurídico como el de la
demencia transmiten la idea de que el portador del estatus no tiene capacidad de ejercicio y
es penalmente inimputable. Otro buen ejemplo son los estatus de guardián y pupilo, que
expresan la idea de la "debilidad de la infancia", la cual demanda protección continua 30.

Bentham también hace referencia a la necesidad de una idea subyacente al estatus,

aunque no en estos términos 31. Bentham habla sobre el "principio de unión", esto es, la
"identidad del evento invectivo con respecto a la posesión de dicho estado", que liga los
incidentes del estatus entre sí 32. De este modo, de acuerdo a Bentham, conocer un estatus es
conocer sus incidentes separados, así como el principio que justifica su unión o la idea
subyacente.

Por lo tanto, un estatus expresa una idea subyacente al estatus mismo, es decir, a la serie
de derechos, deberes, etc., que este resume. A su vez, dicha idea da forma y contenido a la
lista de incidentes asociados al estatus. De este modo, un estatus otorga una "base para
construir un modelo de cómo determinar derechos" 33: al conocer la idea subyacente al estatus,
podemos también imaginar cuáles incidentes estarán asociados a este.

La importancia de los estatus jurídicos es que implican una demanda continua sobre la

sociedad; una demanda de que el estatus y sus incidentes sean mantenidos y protegidos por
el derecho34. Asimismo, una de las principales características de los estatus es su
universalidad35: un individuo en posesión del estatus jurídico de "casado" estará casado en
todas partes36. Sin embargo, como ya he adelantado, la importancia de los estatus jurídicos
para los fines de este trabajo está dada por la pregunta sobre la idea subyacente
al estatus mismo. Esta pregunta, evidentemente, se relaciona directamente con aquella por la
atribución de la dignidad humana. De este modo, resulta fundamental encontrar la idea
subyacente al estatus de dignidad humana, que nos permita entender no solo cómo se
relacionan los incidentes entre sí, sino también cómo se relacionan al estatus mismo.

2. LA DIGNIDAD HUMANA: SERES MORALMENTE AUTÓNOMOS

La idea de dignidad humana como estatus de alto rango es defendida por Jeremy Waldron,
quien destaca que el origen etimológico de la dignidad humana viene de la palabra
romana dignitas37, la cual denota el rango o dignidad asociado a un cargo. Para Waldron, los
movimientos igualitaristas generalizaron o universalizaron el estatus de alto rango que algunos
individuos poseían en sociedades no igualitarias: en cierto sentido, tras el éxito de dichos
movimientos, todos los seres humanos fueron reconocidos como pertenecientes a "la
nobleza"38. De este modo, la dignidad no es un estatus cualquiera, sino un estatus de alto
rango39.

Waldron asocia esta concepción a la idea de los seres humanos en cuanto miembros de
una especie superior40. Esta asociación será parcialmente descartada en este trabajo: el
estatus de dignidad humana, aunque a mi juicio es, efectivamente, un estatus de alto rango,
no es el único estatus de alto rango. Dicho estatus, por ello, no implica superioridad. En
principio, existe igualdad entre los titulares de la dignidad humana y los titulares de la dignidad
animal.

En cuanto estatus, la dignidad humana funciona como una abreviación de un particular

catálogo de incidentes. Tradicionalmente, estos incidentes son entendidos como aquellos que
componen el catálogo de derechos humanos, y sus correlativos deberes y responsabilidades.
Dado lo señalado más arriba sobre el concepto de estatus, estos incidentes deben
encontrarse conectados entre sí, y respecto de la dignidad humana, en base a una idea
subyacente de suficiente importancia normativa como para dar sentido al estatus y a los
sujetos de atribución de este.
 Como ya he señalado, es en la respuesta a esta pregunta y, más precisamente, en cómo se
formula dicha pregunta, que nos encontramos con los problemas de sobre-inclusión y sobre-
exclusión. Sin embargo, dado que el estatus de dignidad humana no será conceptualizado en
este trabajo como el único estatus de alto rango, no resulta necesario que la idea subyacente
a la dignidad humana sea capaz de resolver dichos problemas. En otras palabras, dado que,
según argumentaré, existe otro estatus de alto rango (el de dignidad animal), el problema de
sobre-exclusión no se presenta en los mismos términos: cualquier caso excluido puede
quedar comprendido en el otro estatus. En efecto, al reformular la pregunta de atribución
(originalmente: "¿en base a qué debe atribuirse la dignidad humana a un individuo?"), en el
sentido de replantearla como una pregunta sobre los fundamentos normativos
de un estatus de alto rango que coexiste con otro estatus de alto rango, este problema puede
ser evitado.

Así, una respuesta plausible a la pregunta por la idea subyacente —la pregunta por aquello
que nos hace distintivamente humanos— está dada por la idea de autonomía moral o
normativa. En efecto, la mayoría de los seres humanos llegaremos a un punto en nuestras
vidas en el que tendremos la capacidad de ser plenos agentes morales. En cuanto tales,
tendremos la capacidad de planificar nuestras vidas de acuerdo a nuestras creencias; y, en
cuanto seres racionales, nos podremos otorgar una ley que obedecer 41. Precisamente sobre la
base de esta agencia moral y normativa, los sistemas jurídicos y políticos han asignado
responsabilidad legal y moral a los seres humanos.

La agencia moral o normativa como aquello que nos distingue de los animales no-humanos
no es una idea controversial en sí misma, y es aceptada por parte importante de la literatura.
En efecto, Griffin señala que el tipo de dignidad relevante para efectos de los derechos
humanos (relevante, entonces, para los incidentes del estatus de dignidad humana) es la
agencia normativa42. Una perspectiva parecida, aunque más limitada, es la de Ruth Macklin,
que pone el énfasis en la autonomía como "acción y pensamiento racional" 43. O'Mahony
también reconoce la conexión entre la dignidad humana y la autonomía, como arraigada en el
concepto de racionalidad, y en lo que hace al ser humano "especial" 44. De acuerdo a Michael
Rosen, esta relación particular entre dignidad y agencia racional juega un rol fundamental en
el discurso moderno sobre la dignidad 45.

La conexión entre dignidad humana y agencia normativa es también una idea importante
para el derecho. Los sistemas jurídicos operan sobre la base de la auto-aplicación de normas
por los ciudadanos comunes 46. Tales sistemas se basan en la noción de que los individuos
son capaces de organizar sus vidas de acuerdo a reglas preestablecidas. Según Waldron,
esto está directamente relacionado al respeto por la dignidad humana 47: aplicar la ley a un ser
humano no es lo mismo que "decidir qué hacer con un animal rabioso o una casa en ruinas" 48.

Ahora bien, el establecer la agencia normativa y moral como idea subyacente al estatus de
dignidad humana tiene como consecuencia necesaria la exclusión de una parte importante de
seres humanos del estatus en cuestión. Me refiero a quienes no son realmente capaces de
auto-aplicación normativa y a quienes carecen de agencia moral, ya sea porque están en vías
de desarrollarla —como los niños—, o porque tienen discapacidades permanentes de tipo
cognitivo, o porque han perdido dichas capacidades con el paso de los años o con motivo de
un accidente o enfermedad. Indudablemente, no querremos decir de estas personas que la
aplicación del derecho respecto de ellas es equivalente a decidir qué hacer con una casa en
ruinas. Sin embargo, en estos casos seguiremos aplicando el derecho a seres humanos que
de hecho carecen de agencia moral. Si, en estos casos, el derecho no está respetando
agencia alguna, ¿qué y cómo está respetando, si está respetando algo? ¿A quién pertenece
la dignidad que queremos asegurar en estos casos?49.
 Estas preguntas y los problemas asociados siempre surgen al establecer un umbral muy
alto para el estatus de dignidad humana. En efecto, un umbral muy alto, como el elegido acá,
parece en exceso excluyente. Sin embargo, dicha exclusión no es necesariamente
problemática: lo es solo en la medida en que la configuración de nuestro universo moral y
jurídico sea opresiva respecto del grupo de excluidos del estatus. El propósito de este trabajo
es, precisamente, la reformulación de dicha pregunta y sus implicancias mediante la
reconfiguración de dicho universo. Así, los individuos excluidos de la dignidad humana
tendrán, al igual que el resto de la especie humana, el estatus de dignidad animal, y, por lo
tanto, los derechos correspondientes a dicho estatus. Estos derechos, evidentemente,
debieran ser mucho más extensos que los que actualmente asignamos a animales no-
humanos, como explicaré más adelante.

A su vez, la reconfiguración de este universo moral y jurídico implica también que derechos
que tradicionalmente entendemos como "humanos" no son, en estricto rigor, parte de la lista
de incidentes del estatus de dignidad humana. El contenido de este está restringido solamente
a aquellos incidentes que se relacionan de un modo fundamental a la idea subyacente, es
decir, a la agencia normativa y moral. Por lo tanto, el estatus de dignidad humana, así
entendido, contendrá la mayoría de los derechos políticos, y los deberes y responsabilidades
asociados a dichos derechos y a los derechos fundamentales en general. También contendrá
aquellos derechos relacionados al ejercicio de la agencia moral, y a la capacidad de construir
nuestras vidas bajo las creencias y valores que libremente hemos elegido para nosotros.

3. LA DIGNIDAD ANIMAL: SERES SENSIBLES

Una vez establecida la idea subyacente, y, en consecuencia, el contenido del estatus de

dignidad humana, es necesario hacer lo propio con el estatus de dignidad animal. Como he
señalado recién, ciertos derechos que tradicionalmente entendemos como "humanos"
parecieran no encontrar su fundamento en la idea subyacente al estatus de la dignidad
humana, esto es, en la agencia normativa.

En efecto, existen algunos derechos que llamamos "humanos" (como el derecho a no ser
agredido físicamente) que no encuentran su fundamento en aquello que nos hace
distintivamente humanos. En otras palabras, los fundamentos de estos derechos parecen
estar dados por características que compartimos con otros animales. Así, derechos como el
derecho a no ser agredido no encuentran sentido en aquello que nos hace humanos, sino en
aquello que nos hace un cierto tipo de animal: en cuanto animales, somos criaturas sensibles,
capaces de sentir dolor.

En cierto sentido, esto es similar a la manera en que Martha Nussbaum entiende la libertad,
a propósito de su perspectiva basada en las capacidades, la cual "enfatiza las bases animales
y materiales de la libertad humana, y también reconoce un rango más amplio de seres que
pueden ser libres"50. Aquí, estoy destacando las bases animales de ciertos derechos (por
ejemplo, el derecho a no ser agredido físicamente) que usualmente categorizamos como
"humanos" y, al mismo tiempo, reconociendo que existen otros seres que pueden tener esos
derechos (todos los animales sensibles).

Estos derechos a los que me refiero son derechos básicos, en el sentido de que son los
derechos mínimos que tenemos al vivir en sociedad, y de que no existe un deber o
responsabilidad directamente asociado a ellos 51. Y son derechos, en oposición a intereses o
deberes indirectos: lo que debemos a las criaturas sensibles, incluso a aquellas que no
pertenecen a nuestra especie, no está dado meramente por la compasión 52. La dignidad
animal es un problema de justicia, en el sentido de que sus titulares tienen una demanda
legítima a no ser tratados de ciertas maneras, que además constituye un derecho de carácter
urgente o fundamental53. Así, es irrelevante si se posee agencia normativa, o si el portador del
derecho es capaz de entender qué significa tener un derecho o cuál es su contenido.
Tampoco es relevante si el titular es capaz o no de cumplir con los deberes correlativos.

Lo que importa, en todos estos casos, es la sensibilidad, que opera como otra idea
subyacente y que, por lo tanto, da origen a un segundo estatus de alto rango: la dignidad
animal. Quedan fuera de la esfera de la dignidad animal, entonces, aquellos organismos que
no sienten dolor: la sensibilidad marca el límite entre quienes quedan fuera y quienes quedan
dentro del estatus de dignidad animal.

Antes de continuar, es necesario entender, en términos generales, qué es el dolor, o, en

términos más específicos, qué significa decir que una criatura es sensible. Esta es una
pregunta con consecuencias normativas, pero que encuentra su base en la ciencia, pues "no
podemos responder preguntas morales dentro de nuestros armarios" 54. ¿Qué estamos
diciendo entonces cuando decimos que un individuo es un ser sensible? ¿Son los animales
no-humanos capaces de sentir dolor? Estas preguntas no son fáciles de responder,
especialmente debido a que todavía carecemos de una comprensión acabada sobre la
manera en que funciona el dolor en el cuerpo humano. Particularmente, aún no existe claridad
sobre el modo en que el cerebro procesa la información asociada a estímulos dolorosos, ni
sobre cómo esta información genera respuestas emocionales 55.

A pesar de lo anterior, un buen punto de partida es el siguiente: no todo lo que parece dolor
es realmente dolor. Aunque seres como las babosas parecieran "retorcerse de dolor" cuando
son rociadas con sal, estas no son criaturas sensibles. Más aún, la sensibilidad no es
equivalente a habilidades cognitivas. Las babosas son un mal ejemplo, pero no así las
abejas56. Estas tienen habilidades sociales y comunicativas de considerable complejidad y,
aun así, no califican como criaturas sensibles.

Una buena definición de dolor es la otorgada por Braithwaithe: "el dolor es la sensación
emocional de que lo que sea que está dañado, duele" 57. Por ende, el dolor no es un sentido
como la vista y el tacto; es una emoción y, como tal, tiene una dimensión cognitiva y produce
alteraciones en comportamientos complejos del individuo que lo padece 58.

El dolor es un proceso complejo, constituido por eventos separados. Primero, hay una etapa
inconsciente (nocicepción), en la cual los receptores de dolor son estimulados e impulsos
eléctricos son gatillados para transmitir información, hasta que alcanzan el cordón espinal,
generando una respuesta refleja. La experiencia consciente de "sentir dolor" solo sucede en la
próxima etapa, cuando la señal alcanza el cerebro y genera una serie de respuestas 59. Así, los
animales que solo poseen la habilidad nociceptiva, no sienten dolor; no están conscientes del
dolor, aunque parece que lo estuvieran cuando, por ejemplo, vemos a una araña escapar del
fuego. Esto es solo un reflejo útil, que puede ser encontrado en seres como las medusas, los
corales y las anémonas de mar 60. Afirmar que estas criaturas, que solo responden a estímulos
nocivos, sienten dolor, es como decir que un termómetro siente dolor porque reacciona
físicamente a las altas temperaturas, cambiando su estado interno 61.

Actualmente, existe tanta evidencia sobre que los peces sienten dolor como existe respecto
de las aves y los mamíferos, y más de la que existe para los recién nacidos e infantes
prematuros de la especie humana 62. Por lo tanto, si la idea subyacente a la dignidad animal es
la sensibilidad, esta empezaría con los peces. Sin embargo, hay que tener presente que la
evidencia reciente apunta a que los crustáceos también son criaturas sensibles, y existen
serias dudas acerca de los pulpos 63. Por ende, dónde deba fijarse la línea divisoria es una
cuestión contingente, que dependerá de la evolución del conocimiento científico y podría
variar en el futuro.

La naturaleza de los derechos que se siguen del estatus de dignidad animal está

directamente relacionada, entonces, a la idea subyacente, esto es, a la sensibilidad. Entre
tales derechos podemos señalar, de forma definitiva, el derecho a no ser dañado física o
psíquicamente, y el derecho a la libertad física. Algunos querrán incluir aquí el derecho a la
vida, en la medida en que entendamos la muerte como un daño por deprivación que se
materializa aun cuando el sujeto es incapaz de entender qué significa morir y que es él quien
muere64. Esta solución, sin embargo, me parece deficiente, y hablaré más sobre esto en la
parte final de este artículo.

Finalmente, en el caso de los animales domesticados, querremos incluir el derecho a la

satisfacción de necesidades emocionales y materiales. Estos derechos, sin embargo, no
emanan —o no encuentran su fundamento normativo— en la idea subyacente al estatus de
dignidad animal, sino del hecho de la domesticación y la relación especial que esta crea entre
humanos y animales domesticados65. Siguiendo a Donaldson y Kymlicka, es en virtud de dicha
relación que los animales domesticados tienen el derecho a ser cuidados por los seres
humanos y, específicamente, por sus guardianes (si existen). En el caso de los animales
salvajes y de los animales liminales, la obligación es de carácter negativo: no interferir y no
causar daño66, lo cual es congruente con los incidentes que emanan del estatus de dignidad
animal67.

Respecto de los seres humanos que no tienen el estatus de dignidad humana debido a la
inexistencia de agencia normativa (ya sea temporal o permanente), pero que son criaturas
sensibles, el mismo estatus de dignidad animal y el mismo catálogo de derechos se aplican.
Sin embargo, resulta necesario tener en cuenta que la forma en que esos derechos serán
ejercidos y cómo los deberes correlativos serán cumplidos, será diferente para animales no-
humanos que para seres humanos. En principio, esta es una idea relativamente simple: una
adecuada alimentación para un gato no es lo mismo que una adecuada alimentación para un
ser humano, y una adecuada alimentación para un perro no es la misma que para un gato. Sin
embargo, existen algunas dimensiones de esta idea que tienen que ver no solo con la
especificación de ciertos derechos y deberes, sino que se relacionan también a una idea de
igualdad básica entre seres humanos: al tipo de respeto que le debemos a los miembros de
nuestra comunidad. Sobre esto hablaré más adelante.

Finalmente, debe destacarse que, al discutir la dignidad humana como estatus, señalé que
no se trata de cualquier estatus, sino que de uno de alto rango. Algo similar debe decirse
del estatus de dignidad animal, para que la propuesta hecha acá sea moralmente atractiva.

En principio, pareciera haber algo paradójico en construir dos estatus dignatarios, uno

animal y el otro humano, en circunstancias de que en el nombre de la "dignidad humana" se
ha afirmado una rígida diferencia entre animales y humanos 68. Sin embargo, podemos
entender que, del mismo modo en que la dignidad humana se convirtió en un estatus de alto
rango para todo ser humano, a través del fenómeno que Waldron ha llamado "transvaloración
de la dignidad"69, otro fenómeno de transvaloración podría generarse a partir de estas ideas.
El estatus dignatario, aunque tradicionalmente perteneciente solo a los humanos, en
cuanto estatus de alto rango, puede extenderse a toda criatura sensible, en cuyo caso toma el
nombre de dignidad animal. La elección de los términos "dignidad animal", entonces, no es
arbitraria. Estos términos expresan precisamente la existencia de un estatus de alto rango
paralelo a la dignidad humana. Ambos estatus contienen un catálogo de derechos y deberes
que encuentran sentido en una idea subyacente o principio de unión, y tratan de comunicar
una forma de igualdad, tanto dentro de cada estatus como entre ellos.

4. DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA: ESTATUS SUPERPUESTOS

Dadas las ideas subyacentes a los estatus propuestos, un mismo individuo puede poseer

tanto el estatus de dignidad humana como el estatus de dignidad animal. En estos casos,
podemos entender dichos estatus como superpuestos entre sí, y, al mismo tiempo, reconocer
la continuidad que existe entre humanos y animales no-humanos.

En efecto, en cierto sentido resulta curiosa la tendencia en la literatura a tratar los

problemas relativos a los derechos de los animales no-humanos y a los seres humanos con
profundas discapacidades como cuestiones totalmente separadas. Por otra parte, una
solución que trata ambos problemas como si fueran exactamente lo mismo tampoco parece
satisfactoria70. Ello perdería de vista, o derechamente ignoraría, la dimensión trágica de vivir
una vida humana con severas y profundas discapacidades 71, en el sentido de que, para
comprender dicha dimensión trágica, es indispensable hacer referencia al potencial truncado
de esa vida. Este potencial truncado solo puede entenderse, precisamente, en virtud de
nuestra humanidad, que compartimos con todos los miembros de nuestra especie. Un recién
nacido que pertenece a la especie humana, nace hacia la agencia normativa de un ser
humano, mientras que un recién nacido perteneciente a una especie animal nace hacia las
capacidades propias de dicha especie, no de otras 72. Así, un ser humano con severas
discapacidades cognitivas tiene dichas discapacidades en relación a la agencia normativa que
podría haber tenido en cuanto ser humano, y no en cuanto a otro animal. La dualidad
de estatus, por un lado, borra estas diferencias: la sensibilidad opera como idea subyacente
al estatus de dignidad animal independiente de la pertenencia a la especie. Sin embargo, el
modo en que operan los estatus y la posibilidad de superposición entre ellos puede, quizás,
capturar estas dimensiones morales. Hablaré más de esto después.

Habiendo dicho esto, a continuación explico el funcionamiento de ambos estatus, así como

las implicancias que se siguen de la posesión de uno de ellos, ninguno o ambos. En relación a
este punto es importante tener en cuenta que algunos individuos (humanos o no-humanos)
pueden transitar de un estatus al otro durante el curso de sus vidas, de modo que todo lo que
digo sobre cómo los estatus funcionan se aplica, también, a las diferentes etapas en la vida de
un mismo individuo73.

4.1. Fuera de la dignidad animal

Dado que la idea subyacente a este estatus es la sensibilidad, todo ser vivo que no es
sensible quedará excluido y, por consiguiente, no será titular de los derechos constitutivos del
estatus en cuestión. Así, por ejemplo, una persona con muerte cerebral, al no ser ya una
criatura sensible, queda evidentemente excluida de la esfera de dignidad animal, aunque
puede haber poseído ambos estatus en una etapa previa de su vida. Esto no pareciera
presentar una objeción en términos de cómo funcionan los estatus en cuestión. Sin embargo,
hay otros casos que sí pueden resultar más problemáticos.
 En primer lugar, queda excluido de este estatus el embrión en etapas tempranas de
desarrollo. Aunque el dolor fetal es un tema altamente debatido, existe relativa certeza
respecto a que la sensibilidad se desarrolla entre las 17 y las 30 semanas de gestación 74.
Después de la semana 23, el tema es discutido, principalmente, debido a que la consciencia
de sí mismo no parece formarse hasta el nacimiento 75. La consciencia de sí mismo, en todo
caso, es un umbral más alto que la simple consciencia. Una de las principales objeciones en
contra de poner el límite de sensibilidad fetal en la pura consciencia es que esto haría matar a
algunos animales no-humanos algo prima facie moralmente ilícito76. Si se opta por entender
que el estatus de dignidad animal comprende el derecho a la vida, entendida la muerte como
un mal por deprivación, esta objeción queda resuelta. Sin embargo, yo me inclino por una
solución alternativa, que desarrollo en la sección 5.

De cualquier forma, esta es una pregunta que debe ser respondida por la ciencia.
Cualquiera sea el umbral de sensibilidad que esta determine, implicará que, antes de
alcanzarlo, el embrión no tiene dignidad animal. Así, los únicos intereses morales relevantes
serán, en principio, los de la madre. Por supuesto, la línea de la sensibilidad como umbral de
la dignidad animal es borrosa en sus fronteras: estamos lidiando con un continuo y, como tal,
dibujar líneas claras siempre será difícil. El punto es que, a veces, tenemos que intentar
dibujarlas, y hacerlo de esta manera es, quizás, el mejor intento moral que podemos hacer.

En segundo lugar, algunos individuos de la especie humana pueden tener discapacidades

tan severas como para impedir que hablemos no solo de agencia normativa, sino, incluso, de
sensibilidad. Tal es el caso, por ejemplo, de individuos en un estado vegetal permanente y de
algunos recién nacidos anencefálicos 77. En estos casos, parece correcto sostener, como lo
hace Nussbaum, que la vida que existe aquí, no es una vida humana, sino "una forma
diferente de vida"78. En estos casos, entonces, no solamente no hay dignidad humana, sino
que tampoco habría dignidad animal.

Es importante señalar que la exclusión de ambos estatus no significa, necesariamente, una

ausencia absoluta de estatus moral, ni una negación absoluta del valor de dichas vidas. Pero
sí pareciera implicar que, en estas circunstancias, nos encontramos fuera de la esfera de los
derechos y de la justicia, y estamos en el terreno de la benevolencia y la compasión.

En principio, lo anterior no parece derechamente errado, pero tiene implicancias un tanto

perturbadoras. Por un lado, parece correcto decir que un ser humano en permanente estado
vegetativo no tiene derecho a la vida. De manera similar, en cuanto al derecho a no ser
agredido físicamente, parece imposible hablar de "dolor" cuando no existe conciencia alguna.
Por otra parte, de esto pareciera seguirse que el Estado no tendría, en estos casos, el deber
de reconocer el derecho a la vida de estos individuos, porque este, en definitiva, no existe. En
esta línea, podemos imaginar una serie de escenarios distópicos, en que los familiares de
personas en estado vegetal son obligados por el Estado a desconectarlos, o en que el Estado
utiliza a dichas personas para experimentos de algún tipo. Pero esta es una conclusión
apresurada. En efecto, es posible que existan razones normativas distintas a aquellas
capturadas por el estatus de dignidad animal —como los intereses de los familiares de los
pacientes y la necesidad de limitar el poder estatal en ciertos ámbitos vivenciales— para
otorgas ciertas prerrogativas jurídicas a dichas personas. En otras palabras, en estas
circunstancias es posible imaginar que existen demandas morales asociadas a dichos
individuos que, sin ser derechos, encuentran su fuerza normativa en los intereses de quienes
los rodean, en nuestra consciencia de la tragedia que significa una vida humana incapaz de
desarrollarse completamente, o en consideraciones generales acerca de los límites del poder
estatal.
 Así, de la ausencia del estatus de dignidad animal no se sigue la existencia de una
obligación moral o legal de una madre de abortar, ni de un padre de dejar morir a su hijo en
estado vegetal79. Por el contrario, esa obligación sería en principio ilegítima, no porque dichos
individuos sean titulares del derecho a la vida, sino en virtud de los intereses de, en estos
casos, la madre y el padre, y, en particular, de los derechos de estos relativos a su autonomía
individual y normativa. Así, no podría el Estado forzar una decisión o la otra, pero no parecen
existir razones de tipo dignatario para oponerse a alguna de ellas si la familia así lo decidiera.

4.2. Dignidad animal y zonas en transición

Dentro de la esfera de la sensibilidad, se encuentran todo tipo de criaturas, con diversos

grados de consciencia, así como miembros de la especie humana, con diversas capacidades,
incluyendo adultos totalmente autónomos. Todos ellos poseen el catálogo de derechos
propios de este estatus. Sin embargo, hay ciertos individuos que no tienen agencia normativa
completa, pero sí tienen algún grado de esta, como los chimpancés, delfines, ballenas y seres
humanos con discapacidades leves o moderadas, o en proceso de desarrollo, como los niños.
Aunque ninguno de estos individuos llega al umbral de la agencia normativa plena que la idea
subyacente al estatus de dignidad humana requiere, no es del todo acertado decir que
carecen absolutamente de ella. Quizás estos seres son incapaces de tener una teoría de la
mente80, o de reflexionar sobre sus propias vidas o elecciones, pero resulta plausible sostener
que poseen, al menos, ciertos grados de autonomía.

Hay casos que se presentan con toda claridad, como el caso del feto o el caso de un ser
humano saludable de 30 años, donde hablar de ausencia o presencia de agencia normativa
en términos absolutos resulta satisfactorio. Sin embargo, también habrá casos en los cuales
no querremos decir que simplemente no existe agencia normativa, pero tampoco querríamos
decir que sí la hay: hay cierto nivel o grado de esta, y, en tal medida, debe ser respetada.

Así, los derechos asignados en estos casos de "transición" pueden ser pensados como
derechos restringidos81, en el sentido utilizado por Steven Wise. Para Wise, estos derechos
están basados en la autonomía práctica, que es la habilidad de desear, de tratar
intencionalmente de satisfacer dichos deseos, y de poseer un sentido de auto-suficiencia que
permita al individuo entender que él es un ser que desea algo y está tratando de obtenerlo 82.
En base a la autonomía práctica, Wise construye una escala de acuerdo a la cual divide a los
animales no-humanos en cuatro categorías, con la categoría uno como la más alta en
términos de consciencia y autonomía práctica. Lo que él llama "libertades básicas" serían
asignadas proporcionalmente, de acuerdo a la categoría en que cada animal no-humano se
encuentra ubicado83.

Lo que quiero rescatar de la idea de Wise es la asignación proporcional de derechos. En la

propuesta planteada acá, la asignación es proporcional no a la autonomía práctica, sino a la
agencia normativa, que es un concepto más estricto o exigente. Esta idea de derechos
proporcionales no es una idea del todo ajena al derecho: es consistente con cómo los jueces
otorgan menos derechos o derechos más estrechos o restringidos a seres humanos con
ciertas discapacidades cognitivas84.

4.3. Dignidad humana y dignidad animal

Los estatus planteados se superpondrán en el caso de individuos adultos y con plenas

facultades mentales. En estos casos, el titular tendrá todos los derechos relativos a una
agencia normativa completa y a aquellos que emanan del estatus de dignidad animal.
 Es importante destacar que los animales no-humanos nunca tendrán ambos estatus del
mismo modo que un adulto perteneciente a la especie humana podría tenerlos. El umbral del
estatus de la dignidad humana es lo que distingue a los seres humanos de los animales no-
humanos. Aunque esto puede parecer especista, como ya he señalado, el reconocimiento de
la existencia de diversos grados de agencia normativa permitiría que animales no-humanos
con ciertos niveles de agencia tengan derechos proporcionales y, por lo tanto, un estatus
transitorio o intermedio. Lo mismo es cierto para seres humanos con diversos grados de
autonomía moral.

Por otra parte, quienes son miembros de la especie humana, y no alcanzan a tener ningún
nivel de agencia normativa, tampoco tendrán ambos estatus. Dado que ambos estatus son de
alto rango, esto no es problemático en sí. Sin embargo, sí existen dos cuestiones que resultan
preocupantes, y que trato a continuación. Estas tienen que ver con la idea de igualdad básica
entre miembros de nuestra especie y con lo insatisfactorio que resulta tratar casos de seres
humanos con severas discapacidades sin considerar que dichas capacidades son severas
solo en relación a las capacidades propias de nuestra especie, y no de otra 85.

5. PROBLEMAS FINALES: DERECHO A LA VIDA Y PROHIBICIÓN DE TRATO INHUMANO Y DEGRADANTE

Aunque la propuesta planteada en este trabajo permite dar una respuesta moralmente
atractiva a los problemas de sobre-inclusión y sobre-exclusión asociados a la dignidad
humana mediante la reconfiguración de nuestro universo moral y jurídico, tiene, como
señalaba recién, dos problemas que resultan preocupantes. El primero, relativo al derecho a la
vida, y el segundo, relativo a la prohibición de tratos inhumanos y degradantes. Ambos, como
ya se ha dicho anteriormente, tienen relación con ideas más profundas sobre la igualdad
básica que debe existir entre seres humanos.

Sobre el derecho a la vida, ya he señalado que este podría entenderse como parte de los
incidentes del estatus de dignidad animal, siempre y cuando se entienda la muerte como un
mal por deprivación. Sin embargo, esta solución no es del todo satisfactoria. Esto se debe,
principalmente, a que no es claro que la idea subyacente al estatus de dignidad animal, esto
es, la sensibilidad, pueda dar fundamento al derecho a la vida. En efecto, no es evidente que
la capacidad de sentir dolor sea un fundamento suficiente del derecho a la vida, que tiene una
cualidad distinta a derechos como el derecho a no ser agredido o a no ser privado de libertad
sin causa suficiente86, los cuales sí guardan una relación directa con el hecho de la
sensibilidad. En efecto, no resulta claro que exista un daño de relevancia moral suficiente
como para dar fundamento a un derecho si se le pone término no doloroso a la vida de un ser
sensible, que no es consciente de que está vivo, ni de lo que significa morir, ni de estar
muriendo.

Incluso si eludimos la dificultad anterior y optamos por entender el derecho a la vida como
fundado en la idea de que la muerte constituye un daño por deprivación, varios problemas
subsisten. Por un lado, pareciera que un ser sensible no sufrirá necesariamente un daño en
casos en que la muerte no es dolorosa: esto es cierto únicamente en aquellos casos en que
dicho individuo iba a vivir una buena vida, a la cual se puso término prematuramente. Como
consecuencia, un individuo cuya vida futura sería de mala calidad no sufriría, en estricto rigor,
un daño por deprivación si se le diese muerte de forma no dolorosa. Esto, a mi parecer, no es
problemático respecto de animales no-humanos, pero sí lo es respecto de seres humanos
sensibles. No parece sostenible que un niño, por ejemplo, cuya vida futura será más mala que
buena, pueda ser muerto por sus padres en virtud de estas consideraciones.

Creo que lo más plausible es sostener que el hecho de la sensibilidad no da, por sí solo,
derecho a la vida. Ciertamente, da derecho a no ser muerto de forma dolorosa, pero es
incapaz de operar de esta manera respecto de muertes no dolorosas. Esta conclusión es
evidentemente problemática, particularmente respecto de seres humanos. Respecto
de animales no-humanos, quizás, lo es menos. No me parece implausible que los animales
no-humanos carezcan de lo que usualmente entendemos por derecho a la vida. Lo
verdaderamente importante, desde el punto de vista moral, parecieran ser las razones por las
cuales se da término a la vida de un ser sensible y cómo se da término a esta vida. Así,
razones superficiales (como la caza, preferencias alimenticias o respecto de la moda) pueden
ser desechadas como razones legítimas para dar muerte a un ser sensible, en particular si
tenemos en cuenta que el estatus de dignidad animal pretende ser un estatus de alto rango.
La pregunta que subsiste, sin embargo, es si dichas razones superficiales se volverían
legítimas si la muerte del animal sensible ocurriera de forma no dolorosa. Creo que esto no
queda del todo resuelto en mi propuesta y está abierto a distintas soluciones. En principio, me
inclino por una respuesta negativa.

Sí me interesa abordar con mayor profundidad el problema del derecho a la vida respecto
de seres humanos sensibles que carecen absolutamente de agencia normativa. Dado que
esta solución es la misma que para el problema relativo al de la prohibición de tratos crueles,
inhumanos y degradantes, expondré en detalle este segundo problema y luego trataré
brevemente de una posible solución.

La idea de dignidad humana es usualmente entendida como intrínsecamente conectada a la

idea de humillación y, en particular, a la prohibición de tratos inhumanos y degradantes 87. El
construir ambos estatus de modo tal que ciertos seres humanos tendrán, ya sea temporal o
permanentemente, solo el estatus de dignidad animal presenta un problema respecto a esta
prohibición, y a la idea subyacente de que existe algo intrínsecamente inviolable en el ser
humano. Indudablemente, esta última idea querrá ser desechada por algunos. Sin embargo,
como ya he señalado, me parece que esta idea captura dimensiones morales que no deben
ser perdidas de vista en nuestro tratamiento de casos de profundas discapacidades
cognitivas, y que, por lo tanto, debe ser rescatada.

El problema es el siguiente. En primer lugar, no es claro que tenga sentido hablar de

humillación o de trato inhumano y degradante respecto de animales no-humanos. Aunque hay
quienes, como Cataldi88, sostienen que existe un daño dignatario especial, por ejemplo, en el
caso de un oso que actúa en un circo, porque se lo somete al ridículo y se distorsiona la
naturaleza del animal, pareciera que lo moralmente objetable de un oso actuando en un circo
está relacionado a la infracción de derechos relativos al estatus de dignidad animal. En
particular, el problema pareciera provenir del hecho de que la participación del oso en el circo
implica, necesariamente, violaciones a derechos básicos, como el derecho a la libertad, y la
existencia de necesidades físicas y emocionales que no pueden ser satisfechas manteniendo
captivo a un animal salvaje.

El punto es el siguiente: el llamado daño "dignatario" que surge del tratamiento anterior
(esto es, del oso en el circo), está dado por la violación de derechos (incidentes) propios
del estatus. Sin embargo, no toda humillación o degradación tiene como consecuencia
necesaria la violación de este tipo de derechos. Así, podemos pensar en tratos degradantes o
humillantes sobre un animal en los términos planteados por Cataldi y, sin embargo, imaginar
que dicho animal no solo no sufre violación a sus derechos, sino que prospera o vive una
buena vida.

Si lo anterior es cierto —es decir, si el trato inhumano o degradante no implica la violación

necesaria de los derechos propios del estatus de dignidad animal—, y si un animal sensible
puede vivir una buena vida a pesar de un trato "humillante", pareciera entonces que la
prohibición del trato inhumano y degradante no forma parte del catálogo de incidentes
asociados a la dignidad animal. Y es aquí, precisamente, donde radica el problema. Esto,
porque en el caso de los seres humanos, aun en aquellos casos en que la humillación o el
trato inhumano o degradante no lleva aparejado una violación de uno de los incidentes
del estatus de dignidad animal, resulta implausible sostener que no existe, por lo tanto, trato
inhumano o degradante. Es decir, existe un daño dignatario en el trato inhumano y degradante
cuando este es infligido a seres humanos que carecen de agencia normativa, que no existe en
el caso de los animales no-humanos. Esta prohibición, que no es capturada por el estatus de
dignidad animal, pareciera predicable de cualquier ser humano, independientemente de si
este posee o no el estatus de dignidad humana.

En efecto, pareciera que la prohibición de trato inhumano y degradante sigue teniendo

fuerza moral, incluso en aquellos casos en que la víctima humana de dicho tratamiento no
está consciente del trato. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un niño con discapacidades
cognitivas a quien se le ha enseñado a realizar trucos a cambio de comida en algo como un
circo. Aun cuando todas las necesidades básicas del niño pueden estar siendo satisfechas, y
aun cuando el niño simplemente no puede ser consciente de la humillación de ser tratado
como un animal, el daño dignatario persiste. Como Waldron señala, las prohibiciones de trato
inhumano y degradante apelan a "un sentido compartido entre nosotros sobre cómo una
persona responde en cuanto ser humano ante otro ser humano; un sentido compartido de lo
que deberíamos esperar que un ser humano soporte; un sentido compartido sobre qué es
responder apropiadamente a las exigencias elementales de la vida humana" 89.

Evidentemente, esto está relacionado a lo que señalaba anteriormente, sobre la necesidad

moral de establecer relaciones igualitarias entre miembros de nuestra especie, independientes
de las diferencias en capacidades entre nosotros. Así, la incapacidad de explicar estas
prohibiciones constituye un problema serio para la dignidad animal cuando los sujetos de esta
son seres humanos. Lo mismo es cierto respecto del problema del derecho a la vida. Sin
embargo, quizás ambos problemas pueden ser resueltos, precisamente gracias a la manera
en que los estatus funcionan.

Para explicar por qué, vale la pena referirse a un argumento de John Austin. De acuerdo a
Austin90, los derechos constitutivos de un estatus pueden ser de dos tipos. Por un lado,
aquellos que surgen exclusivamente del estatus (aquellos que surgen ex statu immediatè), y,
por otro lado, aquellos que surgen del estatus mismo junto a un hecho o evento subordinado
(aquellos que surgen ex statu mediatè).

Austin explica estos conceptos con un ejemplo relativo al estatus de casado. Un derecho
que surge ex statu immediatè es el derecho de cohabitación (surge del hecho del matrimonio,
esto es, del evento en virtud del cual el estatus es asignado a los cónyuges), mientras que un
derecho que surge ex statu mediatè sería el derecho sobre los bienes del cónyuge 91. Aquí, el
derecho surge del hecho del matrimonio junto al hecho de la adquisición del bien.

La misma lógica puede ser aplicada para resolver los problemas relativos al derecho a la
vida y a la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes. Así, como ya se ha señalado,
dentro del estatus de dignidad animal, la sensibilidad juega el rol del hecho o evento en virtud
del cual el estatus de dignidad animal es asignado. Los derechos propuestos en su momento
surgen, entonces, ex statu immediatè, dentro de los cuales no están incluidos ni el derecho a
la vida ni la prohibición de tratos inhumanos y degradantes. Ambos apuntan a una idea más
general sobre el respeto y consideración que les debemos a quienes forman parte de la
comunidad humana92. Tanto el derecho como la prohibición en cuestión pueden entenderse
como surgiendo ex statu mediatè, para lo cual es necesario un hecho o evento subordinado
distinto de la mera sensibilidad: dicho hecho sería la pertenencia a la especie humana. Así,
tanto el derecho a la vida como la prohibición de trato inhumano y degradante surgen de los
hechos conjuntos de la sensibilidad y de la pertenencia a la especie humana. No existe un
derecho equivalente para criaturas sensibles no-humanas, ni para criaturas no sensibles.

A pesar de lo anterior, si bien la inclusión del derecho y la prohibición en cuestión parecen

moralmente necesarias, el modo de inclusión no es del todo satisfactorio. En efecto, parece un
tanto ad hoc sostener que el hecho de la pertenencia a la especie, sumado a la sensibilidad,
pueden dar fundamento a ambos. Por un lado, la mera pertenencia a la especie podría
pensarse como suficiente para dar origen a estos incidentes y, en efecto, no es claro cuál es
el rol que está jugando la sensibilidad. Por otro lado, sin la sensibilidad, la extensión de los
incidentes en cuestión se vuelve sobre-inclusiva, dado que incluiría a seres humanos no
sensibles, como el embrión, lo que resulta problemático. También se extendería a seres
humanos en estado vegetal, que, aunque sensibles anteriormente, no lo son actualmente.
Quizás este último resultado es más acorde con nuestras intuiciones, y es posible que el
hecho pasado de la sensibilidad —que existe en el caso del individuo en estado vegetal, pero
no en el embrión— sea el que hace la diferencia fundamental, cuestión que valdría la pena
explorar. Otra alternativa es la de sostener que la sensibilidad es necesaria para tener
un estatus moral de alto rango, como el de dignidad animal, de modo que la mera pertenencia
a la especie no es suficiente. Esta es la opción que me parece más atractiva, y, más aún, el
hecho de la sensibilidad pasada podría jugar aquí también un rol importante. Finalmente, otra
solución es sostener que el embrión en etapas tempranas de gestación e incluso la mórula,
por la mera pertenencia a la especie, tienen prima facie estos incidentes, pero que existen
otras consideraciones de mayor relevancia moral (como la autonomía de la mujer, la
necesidad de limitar el poder punitivo del Estado, qué tan demandante debe ser la moral,
entre otras) que permitirían derrotar la fuerza moral contenida en dichos incidentes. Creo que
esta alternativa es la menos plausible y nos devuelve, en definitiva, a un especismo de
carácter más absoluto.

6. CONCLUSIÓN

Pese a sus eventuales dificultades, la expectativa es que la construcción de dos estatus de

alto rango superpuestos entre sí, que he sugerido en este trabajo, pueda contribuir a lidiar con
los problemas en torno a la dignidad humana de sobre-inclusión y sobre-exclusión y, al mismo
tiempo, dar fundamento adecuado a los derechos que llamamos humanos, y a aquellos que
debiésemos entender como propios de todo ser sensible. Sin embargo, algunos problemas
subsisten.

En primer lugar, algunos querrán decir que otorgar dignidad y derechos a los animales
vuelve banales las declaraciones de derechos humanos y de dignidad humana 93. Sin
embargo, resulta más plausible sostener que la sensibilidad es una característica
trascendental, quien sea que la posea. Como he explicado, la sensibilidad no descansa
únicamente en el dolor físico, sino también en la capacidad de sentir emociones y de ser
consciente de que es uno quien sufre. Otorgar derechos a criaturas que cumplen con estos
criterios no parece banal, sino, al contrario, se trata de reconocer lo trascendental en criaturas
que quizás no somos capaces de comprender del todo, pero que, de alguna forma,
pertenecen a nuestra comunidad moral. O, mejor aún, tal vez la construcción de un
mismo estatus para animales no-humanos y seres humanos está animada por "el sentido
aristotélico de que hay algo maravilloso y digno de sobrecogimiento en todo organismo
complejo"94.

En segundo lugar, la inclusión del derecho a la vida y de la prohibición de tratos inhumanos

y degradantes puede ser problemática para algunos, no solo por las razones que ya he
señalado en la sección anterior, sino también porque parece tener como consecuencia una
cierta desigualdad moral entre animales no-humanos y humanos. En teoría, utilizar animales
sensibles no-humanos para ciertos experimentos, en la medida en que los incidentes
derivados del estatus de dignidad animal no sean violados, no sería moralmente ilícito. Sí lo
sería, en cambio, en el caso de los seres humanos, dada la prohibición de trato inhumano y
degradante, que, como ya he dicho, descansa en una idea más profunda sobre la igualdad
entre seres humanos. Por su parte, el derecho a la vida, en un sentido fuerte y como es
entendido tradicionalmente, solo existe para seres humanos sensibles. No es este el caso de
los animales no-humanos, donde, en el mejor de los casos, la muerte entendida como daño
por deprivación podría eventualmente fundamentar un derecho a la vida más débil. Quizás
estas diferencias puedan ser entendidas, simplemente, como fundadas en una razón moral
relativa al agente, de aquellas que permiten cierta parcialidad en favor de, por ejemplo, los
miembros de nuestra familia95. En este caso, la parcialidad sería a favor de miembros de
nuestra propia especie, a quienes, además, tenemos el deber de tratar como miembros de
nuestra comunidad. Esto, sin duda, está abierto a la objeción de especismo, y podría incluso
tener como consecuencia que, en casos de dilemas, ciertos derechos pertenecientes a los
seres humanos tengan prioridad respecto de ciertos derechos de los animales. Aunque creo
que una cierta parcialidad hacia miembros de nuestra especie inserta en el contexto de un
universo moral y jurídico reconfigurado en los términos de este trabajo es moralmente
defendible, la idea merece ser explorada en mayor profundidad.

En tercer lugar, el paisaje moral de los derechos pertenecientes a los animales no-humanos
pareciera tener una textura más abierta hacia consideraciones de tipo utilitarista
incluso dentro de la misma especie, de un modo en que no lo está el paisaje moral de los
derechos que pertenecen a los seres humanos, incluso respecto de aquellos que encuentran
su fundamento en la sensibilidad. En particular, me refiero a que ciertos derechos básicos —
como el derecho a no ser agredido ni torturado, el derecho a la libertad, e, incluso, el derecho
a la vida si se entiende como daño por deprivación, o, por lo menos, el derecho a una muerte
no dolorosa— parecen estar menos abiertos a consideraciones utilitaristas (por ejemplo,
torturar a uno para salvar a varios), o no estarlo en absoluto, en el caso de derechos de
miembros de nuestra propia especie. En efecto, casos de este tipo (matar a uno para salvar a
varios, la distinción entre hacer y permitir, la teoría del doble efecto, entre otros) se presentan
como dilemas morales de extrema complejidad. Aunque, ciertamente, no todos defienden el
absolutismo moral en la resolución de ellos 96, y algunos se inclinan por una teoría deontológica
con límites (threshold deontology)97, el problema pareciera, intuitivamente, perder su carácter
de dilema cuando la ponderación se realiza entre animales no-humanos (por ejemplo, dar
muerte a un determinado número de animales con el objeto de preservar un ecosistema o,
incluso, preservar la misma especie cuya población debe controlarse por alguna razón) 98.
Quizás estas diferencias, que, me inclino a pensar, son correctas, pueden acomodarse a partir
de la idea que subyace a la introducción del derecho a la vida y la prohibición de tratos
inhumanos y degradantes, esto es, la idea de que existe un sentido especial en que somos
iguales, y que debemos tratar a los miembros de nuestra especie como miembros de nuestra
comunidad99. Otros, quizás, preferirán desechar estas diferencias como resabios de
especismo100.

Finalmente, lo señalado en este trabajo tiene implicancias prácticas, y, ciertamente, implica

un cambio en nuestras relaciones con los animales no-humanos, dado que la mayoría de ellas
están hoy basadas en la subordinación y explotación. Dentro de estos cambios se
encontrarían, evidentemente, prohibiciones a los zoológicos y a los circos como los
conocemos, y modificaciones importantes a la caza, la pesca y la explotación de animales de
campo, así como a la utilización de animales como prendas de vestir, comida y sujetos de
experimentos nocivos101. Sin embargo, la complejidad de todos estos temas —particularmente,
la experimentación sobre animales por razones médicas, la posible prioridad moral de
humanos por sobre animales en casos extremos, cómo entender la igualdad dentro de nuestra
especie y entre especies distintas— ciertamente amerita que ellos sean tratados en
profundidad y por separado. El objetivo de este trabajo no ha sido más que otorgar una nueva
perspectiva general, que podría ser de utilidad en estos casos difíciles y que pretende,
precisamente, no perder de vista la complejidad moral de aquello que está en juego.

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JUSTICIA Y ANIMALES: ESTATUS MORAL Y OBLIGACIONES DEBIDAS HACIA LOS ANIMALES*

DANIEL LOEWE

Tanto en la discusión pública como en las aproximaciones filosóficas se suele reconocer la

existencia de algún tipo de obligaciones relacionadas con el modo de tratar a los animales 102,
o al menos a algunos tipos de animales. Si tomamos en consideración que muchos seres
humanos rechazan el tratamiento cruel injustificado de los animales, es razonable sostener
que muchos comparten si no un convencimiento acerca de la existencia de algún tipo de
obligaciones, al menos una sensación a favor de su existencia. Desde una perspectiva
filosófica es necesario indagar qué tipo de obligaciones podrían ser.

Procederé en cuatro pasos. En primer lugar, examinaré la teoría de Kant con respecto a los
animales (cuyo posicionamiento está en la base de muchos modos jurídicos de considerar a
los animales y su estatus), y el tipo de obligaciones que de esta se desprenden, esto es,
deberes indirectos hacia la humanidad. Es decir, no se trataría de
obligaciones hacia [gegenüber] los animales, sino con respecto [in Ansehung] a ellos. Luego
examinaré la teoría contractual de Rawls con respecto a los animales. De acuerdo a esta
teoría (y como en el caso de otras teorías contractuales), se trataría de obligaciones de
compasión. En lo que sigue, examinaré diferentes modos de conceptualizar estas
obligaciones. En tercer lugar, examinaré la estrategia (en mi opinión fallida) articulada por
Regan para justificar obligaciones hacia los animales en un marco argumentativo kantiano.
Finalmente, de un modo muy sucinto elaboraré por referencia a la teoría contractual de
Scanlon una estrategia para integrar a los animales y sus intereses en el espacio de la
moralidad de lo que nos debemos los unos a los otros, es decir, mediante obligaciones
directas hacia ellos.
 1. KANT Y LOS DEBERES INDIRECTOS HACIA LA HUMANIDAD

De acuerdo a la teoría moral kantiana, el valor moral de una acción no depende de las
inclinaciones de los agentes. "Inclinación" es el concepto preferido por Kant para referir a
intereses sensibles motivantes. Al actuar impulsado por mis inclinaciones (temor, pasión,
amor, interés, sufrimiento, etc.) no soy libre, sino esclavo de aquellas. Este tipo de impulso de
la acción es lo que Kant, acuñando una nueva palabra, denomina "heteronomía". Para que
una acción tenga valor moral, ella debe ser realizada debido a la motivación correcta: respeto,
o reverencia, por la ley moral. Según Kant el deber [Pflicht] es la necesidad de una acción por
respeto a la ley moral 103. Una acción por obligación es, así, una acción por respeto a la ley
moral. Si actúo respetándola, estoy cumpliendo mi deber y correspondientemente siendo
autónomo: estoy determinando mi voluntad por la ley moral y, así, actuando por la
representación de la ley moral que me doy a mí mismo. Solo actuando autónomamente (por
respeto a la ley moral), soy libre y mi acción tiene valor moral.

Según Kant, la razón práctica puede descubrir a priori lo que la ley moral ordena
categóricamente. Al determinar mi voluntad mediante el imperativo categórico (Kant articula
diferentes versiones del mismo) soy autónomo. Es así que solo seres que tengan la capacidad
de actuar por la representación de la ley moral que se dan a sí mismos, pueden actuar
moralmente. Pero este no es el caso de todos los seres vivos. Según Kant, todos los
organismos (esto es: todos los seres vivientes 104) son fines naturales, es decir, son causa y
consecuencia de sí mismos (zweckmäßig wirkende Ursache)105. Pero los seres racionales son
fines en sí mismos106. Lo anterior se obtiene claramente de la fórmula del fin en sí mismo del
imperativo categórico. De acuerdo a Kant, los seres humanos (al menos en este mundo),
porque están dotados con razón práctica, son los únicos capaces de escoger un fin por sí
mismos (la ley moral), y por esto debemos considerarlos como fines en sí mismos. Por lo
tanto, su existencia tiene un valor absoluto, y en ese valor absoluto se funda su dignidad 107.
Correspondientemente, no deben nunca ser considerados como meros medios, sino que
siempre simultáneamente como fines108. Por el contrario, seres no racionales, entre los que se
cuentan los animales, tienen un valor relativo como medios y se los denomina cosas.

Como vimos, los seres racionales, que se denominan personas 109, son capaces de actuar
moralmente: ellos reconocen sentencias mandatorias, es decir, imperativos morales, como
exigencias hacia sí mismos. Al volverse conscientes de un imperativo moral, se tornan
conscientes de su libertad, en tanto actúan según o contra el imperativo. Y es desde esta
libertad, esto es, desde la capacidad de establecer sentencias mandatorias a la propia
persona, que se desarrolla la posibilidad de poder ser obligado por otros, e, inversamente, de
obligar a otros110. Así, la comunidad de los seres que se pueden obligar mutuamente se
transforma en una comunidad jurídica, es decir, una comunidad de personas capaces de
derecho. Correspondientemente, solo se puede tener deberes hacia otros seres racionales
(personas). Y (en nuestro mundo) estos solo pueden ser seres humanos. Por lo tanto, solo se
puede tener deberes hacia seres humanos, esto es, hacia sí mismo y hacia otros. En este
marco conceptual, no hay espacio para fundar deberes hacia seres no racionales, como los
animales. El supuesto deber hacia seres no humanos es en realidad un deber hacia sí mismo
con respecto [in Ansehung] a esos seres111, es decir, un deber indirecto hacia la humanidad.

De acuerdo a Kant, esta conceptualización justifica el evitar la crueldad innecesaria hacia

los animales. No se trata de un deber hacia los animales (que en tanto seres no racionales no
pueden establecer sentencias mandatorias, y por tanto no pueden ser ni obligados por las
personas ni obligarlas), sino que se trata de un deber de los seres humanos hacia sí mismos.
Esto se debe a que mediante la crueldad hacia los animales se debilita el sentimiento moral
de la "compasión", el cual es una disposición natural, útil para el cumplimiento de los deberes
hacia otros hombres112. Este es el argumento del embrutecimiento: es el embrutecimiento de
los hombres que traería consigo el actuar de un modo cruel hacia los animales —cuando no
es necesario actuar de ese modo— el que estaría en la base del deber indirecto de no
tratarlos de este modo. Con las palabras de Kant:

Con respecto a la parte viviente, aunque no racional, de la creación, el trato violento y cruel a los
animales se opone mucho más íntimamente al deber del hombre hacia sí mismo, porque con ellos se
embota en el hombre la compasión por su sufrimiento, debilitándose así y destruyéndose
paulatinamente una predisposición natural muy útil a la moralidad en la relación con los demás
hombres; si bien el hombre tiene derecho a matarlos con rapidez (sin sufrimiento) o también a que
trabajen intensamente aunque no más allá de sus fuerzas (lo mismo que tienen que admitir los
hombres), son, por el contrario, abominables los experimentos físicos acompañados de torturas, que
tienen por fin únicamente la especulación, cuando el fin pudiera alcanzarse también sin ellos 113.

En otro conocido pasaje, Kant sostiene el mismo argumento mediante un análogo entre
humanos y animales: un perro que ha servido fielmente a su amo, pero que en su vejez ya no
puede ganar su sustento, no debe ser muerto por su amo, afirma Kant, porque el servicio
prestado por el perro es análogo del merecimiento entre los hombres, y, así, al matarlo el amo
dañaría su humanidad, y de este modo atentaría contra la promoción de la ley moral en el
cumplimiento de las obligaciones hacia otros seres humanos. Pero si el amo mata a su perro,
no está violando un deber hacia el perro —porque hacia un ser no racional no puede haber
deberes—, sino solo un deber con respecto al perro que se retrotrae a un deber hacia la
humanidad114. Si esta interpretación es correcta 115, entonces la única razón mediante la cual
Kant norma el comportamiento hacia los animales es que este podría afectar el
comportamiento hacia los hombres116. A los animales les faltaría la condición estructural
requerida para obtener un estatus moral. Dicho de un modo más laxo: hacia los animales,
como el perro de Kant, no habría deberes de justicia. El deber de no matarlo no sería algo que
se les debe por justicia, sino solo el correlato de una obligación hacia los hombres. Este tipo
de fundamentación es objeto de diferentes críticas.

En primer lugar, el argumento depende de factores contingentes. Es el caso de la premisa

que establece una relación causal psicológica entre ejercer crueldad y el embrutecimiento o
daño de una facultad útil para el cumplimiento de la ley moral, que subyace al argumento
según el cual aquellos que ejercen crueldad hacia los animales serán crueles hacia los seres
humanos y, así, violarán sus deberes hacia aquellos 117. Primero: si los que actúan de modo
cruel hacia los animales pueden mantener la separación entre animales y humanos, el
argumento no se sostiene. Citando a Nozick: "Do butchers commit more murders? (Than other
persons who have knives around?)" 118. Segundo: es posible sostener una relación psicológica
causal inversa a la estipulada por Kant, de modo que los que actúan con crueldad hacia los
animales, al descargar así sus impulsos agresivos, vivencian una catarsis que los lleva a tratar
mejor a otros seres humanos. Si esta fuese la causalidad correcta, entonces desde una óptica
kantiana se debiese tratar cruelmente a los animales para, de este modo, hacer más probable
el cumplimiento de la ley moral 119. Sea como sea, es evidente que este tipo de argumentos
descansa en premisas contingentes, y quizás discutibles, acerca de la psicología humana, y
de este modo fundan una protección débil de los animales y sus intereses.

En segundo lugar, la causalidad propuesta por Kant es implausible. En las discusiones de la

época, era común considerar que algunos profesionales (los de la medicina), al estar
permanentemente enfrentados al sufrimiento humano, se acostumbran al mismo, y, por lo
tanto, tendían a ser demasiado fuertes en sus juicios. Pero esta consideración se basa en una
premisa psicológica más plausible que la propuesta por Kant. Esto se debe a que, en el caso
de este último, debemos colegir de sus dichos que, toda vez que se realizan actos que
producen sufrimiento animal, pero que son necesarios, no se adormece la disposición
naturalmente dada que resulta útil para la realización de la ley moral. ¿Pero cómo podría
justificarse esta asimetría entre causar sufrimiento innecesario, y, así, dañar una disposición, y
causar sufrimiento necesario y, así, no dañar la misma disposición? ¿Si un soldado que mata
repetidamente en una guerra injusta daña esta disposición, no la dañaría acaso un soldado
que repetidamente mata en una guerra justa?

En tercer lugar, el alcance de este tipo de argumentos es restringido. Todo el argumento se

juega en la inconveniencia de llevar a cabo acciones crueles innecesarias hacia los animales,
pero el sufrimiento de los animales no es parte de la argumentación —a lo más, tendría una
función identificadora imperfecta: donde vemos sufrimiento animal, quizás estamos frente a un
caso de crueldad humana—. Pero evidentemente infligir sufrimiento a los animales sería
legítimo, toda vez que se trate de acciones necesarias. Con otras palabras: crueldad o
sufrimiento necesario no es criticable desde un punto de vista moral. Si el argumento kantiano
del embrutecimiento funda alguna cosa, es que no se justifica desatender a intereses
animales de gran importancia en casos en que sea innecesario.

Como vimos, si es necesario, podemos suponer que el argumento del embrutecimiento no

sería efectivo. ¿Pero cuáles son los casos innecesarios? ¿Es la alimentación humana una
razón suficiente para provocar sufrimiento animal? Tal como sugiere el párrafo citado, Kant
sostendría que sí lo es. Y, de un modo más general, ¿qué grado de sufrimiento animal es
aceptable en razón de los fines humanos? Como vimos, Kant sostiene que el trabajo pesado
de los animales al servicio de los hombres está completamente justificado en tanto no supere
sus capacidades (como también lo estaría en el caso de los hombres). ¿Pero qué implica
aquello? ¿Qué no deben desfallecer en el trabajo? ¿O que deben estar bien tratados,
alimentados, con tiempos de descanso, etc.? ¿Y qué sucede con la experimentación animal
en razón del avance del conocimiento o del desarrollo científico y tecnológico? ¿Se trata de
razones suficientes para considerar que el sufrimiento generado es aceptable y dejar, así, sin
efecto la causalidad psicológica que está en la base del argumento del embrutecimiento? Kant
afirma que, si el fin a alcanzar es la mera especulación, no se puede justificar en caso de que
los fines se puedan alcanzar de otro modo. ¿Pero y si no se pueden alcanzar de otro modo?
¿Es la experimentación especulativa justificable en estos casos? De la afirmación de Kant
parece colegirse que sí lo es. Y si lo es en estos casos, entonces lo es con mayor seguridad
cuando de la experimentación se esperan resultados útiles para los seres humanos. Las
preguntas relativas a la definición de lo necesario que justifica el sufrimiento animal y deja sin
efecto el embrutecimiento van aún más allá. ¿Es el interés humano protegido por la libertad
religiosa suficiente para tornar legítimo el sufrimiento animal y dejar sin efecto la causalidad
psicológica del embrutecimiento? Si bien muchos países tienen normativas para reglar el
sacrificio indoloro de los animales (lo que implica que los animales deben estar inconscientes
antes de ser sacrificados, usualmente mediante un proyectil que aturde al animal), también
suelen exceptuar el sacrificio animal con fines alimenticios según normativas religiosas. Este
es el caso de la sechita y el halah, de acuerdo a las cuales el animal debe estar consciente al
momento de ser muerto mediante desangramiento. Este tipo de sacrificio produce más
sufrimiento en el animal120. ¿Es acaso el interés de los seres humanos en la práctica de su
religión una razón suficiente para hacer cargar a los animales un extra en sufrimiento? ¿Es
este sufrimiento necesario y, así, deja sin efecto la causalidad en la base del argumento del
embrutecimiento?

En cuarto lugar, todo el argumento descansa en la crueldad (innecesaria). Pero es

razonable suponer que hay intereses animales distintos a los que refieren a evitar el
sufrimiento, al menos entendido, como parece entenderlo Kant, de un modo fisiológico.
Dejando incluso de lado los intereses imputables a los animales que refieren a llevar una vida
acorde a sus características de especie (a lo que volveré más adelante), intereses que se
pueden ver comprometidos en razón de las labores a las cuales los hombres, legítimamente
según Kant, pueden someter a los animales, se presenta el interés animal en no ser dañados
por una muerte prematura. Ciertamente, este no es un interés imputable sin más a todos los
animales. Pero sí a aquellos que tienen facultades cognitivas elevadas y complejas 121. La
muerte trae consigo la pérdida de un espacio temporal que puede contener elementos
preciados y agradables122. ¿Si, tal como en el caso de los seres humanos, la vida que un
animal puede desarrollar en ese espacio es buena —es decir, los elementos positivos superan
a los negativos—, no le quita acaso su muerte un espacio temporal lleno de valor y, en ese
sentido limitado, lo daña, atentando su muerte contra su interés fundamental en vivir? ¿Qué
intereses humanos son suficientes para dejar sin efecto el interés animal en su propia vida?
Vimos que para Kant los seres humanos legítimamente pueden disponer de la vida de los
animales, en tanto lo hagan de un modo no cruel.

Ciertamente, desde la perspectiva kantiana, y si la suposición psicológica en su base es

correcta, se puede fundar alguna protección de los animales (y de la naturaleza), y quizás una
protección exigente en ciertos casos. Pero la integración de los animales sucede de un modo
exclusivamente indirecto. En la teoría moral de Kant no hay espacio para sostener algún tipo
de deber hacia los animales. La protección de los animales corresponde a deberes de los
hombres hacia sí mismos, y, por lo tanto, permanecen siempre vinculados a los seres
humanos. En mi opinión, esto es contraintuitivo. Intuitivamente, hacia el perro viejo que le ha
servido fielmente, el amo guardaría una obligación de justicia conmutativa, una obligación de
resguardar la igualdad o equidad en el intercambio de bienes (un servicio fielmente prestado
contra condiciones aceptables de vejez, en vez de la muerte). Pero en la teoría de Kant los
animales no tienen un estatus moral independiente. Con otras palabras: no les corresponde
dignidad. Lo dicho es también válido en el caso de cualquier fundación de la moral que se
base en alguna forma de reciprocidad, como las teorías contractuales clásicas. También es el
caso de la teoría contractual de Rawls, que examinaré a continuación.

2. RAWLS Y EL DEBER DE COMPASIÓN HACIA LOS ANIMALES

Si bien la de Rawls no es una teoría contractual clásica, ella adolece de las mismas
dificultades que las clásicas para integrar a los animales y sus intereses en el marco de la
moral debida. Según Rawls, con respecto a los animales tenemos obligaciones de compasión:
"Certainly it is wrong to be cruel to animals [...]. The capacity for feelings of pleasure and pain
and for the forms of life of which animals are capable clearly impose duties of compassion and
humanity in their case"123. Pero no deben confundirse con obligaciones de justicia: "They are
outside the scope of the theory of justice, and it does not seem possible to extend the contract
doctrine so as to include them in a natural way" 124. Hay buenas razones a favor de esta
afirmación: la asimetría entre los socios es problemática para cualquier teoría contractual, y
esta asimetría se da con los animales.

Hobbes, por ejemplo, asume la premisa de la igualdad natural de poder de los seres
humanos. Pero esta misma premisa oficia de un modo excluyente de todos aquellos que son
considerablemente más débiles (Hobbes excluye a los locos y a los idiotas). Y con los
animales no puede establecerse un contrato, porque ellos no tienen la capacidad para reprimir
los propios impulsos en la medida en que traspasan las restricciones que el contrato impone:
"to make covenant with bruit Beasts, is impossible; because not understanding our speech,
they understand not, nor accept of any translation of Right; nor can translate any Right to
another: and without mutual acceptation, there is no Covenant" 125.

Este es también el caso de la teoría contractual lockiana. Locke construye su teoría desde
la noción de derechos naturales, esto es, derechos pre-políticos contra la agresión de los
otros. Es decir, la igualdad en la base de esta teoría se interpreta de un modo normativo (y no
natural, como en Hobbes). Pero para Locke los animales no tienen derechos naturales. De
este modo, y tal como en Hobbes, la interacción con ellos está mejor resuelta por referencia al
interés propio. De un modo general, se puede afirmar que, en este tipo de marcos
contractuales clásicos, los intereses de los seres más vulnerables no obtienen suficiente
protección, ya que esta no siempre es en el interés de los otros que participan en el
contrato126.

En la teoría contractual rawlsiana las diferencias de poder se equilibran mediante

procedimientos que aseguran que nadie obtenga ventajas a partir de características que no
son relevantes desde un punto de vista moral 127. Este es el rol del modelo representacional de
la posición original, que modula condiciones de igualdad entre las partes del contrato. Pero, en
el caso de los animales, la asimetría presenta una barrera apenas superable que impide
considerarlos como socios del contrato 128. Esto se retrotrae a la importancia casi kantiana que
otorga Rawls a la autonomía en su teoría, al considerarla como la capacidad moral
fundamental, lo que se expresa en la importancia de los "two moral powers". En la posición
original, Rawls hace uso de un concepto kantiano de persona, que se caracteriza mediante
estos dos poderes. Las personas morales son definidas en razón de la posesión de esos
poderes, esto es, la capacidad para formar una concepción del bien, y un sentido de la
justicia. La igualdad moral en la base es esta teoría se define mediante este concepto de
persona. Y, según Rawls, las personas morales así definidas son las únicas que pueden ser
sujetos de justicia129. Así se alcanza un resultado similar al de Kant: dado que los animales no
poseen estas capacidades, no podrían ser ni personas morales, ni sujetos de justicia, y,
correspondientemente, no pueden ser socios en el contrato.

Es correcto que Rawls no afirma que la capacidad para ser persona moral
es necesaria para poder tener una demanda de justicia. Todo lo que dice es que se trata de
una condición suficiente130. Queda, por lo tanto, la posibilidad de que entidades sin estas
capacidades sean sujetos de justicia (corporaciones serían un candidato). Pero Rawls parece
descartar esta posibilidad, al afirmar que no estamos requeridos a ejercer justicia estricta
hacia seres a los que les falta esta capacidad131.

Tal como en la tradición contractual clásica, la integración de los animales y sus intereses
ocurre de modo indirecto. Por una parte, Rawls se refiere a "obligaciones de compasión" y
"obligaciones de humanidad" en nuestro trato con los animales. Según Rawls, la capacidad de
sentir placer y dolor y las formas de vida de las que los animales son capaces claramente
imponen estas obligaciones132. Sin embargo, tal como en el caso de Kant, no se trataría de
deberes hacia un ser en razón de su estatus moral, o, con el aparataje conceptual rawlsiano,
no habría obligaciones de justicia. La diferencia entre estos dos tipos de obligaciones es
relevante. A pesar de los múltiples usos del concepto de justicia, es posible identificar un
elemento común: al considerar una acción como injusta, afirmamos que el ser que fue dañado
por esa acción tiene una demanda a no ser tratado de ese modo. De un modo más preciso,
podemos identificar tres elementos en la idea de justicia: debe haber algún tipo conexión que
implique responsabilidad, esa responsabilidad debe tener un carácter moral, y las obligaciones
que de ella se sigan deben ser debidas133. Una obligación de compasión, como la propuesta
por Rawls, incluye los dos primeros elementos: la conexión de responsabilidad es moralmente
relevante en razón del sufrimiento. Pero de ella no se desprende una obligación debida a los
animales. Desde la perspectiva de una obligación de justicia, al afirmar que es injusto abusar
de los animales, no solo se afirma que es reprensible o moralmente incorrecto de nosotros el
que los tratemos de ese modo, sino que ellos tienen una demanda moral o un derecho a no
ser tratados así. Esto es, que es injusto hacia ellos, el que los tratemos de ese modo. Una
obligación de justicia implica que, en algún sentido, el beneficiado por la obligación sea
portador de derechos. En el caso de Rawls, hacia el perro viejo que ha servido fielmente a su
amo, pero que ya no puede cumplir sus tareas, no habría una obligación de justicia para
abstenerse de matarlo, sino solo de compasión. Es decir, dejarlo vivir no es algo que le
debamos.

3. KANTISMO Y EL VALOR INHERENTE DE LOS ANIMALES

Si bien la teoría de Kant no tiene espacio para considerar deberes hacia los animales, la
tentación teórica de tratar de justificar obligaciones hacia los animales (o derechos
correspondientes de los animales) en un marco argumentativo kantiano es entendible. Lo que
Kant ofrece en el caso de los seres humanos, es exactamente aquello que muchos
defensores de los animales y sus intereses reclaman: una protección absoluta basada en un
estatus moral que pone a los otros bajo deberes directos. No cumplir estas obligaciones
implicaría violar las demandas legítimas de los otros. Parafraseando a Rawls: así como habría
cosas que nadie, tampoco el Estado, puede hacer a los seres humanos, habría cosas que
nadie, tampoco el Estado, puede hacer a los animales. ¿Pero son convincentes las
estrategias para fundar este tipo de protección de los animales y sus intereses en un marco
argumentativo kantiano?

En la discusión se han desarrollado varias estrategias argumentativas. Una de las más

notables ha sido articulada por Tom Regan con su teoría sobre derechos de los animales 134.
Regan rechaza la teoría de Kant, según la cual los animales son meros objetos de deberes
indirectos de los hombres hacia sí mismos. En su entendimiento, los animales deben ser
comprendidos como seres con un estatus moral independiente, según el cual serían
receptores de obligaciones directas 135, o, de un modo correspondiente, tendrían derechos al
cumplimiento de estas obligaciones. Su teoría se puede entender como una estrategia
argumentativa a favor de derechos de los animales desde una perspectiva kantiana, es decir,
una que se relacione con deberes directos en razón del estatus de personalidad moral. Pero a
diferencia de la teoría de Kant, de acuerdo a Regan, no solo los seres humanos, sino también
los animales, tendrían un valor inherente que prohíbe tratarlos sin respeto. Y todos aquellos
que tienen un valor inherente, lo tendrían en la misma medida. Según Regan este valor —que
está en la base de la integración de los animales en la comunidad moral— se funda en que
tanto animales humanos como no humanos serían un "experiencing subject-of-a-life", esto es,
criaturas conscientes con un bien individual, que es relevante para ellas, con independencia
de su utilidad para otros. Hay que considerar tanto a los animales como a los seres humanos
como sujetos "experienciadores" de una vida, y, por tanto, con un valor inherente. Siguiendo el
patrón argumentativo kantiano, ellos no deben ser tratados exclusivamente como medios 136.
Así, el perro de Kant no debiese ser considerado exclusivamente como un medio para los
fines de su amo, y, por tanto, sacrificable cuando ya no los puede cumplir.

Tal como Regan anuncia, las consecuencias que se siguen para la ganadería y la ciencia
son radicales y sin compromiso. A modo de ejemplo, de la teoría se sigue la abolición de la
investigación en animales (como ratones de laboratorio). Esto vale también en el caso de
investigaciones que prometen ser útiles para los seres humanos. En el caso del uso comercial
de los animales de ganadería, la incorrección moral no yace en las condiciones de su
mantenimiento, sino en que esos animales son considerados como meros recursos, esto es,
seres sin un valor moral independiente. La consecuencia práctica de la teoría es la completa
abolición del uso comercial de los animales 137.

En la misma línea argumentativa, Gary Francione ha sostenido que tratar a los animales
como fines en sí mismos implica que dejen de ser utilizados para fines humanos,
independientemente de si esa utilización causa sufrimiento 138. Utilizar a los animales para
comida, deporte, entretención o investigación implica tratarlos "merely as means to ends, and
this constitutes a violation of the respect principle" 139. Dado que, de acuerdo a Francione, la
propiedad no podría tener derechos, respetar a los animales como fines en sí exige acabar
con la propiedad humana sobre los animales. Así, el reconocimiento de la personalidad moral
de los animales, a favor de la cual Regan argumenta, exigiría abolir el estatus de propiedad de
los animales140. Pero estas posiciones son objeto de una serie de críticas.

En primer lugar, no es correcto que siendo propiedad los animales no puedan tener
derechos, porque es incorrecto afirmar que algo que es propiedad no pueda tener derechos.
El caso de una corporación, que sin duda tiene dueños, lo expresa claramente. De hecho, el
paralelo usual en la literatura entre la situación de los animales y la esclavitud, deja
suficientemente en claro que, en el caso de esta última, al menos en ciertos lugares y
momentos, los dueños no podían hacer cualquier cosa con sus esclavos. Si esto es así,
entonces nada se opondría a que los animales siguiesen siendo propiedad y, a pesar de ello,
tuviesen ciertos derechos. Y, como un dato fáctico indesmentible de muchas jurisdicciones,
muchos animales gozan de derechos aunque siguen siendo propiedad. Por cierto, un derecho
que por definición no podrían tener, sería una inmunidad contra el ser propiedad de alguno. Y
quizás es ya la ausencia de este derecho lo que implica que no se los respeta como fines en
sí. De hecho, aun cuando los esclavos gozasen de ciertas garantías y derechos, bastaría que
no dispusieran de esta inmunidad para justificadamente poder argumentar que no están
siendo respetados como fines en sí mismos.

En segundo lugar, no es evidente que dejar de ser propiedad implique una mejora
sustantiva de las condiciones de vida. Las malas condiciones de vida de muchos animales
salvajes así lo sugieren. Y no es evidente que para ciertos animales el dejar de ser propiedad
vaya en beneficio de ellos, como es quizás el caso de ciertas mascotas. Si este es el caso,
entonces respetar a los seres humanos como fines en sí podría ir de la mano de situaciones
de sufrimiento animal, lo que parece contradecir la intención a la base de otorgarles
personalidad moral y derechos.

En tercer lugar, no es irrazonable argumentar que, en muchos casos, tratar a los animales
como medios no implica violar su dignidad. Es el caso de muchos animales que
evolutivamente se han desarrollado con el ser humano, como los perros. Pero, sea como
fuese, es necesario recordar que lo que se sigue de la formulación del fin en sí mismo del
imperativo categórico kantiano, es que no se puede tratar a los sujetos
morales exclusivamente como medios. Esto quiere decir que sí se los puede tratar como
medios, bajo la condición de que simultáneamente se los trate como fines. El punto no es
trivial. Si se tratase de una prohibición absoluta, entonces ningún contrato o transacción sería
posible. Si esto es así, es razonable argumentar que es posible tratar a los animales, o a
algunos de ellos, como medios, sin violar su dignidad, si simultáneamente se los trata como
fines, lo que implicaría respetar sus derechos.

Finalmente, no es claro que el entendimiento de la personalidad moral animal sea

compatible con un marco argumentativo kantiano, como sugieren Regan y Francione. El punto
es relevante, por lo que me detendré en él. ¿La pregunta es cómo se relaciona esta
concepción de personalidad moral con un marco argumentativo kantiano? Como vimos en la
sección anterior, en el caso de la teoría moral de Kant es la autonomía, característica de los
seres racionales, la que les permite reconocer y escoger un fin en sí mismo (la ley moral), es
decir, autolegislarse. De este modo se funda la consideración de un ser como fin en sí mismo.
Este sería el valor inherente en Regan. Pero evidentemente esta capacidad de darse a sí
mismo la ley moral no es una de la que dispongan los animales 141. Los animales no son
autónomos en sentido kantiano. La estrategia argumentativa de Regan implica dar un
contenido diferente a la autonomía, entendiéndola ya no, como en Kant, como autonomía
moral, sino como agencia, esto es, como la capacidad para iniciar acciones y perseguir
preferencias:

But the Kantian sense of autonomy is not the only one. An alternative view is that individuals are
autonomous if they have preferences and if they have the ability to initiate action with a view to
satisfying them142.

A la base del valor moral yace la "preference autonomy" y no la "Kantian autonomy", esto
es, la agencia, como la capacidad de iniciar acciones y tener preferencias, que caracteriza a
los sujetos experienciadores de la vida. Pero esto es muy distinto a lo que Kant afirma.
Después de todo, la capacidad de iniciar acciones y tener preferencias se retrotrae (en todos
aquellos seres que no son agentes morales) a las inclinaciones que, como vimos, son
intereses sensibles motivantes que determinan al agente de modo heterónomo. Así, el
contenido que Regan da a la autonomía, de modo de otorgar personalidad moral a los
animales como sujetos de una vida, es justamente aquel que, según Kant, no funda la
personalidad moral. Y si a los animales les falta la autonomía kantiana, entonces ellos no
pueden establecer sentencias mandatorias hacia sí mismos, de lo que se sigue que no existe
la posibilidad de que puedan ser obligados por otros y, fundamental para cualquier teoría que
aspire a fundar derechos de los animales, de que puedan obligar a los otros. En razón de lo
dicho, surgen dudas fundadas acerca del carácter kantiano de la teoría de derechos de los
animales de Regan.

4. DERECHOS DE LOS ANIMALES Y LO QUE NOS DEBEMOS LOS UNOS A LOS OTROS

Lo afirmado no implica que la conceptualización de los animales como personas morales en

tanto sujetos experienciadores de una vida sea incorrecto, o que los animales no puedan ser
portadores de derechos, sino solo que esa conceptualización es incompatible con la teoría de
Kant. Pero no toda teoría deontológica debe ser necesariamente kantiana.

El primer paso para establecer una teoría moral que integre a los animales como receptores
directos de obligaciones o detentadores de derechos, implica distinguir entre la capacidad de
actuar moralmente y la capacidad de tener relevancia moral. De acuerdo a una concepción
común, la idea general de la moral como restricciones al comportamiento frente a ciertas
entidades, se relaciona con entidades que son racionales y autónomas. Como vimos, esta
concepción la encontramos en Kant y en Rawls. Pero esta idea es ambigua. Por una parte,
ella puede significar que solo seres autónomos y racionales pueden ser responsables. Por
otra, que solo es moralmente relevante aquello que se hace a seres autónomos y racionales.
Es usual —en base a diferentes razones— no distinguir entre ellas. Pero mientras que la
primera significación es plausible, la segunda no lo es. Al no distinguir entre ellas, se admite
que en la moral no hay diferencia entre agentes morales y pacientes morales [moral patients],
esto es, aquellos que sufren las acciones de los primeros sin ser ellos mismos agentes
morales143. Esto no es plausible.

Entidades racionales y autónomas pueden actuar en razón de reglas morales. Por lo tanto,
son agentes morales. Así, es posible evaluar su accionar desde un punto de vista moral. Y, en
general, en tanto no actúen bajo coacción, se los considera como responsables por sus
acciones. Inversamente, no tiene sentido afirmar que otras entidades que no tienen estas
capacidades, y que por tanto no puede reconocer reglas morales, puedan ser agentes
morales, esto es, que puedan ser consideradas como responsables desde un punto de vista
moral. Pero el que no sean agentes morales no implica que no tengan importancia moral, es
decir, que solo cuenten en relación a los agentes morales. Tal como el accionar de los
agentes morales puede ser evaluado moralmente, se puede evaluar moralmente cómo los
agentes morales tratan a los pacientes morales. En tanto la teoría deje suficiente espacio para
considerar a los pacientes morales como portadores de ciertos intereses, se los puede
entender como portadores de un estatus moral que implica obligaciones directas hacia ellos.

Tanto para Kant como para Rawls, solo los seres humanos pueden ser miembros de la
comunidad moral, entendida como aquella definida mediante el estatus moral de sus
miembros. Esto se debe a que, al no distinguir entre los dos significados mencionados, se
utiliza el mismo criterio para la determinación de la membresía en la comunidad moral y para
la determinación de quién es un agente moral, es decir, quién tiene las capacidades
requeridas para actuar según las reglas de la comunidad moral 144. De este modo, no es
posible integrar a los animales en la comunidad moral, ya que no poseen las capacidades
requeridas para actuar según estas normas. Pero la falta de diferenciación entre los dos
significados se basa en una confusión entre lo que es una pregunta acerca de los métodos y
una acerca de los fines. Por una parte, se pregunta: ¿cómo es posible la moral? Por otra
parte: ¿qué implica esa moral? Y una respuesta a la primera pregunta que recurra a la razón y
autonomía de ciertas entidades, no se puede poner al mismo nivel que una respuesta a la
segunda pregunta (y, así, afirmar que solo se pueden tener deberes morales hacia seres
racionales y autónomos). El que la posibilidad de la moral suponga como condición una cierta
capacidad (a menudo razón), no implica que exclusivamente seres con esa capacidad puedan
ser miembros de la comunidad moral (esto es, portadores de un estatus moral, que pone a
otros bajo obligaciones directas)145.

Si lo afirmado es correcto, el segundo paso para elaborar una teoría que integre a los
animales como receptores directos de obligaciones u detentores de derechos, debe consistir
en delimitar la clase de individuos que poseen el estatus moral que pone a otros bajo
obligaciones directas. En mi opinión, esta delimitación se puede realizar de un modo plausible
por referencia a la teoría contractual de Scanlon acerca de los que nos debemos los unos a
los otros146. Ciertamente, Scanlon rechaza esta posibilidad y prefiere integrar a los animales y
sus intereses en la moral en base a valores impersonales. Sin embargo, la teoría contractual
de Scanlon permite ampliar la clase de individuos con un estatus moral, incluyendo a los
animales. En este capítulo no elaboraré esta posición, sino solo la delinearé de un modo
general147.

De acuerdo a su contractualismo moral pertenecen a la comunidad moral de "lo correcto y lo

incorrecto" todos aquellos seres frente a los cuales tenemos buenas razones para querer que
nuestras acciones sean justificadas. Cuando consideramos acciones que afectan a otros,
nuestros juicios acerca de lo correcto e incorrecto son "juicios sobre lo que sería permitido por
principios que no podrían ser razonablemente rechazados por gente que fuese motivada a
encontrar principios para la regulación general del comportamiento que otros, motivados
similarmente, no pudiesen razonablemente rechazar" 148. Evidentemente, y a diferencia de las
teorías contractuales clásicas, que recurren a la idea de las ventajas mutuas, esta teoría
asume el motivo moral: estar en una relación justificable hacia los otros es atractivo en sí
mismo149. La pregunta es frente a qué entidades tenemos buenas razones para querer que
nuestras acciones sean justificables.

Dado que el cometer injusticia tiene que ver con la incapacidad de justificar nuestras
acciones a aquel que se ve afectado por ellas, para que la idea de justificación tenga sentido,
este ser debe al menos ser consciente 150. Scanlon sugiere una solución —que él mismo
finalmente rechaza— para incluir directamente a los animales y sus intereses en la moralidad
de lo que nos debemos los unos a los otros mediante representantes fiduciarios. Si bien esta
solución es genuinamente contractualista, desde la perspectiva de la teoría de Scanlon es
insostenible. Ello se debe a que el proyecto de ofrecer razones a favor de principios que otros
no puedan razonablemente rechazar descansa en el reconocimiento mutuo, y esto comienza
con el reconocimiento de valor de los otros seres humanos. Y, como Scanlon afirma, esta
consideración del valor humano reconoce nuestras capacidades distintivas como evaluadores
de razones, como criaturas que se autogobiernan 151. Los animales serían seres conscientes
para los cuales las cosas pueden resultar mejor o peor, pero incapaces de evaluar razones y
de autogobernarse en el sentido fuerte scanloniano. Por tanto, estarían fuera del
reconocimiento mutuo y así de la moralidad de lo que nos debemos los unos a los otros.

Pero es posible seguir argumentando. La teoría contractual —y la versión de Scanlon no es

una excepción— descansa en estructuras contrafácticas. Así, la referencia a razones que los
otros no puedan razonablemente rechazar no implica que los otros se posicionen frente a
estas razones uno después del otro, las evalúen y finalmente lleguen al convencimiento de
que no pueden ser razonablemente objetadas. Según esta teoría, la razón que nos otorga la
incorrección de una acción para no realizarla, es que esta "podría" (could) ser rechazada por
los otros. Esto es válido, incluso si los otros no objetan nada, por ejemplo, porque hierran en el
ejercicio de articular razones. En todos los casos estamos llamados a considerar los asuntos
desde su perspectiva, y de este modo considerar si sus intereses nos dan una objeción
razonable a nuestras acciones. Lo que buscan los contractualistas no es un acuerdo actual,
sino que se trata del ideal de un acuerdo hipotético. Este ideal es la base contractual de la
consideración de lo correcto y lo incorrecto 152. Este proceso nos es familiar: permanentemente
realizamos razonamientos contrafácticos para determinar si nuestras acciones son correctas o
incorrectas. Así, podemos atribuir una racionalidad ideal a los otros, y, suponiendo una
relación de reconocimiento mutuo, determinar si tendrían objeciones razonables a un principio
particular. Lo que el ejercicio contrafactual exige, es ocupar el punto de vista del otro y, desde
este, articular razones. La justificación de nuestra acción descansaría en que los principios
que la justifican no pueden ser rechazados razonablemente desde este punto de vista. Lo
mismo es válido en el caso de infantes, niños o animales. Bajo esta interpretación, la razón
contractualista imparcial para deber algo a algún ser no es que se trate de seres capaces de
dar y evaluar razones, y así autogobernarse, sino que se trata de seres que
constituyen fuentes de razones: al reconocer a los seres con sus necesidades e intereses,
reconocemos que pueden ser frustrados o no por nuestras acciones y principios 153. Dado que
los animales tienen un punto de vista, las cosas pueden resultar mejores o peores  para ellos.
Para una teoría contractual imparcial, el ocupar un punto de vista debiese ser una razón
suficiente para querer estar bajo términos de asociación con los animales que sean
justificables. Si bien los animales no son articuladores de razones, y ellos no pueden evaluar
razones, ellos, así como infantes y niños, son fuentes de razones; razones que deben ser
consideradas desde una perspectiva contractualista imparcial como rechazo o aprobación
hipotética de principios o acciones. El modelo de representantes fiduciarios es el apropiado. Al
recurrir a un representante de los intereses de los animales como aquel que debe poder
aceptar los principios avanzados que justifican nuestras acciones, podemos articular nuestro
conocimiento incompleto sobre los intereses y necesidades de muchas especies. Lo que
cuenta aquí es la mejor articulación posible del punto de vista animal 154. Si este argumento es
plausible, es razonable sostener que, dado que ocupan un punto de vista, los animales son
fuentes de razones que deben ser consideradas al definir lo que nos debemos los unos a los
otros. Desde esta perspectiva, desde el punto de vista del perro viejo de Kant habría buenas
razones para no matarlo, sino, en su lugar para cuidarlo. Y estas serían obligaciones hacia el
animal, es decir, obligaciones debidas.

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ESPECISMO Y DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN

HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

"[W]e share a fate with the other animals, for, like them, we are thrown into a world that gives no guarantees, and that are faced with the task of trying to make a home
here. It is a presupposition of our own rational agency and of our moral and legal systems that the fate of every such creature, every creature for whom life in this
world can be good or bad, is something that matters. That is why we should concede the moral claims of the other animals, and protect those claims as a matter of
legal right".
(Christine Korsgaard, A Kantian Case for Animal Rights)

Nosotros, los seres humanos, compartimos con los animales no-humanos el destino de
hacer de este mundo nuestro hogar. Esta sencilla reflexión tiene la fuerza moral necesaria
para invitarnos a pensar sobre el trato que debemos brindarles a los individuos que no
integran nuestra especie. Existen buenas razones para sostener que la tarea de aplacar la
hostilidad de nuestro entorno tiene que realizarse considerando que los animales no-humanos
son también fines y no meros medios a nuestro servicio.

En este contexto, la literatura dedicada a abogar por un trato más favorable hacia los
animales no humanos ha crecido notoriamente en las últimas tres décadas. Cada año se
publican nuevas monografías, decenas de artículos en revistas especializadas y
contribuciones en volúmenes colectivos, al tiempo que también se organizan conferencias,
seminarios, programas académicos y se crean centros de investigación. Lo anterior no se ha
circunscrito al plano teórico, sino que ha repercutido a la vez en la praxis. Una amplia variedad
de grupos se declaran animalistas y reivindican que el orden político tome en consideración
los intereses de individuos que, aunque tan vulnerables como nosotros, no son miembros de
la especie humana.

Uno de los instrumentos conceptuales más empleados en el discurso animalista es el de

la objeción especista. Conforme a esta, es arbitrario atribuir estatus moral a un ser por el
simple hecho de pertenecer a una especie biológica. Esta arbitrariedad se advierte cuando
escrutamos nuestras actuales prácticas morales o las teorías sobre las que se fundan. El
presente trabajo tiene como finalidad examinar una de estas teorías morales: la versión de la
ética del discurso de Rainer Forst.
 La ética del discurso, elaborada a partir del intercambio intelectual entre Karl Otto Apel y
Jürgen Habermas, constituye una potente teoría para justificar enunciados morales
universales bajo condiciones posmetafísicas. Rainer Forst es uno de sus más conspicuos
herederos. Durante los últimos veinte años, ha desarrollado una lectura personal y creativa de
la ética del discurso, basada en lo que denomina un derecho moral a la justificación. Sin
embargo, como toda teoría de inspiración kantiana, corre el riesgo de adolecer de un prejuicio
especista. En lo que sigue, se evalúa si este riesgo se materializa en la interpretación
defendida por Forst.

La primera parte del trabajo (1) presenta los elementos conceptuales básicos que dan forma
a la objeción especista. Enseguida, la segunda parte (2) reconstruye la ética del discurso de
Rainer Forst. La tercera parte (3) analiza la teoría de Forst a la luz de la objeción especista. La
parte final (4) ofrece las conclusiones del trabajo.

1. LA ESTRUCTURA DE LA OBJECIÓN ESPECISTA

La objeción especista puede ser construida a partir de la coordinación de tres elementos:

una concepción del estatus moral (1.1.), la distinción entre dos dimensiones del especismo
(1.2.) y el argumento de los casos marginales (1.3.). A continuación, se aborda cada uno de
estos.

1.1. Estatus moral

La moral exige que nuestra vida junto a otros implique recortar el abanico de acciones que
tenemos a nuestra disposición. Decimos, por ejemplo, que bajo ciertas circunstancias
debemos evitar causar daño a un determinado ser o que tenemos que intentar incrementar su
bienestar, o bien, que nos está vedado interferir en las decisiones que aquel adopte. ¿A qué
se debe que ciertos cursos de acción se tornen moralmente obligatorios o prohibidos?

Las restricciones a los cursos de acción, generalmente, tienen como fuente el estatus
normativo de los seres hacia los cuales dirigimos nuestra conducta. Se advierten dos tipos de
estatus normativos. El primero de ellos genera obligaciones indirectas, por cuanto la
afectación de la —en términos amplísimos— integridad del ser que lo posee lesiona los
intereses de algún otro ser. Así, por ejemplo, respecto de un artefacto, sostendríamos que no
podemos hacer todo lo que nuestra voluntad quisiera con él, puesto que vulneraría el interés
de su propietario. En este caso, la posición dominante en la creación de la restricción se halla
en el dueño del objeto. La protección del objeto físico, entonces, solo tiene valor instrumental.
Este estatus puede ser denominado estatus normativo no-moral.

El segundo estatus normativo, en cambio, crea obligaciones directas, ya que la afectación

de la integridad de la entidad que lo posee lesiona sus propios intereses. Por ejemplo,
respecto de un ser humano adulto normal, decimos que sus intereses son moralmente
relevantes a nombre propio, es decir, con prescindencia de terceros. Desde luego, afectar a
un ser humano con tales características puede, a la vez, afectar los intereses de otros seres,
sin embargo, esta "afectación por repercusión" no es necesaria para generar constricciones
normativas en nuestra esfera de acción. De este tipo de objetos afirmamos que poseen un
estatus normativo moral. En esta línea, Agnieszka Jaworska y Julie Tannenbaum han
subrayado que "una entidad tiene estatus moral, si y solo si, sus intereses —en algún grado—
importan moralmente por su propio bien" 155. Atribuir estatus moral a un ser implica reivindicar
el valor intrínseco que este posee 156. De esta manera, el concepto de estatus moral constituye
el eje de la práctica argumentativa en la que definimos aquellos seres cuyos intereses deben
ser tomados en consideración al momento de actuar.

Una breve observación antes de continuar. El estatus moral no debe confundirse con los
estatus especiales, los cuales tienen como fuente relaciones particulares que pueden
concebirse entre dos o más seres —por ejemplo, la que vincula al padre con su hijo—.
Mientras el estatus moral confiere razones que justifican un trato específico que son neutrales
al agente —son potencialmente aplicables a cualquiera—, los estatus especiales solo proveen
razones relativas al agente que es parte de la relación 157.

Pues bien, ahora contamos con un concepto para explicar las fuentes de las limitaciones a
nuestro comportamiento en la esfera moral. Sin embargo, parece extremadamente genérico:
¿qué quiere decir que los intereses de los individuos con estatus moral "deban ser
considerados"? Jaworska y Tannenbaum han intentado superar esta imprecisión, sugiriendo
que el "estatus moral completo" (full moral status), en tanto grado máximo de estatus moral 158,
incluiría:

(i) una presunción moral estricta contra las acciones que interfieran con el ser de que se
trate;

(ii) una razón derrotable para asistir al ser de que se trate;

(iii) una razón fuerte para tratar de un modo justo al ser de que se trate 159.

Como puede advertirse, cada uno de estos elementos crea nuevas ambigüedades.
Además, junto a este "estatus moral completo", pueden defenderse versiones atenuadas de
estatus moral. Estas se caracterizan por prescindir de alguno de los elementos que componen
el grado máximo de estatus moral, o bien, por atenuar la intensidad de sus elementos 160.

Otra cuestión problemática en lo que concierne al contenido del estatus moral es su relación
con la noción de derechos morales 161. Podría sostenerse, por ejemplo, que de la sola
afirmación de que un ser tiene estatus moral, se sigue necesariamente que es portador de
derechos morales. Por el momento, basta con aceptar que es posible que el estatus moral sea
expresado a través de derechos morales. Volveré sobre el punto cuando examine
el derecho a la justificación de Rainer Forst.

Hasta acá hemos visto que los seres que tienen estatus moral sobresalen en el escenario
en el que se desenvuelve nuestra vida en comunidad. Un asunto latamente debatido en la
literatura es el del fundamento de aquel estatus. En la versión más extendida, la atribución de
este descansa en un conjunto de propiedades que deben verificarse en el ser de que se trate.
Podemos distinguir dos aproximaciones 162. Permítanme denominarlas individualista y
colectivista. La aproximación individualista afirma que la atribución de estatus moral depende
de las propiedades que un ser, individualmente considerado, posee. Por ejemplo, podría
estimarse moralmente relevante la capacidad que cada ser humano tiene de padecer dolor. La
aproximación colectivista, en cambio, juzga que lo relevante para fundar el estatus moral es la
pertenencia a cierto grupo. Por ejemplo, podría defenderse que un ser humano tiene estatus
moral simplemente por el hecho de pertenecer al grupo de los seres humanos.

Lo anterior admite trazar una nueva distinción, esta vez entre quienes aseveran que solo
existe una propiedad relevante —la cual atribuiría "estatus moral completo"— y aquellos que
defienden la existencia de un repertorio más o menos amplio de propiedades fundantes del
estatus moral. Los primeros podrían ser llamados monistas, mientras que los
segundos, pluralistas. Las concepciones pluralistas permiten, asimismo, articular una
concepción gradual del estatus moral 163.

El discurso moral moderno está dominado —al menos retóricamente— por una
aproximación colectivista, conforme a la cual todos los seres humanos, por el solo hecho de
ser tales, gozan de estatus moral. Cuestionar tal aproximación, incluso, es políticamente
incorrecto. Cierta literatura, cada vez más abundante, ha decidido asumir esta actitud
políticamente incorrecta, objetando la corrección del enfoque. ¿Puede justificarse que todos
los seres humanos sean titulares de derechos morales por el solo hecho de pertenecer a la
especie humana? ¿Qué lugar ocupan en nuestro espacio moral los seres con los cuales no
compartimos especie? La siguiente sección está dedicada a explorar estas preguntas.

1.2. Especismos

De acuerdo al especismo, la pertenencia a una especie biológica constituye una razón para
atribuir estatus moral164: un organismo x de una especie y tiene estatus moral por pertenecer a
la especie y. En su versión más significativa, el especismo esgrime que la pertenencia a la
especie humana —Homo sapiens— es el fundamento del estatus moral. Esta versión puede
ser denominada antropocentrismo. En lo que sigue me referiré exclusivamente a ella.

El especismo puede exhibir dos dimensiones: incluyente y excluyente. En virtud de su

dimensión incluyente, todos los seres que pertenecen a la especie humana se encuentran
incluidos en el ámbito de consideración moral. Conforme a la dimensión excluyente, en
cambio, aquellos seres que no pertenecen a la especie humana se encuentran —en algún
grado— excluidos de tal ámbito 165. La versión más pronunciada de esta dimensión declara que
los intereses de los animales no-humanos son moralmente insignificantes 166.

Estas dimensiones no se encuentran necesariamente entrelazadas, sin embargo, cuando

convergen dan lugar a la perspectiva del sentido común. De acuerdo a esta perspectiva, todos
los seres humanos poseen un estatus moral equivalente y superior al que tienen los animales
no-humanos167. En otras palabras, la pertenencia a la especie humana es condición suficiente
y necesaria para poseer estatus moral completo, mientras que ser un animal no-humano es
condición suficiente para tener un estatus moral inferior, sino inexistente 168. En consecuencia,
bajo esta comprensión, el especismo es una tesis doblemente parcial: por un lado, evidencia
un prejuicio a favor de los seres humanos y, por otro lado, un prejuicio en contra de los
animales no-humanos.

Como puede advertirse, la perspectiva del sentido común, al tiempo que reclama defender
un ideal igualitario mediante su rostro incluyente, aloja en su núcleo una posición
marcadamente desigualitaria. Podría replicarse, empero, que se trata de una desigualdad
justificada. Esto nos conduce a analizar las razones que sustentarían tal diferenciación.

Hay dos tipos de justificaciones o, en rigor, de especismos. El especismo directo o por

definición sostiene que la mera pertenencia a la especie humana constituye una razón para
defender tanto su dimensión incluyente como excluyente. Esta tesis ha sido severamente
criticada169. Por ejemplo, en un tono marcadamente crítico, Jeff McMahan señala que:

... despojado de su significado biológico elemental, la noción de ser humano carece de una sustancia
determinada: es simplemente un ornamento retórico que asume la función de persuadir cuando los
argumentos se han agotado170.
 La mera comembresía en la especie Homo sapiens, ya sea que esta se definida por una
cuestión genealógica, genética o de capacidad de apareamiento, no puede constituir algo
intrínsecamente relevante171. Intentando eludir esta crítica, el especismo indirecto o por
argumentación sugiere que pertenecer a la especie humana justifica el trato diferenciado,
puesto que sus miembros presentan una propiedad moralmente relevante 172. El problema
radica en que, respecto a cualquier propiedad que pueda esgrimirse, habrá seres humanos
que no la posean173. Esto constituye un obstáculo para mantener la dimensión incluyente del
especismo. Asimismo, puede presentarse la situación inversa: habrá animales no-humanos
que posean tal propiedad, ya sea en igual grado o incluso en uno superior a algunos seres
humanos. Consecuentemente, la dimensión excluyente del especismo también se ve
erosionada. Esta tensión se conoce como el problema de los casos marginales.

1.3. Casos marginales

Supongamos lo siguiente: una madre transita por la calle junto a su hijo, quien padece un
severo daño cognitivo. Al desplazarse entre la multitud, un transeúnte lo golpea fuertemente.
La madre lo interpela en forma enérgica: "¿Qué te crees? ¡No trates a mi hijo como un
animal!".

Este simple caso muestra la tensión alojada en el especismo indirecto. La madre en su

interpelación sugiere dos cosas. En primer lugar, declara que su hijo con severo daño
cognitivo merece ser tratado con respeto, lo que excluiría del ámbito de acciones permitidas el
golpe que ha sufrido. En segundo lugar, la madre sugiere que —en principio— se permite
tratar a los animales no-humanos de ese modo. Si asumimos que lo que reclama la madre
para su hijo es el estatus moral completo y que este estatus depende de las propiedades
intrínsecas presentes en su hijo, entonces nos hallamos frente a la perspectiva del sentido
común. Ahora bien, el especismo indirecto requiere identificar, al menos, una propiedad
moralmente relevante. Surge la pregunta: ¿qué propiedad —distinta a la mera pertenencia a la
especie humana— es al mismo tiempo poseída por el individuo y no poseída por los animales
no-humanos? Para responder tendríamos que recopilar más antecedentes: ¿en qué
propiedades pensaba la madre?, ¿a qué tipo de animales se estaba refiriendo? Permítanme
suponer lo siguiente: la madre implícitamente adhería a la tesis según la cual lo que nos hace
distintos de los animales no-humanos es nuestra sofisticada capacidad cognitiva. Los seres
humanos, diríamos, somos personas 174. La personalidad constituye una propiedad con
significación moral, puesto que permite a quien la posee proyectarse en el tiempo, actuar en
base a razones y construir planes de vida. La madre, en suma, parece contar con un vigoroso
argumento. Sin embargo, se enfrenta a un delicado dilema: su hijo no satisface tales
condiciones. Todavía más: algunos animales no-humanos tienen una capacidad cognitiva
superior a la de este175. Su hijo es lo que la literatura ha denominado, un caso marginal 176.

Los casos marginales exteriorizan una fisura del especismo indirecto, en general, y de
la perspectiva del sentido común, en particular. Revelan la superposición de las capacidades
cognitivas de algunos animales humanos con la de algunos animales no-humanos. Si
pretendemos articular una teoría del estatus moral que descanse en tales capacidades y
asumimos que la consistencia es un valor que debe ser promovido, entonces tenemos que
excluir algunos humanos del ámbito de consideración moral —al menos, del máximo grado de
protección—, o bien, incluir a algunos animales no-humanos 177. En otras palabras, el especista
podría aferrarse a la dimensión excluyente, al precio de sacrificar la dimensión incluyente, o,
reflejamente, podría aferrarse a la dimensión incluyente, sacrificando la dimensión excluyente.
Un camino alternativo consiste simplemente en sacudirse la comprensión estricta de ambas
dimensiones y, en cambio, suscribir una categorización gradual aplicable tanto a los animales
humanos como a los no-humanos178. Seguir esta opción permitiría, asimismo, enfrentar el
problema de la gradación de las propias capacidades cognitivas 179.
 La coordinación de los tres elementos que se han descrito —estatus moral, especismos,
casos marginales— permite perfilar distintas formas de la objeción especista. En particular,
permite analíticamente diferenciar aquella que se dirige a la dimensión incluyente de aquella
que se dirige a la dimensión excluyente. Sin embargo, como se observó con anterioridad, en
términos prácticos, la objeción especista suele acoplar tales posibilidades y dirigirse contra
la perspectiva del sentido común. A la luz de este marco conceptual, en lo que sigue se
examina la ética del discurso en la modalidad suscrita por Rainer Forst.

2. LA ÉTICA DEL DISCURSO DE RAINER FORST

El año 2012, la Deutsche Forschungsgemeinschaft otorgó el premio "Gottfried Wilhelm

Leibniz" a Rainer Forst, destacando la originalidad con la que ha abordado problemas
vnculados a la justicia, la tolerancia y la práctica de justificación 180. Este premio, uno de los
más relevantes en la academia alemana, no vino sino a reconocer el innovador y sofisticado
trabajo intelectual que Forst ha elaborado desde la década del noventa. Formado en la
Escuela de Frankfurt, realizó su tesis doctoral —publicada como Contexts of Justice— bajo la
supervisión de Jürgen Habermas y la colaboración de John Rawls. En esta traza la base de su
teoría de la moral, analizando la discusión entre liberales y comunitaristas a partir de la
diferenciación de cuatro contextos de justificación. Junto a su disertación, ha publicado
colecciones de ensayos en los que despliega el potencial de su teoría, The Right to
Justification, Justification and Critique, y, recientemente, Normativity and Power, así como su
extensa habilitación, titulada Toleration in Conflict.

En la presente parte del trabajo se introducen los rasgos principales de la ética del discurso
de Rainer Forst. La primera sección estudia su comprensión del orden moral (2.1); la segunda,
el derecho a la justificación (2.2), y, la tercera, tres componentes de la estructura de este
derecho (2.3).

2.1. La moral como contexto de justificación

De acuerdo a Forst, la razón práctica puede ser comprendida como integrada tanto por una
facultad para justificar las respuestas que se presentan a cuestiones prácticas como por una
capacidad para actuar sobre la base de tales justificaciones 181. El ejercicio de la razón
práctica, agrega Forst, se halla gobernado por el principio de justificación, conforme al cual el
tipo de justificación que sea pertinente depende del tipo específico de pretensión de validez
que se entable182. La estrategia que, enseguida, defiende Forst consiste en reconstruir
pragmáticamente las pretensiones de validez que pueden ser entabladas, de forma tal que las
distintas condiciones de justificación sean reveladas.

Forst distingue cuatro contextos de justificación: ético, jurídico, político y moral183. Aquí solo
interesa este último. El contexto moral de justificación se caracteriza por ser articulado desde
la idea de universalidad. Esto, en mi opinión, se expresa en dos aspectos de la tesis de Forst.
Por un lado, en las características que le son atribuidas a la pretensión de corrección moral, y,
por otro lado, en las condiciones de justificación de la misma.

La pretensión de validez entablada en el ámbito moral tiene un carácter categórico e

incondicional184. Permítanme analizar tres lecturas de esta afirmación. En primer lugar,
podemos entender que cuando se reclama validez moral de una norma del tipo "toda persona
tiene el deber de hacer o abstenerse de hacer X", se afirma que nadie tiene buenas razones
para cuestionar su vinculatoriedad. En este sentido, si la pretensión de corrección moral se
desempeña exitosamente, toda persona tendrá el deber de sujetarse a la norma. Lo
categórico e incondicional de la pretensión de validez debe entenderse, así,
como personalmente universal. En segundo lugar, el carácter categórico e incondicional de la
pretensión puede ser comprendido como la encarnación de una demanda que
es materialmente universal. Bajo esta lectura, defender que una norma se halla justificada
moralmente comporta sostener que no existen buenas razones para cuestionar su validez 185,
cualquiera sea el contexto cultural, social o político 186. En tercer lugar, podría señalarse que
una pretensión es categórica e incondicional cuando se asevera que la norma no admite
excepciones en su aplicación.

¿Cuál es la lectura adecuada? Según creo, corresponde a una integración de las dos
primeras lecturas. No es pertinente desarrollar este punto aquí. Permítanme, sin embargo,
simplemente descartar la tercera lectura. Dos razones de texto abonan esta exclusión. En un
pasaje de su "Moral Autonomy and the Autonomy of Morality", Forst sugiere que, en principio,
toda persona puede exigir a cualquier tercero que se comporte de acuerdo al contenido de la
norma187. La cualificación demarcada por la frase "en principio" parece indicar que las normas,
eventualmente, podrían ser excepcionadas. Ciertamente, podría replicarse que esta es una
sobreinterpretación del pasaje, pues podría haberse estado refiriendo a una limitación
personal. Sin embargo, en otro pasaje encontramos la confirmación del punto. En este, Forst
afirma que, en relación a las normas justificadas moralmente, "tanto las objeciones como las
excepciones [...] conllevan una alta carga de justificación" 188. En otros términos, una norma
moralmente justificada es una norma que prima facie ordena un determinado comportamiento;
derrotar el mandato, no obstante, demanda ofrecer poderosas razones para ello. Por lo tanto,
el carácter categórico e incondicional de la pretensión de corrección moral significa que la
norma que lleva alojada es válida universalmente, con independencia del contexto y de la
persona de que se trate.

En cuanto a la pregunta por las condiciones de justificación de las pretensiones de

corrección moral, la respuesta —siguiendo la tradición kantiana— reside en la noción de
universalización. Habermas, en su interpretación de la primera formulación del imperativo
categórico, sugiere que el principio de universalización (U) prescribe,

Que una norma es válida únicamente cuando las consecuencias y efectos laterales que se
desprenderían previsiblemente de su seguimiento general para las constelaciones de intereses y
orientaciones valorativas de cada cual podrían ser aceptadas sin coacción conjuntamente por todos
los interesados189.

Forst descompone este principio en dos condiciones que deben satisfacerse

copulativamente. Una pretensión de corrección moral se desempeña exitosamente si y solo si
no puede ser rechazada sobre la base de razones que sean aceptables general y
recíprocamente190. Generalidad y reciprocidad, en tanto criterios de justificación, expresan la
idea de universalidad191. En la versión más refinada de su teoría 192, Forst fragmenta, a su vez,
la reciprocidad en una reciprocidad de contenido (content)193 o pretensiones (claims)194 y una
de razones (reasons). La primera requiere que el contenido de la pretensión no excluya a
otros que se encuentren en iguales condiciones: "ninguna de las partes involucradas puede
reclamar derechos o privilegios que niegan a otros" 195. La justificación moral de una norma
debe poseer una forma universal, en el sentido de que "[p]ara todo x es válido que si x tiene
las propiedades P , P , ..., P , entonces está ordenado que para x valga la consecuencia
1 2 n

[moral] C"196. Desde luego, esto no constituye un criterio muy demandante, sino que un
mínimo requerimiento de igualdad formal 197. La segunda clase de reciprocidad exige que quien
entabla la pretensión de corrección moral no proyecte su auto-interés ni su concepción del
bien en los otros, es decir, "la relevancia y fuerza de las pretensiones en cuestión no se
determinan unilateralmente"198. El orden moral, entonces, se construye en base a razones que
puedan ser compartidas por todos, esto es, razones no razonablemente rechazables 199.

En lo que concierne a la generalidad como criterio de justificación moral, Forst señala que
"todos aquellos afectados tienen un derecho equivalente a requerir justificaciones" 200. Esto
incluye tanto un criterio material como uno procedimental. De acuerdo al primero, las razones
que se ofrecen para justificar una norma moral deben tomar en cuenta los intereses
de todos los potencialmente afectados. En términos kantianos diríamos que la norma anidada
en la pretensión de validez debe poder convertirse en una norma universal 201. El orden moral
es configurado como un contexto en el cual los seres humanos son respetados  qua seres
humanos. De hecho, es justamente su humanidad la que, conforme a Forst, demanda un
respeto incondicional202. La generalidad en su dimensión material, por tanto, exige que nos
reconozcamos como miembros de la comunidad moral 203. Si la reciprocidad nos constriñe a
mirar más allá de nosotros mismos, la generalidad nos exige que aquella mirada se extienda a
todo el universo de seres humanos. En tanto criterio procedimental, la generalidad reconoce la
igual autoridad de todos para participar en el discurso de justificación, ya sea pidiendo razones
u objetando la corrección de la pretensión entablada 204. En la familia de teoría éticas con
matriz kantiana, lo anterior no es sino expresión del tránsito desde una comprensión
monológica a una dialógica205. Las pretensiones de validez deben ser escrutadas en un
discurso en el que se garantice una posición simétrica para todos los participantes. En
conclusión, el constructivismo moral de la ética del discurso —y, por tanto, de la teoría de
Rainer Forst—, integra tanto el criterio material como el procedimental en la forma de
condiciones de justificación.

Hasta acá, la teoría de Forst no parece ofrecer mucho más de lo que ya ofrecía la ética del
discurso habermasiana. La originalidad de Forst radica en su intento de reconducir este
complejo conjunto de elementos a un único concepto: el derecho a la justificación.

2.2. El derecho a la justificación

Los seres humanos somos el fundamento último de la moral, subraya Forst 206. Somos
nosotros los que forjamos una práctica en virtud de la cual nos reconocemos recíprocamente
el estatus de personas morales por el solo hecho de compartir membresía en la especie
humana. Porque somos personas morales es que toda norma que afecte nuestros intereses
debe poder ser justificada recíproca y generalmente. Así, por dos razones, el ser humano se
erige como la autoridad desde la cual emerge la esfera moral. En primer lugar, esta esfera
tiene sentido en tanto persigue —sino exclusivamente, primordialmente— respetar los
intereses de los seres humanos. En segundo lugar, dado que no existe —o al menos, no
podemos acceder unilateralmente a él— un mundo de valores morales que se encuentre
pasivamente esperando por ser descubierto, es que la moral se construye discursivamente
por y entre los seres humanos207.

Forst adopta una imagen del ser humano que enlaza su racionalidad, capacidad de
lenguaje, precariedad y sociabilidad. Afirma que los seres humanos son seres de
justificación (justificatory beings)208. Se encuentran equipados para ofrecer justificaciones en
relación a sus creencias y acciones, es decir, pueden actuar guiados por razones que
justifican sus decisiones, y, consecuentemente, pueden hacerse responsables por su
conducta209. Por ello es que una comprensión adecuada de las prácticas humanas, sugiere
Forst, exige concebirlas como ligadas a través de una red de justificaciones 210.

A partir de esta antropología, Forst ensaya una genealogía de la moral. El ser humano se
autocomprende como un ser de justificación que comparte su experiencia con otros seres de
justificación, lo cual, piensa Forst, hace que vea en su capacidad para ofrecer razones un
deber. Junto a ello, el ser humano tiene la expectativa de que, simétricamente, su
autocomprensión será replicada por sus prójimos, es decir, que estos también verán en su
propia capacidad de justificación un deber para con él 211. Esto perfila los cimientos del
reconocimiento moral. Por un lado, los seres humanos brindan razones que justifican su
actuar como manifestación de respeto hacia el resto de integrantes de su especie; y, por otro
lado, demandan ser respetados por estos de igual manera. El resultado de lo anterior es la
configuración intersubjetiva de una posición normativa (normative standing) que
igualitariamente detentan los seres humanos y que opera como matriz del contexto moral de
justificación212. Esta posición normativa, según Forst, adquiere la forma de un derecho moral
básico a la justificación.

Rainer Forst se ha encargado de ir progresivamente especificando el contenido de este

derecho, así como las consecuencias que se siguen de él. En términos generales, el derecho
moral a la justificación habilita a las personas morales a reclamar una justificación recíproca y
general de toda acción, norma, institución u orden social que pueda afectarlas de un modo
significativo213. Este derecho, sugiere Forst, tendría un sentido negativo y otro positivo. De
acuerdo al sentido negativo del derecho a la justificación, los seres humanos tienen la legítima
pretensión de no ser sometidos a un orden normativo que no pueda justificárseles como
agentes con una posición moral equivalente 214. Este sentido negativo, podemos agregar,
presenta a su vez tanto una dimensión activa como una pasiva. En su dimensión activa
constituye un derecho en virtud del cual pueden demandarse razones justificatorias. En su
dimensión pasiva, en cambio, permite a los seres humanos decir que "no" a una acción,
norma, institución u orden social que no se ha justificado recíproca y generalmente. El
derecho moral a la justificación, entonces, implica un poder de veto (veto right)215. Por otro
lado, de acuerdo al sentido positivo del derecho de justificación, los seres humanos deben ser
reconocidos como iguales en la construcción de los arreglos jurídicos, sociales y políticos de
la comunidad, incluida —enfatiza Forst— la definición de los derechos básicos que modelan el
estatus moral216. En consecuencia, el derecho a la justificación conlleva un derecho de ser
coautor de las normas que articulan la vida en sociedad 217.

Por todo lo anterior, el derecho a la justificación constituye la reivindicación más básica y

universal de todo ser humano 218 y actúa como el fundamento del elenco de derechos que nos
reconocemos por el mero hecho ser miembros de la misma especie. En sus últimos trabajos,
Forst ha elaborado con mayor detalle la relación existente entre los derechos humanos, o
derechos básicos, como también los denomina, y el derecho de justificación 219. Según Forst,
los derechos humanos —en tanto poderes normativos para poner barreras y, eventualmente,
vencer múltiples formas de dominación 220— admiten ser reconstruidos políticamente como
reivindicaciones de individuos que buscan ser integrados completamente en la sociedad, esto
es, persiguen ser reconocidos como iguales agentes de justificación 221. En este contexto,
cuando se afirma que se ha violado la dignidad de un ser humano, debe entenderse como una
invisibilización de su estatus como una autoridad normativa que puede tanto dar como pedir
razones por las acciones que lo afecten 222.

En atención a los objetivos de la presente contribución, la descripción general de la teoría

de Forst puede detenerse aquí. Permítanme, sin embargo, una observación final. El derecho a
la justificación opera como el eje articulador de la teoría moral de Forst; este le permite
desplegar el resto de los contextos de justificación —ético, jurídico y político—, así como su
teoría de la justicia. Adicionalmente, este derecho entrega una herramienta crítica que
contribuye a abrir espacios de justificación que han sido socialmente clausurados. En ello,
cree Forst, reside su potencial emancipador223.
 La siguiente sección tiene como finalidad reconstruir tres elementos de la estructura del
derecho a la justificación: sus titulares, destinatarios y la relación entre ambos. Esto me
permitirá, en la última parte del trabajo, examinar la teoría de Forst a la luz de la objeción
especista y, así, juzgar el efectivo alcance de su potencial emancipador.

2.3. Titularidad, destinatarios y reciprocidad

En virtud del derecho a la justificación, todo orden normativo que afecte los intereses de sus
titulares debe poder justificarse recíproca y generalmente. Este derecho, como fue explicado
en la sección precedente, tiene como fuente la capacidad para ofrecer y demandar razones. A
partir de esta capacidad se articula un espacio social en el cual los sujetos se reconocen
recíprocamente como personas morales con derechos y deberes de justificación 224.

Una primera consecuencia que emerge de tal escenario es que los titulares paradigmáticos
del derecho moral a la justificación son los seres humanos. Somos nosotros los que tenemos
las herramientas biológicas para participar de un espacio compartido en el cual apelamos a
razones para justificar nuestras acciones. Para Forst, no se trata solo de una aptitud física,
sino también de un rasgo moral 225. Los seres humanos nos reconocemos intersubjetivamente
como seres que podemos ofrecer y demandar razones; esto es, vemos en cada uno de
nosotros una persona moral 226. Esta característica opera como fundamento del derecho a la
justificación que se le atribuye universalmente a todo ser humano y que no puede ser negado
por otros227:

La "comunidad de justificación" en el ámbito moral es la comunidad de todos los seres humanos en

tanto personas morales. Aquellos concretamente afectados son, en tanto representantes de esta
comunidad, los principales destinatarios de la justificación 228.

De ahí que pueda decirse que este derecho básico no es sino la expresión de la dignidad
humana229, por cuanto esta "se refiere al estatus que se aplica a los seres humanos qua seres
humanos"230. En suma, el reconocimiento intersubjetivo de cada cual como un individuo con
dignidad funda un derecho a la justificación que, luego, vuelve recursivamente sobre esta
posición normativa inicial para brindarle protección.

Ahora bien, los seres humanos no son solo titulares del derecho a la justificación, sino
también sus destinatarios. La fuente del deber de justificación requiere el conocimiento
práctico de que uno, en tanto ser humano, tiene una capacidad para justificar sus acciones y,
en consecuencia —dado el reconocimiento intersubjetivo referido—, detenta una autoridad
normativa de la cual deriva un deber de proveer razones 231.

La gramática de la teoría moral de Forst, entonces, incluye la simetría entre los titulares y
destinatarios del derecho a la justificación. Derechos y deberes tejen una red de relaciones
recíprocas conforme a la cual cada ser humano tiene la legítima pretensión de que los otros
seres humanos justificarán las acciones que lo afecten, y, a su vez, estos tienen una
pretensión equivalente en cuanto a las acciones que aquel ejecute. Esto le permite a Forst
cerrar el círculo del orden moral afirmando que la humanidad es una institución moral 232 y la
moral es una institución humana233.

Que el fundamento del contexto moral de justificación se encuentre en el reconocimiento

recíproco entre agentes de justificación tiene el costo de configurar una comunidad moral
estrecha. Desde luego, Forst no ha sido el único que ha debido pagar este costo. Su mentor,
Jürgen Habermas, fue explícito en el punto. A propósito de la discusión sobre el estatus moral
de los animales no-humanos, señala que, a pesar de que el lenguaje con el que nos referimos
al trato que les debemos sugiere la existencia, a título propio, de deberes incondicionales,
estos "sencillamente no se cuentan 'entre las partes del contrato a condición de reciprocidad
que subyace a la moral humana'" 234. Según Habermas, si hemos de ser fieles al sentido de
nuestras prácticas morales, lo único que podemos afirmar es que existe para con los animales
una responsabilidad análoga a la responsabilidad moral (quasi-moral responsibility) 235.

¿De qué forma se expresa esta estrechez en la teoría de Rainer Forst? ¿Debe
inevitablemente excluir a los animales no-humanos del círculo de consideración moral?
¿Puede la teoría incluir —como lo promete— a todos los seres humanos como titulares del
derecho a la justificación? La última parte de este trabajo se hace cargo de estas preguntas.

3. EL DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN ANTE LA OBJECIÓN ESPECISTA

La primera parte del trabajo presentó los componentes conceptuales que permiten modelar
la objeción especista. La segunda parte, introdujo la ética del discurso de Rainer Forst en su
forma básica. Esta última parte evalúa si el derecho a la justificación puede sortear la objeción
especista. No tiene sentido postergar la conclusión. Se sostiene que, en principio, el derecho a
la justificación, en los términos en que Forst lo entiende, no ofrece una respuesta adecuada a
la objeción (3.1). No obstante, a continuación, se sugiere que existe un modo en que podría
hacerlo (3.2).

3.1. El derecho a la justificación y

las fronteras de la comunidad moral

El derecho a la justificación corresponde a lo que denominamos estatus moral, esto es, a

una posición normativa generadora de obligaciones morales que tienen por objeto proteger los
intereses de quien lo posee. El contenido del derecho a la justificación como estatus moral
conmina a los terceros a actuar solo sobre la base de razones recíproca y generalmente
justificables. Los deberes más específicos que puedan ser demandados a partir del derecho a
la justificación, dependerán de la construcción discursiva que se realice entre los seres de
justificación.

En la primera parte del trabajo, advertimos que existía una relación discutible entre el
estatus moral y los derechos morales. Permítanme volver sobre el tema. Dos son las
principales teorías que se disputan el ser consideradas como la mejor explicación de la
función de los derechos: la teoría del interés y la teoría de la voluntad 236. La teoría del
interés sostiene que la función de los derechos radica en la protección de los intereses del
titular de estos, mientras que para la teoría de la voluntad la función de los drechos consiste
en la atribución de control sobre el deber correlativo que se impone a los terceros.
Recientemente, Forst ha rechazado ambas teorías, afirmando que la teoría de la
justificación —como denomina a su propia teoría— es superior 237. La teoría del interés, piensa
Forst, no contaría con las herramientas para fundamentar normativamente los intereses
específicos que merecen ser resguardados. La teoría de la voluntad, por su lado, no lograría
capturar el carácter relacional de los derechos, esto es, su articulación intersubjetiva entre
individuos que son igualmente seres de justificación.

Forst, en mi opinión, confunde dos cuestiones que, aunque vinculadas, pueden ser
analíticamente distinguidas. Podemos diferenciar la pregunta sobre la función de los derechos
de aquella sobre sus fundamentos. Tanto la teoría del interés como la teoría de la voluntad
pretenden dar cuenta de la función que desempeñan los derechos238. Al abordar la teoría de
los derechos, Forst parece intentar aclarar esta última cuestión 239, sin embargo, enseguida,
gira hacia el problema de la fundamentación, cuestionando la teoría de la voluntad, pues se
trataría "principalmente de una teoría sobre la función de los derechos y no tanto sobre sus
fundamentos"240. Esta confusión puede revelar algo más profundo. La determinación de la
función de los derechos es un cuestión conceptual o sociológica, mientras que la identificación
de los fundamentos para atribuir derechos es una cuestión normativa. Esta última, sin
embargo, puede estar orientada por la primera. Por ejemplo, si los derechos tienen la función
de proteger intereses, su fundamentación descansará en estos mismos, ya sea respecto de
todos ellos o solo de algunos. En cambio, si la función de los derechos es la demarcación de
un dominio de elección sobre la protección de algo, entonces se necesitará una teoría que
especifique el contenido de aquel dominio 241.

Habiendo precisado esto, cabe preguntarse a continuación: ¿cuál es la función que

desempeña el derecho a la justificación y cuáles son sus fundamentos? La función implícita
del derecho a la justificación, en mi opinión, puede ser reconstruida a partir de su fundamento.
No obstante, como se advertirá, las conclusiones a las que arribemos irán contra lo que el
propio Forst señala242. Consideremos el siguiente párrafo de Forst:

... la tesis de que los seres humanos tienen un interés básico en ser respetados como una autoridad
justificatoria equivalente no viene exigida por la aproximación deontológica que estoy ofreciendo,
como tampoco puede haber valor alguno previo al proceso constructivo de justificación entre tales
seres iguales [...] El derecho a la justificación es independiente de cualquier interés que los seres
humanos podrían tener en ser o no ser respetados de esta manera; le debemos aquella forma de
respeto a todos, incluso a quienes no expresan interés por él (por cualquiera razón) 243.

En primer lugar, podría entenderse que Forst invita a asumir como dada la posición
normativa básica. El derecho a la justificación, simplemente, tendría una fundamentación que
hemos de suponer. No obstante —como vimos en la segunda parte de este trabajo—, esta
sería una comprensión errada. Forst afirma que la posición de igual autoridad normativa
descansa en el reconocimiento intersubjetivo que tiene lugar entre seres de justificación. El
punto de Forst consiste más bien en la defensa de la dimensión incluyente del especismo
incluyente: los seres humanos en cuanto seres de justificación tienen un derecho a la
justificación con independencia de si esgrimen discursivamente un interés concreto en ser
respetados como tal244. Al hacer esto, además, explicita la función del derecho de justificación.
Como él mismo lo indica, consistiría en proteger el "interés básico" de ser respetado como un
ser de justificación. En otras palabras, función y fundamentación se interconectan en la
génesis del orden moral. Porque tenemos un interés básico en ser considerados como sujetos
con capacidad para ofrecer y pedir razones, es que nos reconocemos recíprocamente tal
autoridad normativa; esto se expresa mediante la atribución de un derecho a la justificación,
que tiene por objeto precisamente proteger aquel interés básico 245.

Si lo que funda el derecho de justificación es el interés básico anteriormente descrito,

entonces pareciera que nos encontramos con un caso de fundamentación individualista del
estatus moral. Lo relevante no es pertenecer a un grupo, sino tener la capacidad para ofrecer
y pedir razones. Bajo la teoría de Forst, no obstante, la pretensión universalista de la moral se
ve frustrada, puesto que la comunidad moral no puede estar constituida por todos los seres
humanos qua seres humanos. En otros términos, un orden moral perfilado desde un derecho
a la justificación no puede sortear la objeción que se dirige contra la dimensión incluyente del
especismo.
 Como se apuntó en la primera sección, es falso que todos los seres humanos satisfagan la
condición de tener la capacidad biológica para actuar como agentes de justificación. Existen
casos marginales. El mismo Forst ha llamado la atención sobre esto:

Poseer dignidad humana significa ser un miembro igual en el reino de los sujetos y autoridades de
justificación. Este atributo [...] no depende del ejercicio activo de la capacidad de justificación, lo cual
excluiría a los infantes y a personas con discapacidad 246.

Este pasaje muestra un anhelo de Forst antes que un argumento. Sostener lo anterior o que
"el estatus pasivo de ser titular del derecho no depende de su efectivo ejercicio" requiere de
premisas que Forst no proporciona 247. En un reciente intercambio, Forst ha tenido la
oportunidad de desarrollar este aspecto. Interpelado sobre este248, Forst sostiene que:

... quienes han perdido sus capacidades cognitivas son todavía personas morales [...]. Estos no han
devenido en meros objetos. Necesitamos de una filosofía moral que entienda tal estatus como un
estatus moral e incluya a todos los seres humanos como parte de la comunidad moral, siendo
conscientes que cualquier tipo de determinación al respecto es una reflexión moral y no una fundada
empíricamente. Lo anterior, da cuenta de un mejor modo de los horrores que la historia humana ha
presenciado cuando un grupo de seres humanos niega la igual posición moral a otros seres humanos
a la luz de algún criterio arbitrario de membresía. Abstenerse de distinguir entre seres humanos, en lo
que concierne a la membresía moral de la comunidad de respeto, es la mejor forma de reflejar lo que
significa ser una igual autoridad normativa hacia los otros. Tú estás obligado a usar esta autoridad al
máximo de tus capacidades, pero si las pierdes, no dejas de formar parte de la comunidad moral.
Esto explica la razón por la cual la denominamos comunidad moral, entendiendo que el término moral
tiene una naturaleza irreductiblemente moral249.

Este extenso párrafo presenta varios puntos de interés. En primer lugar, ratifica que para
Forst los casos marginales integran la comunidad moral 250. En segundo lugar, Forst acentúa
que necesitamos que aquel sea el caso. En el contexto de su teoría, esta es una afirmación
que produce cierto desconcierto. Desde luego podemos compartir sus nobles anhelos; sin
embargo, estos no pueden constituir un criterio de corrección. De lo contrario, su comprensión
deontológica se vería erosionada por consideraciones instrumentales. El pasaje de Forst solo
demuestra cierto voluntarismo por encajar las conclusiones de su teoría en lo que este
considera un resultado decente. En tercer lugar, Forst sostiene que la determinación del
estatus moral no se erige sobre materiales empíricos, sino que corresponde a una reflexión
puramente moral. Esta tesis también es desconcertante, pues —como lo hemos señalado— la
fuente de la autoridad normativa que da origen al derecho a la justificación es la capacidad
para ofrecer y dar razones. Este es un rasgo empírico de los seres humanos, que es correcto
llamar —como el propio Forst lo hace— una "característica moral" 251. La naturaleza
irreductiblemente moral, en definitiva, no es tal. En cuarto lugar, Forst cree que una teoría de
esta clase evita el riesgo de configurar un criterio arbitrario de membresía, que permitiría
excluir seres humanos de la comunidad moral. Empero, no puede afirmarse, sin más, que
todo criterio de demarcación de la comunidad moral sea arbitrario; en rigor, su propia teoría
descansa en un criterio: la capacidad de justificación. Por último, Forst asevera que la
inclusión de los casos marginales es la mejor forma de reflejar lo que significa ser autoridad
normativa. Esta es una petición de principio, pues lo que precisamente se está intentando
determinar es si los casos marginales pueden detentar tal autoridad. No puede afirmarse que
debemos incluirlos como autoridades normativas, porque de ese modo expresamos lo que
significa ser una autoridad normativa. Por todo lo anterior, la teoría de Rainer Forst no se
encuentra en buen pie para persistir en la dimensión incluyente del especismo que suscribe.
El derecho a la justificación, por ahora, parece ser solo un derecho de algunos seres
humanos.
 Veamos a continuación qué sucede con la dimensión excluyente del especismo. En virtud
de esta, como se recordará, constituye una condición suficiente para tener un estatus moral
inferior, o, derechamente, carecer de este, el pertenecer a una especie distinta a la humana.
Forst ha abordado brevísimamente el tema. Respondiendo a una crítica de Kymlicka, sostuvo
que su lectura de la ética del discurso puede incluir obligaciones hacia los animales como
destinatarios de justificaciones 252. El criterio moralmente relevante para aquello no sería,
desde luego, el constituir seres de justificación, sino su carácter finito y su capacidad para
padecer dolor253. Recientemente, Forst ha agregado a esta fundamentación la propia
"humanidad". Según esto, la "humanidad" moralmente nos exigiría evitar el trato cruel e
"inhumano" hacia los animales que no integran nuestra especie 254. A continuación, no
obstante, especifica que esto es un "imperativo de y para los seres humanos"255.

Así, ante la pregunta sobre el tipo de estatus normativo que poseerían los animales no-
humanos, la respuesta de Forst sugiere que reside en uno no-moral. Lo relevante no son los
intereses de los animales en sí mismos, sino que el ser humano. El derecho a la justificación
es exclusivamente humano. En esta respuesta, Forst es claramente un kantiano 256. Lo extraño
es lo que subraya después: "Creo que es una mala forma de metafísica pretender que existe
un fundamento no-moral para responder a la pregunta sobre los bordes de la comunidad
moral, como si nosotros pudiésemos observar aquello desde una perspectiva divina, extra-
humana"257.

Pareciera que la dificultad que advierte Forst en el reconocimiento de estatus

normativo moral a los animales no-humanos radica en que supondría adoptar una perspectiva
no humana. En mi opinión, esto no tiene por qué ser así. Defender que en la comunidad moral
deben incluirse animales no-humanos, puesto que satisfacen condiciones que para
nosotros son moralmente relevantes, no implica nada de lo que parece incomodar a
Forst. Ciertamente, somos nosotros los que construimos intersubjetivamente el orden moral,
nos constituimos en los destinatarios de los deberes que de allí emergen y, si se quiere, en
sus principales objetos de protección. Pero de lo anterior no se sigue, necesariamente, que
solo nuestros intereses sean los relevantes. Permítanme plantearlo de esta forma: es distinto
afirmar que solo nosotros podemos juzgar un interés como moralmente relevante, a afirmar
que solo los nuestros son los intereses moralmente relevantes258.

En resumen, Rainer Forst intenta articular una versión de la perspectiva del sentido común,
sin embargo, no logra justificar su dimensión incluyente como tampoco su dimensión
excluyente. Fundar la inclusión o exclusión de la comunidad moral en la pertenencia a una
especie biológica, como la objeción especista lo sugiere, ha demostrado una vez más ser un
enfoque arbitrario. Ahora bien, ¿puede la teoría de Forst lidiar con los casos marginales y con
el estatus de los animales no-humanos de un modo no especista? La siguiente sección cierra
el trabajo con una respuesta a esta interrogante.

3.2. Un derecho a la justificación no especista

En la sección anterior, sostuve que —dada su fundamentación— la mejor manera de

entender la función del derecho a la justificación era a través de la teoría del interés. El interés
básico en ser respetado como un agente de justificación es tanto fuente como objeto de la
protección brindada por este derecho moral. Forst ha vinculado el respeto de este interés
básico con la segunda formulación del imperativo categórico ("la fórmula de la humanidad"):

La forma básica de respeto consiste en observar el fundamental [derecho a la justificación]; en

términos kantianos, respetar a las personas morales como "fines en sí mismos" significa que uno
reconoce su derecho a la justificación y el deber de proveerles buenas razones 259.
 Luego, puede afirmarse que el orden moral descansa en nuestro reconocimiento recíproco
de la condición de ser fines en sí mismos260. Como lo ha sugerido Christine Korsgaard:

El argumento de Kant, en rigor, muestra que nosotros presuponemos nuestro valor como seres
respecto a los cuales las cosas pueden ser buenas o malas —o, como podríamos decirlo en breve—,
como seres que tienen intereses261.

Con todo, como lúcidamente lo ha subrayado la propia Korsgaard, nosotros —los seres
humanos— no somos los únicos seres que tenemos intereses y que, por tanto, podemos ser
considerados como fines en sí mismos. Los animales humanos y no-humanos no diferimos en
lo que concierne a la posibilidad de que las cosas nos sean absolutamente buenas o malas.
En otras palabras, si bien es razonable pensar que la agencia moral se encuentra radicada en
la especie humana —los seres que construyen la esfera moral son los seres humanos—, ello
no implica que la paciencia moral se agote en la humanidad y en la capacidad para brindar y
pedir razones262. Por lo tanto, concluye Korsgaard, los animales no-humanos, en tanto seres
con intereses, también deben ser considerados como fines en sí mismos 263.

Esta perspectiva, en mi opinión, permite reconstruir de un modo más coherente los dos
elementos que componen la noción de universalidad de Forst. La reciprocidad de contenido,
como fue analizado previamente, demanda que la pretensión de corrección satisfaga el
principio de justicia formal. No puede reclamarse un privilegio que se deniega a los demás. Si
asumimos —como creo que debemos hacer— la propuesta de Korsgaard, entonces, esto
significa que no podemos reclamar la consideración de nuestros intereses como especie y
negar aquella correspondiente a la de los intereses de los animales no-humanos. Además, de
acuerdo a la reciprocidad de razones, no podemos invocar simplemente nuestro auto-interés
para justificar un estatus diferenciado. De igual manera, la generalidad en su aspecto material
requiere que al evaluar una pretensión de corrección sean tomados en cuenta los intereses de
todos los potencialmente afectados. Pues bien, la idea de totalidad debe ir más allá de la
especie Homo sapiens e incluir a los individuos que pudiesen ser afectados significativamente
por una acción, cualquier sea su especie.

El argumento de Korsgaard conduce a asumir una postura pluralista en cuanto al estatus

moral, representativa de un colorido abanico de intereses moralmente relevantes. Esto
contribuye a integrar en el espacio moral, sin arbitrariedad, tanto a los animales no-humanos
como a los casos marginales 264. Ahora bien, defender una concepción pluralista produce una
dificultad. Dada la amplia gama de criterios, es razonable pensar que las obligaciones morales
también puedan ser diferenciadas. Es decir, el contenido de nuestras obligaciones morales
respecto a otro agente de justificación podría ser más intenso que el de nuestras obligaciones
morales hacia seres que solo son capaces de padecer dolor. En mi opinión, la teoría de Forst
cuenta con el instrumental necesario para lidiar con este obstáculo. El derecho a la
justificación solo afirma que deben ser respetados —no necesariamente de forma equitativa—
los intereses de todos los posiblemente afectados por una acción y que se consideren fines en
sí mismos. La gradación específica del estatus moral, esto es, el peso específico que adquiera
cada uno de los intereses dependerá de los resultados del proceso dialógico en el que
participen los seres humanos sobre la base de la versión extendida del principio de
universalización.

Permítanme concluir con una observación final. Habermas sostiene que es correcto excluir
a los animales no-humanos de la comunidad moral, puesto que:

De lo contrario, difícilmente se podría explicar por qué el mandato de no torturar nunca a los animales
no incluye también, a diferencia de lo que sucede frente a los hombres, el deber ulterior de respetar
su vida, esto es, de no matarlos. Si los animales tuviesen un derecho moral a que los hombres no les
 infligiesen dolores de la misma manera que los hombres, tendría que parecer paradójico que con
razón de más no tuviesen un derecho a que los hombres no los matasen 265.

Esta posición es riesgosa. Constituye la mera reconstrucción del orden moral vigente, de la
moral convencional. Para Forst, desde luego, debiese ser un enfoque agudamente
problemático, puesto que su pretensión es forjar el derecho a la justificación como un arma
conceptual con potencial emancipador. La mera reconstrucción de nuestra moral
convencional, sin embargo, debilita radicalmente aquella pretensión. El caso del estatus
normativo de los animales no-humanos ha demostrado ser un ejemplo de ello. La lectura
integradora que aquí se ha defendido retiene la carga crítica del derecho, permitiendo
cuestionar la postura social vigente respecto al trato que les es debido a los animales no-
humanos. Comprendido de esta forma, el derecho a la justificación constituye un soporte
robusto del orden moral.

4. CONCLUSIONES

El objetivo del trabajo consistió en evaluar si la ética del discurso en la interpretación de

Rainer Forst podía eludir la objeción especista. La respuesta tiene dos caras. Por un lado,
afirma que, en principio, la teoría no puede justificar la dimensión incluyente ni excluyente del
especismo. Por otro lado, sugiere que si se reinterpreta el kantismo que le subyace, es posible
enfrentar con éxito la objeción especista, integrando justificadamente a los casos marginales y
protegiendo de forma propiamente moral a los animales no-humanos. Consecuentemente,
esta lectura es fiel al principio de universalización y retiene el potencial emancipador del
derecho a la justificación.

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LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y MECANISMOS DE TUTELA*266

EZE PAEZ
 En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se considera que el interés en vivir de los
seres humanos merece protección jurídica. Esto es así con independencia de otros atributos
que los seres humanos posean, como su identidad de género, orientación sexual o
capacidades cognitivas. Tal protección se manifiesta, de forma básica, en la consagración
jurídico-constitucional de un derecho fundamental a la vida. El correlato jurídico-penal habitual
a tal derecho es un conjunto de tipos delictivos que sancionan las lesiones o tentativas de
lesión a la vida humana, considerada como un bien jurídico. Es también habitual que tales
tipos estén categorizados como de máxima gravedad. Ello es reflejo de la importancia superior
que el sistema concede a la garantía del interés en vivir de los seres humanos.

Esta situación contrasta notablemente con el tratamiento de la vida de los animales no

humanos. No se trata de que los ordenamientos jurídicos no incluyan normas que protejan la
vida de los demás animales. En sentido estricto sí las incluyen. Ahora bien, se trata de normas
cuyo objetivo no es garantizar la vida de animales individuales considerada como un bien
jurídicamente relevante. Tal garantía es el instrumento normativo escogido por el legislador
para asegurar otros bienes. Por lo tanto, solo sancionan matar a animales pertenecientes a
ciertas categorías, y solo en aquellas circunstancias en que acabar con su vida lesiona el bien
jurídicamente protegido en cuestión. Así, por ejemplo, la protección de la fauna exige
sancionar la caza sin licencia de individuos pertenecientes a especies consideradas
cinegéticas o matar a individuos pertenecientes a especies protegidas. De modo similar, la
protección de la propiedad privada exige prohibir matar a un animal del cual otra persona
física o jurídica es dueña.

Ciertamente, algunos sistemas más avanzados prohíben matar a animales domesticados

fuera de los casos permitidos por la ley 267. En estos casos, parece que el bien jurídico-
penalmente protegido es la vida animal. Sin embargo, se trata de una protección no
constitucionalmente garantizada y según la cual el interés en vivir de los animales debe ceder
al entrar en conflicto con intereses económicos humanos.

En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos facultan matar animales en circunstancias

en las que se sancionaría gravemente matar a seres humanos. Ello ocurre cuando las normas
jurídicas permiten que se les someta a experimentación o se les utilice en espectáculos para
entretenimiento del público. También sucede en la caza y pesca deportivas en los casos
permitidos por la ley. Por supuesto, el ámbito más importante en que el derecho faculta matar
a los animales no humanos es el de la industria alimentaria, dado el gran número de animales
que son explotados en ella 268. En este sector económico, la mayoría de sus actividades exige
matar animales como parte del proceso productivo.

Este tratamiento jurídico diferencial de la vida humana y no humana, siendo desfavorable

hacia esta última, no está justificado. Este capítulo es una fundamentación de esa tesis y una
propuesta de reforma de nuestros sistemas jurídicos a largo plazo. Primero, argumentaré que
los animales no humanos son poseedores de intereses moralmente relevantes (sección 1),
entre los que se encuentra el interés en vivir (sección 2). Además, este interés es merecedor
de protección jurídica, puesto que debe ser considerado políticamente relevante y no existen
obstáculos técnico-jurídicos para brindarla (sección 3). Por tanto, tenemos la obligación de
reformar la legislación de manera que proteja la vida no humana como un bien jurídico en sí
mismo, fundamentado en el interés que cada animal individual posee en seguir existiendo.
Finalmente, propondré el derecho a la vida, con las garantías que le son propias, y el derecho
a la salud, como dos mecanismos esenciales de protección (sección 4). Acabaré con unas
consideraciones finales (sección 5).
 1. LA RELEVANCIA MORAL DE LOS INTERESES DE LOS ANIMALES

Los diferentes ordenamientos jurídicos diseñados por los seres humanos tratan de forma
desfavorable los intereses de los demás animales. En general, tales intereses no reciben
protección jurídica alguna y, cuando la reciben, esta es menor que la que se ofrece a intereses
similares de seres humanos. Esta situación es un reflejo de la actitud de desconsideración
moral hacia los intereses de los animales. Tal actitud recibió en el siglo XX el nombre
de especismo. Aunque el especismo ha existido en todas las sociedades humanas, solo
recientemente ha sido objeto de crítica filosófica sostenida. Como argumentaré, es una forma
más de discriminación injustificada. Los animales no humanos, en tanto que individuos
sintientes (esto es, con capacidad para tener experiencias positivas y negativas) poseen
intereses propios que deben ser considerados de forma plena. Entre estos se encuentra el
interés en vivir.

1.1. El especismo como discriminación injustificada

Pese a las divergencias entre diferentes posiciones éticas, es común a la mayoría de ellas
sostener que al menos parte de lo que importa moralmente es cómo nuestras decisiones
impactan positiva o negativamente en los individuos que se ven afectados por ellas. Así, al
deliberar moralmente, debemos tener en cuenta el daño o beneficio que las diferentes
alternativas a nuestro alcance les causarán.

Incumplimos esta regla de deliberación moral cuando incurrimos en discriminación

injustificada. Se llama discriminación a la consideración o trato desfavorable de los intereses
de un individuo, respecto de los intereses de otro, basada en la creencia de que el primero no
pertenece a un grupo determinado, mientras que el segundo sí 269. Una discriminación será
justificada solo en la medida en que la pertenencia o no al grupo en el que se basa sea un
atributo moralmente relevante. Así, algunas posiciones éticas sostienen que debemos priorizar
los intereses de quienes se hallan en una situación peor —mediante las llamadas medidas de
discriminación positiva o de acción afirmativa—. En caso contrario, nos encontraremos ante
una discriminación injustificada. Esto ocurre, por ejemplo, cuando un individuo es discriminado
por el género con el que se le identifica, su orientación sexual o su color de piel. Se trata de
las formas de discriminación usualmente llamadas sexismo, homofobia y racismo.

El especismo es una discriminación basada en la no pertenencia a una cierta especie 270. En

general, esta es la especie humana: se discrimina a todos aquellos animales que no son
humanos. Pero también es posible discriminar a un individuo por no pertenecer a una cierta
especie no humana. Así, en muchas sociedades es común dar mayor importancia a los
intereses de un perro o de un gato que a los de un cerdo o una vaca, de forma que se
considera justificado matar a estos últimos para disfrutar de un cierto sabor, pero no matar a
los primeros con fines semejantes.

Se ha argumentado que el especismo, al igual que el sexismo o el racismo, es también una

forma de discriminación injustificada. En primer lugar, es implausible que la pertenencia a la
especie humana sea un atributo moralmente relevante en sí mismo. Por una parte, "especie"
es una mera categoría taxonómica empleada por los seres humanos dado su poder
explicativo. Por otra, esta categorización está basada en la posesión de ciertos genes o en la
capacidad para reproducirse con éxito dentro del mismo taxón. Si un individuo puede ser
dañado o beneficiado por nuestras acciones u omisiones, cuáles sean sus genes o con quién
pueda reproducirse parecen atributos irrelevantes a efectos de si debemos tener en cuenta en
nuestra deliberación el daño o beneficio que le podemos reportar.

En segundo lugar, tampoco es plausible que la pertenencia a la especie humana pueda

tener relevancia, no en sí misma, sino derivada. Esto ocurriría si, y solo si, existiera algún
atributo distinto a la mera pertenencia a la especie tal que (a) fuera poseído por todos los
seres humanos y (b) ningún animal lo poseyera. Estas son condiciones necesarias, porque, de
no darse, o bien algún ser humano caería fuera del círculo de consideración moral, o bien
algún animal no humano debería ser incluido en él. Ahora bien, como ha sido señalado ya por
otras autoras, sucede que no existe ningún atributo al que pueda apelarse para
supuestamente fundamentar la consideración moral de que sea poseído por todos los seres
humanos271. Además, es posible que algunos de ellos sí fueran poseídos por los demás
animales. En cualquier caso, eso supondría que los límites de la consideración moral no
coincidirían con los límites de la especie humana, por exceso, por defecto o por ambos.

Consideremos, por ejemplo, la apelación al supuesto hecho de que todos los seres
humanos poseen capacidades cognitivas complejas, como la racionalidad, la autonomía o el
lenguaje. Esta es una de las clases de atributos más comúnmente empleadas para
argumentar que solo los seres humanos deben ser moralmente considerados de forma plena.
Podríamos entonces no tener en cuenta los intereses de los demás animales, o darles una
importancia menor que a intereses humanos similares. Sin embargo, es de hecho falso que
todos los seres humanos posean estas capacidades cognitivas. Por una parte, en algún
momento (durante parte de la infancia), todos los seres humanos carecen de ellas. Por otra
parte, muchos seres humanos jamás llegan a adquirir tales capacidades complejas al padecer
alguna condición congénita. Hay quien llega a poseerlas, pero las pierde por enfermedad,
accidente o durante la senectud. Si la posesión tales capacidades complejas fuera el
fundamento de la consideración moral, entonces no tendríamos por qué tener en cuenta de
forma plena los intereses de estos seres humanos. Solo contarían, o contarían más, los
intereses de los seres humanos más inteligentes. Estaría, así, permitido, por ejemplo, dañar al
resto de seres humanos del modo como ahora se daña a los demás animales 272.

Una amplia mayoría consideraría que esta implicación es implausible. Asumamos que
cualquier teoría que sostuviera que estos seres humanos no deben ser moralmente
considerados de forma plena es rechazable. Si esto es así, entonces no podemos aceptar que
la posesión de tales capacidades cognitivas sea el fundamento de la consideración moral.
Tampoco puede aceptarse que lo sean otros atributos a los que se suele apelar, como
mantener relaciones políticas o de solidaridad. En la medida en que existen, o puedan existir,
seres humanos que no estuvieran vinculados con otros mediante estas relaciones, tampoco
serían moralmente considerables de forma plena.

El único modo de evitar la exclusión moral de estos seres humanos es aceptar que basta
con que un individuo pueda ser dañado o beneficiado por lo que le ocurre, incluidas nuestras
acciones u omisiones, para que debamos tenerlo en cuenta en nuestra deliberación moral.
Ello también sugiere que la apelación a capacidades cognitivas, u otros atributos, para
justificar la coincidencia de los límites de la consideración moral con los de la especie humana
tampoco tendría éxito, aunque todos los seres humanos poseyeran tales capacidades
y ningún otro animal las poseyera. Cuán inteligente es un individuo o qué relaciones mantiene
no es lo que hace que un individuo pueda ser dañado o beneficiado por lo que le ocurre. Dado
que basta para ello que un individuo pueda ser dañado o beneficiado, a efectos que se le
tenga en cuenta moralmente estos atributos son irrelevantes. Ello nos da una fuerte razón
adicional para rechazarlos como posible fundamento de la consideración moral y, así, como
una posible justificación de la relevancia moral derivada de la especie.
 1.2. La importancia de la sintiencia: Intereses
en no sufrir y en disfrutar

De este modo, el especismo no puede justificarse apelando a la relevancia, en sí misma o

derivada, de la pertenencia a la especie humana o a cualquier otra. En realidad, el único
atributo relevante a efectos de la consideración moral es la sintiencia. Llamamos "sintiencia" a
la capacidad para tener experiencias positivas (de disfrute) o negativas (de sufrimiento). Es
preciso entender este tipo de estados de la forma más amplia posible, comprendiendo desde
el placer que sentimos al saciar el hambre, o el dolor causado por una herida, hasta el disfrute
de la compañía de un ser querido, o la añoranza por su ausencia. Solo los individuos
sintientes pueden ser afectados para bien o para mal, pues solo ellos pueden recibir daños —
haciendo que su vida vaya peor— o beneficios —haciendo que su vida vaya mejor—. Esto es,
solo los individuos sintientes poseen un bienestar propio que puede ser tenido en cuenta en
nuestra deliberación moral. En la medida en que identifiquemos que un individuo es sintiente,
entonces debemos considerar cómo nuestras decisiones pueden afectarle. Rehusar hacerlo
supone excluir injustificablemente de nuestra deliberación moral ciertos daños y beneficios
que podemos causar. Por otra parte, en cambio, no es posible tener en cuenta el impacto de
nuestras decisiones en el bienestar de entidades no sintientes, ya que estas carecen de
bienestar propio273.

Los individuos sintientes poseen dos intereses básicos. El primero es un interés en no sufrir.
En la medida en que pueden experimentar sufrimiento, tienen un interés en no tener tales
experiencias negativas. El segundo es un interés en disfrutar. Puesto que pueden
experimentar disfrute, tienen un interés en hacerlo. Todo ello es compatible con que, en
ocasiones, sea instrumentalmente bueno para un individuo experimentar una cierta cantidad
de sufrimiento. Son los casos en que ello es necesario para que experimente un disfrute que
compense con creces el sufrimiento experimentado. También es compatible con que en
ocasiones sea instrumentalmente malo para un individuo experimentar una cierta cantidad de
disfrute, si ello no le compensa, dado el sufrimiento que le va a conducir a experimentar.

Así, debemos tener en cuenta los intereses de todos los individuos sintientes, con
independencia de su especie. La mayoría de los seres humanos son sintientes. También
podemos afirmar con certeza que todos los animales no humanos vertebrados y algunos
invertebrados (como los pulpos), son individuos sintientes 274. Con bastante probabilidad,
también los artrópodos son sintientes. En otros animales, como los bivalvos, la probabilidad
de sintiencia es menor. En algunos casos, como el de las esponjas de mar, corales,
anémonas e hidras, podemos descartarla. En todo caso, esta es una cuestión de hecho que
debe ser dilucidada apelando a las evidencias empíricas disponibles, esperando que estas
aumenten en el futuro. Toda la discusión aquí planteada debe entenderse referida únicamente
a aquellos animales no humanos que sean sintientes.

2. EL INTERÉS EN VIVIR DE LOS ANIMALES NO HUMANOS

Puede resultar intuitivo afirmar, dada la discusión anterior, que los individuos sintientes
poseen un interés en vivir, al menos en ciertas circunstancias. Aunque casi nadie pone en
duda esto respecto de seres humanos, como veremos sí ha sido común sostenerlo respecto
de la mayoría de los demás animales. Aun cuando se ha admitido que poseen un interés en
vivir, a veces se ha sostenido que, en general, este es más débil. Hay buenas razones para
resistirse a ambas posiciones.
 2.1. Teorías sobre cuándo existe un interés en vivir

Una posición muy extendida acerca de cuándo la muerte es un daño para un individuo
sintiente es la llamada "teoría de la privación" 275. Según esta teoría, la muerte es mala para un
individuo cuando le priva de un futuro valioso. Supongamos que la existencia futura de un
individuo contiene un balance neto de elementos positivos. Puesto que en su futuro hay más
beneficios que daños, puede concluirse que continuar viviendo hace que su vida sea mejor
que si muriera. Si los individuos poseen un interés básico en aquello que hará que su vida sea
mejor para ellos, entonces en estos casos poseen un interés derivado en continuar existiendo.
Esto es porque tenemos un interés instrumental en todo aquello necesario para satisfacer
nuestros intereses básicos. Cuando nuestra existencia futura es netamente positiva, no
perderla muriendo es necesario para que nuestra vida vaya lo mejor posible. Por el contrario,
perderla muriendo nos causa un daño: esa vida más corta es peor que aquella que
hubiéramos tenido en caso de continuar con vida.

Hay que destacar que este razonamiento implica que cuando la vida futura de un individuo
sintiente no contiene un balance neto de elementos positivos, entonces dicho individuo carece
de un interés en vivir. En realidad, si contuviera un balance neto de elementos negativos,
tendría un interés en no vivir. Es decir, tendría un interés en dejar de existir. Esto no nos
debería resultar extraño, pues es común creer que puede suceder en el caso de seres
humanos. Tristemente, a veces un ser humano puede razonablemente esperar que su vida
futura contenga una sobreabundancia de elementos negativos (o, incluso, solo elementos
negativos). Como lo bueno para este individuo sería dejar de existir, tendría un interés en
morir. Esto explica que haya casos en que podamos creer justificadamente que un suicidio es
racional. También explica que haya casos en los que podría estar moralmente justificada la
eutanasia voluntaria y la asistencia al suicidio.

A veces se sostiene que no basta con tener un futuro netamente positivo para poseer un
interés en vivir. Además, sería necesario poder desear tal existencia futura276. Según las
"teorías basadas en deseos", un cierto evento en nuestra vida solo es positivo si es objeto de
un deseo por nuestra parte. De modo similar, solo es negativo si, en caso de que se
produjera, ello frustraría alguno de nuestros deseos. Así, es condición necesaria para que un
individuo sea dañado al morir que sea posible atribuirle un deseo de continuar existiendo.

Podría parecer que es posible usar una posición así para negar que los animales tengan un
interés en vivir. El argumento sería el siguiente: los animales no humanos no son en general
autoconscientes. Es decir, no pueden reconocerse como individuos extensos en el tiempo con
una vida futura. Tampoco pueden anticipar si tal vida será esperablemente buena o mala para
ellos. Dadas estas limitaciones cognitivas, una mayoría de animales carecería de la capacidad
para formar un deseo de vivir. Ello implicaría, según estas teorías, que, entonces, carecerían
de un interés en vivir, incluso cuando les esperara un futuro valioso.

Este razonamiento ha recibido fuertes críticas. En primer lugar, es común señalar que los
deseos relevantes a efectos de esta posición no pueden ser todos los que de hecho tenemos,
sean cuáles fueren. Esto es porque es posible que hayamos formado tales deseos ignorando
datos importantes o como resultado de un proceso de deliberación irracional. No parece que
la satisfacción de este tipo de deseos —que carecen de una fundamentación factual adecuada
o son irracionales— pueda ser constitutiva del bienestar de un individuo. Para una teoría
basada en deseos solo deberían importar los llamados deseos ideales. Se trata de los que
tendríamos en caso de que poseyéramos toda la información relevante y pensáramos de
forma clara.
 Una vez apelamos a los deseos ideales, es más difícil negar que los animales tengan un
interés en vivir. Si un animal no humano con un futuro valioso pudiera deliberar sobre la base
de la información relevante y ajustándose a los estándares de la deliberación racional,
entonces también desearía continuar existiendo 277. Es cierto que de hecho no puede hacerlo.
Ahora bien, tampoco los seres humanos están en posición de decidir con toda la información y
en condiciones ideales de racionalidad. Si ello no es un obstáculo teórico para poder
atribuirles tales deseos ideales, tampoco puede serlo en el caso de los animales no humanos.

Se ha intentado impedir esta conclusión limitando los deseos ideales atribuibles a un

individuo en función de su capacidad para proyectarse hacia adelante en el tiempo. Esto
implicaría, por una parte, que el interés en vivir de los seres humanos cubriría toda su vida, ya
que tienen la capacidad para proyectarse hacia todo su futuro. Sin embargo, implicaría, por
otra parte, que el interés en vivir de los demás animales solo cubriría la parte de su vida que
sus capacidades cognitivas pueden anticipar. Así, diferentes animales con futuros
similarmente valiosos tendrían intereses en vivir más o menos fuertes según la complejidad de
sus capacidades cognitivas278. En el caso de aquellos individuos sin capacidad de proyección
hacia el futuro, no sería posible atribuirles deseo de vivir alguno. Morir no les dañaría en
absoluto. Respecto de otros animales, con capacidad de proyección, pero no respecto de todo
su futuro, solo sería posible atribuirles un deseo de vivir referido a aquella parte de este que
pueden anticipar. El daño que les causaría la muerte sería conmensurable a esa parte
anticipada de su existencia, pero no a toda su vida futura.

Sin embargo, si aceptamos que lo que importa son los deseos ideales, esta limitación
resulta arbitraria. Desde estas versiones de la teoría basada en deseos, se sostiene que es
posible atribuir deseos a individuos cuyas capacidades cognitivas jamás les permitirían de
hecho formarlos. No resulta claro cómo justificar que algunas de esas capacidades cognitivas
(como ser consciente de existir en el tiempo y poder anticipar en alguna medida el futuro), por
el contrario, sí permiten limitar los deseos ideales atribuibles. Sin un argumento a favor de
esta posición, debe ser rechazada.

En segundo lugar, es necesario señalar las consecuencias implausibles de una teoría

basada en deseos que rechazara la relevancia de un deseo ideal en vivir o que negara que
sean atribuibles a individuos no autoconscientes. Tal posición implicaría que no todos los
seres humanos poseerían un interés en vivir, aunque tuvieran un futuro valioso. Solo lo
tendrían aquellos seres humanos que pudieran desear su futuro de forma relevante. El resto,
no. Además, entre los primeros, solo lo tendrían en relación con la parte de su futuro que
pueden anticipar o desear. Esto supone que los seres humanos muy jóvenes o aquellos con
algunos tipos de diversidad funcional intelectual carecerían de un interés en vivir o poseerían
uno más débil que seres humanos con capacidades más sofisticadas que tuvieran un futuro
similarmente bueno. Nuestras razones para impedir que tales humanos murieran, si las
hubiera, dependerían total o parcialmente del impacto negativo que ello tuviera en los seres
humanos con capacidades cognitivas complejas 279.

2.2. La fortaleza o debilidad del interés en vivir

Tanto desde una teoría de la privación como desde una teoría basada en deseos es posible
sostener que los animales no humanos poseen un interés en vivir. Ahora bien, esta posición
no nos compromete a afirmar que todos ellos poseen un interés igualmente fuerte. Esto es por
dos razones. Primero, a diferentes individuos el futuro les puede deparar una vida mejor o
peor. Reconocemos que esto es así, desde luego, respecto de los seres humanos. Ello es
importante, porque diferencias en cuanto a capacidades psicológicas y longevidad pueden
condicionar cuán esperablemente buena es la vida de un individuo. Cuanto más corta es una
vida, menos oportunidades para el bienestar posee. De modo similar, debemos considerar la
hipótesis de que cuanto más complejas sean las capacidades psicológicas de un individuo,
mayor y más rico sea el espectro de experiencias positivas de que puede disfrutar. Esto es, es
posible que las vidas cortas y capacidades psicológicas más limitadas de los animales no
humanos hagan que tengan una capacidad menor para experimentar bienestar.

Esto supondría que, de media, incluso la vida de un animal no humano que recibiera todos
los cuidados sería esperablemente peor que la de un ser humano adulto típico. Por supuesto,
existe gran variedad entre los animales no humanos respecto a estos factores, con lo que
entre ellos existirían también grandes divergencias. Ahora bien, es preciso señalar dos
precauciones a este respecto: (a) la menor capacidad de los animales no humanos, en
general, para experimentar bienestar, es una mera suposición a efectos argumentativos que
debe ser explorada; (b) se trata de un juicio general que es compatible con que algunos seres
humanos tengan vidas peores que algunos animales no humanos, con lo que el interés en
vivir de los últimos sería más fuerte que el de los primeros.

En segundo lugar, existe una importante discusión acerca de si cuán malo es para un
individuo perder un bien futuro depende en parte de la conexión psicológica existente entre
dicho individuo en el presente y él mismo en el momento futuro, cuando disfrutaría de ese
bien. Es lo que se conoce como una concepción tiempo-relativa del interés en vivir280. En una
versión de esta posición, la conexión psicológica de los animales no humanos consigo mismos
en el futuro es más débil que la de los seres humanos adultos típicos, dada su menor
complejidad psicológica. La implicación sería que un animal con un determinado futuro valioso
tiene un interés en vivir más débil que un ser humano adulto típico con un futuro similarmente
bueno. En otras versiones de esta concepción de los intereses, lo relevante para determinar el
grado de conexión psicológica es la similitud de la arquitectura mental a través del tiempo 281.
Dado que la de los animales no humanos es menos mudable que la de los seres humanos, se
seguiría que los primeros están conectados con su futuro al menos tan intensamente como los
segundos. Su interés en vivir sería tan fuerte (o débil) como el de un ser humano adulto típico
con un futuro similar.

Podemos extraer tres conclusiones relevantes de la discusión ética de este y el anterior

epígrafe. La primera es que los animales no humanos sintientes poseen intereses propios
moralmente relevantes. La segunda es que los animales no humanos pueden poseer un
interés en vivir según las posiciones más extendidas al respecto. Esto es, al igual que los
seres humanos, los demás animales tienen un interés en seguir existiendo cuando morir les
impediría disfrutar de una buena vida futura. La tercera es que es plausible sostener que en
muchos casos el interés en vivir de un no humano será más débil que el de un humano adulto
típico, y que incluso entre no humanos con vidas buenas puede haber grandes variaciones de
grado en cuanto a sus intereses en vivir. Por ejemplo, por diferencias en cuanto a la extensión
de sus vidas. Ahora bien, si existen o no otros factores a tener en cuenta que incidan en la
debilidad relativa del interés de los animales dependerá de qué posición nos parezca más
justificada en las disputas teóricas que he señalado.

Sin embargo, aún para los casos en que pudiéramos concluir que el interés en vivir de un
no humano es más débil que el de un ser humano, no se sigue necesariamente que su vida
merezca una protección jurídica de intensidad menor. Ello, desde luego, no se sigue respecto
de seres humanos, aun cuando admitimos que unos puedan tener un interés en vivir más
fuerte que otros. Si es así o no dependerá de otras consideraciones, relacionadas con cuáles
son las medidas jurídicas conducentes a una protección general más eficaz del interés en vivir
de los no humanos.
 3. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS: CONSIDERACIONES GENERALES

Una vez afirmada la relevancia moral del interés en vivir de los animales no humanos, es
preciso abordar dos cuestiones. La primera es la de la relevancia política de tal interés.
Sostener que los seres humanos tenemos ciertas obligaciones hacia los demás animales es
una cuestión distinta a la de si las estructuras políticas coercitivas de las sociedades humanas
también las poseen. La segunda plantea un problema técnico-jurídico. Se trata de si el
derecho posee herramientas para dotar a tales intereses de protección jurídica. En la presente
sección trataré de estos dos problemas, antes de proponer finalmente instituciones jurídicas
específicas de protección de la vida de los animales.

3.1. La relevancia política del interés

en vivir de los animales

En los últimos años ha habido una expansión de la reflexión en filosofía política acerca de
los animales no humanos. Numerosas autoras han defendido desde diferentes posiciones
teóricas que los intereses fundamentales de los animales no humanos merecen gozar de
protección institucional282. Aunque no es posible aquí efectuar un repaso detallado de toda la
literatura, se expondrán algunas de las razones aducidas más habitualmente para la
consideración política de los animales.

Es relativamente sencillo argumentar a favor de tal conclusión si creemos que nuestras

instituciones políticas no son más que un instrumento adicional para alcanzar nuestros
objetivos morales, tanto individuales como colectivos. Supongamos, por ejemplo, que
adoptamos una posición ética consecuencialista según la cual nuestro objetivo es construir el
mejor mundo posible para los individuos sintientes 283. Una vez que aceptamos que al menos
parte de nuestro objetivo moral consiste en promover los intereses de los animales no
humanos —incluyendo su interés en vivir—, debemos preguntarnos cuál es la forma más
eficaz de hacerlo. Es decir, cuáles son los instrumentos con los que podemos garantizar mejor
tales intereses. En este sentido, debemos reflexionar sobre la base de las evidencias
históricas acerca de la garantía del interés en vivir de los seres humanos. Parece que la
existencia de instituciones coercitivas que prevengan o impidan lesiones a la vida humana
garantiza mejor este interés. Sabemos que hay individuos que únicamente desisten de
intentar causar estas lesiones por miedo a la sanción que podrían recibir de las instituciones
públicas. También sabemos que ello desincentiva las lesiones a dicho interés por parte del
mismo Estado. Parecería, entonces, que dotar de protección institucional al interés en vivir de
los animales es una forma eficaz de alcanzar nuestros objetivos morales.

En el caso particular del interés en vivir, también es posible argumentar de forma sencilla a
favor de su relevancia política desde teorías basadas en derechos morales 284. Incluso si
creemos que hay ciertas protecciones fundamentales de las que solo los ciudadanos de una
comunidad política deben disfrutar, existe un amplio consenso de que hay ciertos intereses
básicos que deben ser institucionalmente protegidos con independencia de si su titular o no
posee estatus de ciudadanía. Entre estos intereses estarían, por ejemplo, el interés en vivir o
el interés en la integridad física y psicológica. Así, existiría incluso la obligación de reconocer y
garantizar la vida de seres humanos que residen ilegalmente en el territorio de un cierto
Estado. Los animales no-humanos poseen intereses similares a estos. Además, como se
expuso más arriba, no está justificado discriminarles por razón de su especie. Si estamos de
acuerdo en reconocer tal protección básica a todos los seres humanos, también deberíamos
aceptar reconocerla en beneficio de los demás animales, siendo irrelevante a estos efectos si
pueden ser considerados o no ciudadanos.

Desde otras posiciones es preciso engarzar más pasos argumentativos para llegar a esa
misma conclusión. Esto es porque según estas posiciones no bastaría con determinar que
cada agente moral debe tener en cuenta los intereses de los animales no humanos para inferir
que tales intereses deben ser considerados parte constitutiva del bien común que promueven
las instituciones públicas. Además de ello, sería necesario mostrar mediante argumentos
independientes que es preciso reconocer a los animales como ciudadanos. Sin embargo,
existen autoras que han defendido desde distintas teorías la ciudadanía de todos o parte de
los animales no humanos residentes en el territorio de una comunidad política 285.

Es cierto que los animales no humanos no pueden ser agentes directos en el proceso de
deliberación democrática, puesto que carecen de las capacidades intelectuales para participar
políticamente por sí mismos. Sin embargo, ello no puede ser considerado un obstáculo para
que sus intereses deban ser tenidos en cuenta en dicho proceso como constitutivos del bien
común. En primer lugar, los animales no humanos son, al menos, sujetos
políticos pasivos. Aunque carecen de capacidad de participación política directa, cómo esté
diseñado el sistema institucional puede afectar muy gravemente a sus intereses. Por ejemplo,
pueden ser coercibidos para contribuir a la generación de recursos que luego son objeto de
distribución y que se usan para sufragar parte de los costes del funcionamiento del sistema ( v.
g., como fuerza de trabajo, en experimentación biomédica o en la industria alimentaria). En el
decurso de de tales procesos económicos, en la mayoría de ocasiones se los mata, además
de padecer lesiones en su integridad física y psicológica. Dado que los intereses de estos
animales son moralmente relevantes, un procedimiento de deliberación imparcial debería
tenerlos en cuenta.

En segundo lugar, que los animales no humanos carezcan de la capacidad para ejercer la
ciudadanía mediante agencia directa no implica que no puedan existir mecanismos de
facilitación que les permitan hacerlo de manera indirecta 286. Ello no es un fenómeno ajeno al
funcionamiento de instituciones actualmente existentes. En nuestras comunidades políticas
existen seres humanos sin capacidad para agencia política directa y que, sin embargo, son
considerados ciudadanos. Se trata de los bebés recién nacidos, las niñas y niños pequeños o
algunas personas con diversidad funcional intelectual. Sería implausible sostener que sus
intereses no deben ser tenidos en cuenta en la deliberación política tanto como los intereses
de seres humanos con capacidad de agencia política directa. Estos individuos son
beneficiarios de políticas públicas, sus intereses gozan de protección institucional y, cuando
es necesario, el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que otros miembros de la
comunidad (titulares de la potestad parental, tutela o curatela; el ministerio fiscal) puedan
defenderlos.

De este modo es posible concluir que, si rechazamos el especismo y aceptamos que

debemos considerar moralmente a los animales no humanos, entonces al menos sus
intereses fundamentales son constitutivos del bien común, junto a los de los seres humanos.
Ello comprende la obligación política de proteger su interés en vivir.

3.2. Posibles límites a la protección del interés

en vivir: Técnica jurídica y eficacia de las normas

El segundo problema general es si el derecho posee herramientas para proteger el interés

en vivir de los animales no humanos. En primer lugar, es preciso clarificar que no existe
ningún obstáculo técnico-jurídico para el reconocimiento de personalidad jurídica (o capacidad
jurídica) a los animales no humanos 287. Por una parte, ser humano no es condición necesaria
para el otorgamiento de personalidad jurídica. De hecho, los sistemas jurídicos la han
otorgado tradicionalmente entidades no humanas, como sociedades mercantiles,
asociaciones, fundaciones o la administración pública 288. Como se señaló en el apartado
anterior, además, tener capacidad de obrar tampoco es condición necesaria para poseer
personalidad jurídica. Prueba de ello es la condición de persona física de seres humanos
incapaces. La distinción entre personalidad y capacidad jurídica, por una parte, y capacidad
de obrar, por otra, es habitual en nuestra tradición jurídica. Se trata de una herramienta
conceptual que permite distinguir entre la posibilidad de ser titular de intereses merecedores
de protección y la posibilidad de operar en el tráfico jurídico para hacerlos valer. Así,
reconocer que los animales no humanos poseen personalidad jurídica propia pese a ser
incapaces es perfectamente compatible con nuestros sistemas.

En segundo lugar, la eficacia de las normas puede establecer límites a los mecanismos de
protección posibles. Hay que distinguir entre las instituciones jurídicas que es posible diseñar
en cada momento histórico de aquellas que idealmente podrían crearse en caso de
sobreabundancia de recursos. Parece deseable que la producción normativa en una
comunidad política se ciña a aquellas normas jurídicas que, dados los recursos disponibles
(incluyendo en ellos la tecnología), puedan aplicarse de manera eficaz. Esto es, la salud del
sistema recomienda evitar la promulgación de normas cuya eficacia no puede garantizarse.

Estos límites basados en la eficacia de las normas pueden suponer la exclusión de un

conjunto de individuos no humanos del amparo de algunos mecanismos de protección de
intereses. Por ejemplo, incluso si todos los animales merecen protección jurídica, puede
resultar impracticable actualmente garantizar de forma eficaz la vida de todos ellos mediante
el otorgamiento de derechos subjetivos. Como veremos, puede ser un mecanismo adecuado
para proteger el interés en vivir de una parte importante de ellos, como los animales
domesticados. Sin embargo, dado que la abrumadora mayoría de animales son pequeños
invertebrados, simplemente carecemos actualmente de los medios para hacer efectivos sus
derechos mediante la coerción pública. El mecanismo de protección de sus intereses deberá,
en su caso, ser otro, al menos por el momento.

4. TÉCNICAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN Y MECANISMOS DE TUTELA

Se ha argumentado que el interés en vivir de los animales no humanos merece protección

jurídica. En este último apartado desarrollaré dos técnicas jurídicas complementarias para su
protección. La primera consiste en el otorgamiento de un derecho fundamental a la vida, y se
concibe del modo habitual como una protección frente a las acciones dañosas de agentes
privados o del Estado. La segunda técnica consiste en el otorgamiento de un derecho a la
salud, concebido también del modo habitual como una protección frente a daños no
necesariamente ocasionados por la agencia humana. En este caso se trata de un derecho
prestacional, correlativo a una obligación por parte de las instituciones públicas de suministrar
a un individuo los bienes necesarios para impedir la muerte, por ejemplo, en caso de
enfermedad o accidente.

4.1 Derecho a la vida

 El interés en vivir de los animales no humanos debería estar protegido mediante un derecho
fundamental a la vida de rango similar al que disfrutan los seres humanos. En nuestra
tradición jurídica se trataría, pues, de un derecho de rango constitucional. Esto implica que el
resto de normas del ordenamiento jurídico, especialmente las de rango legislativo, no podrían
desconocer su existencia. Las normas incompatibles con el contenido de este derecho serían
inconstitucionales. En sistemas con mecanismos de control de la constitucionalidad de las
leyes, ello sería fundamento jurídico suficiente para la declaración de nulidad plena de tales
normas.

En nuestros ordenamientos jurídicos actuales existen numerosas normas jurídicas que

devendrían inconstitucionales en caso de que los animales no humanos fueran titulares de un
derecho fundamental a la vida. Por una parte, encontramos las normas que permiten matar
animales para satisfacer ciertos intereses humanos. Se trata de los animales bajo explotación,
a quienes se mata para producir alimento o vestimenta, en el curso de experimentos o para
entretenimiento. El otorgamiento de un derecho a la vida a estos animales exigiría la ilegalidad
de estas prácticas y, por tanto, el fin o transformación de todas estas industrias. También se
seguiría la prohibición de la caza y la pesca deportivas, así como de matar animales
abandonados o enfermos solo porque se considera demasiado costoso cuidar de ellos.

Por otra parte, encontramos normas que permiten dar muerte a animales persiguiendo
objetivos conservacionistas. Se trata de normas que distinguen entre animales no humanos
pertenecientes a las llamadas "especies autóctonas" y las llamadas "especies invasoras",
permitiendo dar muerte a estos últimos individuos. También encontramos, en general,
medidas de control poblacional consistentes en reducir el tamaño de un grupo de animales, o
impedir su crecimiento, matando a algunos de sus miembros. Desde las posiciones
ecologistas que inspiran estas normativas, estas intervenciones en la naturaleza, negativas
para los animales, se consideran éticamente justificables. La ética ambiental, en sus
diferentes versiones, se caracteriza por considerar que existen entidades naturales no
sintientes que poseen valor en sí mismas 289. Es decir, que tenemos razones para conservarlas
con independencia de si ello es bueno para los intereses de los individuos sintientes
(humanos o no humanos). De hecho, tenemos esas razones, incluso, cuando hacerlo es malo
para dichos intereses, como en los ejemplos de intervenciones negativas que se han
expuesto. Como puede observarse, estos objetivos conservacionistas y las medidas
legislativas que inspiran son incompatibles con un ordenamiento jurídico antidiscriminatorio
que proteja el derecho a la vida de los animales.

El correlato negativo del derecho a la vida debe ser un conjunto de tipos penales que
sancionen las lesiones y tentativas de lesión del interés en vivir de los animales. Dichos tipos
serían sustancialmente distintos de los que en la actualidad sancionan atentar contra la vida
de un animal no humano. Esto es porque, en un sistema jurídico no especista, el bien jurídico-
penalmente protegido sería la vida no humana y no la fauna, el ecosistema u otros bienes
jurídicos de inspiración ecologista que subyacen a tipos penales existentes. Así, dichos tipos
serían análogos, en cuanto al bien que protegen, a los tipos que actualmente sancionan
lesiones contra vida humana. Además, deberían ir acompañados de una consecuencia
jurídica lo suficientemente grave como para disuadir de conductas lesivas y promover
actitudes de protección de la vida no humana. Ahora bien, cuáles deberían ser tales
consecuencias es una cuestión distinta, y compleja, de política criminal. La vulneración del
derecho a la vida de los no humanos en estos casos puede ser perseguida por quienes tenían
su tutela, o bien de oficio: por el ministerio fiscal, otra institución pública equivalente o una
nueva institución creada ex profeso para la defensa de los intereses de los animales 290.

Idealmente, todos los animales no humanos sintientes deberían ser titulares de este
derecho a la vida. Como se señaló en el apartado anterior, sin embargo, dados los recursos
actuales es altamente implausible que a corto o medio plazo pueda darse un otorgamiento
universal de tal derecho de forma eficaz. Es posible que todos los animales vertebrados
puedan ser protegidos eficazmente mediante este derecho frente a acciones lesivas humanas.
Pero claramente una tutela eficaz mediante este mecanismo de los intereses de, por ejemplo,
muchos invertebrados, resulta ahora impracticable. Ello no impide, sin embargo, que incluso
para estos casos la vida no humana sea considerada un bien jurídico. Así, podrían
establecerse ciertas protecciones objetivas consistentes en la prohibición de actividades
económicas que requieran matar a estos animales, como la producción de alimentos o ropa y
las empresas denominadas de control de plagas.

Es posible que, en ocasiones, se produzca una colisión entre la vida no humana y la vida o
salud humanas. Tales colisiones entre derechos o bienes jurídicos deben sujetarse a las
mismas reglas que rigen la resolución de tales colisiones entre intereses humanos. Ejemplo
de ello es el estado de necesidad exculpante en el derecho penal. Como se vio más arriba
(sección 2.2), existen algunas posiciones según las cuales el interés en vivir de los animales
no humanos es más débil que el de seres humanos con futuros similarmente valiosos.
También existen posiciones que afirman que la capacidad máxima de bienestar de los no
humanos es, en general, menor, dadas sus menores capacidades psicológicas. En caso de
aceptar tales teorías, podría establecerse una regla de ponderación general según la cual el
peso relativo de la vida no humana es menor que el de la vida humana con la que colisiona.
En caso de no aceptar tales teorías, deberá concluirse que su peso relativo es similar.

Finalmente, es cierto tanto de seres humanos como de animales no humanos que en

ocasiones desafortunadamente carecen de un interés en seguir viviendo. Cuando lo que
esperablemente les depara el futuro es una sobreabundancia de elementos negativos, en
realidad tienen un interés en dejar de existir. En estos casos, una comprensión adecuada de
su derecho a la vida debe permitirles jurídicamente satisfacer dicho interés. Los mecanismos
concebidos para hacerlo en el caso de los seres humanos, como la eutanasia voluntaria y la
asistencia al suicidio, sin embargo, no son de utilidad para los demás animales. Eso es porque
carecen de capacidad para manifestar su voluntad. Una posibilidad es establecer mecanismos
objetivos de identificación de sus intereses. Por ejemplo, personas expertas en salud animal
pueden certificar si, dado el conocimiento científico y las evidencias disponibles, lo esperable
es que una cierta enfermedad o accidente cause a un animal un sufrimiento continuo,
insoportable y no mitigable. En estos casos, el sistema jurídico podría permitir la práctica de
eutanasia en beneficio del animal291.

4.2. Derecho a la salud

La consagración de un derecho a la vida puede ser la técnica de protección del interés en

vivir más evidente, pero no es la única. Este interés, como otros de los seres sintientes, puede
ser frustrado por la acción humana, pero también por mala fortuna. El caso central es el
referido a daños causados por enfermedades o accidentes. Con el fin de salvaguardar la vida
de los no humanos frente a estos daños, deberían ser titulares de un derecho a la salud.
Como se mencionó anteriormente, este sería un derecho prestacional. Este derecho, al igual
que sucede con los seres humanos, no solo pretende proteger contra enfermedades o
accidentes que pongan en riesgo la vida. También pretende proteger contra enfermedades o
accidentes que reduzcan el nivel de bienestar de un individuo, incluso hasta el punto de hacer
que sea negativo. Sin embargo, la presente discusión se circunscribe a aquella parte del
derecho a la salud que puede fundamentarse en el interés en vivir. Por tanto, solo trataré del
derecho a recibir los recursos necesarios para impedir la muerte. En la presente discusión me
centraré solo en los cuidados médicos, aunque el argumento pueda extenderse fácilmente a
otras categorías de recursos, como, por ejemplo, alimentos.
 Muchas comunidades políticas consideran que al menos toda su ciudadanía debe ser
beneficiaria de un servicio de público de salud. Se ha argumentado, sin embargo, que no
todos los animales pueden ser titulares de ese derecho 292. A diferencia de los derechos
fundamentales básicos a la vida o a la integridad física y psicológica, una comunidad política
solo tiene la obligación de proporcionar recursos públicos de salud a su ciudadanía. Según
Donaldson y Kymlicka, solo los animales domesticados deben ser considerados miembros de
la comunidad política. El resto, tanto animales salvajes como animales liminales (los que viven
en comunidades humanas sin haber sido domesticados), posee derechos básicos que deben
ser respetados. Ahora bien, no disfrutan de todos los beneficios que implica ser miembros de
pleno derecho de la comunidad política. De hecho, de acuerdo con esta posición, los animales
salvajes deben ser concebidos como formando sus propias comunidades soberanas, en las
que los seres humanos no debemos intervenir 293. La diferencia de estatus político entre
animales domesticados, por una parte, y salvajes y liminales, por otra, estribaría en el
fenómeno mismo de la domesticación 294. Los seres humanos han causado que los animales
domesticados, pero no el resto, convivan con ellos en sus comunidades. Además, se les ha
hecho dependientes de esta forma de vida para satisfacer sus necesidades, eliminando otras
alternativas posibles. La responsabilidad humana por tal situación de dependencia
fundamenta que sus intereses deban ser parte constitutiva del bien común de nuestras
comunidades políticas.

Ante esta posición de Donaldson y Kymlicka, cabe hacer, al menos, dos consideraciones.

La primera es que sería posible distinguir entre aquellas prestaciones del derecho a la salud
dirigidas a impedir la muerte y aquellas otras que están dirigidas a impedir un descenso en el
nivel de bienestar. Es posible adoptar posiciones distintas para cada uno de estos conjuntos
de beneficios, de forma que sería compatible sostener que solo la ciudadanía tiene derecho a
recibir los segundos, pero que todos los seres sintientes deben ser receptores de los primeros.
Además, habría buenas razones para considerarlo así. El fundamento del derecho a la vida es
el interés en vivir de los individuos. A su vez, este mismo interés es el que fundamentaría la
percepción de cuidados que impidan la muerte. Si el mismo interés nos da razones para
concluir que existe la obligación de respetar el derecho a la vida de todos los individuos, sean
o no ciudadanos, tendríamos razones similares para protegerlos de enfermedades o
accidentes que los puedan matar. Si aceptamos esta distinción, sería posible desde la teoría
de Donaldson y Kymlicka aceptar también un derecho a la salud para animales liminales y
salvajes, aun sin reconocer su ciudadanía.

En segundo lugar, se ha sostenido que el argumento para reconocer a animales

domesticados estatus de ciudadanía y negarlo a animales liminales o salvajes parte de un
análisis erróneo acerca de cómo son las vidas de estos últimos 295. La vida de los animales
salvajes y liminales no es idílica, sino que en ella predomina el sufrimiento y la muerte
temprana296. Ello no es el resultado de la acción humana, sino de eventos naturales. Hay dos
causas principales: la primera es la estrategia reproductiva seguida por la mayoría de
animales. Esta consiste en tener una gran cantidad de crías en cada ciclo reproductivo (en
ocasiones del orden de millones o centenares de millones). Invertebrados, peces, anfibios,
reptiles y algunas aves y mamíferos pequeños se reproducen de este modo. Puesto que
apenas pueden invertir cuidado parental en las crías, de media solo sobreviven dos, una por
cada progenitor. El resto muere, a menudo de forma dolorosa, por enfermedades, inanición o
parásitos. La segunda causa afecta a todos los animales que llegan a la edad reproductiva,
sigan o no esta estrategia. Padecen de forma diaria daños naturales graves provocados por —
aparte de las causas ya mencionadas— condiciones climáticas extremas y agresiones de
otros animales. Además, la mayoría de los seres sintientes son animales salvajes y liminales,
no domesticados297. Esto implica que la mayoría de los individuos que vienen al mundo tiene
vidas cortas, con más sufrimiento que elementos positivos o conteniendo solo sufrimiento. Aun
aceptando por analogía que los animales salvajes formen comunidades, estas serían más
bien semejantes a un estado fallido incapaz de proteger los intereses básicos de sus
miembros298.

Es cierto que los animales domesticados no podrían sobrevivir con éxito en un entorno
salvaje sin la ayuda humana. Ahora bien, lo que se desprende de los hechos es que tampoco
los animales salvajes o liminales logran obtener con éxito de su entorno los recursos
necesarios para sobrevivir, pues solo una minoría de ellos lo hace. Supongamos que los seres
humanos pudieran ayudarles a ello, suministrándoles recursos básicos. En realidad, siempre
que los seres humanos tengan la capacidad de aliviar o impedir los daños que padezcan, los
animales son dependientes de su asistencia para satisfacer sus necesidades. Así, la
domesticación no es la causa de que algunos animales sean dependientes de la ayuda
humana. A lo sumo podría asumirse, a efectos meramente argumentativos, que mediante el
proceso de domesticación los seres humanos han reducido las posibilidades de supervivencia
de unos individuos en comparación con las de sus análogos salvajes. Si lo que importara
moralmente fuera solo la medida en que los seres humanos son responsables de la
dependencia especial de los animales domesticados, entonces solo en esa medida tendrían
una obligación política de tener en cuenta sus intereses. Es decir, no tendrían la obligación de
incorporar totalmente sus intereses en la deliberación política, sino solo en el grado en que los
han hecho comparativamente más vulnerables. La domesticación no puede fundamentar un
estatus pleno de ciudadanía apelando a las razones aducidas por Donaldson y Kymlicka.

Puede ser útil en este punto pensar en cómo tratamos intereses similares de seres
humanos sin capacidad para la agencia política directa. No parece plausible sostener que esté
justificado que no sean beneficiarios de cuidados médicos simplemente porque el resto de los
miembros de la comunidad no son responsables de su especial situación de dependencia.
Cuál sea la causa de esa dependencia es irrelevante en este caso. Lo relevante es si tenemos
la capacidad para ayudar. Desde una posición antiespecista, los intereses de los individuos no
humanos deben recibir una consideración similar. Tanto animales salvajes como liminales
viven en el territorio de nuestras comunidades, carecen de la capacidad para sobrevivir por sí
mismos y pueden ser afectados positiva o negativamente por las instituciones políticas
humanas. Su exclusión como titulares de un derecho a la salud resulta arbitraria.

Por supuesto, el otorgamiento a todos los animales de un derecho a la salud es un ideal.

Como ya se razonó, cuáles sean las normas jurídicas más justificadas en cada momento
histórico dependerá de los recursos disponibles para aplicarlas de forma eficaz. Esto puede
ser especialmente cierto dada la onerosidad de la prestación de servicios públicos de salud.
Sin embargo, ello no es una razón para oponerse a la extensión de ese derecho a un número
creciente de individuos sintientes, cuando ello sea posible.

5. CONCLUSIÓN

En este texto he defendido que los animales no humanos poseen un interés en vivir, que
este es moral y políticamente relevante y que, por lo tanto, tenemos la obligación de reformar
nuestros sistemas jurídicos para que dicho interés sea garantizado de forma eficaz. Además,
he sugerido dos formas en que esto podría hacerse. En primer lugar, otorgando a los animales
un derecho fundamental a la vida, de rango constitucional. El correlato de este derecho es la
protección jurídico-penal de la vida de los animales. En segundo lugar, otorgándoles un
derecho a la salud, consistente en la recepción de los recursos necesarios para impedir su
muerte. Idealmente, todos los animales sintientes deberían ser titulares de tales derechos,
sean de la especie que sean y vivan bajo control humano o en la naturaleza. En la práctica,
los recursos disponibles limitarán los mecanismos de protección que es eficaz establecer 299.

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SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN "DERECHO ANIMAL"

JAVIER GALLEGO SAADE

1. EL DERECHO ANIMAL COMO REFLEJO DE LA ÉTICA ANIMALISTA

Este capítulo aborda la emergencia del sistema de regulación orientado a la protección del
bienestar animal, con el propósito específico de dar cuenta de su posición en el sistema
jurídico general. El ejercicio está en línea con la orientación actual de la teoría del derecho,
que está menos concentrada en la cuestión de la validez de las normas jurídicas y de la
obligatoriedad del derecho para el destinatario, y se preocupa más bien de articular las
razones para defender la autonomía e independencia conceptual de las diversas ramas del
derecho.
 Cuando se trata de dimensiones del mundo que son objeto de una regulación relativamente
exhaustiva y sofisticada, el ejercicio de reconstruir teóricamente su estructura suele oscilar
entre una descomposición de las distintas ramas del derecho que las tematizan, y una
reformulación del telos del cuerpo de regulación por referencia al fin último de la práctica o
dimensión en cuestión. Este es el caso, por ejemplo, del "derecho del medioambiente" y del
"derecho de la libre competencia". En ambos casos, el complejo de normas de prohibición y
mandato (que usualmente introduce, además, instituciones, como tribunales especiales y
órganos fiscalizadores) puede ser tematizado como un ejemplo de expansión de derecho
administrativo y prohibiciones penales, o bien como una emergente rama del derecho, que
tematiza una dimensión del mundo —el "medioambiente" o el "libre mercado"—
cuyo telos provee un criterio de legitimación material específico, y un fundamento
independiente para la autonomía del sistema en cuestión. Estas estrategias de reconstrucción
no son, por cierto, excluyentes.

En lo que respecta a la posición del animal no humano en el mundo, es seguro afirmar que,
durante la década de los setenta y ochenta, el movimiento animalista elaboró un discurso que,
en lo nuclear, separó el bienestar animal como fin de la protección del medioambiente. La
consecuencia directa de ello, para la legitimación material del derecho, es que las normas
relativas a la posición del animal ya no pueden ser justificadas apelando a la protección del
medioambiente. La protección jurídica del animal, para el animalismo, debe justificarse por
razones no antropocéntricas y no holísticas; esto es, debe privilegiar al individuo por sobre el
todo. Aquí es donde el animalismo dispone de una matriz liberal para tomar distancia del
ecologismo. Como veremos en todo caso, ese compromiso con una matriz liberal es
controversial (en el sentido de que no es uniforme al interior del animalismo), y eso dificulta la
afirmación de una identidad del "derecho animal".

La afirmación de una identidad del derecho animal puede preliminarmente proceder de las
dos formas mencionadas: a través de la descomposición de las ramas del derecho que
proveen alguna forma de protección estatal a la indemnidad y libertad del animal, o a través
de la reconstrucción de las razones que fundamentan dicha protección, con cargo a la
especificación de la posición y el estatus moral del animal en el mundo.

En general, como una manifestación de cultura jurídica, las publicaciones que identifican su
objeto de estudio como "derecho animal" con fines propedéuticos, usualmente presentan una
recopilación de normas de distintas ramas del derecho. Así, un manual de introducción al
"derecho animal" generalmente presentará sumariamente el estado de la discusión filosófica
sobre el estatus moral del animal, y luego revisará las normas y jurisprudencia de derecho
privado, constitucional, administrativo y penal, que se refieren de modo general o especial al
animal300.

Lo que aquí se sostiene, como punto de partida, es que la identidad del "derecho animal"
depende de modo decisivo de la resolución del desacuerdo teórico sobre la posición del
animal en el mundo. El desacuerdo relevante no se refiere (necesariamente) a la condición
moral del animal como individuo, o a la fundamentación de deberes morales del humano para
con el animal. La resolución de esas cuestiones, aunque es un objetivo importante,
es instrumental a la definición de la posición del animal en el mundo.

En los manuales de "derecho animal", por lo general el desacuerdo sustantivo y el estado

actual de la regulación aparecen como cuestiones desconectadas. Esto es, la taxonomía de
cuerpos normativos referidos al animal se presenta con independencia de la resolución del
desacuerdo. Esto es un error. Presentar un cuerpo de normas como "derecho animal" da
cuenta, como mínimo, de un compromiso con un supuesto de coherencia del sistema. Pero el
derecho animal está afectado de modo interno por una incoherencia: establece por un lado
prohibiciones universales, reforzadas punitivamente, al maltrato físico al animal —cuyo objeto
de protección es cualquier animal individual, y cuyo destinatario es cualquier ser humano—
mientras que por otro lado valida prácticas sistemáticas de subordinación y explotación del
animal, estableciendo márgenes permisibles de afectación fundados en un umbral de
"bienestar".

Contra la tesis de que el fundamento racional del "derecho animal" y la definición política de
la posición del animal en el mundo son independientes, aquí se sostiene que una
aproximación puramente pragmática al derecho animal —como una colección de
prohibiciones penales y normas administrativas incoherentes entre sí— en rigor toma partido
en el desacuerdo. En efecto, al favorecer una reconstrucción de esos cuerpos normativos
como un sistema racionalmente justificado, se favorece —como fundamento moral subyacente
— la idea de que el animal no tiene el mismo valor moral que el humano.

Este postulado es reciente, y se debe a la formulación de una doctrina animalista que

repudia cualquier regulación que se muestre compatible con la subordinación del animal al
humano, en cualquier contexto. Esta doctrina dividió al animalismo. Inicialmente, para marcar
su diferencia con la concepción más normalizada, importó la noción de "derecho fundamental"
para expresar una demanda de igualación y reconocimiento de la posición del animal en el
mundo, radicalmente incompatible con cualquier forma de subordinación. Ello implicaba, por
cierto, cuestionar en abstracto la asignación institucional del estatus de propiedad al animal.
Sin embargo, como veremos, el lenguaje de los derechos fundamentales rápidamente se
volvió insuficiente para marcar un desacuerdo radical con aquella doctrina que compatibiliza el
umbral de bienestar con la subordinación. Esto que quiere decir que, una vez que la demanda
por mayor reconocimiento del umbral de bienestar fue tematizada como una demanda de
reconocimiento de derechos para los animales, el concepto se volvió vacío. Desde entonces,
aquellos que originalmente defendieron la expansión de la titularidad de derechos
fundamentales, hoy demandan la abolición de toda forma de regulación basada en un umbral
de bienestar.

Este desacuerdo, como se ve, determina el objeto del sistema identificado como "derecho
animal": (i) para quien defienda frontalmente la posición de subordinación del animal al
humano, la especificación —a través del derecho administrativo— del umbral de bienestar
será suficiente, en la medida en que se complemente con una prohibición penal al maltrato,
que rija fuera de los contextos más normalizados de explotación; (ii) para quien defienda el
umbral de bienestar como un paso necesario para la abolición de toda forma de subordinación
del animal al humano, las prohibiciones penales y las normas administrativas estarán
racionalmente justificadas como instrumentos en la persecución de un fin ulterior: la liberación
completa del animal. En un caso, la regulación se justifica racionalmente por sí misma. En el
otro caso, la regulación se justifica solo instrumentalmente. Para esta última concepción, el
"derecho animal", como tal, supone su propia abolición. Es decir, el sistema anticipa un mundo
del cual no forma parte. Por último, (iii) quien repudia al mismo tiempo el umbral de bienestar y
el estatus institucional del animal como propiedad derechamente desconoce esa regulación
que se identifica como "derecho animal". Este es el abolicionista, quien no cree que haya tal
cosa como un "derecho animal", pues el derecho solo puede regular la interacción entre
humanos y animales de un modo tal que siempre implica subordinación.

Nótese que, ya sea en (ii) o en (iii), el resultado siempre muestra una paradoja: en el mundo
que el derecho animal anticipa no hay derecho animal. Para evitar esta conclusión, puede
postularse que el "derecho animal" exhibe un polimorfismo sensible a la transformación de las
condiciones de la interacción entre humanos y animales. Así, para quienes defiendan (ii), el
derecho animal se materializará instrumentalmente en regulación penal y administrativa, para
transitar eventualmente a un reconocimiento de la posición del animal equivalente a la
posición del humano. En esa segunda dimensión, tanto el derecho administrativo-animal como
el derecho penal-animal habrán de devenir en (o requerirán de) derecho constitucional. Por
último, la liberación total del animal de toda forma de subordinación se concretará en el
establecimiento de comunidades de vida totalmente separadas, y el derecho constitucional-
animal adoptará como última forma la del derecho internacional. Lo mismo puede decirse de
(iii), que está probablemente abierto a tematizar el derecho animal inicialmente como parte del
derecho constitucional, en la medida en que allí quede establecida la igualdad formal de
animales y humanos, y por tanto abolida la posición del animal como propiedad del humano.
Si la transición hacia la liberación total exigiera también al abolicionista una definición del rol
del derecho, preliminarmente podríamos asumir que la caracterización del derecho animal
como derecho internacional lo satisface. Nótese que esta caracterización es funcional a exigir
del sistema de regulación que establezca, a priori, deberes de no interferencia de los humanos
en las comunidades que establezcan los animales, y, en específico, la asunción de una carga
de legitimación por parte de la comunidad humana para efectos de interferir en la comunidad
animal (el derecho internacional nunca impone deberes irrestrictos de no interferencia, solo
traslada la carga de legitimación hacia el Estado que interfiere en espacio soberano ajeno).

Existe en la literatura especializada una tercera vía para resolver la paradoja del derecho
animal. Esta vía fundamenta políticamente la regulación animal de un modo tal que no
persigue la liberación total de los animales, y por tanto la disolución del derecho animal (o bien
su paulatina transformación). Por cierto, comparte con todas las variantes de animalismo el
repudio a un núcleo de prácticas de explotación, pero mantiene diferencias en torno a, al
menos, dos contextos: el contexto de la industria alimenticia basada en animales y el contexto
de las mascotas o animales de compañía. El primer contexto divide a animalistas por su
masificación y por la validación que el discurso liberal provee al libre desempeño económico
de humanos. El segundo contexto constituye, sin embargo, la base sustantiva del desacuerdo.
Para la doctrina política que entiende que el universalismo del animalismo tradicional —aquí:
(ii) y (iii)— traiciona su propósito, el postulado es que todos los animales deben ser
liberados excepto aquellos que tradicionalmente conviven con el humano como integrantes de
comunidades humanas —las mascotas—. De este modo, la liberación a la que todo derecho
animal debe conducir no es total, sino parcial: todos los animales, excepto las mascotas,
deben ser liberados. En el mundo que anticipa esta doctrina, entonces, el derecho animal solo
toma la forma del derecho internacional respecto de aquellos animales que viven en
comunidades separadas de los humanos: los animales salvajes. Las mascotas, en cambio,
permanecen en compañía de los humanos y son miembros de sus comunidades de vida. El
derecho animal de las mascotas toma la forma, entonces, del derecho de familia, o del
derecho de los niños; es decir, del conjunto de reglas que establecen deberes dirigidos a
quien ejerce una función de protección, cuyo correlato es el conjunto de derechos de aquel
que es miembro de una familia, pero que no goza de autonomía.

Hasta aquí este capítulo no ha abordado con detención los argumentos que pueden ser
atribuidos a cada doctrina animalista. Solo se ha establecido, como punto de partida, que el
desacuerdo al interior del animalismo, manifestado en este espectro de doctrinas, incide en la
caracterización del sistema identificado como "derecho animal"; en otras palabras: que el
derecho animal es el reflejo de la ética animalista. En lo que sigue se revisará con mayor
detención el primer foco de desacuerdo, entre doctrinas que anticipan la liberación total del
animal, ya sea directa o progresivamente (sección 2). Luego se enfrentará la tercera vía, cuyo
programa es de liberación parcial (sección 3). Finalmente, se ofrece una conclusión (sección
4).
 2. BIENESTARISMO Y ABOLICIONISMO

Con la publicación, en 1975, de Animal Liberation301, Peter Singer proveyó una matriz moral
al discurso del emergente movimiento animalista. La matriz consistía en la combinación de
una axiología utilitarista y un principio igualitarista de no discriminación. Esta combinación, a
los ojos de hoy, es controversial. Esto porque, desde la publicación en 1971 de A Theory of
Justice de John Rawls302, entendemos al utilitarismo, y su principio de maximización del
bienestar, como incompatible con el igualitarismo, entendido como un principio de distribución
de derechos y de oportunidades. Esta brecha se hizo más amplia con el reforzamiento al
principio de maximización de bienestar que Derek Parfit formuló, sobre la base de la negación
de la idea de identidad personal 303. Contra el utilitarismo, el igualitarismo siempre se ha
presentado como un principio de justicia distributiva, que dispone de la identidad personal
como criterio mínimo de asignación de derechos formales, recursos materiales y
oportunidades de desempeño económico, con el objeto de equiparar las posiciones relativas
de los destinatarios de políticas distributivas en un esquema social cooperativo.

Singer postuló que la combinación de utilitarismo e igualitarismo hacía visible el

"especismo", como una práctica de discriminación arbitraria. El concepto fue introducido
públicamente por primera vez en la contribución de Richard D. Ryder al volumen Animals,
Men and Morals, editado en 1973304. Antes de Animal Liberation, Singer dispuso del concepto
para asimilar la liberación animal a otros movimientos de anti-discriminación, en un comentario
al volumen colectivo mencionado305. Notablemente, Ryder posteriormente tomó distancia del
uso que Singer hizo de su concepto, precisamente por la orientación utilitarista que adoptó.
Para marcar esa distancia, Ryder formuló otro principio moral: "dolorismo" (painism). Este
principio estipula que la base de toda consideración moral debe estar en la evitación del
sufrimiento (pain), entendido de modo amplísimo como cualquier experiencia negativa.
Fundado sobre una correlación, poco rigurosa, entre rectitud moral y experiencias psicológicas
de placer y dolor, el dolorismo de Ryder se presenta como una axiología utilitarista
descargada del principio de agregación de felicidad. Pero de la misma manera que el
utilitarismo, la axiología del dolorismo no discrimina entre especies. Todo ser vivo capaz de
sentir dolor es fuente de deberes de evitar ese dolor 306.

El dolorismo eleva entonces la sentiencia a una posición fundamental como criterio para la

rectitud moral de acciones, pero no proscribe la ponderación de intereses. Se distancia del
utilitarismo de Singer solo en tanto rechaza la agregación de felicidad como criterio de rectitud,
pero no transforma el principio de evitación del daño en un criterio deontológico. Por esta
razón, Ryder sitúa su doctrina en el medio, entre el utilitarismo de Singer y una teoría que
entienda los intereses de los animales como constreñimientos deontológicos 307.

La teoría de los derechos de Tom Regan, elaborada en The Case for Animal
Rights (1983)308, defendió precisamente un marco deontológico para considerar los intereses
de (ciertos) animales no humanos. Para esos efectos reconstruyó los intereses de los
animales como derechos fundamentales, es decir, como intereses no abiertos a ponderación.
Las funciones básicas de una teoría de derechos fundamentales son: (a) excluir de una
ponderación a cargo de un tercero ciertos medios instrumentales de acción que interesan al
titular, y (b) someter ciertas interferencias en ciertos derechos fundamentales a una carga
elevada de legitimación.

Como tal, una teoría de derechos fundamentales es capaz de tematizar bajo dicho prisma
diversos medios instrumentales de acción, incluyendo la libertad, la indemnidad física y la
vida; algo que una axiología basada en el sufrimiento y el placer tiene menos herramientas
para lograr. Una axiología como la de Singer o Ryder no puede elaborar un interés más
complejo que el interés en evitar el dolor; por ejemplo: un interés en evitar la muerte.

La principal crítica a Singer, desde un marco argumentativo deontológico, siempre ha sido

su incapacidad de diferenciar entre el interés del ser sintiente en evitar el dolo y el interés en
evitar la muerte. La teoría de los derechos de Regan evita ese problema, diferenciando el
interés en la indemnidad física del interés en vivir, y dotando a ambos de la protección de un
derecho fundamental. Pero para ello sacrifica precisamente la consideración del sufrimiento
como umbral básico. Regan adscribe derechos fundamentales solo a aquellos animales que
exhiben capacidades cognitivas complejas, de modo que el interés en evitar la muerte esté
anclado en una capacidad cognitiva efectiva de proyección de la propia vida.

Hasta la década de los noventa, sin perjuicio de los matices que luego introduciría Ryder, el
animalismo se dividía entonces entre una doctrina que solo tematizaba como interés relevante
el interés en evitar el dolor, y lo extendía a todo ser sintiente, y otra doctrina que tematizaba
intereses más complejos, como el interés en evitar la muerte —estipulándolos como intereses
no abiertos a ponderación—, pero no extendía esta consideración igualitariamente, sino que
se restringiría a individuos con ciertas capacidades cognitivas. Hasta este punto del debate, el
concepto "derecho fundamental" marca la línea divisoria. Esto es claro por el rechazo que
Singer muestra hacia el concepto en la segunda edición de Animal Liberation (1990). A
continuación del párrafo que comenta el célebre pasaje de Introduction to the Principies of
Morals and Legislation, donde Bentham invoca la capacidad de sufrir como el único criterio
relevante para la adscripción de derechos, Singer agrega lo siguiente:

Aunque Bentham habla de "derechos" [...] en realidad la discusión trata sobre la igualdad más que
sobre los derechos. En otro célebre pasaje, Bentham describió los "derechos naturales" como
"tonterías" y los "derechos naturales e imprescriptibles" como "tonterías con zancos". Se refirió a los
derechos morales como si fuesen una manera conveniente de mencionar protecciones que las
personas y los animales deberían tener moralmente; pero el peso real del argumento moral no
descansa sobre la afirmación de la existencia de un derecho, ya que esto a su vez tiene que
justificarse sobre la base de las posibilidades de sentir sufrimiento y felicidad. De esta manera,
podemos pedir igualdad para los animales sin implicarnos en controversias filosóficas sobre la
naturaleza última de los derechos309.

Siendo este párrafo una adición de la segunda edición, es razonable interpretarlo como una
respuesta a la literatura surgida en los ochenta que defendía la idea de autonomía animal y su
correlativa protección a través de derechos fundamentales.

En los noventa se produce una reestructuración al interior del animalismo, que vuelve a
hacer de la tesis de la titularidad de derechos fundamentales por animales un marco divisorio
decisivo, pero en otros términos. Lo que esta reestructuración plantea es que la defensa de
una reconstrucción deontológica de la posición del animal como titular de derechos no puede
presentarse simplemente como un argumento moral, y debe enfrentar la cuestión del estatus
institucional del animal como objeto de propiedad del humano.

Esta reestructuración se debe fundamentalmente a Gary Francione. En Animals, Property,

and the Law (1995), Francione reconoce que la propuesta de Regan es un avance respecto
de Animal Liberation, pero también reconoce que existe una controversia fundamental al
interior del animalismo que no se deja ver simplemente como un desacuerdo en el espectro
utilitarismo/deontología. El desacuerdo fundamental es entre quienes invocan como prioridad
del animalismo la abolición de la propiedad sobre animales, y quienes defienden la
consagración de un umbral de bienestar en favor de los animales, sin cuestionar su condición
de propiedad310.

Francione célebremente agrupó todas las doctrinas o movimientos animalistas que no

defendieran la abolición de la propiedad sobre animales bajo la etiqueta de "bienestarismo"
(welfarism). El énfasis que se ha hecho en el aspecto negativo es importante: la característica
distintiva del bienestarismo no su defensa a un umbral de bienestar en la explotación
sistemática de animales, sino su resistencia —o bien, su indiferencia— a postular como
primera prioridad la abolición de la condición de objeto de propiedad del animal.

Esta reformulación del desacuerdo fundamental del animalismo resiste una descripción

pragmática: puede estar fundada en la convicción de que la propuesta de transformar los
intereses de animales en constreñimientos deontológicos no puede realizarse a menos que
sea abolida su condición de propiedad. Esto es, la convicción de que aquello que es objeto de
propiedad no puede ser sujeto de derechos. Al imputarle al bienestarismo la concesión de que
la abolición de la propiedad sobre animales no es prioridad, Francione puede presentarla
como la doctrina que se opone al reconocimiento pleno de derechos fundamentales de
animales.

Ahora bien, la afirmación de que aquello que cuenta como propiedad no puede ser sujeto de
derechos no es una conclusión lógica. Como se hizo ver, en un sentido relevante es una tesis
pragmática. Implica que, al configurar un ente como objeto de propiedad, resulta imposible
predicar de este un valor intrínseco: su valor es siempre atribuido y, por ende, siempre
ponderable. Francione entiende, sin embargo, que la evolución del discurso jurídico muestra
una progresiva expansión del espectro de referencia de la categoría "derecho fundamental", al
punto que el discurso moral y el discurso jurídico han dejado de coincidir a este respecto. Esto
se explica porque ciertos objetivos sociales, que tradicionalmente jugaron un papel como
factores contra los cuales los derechos fundamentales reclamaban prioridad, han pasado a
ser reconstruidos como nuevos derechos fundamentales311. Esto es de especial importancia
respecto de intereses de grupos o clases de individuos cuyo contenido no puede ser
expresado por sus propios titulares (algunos ejemplos históricos: niños, personas artificiales,
colectivos, el nasciturus), porque en estos casos el discurso moral solo puede ofrecer un
marco de desacuerdo para que concepciones rivales elaboradas por otros agentes compitan
por la mejor caracterización del contenido del interés. Y esto conlleva, naturalmente, a que
esos derechos no puedan operar como constreñimientos deontológicos a la acción estatal,
sino solo como argumentos de política (policies). Esto no supone que los derechos
fundamentales que expresan intereses de agentes autónomos solo operen como
constreñimientos deontológicos —en cierto nivel, consideraciones consecuencialistas juegan
un rol importante; esto ha sido así, tradicionalmente, en la libertad de expresión—, pero deben
poder operar, como mínimo, de esa forma. Es decir, deben como mínimo operar como el
correlato moral o político de la autonomía individual.

Francione anticipa, en la monografía de 1995, que la demanda por un mayor

reconocimiento del bienestar del animal adoptará eventualmente el discurso de los derechos
fundamentales, incluso si se muestra indiferente a su condición de propiedad. Para insistir, en
ese escenario, con el argumento de que la propiedad es incompatible con los derechos,
Francione invoca una distinción entre un derecho-basado-en-política (policy-based right) y un
derecho-basado-en-respeto (respect-based right)312. Esta distinción, que con otros rótulos es
conocida por la dogmática de derechos fundamentales, cumple la función de neutralizar el
"compatibilismo bienestarista", para el cual un sujeto de derechos puede al mismo tiempo ser
objeto de propiedad.
 Si bien en ocasiones Francione promueve un catálogo de libertades negativas básicas
como el conjunto de derechos que podrían efectivamente ser atribuidos a animales una vez
que dejaran de ser catalogados como propiedad 313, el recurso a la etiqueta "derecho-basado-
en-política" cumple una función previa. Antes que sea siquiera necesario definir cuáles
derechos podrían atribuirse a animales, es necesario notar que su condición de propiedad
impide que esos derechos sean tratados como algo distinto de consideraciones de política:
"Incluso si los animales tuvieran derechos, esos derechos solo serían —y, dado nuestro
sistema jurídico, solo podrían ser— derechos-basados-en-política que reflejan
consideraciones de utilidad. Los animales no pueden tener derechos-basados-en-respeto
porque se nos permite matarlos, someterlos a sufrimientos horribles, y usarlos para cualquier
propósito imaginable"314.

Este énfasis en el efecto que produce el estatus de propiedad neutraliza, como se dijo, la
propuesta de definir un catálogo de derechos para animales: la abolición del estatus debe
tener preferencia antes de la definición de dicho catálogo 315. La cuestión es relevante para
efectos de determinar la forma de articular jurídicamente una y otra demanda de
transformación. La abolición del estatus de propiedad requeriría una reforma en las normas de
derecho privado que configuran la propiedad sobre entes del mundo. En la medida en que la
propiedad, en tanto vínculo entre un sujeto y un objeto, esté reforzada como derecho
fundamental-constitucional, una reforma que remueva el estatus de objeto apropiable de entes
sobre los cuales los titulares ejercían derecho de propiedad levantará objeciones de
constitucionalidad, que podrán ser resueltas dispensando protección de rango constitucional al
animal no humano.

La propuesta compatibilista, en cambio, admite múltiples estrategias, en proporción a la

laxitud del contenido de la categoría "derecho fundamental". En efecto, después de la
radicalización de la posición deontológica al interior del animalismo, surgieron como reacción
propuestas moderadas, que compatibilizan propiedad y titularidad de derechos. En rigor, toda
la regulación administrativa, que constituye el grueso de la normativa que doctrinariamente se
identifica como "derecho animal", califica en esta categoría. Este es el caso de cualquier
"reforma de bienestar", cuyo fin sea configurar un umbral de bienestar, que se traduzca en
prohibiciones de exceso en el maltrato físico que todo animal sufre sistemáticamente en el
contexto de la industria alimenticia, los deportes, el circo, los zoológicos, y la experimentación
científica.

Mención aparte merece la prohibición penal al maltrato animal. La literatura bienestarista

suele presentar esta prohibición como un ejemplo de reconocimiento de derechos
fundamentales a animales. Esto es un error. Una prohibición punitivamente reforzada no
produce derechos fundamentales. Tampoco está necesariamente legitimada en el deber
estatal de protección de un derecho fundamental. La conexión entre normas penales y
derechos fundamentales, donde estos operan como el fundamento de legitimación de
aquellas, es contingente. Un derecho fundamental puede constituir la base para una demanda
de punición, pero, considerando que se trata de un mecanismo de protección a su vez lesivo
de otros derechos fundamentales, por lo general no tiene preferencia (por una cuestión de
principio, no debiera tenerla) frente a propuestas de regulación administrativa que alcancen el
mismo objetivo.

Estas dos formas de regulación del bienestar animal —administrativa, que impone un
umbral de bienestar, y penal, que prohíbe el maltrato— constituyen, como se hizo ver,
ejemplos del uso más laxo posible de la categoría "derecho fundamental", que se corresponde
en todo caso con lo que Francione llama "derecho-basado-en-política".
 Existen, sin embargo, propuestas de regulación compatibilista que asumen una concepción
más restringida de los derechos fundamentales. Tres ejemplos merecen especial
consideración: (a) la reconceptualización del estatus de propiedad del animal como un auto-
dominio sobre un patrimonio de afectación; (b) la afirmación de una legitimación activa de los
animales para que sus intereses puedan ser articulados jurídicamente por un representante, y
(c) una regulación administrativa que imponga un deber de información fuerte a toda
corporación que explote sistemáticamente animales.

(a) La primera propuesta ataca directamente el estatus de propiedad sobre el animal.

Propone configurar un régimen de titularidad parcial de atributos del dominio en el propio
animal: una suerte de "auto-dominio", que sería completo —es decir, le permitiría gozar de
todos los atributos del dominio— cuando el animal no fuera "apropiado" por un humano.
Cuando el animal fuera efectivamente objeto de propiedad de un humano, entonces ese
vínculo de dueño-objeto debiera reconceptualizarse como una especie de fideicomiso que
constituye un patrimonio de afectación, solo que el beneficiario de la administración de la
propiedad es el propio animal, y lo administrado es su propio cuerpo. El animal siempre
retiene una parcela de la propiedad, en la forma del beneficio de la administración del
patrimonio de afectación. Su cuerpo, entonces, es el patrimonio de afectación. En los términos
de David Favre, autor de esta construcción, el animal retiene el equitable title, mientras que el
humano-dueño es titular del legal title316.

En el derecho anglosajón, dicha descomposición de los atributos del dominio y su

distribución en distintas personas se hace operativa en la institución jurídica del trust. Por eso
Favre dispone de ella como analogía para construir un concepto de tenencia responsable de
animales. Pero concede, de inmediato, que, dada la orientación exclusivamente patrimonial de
la institución en cuestión, la analogía solo opera como puente hacia una reconstrucción más
fiel del tipo de responsabilidad que el dueño tiene con el animal. Esa responsabilidad es la de
un "guardador", que tiene el deber de velar por el bienestar económico del pupilo, pero
también de representar sus intereses en general (en términos de Favre, la responsabilidad no
es solo financiera, sino es "being" accountability)317. La analogía más cercana es, entonces, el
deber y facultad de cuidado personal del padre o madre respecto del hijo.

(b) La propuesta de establecer representantes que articulen los intereses del animal merece
mención aparte. Ya sea a través de mandatarios que defiendan una pretensión específica en
el contexto de un procedimiento judicial, o a través de tutores o curadores que representen
sus intereses en general, esta propuesta construye la posibilidad de formular requerimientos
formales en favor de los animales, articulados como ejercicio de derechos fundamentales.
Favre elabora esta posibilidad para aquellos animales que ejercen auto-dominio completo:
paradigmáticamente, los animales salvajes. Reconociendo en las prohibiciones penales al
maltrato y en regulación administrativa relativa al medioambiente y la fauna silvestre un primer
nivel de protección —que él denomina "derechos débiles"—, Favre avanza hacia propuestas
de configuración de una relación de representación de animales salvajes individuales, la que
identifica como una propuesta "fuerte" de derechos de animales 318. De nuevo hay una
analogía con humanos menores de edad:

La fauna silvestre, de la misma forma que los niños humanos, no serán conscientes de los derechos
jurídicos que poseen, o cuándo o dónde ejercerlos. La afirmación de derechos jurídicos para la fauna
silvestre dependerá de que el legislador y los tribunales acepten que humanos demandantes
presenten acciones legales en favor de la fauna silvestre, o de que los tribunales designen abogados
como guardadores de la fauna silvestre319.

Cass Sunstein también entiende esta institución como la extensión natural de un

compromiso, inicialmente débil, con los derechos de animales 320. Pero en su caso el
fundamento no es una reconceptualización del estatus de propiedad sobre animales, como lo
es para Favre, ni tampoco una teoría sustantiva sobre el valor moral intrínseco de animales,
sino nada más que una intuición favorable a reducir el sufrimiento de animales 321. Eso justifica
presentar esta propuesta separadamente. Es importante insistir, en todo caso, en que, tanto
para Sunstein como para Favre, el concepto de "derecho fundamental" explica el tipo de
protección que la regulación administrativa y las prohibiciones penales confieren a los
animales en un primer nivel, y que configurar un marco de representación de intereses
específicos a través de guardadores o abogados supone simplemente un tránsito hacia un
segundo nivel (más fuerte) de protección322.

(c) Por último, existe una tercera alternativa compatibilista, que se diferencia
significativamente de las dos anteriores en que no altera en nada el estatus del animal como
objeto de protección. Se trata de una propuesta de regulación administrativa (conocida por el
activismo animalista) de visibilización de la explotación animal, con el objeto de informar
correctamente al potencial consumidor de productos basados en animales, respecto de las
prácticas de maltrato sistemático del proceso productivo. La propuesta, en concreto, es la de
incluir información gráfica para sensibilizar al potencial consumidor, de modo de despertar un
sentimiento de compasión hacia el animal y un mayor compromiso con sus derechos 323. El
fundamento implícito es, de nuevo, la intuición básica de que los animales son titulares de
derechos. Pero la propuesta de regulación pone en los consumidores de productos animales
la responsabilidad de poner fin a prácticas sistemáticas de explotación animal por la vía de no
incentivar a los agentes de mercado que participan de esas prácticas. Así es como un criterio
de rectitud fundado en una intuición moral respalda una regulación que "empuja" (nudges) a
los ciudadanos a adoptar cursos de acción correctos (con el respaldo de una teoría política
denominada "libertarianismo paternalista") 324.

Lo que es común a las tres propuestas anteriores, es la asunción de que la combinación de

regulación administrativa, prohibiciones penales y estrategias de representación de intereses
de animales, producirán de modo paulatino el efecto de liberar a los animales de toda forma
de explotación. Esto quiere decir que las estrategias compatibilistas no cuestionan el estatus
de propiedad del animal, porque desde su perspectiva ello es innecesario para orientar el
derecho hacia la liberación animal. El animal puede ser propiedad y a la vez titular de
derechos, de modo que la regulación que mejore sus condiciones de vida, o que haga visible
su explotación y maltrato, conducirá a desmantelar toda la regulación y prácticas de mercado
que lo subordinan a la voluntad del humano. Esta concepción del animalismo —en virtud de la
cual orienta al derecho animal a cumplir un rol anticipatorio a través de su regulación, y orienta
al agente a tomar distancia de prácticas de explotación (por ejemplo, a través del cultivo de
formas de vida vegetarianas o veganas)— se retrotrae a Animal Liberation. Desde la primera
edición, esta monografía defiende el vegetarianismo como una forma de desincentivo de
prácticas de explotación en la industria ganadera, y conducente, entonces, a la eventual
liberación de todos los animales que son artificialmente reproducidos por dicha industria 325. Es
razonable adscribir el mismo rol anticipatorio a las tres propuestas compatibilistas arriba
mencionadas. La diferencia entre (a), (b) y (c), y Animal Liberation, es que la monografía de
Singer omite el rol del estatus de propiedad como antecedente de nuestra postura
discriminatoria hacia los animales (especista), mientras que las propuestas compatibilistas
reconstruyen dicho estatus para que no constituya un obstáculo jurídico a la regulación
anticipatoria de la liberación.

Para Francione, entre Animal Liberation y las propuestas compatibilistas contemporáneas

hay un continuo. Todas estas propuestas bienestaristas muestran indiferencia a la
imposibilidad de adscribir valor intrínseco a los animales, en razón de su estatus de propiedad.
Pero, como ya se hizo notar, desde que el bienestarismo (i) absorbe el discurso de los
derechos fundamentales, y (ii) se compromete con la liberación total de los animales como el
fin último de sus propuestas regulativas, la crítica ya no puede simplemente resaltar esa
indiferencia. La crítica debe ofrecer algo más que un contraste entre dos formas de
razonamiento práctico referido al animal como propiedad: una en la que ese estatus tiende a
la ponderación, siempre favorable al titular del derecho de propiedad, y otra en la que la
regulación, fundada simbólicamente en derechos fundamentales, produce de modo paulatino
un cambio cultural en el que el propietario renuncia a su dominio sobre el animal y le reconoce
un valor no instrumental.

Como se aprecia, entre el bienestarismo y la aproximación deontológica no hay diferencias

de objetivo, ni diferencias respecto del papel del discurso de los derechos fundamentales. La
diferencia que sí existe no es, sin embargo, exclusivamente de método. En efecto, para el
anti-bienestarista la apropiación del discurso de derechos fundamentales por el bienestarismo
ha contribuido a devaluarlo. Esto ya se aprecia en otro párrafo agregado en la segunda
edición de Animal Liberation. Aquí Singer afirma:

El lenguaje de los derechos es una útil fórmula política. Es incluso más valioso en la era de los
informativos televisados de treinta segundos que en tiempos de Bentham; pero, en lo que respecta al
argumento a favor de un cambio radical en nuestra actitud hacia los animales, no es en absoluto
necesario326.

Que los derechos fundamentales solo tengan valor instrumental para un sector importante
del animalismo se explica porque los sujetos liberados no pueden articular ellos mismos el
discurso de su movimiento. Ello explica que el movimiento animalista se dispute el alcance de
categorías como "derechos fundamentales" (y "propiedad") para evaluar la posibilidad de un
cambio cultural en las prácticas de los humanos, que actualmente constituyen la clase
dominante respecto de los animales. De esta forma, el anti-bienestarista debe disputarle al
bienestarismo y al (que aquí hemos estado denominando) compatibilismo su compromiso con
la producción de ese cambio cultural, a través de la estrategia por ellos adoptada: reformas
graduales y compatibilización entre propiedad y derechos fundamentales. Es decir, el
antibienestarista debe mostrar empíricamente que la estrategia bienestarista no conduce a
producir el resultado de abolir toda forma de explotación animal.

Esos son los objetivos de Rain Without Thunder, de 1996327, la segunda monografía de
Francione, cuyo propósito es insistir en la oposición irreconciliable entre la aproximación
deontológica —que progresivamente será identificada como "abolicionismo"— y el
bienestarismo contemporáneo, que a partir de esta monografía se identifica como
"neobienestarismo", para distinguirlo de la doctrina que solo defiende la consagración de
umbrales de bienestar. El neobienestarismo dispone en su discurso de los derechos
fundamentales de modo instrumental, y defiende reformas parciales que configuren umbrales
de bienestar como pasos necesarios para la eventual abolición de toda explotación animal 328.

En esta monografía, el núcleo de la crítica al (neo)bienestarismo sigue siendo su

indiferencia frente a la cuestión de la propiedad. Pero ahora, como reacción a la adopción del
discurso de los derechos fundamentales y de la abolición como objetivo de largo plazo, la
crítica enfatiza la contribución que el bienestarismo —como marco conceptual adoptado de
modo mayoritario por el movimiento animalista— ha hecho a preservar ese paradigma.
Francione cree poder demostrar, por ejemplo, que el limitado alcance de las prohibiciones
penales al maltrato animal, en razón de su subordinación a la regulación administrativa
bienestarista329, se explica porque el movimiento animalista bienestarista ha favorecido
reformas parciales que mejoren el umbral de bienestar, preservando frente a los ciudadanos, y
frente a los agentes de mercado que participan de la explotación animal, el paradigma de
subordinación del animal. La función expresiva de las reformas bienestaristas muestra
indiferencia frente al valor instrumental del animal, en razón de su condición de propiedad.
 En la medida en que el contenido de esta función expresiva es atribuido al discurso mismo
del bienestarismo, la acusación puede ser: (a) de ingenuidad, (b) de hipocresía o (c) de
complicidad. Francione no es concluyente en sus contribuciones respecto del trasfondo de su
imputación al bienestarismo. Esto es problemático, porque los cargos operan sobre
fundamentos distintos. El cargo de ingenuidad es compatible con una interpretación de buena
fe del movimiento y de su doctrina moral; en cambio, las acusaciones de hipocresía y de
complicidad sugieren que el movimiento y su doctrina no creen lo que afirman, y que otros
incentivos (distintos del objetivo de alcanzar la liberación animal) explican su adhesión a
reformas bienestaristas graduales. En la monografía de 1996, Francione afirma que "[l]a
mayoría de los neobienestaristas parecen no ver ninguna inconsistencia entre el objetivo de
largo plazo de consagrar derechos para los animales o un trato de igual consideración, y la
estrategia de corto plazo de adherir o promover agresivamente reformas bienestaristas" 330.
Esta puede ser una imputación de ingenuidad, complementada con la constatación de que,
hasta 1996 al menos, el neobienestarismo no tenía sustento teórico alguno, más allá de los
trabajos de Peter Singer, quien también parece exhibir la misma ingenuidad 331. Por contraste,
en una respuesta a la concepción compatibilista de Sunstein, Francione acusa al utilitarismo
—que además le imputa y en cuya tradición lo sitúa— de hipocresía, al no manifestar un
compromiso real con el principio de que humanos y animales merecen igual consideración
moral332. Por último, refiriéndose a la agenda de los movimientos animalistas, el cargo es
frontalmente de complicidad, al participar de la racionalidad de mercado de la que se
favorecen las corporaciones que explotan sistemáticamente a animales 333.

De este modo, las imputaciones de ingenuidad, hipocresía y complicidad, varían en razón

del sujeto que se identifique como interlocutor. En este punto es necesario insistir en que, ya
sea que se trate de una crítica a organizaciones del movimiento animalista o a académicos
articulando el discurso de dicho movimiento, el abolicionismo enfatiza la conexión sustantiva
entre la regulación y su matriz moral subyacente, en los siguientes términos: favorecer o
defender la regulación administrativa que configura estándares de bienestar en contextos de
explotación, en condiciones en que las prohibiciones penales al maltrato se subordinan a
aquella, implica favorecer la matriz teórica del bienestarismo.

Lo anterior conlleva las siguientes conclusiones prácticas: (1) Presentada una propuesta de
regulación del tipo que se acaba de mencionar, ya sea como lege ferenda, o como legislación
válidamente producida (con o sin influencia de organizaciones animalistas en el procedimiento
de formulación de esa legislación), el abolicionista debe rechazarla. El bienestarista, por otro
lado, la defenderá como un paso necesario hacia la abolición en el largo plazo; (2) Si el
bienestarista defiende un catálogo de derechos fundamentales, compatible con el estatus de
propiedad del animal, o bien defiende legislación propuesta o producida en los mismos
términos, el abolicionista debe reaccionar insistiendo en que esos derechos no operan como
constreñimientos deontológicos, sino como argumentos de política; o bien insistiendo en que
la configuración de derechos fundamentales de animales es secundaria al reconocimiento del,
en palabras de Francione, "derecho a no ser tratado como propiedad", cuya defensa y
promoción debe ser prioritaria 334; (3) Una propuesta de regulación, para ser defendida por un
abolicionista, debe cumplir con las siguientes cinco condiciones: (3.1) debe formularse como
una prohibición; (3.2) debe estar dirigida a una práctica que sea constitutiva de cierta
institución de explotación; (3.3) debe reconocer un interés al animal, de carácter no-
institucional; (3.4) ese interés no debe estar abierto a ponderación, y (3.5) no debe
promoverse una alternativa bienestarista como sustituto a la práctica abolida 335.

Así es como el abolicionismo muestra que el derecho animal es el reflejo de la ética

animalista y desenmascara el fundamento moral implícito del bienestarismo, que este exhibe
al defender la regulación animal en su estado actual. El abolicionista, en cambio, desconoce
esa regulación. Así Francione:
 Aunque no hay duda de que la cuestión animal se ha vuelto más prominente tanto en la academia
legal como en la práctica legal, es importante entender que, en su mayor parte, lo que se identifica
como "derecho animal" poco tiene que ver con derechos de animales o con abolición y más bien
adhiere a la falsa dicotomía entre promover medidas bienestaristas tradicionales o "sacrificar el
bienestar de animales existentes" [la frase es de Favre]. El derecho animal moderno mayoritariamente
promueve reformas bienestaristas como un medio para alcanzar el fin de modificar el estatus de
propiedad de animales [...]. Este tipo de reformas y problemas jurídicos puede, por cierto, abrir
oportunidades de trabajo para abogados, pero también contribuye a reforzar el paradigma de
propiedad en vez de enfrentarlo336.

Este párrafo le imputa complicidad al bienestarismo, específicamente en su faceta de

doctrina jurídica. No hay ingenuidad, no hay desconocimiento. Los abogados animalistas se
sirven de estructuras de regulación de la interacción entre animales y humanos, y, por razones
que no apuntan necesariamente a la liberación animal, las preservan. Esto revela una
paradoja del animalismo, que en el caso del bienestarismo se deja ver más bien como una
tensión: el "derecho animal", si fuera exitoso, sería cada vez menos relevante, hasta
virtualmente desaparecer. En efecto, si el bienestarismo genuinamente suscribe al discurso de
los derechos y a la abolición de la explotación como objetivo último, entonces su expresión
jurídica no puede sino ser la de un derecho transitorio: un derecho que produce un cambio
cultural en los humanos, que ocupan la posición de la clase dominante en el espectro de
especies, y quienes defienden como guardadores los intereses de animales y promueven el
bienestar de los animales explotados en la ganadería, con el fin último de que todos los
animales, por igual, sean liberados.

Por cierto, en el horizonte que el derecho animal, así entendido, anticipa, las prohibiciones
penales al maltrato y a otras afectaciones a la indemnidad del animal se preservan, pero con
el estatus de una prohibición a dañar a un igual. El estatus del animal, como titular de
derechos, puede razonablemente quedar configurado en normas constitucionales. La forma
que debiera adoptar la regulación que define las interacciones legítimas entre la comunidad
humana y la comunidad animal en ese horizonte de post-subordinación, sin embargo, es una
cuestión que carece de definición en el bienestarismo y en el abolicionismo. Al abolir toda
forma de explotación y subordinación, incluyendo la institución de la mascota, reflexiona
Francione: "Quedarían pendientes conflictos con los animales salvajes, y el imperativo moral
nos exigiría aplicar el principio de igual consideración para resolver esos conflictos. Habrían
cuestiones prácticas difíciles que deberíamos resolver, pero se reducirían en número de modo
sustancial"337. Es decir, el único problema restante para el animalismo, tras abolir toda forma
de explotación de aquellos animales que conviven con los humanos, sería reconstruir
moralmente nuestra relación con la fauna silvestre, lo que ya presupone, por cierto, que los
animales liberados pasan a formar parte de dicha categoría.

En el horizonte, entonces, el derecho animal, que antes había adoptado la forma de

regulación administrativa (para el bienestarismo), o de prohibiciones estatales a prácticas de
explotación (para el abolicionismo), permite la convivencia entre derechos constitucionales y
normas penales orientadas a la protección del animal, pero solo llega a tematizar nuestras
posibilidades de interacción con la comunidad de animales (salvajes) una vez que adopta la
forma del derecho internacional. En esto, y probablemente solo en esto, bienestaristas y
abolicionistas están de acuerdo.

3. EL GIRO POLÍTICO
 La liberación total del animal, como fin último del animalismo, presenta un problema, pues
parece exigir del movimiento un par de esfuerzos intelectuales que no está en condiciones de
realizar. Primero, le exige presentar el derecho animal como un derecho transitorio, y definir la
forma que este debiera adquirir en el horizonte de liberación que el movimiento anticipa.
Segundo, y en directa relación, exige clarificar el arreglo institucional o moral que definiría
formas legítimas e ilegítimas de interacción entre humanos y animales en el contexto de post-
subordinación. La idea, anunciada tentativamente al final de la sección anterior, de configurar
un orden normativo análogo al derecho internacional, presupone que las comunidades
animales se desarrollan con independencia de las comunidades humanas, y que cualquier
intervención humana en el espacio de la comunidad animal está necesitada de legitimación.
Además de esto, dicho escenario obliga al animalista a adoptar una postura frente a la
hipótesis de conflicto entre ambas comunidades. En ese horizonte conceptual, y frente a esa
ponderación, las doctrinas animalistas revisadas en la sección anterior se radicalizan: el
bienestarismo asume la derrotabilidad de las pretensiones de la comunidad animal, y el
abolicionismo se vuelve anti-humanista, y rechaza la expansión del dominio humano en el
mundo, o acepta los eventuales perjuicios para la comunidad humana que se sigan de la
expansión del dominio animal.

Ya en la década de los noventa comenzaba a surgir, en la literatura especializada, una

reacción a las consecuencias implausibles de la liberación animal, tal como era defendida
tanto por bienestaristas como por abolicionistas. Lo que se ponía en cuestión en un principio
no era la coherencia con que el animalismo enfrentaba el horizonte de liberación que
anticipaba, sino el fundamento moral subyacente a la demanda de liberación, es decir, la
definición del criterio de asignación de valor moral. Aquí en principio no hay desacuerdo: tanto
para bienestaristas como para abolicionistas ese criterio es la sentiencia338. Pero aquí radica
precisamente el origen del problema. Al disponer de una propiedad intrínseca de organismos
vivos como criterio para definir a los beneficiarios del programa animalista, el animalismo
renuncia a la posibilidad de que la interacción humano-animal en sí misma (en sus diversas
manifestaciones) constituya el criterio relevante. De este modo, elaborar una crítica a este
elemento del animalismo (la sentiencia como criterio), implica negar que un criterio imparcial o
intrínseco pueda ofrecer una respuesta adecuada a la pregunta por la forma ideal de
interacción entre humanos y animales.

Esta es precisamente la crítica que, de distintas formas, comenzó a dirigirse tanto a

reconstrucciones utilitaristas como deontológicas de la cuestión animal. Keith Burgess-
Jackson les adscribió a Singer y Regan una postura imparcial frente a la cuestión animal,
fundada en un temor de que el reconocimiento de estructuras relacionales significativas inter-
especie conduciría a formas de discriminación intra-especie. Esto es, un temor a debilitar la
pretensión universalista de la ética utilitarista y deontológica, por favorecer estructuras
relacionales contingentes339. Notablemente, la crítica pretende precisamente rescatar el
sentido en el que las —en palabras de Burgess-Jackson— "propiedades relacionales" de los
agentes pueden fundar una obligación moral de cuidado, en contraste con las, así llamadas
"propiedades intrínsecas"340. En este aspecto, la crítica anticipa el giro que la filosofía moral
analítica daría en los noventa, y que en décadas posteriores se consumaría en una
reconstrucción "relacional" de la obligación moral; es decir, una reconstrucción que identifica el
origen de la obligación moral en relaciones significativas, por oposición a postulados de ética
normativa, sean utilitaristas o deontológicos.

El objetivo concreto de la crítica de Burgess-Jackson a la ética animalista es resaltar su

negligencia frente a la cuestión de la mascota o animal de compañía, entendido en sentido
amplio, como todo animal que se encuentra al cuidado de un humano. La crítica revela que
hasta fines de los noventa la literatura animalista no había sido capaz de ofrecer una
reconstrucción razonable de la forma institucional o del tipo de vínculo moral que mediaba
entre humano y mascota. En la construcción de Burgess-Jackson, el deber de cuidado se
funda en una relación especial del humano con el animal de compañía por introducirlo en su
hogar y volverlo dependiente de aquel 341. Se trata de un principio moral general en virtud del
cual el agente que trae a otro ser sintiente a la existencia asume un deber de cuidado en su
favor342. Por tanto, para efectos de definir la estructura institucional que sirve como matriz a
dicha obligación es razonable disponer de la relación entre padres e hijos como analogía.
Aunque es una cuestión debatida en la doctrina especializada, para Burgess-Jackson es claro
que la responsabilidad del padre para con el hijo se funda en las expectativas de
comportamiento que el hecho de traer al hijo a la existencia, o adoptarlo, genera, y a las que
queda sometido, bajo prohibición, el padre (la figura del common law que viene al caso es
el promissory estoppel, o la doctrina de los actos propios en el derecho europeo-
continental)343.

A partir de esta intuición, sobre el rol crucial que puede jugar la institución de la mascota o
animal de compañía, y la estructura relacional que en torno a ella se puede explotar para
fundar obligaciones morales significativas, Sue Donaldson y Will Kymlicka construyen una
teoría animalista alternativa al bienestarismo y abolicionismo. En su celebrada
monografía, Zoopolis, introducen la "teoría de los derechos de animales" como una superación
tanto del bienestarismo, que subordina el bienestar animal a los intereses humanos, y del
ecologismo, que diluye la protección del bienestar animal en el objetivo de velar por la
preservación de ecosistemas344. Pero al mismo tiempo reconocen que la teoría de los
derechos, tal como ha sido formulada en las últimas décadas —principalmente por Francione
—, ha terminado autoexcluyéndose del debate animalista y ha perdido fuerza política 345. Los
autores de Zoopolis explican este fracaso por referencia a la insistencia del abolicionismo en
materializar la demanda de liberación animal exclusivamente en el reconocimiento de
libertades negativas, es decir, libertades como ausencia de interferencias. La teoría de los
derechos o abolicionismo, sostienen, nada tiene que decir de la posibilidad de promover
derechos "positivos" o deberes "relacionales" para con los animales como consecuencia de
compartir la vida en una comunidad 346. El paradigma de animal que cultiva una relación
significativa con humanos es, de nuevo, la mascota o animal de compañía. Un abolicionista
consistente tematiza ese vínculo como un vínculo de explotación o subordinación. Zoopolis lo
reconstruye como una "relación" que genera derechos positivos en favor del animal. El
desacuerdo es evidentemente ontológico: para el abolicionista la mascota es un animal
subordinado, y que, liberado, debiera separarse del humano; para los autores de Zoopolis, los
animales que tradicionalmente son adoptados para acompañar a los humanos se han
adaptado evolutivamente a la compañía humana347. Ese nivel de interacción interespecie es
inescapable, sostienen, de modo que cualquier teoría animalista que la desconozca es
incompleta.

Ahora bien, la estructura que sirve de base para la asignación de derechos positivos a
animales de compañía en Zoopolis se sirve de una analogía distinta de la relación padres-
hijos. Los autores ofrecen un marco de "teoría política" para tematizar las diversas formas de
relación que pueden cultivar humanos y animales. La analogía, entonces, es con la asignación
de un estatus al humano por referencia a su posición relativa en una comunidad política
soberana y territorialmente delimitada. Los miembros de una comunidad política que
mantienen con ella un vínculo significativo reciben el estatus de "ciudadanos"; quienes habitan
el territorio pero no mantienen ese vínculo son "residentes" (denizens); y quienes por último
habitan y mantienen un vínculo significativo con una comunidad política ajena se denominan
"extranjeros". En razón de estas posiciones relativas, la teoría política y el derecho
constitucional distribuyen derechos y configuran obligaciones para con el Estado. Las
interacciones entre habitantes de comunidades políticas distintas están usualmente mediadas
por normas de derecho constitucional de cada Estado respectivo, y por normas de derecho
internacional. La propuesta de Zoopolis consiste en disponer de esta estructura para tematizar
los vínculos entre humanos con (a) animales de compañía (=ciudadanos); (b) animales
"liminales", esto es, animales salvajes que normalmente habitan espacios urbanos ocupados
por humanos, pero que no cultivan relaciones significativas con ellos (=residentes), y
(c) animales salvajes en sentido estricto (=extranjeros).

Este marco podría proveer una estructura a la regulación orientada a la protección de los
animales de compañía, y también a la intervención sobre animales salvajes habitando
espacios urbanos. Una gran contribución teórica de Zoopolis a la regulación sobre tenencia
responsable de mascotas y animales de compañía, por ejemplo, es que esta ya no necesita
presentarse como pura administración del sufrimiento causado a la mascota producto de su
instrumentalización por el humano, y tampoco anticipar ni propender a su futura liberación de
esa subordinación. Una concepción simplificada de "ciudadanía" —como un vínculo
significativo de un individuo con una comunidad que justifica la dotación de derechos positivos
al agente— permite reemplazar la subordinación por interacción. El modelo también hace
innecesario, como ya se hizo notar, insistir en la posición de vulnerabilidad del animal para
justificar la regulación. Lo mismo puede decirse de reglas que habilitan a órganos que ejercen
administración en espacios urbanos para controlar la población de animales "liminales": la
analogía entre animal liminal y humano residente sirve para justificar formas no letales de
intervención con el fin de expulsar a los animales que no pertenecen a una comunidad, o
controlar su población348. Por último, los animales salvajes bajo este modelo ejercen soberanía
sobre un territorio extranjero. Gracias a una concepción de "soberanía" descargada
institucionalmente —como un ejercicio de control sobre un territorio, que otros reconocen a
una comunidad ajena349—, la prohibición de caza, por ejemplo, recibe fundamento moral
específicamente como una prohibición de interferencia en un espacio ajeno.

Descrita la propuesta, ahora corresponde descomponerla. El punto de partida obligado es

su referencia a la teoría de los derechos. Zoopolis se presenta desde el inicio como el sucesor
natural de la teoría de los derechos. Los autores afirman estar convencidos de que "el
argumento para una postura (fuerte) de derechos de animales ya ha sido ofrecido, [de modo
que el objetivo de la monografía es] dar el siguiente paso, y conectar la teoría de los derechos
de animales con teorías políticas de la justicia y de la ciudadanía más amplias, para efectos
de identificar de modo más claro potenciales modelos de relaciones humano-animal" 350. A
nivel de teoría política, aquí no hay novedad: una teoría de la justicia (política) siempre puede
tener como trasfondo una teoría de derechos fundamentales; lo crucial es que la teoría de la
justicia defina el objeto de la distribución de derechos fundamentales. Si la teoría de justicia es
liberal, la distribución de derechos tendrá por objeto permitir a los titulares realizar sus
intereses guiados por sus concepciones del bien, en condiciones de desacuerdo moral. Una
teoría de la justicia no liberal negará que ése sea el objeto de la distribución de derechos, en
parte porque niega que las concepciones del bien que los agentes cultivan sea independiente
de los vínculos que establecen con comunidades humanas. El catálogo de derechos
fundamentales que promueva una teoría de la justicia no liberal (si es que adopta el discurso)
se espera que refleje esa convicción.

La teoría política de Zoopolis se presenta como la amplificación de la teoría de los derechos

simplemente porque no está dispuesta a diluir los intereses de los animales en
consideraciones utilitaristas o en una preocupación por el ecosistema. Ese objetivo lo
comparte con cualquier aproximación deontológica razonable. Lo que Zoopolis repudia es la
orientación liberal de la teoría de los derechos de animales y su proyección más consistente:
el abolicionismo. Para el abolicionista, la liberación animal es la consecuencia de entender los
derechos de animales como inmunidades frente a la coacción y a la subordinación, las cuales
nunca pueden ser reconfiguradas como mandatos de legitimación, como lo hace el liberalismo
político para humanos (el Estado es la primera fuente de coacción para el liberal, pero, dada la
inevitabilidad de la vida en comunidad, la inmunidad frente a la coacción se transforma en un
mandato de legitimación de esa coacción primaria). Esto tiene la ventaja de ser coherente con
un principio de igualdad, que a su vez presenta las prácticas de explotación a cargo de
humanos —desde la industria ganadera hasta la tenencia de mascotas— como ejercicio
sistemático de desconocimiento de ese principio de igualdad. Zoopolis repudia esta
orientación porque no está dispuesta a asumir los costos de su realización última: la
separación total de animales y humanos. Para esto redefine los derechos de animales como
intereses mediados por el contexto de interacción humano-animal, donde por cierto los
humanos imponen los términos de la convivencia. Para decirlo en lenguaje político: el humano
es soberano en la comunidad política que comparte con el animal, y los derechos de los
animales no son inmunidades frente a esa coacción, sino intereses permeados por la forma de
convivencia que el humano decida tener con esos animales.

Esta estrategia de diferenciación de la posición relativa del animal frente al humano, para
efectos de definir el alcance de sus derechos fundamentales (como ciudadano, residente o
extranjero), resiste una reorientación liberal, pero exige compromiso con un principio de
igualdad. Puede ser el caso que el contenido y alcance de los derechos de los animales sea
relativo a su posición en la comunidad de humanos, pero, una vez definida esa posición, la
consideración que se siga debe extenderse igualitariamente a todos los animales que la
ocupen351. Este no es el camino que sigue Zoopolis, pues en la teoría que aquí se ofrece la
posición del animal, y los deberes correlativos del humano, son siempre relativos.

A nivel de principios, Zoopolis importa la noción rawlsiana (que Rawls importa de Hume) de

"circunstancias de la justicia", para redescribir políticamente un criterio de ponderación de
intereses humanos y animales. Estas circunstancias delimitan el alcance de obligaciones de
justicia para con animales, y están por cierto histórica y socialmente mediadas 352. A nivel de
aplicación, hay dos cuestiones que corresponde destacar: primero, la categoría de "animal de
compañía", si bien se presenta inicialmente como una categoría ontológica, en realidad es una
categoría relativa. Los animales que evolutivamente se han adaptado para vivir en compañía
de humanos son tratados como ciudadanos en la medida en que viven en compañía de
humanos, pero si escapan o son abandonados, pasan a ser tratados como animales liminales,
es decir, como meros residentes353.

En segundo lugar, Zoopolis no ofrece ninguna directiva para lidiar con los animales
tradicionalmente explotados en la industria ganadera. A lo largo de la monografía, los
animales de ganadería son mencionados esporádicamente, y su explotación nunca es
abordada directamente. En una sección, que enuncia los deberes de protección correlativos a
los derechos de animales domesticados, que se siguen a su vez de su estatus (relativo) de
ciudadanos, se hace alguna referencia al uso de productos animales, a la explotación de
animales como trabajo, y al aprovechamiento de componentes del cuerpo de animales 354. La
referencia, en estas secciones, a animales de ganadería sugiere que Zoopolis está en línea
con la concepción generalizada de que los animales de ganadería son animales domesticados
invisibilizados y explotados por una industria masificada. Esta sugerencia es explícita en una
sección sobre la posibilidad de participación política de animales domesticados, donde
reconocen los autores que "[l]a historia de la agricultura industrializada es una historia de
separación gradual de animales domesticados de espacios humanos [...]. [Los animales
domesticados] son más visibles que los animales de granja, pero también pueden ver su
movilidad y agencia significativamente reducida" 355. Ahora bien, allí donde se aborda el
problema de la explotación de estos animales domesticados invisibilizados, todo lo que se
ofrece es un criterio de ponderación. Luego de reconocer que los animales domesticados, en
razón de su condición de dependencia de seres humanos, son especialmente vulnerables a la
explotación, los autores aclaran: "Esto no significa que no podamos usar a los animales, o
beneficiarnos de ellos, pero sí implica que solo podemos hacerlo bajo condiciones que sean
consistentes su agencia y su estatus de miembros" 356.
 Para un abolicionista consistente, lo anterior tiene una explicación lógica: Zoopolis disfraza
un esquema bienestarista con una teoría política de derechos relativos a un estatus de
miembro. Las "circunstancias de la justicia" que los autores invocan es su manera de importar
un criterio de ponderación de intereses, favorable en último término a la dominación humana,
cuyo correlato explícito es la nula consideración que en la obra tienen los animales de
ganadería.

Así, tal como con el compatibilismo, el abolicionismo puede imputarle

a Zoopolis ingenuidad, hipocresía o complicidad, por el hecho de promover un discurso de
derechos fundamentales (lo que es cierto, de nuevo, en la medida en que Zoopolis se
entiende a sí misma como el sucesor natural de la teoría de los derechos) y al mismo tiempo
mostrar completa indiferencia al estatus de propiedad que el derecho le asigna al animal. La
nula consideración por animales de ganadería en la obra es uno de los ejemplos que vienen el
caso.

Notablemente, la manera en que Zoopolis fue recibido por el animalismo académico fue

como una apertura hacia un bienestarismo descargado de compromisos éticos. En
efecto, Zoopolis y su propuesta han dado origen a una literatura secundaria, que reconoce en
la obra un "giro político", que llama a enfrentar la cuestión animal como un problema político,
es decir, un problema que los humanos deben resolver de la misma manera que resuelven
todos los problemas que surgen de la vida en comunidad. Esto implica, entre otras cuestiones,
que los humanos pueden, para enfrentar la cuestión animal, desembarazarse de compromisos
con postulados éticos cuyas conclusiones se les presentan como pura heteronomía. En esos
términos, el derecho puede dispensar protección diferenciada al animal domesticado, sin
preocuparse de traicionar un principio liberal de igualdad de derechos fundamentales de seres
sintientes, o de aparecer hipócrita frente a la realidad de la explotación, o cómplice de los
agentes que participan de esa explotación. El giro político, entonces, no es una reacción al
abolicionismo, en la misma medida en que el abolicionismo es una reacción al bienestarismo.
El giro político es una reacción al agotamiento al interior del animalismo, provocado por el
compromiso con postulados éticos como criterios de rectitud de instituciones jurídicas. Es un
retorno al punto de partida.

Lo anterior se manifiesta en las propuestas concretas que la literatura del giro político ha
ofrecido. Esta literatura típicamente aconseja al animalismo transitar desde la teoría ideal
hacia el terreno de la teoría no-ideal, es decir, asumir una cuota de realismo. También
propone concentrar los esfuerzos del movimiento en el proceso democrático y desobedecer el
derecho cuando ello promueva los intereses de ciertos animales 357. En otras palabras, el giro
político exige del animalismo que vuelva a entenderse como un movimiento social y se
desconecte tanto de la filosofía moral como de la teoría del derecho.

4. CONCLUSIÓN

La tesis de este capítulo es sencilla: el derecho animal es el reflejo del desacuerdo de la

ética animalista. Esta constatación, que en algún sentido es trivial, no es un problema para el
activista animalista, ya que el activismo, por definición, avanza un programa transformador
con indiferencia por la estructura interna de las instituciones establecidas. El activismo, y en
particular el activismo fundado en una teoría crítica —marxismo, feminismo y animalismo en la
misma línea—, persigue, precisamente, dar cuenta de formas de opresión que el discurso
liberal tradicional valida, en la forma de ciertos principios fundamentales. Todo movimiento
crítico asume en algún grado la tensión que se sigue de permear su discurso de los principios
fundamentales del liberalismo, y el animalismo no es una excepción.

La constatación puede ser un problema para el abogado animalista (esto es, el abogado
que suscribe al animalismo). Esto porque el abogado, a diferencia del activista, es sensible al
discurso jurídico y a las formas que adoptan las instituciones jurídicas. De este modo, al
reconstruir un conjunto de normas dispersas como "derecho animal", el abogado asume que
una perspectiva puramente funcional de esas normas no va a satisfacer los fines del
animalismo, y no podrá ser propiamente identificada como "derecho animal". El funcionalismo
desconoce la estructura interna del derecho, y reconstruye su sentido solo por referencia a
sus fines. El problema de adoptar un punto de vista funcionalista para el "derecho animal" es
que su contenido queda en último término entregado a los fines de las diversas ramas del
derecho que se refieren al animal de alguna forma —regulación administrativa, derecho de
familia, derecho de propiedad, derecho constitucional y prohibiciones penales—. Una
concepción unificada del derecho animal debe mostrar que las normas en cuestión son el
reflejo de un principio moral o de un valor, más que un instrumento para la persecución de uno
o más fines.

La regulación del animal, de forma más o menos generalizada, preserva el estatus de

propiedad del animal y configura un umbral de bienestar para validar prácticas sistemáticas de
explotación. Sin embargo, la doctrina jurídica que se identifica como "animalista" suscribe un
discurso de inclusión y de asimilación, en virtud del cual la regulación animal está orientada a
dotar al animal de derechos fundamentales, de modo que progresivamente sea asimilado a la
persona humana y, en último término, liberado de toda subordinación. En este punto, la teoría
del derecho tiene autoridad para preguntar al animalismo jurídico si afirma seriamente lo que
dice, o bien si es ingenuo, hipócrita o cómplice.

El animalista puede usar la etiqueta "derecho animal" para identificar una publicación con la
que espera influir en la cultura jurídica. Esa publicación puede tener fines propedéuticos, o de
apoyo en el desarrollo de destrezas forenses, pero no puede seriamente presentar una
colección de normas referidas al animal, y exponer el desacuerdo ético sobre la posición del
animal en el mundo, como cuestiones desconectadas. Puede, por cierto, exhibir una colección
de normas dispersas y reconocer que el fundamento moral de ese sistema normativo es
bienestarista, y asumir las consecuencias de ello 358. Lo otro es deshonestidad, y por más
copiosa que sea la colección, no debiera ser recibida como una contribución sobre "derecho
animal".

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EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO-PENAL

JOAQUÍN DE LAS HERAS CRUZ

"Vamos camaradas: ¿Cuál es la realidad de esta vida nuestra? ..., encarémonos a ella: nuestras vidas
son miserables, laboriosas y cortas. Nacemos, nos suministran la comida necesaria para mantenernos
 y a aquellos de nosotros capaces de trabajar nos obligan a hacerlo hasta el último átomo de nuestras
fuerzas; y en el preciso instante en el que ya no servimos, nos matan con una crueldad espantosa".
(George Orwell, Rebelión en la granja).

1. ANIMALES Y DERECHO

Desde antiguo, los defensores de la consideración moral de los animales abogaban también
por reconocerles derechos. En tal sentido, Cicerón sostenía que "no son hombres mediocres,
sino grandes y sabios, Pitágoras y Empédocles, los que declaran que es una misma la
naturaleza de todos los seres inanimados, y reclaman que se amenace con penas implacables
a los que hagan daño a un animal, pues dañar a un bruto constituye un crimen" 359.

Posteriormente, Jeremy Bentham mantuvo que los animales son miembros de la comunidad
moral, rechazando los planteamientos de quienes, como Kant y Locke, afirman que los
animales carecen de significación moral alguna. Según el filósofo utilitarista, tales puntos de
vista tenían como consecuencia que los animales fueran degradados a la clase de las cosas,
quedando relegados sin remisión al capricho de un torturador. Para Bentham, la capacidad de
sentir representaba la única característica necesaria para la significación moral: "un caballo o
un perro adultos son, más allá de toda comparación, animales más racionales, así como
también con mayor capacidad de comunicación, que un niño de un día, de una semana o,
incluso, de un mes. Pero supongamos que esto no fuera así: ¿de qué serviría? El asunto no
es ¿pueden razonar? Ni tampoco, ¿pueden hablar?, sino, ¿pueden sufrir?"360. De este modo,
la teoría de Bentham, según la cual tenemos la obligación directa de no causar sufrimientos
innecesarios a los animales, representó el giro más dramático en nuestro pensamiento sobre
el estatuto moral de los animales.

El actual debate acerca del trato éticamente correcto a los animales encuentra sus inicios
en los años 70. El primer autor relevante en dar cuenta de la necesidad de adscribir derechos
a los animales fue el filósofo Peter Singer. Según este autor, "sin importar la naturaleza del
ser, el principio de la igualdad requiere que su sufrimiento sea valorado de igual forma que el
sufrimiento de otro ser"361. La consecuencia que se sigue de dicho planteamiento se traduce
en el reconocimiento de ciertos derechos a los animales, en especial el derecho a no ser
propiedad de otro y el derecho a no ser utilizado únicamente como un medio para la finalidad
de otro362. Más recientemente, Tom Regan ha dicho que los derechos de los animales son
intrínsecos o absolutos, puesto que, al igual que los seres humanos, son sujetos de una vida,
lo cual significa que tienen el mismo valor inherente363.

Pues bien, los esfuerzos por reconocer derechos a los animales han generado diversas
modificaciones legislativas, y han permitido la creación de una nueva área del derecho, a
saber, el "derecho animal". Esta nueva rama del derecho puede ser definida como "el conjunto
de teorías, principio y normas destinado a brindar una protección jurídica al animal de especie
distinta a la del ser humano, promoviendo y procurando su bienestar y protección" 364. El
principal objetivo de este derecho consiste en amparar y proteger al animal en su relación con
el ser humano, protección que se manifiesta en distintas formas y áreas. No obstante, María
José Chible ha advertido que, "si bien diversas áreas del derecho nacional han proporcionado
normas que aportan a la regulación animal, estas son insuficientes para cumplir con el objetivo
que el derecho animal, de forma autónoma, posee" 365. En lo que aquí nos interesa, el derecho
penal regula las conductas constitutivas de delito en contra del animal como parte de una
conducta que atenta contra la propiedad de otro.
 Por su parte, el art. 291 bis del Código Penal tipifica en nuestro sistema jurídico el delito de
maltrato o crueldad con los animales, señalando que "El que cometiere actos de maltrato o
crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a
medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o solo con esta última". Sin
embargo, de la redacción del precepto no se aprecia con claridad cuál es el bien jurídico que
se pretende proteger. En tal sentido, Chible se pregunta: "¿Se protege al animal como un bien
sujeto al dominio del ser humano? ¿o es una vanguardista disposición que busca proteger al
animal no humano como ser vivo 'sintiente'?" 366. Pues bien, la determinación del bien jurídico
protegido en esta clase de delitos constituye el objeto principal de esta investigación y será
estudiado con detención en las secciones siguientes.

2. LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO: AMPLIACIÓN EN LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL

El establecimiento de una ley penal es un hecho institucional especialmente necesitado de

legitimación debido a la inusual intensidad de su carácter potencialmente violador de derechos
fundamentales. Según Bascuñán, lo anterior se justifica por tres razones, a saber: "(a) por su
carácter de norma sancionatoria y de norma de comportamiento, (b) por el sentido
condenatorio de su aplicación judicial, y (c) por las medidas coercitivas del proceso penal que
indirectamente autoriza"367. En este sentido, conforme al discurso europeo-continental
concerniente a cuestiones legitimadoras de las normas punitivas, "la ley penal debe satisfacer
tres conjuntos de condiciones específicas de legitimación, es decir, condiciones adicionales a
los requisitos de carácter institucional que debe satisfacer cada ley" 368. Tales exigencias de
legitimación son: (a) el principio de legalidad, (b) el principio de culpabilidad, y (c) el principio
de protección exclusiva y subsidiaria de bienes jurídicos. En esta sección me interesa analizar
algunos aspectos relevantes acerca de la teoría del bien jurídico y, fundamentalmente, dar
cuenta de la necesidad de ampliar el ámbito de protección jurídico-penal más allá de los
miembros de la especie humana.

Desde su origen, la teoría del bien jurídico se relaciona con diversos tópicos de la
dogmática penal, siendo uno de los más relevantes aquel referido a la posibilidad de limitar
mediante este concepto el ámbito de lo legítimamente criminalizable 369. La necesidad de
limitar al legislador encuentra su fundamento en el temor a que el poder del Estado destruya la
libertad que debe resguardar. En este sentido, Hayek afirmaba que "el problema de orden
social más importante es la limitación efectiva del poder (...) el gobierno es indispensable para
la formación de tal orden, solo para proteger a todos contra la coerción y la violencia por parte
de los demás (...) Pero tan pronto como, para conseguirlo, el gobierno adquiere el monopolio
de la coerción y la violencia, se convierte a su vez en la principal amenaza de la libertad
individual"370. Así, pues, "para evitar que el legislador pueda excederse en la criminalización de
conductas, una formulación tradicional del principio de lesividad supedita el establecimiento de
la responsabilidad penal a la lesión de un bien jurídico, de manera que estos son concebidos
como fuentes de validez material"371.

En nuestros días, la doctrina científica dominante entiende que la principal tarea del derecho
penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos 372. En este sentido, se ha
señalado que "una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a este otra tarea que la de
amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es,
intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social" 373. Así,
pues, el bien jurídico cumple funciones de gran relevancia para las ciencias penales. Entre
ellas, "la afectación de un bien jurídico permite fundamentar el castigo punitivo de las
conductas que lo lesionan o ponen en peligro y constituye un requisito ineludible para el
ejercicio del ius puniendi. Asimismo, tanto la importancia relativa de un bien jurídico como su
grado de afectación sirven de criterio para el establecimiento de penas proporcionales" 374. A su
vez, "el bien jurídico permite determinar el injusto específico de cada delito, sistematizar los
tipos penales que conforman la Parte Especial, y orientar la interpretación de los
comportamientos que ellos reprimen" 375. De ahí la relevancia de determinar cuál es el bien
jurídico protegido en cada delito.

El concepto de "bien jurídico", así como el sentido y alcance de su tutela, han sido objeto de
un gran número de investigaciones, cuyo examen exhaustivo excede los propósitos de este
trabajo. En atención a los objetivos que aquí se persiguen, siguiendo a Claus Roxin, "debe
entenderse por bien jurídico todas las circunstancias dadas o programas de acción que son
necesarios para el libre desarrollo de la personalidad del individuo, la realización de sus
derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal que se basa en esta
representación de bienes"376. Tal concepto tiene la ventaja de ser abarcativo de los estados de
cosas preexistentes al derecho, así como de los deberes por él creados en el cumplimiento de
normas.

Ahora bien, el hecho de concebir a los animales como sujetos de derechos y titulares de
bienes jurídicos desafía los esquemas tradicionales edificados desde el plano occidental. En
efecto, desde antiguo, se ha concebido el derecho como algo propio y privativo de las
personas. Por su parte, en la discusión jurídico-penal relativa al rol del derecho penal como
protector subsidiario de bienes jurídicos, el tipo penal de malos tratos a animales siempre se
ha citado como ejemplo de delito en que no existe lesión de bienes jurídicos, aun cuando se
reconoce que debe admitirse la punición. A este respecto, se ha señalado que no se vislumbra
utilidad alguna para la libertad del ciudadano o para el aseguramiento del sistema social la
"protección de la vida y bienestar del animal" 377. Sin embargo, tal restricción en términos
exclusivos a la protección de bienes jurídicos de los miembros de la especie humana no
puede satisfacer las exigencias de un derecho penal moderno. Esta afirmación no resulta
asombrosa si pensamos que esta concepción encuentra sus raíces en la época de la
Ilustración, es decir, tiene más de 300 años y, por consiguiente, no puede resolver todos los
problemas que han surgido con el desarrollo posterior de la ciencia, la técnica y la industria.
De ello surgen nuevas tareas, que deben ser atendidas por el derecho penal.

La concepción de bien jurídico que vengo enunciando es ciertamente de tipo normativo,

pero no es estática, "sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta
al cambio social y a los progresos del conocimiento científico" 378. Del mismo modo, el derecho
moderno es esencialmente reflexivo, en el sentido de que tematiza su propia producción. En
otros términos, la regulación actual presenta una intensificación de su disposición institucional
al cambio. Así, por ejemplo, si con el transcurso del tiempo se impusiera entre los miembros
de una sociedad la opinión de que una determinada conducta solo supone un síntoma de
perturbación psíquica no peligroso para la comunidad, su punición ya no serviría para proteger
bienes jurídicos, sino para impedir una mera inmoralidad, por lo que tendría que suprimirse.

Un sobrepasamiento aún más notorio del concepto tradicional de protección de bienes

jurídicos se hace necesario en la medida en que la protección de animales y plantas se
convierte en una tarea del derecho penal. Según Roxin, "el Estado podría incorporar a los
animales y plantas en la protección jurídico-penal aun si carecen de utilidad para la existencia
de los seres humanos" 379, y, por consiguiente, "la protección penal de los animales, que
siempre ha sido problemática para la doctrina del bien jurídico, podría introducirse
pacíficamente en semejante concepto [...]. El § 20a LF, conforme al cual el Estado protege
'también ...a los animales' podría legitimar constitucionalmente semejante ampliación del
ámbito de protección jurídico-penal" 380.

En este sentido, Roxin sugiere que, dado que somos amos de la creación, debemos asumir
responsabilidad por los animales no humanos, lo cual supone considerar admisible la punición
de los malos tratos a animales. Ahora bien, para el jurista alemán "ello no significa que en este
caso se proteja una mera concepción moral, sino que hay que partir de la base de que el
legislador, en una especie de solidaridad entre las criaturas, también considera a los animales
superiores como nuestros semejantes, como 'hermanos distintos' y los protege como tales" 381.
Según esto, en la protección de la convivencia humana se incluye, también, aunque con
diferente atenuación, junto a la vida humana en formación la vida de los animales superiores,
puesto que su sentimiento de dolor se equipara hasta un cierto grado al del hombre. En
definitiva, para este autor, puesto que los animales son capaces de sufrir, es posible enjuiciar
su sufrimiento como vulneración de un bien jurídico382.

En virtud de tal consideración, "una teoría del bien jurídico puramente antropocéntrica
se amplía —de manera muy limitada, pues la protección de los animales es mínima en
comparación con la protección de la que disfrutan los seres humanos— a una teoría del bien
jurídico creacionista, esto es, se protege a los animales en cuanto congéneres de la
creación"383. Así, pues, para justificar el delito de maltrato de animales, "uno no tiene que
renunciar al principio de protección de bienes jurídicos, sino que solo tiene que ampliarlo,
extendiendo el contrato social del círculo de las personas vivientes a otras criaturas de la
creación"384.

3. ¿POR QUÉ SE PROTEGE AL ANIMAL? ALTERNATIVAS DE JUSTIFICACIÓN EN TORNO AL BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO

Algunos filósofos del derecho han sugerido, explícita o implícitamente, que el derecho penal
debe ser utilizado solo como último recurso (ultima ratio)385. Lo primero a analizar en relación a
una determinada materia es si aparece o no como necesaria la intervención del derecho
penal. Para que tal asunto dé pie a la necesidad, es menester tener un bien jurídico, esto es,
una relación social valiosa que debe ser protegida mediante normas penales. Dado que el
derecho penal no está para proteger funciones del sistema, sino solo para proteger
subsidiariamente bienes jurídicos, debe dilucidarse cuál es el bien jurídico protegido en los
delitos de maltrato de animales.

La discusión acerca de la reconstrucción de un bien jurídico penal determinado constituye

una labor que cumple, al menos, dos funciones distintas: (a) permite brindar un argumento a
favor de una justificación de la existencia de una categoría de normas penales, es decir,
constituye una postura en una discusión acerca de la legitimación sustantiva de la categoría, y
(b) permite construir un criterio central de sistematización e interpretación de los tipos
individuales que componen la categoría en cuestión386.

La protección jurídico-penal de los animales siempre se ha considerado problemática para

la teoría del bien jurídico. En efecto, la delimitación del bien jurídico protegido en los tipos
penales de maltrato animal constituye una tarea particularmente compleja, cuestión que ha
suscitado la formulación de diferentes estrategias de fundamentación por parte de la
dogmática. A continuación, revisaré en detalle las más relevantes y daré cuenta de por qué no
me parecen adecuadas, anticipando que, a mi juicio, el bien jurídico protegido en estos delitos
es el bienestar del propio animal.

3.1. Maltrato animal y bienes jurídicos ambientales

En virtud de la ubicación geográfica del delito de maltrato de animales en diversos códigos

penales de Europa (v. gr., artículo 377 del Código Penal español), un sector de la doctrina ha
mantenido que el bien jurídico protegido en estos tipos penales es el medio ambiente. No
obstante, la identificación del medio ambiente como bien jurídico protegido presenta algunos
aspectos controvertidos, que deben ser, al menos, enunciados.

A raíz de la antigua problemática de determinar si el medio ambiente es o no un bien

jurídico387, en nuestros días ha surgido una opinión dominante que lo considera un bien
jurídico colectivo, vinculado con las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la
sociedad. Como sabemos, los bienes jurídicos pueden ser individuales o colectivos. Estos
últimos son de titularidad o sirven a la generalidad de los individuos que integran el cuerpo
social (v. gr., la administración de justicia o, en nuestro caso, el medio ambiente). Como
observa Mayer, los bienes jurídicos colectivos no son de uso exclusivo ni excluyente de
ninguna persona, ni pueden ser distribuidos entre algunos individuos; al contrario, se trata de
bienes que existen para el uso pacífico y goce de todos 388.

Sin embargo, aun cuando exista consenso en torno a la necesidad de tutelar penalmente el
medio ambiente como bien jurídico, su instrumentalización no deja de suscitar controversias
en el plano dogmático. Al tratarse de bienes jurídicos colectivos y tipos más bien de peligro
que de lesión, que operan en sectores regulados intensamente por el derecho administrativo,
y en los que intervienen de manera regular las personas jurídicas, la aplicación de
herramientas dogmáticas tradicionales diseñadas para delitos que causan daños a bienes
jurídicos individuales, se ha enfrentado en el paso y se enfrenta hoy en día con grandes
dificultades. A modo de ejemplo, cabe señalar todo lo relativo a la extensión y contenido del
concepto de ambiente como objetividad jurídica, sobre lo que existen múltiples concepciones.

Ahora bien, la intuición según la cual el bien jurídico protegido en los delitos de maltrato de
animales es el medio ambiente me parece, ciertamente, errada. En efecto, no parece existir
una relación que vincule de manera convincente la tutela penal del medio ambiente con la
protección que se brinda a los animales frente a los tratos crueles, pues, es evidente que con
la primera se pretende salvaguardar el equilibrio de los ecosistemas naturales, mientras que
con la segunda se busca evitar que los animales no humanos sufran innecesariamente como
consecuencia de ciertas conductas de los miembros de la especie humana.

En Chile, el art. 291 del Código Penal constituye un claro ejemplo de la afirmación anterior,
aun cuando no se trate de un caso de maltrato animal, sino que más bien de una hipótesis en
que se pone en peligro la salud de los animales en general por medio de la contaminación.
Esta disposición constituye una de las escasas figuras del derecho chileno en donde aparece
recogida la idea del castigo de la emisión indebida de un contaminante en los términos del art.
2º de la Ley Nº 19.300. Según Matus, "se trataría de uno de los pocos casos, junto con el del
art. 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, donde se establece un delito
de contaminación, esto es, una conducta consistente en propagar en el ambiente
sustancias que, por su naturaleza, sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o
vegetal o abastecimiento de la población" 389.

Durante su trámite en la Junta de Gobierno, esta disposición sufrió la mutación de su objeto

jurídico de protección o bien jurídico protegido, "pasando de considerarse un delito de carácter
terrorista a uno de peligro de afectación de la salud animal o vegetal o de provocar un
desabastecimiento en la población"390. En este sentido, aquí se trata de la protección de la
salud animal y vegetal referida a la de las especies pecuarias y vegetales del país como un
todo frente al peligro que para su subsistencia o productividad supone la propagación de
enfermedades infectocontagiosas, plagas u otras sustancias que las ataquen de manera
indiscriminada e incontrolada, y que, según su extensión, podrían llegar a poner en riesgo la
seguridad alimenticia o el abastecimiento de la población 391.

En lo que dice relación con la salud animal, esta puede ser "entendida no apenas como la
eventual presencia o ausencia de una determinada enfermedad de etiología específica, sino
como el conjunto de condiciones que determinan las características productivas de una
población animal en un momento y espacio concretos, esto es, la optimización de la
capacidad productiva de una población animal en una región o momentos dados" 392. En este
sentido, Matus concluye su análisis señalando que los bienes jurídicos protegidos
específicamente por esta disposición son, directamente, la salud animal o vegetal, e
indirectamente, el abastecimiento de la población, derivado de la afectación de los primeros, y
no así el medio ambiente, como podría pensarse prima facie si se atiende al hecho de que se
trata de un delito de contaminación y a las modalidades de su comisión, a saber: propagar
sustancias químicas, radiactivas, virales, bacteriológicas, etc.

Huelga agregar, sin embargo, que, en virtud de los antecedentes legislativos relativos al art.
291, es posible atribuirle la configuración de un delito contra la salud animal o vegetal o contra
el abastecimiento de la población y no contra la salud animal individual de uno o varios
especímenes animales o vegetales determinados. En cambio, a pesar de ubicarse bajo el
mismo epígrafe, el delito del art. 291 bis sobre maltrato de animales sí se refiere a la
protección de la salud individual de los animales maltratados, puesto que su finalidad es
castigar el maltrato de especímenes determinados.

Siguiendo con las críticas a la consideración del medio ambiente como bien jurídico
protegido en los delitos de maltrato animal, autores como Eugenio Raúl Zaffaroni sostienen
que esta propuesta "tiene el inconveniente de que no resulta fácil considerar a la fauna urbana
—especialmente de compañía— como parte del medio ambiente [...]. Podría tener una
variable, que sería la imagen del humano como administrador del medio ambiente, lesionada
por conductas crueles para las que no estaría habilitado" 393. Sin embargo, según el autor, esta
opción "tiene el inconveniente de colocar como bien jurídico la imagen del humano, lo que
puede llevar a otros terrenos resbaladizos y peligrosos: la lesionaría también el vicioso, el
vagabundo, el perezoso, el asocial, etc., y de este modo se introduciría una punición de la
moral individual, lo que importaría una catástrofe jurídica regresiva al pre-iluminismo (vuelta la
confusión entre el pecado y delito)" 394.

En el mismo sentido, Hava García ha dicho que "es palmario que el mantenimiento de los
parámetros de la biosfera, objeto principal del derecho ambiental, nada tiene que ver con este
tipo de normativas [...] los sufrimientos infligidos a un cordero poco antes de su sacrificio, a un
toro bravo durante su lidia o a un ratón en el curso de un experimento científico no perjudican
en absoluto la conservación y mejora de las circunstancias que hacen posible la supervivencia
y calidad de vida de los hombres" 395. Incluso, en ocasiones, los intereses medioambientales
son contrarios al bienestar animal y a la protección de ciertos animales, toda vez que el
restablecimiento del equilibrio de un ecosistema, en ciertos casos, puede sugerir el sacrificio
masivo de algunos de ellos. Este es el sentido de nuestra "Ley de Sanidad y Protección
Animal" (Decreto con Fuerza de Ley RR. AA. Nº 16 de 9.03.1963), donde se protege
la sanidad animal mediante las medidas sanitarias que allí se indican —inyecciones,
asilamiento, secuestro, vacunaciones, desinfecciones, sacrificio de animales enfermos, etc.
(art. 9º)—, tendientes a evitar la propagación de enfermedades infectocontagiosas
determinadas en el Reglamento (art. 1º) y la eliminación de especímenes que "presenten taras
hereditarias, anomalías morfológicas o un estado sanitario irrecuperable" (art. 9º bis) 396.

Por tales consideraciones, se puede concluir que los delitos relativos a la protección de la
fauna no guardan más relación con los dedicados al maltrato de animales que el objeto sobre
el que recae la acción típica, esto es, el animal. Así las cosas, es oportuno señalar que la
ubicación sistemática del delito de maltrato de animales es un desatino por parte del legislador
europeo, y su interpretación conforme a los bienes jurídicos resulta claramente equivocada.

3.2. La moral y las buenas costumbres

Según otra corriente de opinión que se inicia, como casi todo, en las doctrinas de
Aristóteles, se establece que el bien jurídico protegido en el delito de maltrato animal sería "la
moral y las buenas costumbres". Para quienes sostienen esta postura, la protección penal de
los animales trataría de prevenir futuras agresiones a humanos 397. Así, pues, decía Tomás de
Aquino que "si alguien se acostumbrara a ser cruel con los animales fácilmente lo será luego
con sus semejantes"398, y posteriormente observaría Kant que con el trato violento y cruel a los
animales "se embota el hombre de la compasión por su sufrimiento, debilitándose así y
destruyéndose paulatinamente una predisposición natural muy útil a la moralidad en relación
con los demás hombres"399. En el mismo sentido, Rudolf von Ihering mantenía que "en el
torturador de animales tenemos y condenamos al futuro torturador de hombres" 400. En España,
a raíz del delito de maltrato de animales domésticos incluido en el proyecto de Código Penal
de 1980, se ha sostenido de manera más o menos tácita esta interpretación, advirtiéndose
que quien es cruel con los animales, difícilmente puede ser buen ciudadano o buena persona.

En nuestros días, las afirmaciones anteriores son respaldadas por estudios científicos que
sostienen que existe una relación entre la crueldad con los animales y una posterior violencia
hacia los seres humanos401. Desde esta perspectiva, la moral y las buenas costumbres
obligarían a penalizar estas conductas toda vez que el "maltratador de animales" puede
convertirse en un "maltratador de personas", cuestión que supone un riesgo para la
convivencia humana pacífica402. En tal sentido, no se protege a los animales en función de lo
que son, sino en función de intereses sociales, de modo tal que es la comunidad en su
conjunto el titular del bien jurídico protegido, mientras que el animal sería únicamente el objeto
material del delito.

Considero que este planteamiento no es convincente, y es posible realizar una serie de

críticas que demuestran su insuficiencia desde la perspectiva de la teoría del bien jurídico. En
primer lugar, es preciso señalar que la intuición según la cual el bien jurídico protegido en los
delitos de maltrato animal son la moral y las buenas costumbres nos introduce obligadamente
en el importante debate relativo al uso del derecho penal para reforzar la moral. Esta discusión
se centra en torno al principio del daño (harm principle) y a sus límites en el así llamado
"moralismo legal" en lo que dice relación con la legitimación material de la práctica punitiva 403.
Como sabemos, la idea original del principio del daño fue articulada por John S. Mill, en su
ensayo Sobre la libertad. Allí sostuvo que "el único propósito para el cual el poder se puede
ejercer legítimamente sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, contra su
voluntad, es evitar que se dañe a terceros"404.

Posteriormente, el principio del daño fue implícitamente recepcionado en la década de 1950

en el Informe Wolfenden, que, respecto a la criminalización de la homosexualidad y la
prostitución, señala que "debe subsistir alguna esfera de moralidad e inmoralidad privada, que
no es, en breves y crudos términos, un asunto legal" 405. Las conclusiones del comité llevaron a
una controversia doctrinal acerca de la finalidad del derecho penal, en particular, respecto de
aquellas conductas inmorales que carecen de víctimas. Los principales adversarios eran, por
un lado, Lord Devlin, que abogaba por el fortalecimiento de la moral, y, por el otro, H. L. A.
Hart, quien defendía el principio del daño. Hart, como positivista, distingue entre el derecho y
la moral, rechazando el argumento de Devlin, según el cual "cada cambio en las creencias
morales de una sociedad conduciría inevitablemente a su destrucción por medio de la
desintegración social"406. Para Hart, "dicha comprensión de las fronteras de la moralidad era
un absurdo, porque una sociedad jamás sería tan idéntica a su moralidad como para que un
mero cambio de estas costumbres pudiera llevar a su destrucción" 407.

Joseph Raz sigue a Hart en su rechazo al fortalecimiento de la moral por medio del derecho
penal. Según este autor, "teniendo en cuenta el deber del Estado de promover el bien común,
es decir, de crear las condiciones para que las personas puedan llevar una vida autónoma, no
puede obligarlos a ser morales [...]. Así, el Estado puede utilizar la coacción por medio del
derecho penal solo para prevenir la violación de la libertad y de la autonomía ocasionada por
daños causados a terceros; no debe, sin embargo, utilizar la coerción para hacer cumplir
'ideales morales'"408. En Alemania, Tatjana Hörnle sostuvo el mismo punto de vista de Hart. En
un primer momento, Hörnle distingue entre "inmoralidad y delito", para afirmar, en un segundo
momento, que las disposiciones que tipifican como delito únicamente actos inmorales deben
ser derogadas409.

La irrupción del principio del daño se logró a través del filósofo estadounidense Joel
Feinberg y su obra The Moral Limits of Criminal Law410. Para este autor, el principio del daño
opera como un "filtro de legitimación" del comportamiento tematizable jurídico-penalmente 411.
En otros términos, describe las condiciones morales necesarias para justificar una legislación
coercitiva en una sociedad liberal 412. El principio del daño, así entendido, sirve, además, "como
principio limitador y de reforzamiento del principio de ultima ratio, lo que permitiría la exclusión
de normas penales que regularen la autolesión o la protección de la moral" 413. En su análisis,
Feinberg discute, pero rechaza, el paternalismo jurídico y el moralismo jurídico como
justificadores de la penalización. Nos interesa aquí el segundo de ellos.

Según observa Carl F. Cranor, el moralismo legal es una respuesta a la pregunta normativa
"¿qué conducta debe convertirse en criminal?" 414 Esta corriente teórica se contrasta con la
posición liberal de que solo una conducta dañina, o solo las inmorales dañinas, deben
convertirse en criminales. Estos desacuerdos teóricos implican, a su vez, desacuerdos sobre
la proscripción de las llamadas inmoralidades sin víctimas, como la conducta sexual atípica,
apostar, leer pornografía o consumir drogas. En efecto, una crítica tradicional al moralismo
legal es que se caracteriza por incorporar al derecho penal delitos sin víctima. Para los
teóricos de esta rama del derecho, la idea de un injusto que, sin embargo, no cause daño
evoca cierta suspicacia. Según Feinberg, "argüir que al derecho penal le está permitido
reforzar alguna norma de comportamiento cuyo contenido sea la prohibición de causar un mal
y que no suponga (por tanto) dañar u ofender a otros, es contrario al programa básico del
liberalismo"415, y, por consiguiente, debe ser rechazado como mecanismo justificador de la
penalización de una determinada conducta. Feinberg presenta un compromiso serio con el
principio de neutralidad como criterio evaluativo de la actividad del legislador, de modo que, si
bien concede que determinadas conductas pueden ser inmorales, no es este un juicio que
esté autorizado al legislador. Según Feinberg, "su tarea se limita a verificar que un bien
jurídico cuya titularidad manifiesta la concesión de autonomía a los individuos como ideal
político, sea protegido, o que la conducta cuya tematización jurídico-penal se pretenda, cause
daño o sea ofensiva a terceros no partícipes"416.

En lo que respecta exclusivamente a los malos tratos contra los animales, Roland Hefendehl
admitía que, en el caso del delito de maltrato animal, se amenazara con la conminación de
una pena "la vulneración de convicciones valorativas y relativas a la conducta, enraizadas en
la sociedad y homogéneas, aunque ello no genere un daño" 417. En otras palabras, para este
autor, lo que legitima la existencia de un tipo penal de maltrato de animales es la protección
del "sentimiento socialmente dominante", o la "convicción socialmente arraigada" de que no se
debe infligir dolor a los irracionales. Sin embargo, Gimbernat ha objetado con razón a
Hefendehl que, entonces, "también quedaría justificada la prohibición penal de la
homosexualidad con tal de que en determinada sociedad exista un sentimiento mayoritario de
que ese comportamiento es reprochable"418. Hefendelh confirmaría dicha crítica toda vez que
justifica la descriminalización de la homosexualidad en que esta tuvo lugar en una época en
que ya no existía un "dominio social respecto del rechazo a esa modalidad de conducta" 419.

Lo dicho vale también para cualquier acción que resulte chocante para la actual concepción
moral420, por lo que no es posible señalar que el bien jurídico protegido sea en este caso las
buenas costumbres, pues, de ser así, podría justificarse la punibilidad de cualquier conducta
que fuera reprochable en atención al sentimiento mayoritario de la comunidad. A su vez, el
mismo razonamiento puede ser utilizado en sentido contrario. Supongamos que, de acuerdo
con los principios morales de una comunidad en particular, ciertas conductas no estén
moralmente prohibidas, por ejemplo, peleas de gladiadores que consienten en sufrir algún
daño, leer pornografía infantil o maltratar animales. Si la concepción moral dominante se
expresa de dicha forma, tales conductas no serían punibles y el maltrato animal quedaría
fuera del alcance del derecho penal, que solo interviene cuando existe vulneración de un bien
jurídico.

A su vez, Roxin ha señalado que precisamente una de las tareas de la doctrina del bien
jurídico es proteger a las minorías contra una situación de dominio de las mayorías. Agrega
que "ha de tenerse en cuenta que la opinión pública relativa a si son soportables o
reprochables determinadas conductas que no afectan a bienes jurídicos, especialmente
tratándose de cuestiones que atañan a las ideas políticas, religiosas o sexuales, es cambiante
y susceptible de manipulación"421, por lo que no es posible fundamentar una política jurídico-
penal racional sobre dicha base. Como observa Kai Ambos, la gama de patrones de conducta
que el Estado debe tipificar como delito no es fácilmente determinable, puesto que depende
en gran medida del sistema valórico de una sociedad determinada, y, por lo mismo, es hasta
cierto punto relativa. Por consiguiente, "de gran importancia para la adaptabilidad de un
sistema de justicia penal es la medida en que es capaz de liberarse de las exigencias de
encarnar un orden moral o religioso"422.

Por su parte, Hava García advierte que, si el bien jurídico protegido son la moral y las
buenas costumbres, "los tipos de malos tratos solo podrían consumarse cuando dicha moral y
buenas costumbres resultaran afectadas (circunstancia que, en opinión de un sector doctrinal,
solo podría darse cuando el hecho se cometiera en público)" 423. Así, pues, si el maltrato se
lleva a cabo en privado, la conducta sería atípica, puesto que no conllevaría esa posible
inducción a la realización de un maltrato hacia las personas. De este modo, una buena razón
para descartar que las normas penales que tipifican el delito de maltrato animal protejan tal
bien jurídico es su propia redacción típica, que penaliza los tratos crueles a los animales con
independencia del lugar en que se realicen, siendo trivial si ello tiene lugar en público o
privado. Por otra parte, desde la perspectiva de los principios limitadores del ius
puniendi también es posible realizar algunas objeciones a esta corriente de pensamiento. En
primer lugar, sostener que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es "la moral y las
buenas costumbres" no es concordante con el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos que impide utilizar el derecho penal para tutelar determinadas concepciones morales
en detrimento de otras 424. En segundo término, según Hava García, tal interpretación sería
"propia de un derecho penal del autor [...] en cuya virtud sería objeto de reproche punitivo no
el hecho del maltrato a animales, sino el mismo maltratador, en función de determinadas
características de su personalidad que indicarían, según los partidarios de esta teoría, una
peligrosidad futura para sus semejantes"425.

3.3. Los sentimientos humanos hacia los animales

Según Hava García, la tesis que ha adquirido mayor cantidad de adeptos  en torno a la
determinación del bien jurídico protegido en el delito de maltrato a animal es aquella que "sin
renunciar a una perspectiva puramente antropocéntrica, apunta a los sentimientos de las
personas como objeto de la tutela en estos tipos penales" 426. En este sentido, algunos autores
han advertido que "el Estado tiene la obligación de tutelar a los animales (limitando, por
ejemplo, su empleo en la experimentación científica) porque muchas personas sufren en su
salud al saber que se maltrata a estas criaturas" 427. En base en esta forma de argumentación,
los textos internacionales y las reglas de carácter estatal o europeo protectoras de los
animales no constituyen una declaración explicita de derechos a su favor. Por el contrario,
ellas son en realidad un reconocimiento de las implicancias sentimentales que el daño
provocado a los animales puede tener para los seres humanos, en la medida en que tales
conductas afectan los sentimientos de compasión, amor, piedad o simplemente simpatía que
inspiran los animales a las personas. De este modo, la normativa protectora de los animales
únicamente constataría que los miembros de la sociedad no soportan que se haga sufrir
innecesariamente a los animales.

La argumentación más célebre en este sentido ha sido formulada por Enrique Gimbernat.
Según este autor, detrás de cualquier tipo penal existe un interés que se pretende proteger.
Sin embargo, interés no equivale a bien jurídico, sino que más bien "todo bien jurídico es un
interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico: este último requiere,
además, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra razón,
incluso la de tratarse de un sentimiento social legítimo, sea valorado positivamente por el
ordenamiento jurídico"428. En su opinión, "el sentimiento de malestar que origina el maltrato
con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o
provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico es un sentimiento
legítimo sobre el que no puede prevalecer un inexistente derecho del maltratador a desarrollar
libremente su personalidad haciendo sufrir a los animales" 429. La tesis de Gimbernat
encontraría respaldo normativo en el Convenio Europeo sobre Protección de Animales, de 18
de mayo de 1986, ratificado por España, que consagra la obligación de respetar a todos los
animales vertebrados vivos no humanos y de tener en cuenta su capacidad de sufrimiento y
memoria.

En este sentido, la propuesta de Gimbernat consiste en establecer una distinción entre

sentimientos legítimos y sentimientos ilegítimos. Así, por ejemplo, aquel sentimiento de
escándalo que generan la homosexualidad o la "mentira de Auschwitz" no tiene la aptitud de
ser considerado un bien jurídico, no porque no sea un sentimiento, sino porque es un
sentimiento ilegítimo. Por otra parte, "cuando ese sentimiento es legítimo, como lo es el que
se origina en la sociedad como consecuencia de la crueldad que se ejerce sobre los animales,
es justamente ese sentimiento el que debe ser considerado el bien jurídico a cuya protección
obedecen los arts. 337 y 632.2 CP español"430.

Si bien los argumentos desarrollados por Gimbernat resultan interesantes, considero que es
equívoco sostener que los "sentimientos de las personas" constituyen el objeto de protección.
En tal sentido, pienso que es posible realizar al menos dos objeciones. En primer lugar, y
siguiendo en este punto a Roxin, "parece claro que la prohibición del maltrato de animales no
pretende, como objetivo prioritario, respetar nuestros sentimientos, sino ahorrar sufrimientos
innecesarios a los animales" 431. En efecto, toda la regulación jurídica concerniente a la
protección de los animales se refiere a la protección de estos, y no tiene por finalidad
preservar a las personas frente a la zozobra. Si ello no fuera así, deberíamos aceptar que un
maltrato que tuviera lugar sin llegar a conocimiento público, de modo tal que no genere
sentimientos de malestar en las personas, debería ser, por tal motivo, impune. En segundo
término, como advierte Hava García, este planteamiento, al intentar eludir las críticas que se
realizan a las teorías que afirman la posibilidad de erigir en bienes jurídicos penales a los
"meros sentimientos", asumen una configuración del delito de maltrato a animales domésticos
como tipos de infracción de un deber, "con lo que las críticas que reciben estas infracciones
en base a su supuesta carencia de injusto material real permanecerían irrefutadas" 432. Agrega
la autora que "si bien con toda probabilidad son los sentimientos humanos de compasión y
amor hacia los animales los que han propiciado un consenso social y generalizado favorable a
su tutela penal, el papel de tales sentimientos se agota en ese acto inicial que ha propiciado
su tipificación, de modo que a partir de ese momento la interpretación de los tipos de maltrato
a animales debe seguir su propio camino"433.

Así, pues, no parecen existir obstáculos técnicos o jurídicos relevantes para entender que el
bien jurídico protegido en estos tipos penales es el propio animal (o, más
exactamente, su bienestar), del mismo modo que no los hay al momento de sostener que el
bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio histórico es el propio patrimonio
histórico, y no los sentimientos que despierta en las personas la admiración del arte o la
belleza. En efecto, la sociedad valora a los animales no humanos como bienes jurídicos
dignos de protección, y, por consiguiente, los tutela penalmente frente a las agresiones más
graves, a saber, actos de maltrato que les provocan sufrimiento injustificado. Por ende, para la
verificación del tipo penal basta con constatar que se ha maltratado a un animal, y no que una
persona ha sentido compasión de su maltrato.

En realidad, dado que los animales son capaces de sufrir, es su bienestar aquello que debe
ser considerado el bien jurídico protegido. En tal sentido, Roxin afirma que "si reconocemos a
los animales superiores, con los que podemos comunicarnos y cuya experiencia de dolor es
equivalente a la nuestra, como parte merecedora de protección de nuestro mundo vital, resulta
simplemente coherente enjuiciar su sufrimiento, cuando es provocado por seres humanos,
como vulneración de un bien jurídico" 434. Gimbernat, por su parte, ha intentado refutar dicho
planteamiento señalando que los animales no poseerían derechos subjetivos, razón por la
cual no podrían reconocerse como bienes jurídicos la vida o la integridad física de estas
criaturas de la creación. Esta objeción será rebatida latamente más abajo. Por lo pronto,
puede decirse que la afectación de un bien jurídico no presupone necesariamente lesionar un
derecho subjetivo, como ocurre, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente 435.

4. EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO PENAL

En general, los planteamientos esbozados anteriormente dan cuenta de que en el delito de

maltrato animal nos encontramos ante un bien jurídico colectivo cuyo titular sería la propia
comunidad. Lo anterior supone, a su vez, que ninguna de dichas concepciones asume la
carga argumentativa de fundamentar la existencia de un derecho propio del animal. No
obstante, ha quedado demostrado que el objeto de protección en estos tipos penales supera
la sensación de "malestar" o "compasión" que generan en los seres humanos los actos de
crueldad, toda vez que los animales no humanos son capaces de sufrir. Esto supone que, por
respeto a su subjetividad, estamos obligados a tomarnos en serio dicho sufrimiento.
 En lo que sigue, se defenderá la tesis de que, dado que los animales poseen capacidad de
sufrimiento, es dable reconocerles un derecho (subjetivo) a no padecer tratos crueles e
injustificados, de modo tal que es razonable concebir que el bien jurídico protegido en estos
delitos es su propio bienestar. Quisiera prevenir, sin embargo, que ello no supone poner en
plano de igualdad los derechos subjetivos de los animales y de los seres humanos, cuestión
que carecería de toda coherencia 436, pero sí reconocer un bien jurídico propio del animal.
Siguiendo en este punto a Juan Pablo Mañalich 437, el primer paso para ello supone clarificar
en qué consiste el estatus ontológico especificado a través del uso del concepto de persona,
para así determinar si dicho estatus puede ser exhibido por el animal.

4.1. Personalidad como estatus

Tradicionalmente, los animales han sido considerados cosas, en particular, cosas

corporales muebles (en la variedad de semovientes). Tal calificación se opone, como
disyunción en sentido fuerte, al estatus de persona, de modo tal que un ente E no puede ser
persona y ser cosa, pero necesariamente ha de ser persona o ser cosa. Por consiguiente,
esta distinción entre persona y cosa tiene como consecuencia que los animales queden
sometidos al dominio y poder del hombre, quien puede disponer arbitrariamente de ellos. Sin
embargo, tal comprensión de la distinción es problemática, puesto que a partir de ella no es
posible superar el statu quo de nuestras instituciones.

Una vía para superar este estado de cosas en el nivel puramente conceptual consiste en
reinterpretar la distinción como una que no se corresponde con una disyunción en sentido
fuerte, sino que con una disyunción en sentido débil. Esto quiere decir que un ente E no puede
ser persona y cosa, pero puede no ser persona ni cosa, dando cabida a una categoría
intermedia. En tal sentido, María José Chible ha señalado que un primer camino para discutir
la posición jurídica del animal supone "plantear al animal como otra creación ficta de nuestro
ordenamiento jurídico, que deja de ser cosa y busca ocupar un lugar en el cual sea sujeto de
derechos, en mayor o mayor medida" 438, lo cual implica la creación de una categoría
intermedia439.

Dicho esto, resulta imprescindible clarificar de qué manera recurrimos al concepto de

persona en debates como este. En este sentido, se debe distinguir entre un uso puramente
jurídico del concepto de persona 440, del uso normativo o moral del mismo. Pues bien, dado que
aquí lo que se pretende es impugnar el statu quo, se requiere trabajar con un concepto
normativo no jurídico de persona, esto es, un concepto que permita identificar las condiciones
que un ente cualquiera tiene que satisfacer para merecer ostentar el estatus de persona con
independencia de que un sistema jurídico cualquiera se lo reconozca. Ahora bien, para
determinar si este estatus puede ser exhibido por el animal no humano, es menester analizar
en qué consiste el uso del concepto de persona que especifica el correspondiente estatus
ontológico441.

En tal sentido, al hablar de persona en sentido normativo, se debe distinguir entre un

uso prescriptivo del concepto de persona y un uso adscriptivo del mismo442. Según el
uso adscriptivo del término, "el estatus de persona sirve como marca de la capacidad de un
individuo de fungir como sujeto de (una atribución) de responsabilidad" 443. Por otra parte, un
uso prescriptivo del concepto de persona es utilizado para identificar condiciones que tiene
que satisfacer un ente para poder ser titular de un derecho subjetivo.

De esta forma, lo que aquí está en juego sería un uso prescriptivo del concepto de persona.
En estos términos, "ser persona consiste en exhibir una determinada 'función-estatus', esto es,
un estatus que se encuentra sistemáticamente conectado con la adscripción de determinadas
posiciones deónticas [...]. Y en lo que aquí interesa, la posición deóntica distintivamente
asociada al estatus normativo de persona está constituida por lo que cabría denominar un
'derecho a la vida en sentido estricto'; esto es, por de pronto, el derecho a no ser matado" 444.
En estos términos, en sentido prescriptivo por persona prima facie tenemos que entender
un sujeto de derechos.

Dicho esto, la siguiente tarea consiste en determinar cuál o cuáles deben ser las
propiedades sobre las que tendría que sobrevenir el estatus normativo de persona. En este
punto, es menester refutar de inmediato cualquier consideración especieista que pudiera
sostener que la pertenencia de un ente a la especie del Homo sapiens contaría como
condición suficiente de "personeidad" en sentido normativo. Como enseña Peter Singer en su
célebre obra Animal Liberation, el especieísmo "es un prejuicio o actitud parcial favorable a los
intereses de los miembros de nuestra propia especie y en contra de los de otras" 445. Por ende,
en lo que aquí respecta, "tendría que resultar suficientemente claro que una definición del
concepto de persona que hiciera de la pertenencia a una determinada especie animal —
verbigracia, la especie Homo sapiens— una 'propiedad-que-convierte-a-algo-en-persona'
(person making) resultaría inadmisible"446. En otros términos, "la posición relativa de un ente
cualquiera bajo una determinada taxonomía biológica carece per se de significación para la
determinación de cuál pudiera ser su estatus normativo" 447. Por consiguiente, no podemos
identificar el concepto de persona con un individuo de la especie humana, puesto que validar
dicha identificación supone incurrir en la falacia especieista.

4.2. Interés en la propia supervivencia

como criterio de personeidad en sentido normativo

Como bien advierte Mañalich, si el estatus de persona queda definido por la posición
deóntica constituida por un derecho a la vida en sentido estricto, la determinación de las
condiciones que convierten a un ente cualquiera en persona corresponde a la pregunta por la
especificación de las condiciones que ha de satisfacer dicho ente para ser titular de semejante
derecho a la vida stricto sensu448.

Desde antiguo, el jurista alemán Rudolf von Ihering sostenía que todo derecho subjetivo es
un interés jurídicamente protegido, de modo tal que la misión del derecho no es otra que
garantizar el goce de dicho derecho 449. Desde esta perspectiva, el sustrato último para el
reconocimiento de cualquier derecho subjetivo tiene que estar constituido por un interés. Ello
significa que si una persona P tiene un derecho a x, entonces P ha de tener un interés en x450.
Por ende, solo existiendo afectación de un interés tiene sentido hablar de la vulneración de un
derecho.

Le relación entre un determinado derecho subjetivo y el correspondiente interés, susceptible

de verse vulnerado por la afectación de ese mismo derecho, se deja articular con mayor
precisión acudiendo a lo que el filósofo anglosajón Michael Tooley ha denominado como
el principio del interés particularizado, según el cual "un ente no puede tener un derecho
particular D a menos que sea a lo menos capaz de tener algún interés I que sea promovido
por su titularidad sobre el derecho D" 451. Por consiguiente, siguiendo aquí a Mañalich, "la
adscripción a P de un derecho a no ser matado solo puede estar fundada en el hecho de que
P sea portador de un interés que se vea específicamente promovido por la adscripción de ese
mismo derecho"452. En lo que respecta al derecho a la vida, el correspondiente interés de un
ente cualquiera solo puede consistir en un interés en la continuidad de su propia existencia, o,
mejor dicho, un interés en su propia supervivencia.
 Ahora bien, para que a un individuo pueda atribuírsele un determinado interés, la
construcción de dicho interés debe estar constituida mínimamente por uno o más deseos. Esto
supone que solo pueden predicarse intereses de entes a los cuales puedan atribuirse estados
intencionales. Como advierte Mañalich, "la relación entre un interés individual y uno o más
deseos que pudieran servirle de base puede asumir cualquiera de las dos siguientes formas:
un ente E tiene interés en x, o bien porque E desea x, o bien porque E tiene algún (otro)
deseo cuya satisfacción dependa de x"453. Así, por ejemplo, yo puedo tener un interés en
ingerir alimentos, o bien porque deseo ingerir alimentos para así preservar, en una cierta
medida, mi salud, o bien porque —aun no deseando ingerir alimentos— tengo el deseo de
preservar, en una cierta medida, mi salud, en circunstancias en que una ingesta de alimentos
contribuiría a ello.

En estos términos, para el reconocimiento de un interés en la propia supervivencia "basta

con que el ente en cuestión sea sujeto de cualquier deseo cuya satisfacción dependa, en un
sentido no trivial, de su propia supervivencia" 454. Así, pues, el estatus normativo de persona
puede ser exhibido por todo ente que sea sujeto de intereses no momentáneos, de modo tal
que a ese ente pueda ser atribuido un interés en su propia supervivencia en cuanto especie
de lo que Feinberg denomina interés de bienestar, "entendido como un interés cuyo resguardo
por definición conlleva una mejoría de las chances para la promoción y la satisfacción de
múltiples intereses ulteriores que sean atribuibles a ese mismo individuo" 455.

El problema, entonces, consiste en determinar cuáles son aquellos deseos cuya

satisfacción depende, en un sentido no trivial, de la supervivencia del sujeto que es portador
de ese deseo. Mañalich sigue en este punto a Hoerster, quien introduce una distinción entre
deseos referidos al presente y deseos referidos al futuro. Según este autor, solo un deseo
referido al futuro sirve como base para un interés no meramente puntual en la propia
supervivencia, esto es, para un interés en la propia supervivencia que no sea enteramente
reducible al interés en aquello a lo cual se encuentra referido el deseo en cuestión 456. Así,
siguiendo el ejemplo de Hoerster, "si yo tengo el deseo de escuchar música ahora, es decir,
en lo posible de inmediato, entonces con ello tengo inmediatamente un interés en a lo menos
vivir hasta que ese deseo se vea satisfecho [...]. [P]uesto que este interés en mi supervivencia
solo se presenta como medio para la satisfacción de mi deseo de escuchar música ahora, a él
no puede asignarse mayor peso, en todo caso, que a este mismo deseo" 457. En realidad, lo
relevante es el hecho de que "ese solo deseo referido-al-presente, aisladamente considerado,
no podrá servir de base para un interés no-trivial en la propia supervivencia [...]. Y eso
significa: bajo el ya mencionado principio del interés particularizado, solo podrá adscribirse un
derecho a la vida stricto sensu a entes que lleguen a ser sujetos de deseos temporalmente
diferidos"458.

4.3. Conciencia y capacidad de sufrimiento como facultades para la atribución de un interés

en la propia supervivencia

En virtud de las conclusiones anteriores, para determinar si los animales tienen un interés
en su propia supervivencia, se debe dilucidar si estos cuentan con la capacidad de ser sujetos
de deseos diferidos al futuro. Para responder lo anterior, en primer lugar, es menester analizar
si podemos atribuirles estados mentales a los animales. Ahora bien, cabe señalar que la
pregunta por la atribución de estados intencionales a los animales no humanos ha dado lugar
a cierta controversia en los debates actuales de filosofía de la mente, lo cual puede
ejemplificarse con el siguiente pasaje:

Supongamos que Fido se encuentra en plena persecución de una ardilla. Un momento después
vemos a Fido estirando el cuello y ladrando excitado al pie de un roble. Para explicar el
comportamiento de Fido sería perfectamente natural decir él que cree que la ardilla está en el roble.
 Pero supongamos ahora que algunos escépticos cuestionan nuestra afirmación al centrar nuestra
atención en las diferencias que separan las creencias de Fido de las nuestras ¿Fido realmente cree
que es una ardilla lo que está en el roble? ¿no hay una infinidad de otras criaturas lógicamente
posibles que no sean ardillas, pero que Fido trataría de forma indistinguible de la forma en que trata a
las ardillas reales? De hecho, ¿cree él que la cosa en el árbol es un animal? ¿no sería lo mismo para
Fido si hubiera estado persiguiendo un poco de maquinaria con forma de ardilla y olor a ardilla? El
concepto de animal está vinculado a la distinción entre lo viviente y lo inerte, así como a la distinción
entre animales y plantas. Pero Fido tiene poca comprensión de estas distinciones ¿Cómo puedes
decir que él cree que es una ardilla si él ni siquiera sabe que las ardillas son animales? 459.

El dilema planteado puede ser superado recurriendo a la literatura especializada en esta

materia. En tal sentido, Tom Regan ha dado cuenta que es razonable atribuir conciencia a los
animales. Según este autor, no habría solo una única razón para atribuir conciencia o vida
mental a los animales, sino que, en realidad, tenemos un conjunto de razones, las que,
tomadas conjuntamente, proporcionan el así llamado argumento acumulativo. En virtud de
dicho argumento, estamos justificados para atribuir conciencia a los animales, puesto que

1) hacerlo concuerda con la visión del sentido común del mundo; 2) hablar de ellos en términos
mentalistas es congruente con el lenguaje ordinario; 3) verlos así no nos compromete en atribuirles
una mente inmaterial (alma); 4) su comportamiento es consistente con atribuirles conciencia, y
5) tanto las creencias de sentido común sobre estos animales como nuestra manera ordinaria de
hablar de ellos y de su comportamiento pueden defenderse con base en principios en términos de la
teoría evolucionista460.

La relevancia del argumento acumulativo radica en que invierte la carga de la prueba acerca
de la atribución de estados mentales a los animales. En estos términos, mientras no se hagan
y sustenten objeciones que develen la falsedad de las razones que integran el argumento
acumulativo, tenemos motivos suficientes para alejarnos de quienes creían y creen, al igual
que Descartes, que el comportamiento animal puede explicarse en términos puramente
mecánicos, y atribuir una vida mental a los animales no humanos.

Otra forma de argumentar a favor de la conciencia y vida mental de los animales se

encuentra al recurrir al interpretivismo promovido por Dale Jamison. Según este autor, "el
núcleo del interpretivismo está en la idea de que existe una conexión profunda entre lo que un
organismo piensa y los pensamientos que el intérprete atribuye a dicho organismo" 461. Lo
relevante de esta fundamentación para nuestros propósitos es que los estados mentales —en
este caso del animal— no se encuentran encapsulados en el cerebro, sino que son producto
de la interacción entre un organismo y el intérprete. En estos términos, es en la interacción
entre los seres humanos que se preguntan qué piensan los animales y los animales cuyo
comportamiento es interpretado por los seres humanos, que el estado mental en cuestión se
constituye.

Las dos maneras de fundamentar la capacidad de conciencia de los animales que he

esbozado tienen la ventaja capital de salvar la objeción según la cual los animales no podrían
ser portadores de estados intencionales puesto que no serían lingüísticamente competentes.
En efecto, de acuerdo a Regan, "el uso del lenguaje mismo como prueba de conciencia es
inadecuado, puesto que los individuos no podrían aprender un lenguaje si no fueran
conscientes antes de su adquisición del mismo y, por lo tanto, independientemente de ser
conscientes"462. Por otra parte, de acuerdo al interpretivismo, la prueba del lenguaje es trivial
toda vez que los estados mentales de los individuos se construyen relacionalmente, sin que
sea estrictamente necesario que exhiban la capacidad de utilizar el lenguaje. Por
consiguiente, resulta inequívoco concluir que los animales no humanos serían portadores de
estados mentales.
 Ahora bien, para dar cumplimiento al principio del interés particularizado, debemos dilucidar
si los animales tienen un interés cuya satisfacción dependa de su propia supervivencia. A mi
juicio, es posible identificar tal interés recurriendo a la capacidad de sufrimiento que poseen
los animales.

Como señala Peter Singer, "la capacidad de sufrir es un requisito para tener cualquier otro
interés"463. Más aún, para este autor, la capacidad de sufrir no es solo una condición
necesaria, sino que también es condición suficiente para reconocer que un ente cualquiera
tiene un interés, aunque sea mínimo, en no sufrir. De este modo, si un ente sufre, no hay
justificación moral alguna para no tener en consideración dicho sufrimiento. Por consiguiente,
siguiendo a Singer, "el único límite defendible a la hora de preocuparnos por los intereses de
los demás es el de la sensibilidad" 464.

Existe bastante evidencia científica que permite aseverar de manera concluyente que los
animales pueden sentir dolor465, de modo tal que tenemos que tomarnos seriamente su interés
en no sufrir. Sin embargo, contrario a lo que aquí vengo sosteniendo, Singer afirma que los
animales no son autoconscientes y que, por ende, no tendrían deseos futuros ni interés en su
propia supervivencia. Tal intuición me parece equivocada y sostendré que, dado que los
animales tienen la capacidad de sufrir, son sujetos de deseos diferidos al futuro y, por lo
mismo, exhiben un interés en su propia supervivencia.

En primer lugar, y siguiendo en este punto a Gary Francione, se puede reconocer que "los
seres dotación de sensación [...] tienen interés en evitar el sufrimiento, pero también tienen
interés en conseguir cualquier otra cosa que prefieran, deseen o quieran" 466. Matar a un
animal, aun cuando ello tenga lugar sin infligirle dolor, afecta negativamente los intereses de
ese animal y le priva de la posibilidad de satisfacer sus preferencias en el futuro. Por su parte,
Singer ha dicho que matar a un ser vivo no produce daño a dicho ser. Sin embargo, si
aceptamos la conclusión esbozada más arriba, acerca de que los animales son sujetos de
estados mentales, la afirmación de Singer parece estar manifiestamente equivocada. La
muerte, en realidad, es el mayor daño que puede ser infligido a un ser dotado de sensación.
En este sentido, Francione observa que "en virtud del hecho de que los animales tienen
interés en no sufrir y en experimentar placer, tienen interés en permanecer vivos y, en algún
nivel, prefieren, quieren o desean permanecer vivos"467.

El que los seres dotados de sensación tengan un interés en su propia supervivencia es algo
que puede ser demostrado empíricamente. Como advierte Francione, la capacidad de
sufrimiento es un medio para el fin de permanecer vivos. Aquellos entes dotados de
sensibilidad utilizan la sensación de dolor y sufrimiento para escapar de situaciones que
ponen en riesgo sus vidas, y las sensaciones de placer para buscar situaciones que las
fomenten. Así como los seres humanos soportan a veces dolores irresistibles para
permanecer vivos, los animales no solo los soportan, sino que incluso se infligen a sí mismos
dolores insoportables con el fin de seguir vivos, como cuando se roen una garra que ha
quedado atrapada en una trampa. En estos términos, "la capacidad de sensación es lo que la
evolución ha producido para asegurar la supervivencia de ciertos organismos complejos [...].
Negar que un ser que ha evolucionado hasta el punto de desarrollar la sensación no tenga
interés alguno en permanecer vivo es algo absurdo" 468.

En segundo lugar, se puede sostener que Singer yerra cuando advierte que los animales, a
excepción de los grandes simios, no tienen un sentido del futuro. Francione rebate la
afirmación de Singer ejemplificando este punto con el caso de un perro que, centrándose en
los aspectos de su entorno, es capaz de anticipar eventos futuros, como la llegada de su
dueño a casa, o bien la hora de su próxima comida. En este sentido, Regan ha dicho que los
animales inician una acción puesto que quieren o buscan algo determinado, y actúan como lo
hacen con la finalidad de satisfacer algún deseo. A su vez, este autor observa que, "dado que
muchas de las creencias que tienen implican tener expectativas sobre el futro, estos animales
también deben tener un sentido del futuro; de hecho, un sentido de su propio futuro" 469. En
este sentido, "como individuos que inician una cadena de sucesos ahora (en el presente) con
la intención de conseguir la satisfacción de sus deseos en el futuro, estos animales pueden
verse razonablemente como poseedores de una comprensión de su propio futuro"470.

Pues bien, en virtud de las consideraciones esbozadas, podemos concluir lo siguiente: dado
que los animales son sujetos de estados intencionales y dado que poseen capacidad de
sufrimiento, es imperativo reconocer que tienen un interés en su propia supervivencia y en
evitar el sufrimiento. En estos términos, puesto que los animales no humanos tienen un interés
cuya satisfacción depende de que no se les cause dolor o de que no se los prive de la
existencia sin una buena razón, es dable sostener que tienen un derecho a la vida en sentido
estricto, lo cual permite considerarlos personas en sentido prescriptivo-deóntico. Esto supone,
en último término, que los animales deben ser considerados sujetos de derechos.

4.4. Derechos, deberes correlativos y el bienestar

del animal como bien jurídico protegido

Como se señaló al concluir el acápite anterior, la capacidad de sufrimiento que presentan

los animales es condición necesaria y suficiente para concluir que estos tienen un interés no
trivial en su propia supervivencia, de modo tal que serían titulares de un derecho a la vida en
sentido estricto. Pues bien, dado que un derecho a la vida stricto sensu es la posición deóntica
definitoria del estatus normativo de persona, el animal no humano exhibiría dicho estatus
normativo.

En estos términos, la importancia de la noción "derecho subjetivo" esbozada en líneas

anteriores radica en el hecho de que aquello que es correlativo a un derecho (subjetivo) es
un deber. En tal sentido, Hohfeld enseña que "un deber jurídico o una obligación jurídica es
aquello que uno debe o no debe hacer [...]. 'Deber' y 'derecho' (subjetivo) son palabras
correlativas [...]. Cuando se invade un derecho, se viola un deber" 471. Por su parte, Hans
Kelsen sostiene que "crear un derecho para alguien significa establecer una obligación (o
prohibición) para los demás"472. De este modo, la noción relevante sería la de obligación,
mientras que la de derecho es una mera noción auxiliar para describir ciertas situaciones, de
modo tal que "el derecho que alguien (o algo) tiene es un mero reflejo de la obligación jurídica
que otros tienen respecto a él (o ello)"473.

Ahora bien, como ha observado Kelsen, para que alguien pueda ser considerado un sujeto
de derechos no es menester que él tenga obligaciones. En realidad, lo necesario es
que otros tengan obligaciones respecto de él 474. En el mismo sentido, Mañalich advierte que,
en lo que respecta a un uso adscriptivo del concepto de persona, solo sujetos con
competencia lingüística tienen la capacidad para soportar un juicio de responsabilidad, y solo
respecto de ellos tiene sentido fundamentar deberes. Por su parte, los animales no humanos
"son aptos como sujetos de adscripciones de derechos, sin que puedan serle plausiblemente
asignados, empero, deberes o responsabilidades morales" 475. Por consiguiente, nuestra
posición en el cosmos nos convierte en portadores de deberes cuya posición correlativa tiene
que ser identificada con ciertos derechos subjetivos de animales no humanos.

Pues bien, en virtud de que los animales no humanos tienen un interés en evitar el
sufrimiento, les reconocemos un derecho subjetivo a no padecer tratos crueles e injustificados
y a ser tratados con respeto. Ello supone, al mismo tiempo, una obligación correlativa de
procurar y asegurar su bienestar, que recae sobre los miembros de la especie Homo sapiens.
Por su parte, el derecho penal restringe la permisibilidad de la destrucción de la vida de estos
seres, reconociendo un derecho a no ser matado sin una buena razón. Por tales
consideraciones, es precisamente su bienestar aquello que debe ser considerado el bien
jurídico protegido en los tipos penales que regulan el delito de maltrato animal. En efecto, si
sostenemos que es su capacidad de sufrimiento aquello que justifica establecer prohibiciones
a su favor o atribuirles derechos, resulta plenamente coherente enjuiciar dicho sufrimiento, en
la medida en que sea provocado por individuos de la especie humana, como la vulneración de
un bien jurídico.

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PRÁCTICA

ANIMALES DE COMPAÑÍA EN CHILE: ESTATUS Y REGULACIÓN

 MARÍA JOSÉ CHIBLE VILLADANGOS

1. INTRODUCCIÓN

Los animales de compañía han acompañado al ser humano a lo largo de la historia. En

1868, el geólogo Edouard Dupont descubrió una calavera de lobo en una caverna en Bélgica
que resultó tener más de 32.000 años de antigüedad 476. Si bien el tamaño y la estructura física
de este animal habrían sido muy distintos al de un perro actual, especula que estos animales
habrían sido utilizados con fines de apoyo al trabajo, existiendo ya en esa época un vínculo de
conexión y dependencia entre un animal y el ser humano 477. Por su parte, uno de los
antecedentes más antiguos de presencia felina en asentamientos humanos data de 10.000
años atrás, en un pueblo neolítico en las islas Mediterráneas de Chipre. Aquí se encontró una
tumba humana en la cual junto con el cuerpo del hombre descansaba un gato de
aproximadamente ocho meses, el cual miraba al cuerpo humano, rodeado a su vez de
conchitas de mar478. Ahora bien, el surgimiento del gato como especie acompañante del ser
humano diría relación con aspectos sanitarios asociados a la presencia del ratón. David
Grimm destaca la evidencia proporcionada por egiptólogos como Flinders Petrie, quien afirma
que excavaciones egipcias de 2000 A. de C. han permitido evidenciar la presencia abismante
de roedores en aquella época y, en paralelo, el valor otorgado al felino, el cual no solo
eliminaba y ahuyentaba ratones, escorpiones y serpientes, sino que requería pocos
cuidados479.

Cierto es que no solo los perros y los gatos son animales de compañía, siendo varias las
especies que pueden ser domesticadas con esa finalidad. Así, por ejemplo, en 1959 Dmitri
Belyaev comenzó una serie de estudios de domesticación en la especie conocida como silver
fox, los cuales permitieron evidenciar un cambio de conducta evidente en esta especie
inicialmente feral; pero además, producto del proceso de domesticación, logró evidenciar un
cambio físico en virtud del cual las nuevas generaciones mutaron en el tipo de pelaje que
poseían, la estructura de sus cuerpos y extremidades, e incluso en sus formas y ruidos de
comunicación480. Una de las observaciones más interesantes efectuadas dice relación con el
bajo nivel de cortisona existente en los zorros domesticados en comparación con los zorros
salvajes, factor que incidiría en la mayor facilidad de aproximación a una especie distinta
como la del ser humano. Sin embargo, y pese a toda la investigación que pueda hacerse con
otras especies, perros y gatos han sido los animales de compañía por excelencia. Pasando
por altos y bajos, por períodos en que ambas especies fueron rechazadas, perseguidas e
incluso torturadas —siendo el episodio más recordado la aniquilación de miles de felinos
durante la época medieval—, mantienen dicho estatus hasta la fecha, recibiendo una
protección y un cuidado superior al de otros animales.

En Chile, son escasos los estudios estimativos existentes de la población canina y felina, ya
sea en el país, a nivel regional o a nivel local. Estudios efectuados en conjunto con el
Gobierno Regional Metropolitano de Santiago permitieron cuantificar en el año 2004 la
población canina existente en la Región Metropolitana. Así por ejemplo, en el marco del
"Programa de Cooperación a la Investigación Universitaria Regional", y con 864 puntos de
muestreo seleccionados aleatoriamente en 34 comunas de Santiago, Mario Echeverría
señalaba que la población canina sin dueño en las calles (vagabunda y de vecindario) se
estimaba fluctuaba entre 64.795 y 98.437 perros, calculada sobre la base del promedio
estimado por manzana481. Señalaba que su estudio permitió observar la presencia de canes
en 70,1% de las manzanas (cuadras) muestreadas, sin que estuvieran presentes, por ende,
en un 29,9% de ellas. En el caso de detectarse la presencia de los mismos, se clasificó como
"perros vagabundos" a un 71,1% de ellas, mientras que el 29,9% correspondería a perros de
vecindario482. Destacaba la presencia en el 100% de las manzanas observadas de las
comunas de El Bosque, Lo Espejo, Cerrillos, y Renca, mientras que en las comunas de Lo
Barnechea y Vitacura, sectores más acomodados, se constató la ausencia de perros entre el
76% y el 80% de las comunas muestreadas 483. Una última medición de población canina
efectuada el año 2012 por el GORE indicaría que en la Región Metropolitana existiría un total
estimado de 1.689.942 perros, de los cuales el 94,65% poseía dueño, de los cuales solo un
71,06% tenía dueño y era supervisado diariamente, mientras que un 23,59% se definía como
"callejero" pese a tener un dueño a su cargo 484. Un 1,52% era informado como un perro de
vecindario sin un dueño específico, pero con una red o grupo de cuidado local. Por otro lado,
solo un 3,83% era vagabundo, esto es, sin dueño, cuidador ni tenedor alguno. Se indica en
dicha época, además, que solo el 3% de la población canina de la región se encontraba
castrada; y que 8 de cada 10 perros vendidos o regalados son abandonados por quienes los
tenían inicialmente bajo su cuidado.

En cuanto a la presencia de estos animales en los hogares, en el año 2005 el diario El

Mercurio publicó parte de los resultados de la encuesta efectuada por la empresa AC Nielsen
relativa a la "penetración de los animales domésticos en los hogares del país" 485, la cual
concluyó que 6 de cada 10 familias del país tenía una mascota, cifra que se traducía en un
57,6% de los hogares. El perro tenía una presencia de 46,5% en esos hogares, mientras que
el felino sería parte del 18,2% de los hogares encuestados. En dicha oportunidad, el estrato
social C3 presentaba la mayor popularidad de canes. ¿Qué pasa con el sector más
acomodado del país? El estrato ABC1 registraba una alta presencia en peces como mascotas,
donde solo el 40% de ellos decía tener un hogar en el cual se incluía a un can como animal de
compañía. Interesante es observar que dicho estudio señaló que las regiones con mayor
presencia de mascotas eran Viña y Valparaíso, con un 61,2% de hogares con animales
domésticos, seguidos de Antofagasta, La Serena/Coquimbo, y Concepción/Talcahuano, con
porcentajes cercanos al 60%. Por su parte, en Santiago el 56,9% decía tener un hogar con un
animal doméstico o de compañía.

Una medición posterior, la encuesta Adimark efectuada el año 2014 arrojó que un 65,3% de
los hogares encuestados tenía una mascota, registrándose un aumento de un 7,7% de
presencia de los animales de compañía en los hogares chilenos entre el 2005 y el 2014. Un
54,8% de los hogares presentaba a lo menos un perro, mientras que un 20,9% poseía un
gato, quedando un 2,8% restante de los hogares encuestados con una mascota de otra
especie486. Lo anterior evidencia un aumento de un 8,3% de la presencia canina en los
hogares chilenos, mientras que la presencia felina en los hogares registraba un aumento de
2,7% entre el período 2005 y 2014.

Especialmente interesante resulta apreciar que la encuesta del año 2014 registró más
hogares con perros que felinos en los estratos sociales ABC1 y D, mientras que la presencia
de los gatos superó la de los canes en los estratos C2 y C3. Esta sería una segunda
modificación en la presencia de hogares de compañía, habiéndose registrado un aumento de
presencia de individuos de la especie canina en el estrato social ABC1; y pasando a ser el
estrato social C3 de un estrato de tenencia canina a un estrato de tenencia felina. Esta última
tendencia ya se había registrado, sin embargo, el año 1993, indicándose que "[e]n relación al
nivel socioeconómico de los propietarios, se aprecia (...) una clara tendencia al aumento del
número medio de perros por vivienda en la medida que declina el nivel socioeconómico del
propietario, pudiendo presumirse que en los niveles más bajos existe una menor preocupación
por el cuidado y alimentación del perro y un menor control sobre la reproducción de las
hembras, situación coincidente con lo observado en el área rural de algunas comunas de la
Región Metropolitana"487. De igual forma, el año 2014 se registró que existiría un mayor
número de hogares con hijos que decidieron incorporar a sus familias a perros (61%) en vez
que a gatos (49%); por su parte, en los hogares con personas sin pareja abundaban más los
gatos (41%) que los perros (35%). Finalmente, la encuesta en cuestión pretendió identificar
rasgos de estilos de vida más comunes entre hogares con perros, como lo serían el tender al
deporte, una alimentación más desordenada, una vida más sociable y festiva; y de hogares
con gatos, donde se observaría una mayor relación con actividades de introspección y
estudio, un mayor interés por la lectura, y estilos de vida con calma.

Durante el año 2016, nuevas cifras aparecen con resultados relativamente similares. Así, se
indica que el 54% de los hogares declaran poseer un perro de animal de compañía o mascota,
equivalente a 3.457.900 canes, cifra en línea con la encuesta del año 2014; mientras que el
21% de los hogares indica tener dentro de su grupo familiar a un felino, lo que se traduce en
1.327.600 felinos domésticos, registrándose un leve aumento en la presencia de esta
especie488. La Compañía de Seguros "Estoy Seguro" publicó en julio de 2016 cifras
actualizadas relativas a la presencia de mascotas en Chile, indicando que en esa fecha
existían 3 millones de perros y 1 millón y medio de gatos en el país; correlativamente, 2 de
cada 3 familias tenía mascotas en Chile. ¿El origen de dichas mascotas? Un 79% de las
mascotas ha sido regalada o adoptada, mientras que el 21% fue comprada o adquirida en
algún establecimiento de venta. ¿De qué especie son estas mascotas? Un 54% corresponde
a perros (de los cuales un 54% serían perros quiltros), mientras que un 40% correspondería a
gatos489.

El aumento en las cifras de animales de compañía en las familias chilenas es relevante, ya

que genera una serie de consecuencias de diversa naturaleza que deben abordarse a nivel
estatal, comunitario y particular. Ya el año 2014 se informaba que el mercado de las mascotas
estaría moviendo casi $ 600 millones de dólares ese año, con un promedio de $ 50.000 CLP
de gasto mensual por hogar chileno en mascotas. En efecto, se señala que

el tamaño del mercado de "pet care" (cuidado de mascotas) en venta era de US$ 385,7 millones en
2009, casi US$ 200 millones menos de lo que se espera al término de 2014, ya que esta industria
alcanzaría una facturación total de US$ 582,2 millones. Esta cifra incluye los ítemes de alimento,
arena para gatos, salud, suplementos alimenticios, y otros productos (accesorios) para mascotas 490.

Lo anterior ha llevado a la industria a diversificarse no solo en la venta de equipos, sino que

en la prestación de servicios continuos que van más allá del servicio veterinario básico. En
efecto, la industria ahora encuentra empresas de seguros con productos para las mascotas;
registros privados en los cuales se puede registrar al animal de compañía en cuestión; e
Isapres para mascotas que ofrecen reembolsos veterinarios de todo tipo.

A esto se suman los efectos en la convivencia entre ser humano y animal; o más bien, las
nuevas dinámicas de convivencia que deben ir generándose sobre la base de ciertos
elementos o situaciones, cada vez más comunes. La presencia de animales de compañía en
un espacio público genera necesariamente nuevas obligaciones y, a la vez, nuevos derechos
para quien comparte dicho vínculo con el animal en cuestión. Son cada vez más usuales los
espacios sociales humanos que permiten expresamente la presencia de un animal de
compañía en cafés, restaurantes y bares. Como contrapartida, la obligación de transitar con el
perro que te acompaña mediando una correa en todos aquellos espacios no destinados para
un libre tránsito o circulación de los animales se hace cada vez más evidente, para evitar
confrontaciones entre seres humanos/animales o animales/animales que puedan generar
accidentes o lesiones. De igual forma, la obligación de poseer los materiales necesarios para
recoger las fecas de un animal de un espacio público, de forma de evitar la contaminación de
un espacio comunitario y mantener el buen estado (higiénico y estético) del mismo, también
pasa a ser de especial relevancia. Quizás la obligación más importante dice relación con el
compromiso a larga data existente entre el ser humano y el animal en cuestión; pues la
violación de esta obligación de cuidado y tenencia genera no solo un disgusto, una lesión o un
accidente concreto e inmediato para el animal no humano y para el humano, sino que puede
tener efectos a largo plazo para la comunidad. Es aquí donde se generan los malestares que
se detectan a nivel comunitario, y donde el rol del Estado —a través de alguno de sus órganos
administrativos— pasa a ser esencial en el manejo de la población canina que deambula
libremente por las calles.

Es así como es posible identificar diversos actores relevantes involucrados en la existencia

del animal de compañía en la sociedad chilena: el ciudadano particular —dueño, poseedor,
tenedor o responsable del animal de compañía—, la Administración Estatal y el animal de
compañía mismo. Podemos agregar a las organizaciones dedicadas al cuidado y bienestar
animal, las cuales pasan a tener un reconocimiento expreso en la Ley Nº 21.020 de Tenencia
Responsable. De igual forma, se puede incorporar expresamente a la comunidad como un
ente colectivo interesado. Todos estos actores se relacionan social, política y legalmente entre
sí, requiriéndose entonces de una gruesa regulación que se haga cargo de los derechos y
obligaciones mutuos que surgen. Este capítulo se propone identificar cuál es el espacio
político y normativo que el animal de compañía ocupa actualmente en nuestra comunidad,
buscando determinar si es que existe otra figura que recoja de mejor manera los intereses que
nuestra práctica cotidiana les ha reconocido a estos animales y las obligaciones que se les
han impuesto a quienes son responsables de ellos. A continuación, se revisarán algunos
aspectos de la regulación específica bajo la cual se encuentran los animales de compañía
actualmente, para efectuar finalmente una serie de propuestas que vendrían a perfeccionar
las herramientas de protección aplicables al animal de compañía sobre la base de la
regulación internacional existente a la fecha. Se pretende, así, trazar objetivos que puedan
contribuir a aumentar los niveles de bienestar de los animales de compañía que han sido
incorporados en los hogares de nuestro país.

2. EL ANIMAL DE COMPAÑÍA: SU REALIDAD Y REGULACIÓN

Con el objeto de analizar críticamente la regulación aplicable al animal de compañía,

necesario se vuelve identificar el contenido que se esperaría que esta normativa tuviese. Esto
es, se torna pertinente identificar qué es lo que se está regulando y cuál será el objetivo de
dicha regulación. Este ejercicio no es del todo sencillo, al identificar que la noción de animal
de compañía puede ser abordada de diversas perspectivas. Para la lengua española, mascota
se define como "animal de compañía"; sin embargo, son varios los profesionales que han
alertado que dichos conceptos no deben ser utilizados como sinónimos. No profundizaremos
en el uso del término mascota durante el siglo XVI para referirse a personas tratadas con
favoritismos, sino que destacaremos las diferencias que surgen de acuerdo a la literatura
académica al aplicar ambos conceptos. En efecto, se ha sugerido que tanto una mascota
como un animal de compañía generan afecto en su dueño; vive cerca o en el hogar de la
persona; es un ser vivo capaz de trasladarse de un lugar a otro; vive una vida diferente de su
dueño, con capacidades y ocupaciones; y tiene intereses, pudiendo tener una vida de mejor o
peor calidad sobre la base del cuidado y protección que su dueño le provea 491. Sin embargo, al
acuñar el término animal de compañía, el acompañamiento, esto es, lo que parece ser una
relación recíproca entre ambos seres vivos, parece ser crucial. La Sociedad Americana por la
Prevención de la Crueldad Animal (American Society for the Prevention of Cruelty to Animals,
en adelante ASPCA), fundada en 1866 por Henry Bergh, define al animal de compañía como:

[A]nimales domesticados o criados en domesticación cuyas necesidades físicas, emocionales,

sociales y conductuales pueden ser satisfechas como acompañantes en un hogar o en una relación
cercana y diaria con los seres humanos492.

En efecto, de acuerdo a los académicos Sandoe, Corr y Palmer, este vínculo conllevaría un
grado significativo de interacción social entre animal no humano y humano. Esta interacción
sería propia, además, del proceso de domesticación, el cual puede ser entendido como "una
forma única de mutualismo que se desarrolla entre una población humana y una determinada
cantidad de plantas o animales con fuertes ventajas selectivas entre ambas partes" 493; o bien
como el "proceso histórico por el cual algunos animales o plantas salvajes fueron
transformados por el hombre"494, generándose transformaciones morfológicas, fisiológicas y
conductuales heredables a lo largo del tiempo, que afectan este cambiante vínculo.

Nuestra regulación recoge algunos elementos de las definiciones descritas. Al igual que la
regulación mayoritaria a nivel internacional, en la regulación chilena los animales siguen
siendo cosas muebles. En específico, nuestro Código Civil define como animales domésticos
a aquellos que "pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas", refiriéndose a los animales domesticados como "los
que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y
reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos" (artículo
608).

Llama la atención cómo este cuerpo normativo pretende distinguir entre aquellos animales
no humanos que en la práctica viven cotidianamente de forma dependiente del ser humano,
de aquellos animales no humanos que pese a no desenvolverse diariamente bajo el amparo
humano, desarrollan autónomamente una conducta de reconocimiento de la dependencia y
poder del ser humano, la que se repetiría en el tiempo. ¿Podemos tener certeza de este
reconocimiento de dependencia? Ya que no es posible entrar a la cadena de pensamientos
que motivaría el actuar del animal, bastaría observar atisbos de este reconocimiento en la
conducta del animal traducidos en "volver al amparo o dependencia del hombre". Resulta
interesante que nuestra definición le otorgue valor a la percepción y reflexión que efectúa el
animal no humano, ya que son los animales no humanos los que "reconocen" y "se
acostumbran" al imperio del hombre. Como esta conducta del animal no humano determina la
clasificación de la cual será objeto, determinará además las reglas bajo las cuales el hombre
puede adquirir el dominio de este.

Una observación adicional parece pertinente: pese a dotar de algún grado de valor a la
conciencia del animal no humano, esta no resulta determinante para el Código Civil en
consideraciones relacionadas a las necesidades o requerimientos de bienestar del mismo. En
efecto, lo relevante pasa a ser el estado permanente o temporal de dominio —y propiedad—
del hombre sobre el animal no humano, estado al cual podrían sumarse o restarse animales
de diversas especies y características. Así entonces, este articulado observa a los animales
no humanos y reconoce en ellos un cierto grado de conciencia y autonomía, los cuales luego
olvida, centrándose en el poderío del ser humano.
 Es importante destacar que en este nivel de regulación no es relevante tampoco la
naturaleza del vínculo mutuo existente entre ambos seres vivos. Si bien la propiedad puede
efectivamente entenderse como un vínculo recíproco en virtud del cual se le otorga al dueño la
concentración del poder sobre el otro 495, en lo que se refiere al animal de compañía se busca
la identificación del vínculo propio que surge entre dueño/responsable y animal, siendo
normas como el Reglamento para el Control Reproductivo de Animales de Compañía Nº 104,
de 19 de mayo de 2014; ordenanzas municipales y ahora la Ley Nº 21.020 sobre Tenencia
Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, las que lo incorporan. En efecto, el
Reglamento Nº 104 define mascota o animal de compañía como "aquellos animales
domésticos de la especie canina o felina, que sean mantenidos por las personas con fines de
compañía o de seguridad. Se excluyen aquellos animales cuya tenencia se encuentre
regulada por leyes especiales". El artículo 2º Nº 1 de la Ley Nº 21.020 reitera la misma
definición, utilizando las nociones de mascota y animales de compañía como sinónimos e
incorporando la afirmación "de cualquier especie" en la línea de la regulación ya
proporcionada por nuestro Código Civil.

Por el momento, estos conceptos parecen vacuos e insuficientes, pues innegable resulta
que lo que distingue al animal doméstico, y dentro del animal doméstico al animal de
compañía, es la relación que se genera con el ser humano. En efecto, el vínculo afectivo que
une a un animal de compañía y a su dueño es para muchos igualmente significativa que el
vínculo que une a dos personas; la entrega, dedicación y cuidado que reciben muchos
animales de compañía suelen ser comparados a aquellos que recibiría un miembro de la
familia de un ser humano; y es que los animales de compañía llenan un sinnúmero de vacíos
y necesidades en la vida de los humanos. Son diversas las publicaciones que detallan los
efectos positivos en la salud y bienestar humano, tanto terapéuticos —como lo sería el rol que
juegan en terapias asistidas motivacionales o terapias físicas 496— como fisiológicos, siendo la
tenencia de mascotas, por ejemplo, un factor preventivo de las enfermedades
cardiovasculares, ya que "se disminuye la presión arterial, se reduce la frecuencia cardiaca, la
ansiedad y el estrés por soledad y se liberan endorfinas al acariciar a las mascotas" 497,
además de promoverse el deporte y la socialización. No siendo lo anterior suficiente, los
efectos psicológicos son significativos, acreditándose por diversos estudios que "las mascotas
ayudan a disminuir las alteraciones psicológicas, reducen la sensación de soledad e
incrementan el sentimiento de intimidad, conduciendo a la búsqueda de la conservación de la
vida en personas enfermas" 498. Organizaciones como la IFA (International Federation on
Ageing) reconocen estos efectos positivos, destacando estudios que indican que adultos
mayores que se relacionan con animales de compañía tendrían un mejor bienestar y
autorreporte de salud; mejor ingesta nutricional; menor deterioro de sus capacidades para
efectuar actividades cotidianas; mejores hábitos de actividad física; como igualmente, un
mejor comportamiento social, con disminuciones en la agitación y la agresividad, y una
mejoría en trastornos de depresión y ansiedad 499. El que la presencia de estos animales
mejore malestares como la soledad, la sensación de inutilidad, la depresión y el desgano
explica —en parte— por qué un sector importante de la población forma un vínculo
intersubjetivo de especial relevancia con su animal de compañía, siendo común escuchar que
son ambos seres vivos los que se reconocen, protegen y acompañan mutuamente. Por lo
mismo, evidente resulta el que este vínculo pase a componerse de un sinnúmero de
obligaciones y derechos recíprocos. Pero ¿dónde se plasma esta especial relación? La
propuesta existente hasta la fecha en nuestra legislación se plasma en el concepto de
Tenencia Responsable de Mascotas.

"Tenencia Responsable" ya se definía en el Reglamento Nº 104 como "el conjunto de

obligaciones del dueño, poseedor o tenedor de una mascota o animal de compañía y que
consiste entre otras, en proporcionarle alimento, albergue, y buen trato, brindarle los cuidados
veterinarios indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo largo de su
vida"500. La Ley Nº 21.020, por su parte, la define como el

conjunto de obligaciones que contrae una persona cuando decide aceptar y mantener una mascota o
animal de compañía, y que consiste, entre otras, en registrarlo ante la autoridad competente cuando
corresponda, proporcionarle alimento, albergue y buen trato, brindarle los cuidados veterinarios
indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida. La tenencia
responsable comprende también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean
aplicables, así como a las reglas sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran
en infracción de ellas, y la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la
mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro 501.

Cabe señalar que la Tenencia Responsable de Mascotas es una noción que fue
incorporada y tratada profusamente a nivel municipal —no así a nivel regulatorio general—.
Los municipios de nuestro país, haciéndose cargo de los conflictos relacionales existentes a
nivel local entre los animales no humanos y los ciudadanos, fueron recogiendo de forma
vanguardista ciertos conceptos, nociones y obligaciones. Es más, la regulación municipal no
solo se ha hecho cargo de las disposiciones relativas a los animales de compañía, sino que ha
incluido aspectos de regulación relacionados a los animales de carga y animales de feria,
circo y espectáculos que no encuentran un desarrollo paralelo en una regulación de jerarquía
superior. Este fenómeno no debería extrañarnos, pues no es el primer caso en el cual
conflictos locales y cotidianos se han traducido en inusitadas ordenanzas municipales
replicadas a nivel país (como lo fueron las ordenanzas municipales que prohibieron el uso de
bolsas plásticas de polietileno); y que han generado normas legales (como el caso de las
ordenanzas de cierre de pasajes que dieron pie a la Ley Nº 20.499 o de la normativa que
prohibió la venta de bolsas plásticas en el comercio del borde costero a nivel nacional). La
relación animal/ser humano es otro de estos ejemplos. Pues bien, ¿es la tenencia responsable
una noción que se haga cargo de manera cabal del vínculo entre animal no humano y
humano?

La tenencia responsable se enmarca dentro de la actual regulación en virtud de la cual un

animal de compañía no es sino parte de la propiedad de una o varias personas. Si bien la Ley
Nº 21.020 hace referencia tanto al dueño, como al poseedor, o tenedor —todos
"responsables" de una mascota o animal de compañía de acuerdo al artículo 10 de dicha ley
—, esta nueva nomenclatura no modifica de forma alguna el estatus del animal. A mayor
abundamiento, la Ley Nº 20.380 ya había incorporado el año 2009 en nuestra regulación
referencias a la capacidad de sentir placer y sufrir dolor del animal, debiendo adecuarse los
cuidados de un animal no humano. Así las cosas, la Ley Nº 21.020 no conlleva ningún
reconocimiento adicional hacia el mejor amigo del hombre ni hacia las otras especies que
acompañan al ser humano.

Existen quienes afirman que el animal de compañía no merecería un reconocimiento mayor

en comparación al resto del mundo animal. Conocidos son aquellos argumentos que en el
mejor estilo cartesiano pretenden afirmar que el animal no humano es una máquina, carente
de sensaciones, emociones e intereses; o bien, aquellos destinados a mantener el statu
quo del animal no humano sobre la base de la superioridad racional, religiosa, o social del ser
humano. Sin embargo, en este particular, aún más llamativos son aquellos que señalan que
proporcionarles mayor protección a los animales de compañía sería caer en un tipo de
especismo, esto es, de discriminación en contra de los animales mismos, al considerar al resto
de los animales no humanos como especies inferiores. Al respecto, señalaremos que quienes
comparten esta crítica no recaen en que el trato diferencial entre y hacia seres vivos es parte
de la administración que un ser vivo efectúa de sus relaciones sociales, siendo el real punto
de conflicto el motivo que origina ese trato diferente. En efecto, el diferenciar posiciones
políticas y sociales es propio de toda comunidad, siendo esa la regla aplicable entre seres
humanos: existiendo derechos fundamentales base, nuestra regulación trata de forma
especial ciertos vínculos sociales y políticos, fomentando y enfatizando ciertos deberes y
obligaciones (por ejemplo, el padre para con el hijo), como prohibiendo y sancionando
conductas infractoras (por ejemplo, el parricidio e infanticidio como delitos especiales y
diferentes al homicidio). Considerando que el animal doméstico cumple una función política y
social distinta que el resto de los animales no humanos y que el animal de compañía en
especial posee una posición especialmente delicada, al desenvolverse como un elemento más
en la vida personal, familiar y cotidiana del ser humano, parece lógico que la comunidad en la
que dicho animal no humano se desarrolla le proporcione una regulación y
un estatus diferenciado. Esto no puede llevar a afirmar que es únicamente el animal de
compañía sentiente y consciente, en desmedro del resto del reino animal; sin embargo, sí
podría generar herramientas de protección diferentes dirigidas a reconocer el valor político y
social que este animal no humano posee.

Una última reflexión resulta pertinente: el animal de compañía no solo satisface

necesidades personales, generando correlativamente un vínculo intersubjetivo con su(s)
cercano(s). La presencia masiva de animales de compañía ha sido innegablemente parte del
fenómeno y movimiento social nacional e internacional en torno a la protección de los
animales; y es que la cercanía con un animal de compañía le permite al ser humano compartir
con un ser vivo de otra especie, observándolo e interactuando. En efecto, eventualmente, el
humano se percata —en mayor o menor medida— de que esa interacción es recíproca,
reconociendo la capacidad de sentir del animal no humano y otorgándole valor a su
conciencia. Es así, como los animales de compañía han sido un punto de partida para la
reflexión y sensibilización de innumerables ciudadanos en cuanto al rol del animal no humano
en nuestra sociedad, importancia que continuarán teniendo en las próximas décadas.

En la búsqueda de una mayor protección y reconocimiento, diversas opciones se han

planteado a nivel internacional. Así por ejemplo, hay quienes proponen reemplazar la noción
de tenencia responsable por la de convivencia responsable, englobando este segundo
concepto nociones más claras de reciprocidad y de mutuo reconocimiento entre dos seres
vivos —animal no humano y animal humano—. De igual forma, se ha propuesto reemplazar el
vínculo de propiedad por un vínculo de custodia o tutela que mejor evocaría las obligaciones
de quien tiene bajo su protección a un animal de compañía. Así por ejemplo, el connotado
académico David Favre propone el paradigma del equitable self ownership502. La propuesta se
traduce en reconocer que todo ser vivo tiene dominio sobre sí mismo hasta que otro ser vivo
intenta ejercer control y adquirir posesión y propiedad sobre este; y por lo mismo, en atribuirle
derechos a dicho animal que podrán ser ejercidos por sí mismo, o bien por otro ser vivo —
como un ser humano— en su representación. La limitación a esta representación pasa por
separar lo que en Chile se conoce como los atributos de la propiedad o dominio, este último,
el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo esto contra ley o contra derecho ajeno (artículo 582 Código Civil).
Este derecho está conformado por las llamadas "facultades inherentes al dominio", que son
las facultades que, al ejercerse, permiten que se aproveche o ejerza a cabalidad el derecho: el
uso (usus); el goce o disfrute (fructus) y el consumo o la disposición (abusus). Favre propone
separar el uso y goce o disfrute (similar al equitable title) del título legal que permite esgrimir y
ejercer el derecho real de propiedad completo y absoluto (legal title) y atribuir cada uno a
distintos sujetos. En nuestro sistema jurídico, si bien la persona humana mantendría la
facultad de disposición, limitado por las normas relativas al bienestar del animal, el animal no
humano sería el titular de las facultades de uso y de goce o disfrute. ¿Qué pasa si el animal
no humano es abandonado o liberado? Entonces el animal no humano pasa a ser el titular
también de la facultad de disposición, del legal title, hasta que otro se apodere de él. Se
configuraría así una figura legal similar a la de las guardas (curaduría o tutela), definidas en
Chile en el artículo 338 del Código Civil como aquellos "cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida". Favre es claro al señalar que existen varias diferencias con los regímenes existentes
de guarda, ya que en este caso el animal no es solo el protegido por la guarda, sino que
además es parte del objeto de la misma. Adicionalmente, el guardador no pasa
necesariamente a cuidar patrimonio, sino que debe velar por el ser vivo en sí mismo 503,
orientado siempre hacia aquellas actividades esenciales para su bienestar como individuo y
como miembro de una especie determinada. Cabe señalar que esta propuesta normativa se
efectúa por Favre de forma general para beneficiar a la totalidad de los animales no humanos;
sin embargo, sus características parecen ser especialmente adecuadas en los animales de
compañía que por definición requieren de una protección y cuidado especialmente activo por
parte del ser humano.

Aún más osada es la propuesta de Sue Donaldson y Will Kymlicka, quienes efectúan una
propuesta global sobre la base de la comunidad ética compuesta por conciudadanos que
poseen obligaciones y responsabilidades mutuas, las que se han generado en virtud de dos
elementos principales: (i) el territorio que se comparte y (ii) la decisión de gobernarse
conjuntamente. Así, distinguen el vínculo existente entre seres de una misma nación; las
obligaciones que surgen respecto de extranjeros con los ciudadanos del territorio que se
visita; y aquellos seres que si bien pueden residir en el territorio, no son reconocidos como
ciudadanos del mismo por quienes sí poseen dicha calidad, o bien no se reconocen a sí
mismos como tales. Esta tríada, aplicable actualmente a los seres humanos, podría ser
igualmente implementada para regular nuestra relación con animales no humanos; y dentro de
ella, los animales de compañía pasarían a ser reconocidos como conciudadanos miembros de
nuestra comunidad política. Esta propuesta es aún más activa, ya que el animal no humano
pasa de una situación pasiva y receptora a ser considerado en ser de igual relevancia. Esta
ciudadanía estaría dotada de tres elementos principales: nacionalidad, ya que comparten el
territorio; soberanía popular, pues sus intereses son igualmente relevantes al momento de
generar políticas públicas; y agencia política democrática, pues ellos deberían ser parte de la
configuración de la normativa social 504. Son nueve las áreas de desarrollo ciudadano
identificadas por los autores: socialización básica, movilidad y espacio público, deberes de
protección, el uso de productos animales, el uso del trabajo animal, cuidados médicos,
sexualidad y reproducción, depredación/dieta, representación política 505. Tanto el ejercicio de
la soberanía popular como el desarrollo de la agencia requieren de la configuración de una
estructura cooperativa interespecie en la cual el ser humano genere mecanismos de
representación e interpretación adecuados para incorporar al animal de compañía como un
conciudadano. En palabras de los mismos autores,

vale la pena notar que este enfoque ofrece un relato más preciso en cuanto a qué significa la
ciudadanía para todos nosotros. Todos necesitamos de la ayuda de otros para articular nuestro bien
subjetivo; todos requerimos de la ayuda de estructuras sociales de soporte para participar en
esquemas de cooperación social. Somos todos interdependientes, dependiendo en otros para
generar y mantener nuestras (variables y contextuales) capacidades de agencia 506.

Una perspectiva distinta es la que proponen exponentes entre los cuales encontramos a

Gary Francione y David Nibert, para quienes una reforma que replantee la relación entre seres
humanos y animales no humanos no es viable. El proceso de domesticación en sí mismo es
opresivo en su esencia, dotado de elementos de paternalismo, agresión y participación
forzada y violenta. En efecto, se ha advertido cómo

representaciones contemporáneas del término reflejan mayoritariamente nociones hegemónicas de

"domesticación" como una colaboración benigna. En realidad, la "domesticación" de animales
 sociales —que se desarrollaron de la caza— no fue ninguna colaboración, sino que una extensión
significativa y sistemática de violencia y explotación. La emergente y continua práctica de captura,
control y manipulación genética de otros animales para usos humanos viola la santidad de la vida del
ser vivo sentiente involucrado, y sus mentes y cuerpos son profanados (desecrated) para facilitar la
explotación: se puede decir que han sido domesecrated. Domesecration es la práctica sistemática de
violencia en la cual animales sociales son esclavizados y manipulados biológicamente, lo que resulta
en objetivación, subordinación y opresión. A través de la domesecration, muchas especies de
animales que vivieron en esta tierra por miles de años, incluyendo varias especies de mamíferos
grandes y sociables de Eurasia, pasaron a ser considerados como meros objetivos, esto es su
existencia pasó a ser solo reconocida en relación a su explotación como "animales de comida" o una
posición socialmente similar construida que refleja otras formas de explotación 507.

Este pecado original es el que no permitirá que se genere jamás una relación de respeto
recíproco y convivencia armónica entre ser humano y animal no humano. Así, el único camino
pasa a ser la abolición del animal doméstico y la liberación general del animal no humano,
traducido en el no uso del animal, sea cual sea la esfera en la que este se desenvuelva. Los
efectos que este "no uso" tiene para el animal de compañía son especialmente relevantes,
puesto que es la función de compañía la que llevó a la creación de un sinnúmero de especies
de animales y la que los mantiene actualmente en vida. Al respecto, Francione ha sido claro
en afirmar que

los animales domésticos son dependientes de nosotros en dónde y cómo se alimentan, si es que
tienen acceso a agua, dónde y cómo se satisfacen sus necesidades, cuando duermen, cuando se
ejercitan, etc. A diferencia de los niños humanos, los que, en excepción de casos especiales, se
convertirán en miembros independientes y funcionales de la sociedad humana, los animales
domésticos no son ni parte del mundo no humano ni parte completa de nuestro mundo. Se
mantendrán siempre en un mundo intermedio de vulnerabilidad, dependientes de nosotros en todo lo
que es de relevancia para ellos508.

Así las cosas, en lo que se refiere a animales de compañía el camino parece claro. No crear
ni criar animales de compañía. No permitir su cruza ni reproducción, por ejemplo, a través de
una regulación y prohibición estricta del comercio de animales domésticos y la implementación
de políticas generales de esterilización para los animales ya existentes.

Dos son las preguntas que surgen de la reflexión anterior. ¿Existen animales no humanos
que no se encuentren actualmente en un estado de absoluta dependencia del ser humano,
que sí posean un "mundo propio" que puedan administrar autónomamente? Si bien son
innumerables las especies que logran desarrollar sus vidas en aparente independencia, sin
sujetarse quizás a límites materiales que los coaccionen, no es menos cierto que esas mismas
especies están viendo intervenidas sus prácticas, costumbres, hábitats hace varias décadas.
En efecto, el poder de injerencia e intervención que el ser humano ha demostrado tener sobre
su entorno determina actualmente a cuánta comida, agua, y terreno podrán acceder los
animales que en él se desarrollan; no solo eso, la protección y no-intervención misma que se
le otorgue a un espacio determinado será tal en la medida en que el animal humano así lo
decida a lo largo del tiempo. Si bien el animal doméstico ha sido emblemáticamente oprimido
a lo largo de la historia, todos los animales no humanos parecen sufrir, en distinto grado, los
efectos de una tiranía humana. Dicho eso, ¿es posible modificar las características del vínculo
—en este caso, opresor— entre seres vivos? ¿Será posible que una relación que ha sido
explotadora, agresiva y destructiva se modifique, dotándose de otras características?
Diferentes procesos de liberación de seres humanos parecen arrojar esperanzas en este
sentido. Recordemos que hasta hace no poco, seres humanos de distintas características
eran considerados, o bien, propiedad de otros seres humanos, o bien, seres humanos de
inferior condición. Sin perjuicio de que dichas reivindicaciones se encuentran todavía en
desarrollo, necesario resulta el reconocer el avance en una gran variedad de campos de
conflicto que han permitido un trato más tolerante y respetuoso, tendiendo hacia un horizonte
de igualdad entre seres humanos. De igual forma, posible es imaginar que el desarrollo de los
seres humanos tienda hacia una nueva relación, ya no de domesticación, sino de convivencia
con el animal no humano, en la cual el animal no humano deje de ser considerado en base a
su valor de uso y valor de cambio y pase a ser relevante como un ser en sí mismo, y donde la
protección del animal y su bienestar sean directrices igualmente relevantes para nuestra futura
regulación.

La descripción que efectúa Nibert del proceso de domesticación y domesecration es

especialmente interesante a este respecto, ya que este proceso de explotación sería
homologable a la explotación que se ha detectado oprime a seres humanos de igual manera.
Trabajadores, mujeres u otros, el proceso descrito parece ser el mismo: objetivados,
cosificados, dejan de ser reconocidos por el otro como un equivalente y no solo son reducidos
a una cosa, sino que en dicho proceso son alienados, redefinidos, perdiendo toda noción de
identidad individual, lo que luego se traspasa a la configuración y conformación de una
identidad colectiva. Sin embargo, los horizontes de esta situación de explotación entre ser
humano y animal no humano no siguen el mismo camino, pues toda liberación, todo término
de la explotación misma recaerá siempre, única y exclusivamente, en la voluntad del ser
humano. Ya sea mediante una serie de reformas progresivas a lo largo del tiempo de la mano
del desarrollo de un movimiento y fenómeno social, o bien mediante uno o varios actos
específicos determinados, será y seguirá siempre siendo el animal humano el que mediante
uno o más actos paternalistas determinará cómo se administra al animal no humano, y luego,
cómo se le libera y se le mantiene en este aparente estado de liberación. A lo anterior debe
sumarse la concepción —errónea— de que es posible diferenciar y separar un estado o
mundo "humano" de un espacio "no humano". Todo lo contrario, el desarrollo de la ciencia ha
evidenciado que los puntos y aspectos de relación e interdependencia entre las diferentes
especies de este planeta son inimaginables, en el cual animal humano y animales no
humanos se relacionarán voluntaria e involuntariamente de forma recíproca y constante,
mutuamente acostumbrándose al otro y a los cambios del entorno. Una abdicación de la
responsabilidad constante y continua que el ser humano posee hacia el reino animal no
parece posible. En vez, el desafío parece ser redefinir la relación entre ser humano y animales
no humanos, despojándola de los elementos de ajenidad, propiedad, y violencia y
reemplazándolos por elementos de respeto, reconocimiento y convivencia.

2.1. La propuesta de la Ley Nº 21.020:

aspectos conflictivos

Previa a la Ley Nº 21.020, la conocida Ley de Tenencia Responsable de Animales de

Compañía o Mascotas (en adelante la LTRM), la Tenencia Responsable ya se encontraba en
desarrollo. Principalmente por medio de una regulación municipal, se imponían diversas
obligaciones y restricciones a la tenencia de animales de compañía. Así por ejemplo, se
imponía el uso de bozal para ciertas razas, las obligaciones de proporcionarles cobijo,
alimentación, bebida y ejercicio físico, o de confeccionar un espacio de alojamiento y cuidado
ventilado e iluminado, evitando condiciones climáticas extremas, manteniendo
permanentemente aseado el lugar, limitando el número de perros por lugar, entre otros.
Existía igualmente regulación específica, como por ejemplo, el Decreto Nº 1 del Ministerio de
Salud del año 2014, el cual regulaba la obligación de todo dueño o tenedor de un perro de
mantenerlo permanentemente vacunado contra la rabia, junto con obligaciones como
mantenerlo dentro del domicilio o recinto destinados para dicho fin o la obligación de
mantenerlo contenido si es que se encontraba en la vía pública.

Directrices impartidas por órganos de la Administración del Estado también podían

encontrarse. Así por ejemplo, la Intendencia Metropolitana destacaba en un Manual de
Tenencia Responsable de Mascotas consideraciones previas para la adquisición de una
mascota: tiempo, dinero, espacio, motivación, respeto, alimentación y agua, salud (medicina
preventiva y curativa), reproducción, esterilización o castración quirúrgica, ejercicio,
socialización, comportamiento, higiene, hábitat y, finalmente, amor y cariño. Estas
consideraciones son parte relevante de las campañas educativas que debería promover el
aparato público, como igualmente constituyen focos de trabajo y dedicación en lo que es el
cuidado de un animal de compañía que se repiten en distintas partes del mundo. El ICAM
(International Companion Animal Management Coalition) incluye dentro del programa de
manejo poblacional de perros la educación de la ciudadanía, el registro e identificación, la
esterilización y la existencia de centros de adopción y alojamiento. De igual forma, iniciativas
locales como el plan de manejo de animales domésticos de la ciudad de Mildura, Australia,
incluían el registro e identificación de los animales de compañía, la educación de la
ciudadanía para el manejo de conductas animales que puedan generar conflicto —
especificándose el ruido animal (ladridos), el callejeo sin supervisión, la agresividad y el
manejo de fecas y desechos—, la creación de protocolos especiales para ataques de perros y
la existencia de razas más agresivas, y la implementación de regulación especializada y
completa para empresas relacionadas al rubro de los animales domésticos. La Ley Nº 21.020
incluyó varias de estas medidas en la nueva propuesta de regulación de animales de
compañía.

El 5 de mayo de 2009 ingresó la moción del Boletín Nº 6.499-11 al Senado, proyecto de ley
titulado "Sobre responsabilidad por daños ocasionados por animales potencialmente
peligrosos". Dicho proyecto de ley constaba de siete artículos permanentes, además de un
artículo adicional transitorio, los cuales trataban únicamente la materia propia de su título.
Durante la discusión parlamentaria de este proyecto de ley, este se convierte en el proyecto
de ley "Sobre Tenencia Responsable de mascotas y animales de compañía". La tramitación
efectuada en ambas cámaras generó una serie de discusiones esenciales a la redacción del
proyecto de ley, cuestión que derivó en la creación de una Comisión Mixta que las dirimiera.

En enero de 2017, la Comisión Mixta arriba a acuerdo evacuando un informe final, el cual
fue aprobado por ambas cámaras entre los meses de abril y mayo del mismo año. Así las
cosas, se configuró un proyecto de ley cuya versión final consta de 38 artículos junto a cuatro
disposiciones transitorias, el cual se convertiría en la actual Ley Nº 21.020. Esta ley genera
una normativa adicional, siendo necesaria la dictación de lo que se entendía serían cuatro
reglamentos adicionales: i) un Reglamento que normaría las formas y condiciones que
regularán la tenencia responsable y la categorización de los animales potencialmente
peligrosos, dependiente del Ministerio del Interior y suscrito por el Ministerio de Salud; ii) un
Reglamento que determinaría las condiciones en que los propietarios de animales deben
mantenerlos en sus domicilios, residencias o lugar que destine para su cuidado,
confeccionado por el Ministerio de Salud; iii) un Reglamento que regularía los Centros de
Mantención Temporal, confeccionados por los Ministerios del Interior y de Salud y iv) un
Reglamento que regularía el Registro de Datos que deberán llevar los locales de venta y
crianza de mascotas, también confeccionado por el Ministerio de Salud. Esta regulación fue
finalmente incorporada en dos reglamentos, uno de cargo del Ministerio de Salud y otro de
cargo de la Subdere, ambos actualmente en confección de su versión final por parte de los
citados órganos. Adicionalmente, se ordena la creación de seis registros mantenidos y
administrados por el Ministerio del Interior y Salud Pública: i) un registro nacional de mascotas
o animales de compañía; ii) un registro nacional de animales potencialmente peligrosos de la
especie canina; iii) un registro de personas jurídicas sin fines de lucro promotoras de la
tenencia responsable de mascotas y animales de compañía; iv) un registro de criadores y
vendedores de mascotas o animales de compañía; v) un registro de criadores y vendedores
de animales potencialmente peligrosos de la especie canina; y vi) un registro de centros de
mantención temporal de mascotas o animales de compañía. El primero ha iniciado su marcha
blanca con fecha 9 de marzo de 2018, sin que sea aplicable sanción alguna hasta el plazo que
se origina en la dictación de los respectivos reglamentos.

Una aclaración es necesaria. En Chile existen actualmente varios proyectos de ley en

tramitación que buscan modificar la regulación de los animales, entre ellos, la llamada "Ley
Cholito". El Proyecto de Ley, contenido en el Boletín Nº 10.895-07, fue bautizado
popularmente como "Ley Cholito" a raíz del brutal ataque y asesinato de un perro negro, el
cual fue grabado y difundido en redes sociales. Ahora bien, la "Ley Cholito" no era el proyecto
de ley que regula la Tenencia Responsable de animales de compañía —ahora la Ley
Nº 21.020—, sin perjuicio de que para efectos mediáticos y atendido el nivel de avance de la
LTRM en su tramitación los medios de comunicación optaron por aplicar a esta iniciativa el
mismo nombre. La LTRM establece una serie de directrices, obligaciones y prohibiciones en
materia de Tenencia Responsable de Mascotas, la cual incluye también el respeto a las
normas de salud y seguridad, con las posibles sanciones aplicables en caso de infracción. Por
su parte, la "Ley Cholito" busca modificar como foco principal el delito de maltrato animal.
La LTRM incluye algunas modificaciones a este delito, las cuales son de carácter menor. La
"Ley Cholito", en cambio, propone realizar modificaciones profundas, por ejemplo,
estableciendo diferencias para los casos en que la acción u omisión que constituye maltrato le
cause al animal daño físico o psíquico de aquella que le ocasione la muerte, incorporando el
abuso sexual como parte del delito y agregando conductas agravantes, como el
ensañamiento, la grabación y reproducción del maltrato por el autor en redes sociales,
maltratar animales en presencia de niños o buscando amedrentar a otra persona, entre otras.
Igualmente, se proponen penas más gravosas para cada una de las conductas delictivas
propuestas y medidas accesorias de sanción, como multas e inhabilitaciones especiales para
poseer animales o ejercer profesiones que requieran su manejo. Las diferencias entre ambas
evidencian los variados y complejos aspectos regulatorios existentes en el manejo de los
animales y nos obligan, como sociedad, a estar atentos y a continuar trabajando
constantemente para promover los cambios legislativos esperados.

2.1.1. La conceptualización del animal objeto

de la ley y sus clasificaciones

La Ley de Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía en su artículo

segundo define expresamente los siguientes conceptos: i) mascotas o animales de compañía;
ii) animal abandonado; iii) perro callejero; iv) perro comunitario; v) animal perdido; vi) animal
potencialmente peligroso; vii) Tenencia Responsable de mascotas; viii) centros de mantención
temporal; ix) criador y x) criadero. Adicionalmente, en su artículo décimo se define al
"responsable de una mascota", atribuyéndosele ciertas obligaciones. La confección de estas
definiciones es relevante, ya que estos conceptos han sido recogidos, a la fecha, únicamente
por las Ordenanzas Municipales, las cuales proporcionaban nociones diferentes y que ahora
se homogeneizan. Adicionalmente, es una clasificación relevante considerando las reglas de
interpretación de la ley, en virtud de las cuales "[l]as palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su
significado legal" (artículo 20 Código Civil); y "[l]as palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (artículo 21 Código Civil). Así,
serán estas las definiciones que configurarán el marco normativo y social sobre la base del
cual se vinculará el animal no humano con el animal humano.

Las definiciones proporcionadas por la ley dicen relación con los objetivos trazados por la
misma, esto es: "1) Determinar las obligaciones y derechos de los responsables de animales
de compañía; 2) Proteger la salud y el bienestar animal mediante la Tenencia Responsable;
3) Proteger la salud pública, la seguridad de las personas, el medio ambiente y las áreas
naturales protegidas, aplicando medidas para el control de la población de mascotas y
animales de compañía; 4) Regular la responsabilidad por los daños a las personas y a la
propiedad que sean consecuencia de la acción de mascotas o animales de compañía; y 5)
Regular la responsabilidad por los daños a las personas y a la propiedad que sean
consecuencia de la acción de mascotas y animales de compañía" (artículo 1º Ley Nº 21.020).
Se distinguen así cinco bienes diferentes a resguardar por esta ley: las personas y la
propiedad, quienes pueden ser dañados por un animal/mascota; la salud pública; el medio
ambiente y las áreas naturales protegidas; y la salud animal. En principio, estos cinco bienes
poseen la misma jerarquía, lo que en la lectura y aplicación de las diversas disposiciones
generará diversas problemáticas, siendo evidente la confrontación constante de los bienes
identificados. La historia del proyecto de ley no otorga mayor claridad en esta materia.
Necesario es recordar que el proyecto de ley en su redacción inicial se centraba únicamente
en el manejo de animales potencialmente riesgosos. En especial, la protección del medio
ambiente y de las áreas naturales como objetivo de este proyecto de ley fue incorporada en
etapas posteriores, y es un objetivo que carece de sentido considerando el contenido del resto
del texto.

Criticable es el uso indistinto de animal de compañía y mascota como sinónimos, sin

hacerse cargo de las diferencias existentes entre ambas nociones. Habría sido una innovación
el modificar la nomenclatura utilizada en esta materia, dejando de lado el uso de la palabra
"mascota". Similar comentario es aplicable al concepto de tenencia responsable, noción
superada en algunos espacios por convivencia responsable. Aún mayor avance habría
significado el incorporar nociones que dijesen relación con una modificación asimilable a la
guarda o incluso ciudadanía.

El concepto de mascotas o animales de compañía es definido como "aquellos animales

domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines de
compañía o seguridad. Se excluyen aquellos animales cuya tenencia se encuentre regulada
por leyes especiales". Esta no es una definición nueva, habiéndose plasmado, por ejemplo, en
la Ordenanza Nº 106 de la Municipalidad de Santiago, dictada con fecha 2 de febrero de 2011.
Esta definición deja abierta la posibilidad de categorizar a "cualquier especie" como un animal
doméstico, cuestión que puede ser comprensible para efectos ilustrativos, recogiendo la
variada realidad de animales de compañía en nuestro país, pero que se vuelve absurda al
constatar que esta normativa regula obligaciones privadas y públicas dirigidas casi
exclusivamente a los perros. Así, reptiles, roedores, peces, anfibios, entre otros tantos, pasan
a ser considerados como animales de compañía, sin ser objeto de ninguna obligación
especial. La vaguedad de esta definición es aún más preocupante al detectarse que el animal
de compañía se define por el uso que recibe de parte del ser humano, el cual puede variar
entre: compañía y seguridad. Esta definición equipara, por ende, el trato que puede recibir un
animal que pasa a ser parte de un hogar, con el trato que recibe un animal utilizado netamente
para seguridad.

Cabe señalar que inicialmente se incluía un tercer uso: el uso recreativo, el cual fue
eliminado durante la tramitación del proyecto de ley. Sin embargo, los proyectos de
reglamento modifican esta definición base. En efecto, el proyecto de Reglamento del Minsal
señalaba que mascota o animal de compañía eran "aquellos animales domésticos o
domesticados, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas en su casa
habitación, locales públicos o privados para fines de recreación, compañía o seguridad" 509. El
Reglamento de la Subdere es aún más grosero en la modificación que pretende efectuar,
ampliando el ámbito de aplicación de esta nueva regulación. En efecto, en el artículo 1º Nº 4
se define "Fines de Compañía" como "[e]l propósito que el dueño o poseedor le otorga a una
mascota o animal de compañía, ya sea para acompañamiento, reproducción, exposición,
caza, terapia, deporte y fines científicos"510. Pretender incluir otros rubros relacionados al
manejo animal excede de la potestad reglamentaria que posee este organismo, debiendo
enmarcarse única y exclusivamente dentro de la Ley Nº 21.020 en su contenido. Exceder este
ámbito de aplicación conlleva generar un reglamento que no cumple con el marco legal
aplicable. Adicionalmente, los rubros aquí señalados requieren un manejo especial y
completamente distinto del animal, el que debe ser incorporado en una regulación distinta y
especial.

Las definiciones segunda a cuarta dicen relación con el estado del animal en cuanto a la
vigilancia y cuidado fáctico que reciba de parte de su cuidador. Se define animal abandonado
como "toda mascota o animal de compañía que se encuentre sin la vigilancia de la persona
responsable de él o que deambule suelto por la vía pública. También se considerará animal
abandonado, todo animal que hubiese sido dejado en situación de desamparo en una
propiedad privada, sin cumplir las obligaciones referidas a una adecuada tenencia
responsable". Por su parte, perro callejero es aquel "cuyo dueño no hace una Tenencia
Responsable y es mantenido en el espacio público durante todo el día o gran parte de él sin
control directo". La ordenanza municipal de Mejillones hacía referencia al "animal de
vecindario", entendiendo por él a "aquel que no posee dueño pero recibe alimentos de
personas del entorno"511. El perro comunitario es el "que no tiene un dueño en particular pero
que la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos". Finalmente, el animal perdido es
todo "animal de compañía o mascota que se encuentra extraviado, que puede o no contar con
elementos de identificación".

Estas categorías son un avance en la regulación de animales de compañía, pues colocan

en el centro la dinámica de convivencia existente entre el ser humano tenedor/dueño y el
animal. En efecto, organismos internacionales como el ICAM hablan de perro con propietario
—aquel respecto del cual se ejerce o se reclama propiedad—; perro itinerante o ambulante —
aquel que no se encuentra bajo el control o supervisión directa de una persona o no está
sujeto por una barrera física—; y perro comunitario — aquellos respecto de los cuales más de
una persona reclama propiedad—. Sin embargo, la categorización práctica puede volverse
una tarea compleja. Un mismo animal podría estar potencialmente en tres categorías —
abandonado, callejero, y perdido—, siendo solo la prueba posterior, consistente
principalmente en los alegatos del dueño o tenedor identificado una vez contactado por el
municipio, la que los enmarcaría definitivamente. Por otro lado, los efectos prácticos de la
misma son escasos, ya que de no contarse con elementos de identificación el municipio pasa
a proceder de igual manera en los tres casos.

Llama la atención que las categorías de "callejero" y "comunitario" son solamente aplicables
a los canes, sin que exista una categoría similar o paralela para los felinos, cuestión que
evidencia un vacío normativo. Adicionalmente, la definición de "perro comunitario" es vaga, sin
enmarcar al animal, por ejemplo, en un espacio territorial determinado —elemento de suyo de
la esencia de la calificación— ni tampoco definir qué ha de entenderse por comunidad. Más
aún, no regula el estatus de la comunidad, la naturaleza del vínculo existente entre ella y el
animal, ni las obligaciones que emanarían para la comunidad a cargo. Podría entenderse,
atendida la definición de responsable del animal, que la comunidad pasaría a ser en su
conjunto responsable, cuestión compleja al momento de determinar sus miembros y
obligaciones y sanciones por el incumplimiento de las mismas. Finalmente, especialmente
complejo pasa a ser el que la determinación de la categoría aplicable a uno u otro animal será
una acción efectuada por el municipio, sin tener claridad de cuál o cuáles serán los elementos
a tenerse en consideración para ello.

Los tres conceptos restantes dicen relación con el humano. Los numerales ocho y nueve del
artículo segundo definen al "criador" —el propietario de la hembra al momento del parto de
esta— y al "criadero" —domicilio particular o lugar con la infraestructura adecuada para criar,
donde el criador posee tres o más hembras con fines reproductivos. La infraestructura
requerida dependerá de la cantidad y tipo de animales destinados a la reproducción—. Se le
adjudican obligaciones al criador en su definición, esto es, la obligación de "prestar los
cuidados y atención médico veterinaria necesaria a la madre y a su camada hasta el momento
en que los cachorros sean entregados a sus nuevos propietarios", debiendo al momento de la
entrega proporcionar "una pauta de cuidado y tenencia responsable a los nuevos dueños del
animal". De igual forma, se indica que "la edad mínima de entrega de estos cachorros será de
dos meses de edad". Llama la atención la ausencia de términos relacionados a la habitualidad
de la cruza, o bien al ánimo o fin lucrativo, nociones que se habrían hecho cargo realmente de
la figura popular de criador. Cabe señalar que la propuesta de Reglamento de la Subdere
incorpora el concepto de "criador familiar", afirmando que este "corresponde a aquella persona
natural, dueña o poseedora que tengan uno o dos ejemplares, ya sean hembras y/o machos,
sin esterilizar o enteros de la especie canina, felina y/u otras especies registrables" 512. En este
sentido, podemos elucubrar asumiendo que el objetivo de los redactores de este concepto
buscaba restringir la cruza y reproducción libre de los animales de compañía, sin importar su
objetivo, cuestión que va de la mano con la obligación absoluta de esterilización que se
incluye más adelante en este cuerpo normativo. Así las cosas, bajo esta definición, toda
persona natural propietaria de una hembra, al momento de su parto se convierte en un criador
sujeto a una serie de obligaciones adicionales. Esto es relevante, pues se normaliza y acepta
al criador como una figura común; se incorporan obligaciones que importan una carga
adicional a la tenencia de animales de compañía, como igualmente se genera
conceptualmente un quiebre de identidad en la forma en que el chileno se relaciona con sus
mascotas.

Finalmente, haremos referencia a la décima definición: "centros de mantención temporal de

mascotas o animales de compañía", entendidos como "aquellos lugares en los que, a
cualquier título, se mantienen animales de manera no permanente, ya sea para tratamiento,
hospedaje, adiestramiento, comercialización, exhibición o custodia, tales como criaderos de
animales de compañía, hoteles para animales, hospitales, clínicas y consultas veterinarias,
establecimientos destinados a la investigación y docencia sobre animales, centros de
adiestramiento, centros de exposición, centros de venta de animales, albergues y centros de
rescate". Así las cosas, los centros de mantención pasan a ser el género, siendo el criadero —
y todo otro espacio en el cual se mantengan o manejen animales de compañía— la especie.
Solo señalaremos que la enumeración que se efectúa parece no ser taxativa, estableciendo
un concepto general —lugar en el cual a cualquier título se mantienen animales de manera no
permanente—, para luego pasar a ejemplificarse funciones posibles de dichos lugares y tipos
de establecimientos, cuestión que se evidencia con la afirmación "tales como". Evidente es la
diferencia entre un hospedaje, centro de adiestramiento, centro de exhibición, hoteles, centro
veterinario, etc. Si bien todos estos espacios requerían de un piso mínimo regulatorio, no es
posible pretender que con este articulado se satisfacen las necesidades sanitarias, como de
bienestar animal. Adicionalmente, la insuficiente regulación aplicable a espacios como los
centros de exhibición, centros comerciales y centros veterinarios, entre otros, genera una
contradicción con la finalidad de resguardar el adecuado "uso" y estado del animal y de
restringir su venta dentro de la industria y comercio de las mascotas.

Establecer conceptos comunes en materia de tenencia responsable de mascotas era

necesario. La LTRM trata algunos de los conceptos más relevantes en la materia, los cuales
deberán pasar a ser recogidos por las ordenanzas municipales de todas las comunas del país.
Sin perjuicio de lo anterior, hace falta una conceptualización más precisa y clara, que permita
identificar a los distintos actores y las diversas situaciones del animal y que regule de forma
adecuada y suficiente los distintos espacios de cuidado, estadía y comercio del animal de
compañía. De igual forma, necesario es incorporar los conceptos adecuados que regulen
tanto al gato como a otras mascotas que ya se encuentran suficientemente en hogares y cuya
presencia, se estima, solo aumentará.

2.1.2. La esterilización obligatoria y la venta

y crianza de mascotas

Ya en el año 2008 se observaba por Bustamante un aumento de 3,4% a un 42,4% de

esterilizaciones felinas en la comuna de Santiago, lo que, en su opinión,

no tiene precedente en ninguna otra región del país; si bien no se puede asociar el estancamiento del
crecimiento de la población felina exclusivamente a la mayor cantidad de esterilizaciones realizadas,
no deja de ser alentador para la aplicación de programas de control de poblaciones y
fundamentalmente para evitar el nacimiento de poblaciones no deseadas por los propietarios y el
mejoramiento de la calidad de vida tanto de las mascotas como de sus dueños 513.

Por su parte, el porcentaje de hembras caninas esterilizadas para la comuna se estimaba

en un 27%, siendo un 44% de ese total correspondiente a hembras entre dos y cinco años 514.
Adicionalmente, los porcentajes de machos caninos castrados bordeaban el 5,9% de la
población fértil canina en la comuna. Morales registraba cifras aún mayores el año 2017. En
efecto, se registra una tasa de esterilización de un 63,4% de hembras caninas esterilizadas,
con un total de 34% de perros castrados en la comuna. Sin perjuicio de lo anterior, se
concluyó que estos valores no habían

significado una disminución efectiva de la población de perros, dando a entender que hay otros
factores que participan del problema, fundamentalmente como se discutió anteriormente, la influencia
que ejercen los dueños, que es independiente a las acciones de control que se ejerzan sobre la
población de perros515.

Estos datos son coherentes con los proporcionados por Echeverría 516. Recordemos
igualmente que los datos del Gobierno Regional (GORE) indicaban que 94,65% de la región
poseía dueño, con un 5,35% de perros sin dueños 517. De ese grupo, un 71,06% tenía dueño y
era supervisado diariamente, mientras que un 23,59% se definía como "callejero", pese a
tener un dueño a su cargo. Un 1,52% era informado como un perro de vecindario, sin un
dueño específico pero con una red o grupo de cuidado local. Por otro lado, un 3,83% era
vagabundo, esto es, sin dueño, cuidador ni tenedor alguno. Así las cosas, pareciera ser que la
presencia de canes en las calles es el resultado de una mala dinámica de convivencia con el
humano, y más aún, de una falta de cuidado y responsabilidad por parte de quienes tienen
obligaciones de vigilancia y protección sobre estos animales. Por eso sorprenden resultados
como los proporcionados por la II Encuesta de Calidad de Vida y Salud del Minsal del año
2006, donde el 50,4% de los ciudadanos encuestados (esto es un total de 6.037.767
personas) entregó como respuesta a la pregunta "¿Qué problemas de contaminación o
deterioro del entorno identifica usted en su barrio o localidad?" la opción "los perros vagos"
(aquellos sin domicilio determinado) 518. Llama la atención que la respuesta fue entregada tanto
por mujeres como por hombres en igual proporción, con una igual presencia en los distintos
grupos etarios (aprox. 50%), como sociales (entre un 42% a un 58% aprox.) 519. Podríamos
concluir que la búsqueda de soluciones a los problemas de convivencia originados por la
presencia de canes sin supervisión en los espacios públicos pasaría más bien por una
integración de los deberes y obligaciones de los dueños, tenedores y cuidadores de los
animales en cuestión, más que por la esterilización masiva y obligatoria de los mismos.

Actualmente, la esterilización de animales se ha implementado y fomentado como una

política pública destinada a controlar la población animal en zonas urbanas, buscando reducir
su presencia y los efectos negativos aparejados. Especial énfasis se ha puesto en su
implementación como reemplazo de las medidas de eutanasia de los animales abandonados
o callejeros, principal herramienta utilizada para disminuir la presencia de los animales en las
ciudades. Ya en la década de 1970 en Estados Unidos las esterilizaciones masivas se
encontraban en plena implementación, permitiendo reducir las muertes de animales de
hogares, refugios y centros de 20 millones al año a 3.000 al año 520. A lo anterior, se suma el
que permite modificar la conducta del animal, limitando sus deseos sexuales y sus instintos,
cuestión que ha hecho posible una convivencia más pacífica con las familias 521.

En Chile la esterilización es un acto voluntario efectuado, o bien por el particular, o bien, por
el municipio respecto de los animales que posea a su alero, o finalmente, por la organización
social tenedora de animales de compañía. El año 2010 se efectuó por el Ministerio del Interior
una encuesta destinada a analizar si la esterilización era o no un servicio prestado por la
administración pública, siguiendo la línea de la experiencia internacional. Los resultados
arrojaron que

el 75% de las municipalidades entrega servicios veterinarios y el 50% de estos servicios se accede de
manera gratuita por la comunidad. El 74% de las municipalidades realiza esterilización quirúrgica de
caninos y/o felinos y el 58% de ellas efectúa menos de 500 cirugías anuales. El 59% de los
municipios cuenta con la presencia de un médico veterinario dentro de sus equipos, sin embargo, no
necesariamente estos ejecutan las esterilizaciones 522.

Hasta el año 2017, en Chile existían dos grandes iniciativas gubernamentales relacionadas
a la esterilización de animales de compañía. El primero era el Plan Nacional de
Esterilizaciones (en adelante PNE), el cual fue parte de las medidas del gobierno de la
Presidenta Michelle Bachelet. Ejecutado por la Subdere y canalizado a través de los
municipios, con un período de duración de cuatro años, contemplaba la esterilización de
650.000 animales de compañía (canes y felinos por iguales). Los objetivos de este plan eran
otorgar una cobertura pública gratuita de prestaciones veterinarias de esterilización, registro
de animales y control de salud (con la proporción de vacunas y desparasitaciones), junto con
otorgar instancias de educación y capacitación en el manejo y cuidado del animal. Se
enfocaba en transferir a gobiernos y organizaciones locales tanto los conocimientos como las
herramientas para hacerse cargo de esta materia. Según lo registrado, cada esterilización
tenía un valor de entre $ 21.000 a $ 23.000, suma a la cual debe agregarse el costo del
microchip de identificación. Funcionaba con licitaciones de tres meses de duración, a las
cuales postulan profesionales del área de la salud animal.

Una segunda iniciativa era el Plan Regional de Esterilizaciones, proyecto del Gobierno
Regional, el cual comenzó su implementación en la Región Metropolitana en el año 2015 con
una duración de dos años, y se fijó como objetivo esterilizar 180.000 canes machos y hembras
en la región. Siguiendo la línea del Plan Nacional, los objetivos de este programa también
decían relación con otorgar una cobertura, en este caso, en la Región Metropolitana, de
esterilizaciones a bajo costo, generando instancias educativas en manejo, cuidado y tenencia
responsable de animales. Según lo registrado, cada esterilización tenía un valor de $ 14.000.
De acuerdo al Oficio Ordinario Nº 2.250 emitido con fecha 28 de julio de 2017 por la División
de Planificación y Desarrollo Regional, a dicha fecha se había esterilizado un total de 112.304
canes en la región. Se observa una diferencia sustancial entre las metas fijadas por comunas
y el número de esterilizaciones concretadas, con comunas como Alhué y Curacaví con metas
de 840 y 1.440 perros cada una, y 184 y 155 esterilizaciones respectivamente, las que
contrastan con Colina y Conchalí, las cuales informan metas de 3.200 y 3.600 canes y
registran 2.314 y 2.609 esterilizaciones cada una. Aún mayores son los registros que informan
comunas como El Bosque (con una meta de 7.200 canes y 3.734 esterilizaciones a esa
fecha), Independencia (con una meta de 4.200 canes y 3.921 esterilizaciones), La Florida (con
una meta de 4.800 canes y 4.538 esterilizaciones), La Pintana (con una meta de 5.100 canes
y 4.369 esterilizaciones), Peñalolén (con una meta de 6.000 canes y 4.914 esterilizaciones),
San Bernardo (con una meta de 7.200 canes y 4.019 esterilizaciones), Maipú (con una meta
de 9.700 canes y con 7.853 esterilizaciones) y Puente Alto (con una meta de 10.600 canes y
7.914 esterilizaciones a esa fecha), esta última, la comuna con la meta más alta y,
correlativamente, el mayor número de esterilizaciones registradas. Relevante es considerar
que la forma de distribuir los recursos es mediante el pago efectuado por el GORE contra el
servicio efectivo prestado por el municipio. De los distintos municipios de la Región
Metropolitana, solo 15 contaron con una administración directa por parte de la municipalidad
de este programa, mientras que las 35 comunas restantes informadas optaron por externalizar
el programa. Finalmente, en el marco de este programa se informan solo cinco capacitaciones
durante el período total de implementación, con un promedio de 97 asistentes a cada una.

Dentro de los beneficios y aciertos de ambas iniciativas podemos señalar que ambas se
hacen cargo de una problemática real propia de nuestro país, la cual carecía de un espacio de
cuidado y preocupación. El PNE, por su lado, otorga una cobertura nacional efectiva
canalizada a través de los órganos regionales y locales, haciéndose cargo tanto de la
población canina como felina. Por su parte, el programa del GORE refuerza esta materia
dentro de una región, proporcionando de forma más localizada y dirigida un apoyo a los
municipios de Santiago en equipo y material, además de generando charlas efectivas en
colegios municipales y una difusión local en la materia. Durante el primer año existió un 95%
de cobertura efectiva en la implementación del mismo, con una plataforma digital de difusión
concreta y efectiva y diversos espacios de capacitación para la ciudadanía y para
profesionales.

Mucho se ha discutido en cuanto a la obligación de esterilizar que ahora incorpora la Ley

Nº 21.020. Pues bien, ¿quiénes son los obligados a esterilizar a las mascotas? En primer
lugar, el discutido artículo 25 establece una obligación general a todo dueño de criadero y
vendedor de mascotas o animales de compañía, de la especie canina y felina, de esterilizar a
los individuos antes de su entrega a cualquier título, a menos que el adquiriente sea otro
criadero debidamente establecido e inscrito en el registro pertinente. En segundo lugar, el
dueño o tenedor de un can calificado como potencialmente peligroso, según lo establezca el
reglamento en cuestión, o bien, la resolución emitida por el juez, como los dueños de
criaderos y los vendedores de mascotas o animales de compañía de la especie canina
calificados como potencialmente peligrosos. El artículo 12 de la LTRM incorpora a dos actores
más, señalando que toda municipalidad que rescate a un animal sin identificación que se
encuentre en un bien nacional de uso público podrá entregarlo a una organización sin fines de
lucro para que esta lo esterilice, entre otras medidas de cuidado a aplicarse. Así, la obligación
del municipio no pasa por esterilizarlo directamente, sino que la obligación de efectuar esta
acción sería de la organización que reciba al animal.

Interesante es hacer notar que el control preventivo de constitucionalidad solo revisó los
artículos 7º, 9º, 11 inciso tercero, 12 inciso segundo, 25 incisos cuarto y quinto, 28, 32, 36
Nºs. 3 y 4, y cuarto transitorio, los que, en su mayoría, dicen relación con las atribuciones de
facultades a organismos de la administración estatal, como a los municipios, o de algún otro
poder. Lo anterior generó votos disidentes interesantes que pretendieron ahondar sobre otros
puntos del proyecto de ley, como el voto de los ministros Aróstica, Brahm y Letelier que
pretendieron referirse a la obligación de esterilizar. En efecto, en el considerando 5º del voto
en cuestión se señala que la exigencia de esterilización antes de cualquier título sería
atentatoria contra la Constitución en diversos apartados. Así, se identifica que se atentaría
contra el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen, ya que "al hacer obligatoria la
esterilización de los animales, previo a su entrega a cualquier título por los dueños de
criaderos y vendedores, la norma excluye a un importante número de criadores que efectúan
su actividad económica a pequeña escala, en el contexto de un mercado limitado, en que la
oferta y demanda del mismo es circunscrita a un reducido público interesado en la misma" 523.
De igual forma, se indica podría existir un atentado contra el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución, el derecho de propiedad, pues "al adquirir una mascota o animal de compañía ya
infértil se afecta la capacidad de goce y disposición de los animales" 524. Interesante discusión
jurídica que habría ahondado en los escenarios en los cuales es posible limitar los derechos
fundamentales y en el ejercicio mismo de la ponderación, pero la cual no tuvo lugar, atendido
el escueto examen constitucional.

Cierto es que las propuestas relativas a la esterilización de animales de compañía deben

necesariamente hacerse cargo de las razones por las cuales dichos animales son adquiridos,
enfrentándose el deseo afectivo de poseer un animal de compañía con otras motivaciones,
como podría serlo el interés por utilizar este bien para generar un ingreso económico
adicional. Sin perjuicio de lo anterior, la cruza sin control de animales, con o sin interés de
lucro, es una problemática que debe ser abordada, pues la cruza y venta de animales por
personas naturales es una actividad sin ningún tipo de fiscalización, supervisión, registro o
consecuencia, la cual a su vez genera una serie de externalidades negativas para la
comunidad. Nuestra normativa actual trata al animal como una cosa que puede producir un
fruto (la camada de cachorros), el cual es de propiedad del dueño del animal originario
(artículo 646 Código Civil). Por ende, el dueño es libre de disponer de la cría como estime
conveniente. Puesto que la Ley Nº 21.020 acepta que el perro es un objeto que puede ser
reproducido y vendido según los meros deseos de su dueño, no es sino lógico que esta
actividad conlleve obligaciones adicionales para quien se embarca en ella. Así, podemos
imaginar una regulación en la cual la esterilización de todo animal sea obligatoria, siendo la
adquisición de un animal no esterilizado una cuestión excepcional y especial permitida, por
ejemplo, mediando la inscripción en el Registro de Criadores y el pago de un impuesto
adicional. Puesto que el uso del animal no esterilizado se diferencia del uso potencial del
animal esterilizado únicamente en su capacidad productiva, se asume lógicamente que quien
lo adquiere con esta característica busca cruzar el animal y generar frutos (camadas); y
considerando que una camada canina puede llegar a constar de ocho cachorros, sin que
existan hogares que puedan hacerse cargo de 10 animales, evidente resulta la intención de
venta de los mismos.

Necesario es recordar que a la existencia de todo impuesto se le reconoce tanto un fin de

recaudación, como igualmente, se le puede reconocer un fin disuasivo instrumental o de
desincentivo en consideración a externalidades negativas producidas por una actividad
específica. Ejemplos existen varios, como el impuesto adicional a las bebidas alcohólicas, o
bien los llamados "impuestos verdes" que buscan gravar la emisión de ciertos contaminantes.
Siendo la venta de animales una actividad comercial que genera un mayor ingreso para el
vendedor, la cual además generará externalidades de las cuales la comunidad deberá
hacerse cargo, empezando por ruidos y heces, pero por sobre todo, considerando el destino
incierto de los cachorros en cuestión, lógico es pensar que quien desarrolla esta actividad
deba pagar un impuesto especial y específico que la grave. Recordemos que actualmente
existen perros de raza que llegan a tranzarse en el mercado informal en cifras que bordean el
millón de pesos, información que solo refuerza el razonamiento anterior. Lo anterior se
propone pese a que actualmente una persona natural que cruza y vende animales debería,
hoy en día, pagar el impuesto respectivo por su mayor ingreso, e incluso, si existe un
elemento de habitualidad en dicha venta, debería iniciar actividades con un giro ad hoc y
pagar el IVA correspondiente. La existencia de un impuesto de la mano de un registro que
permita fiscalizar la actividad en cuestión y aplicar las sanciones que correspondan (por la
evasión del impuesto, como por las infracciones a normativas sanitarias o de protección
animal) genera efectos tanto de desincentivo de venta como de compra, y por sobre todo,
permite comenzar a tratar con seriedad la existencia de animales en nuestra comunidad.

En esta propuesta cabe preguntarse ¿qué tipo de impuesto o gravamen puede ser este que
se propone? Existen varias opciones. Sin embargo, lógico sería igualmente que este
gravamen que entrará a arcas fiscales adquiriera la forma de una patente municipal, además
del IVA y del Impuesto a la Renta a pagarse, ya que en la práctica es el municipio quien regula
esta materia, haciéndose cargo de los efectos y consecuencias de la misma. La existencia de
un registro de animales no esterilizados y, por ende, potencialmente utilizados para la cruza y
venta de animales permite una fiscalización directa y dirigida. De igual forma, una venta que
hasta la fecha, no se encuentra gravada de forma alguna de impuestos pasa a ser fiscalizable.
A su vez, el pago de una patente municipal como la sugerida permite que el municipio reciba
ingresos para poder efectuar el control que se requiere y para implementar medidas de
manejo y educación de población canina y felina, entre otros. Podemos afirmar que de esta
forma el riesgo existente en una actividad como esta se redistribuye comunitariamente
incorporando diversos actores y generándose nuevas obligaciones y prohibiciones que son, a
la fecha, necesarias.

Un segundo debate, aún más interesante, producido en torno a la obligación de

esterilización se dio por la llamada "esterilización temprana". En efecto, en la definición de
criador encontramos una limitación a la facultad de entrega de los cachorros, estableciéndose
que "(...) [l]a edad mínima de entrega de estos cachorros será de dos meses de edad". Así,
todo criador podrá desde los dos meses de edad, entregar a un cachorro; el cual, de ser
entregado, sea cual sea su título, deberá estar esterilizado. Al respecto, podemos asumir que
parte del objetivo de esta norma era cuidar el bienestar y salud del animal, respetando el
período mínimo de lactancia y de socialización con la madre y el resto de la camada. Si bien la
norma deja a criterio del dueño del criadero y del veterinario profesional que asesore dicho
establecimiento el período de esterilización y, por ende, el momento de posterior entrega del
animal, claramente el objetivo de la norma es evitar la entrega de animales no esterilizados,
cuestión más común durante los primeros meses de edad.

Cabe señalar que existen diferentes métodos para realizar el control reproductivo de
poblaciones caninas. Dentro de las opciones encontramos, para los machos i) la castración; ii)
la vasectomía —esto es, la extracción mediante procedimiento quirúrgico del conducto
deferente—; iii) la orquiectomía —esto es, la extracción mediante procedimiento quirúrgico de
testículos— y iv) la esclerosis del epidídimo; mientras que para hembras encontramos i) la
ovariectomía —esto es, la extracción mediante procedimiento quirúrgico de ovarios—; ii) la
ovariohisterectomía —esto es, la extracción mediante procedimiento quirúrgico de ovarios y
de útero—, la cual puede efectuarse por línea media, por flanco lateral, o laparoscópica; y
iii) la ligadura de trompas525. Lo anterior, además de la esterilización química para machos
(inyección en testículo, epidídimo o conducto deferente de una solución que produce atrofia de
células reproductivas e impide la formación posterior de ellas); la anticoncepción química para
hembras (dosis hormonal mediante inyección subcutánea o intramuscular que inhibe la
producción de hormonas que producen el celo) y la inmunoesterilización para ambos,
mediante una vacuna, administrada vía inyección subcutánea generalmente, la cual produce
infertilidad al bloquear la secreción de hormonas sexuales 526. A su vez, la esterilización
temprana es definida como la "castración u ovariohisterectomía (OVH) de cachorros o gatitos
de 6 a 14 semanas de edad" 527. El Plan Nacional de Esterilizaciones registraba como edad
inicial para efectuar la orquiectomía y la ovariohisterectomía los 45 días de edad, señalando
como parte de sus efectos secundarios el que "algunas hembras presentan incontinencia
urinaria en meses posteriores (bajo porcentaje)", y un aumento de peso. Al respecto, hay
quienes señalan que los efectos de la esterilización temprana no se encuentran
suficientemente documentados, sin que existan antecedentes científicos definitivos que
permitan concluir si es que el adecuado desarrollo o bienestar del animal se ve o no afectado.
En efecto, el Tribunal Constitucional en uno de los votos disidentes de su examen preventivo,
en el marco de un escueto análisis del derecho de propiedad, señaló: "Tal como fue discutido
en el Congreso Nacional, la esterilización provoca importantes deficiencias fisiológicas en los
animales que no pueden soslayarse al momento de efectuar un análisis global del proyecto en
examen de cara a su contraste con las garantías constitucionales consagradas en el Texto
Fundamental"528. Interesante es la posición de países como Noruega, ante cuyos ojos efectuar
una esterilización es un proceso de mutilación cruel para el animal. En efecto, la Ley de
Bienestar Animal, modificada el año 2010, es clara al indicar que todo tratamiento médico y
quirúrgico, incluyendo aquellos en los que se remuevan partes del animal, solo podrán ser
efectuados cuando existan consideraciones relacionadas a la salud del animal que así lo
requieran. En efecto, "ante una buena razón médica o social es difícil encontrar un veterinario
en Noruega que acceda a efectuar lo que se considera es una intervención quirúrgica cruel y
dolorosa"529. Lo anterior debe entenderse considerando que para Noruega la presencia de
canes abandonados en las calles no es un problema público de salud 530.

Cierto es que no todos los profesionales del área de la veterinaria están capacitados en
técnicas de esterilización, menos aún en técnicas de esterilización aplicables a cachorros. Sin
embargo, aún más relevante es la pregunta que se sigue efectuando en cuanto a los efectos
secundarios de la esterilización temprana; y es que en esta pregunta evidenciamos una
confrontación entre bienes supuestamente protegidos por esta normativa. En efecto,
existiendo diversos estudios que acusarían de efectos secundarios nocivos producidos en
dichos animales en su adultez o vejez, vale la pena preguntarse ¿son esos efectos
secundarios justificados? ¿Es efectivamente mejor esterilizar tempranamente a un cachorro y
prevenir futuras camadas a costa de dolencias en ese individuo en su adultez? La pregunta
aquí en cuanto a la valoración de la vida y del dolor es clásica en lenguaje utilitarista, pues el
centro de esta discusión es ¿cuánto vale el dolor o el bienestar de una vida? ¿Se puede
menoscabar la vida de un animal no humano a cambio de evitar el nacimiento y sufrimiento de
cientos de animales no humanos? Sea positiva o negativa la respuesta, una segunda derivada
se vuelve necesaria, ya que si estuviésemos hablando de intervenciones médicas aplicables a
animales humanos y se planteara la inquietud en cuanto a la existencia de posibles efectos
negativos en el futuro, cuesta creer que la respuesta sería similar. Siendo este el camino,
entonces ¿por qué establecer un umbral más bajo en el caso de los animales no humanos?
La respuesta parece evidente: el objetivo de esta práctica, —como ya se indicó— no dice
necesariamente relación con el bienestar del animal no humano sentiente que será
intervenido, sino que con el bienestar de la sociedad humana donde este agente externo se
desenvuelve y en la cual genera efectos secundarios identificados como molestos o nocivos.
Se entiende bajo esta lógica la redacción del artículo 21 Nº 3, el cual se refiere a "crías
producidas".

Vale la pena revisar un poco más en detalle la normativa relativa a la venta, crianza y
exposición de mascotas o animales de compañía, regulada en el Título VIII de la ley. El
artículo 25 acota la aplicación de este título a los locales de venta y de crianza de mascotas,
dejando el contenido del primer concepto sin definirse. Como ya se señaló, el local de venta
luego pasa a ser el "vendedor de mascota". Pues bien, las obligaciones establecidas para
estos actores son las siguientes: i) contar con un médico veterinario, quien estará a cargo del
local; ii) llevar un registro que debe contener: a) los controles periódicos a los cuales deben
someterse los animales y b) los demás datos que determine el reglamento por dictarse por el
Ministerio de Salud (en lo que se refiere al Registro, necesario es tener en cuenta que el
artículo 21 que regula el Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Mascotas o
Animales de Compañía para animales potencialmente peligrosos solicitará a todo aquel que
desee inscribirse la siguiente información: a) nombre completo, cédula de identidad y domicilio
del dueño del criadero o del representante legal de la persona jurídica propietaria del
establecimiento; b) indicación de las razas de los canes o los cruces o híbridos derivados de
las mismas que el criadero reproduzca; c) indicación del número total de ejemplarse caninos
considerados como potencialmente peligrosos; o bien, indicación del número total de
mascotas y animales de compañía, señalando sexo y edad; d) número total de crías
producidas por año y su sexo; información a tener en consideración a falta de un detalle en
cuanto a los requisitos propios del Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Mascotas
o Animales de Compañía indicado en el artículo 15 número 4); iii) inscribir a los animales de
compañía potencialmente peligrosos en el Registro respectivo; iv) esterilizar a los animales
antes de su entrega, a menos que el adquiriente sea otro criadero inscrito; v) entregar por
escrito al comprador toda la información relativa a la Tenencia Responsable del animal, su
manejo sanitario y alimentación; vi) contar con sistemas de extracción de aire u otro sistema
similar, que impida que las personas que concurran a ellos y sus vecinos sean afectados por
malos olores o secreciones de cualquier tipo; vii) inscribirse en el Registro Nacional de
Criadores y Vendedores de Mascotas o Animales de Compañía. Interesante es que la
penúltima obligación se encuentra en un artículo separado de las anteriores, en el artículo 26,
y señala que dicha obligación recae sobre "los establecimientos que mantengan mascotas o
animales de compañía", ampliándose así la aplicación de dicho artículo a otros actores.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la solicitud de información, no queda clara la
periodicidad de la misma. No parece lógica la existencia de una obligación única de informar
solo al momento del registro, debiendo generarse —en el reglamento respectivo— una
obligación de renovación de la vigencia del registro supeditada a la información periódica
actualizada. La regulación de la esterilización y de la venta y crianza de animales de
compañía evidencia el deseo del legislador de permitir el comercio con animales, normándolo,
y fomentándolo con nuevas directrices.

Finalmente, en este título se incorpora una escueta regulación que dice relación con la
organización de espectáculos o exhibición de animales. Se establecen obligaciones para el
organizador de estas iniciativas, algunas de las cuales pasan a ser obligaciones subsidiarias
del propietario del recinto donde ellas se desarrollan. Cabe señalar, desde ya, que no se
establece en qué momento el propietario debe asumir que el organizador no ha cumplido con
dicha obligación, por lo cual razonable resulta asumir que en caso de incumplimiento ambos
actores son igualmente responsables, pudiendo el segundo repetir contra el primero en caso
de exigirse alguna responsabilidad de su parte. Pues bien, las obligaciones para el
organizador de espectáculos son: i) tomar las medidas necesarias para acopiar y eliminar
sanitariamente las excretas y desechos de los animales; ii) tomar las previsiones suficientes
para evitar accidentes provocados por los animales; iii) disponer de las instalaciones
necesarias para un adecuado manejo de los animales y iv) cumplir con las condiciones de
bienestar animal necesarias, evitando, entre otras, las condiciones que puedan generar
maltrato o sufrimiento para los animales o el deterioro de la salud animal. Adicionalmente, se
establece la responsabilidad del organizador respecto de los "daños que causen dichos
animales a las personas, a la propiedad o al medio ambiente, conforme a las reglas generales
de responsabilidad a las que hace referencia el artículo 13 de la LTRM, esto es, que "todo
responsable de un animal regulado en esta ley responderá civilmente de los daños que se
causen por acción del animal, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda".
Conjuntamente, se establece que el incumplimiento de las condiciones de bienestar de los
animales y seguridad de las personas mencionadas en este título será sancionado de acuerdo
a lo establecido en el artículo 13 de la Ley Nº 20.380. Lo anterior no es excluyente con la
sanción adicional de clausura temporal, hasta por tres meses, o la clausura definitiva del
establecimiento.

2.1.3. Las obligaciones y derechos que conforman

la tenencia responsable
 Hasta principios del año 2017, la principal obligación existente para los ciudadanos era la
obligación de vacunar contra la rabia a los individuos de las especies canina y felina.
Bustamante observó el año 2008 que la comuna de Santiago registraba solamente un 46% de
la población felina vacunada, quedando entonces un 56% de la misma sin vacunación, siendo
un 52,4% de las vacunaciones efectuadas por personal municipal y un 47,6% efectuado por
veterinarios particulares531. Si bien comparativamente con estudios del año 1998 estas cifras
representan un aumento, con una estimación de solo 31,6% gatos vacunados, el espectro de
la población sin vacuna sigue siendo preocupantemente alto. Por su parte, se estima una
cobertura de vacunación antirrábica de 74,9% de perros mayores a seis meses 532, de las
cuales el 53,9% de las vacunas las efectuó un veterinario particular. Sin perjuicio de lo
anterior, las ordenanzas locales de los distintos municipios normaban diversas obligaciones y
derechos de los dueños, tenedores o poseedores de animales de compañía, cuya infracción u
omisión —en caso de ser detectada o fiscalizada— llevaba aparejada la respectiva multa,
cuyo monto máximo es hasta 5 UTM.

Si la responsabilidad de la persona para/con el animal se regulaba por medio del Código

Civil, la regulación genérica en materia de responsabilidad se encuentra en el Código Civil, en
los artículos 2326 y 2327, normas aplicables al dueño, tenedor o poseedor de un animal de
compañía hacia terceros. Así las cosas, se señala en el artículo 2326 que "[e]l dueño de un
animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya
soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del
dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del
dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno (...)". Ahora bien, el tercero
que no es dueño, y se vea en una situación de responsabilidad frente a daños causados por el
animal, mantiene una acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio
del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever y del que
no le dio conocimiento a esta tercera persona. Por su parte, el artículo 2327 indica que "[e]l
daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído".

La LTRM regula conjuntamente en los artículos 10 y siguiente ambos espectros de

responsabilidad, saltando entre incisos de la responsabilidad del dueño con el animal de
compañía a la responsabilidad del dueño respecto de terceros humanos. Así las cosas, el
artículo 10 comienza señalando que "[s]erá responsable de las mascotas o animales de
compañía su dueño o poseedor. Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su
cuidado responderá como fiador de los daños producidos por este, en los términos
establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil". Pues bien, el artículo 10
inciso primero redunda en establecer como responsable al dueño o poseedor respecto de su
mascota o animal de compañía, ampliando sí la responsabilidad del artículo 2326 ya citado del
Código Civil, desde toda persona que se sirve del animal ajeno a toda persona que tiene un
animal bajo su cuidado. Interesante resulta ser la responsabilidad amplia que pasa a tener
"quien tenga un animal bajo su cuidado", indistintamente de si es dueño, poseedor o mero
tenedor (esto es, quien tiene un animal reconociendo el dominio ajeno), de responder como
fiador. Recordemos que el Título XXXVI regula la fianza, esto es, "[l]a fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no
la cumple. La fianza puede constituirse, no solo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador". El efecto de esto es establecer la responsabilidad solidaria del tercero, quien queda
como un codeudor fiador; esto es, una persona sin interés en la obligación, quien responde
por la totalidad del daño generado ante un tercero, pudiendo a su vez accionar contra el
dueño y/o poseedor. Ahora bien, quien tiene un animal bajo su cuidado, ¿de quién es fiador?
Una primera interpretación nos diría que esta redacción solo busca, como ya se señaló,
ampliar la responsabilidad al mero tenedor, eliminando —en materia de animales de compañía
— el requisito de que la persona se sirva del animal para ser responsable. Sin embargo, una
lectura más cuidadosa nos permite advertir que el artículo 10 indica que todo aquel que "tenga
un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por este"; siendo
este el animal bajo el cuidado de la persona. Así, pareciera apuntarse a un reconocimiento de
que el animal de compañía es, en primera instancia, responsable como individuo; si se quiere,
el ser que genera el daño como deudor principal, quien no pudiendo responder, requiere de un
fiador que se haga cargo de los daños. Puesto que el animal responsable no puede responder
patrimonialmente, entonces quien responde en su representación pasa a ser el dueño, por
aplicación del ya citado artículo 2326 del Código Civil. Lo anterior, sin perjuicio del
reconocimiento de la posición legal que se estaría generando en la cadena de responsabilidad
respecto del animal.

El artículo 13 de la LTRM es una repetición de la obligación de responsabilidad ya descrita,

señalándose que "todo responsable de un animal regulado por esta ley responderá siempre
civilmente de los daños que se causen por acción del animal, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que le corresponda". El inciso segundo innova, incorporando una causal
de justificación al señalar que esta responsabilidad no será aplicable al caso en que "un
ejemplar canino causare lesiones graves o diere muerte al que se encontrare en la situación
descrita y sancionada por el artículo 144 del Código Penal, así como al que se introdujere en
un domicilio, residencia o morada sin autorización de los moradores ni justificación alguna o
con el propósito de cometer un delito". Bien podría haberse resuelto una situación como la
descrita aplicando las normas generales establecidas en los Códigos del ramo. Sin embargo,
si la inspiración era la de resguardar la responsabilidad del tenedor de un animal para el caso
en que el animal sirviera como medio de defensa en la situación de comisión de un delito, no
se entiende la limitación de este fin solo a los casos del artículo 144 ya descrito, dejándose
fuera, por ejemplo, un robo por sorpresa u otro producido en la vía pública.

En lo que respecta a la responsabilidad de la persona en relación con el animal de

compañía, el inciso segundo del artículo 10 comienza a enumerar obligaciones que el
responsable de una mascota o animal debe asumir. Aplicándose el inciso primero del mismo
artículo, será responsable finalmente el dueño, el poseedor y todo aquel quien tenga un
animal bajo su cuidado. Pues bien, las obligaciones expresamente reconocidas para un
dueño, poseedor o tenedor de un animal son: i) cuidar que el animal porte la identificación
adecuada del mismo, de su dueño, y su inscripción en el registro (inciso segundo artículo 10);
ii) asegurar la adecuada alimentación del animal (inciso segundo artículo 10); iii) velar por el
adecuado manejo sanitario del animal, incluyendo recolección y eliminación de heces (inciso
segundo artículo 10); iv) cuidar que el animal se mantenga dentro del domicilio, residencia o
lugar destinado a su cuidado en todo momento (inciso quinto artículo 10); v) asegurarse de
que el lugar donde se mantenga el animal cumpla con las condiciones de higiene y seguridad
necesarias (inciso quinto artículo 10).

Correlativamente, se establecen en la LTRM una serie de prohibiciones para los

responsables de las mascotas o animales de compañía, dentro de las cuales están: i) la
prohibición de adiestrarlos buscando acrecentar o reforzar su agresividad (artículo 11 inciso
primero); ii) la prohibición de promover, difundir u organizar peleas de animales como
espectáculos (artículo 11 inciso tercero); iii) la prohibición de abandonar animales (artículo 12);
iv) la prohibición de transferir o entregar animales pertenecientes a una especie protegida o en
peligro de extinción (artículo 14); v) la prohibición de vender de forma ambulante animales
(artículo 14). En lo que se refiere a las prohibiciones i) a iii), necesario es señalar que cada
una lleva aparejada una sanción especial; a saber, multa del artículo 30, además de la pena
accesoria de inhabilidad perpetua para la tenencia de animales; penas propias del artículo 291
bis del Código Penal para quien organiza la pelea de perros, mientras que quien promueva o
difunda es sancionando solo con multas de 2 a 20 UTM; y finalmente, las sanciones del
artículo 291 bis ya citado para quien abandona un animal.

En lo que se refiere a la organización de peleas de perros, llama la atención que la

prohibición diga relación única y exclusivamente con las peleas de esta especie, cuestión que
contradice la protección que busca otorgarse a todo animal de compañía o mascota, sin
importar la especie; y que no se hace cargo de la realidad chilena, donde animales
mantenidos como mascotas de otras especies son utilizados para peleas públicas.
Adicionalmente, la referencia efectuada a peleas "organizadas como espectáculo" parece ser
sobreabundante, siendo un requisito adicional del cual podría haberse prescindido.
Recordemos en este punto que los espectáculos y la exhibición de animales se permiten por
esta ley, incorporándose sí obligaciones adicionales para el organizador, como las de tomar
las medidas para eliminar las excretas y desechos de los animales, junto con cumplir con las
condiciones de bienestar animal. Más clara habría sido una prohibición absoluta de espacios
de pelea utilizando animales de compañía.

2.1.4. La noción de animal riesgoso

La denuncia más común relacionada con animales es la de mordedura de animal. La tasa

de mordeduras de origen canino es de 2.537 mordeduras por cada 100.000 habitantes en la
comuna de Santiago533. Ahora bien, un 73,1% de las personas declara conocer al perro
mordedor, siendo un 30,8% de los mismos animales de casa, y un 42,3% de ellos, animales
de calle pero conocidos por las personas atacadas; solamente un 19,2% son animales de
procedencia desconocida534. Así las cosas, las mordeduras que se denuncian o registran
provienen de canes parte de un hogar, o bien, de canes conocidos por la víctima del ataque
que deambulan por la calle. En este último caso, recordando el alto porcentaje de individuos
perrunos que recorren las calles sin supervisión pero pertenecientes a un hogar, en el cual
poseen un dueño, tenedor o cuidador asignado, nuevamente pareciera ser que la solución a
esta problemática concreta —ya no la presencia de animales en las calles, sino que los
ataques o mordeduras efectuadas por dichos perros— también responde a una falta de
cuidado y vigilancia por parte de quienes poseen obligaciones y responsabilidades que se
niegan a asumir. Aún más, puede señalarse que más que la raza o las características del
animal atacante, más relevante aún es la supervisión y cuidado que ejerza su cuidador, tanto
en su crianza y desarrollo de su comportamiento a lo largo del tiempo, como en su conducta
concreta en espacios públicos. En efecto, no solo difícilmente puede atribuirse a una raza
determinada una mayor o menor tendencia a la agresividad, a nivel internacional no existen
registros científicos suficientes que permitan evaluar estas conclusiones a las cuales llega el
legislador535.

Planteado de esta forma, no podemos sino preguntarnos: ¿vale la pena generar una
regulación que reglamente, como solución a la problemática de mordeduras caninas en
espacios públicos, la existencia de los llamados animales potencialmente peligrosos? Tanto la
lógica como la ciencia responden negativamente, habiéndose avanzado a nivel comparado
durante las últimas décadas en un sentido diametralmente opuesto. En el derecho comparado,
dicha categorización se considera obsoleta y, más aún, perjudicial: estigmatiza razas,
estigmatiza a tenedores y genera a muy poco andar una tremenda oleada de abandonos.
Existen disposiciones que así lo habían entendido. Por ejemplo, la ordenanza municipal de la
comuna de Chillán señalaba que un "ambiente adecuado para el cuidado y Tenencia
Responsable de animales" era aquel que permite su bienestar físico y mental, evitando que
desarrolle conductas agresivas y riesgosas, cuestión que es determinada por distintos
factores, como el número adecuado de animales, el espacio que permita su movilidad y
circulación adecuadas, la existencia de un refugio acorde al estado del clima, y el aseo y la
desinfección diaria, entre otros elementos 536. El Colegio Médico Veterinario de Chile advertía
que los factores que inciden en la peligrosidad de un can son múltiples, quedando reducida la
raza o el cruce híbrido a un factor irrelevante. Factores tales como la educación del animal, su
socialización, el trato (o maltrato) que recibe, la crianza junto a la madre, las enfermedades
fisiopatológicas, entre otros muchos factores, sí son los que podrían determinarla. Aún más,
se ha afirmado que ciertas razas han sido estigmatizadas a tal nivel, que se pasan por alto
otros factores determinantes de su conducta 537. En efecto, una investigación que buscó
consolidar la literatura académica sobre ataques de animales concluyó que las razas que más
aparecen varían a lo largo de períodos de tiempo, suelen ser las más populares en el mercado
y no se presentan en proporción con su presencia en la población, siendo el perro mestizo el
más involucrado en ataques a personas 538, lo que puede decir relación con su vasta presencia
en sectores urbanos.

Analizando la regulación aprobada en esta materia, recordemos que el animal

potencialmente peligroso se define en el artículo 2º numeral 6 como "toda mascota o animal
de compañía que ha sido calificado como tal por la autoridad sanitaria, de acuerdo a la
información científica disponible, la opinión de expertos y los parámetros mencionados en el
artículo 6º, de conformidad con el procedimiento que fije el reglamento". En los reglamentos a
aprobarse deberán incluirse los elementos necesarios para efectuar la calificación de animal
potencialmente peligroso. Así, se señala que deberá considerarse: "a) la pertenencia a ciertas
razas y sus cruces o híbridos; b) características físicas tales como el tamaño o la potencia de
la mandíbula, las cuales puedan causar lesiones a personas o daños de consideración a otros
animales de su misma especie. Quedan exceptuados de la calificación de caninos
potencialmente peligrosos, bajo las características establecidas en esta letra, los perros de
asistencia para personas con discapacidad; c) existencia de conducta agresiva o de episodios
anteriores de agresión". Algunas de estas características están incluidas en el proyecto de
Reglamento de Subdere, en las que no ahondaremos al no encontrarse disponible la versión
final. Sí vale la pena destacar que son tres las razas calificadas como peligrosas por dicha
propuesta: Dogo argentino, Fila brasileño y Bullmastiff, todas razas de escasa o nula
presencia en Chile. Llama la atención que los elementos señalados son los que debe tener en
consideración la autoridad sanitaria para efectuar la citada calificación; pero no así el juez
competente, quien, en un apartado distinto, "podrá calificar como potencialmente peligroso a
aquel ejemplar de la especie canina que haya causado, al menos, lesiones leves a una
persona o daños de consideración a otro ejemplar de su misma especie".

Las obligaciones para el responsable de un animal calificado como potencialmente

peligroso varían, encontrándose reglamentadas en la dictada ley las siguientes: i) circulación
del animal con bozal o arnés; ii) esterilización obligatoria; iii) restricción de la circulación del
animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de uso público; iv)
prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según corresponda;
v) obligación de mantener a los animales en un espacio dotado de un cerco seguro y
adecuado a sus características fisiológicas y etológicas; vi) la contratación de un seguro de
responsabilidad civil; vii) la obligación de someterlos a adiestramientos de obediencia; viii) la
obligación de inscribir al animal en el respectivo registro, entregando los siguientes datos:
nombre completo, cédula de identidad y domicilio del dueño del animal; b) nombre el animal,
género, especie, color y raza, si la tuviere; y c) número que se asigna para su debida
identificación; ix) la implementación del sistema de identificación único, estandarizado e
inseparable al animal, el cual puede ser un microchip u otro similar; y x) adoptar todas las
medidas especiales de seguridad y protección que determine el reglamento. Adicionalmente,
se prohíbe expresamente el adiestramiento para la agresión. Finalmente, se señala que
podrán aplicarse evaluaciones psicológicas a los dueños de dichos animales, con el fin de
determinar si la tenencia pudiera representar un riesgo para la seguridad de las personas o el
bienestar de los animales.
 La redacción de esta norma evidencia nuevamente una falta de estudio sistemático de esta
materia. No se entiende cómo, por ejemplo, pueden utilizarse como sinónimos herramientas o
materiales tan distintos como el arnés y el bozal. Por otro lado, la restricción absoluta de
circulación de estos animales en espacios públicos pareciera no solo atentar contra el derecho
fundamental de la libre circulación de una persona con sus bienes, sino que, atendiendo a las
necesidades de desarrollo y sociabilización del animal mismo, contra el bienestar propio del
animal, el cual estará restringido por desplazamiento y desenvolvimiento que pueda hacer
solamente en el espacio cerrado en el cual vive. Esto podría llevarlo a empeorar su conducta
de agresividad, la cual —como ya se vio—, puede decir relación más bien con una mala
tenencia o convivencia que puede ser modificada, que con elementos biológicos inmutables.
Finalmente, la prohibición de cuidado de animales por parte de menores de 18 años de edad
pareciera ser una restricción razonable aplicable a toda tenencia responsable de mascotas y
no solo al manejo de animales de ciertas características. Esta habría sido una prohibición
adecuada con uno de los objetivos que esta misma normativa dice poseer, el bienestar
animal, procurando que un adulto responsable y consciente de lo que significa la tenencia
responsable de animales pueda hacerse cargo del can en cuestión. Lo mismo ocurre en el
caso de la obligación de mantener a los animales en un espacio dotado de un cerco seguro y
adecuado a sus características fisiológicas y etológicas, obligación que parece ser parte de la
esencia de la tenencia responsable, no debiendo quedar entregada solamente a los casos en
que opere esta clasificación.

La regulación que se propuso, aprobó, promulgó y publicó relativa a la existencia de

animales potencialmente peligrosos es una normativa que sigue el mismo camino poco
riguroso observado en materias de manejo animal a la fecha, ya que es una normativa que no
soluciona la problemática que se propone resolver. A lo anterior se suma el que sea un
conjunto de disposiciones que buscan atribuirle responsabilidad al animal sobre la conducta
poco sociable o incluso agresiva que pueda desarrollar y evidenciar, sometiendo al animal a
un trato restrictivo y excluyente y obviándose la responsabilidad humana en la crianza de este
animal y en los efectos de la misma. El aumento en las tasas de abandono se prevé no solo
ante el temor ciudadano que genera la aceptación de una normativa que acepta al animal
peligroso como una realidad inmutable, sino que ante el sinnúmero de obligaciones que se le
impone al responsable de este animal. Si una persona no fue capaz de asumir los pocos
deberes existentes relativos a una adecuada crianza y tenencia de animales, parece poco
razonable exigirle una serie de obligaciones nuevas, las cuales conllevan costos mayores
— en sí mismas, como el seguro civil, como indirectamente, a través de las diversas multas a
aplicarse—. Las obligaciones mismas que se imponen a estos animales son, como ya se ha
apreciado, más que cuestionables, debiendo ser además complementadas por la normativa
reglamentaria a dictarse. En esta materia solo queda esperar que los reglamentos
complementarios se encuentren dotados de un contenido que recoja los diversos estudios
existentes en este campo a la fecha, siendo una contribución a la convivencia humano-animal
y no un perjuicio a la misma.

2.1.5. Otras materias relevantes de la ley

Haremos una breve referencia a algunos otros aspectos relevantes de la regulación

propuesta. Importante resulta destacar el artículo 7º de la LTRM, el cual señala expresamente
que "las ordenanzas municipales no podrán permitir la utilización de métodos que admitan el
sacrificio de animales como sistema de control de la población animal. Esta prohibición se
extiende a todos los servicios públicos, así como también a todas las organizaciones de
protección animal". En Chile, la eutanasia como una herramienta del servicio público orientado
al control poblacional animal ha sido latamente debatida. Charles Darwin ya señalaba, en su
viaje por el territorio, que tras recorrer Copiapó puede observar que "se acababa de ordenar
que todos los perros vagabundos fuesen muertos, y vi un gran número de cadáveres de ellos
en el camino. Muchos perros habían sido atacados de hidrofobia y no pocas personas habían
sido mordidas y sucumbieron a tan horrible enfermedad" 539. Por su parte, Grimm señala que
ya en 1908, el ASPCA en Estados Unidos había recogido de las calles, o bien, eutanasiado,
800.000 gatos y 400.000 perros 540: la diferencia para efectos de registro no sería importante, al
ser el foco principal la remoción de estos animales de las calles de la ciudad.

Durante las últimas décadas y tras la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.380 de Protección
Animal, la Contraloría General de la República había ya señalado que "no existe facultad legal
que habilite a los municipios para dar muerte a los perros abandonados en las vías públicas,
como una forma de controlar la población canina", siendo solo en ciertas ocasiones, dado lo
establecido en la Ley Nº 20.380, que "frente a casos específicos de canes enfermos o
gravemente heridos, cuya vida no es viable desde el punto de vista clínico, y que de
provocarse su muerte se le evitarán sufrimientos innecesarios, resulta procedente que la
autoridad municipal disponga la adopción de las medidas adecuadas" 541. Sin embargo, con la
nueva LTRM queda finalmente zanjada la discusión descrita, prohibiéndose para todos los
efectos la eutanasia como un método de control poblacional. Una regulación técnica y más
acabada hace falta, la cual amplíe como principio general la prohibición de eutanasia a los
actores privados y regule las condiciones y casos en los cuales se permitiría disponer de una
vida, como igualmente los métodos mediante los cuales ese procedimiento puede llevarse a
cabo. Recordemos que las obligaciones de protección animal originadas en la Ley Nº 20.380
como en la LTRM son aplicables a todo ciudadano particular, dentro de las cuales no podrían
sino estar el valor y trato digno a la vida y el paso a la muerte.

La efectiva implementación de la LTRM depende en parte importante de actores ajenos a la

Administración estatal, en especial particulares y organizaciones. En lo que respecta a los
particulares, cabe señalar que si bien el Registro es una medida necesaria para poder
diagnosticar la cantidad de personas que han incorporado a su animal de compañía a su
familia, aún mejor habría sido la implementación de un sistema que estableciera requisitos
previos a la adopción o adquisición de un animal de compañía. En efecto, la capacitación
municipal obligatoria para todo aquel que desease ser tenedor, poseedor o dueño de un
animal no humano, la posterior aprobación de una prueba municipal especializada en tenencia
responsable, y el pago de una patente municipal, habrían sido buenos métodos para prevenir
un manejo irregular y desinformado de personas no capacitadas para tener bajo su esfera de
cuidado a animales no humanos; siendo entonces el registro del animal no humano y la
implantación del microchip la consecuencia de haber sido debidamente educado en este
nuevo rol que se asume.

En lo que respecta a organizaciones, en Chile son innumerables los grupos de personas

que, bajo una estructura formalmente constituida de organización, o bien como personas
naturales, se dedican actualmente al rescate, rehabilitación, reubicación y adopción de
animales de compañía. El funcionamiento de las distintas organizaciones varía, tanto en lo
que se refiere a su estructura interna, y la cabida o espacio con el que se trata al animal
rescatado, ya sea a través de un refugio, o bien por medio de hogares temporales, como en lo
que dice relación con el funcionamiento externo, existiendo postulaciones a fondos,
patrocinadores fijos, o bien socios esporádicos o temporales. La LTRM reconoce formalmente
la legitimación de estas organizaciones para querellarse en causas de maltrato o crueldad
hacia los animales. Cabe señalar que las distintas organizaciones parecen estar de acuerdo
en el aumento progresivo que se da año tras año de animales adoptados, cuestión que no se
recoge en la nueva regulación. En efecto, si bien el municipio podría solicitar apoyo a la
organización en la reubicación de animales que no cuenten con un dueño responsable, no
existe método alguno formalmente establecido para efectos de dar promoción a la adopción
de los mismos. Más aún, la regulación parece obviar que las pocas organizaciones que sí
cuentan con instalaciones para velar por el bienestar y recuperación de animales de compañía
se encuentran siempre al límite de su capacidad, ya que la tarea del rescate de animales es
constante. Será interesante analizar cómo los distintos municipios se relacionarán con las
organizaciones de sus comunas y si habrá un trabajo conjunto en pos del animal no humano o
más bien, un eterno círculo de traspaso de responsabilidades.

2.1.6. Conclusiones y balances

de la Ley Nº 21.020

La Ley de Tenencia Responsable de Mascotas o Animales de Compañía surge para

homogeneizar la normativa municipal existente, otorgando conceptos y obligaciones comunes
que conforman un piso regulatorio para seguir creciendo. Existe una modificación al artículo
291 bis del Código Penal, la cual incorpora una serie de precisiones relevantes al delito de
maltrato y crueldad con animales que podrán ser mejoradas por el proyecto de "Ley Cholito"
en tramitación. La prohibición expresa a la eutanasia como práctica de los órganos públicos
para controlar la población animal, el reconocimiento de la esterilización como una medida
relevante, la sanción al abandono animal y la creación de registros únicos nacionales son un
avance en la promoción de una relación más armónica y consciente entre animal no humano y
humano.

Sin perjuicio de lo anterior, esta normativa mantiene un sinnúmero de vacíos en el vínculo y

cuidado de los animales de compañía. Comenzando por la falta de pilares y objetivos
adecuados, junto con la ausencia de una regulación que se preocupe de una especie que no
sean los perros, se extraña la rigidización de la relación del animal no humano-humano; y es
que esta era la propuesta legislativa idónea para incorporar una referencia al especial vínculo
existente entre ambos animales, como para enfatizar la naturaleza sentiente y consciente del
animal de compañía, buscando modificar al estatus de propiedad del animal. Una propuesta
más aguerrida habría incluso incorporado elementos propios de las guardas, buscando un
mayor reconocimiento al animal de compañía.

A lo anterior deben sumarse los conflictos y discusiones relacionados con la nomenclatura

de animales potencialmente peligrosos, las prácticas de esterilización temprana, la falta de
regulación de los diversos centros en los cuales se presentarán animales de compañía, como
la falta de capacitaciones a la fecha a funcionarios del aparato estatal, municipios y policías,
como a miembros del Poder Judicial, Defensoría y Fiscalía, quienes deben incorporar en su
haber el delito del artículo 291 bis.

2.2. Por una regulación que proteja

a los animales de compañía

La regulación vigente en Chile deja un gran espacio de vacío para el manejo de animales
domésticos, y en particular de nuestros animales de compañía, por lo cual necesario se vuelve
revisar brevemente propuestas internacionales que han avanzado en su cuidado y protección
desde la perspectiva del bienestar y cuidado mismo del animal no humano. En este sentido,
parece evidente comenzar revisando el Convenio Europeo de Protección de Animales de
Compañía, confeccionado en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987 y el cual comienza
"[r]econociendo que el hombre tiene la obligación moral de respetar a todas las criaturas vivas,
y teniendo presentes las especiales relaciones existentes entre el hombre y los animales de
compañía", "considerando la importancia de los animales de compañía por su contribución a la
calidad de vida y su consiguiente valor para la sociedad" y "[c]onsiderando las dificultades
dimanantes de la gran variedad de animales que conviven con el ser humano". Esta normativa
incorpora una serie de restricciones interesantes y propias de una Tenencia Responsable de
Animales de Compañía, como lo es el límite de 16 años de edad para la venta de animales de
compañía542 y la prohibición de adiestramiento de un animal si es que se perjudicará su salud
o bienestar, por ejemplo, obligándole a superar sus fuerzas o capacidades naturales o
utilizando medios artificiales que provoquen lesiones, dolores, sufrimientos o angustia
innecesaria543, ambas restricciones que podrían incorporarse a la perfección en nuestra
legislación.

El artículo 10, por su parte, regula las "intervenciones quirúrgicas", prohibiendo las
intervenciones quirúrgicas cuyo objeto sea modificar la apariencia de un animal de compañía
o conseguir otros fines no curativos. Así, se prohíbe en particular el corte de cola, el corte de
orejas, la sección de las cuerdas vocales y la extirpación de uñas y dientes. Excepcionalmente
se permitirán mediando la aprobación de un médico veterinario y exclusivamente si se
consideran necesarios por fines de medicina veterinaria, o bien para evitar la reproducción del
animal. La Ley Nº 14.346, que regula la protección de animales en Argentina, califica como
actos de crueldad: "Art. 3.3. Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el
título de médico o veterinario, con fines que no sean terapéuticos o de perfeccionamiento
técnico operatorio, salvo en casos de urgencia o debidamente comprobado", como "Art. 3.2.
Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que el acto tenga fines de
mejoramiento, marcación o higiene de la respectiva especie animal o se realice por motivos de
piedad", regulación que podría replicarse en nuestro país. Esta prohibición se englobaría tanto
en la materialización de una tenencia responsable adecuada, como en la prohibición del delito
de maltrato y crueldad con animales. Una regulación más detallada en torno a la esterilización
se vuelve necesaria, enfocada esta vez en el bienestar animal, buscando evitar cualquier daño
que pueda ser causado en el presente o en el futuro al animal de compañía. La Ley de
Bienestar Animal de Noruega y sus prevenciones relacionadas con la intervención quirúrgica
de un animal no humano marca una pauta interesante, limitando una intervención médica a
casos en que esta sea necesaria en consideración a la salud del animal 544. Así, el aumento de
la edad de esterilización se vuelve recomendable, como igualmente la diferenciación de dicha
edad sobre la base de la raza y tiempos de desarrollo de dicho animal.

Como ya se ha esbozado, un Registro que además incorpore previamente un filtro

adecuado para quienes quieren hacerse cargo de un animal de compañía es vital. En efecto,
no todo ser humano está capacitado para poseer bajo su esfera de cuidado a otro ser vivo.
Así las cosas, se hace necesaria la postulación previa y solicitud de una autorización
municipal, la cual se expediría solamente una vez cursado el certificado de aprobación
municipal, que acredite conocimiento sobre obligaciones y prohibiciones de cuidado animal y
tenencia responsable, como el pago de una patente inicial que le podría permitir acceder a
beneficios de salud veterinaria municipal, junto con la aplicación del microchip y vacunas
idóneas a la edad del animal. Solo en ese momento, la persona podría pasar a adquirir o
adoptar un animal de compañía, tras lo cual se volvería relevante como paso final el debido
Registro. Lo contrario, si bien permite catastrar a las personas y familias que actualmente
poseen un animal de compañía, mantiene el statu quo en cuanto a la falta de educación y
preparación existente en la ciudadanía para relacionarse con un animal de compañía.

La regulación de los métodos de eutanasia se encuentra igualmente detallada en el citado

Convenio Europeo, señalándose en el artículo 11 que "[u]n animal de compañía solo podrá ser
sacrificado por un veterinario u otra persona competente, salvo para poner fin a los
sufrimientos del animal en casos de urgencia en los que no pueda obtenerse rápidamente la
asistencia de un veterinario o de otra persona competente, o en cualquier otro caso de
urgencia previsto por la legislación nacional. Todo sacrificio deberá efectuarse con los
menores sufrimientos físicos y psíquicos posibles, habida cuenta de las circunstancias. El
método elegido, excepto en caso de urgencia, deberá: a) provocar la pérdida inmediata del
conocimiento y la muerte, o b) iniciarse con la aplicación de una anestesia general profunda
seguida de un procedimiento que cause la muerte de manera cierta. La persona responsable
del sacrificio deberá asegurarse de que el animal está muerto antes de que se disponga de su
cuerpo". De igual forma, se prohíben especialmente: "a) el ahogamiento y otros métodos de
asfixia si no producen los efectos a que se refiere la letra b del apartado; b) la utilización de
cualquier sustancia venenosa o droga cuya dosificación y aplicación no puedan controlarse
con el fin de obtener los efectos mencionados en el apartado; c) la electrocución, a menos que
vaya precedida por la pérdida inmediata de conocimiento". Un verdadero reconocimiento de la
sentiencia del animal como respeto a su vida requiere restringir la práctica de la eutanasia,
asegurando que el profesional a cargo estará preparado para dicho procedimiento, que la
situación de aplicación es la correcta y que los métodos son los adecuados. Contradice
nuestra regulación actual pretender permitir la destrucción de la vida por mero arbitrio o
capricho del dueño privado, como igualmente el permitir métodos que causarán daño o
sufrimiento al animal a cuya vida se está poniendo término.

La regulación penal igualmente debería recoger la importancia del animal de compañía de

forma diferenciada al animal no humano, puesto que su valor y significado se diferencia
enormemente. Así las cosas, el Código Penal español en su artículo 337 regula el delito de
maltrato animal, haciendo referencia específica al animal doméstico o amansado, como al
animal en proceso de domesticación. Su Nº 2 aumenta las penas cuando el maltrato se
efectúe en alguna de las circunstancias siguientes: a) Se hubieran utilizado armas,
instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del
animal; b) Hubiera mediado ensañamiento; c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la
inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal; d) Los hechos se hubieran ejecutado en
presencia de un menor de edad; mientras que el Nº 3 regula el haber causado la muerte del
animal. Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante el Nº 4 que, a continuación de
los anteriores, dispone: "Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados
anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera
otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de
uno a seis meses". Si bien la sanción es menor, la referencia adicional a un animal doméstico
elevando su categoría es meritoria. En efecto, no resulta inocuo el que el acto de maltrato,
crueldad, lesión, explotación sexual se efectúe en contra de un animal doméstico, animal con
el cual se posee una relación y un deber de cuidado considerablemente mayor. Por lo mismo,
razonable es debatir el incorporarlo como un animal especial que merece una mayor
protección. Igualmente interesante se vuelve el reconocer al animal de compañía como una
víctima del delito, como lo efectúa el artículo 1º de la Ley Nacional Nº 14.346 "Sobre la
Protección de los Animales", de Argentina. Esta calificación puede orientar las medidas
reparatorias o sanciones hacia la relación del delincuente y el animal no humano, como hacia
el bienestar y el tratamiento del animal de compañía afectado.

La regulación especial en materias de familia y sucesión se vuelve especialmente relevante.

En efecto, las disputas por custodia han aumentado a nivel internacional sin que existan
directrices claras sobre cómo solucionarlas. Actualmente, la Ley Nº 21.020 no incorpora
dentro de su regulación la copropiedad de animales, que se ha materializado mediante la
suscripción de acuerdos privados. Así las cosas, la incorporación de un breve articulado que
regule la separación de una pareja formalmente establecida por medio de un acuerdo de
unión civil, o bien de un matrimonio evaluando, en dicho caso, el bienestar del animal se
vuelve interesante; como lo es igualmente el establecer bases generales para un instrumento
privado en virtud del cual dos personas establezcan normas generales de custodia. Desde el 1
de enero de 2018, el estado de Illinois incorporó esta discusión en los procedimientos de
divorcio, pudiendo resolverse a favor de una custodia compartida como individual, regulación
similar a una ya existente en el estado de Alaska. Una discusión de igual relevancia surge en
torno a la posibilidad de recibir herencia por parte de los animales. En los Estados Unidos,
entre un 12% y un 27% incluye a sus animales como herederos en sus testamentos 545,
cuestión que ha generado un arduo debate jurisprudencial al analizar la validez y legalidad de
estas disposiciones testamentarias, discusión a su vez lejana a nuestro país, atendido el rígido
sistema testamentario vigente. Igualmente interesante resultaría incluir una regulación en la
normativa de copropiedad que ponga coto a aquellas administraciones que intentan modificar
la regulación interna de condominios y edificios, prohibiendo el acceso de animales a los
espacios comunes o aún peor, prohibiendo la tenencia de animales de compañía. Difícilmente
puede entenderse que una norma de tan bajo rango legal pueda pretender atentar contra el
derecho de propiedad de una persona que ha adquirido un animal de compañía; por supuesto
que si consideramos al animal de compañía en la esfera emocional y personal de la vida de su
dueño, aún más absurdo resulta este tipo de modificaciones.

Una regulación propia de la jornada de trabajo, dedicada a la terapia, asistencia, o cualquier

tipo de ejercicio de trabajo, sería apropiada. Lo anterior, considerando que los animales de
compañía son animales especialmente socializados con el ser humano y, por ende, ideales
para cualquier contexto en el cual se requiera de interacción humana. Innumerables son los
animales de compañía que actualmente prestan servicios esporádicos en medios de
comunicación, televisión, reportajes, teatro, salud, entre otros. La Declaración Universal de los
Derechos del Animal, adoptada en 1977 por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y
aprobada por la Unesco y por la ONU, regula en su artículo 7º restricciones al trabajo,
señalando que "todo animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del tiempo e
intensidad del trabajo, a una alimentación reponedora y al reposo". Por su parte, la Ley
Nacional Nº 14.346, de Argentina, considera como actos de maltrato el "Art. 2.2. Azuzarlos
para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo les provoquen
innecesarios castigos o sensaciones dolorosas"; el "Art. 2.3. Hacerlos trabajar en jornadas
excesivas, sin proporcionarles descanso adecuado, según las estaciones climáticas", y el "Art.
2.4. Emplearlos cuando no se hallen en estado físico adecuado". De la mano de lo anterior,
una regulación que le proporcione al animal de compañía espacios públicos adecuados, como
igualmente acceso a los espacios privados de servicios, como a los diferentes medios de
transporte públicos y privados sin poner en riesgo su bienestar e integridad, y asegurando un
adecuado tránsito en compañía de su dueño o persona responsable es altamente necesaria.
Una regulación de este tipo es igualmente aplicable en nuestro marco normativo.

Finalmente, un régimen jurídico que le otorgue algún nivel o grado de participación en

nuestra comunidad se vuelve necesario. Ya sea mediante el modelo de las guardas, o bien de
ciudadanía, parece razonable incluir los intereses de los animales de compañía dentro de las
políticas públicas confeccionadas e implementadas. A nivel general, y enfocados en
el estatus del animal sin distinciones, son tres proyectos de ley actualmente en estado de
tramitación que pretenden incorporar en distintos niveles de la normativa legal la expresa
mención a la sentiencia animal, creándose correlativamente una categoría nueva intermedia
entre persona y cosa (Boletín Nº 9.722-12, Boletín Nº 10.651-12, Boletín Nº 10.830-07, entre
otros). En la legislación foránea, similares modificaciones se han efectuado ya hace años. La
Constitución austriaca, por medio de una reforma efectuada el año 1988, incorporó a su texto
una disposición que señala expresamente que "los animales no son cosas, debiendo ser
protegidos por normas especiales". De igual forma, el Código Civil alemán efectúa similar
declaración en su artículo 90.a. Con un cariz un poco más transformador, a nivel internacional
la normativa que directamente reconoce al animal como ser sentiente no es poca. Por
ejemplo, el artículo 1º de la Ley Nº 1.774, aprobada el año 2016 en Colombia, dispone que
"[l] os animales como seres sentientes no son cosas, recibirán especial protección contra el
sufrimiento y el dolor, en especial, el causado directa o indirectamente por los humanos, por lo
cual en la presente ley se tipifican como punibles algunas conductas relacionadas con el
maltrato a los animales, y se establece un procedimiento sancionatorio de carácter policivo y
judicial". Al respecto, cabe señalar que si bien la regulación chilena no posee una declaración
de este tipo, sí reconoce la capacidad de sufrimiento del animal en la Ley Nº 20.380, primer
paso de relevancia sobre el cual puede recorrerse mucho camino.
 3. CONCLUSIONES

Se ha repasado la regulación aplicable al animal de compañía, analizando algunas de las

opciones estructurales existentes, las cuales buscan replantear la posición o situación del
animal de compañía a nivel político y social. Se revisó la precaria regulación chilena,
principalmente la Ley Nº 21.020, que regula la Tenencia Responsable de Mascotas y
Animales de Compañía, revisándose algunos aspectos de relevancia, para luego detectar sus
falencias o vacíos. Principalmente, un esbozo de las mejoras normativas que pueden
realizarse en esta materia sobre la base de legislación comparada e internacional fue
efectuado, de forma de revisar ejemplos concretos que pueden ser —con mayor o menor
grado de similitud— incorporados en nuestra legislación. Algo es claro: el animal de compañía
llegó para quedarse, y la regulación que deberá recoger y reconocer su lugar en nuestra
familia y comunidad está recién comenzando a desarrollarse.

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Subdere.

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Ley Nacional Nº 14.346, de Argentina.

CIENCIA Y ÉTICA: ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LOS ANIMALES NO HUMANOS EN LA

INVESTIGACIÓN

FABIOLA LEYTON

1. INTRODUCCIÓN

La investigación científica y tecnológica con animales no humanos es uno de los ejes

centrales de la economía y sociedad del conocimiento, que se configura como una poderosa
industria concebida y perpetuada como un sistema autosuficiente y autopoiético 546. Los
animales son utilizados en investigación básica (biología, psicología), investigación básica
aplicada (biomédica, psicológica); en investigación preclínica farmacológica, de vacunas y
dispositivos médicos; en investigación alimentaria, en estudios de toxicología para toda
variedad de productos, y también son usados para la extracción de productos biológicos
(como suero, sangre, vacunas, anticuerpos monoclonales, etc.), así como para el
entrenamiento médico y la docencia.

A pesar de que en todas estas actividades y a nivel internacional se promueven tanto la

estrategia de las "tres erres" (reducción en el uso de animales, refinamiento de las técnicas
utilizadas y reemplazo de los animales por otras técnicas validadas), como el bienestar de los
animales en los laboratorios y la actuación eficaz de comités de ética que supervisen los
proyectos de investigación, se constata que en todos estos ámbitos los animales son tratados
como "reactivos biológicos" útiles para el desarrollo de productos, bienes y servicios que
facilitan la vida del ser humano. Partiendo desde la perspectiva de los estudios críticos
animales547, la retórica del bienestar y las "tres erres" prueba ser insuficiente, pues se continúa
defendiendo una actividad que genera y tortura a millones de animales cada año. Sin
embargo, ante la carencia de un marco operacional alternativo, es patente la necesidad de
defender ambos principios y su operacionalización y supervisión efectiva.

En este artículo ofreceré una sucinta contextualización de la industria de la investigación

con animales, para luego analizarla críticamente desde un argumentario antiespecista. De ahí
se derivan recomendaciones de modificación a la actividad tal como se ejecuta hoy, con el
objetivo de cesar un sistema global de opresión que es fuente de sufrimientos y daños
considerables y permanentes para los seres sintientes sobre los que se ejecuta.

2. CONTEXTUALIZACIÓN

Una primera consideración es constatar la incardinación de la industria de la investigación

con animales en un contexto de libre mercado, lo que determina un ethos y el imperio de
valores como eficiencia, eficacia, efectividad, competitividad y productividad. Almiron y
Khazaal definen a las instituciones que hacen investigación con animales y que los utilizan
para docencia como "complejo industrial vivisector", que está constituido por

[aquellas] organizaciones y negocios cuyas fuentes de financiamiento dependen o se relacionan

directamente con el uso de animales no humanos para la investigación. Dichas organizaciones son
principalmente a) de carácter público o privado, b) industrias farmacéuticas, pero también químicas,
cosméticas, tabaqueras, gobierno, instituciones académicas (universidades, laboratorios de
investigación, escuelas de medicina); y c) proveedores de animales para ser usados en laboratorios y
todos los servicios relacionados548.

El protagonismo de esta industria se sitúa en los países desarrollados, mientras que los
países en vías de desarrollo intentan abrirse un nicho en la mencionada economía del
conocimiento. En este contexto, los gobiernos son los principales interesados en el desarrollo
y mantenimiento del complejo industrial de la investigación con animales, ya sea a través de la
financiación como de la imposición de un marco jurídico regulatorio de estas actividades 549.
Como describen las autoras, el negocio de la investigación con animales es altamente
lucrativo550 y se beneficia de la labor de portavoces que abogan por la defensa de la
investigación con animales como una de las actividades más útiles y benéficas para mejorar la
salud humana551.

Por esta razón, la investigación científica y técnica requiere de procesos de experimentación

para aumentar los conocimientos en una determinada materia. Tal como plantea el Consejo
de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (Cioms):

El uso de animales en investigación, educación y pruebas es un componente esencial del avance de

nuestra comprensión del funcionamiento humano y animal. Este conocimiento es importante para el
avance de la salud y el bienestar humano y animal a través de la prevención de enfermedades, curas,
nuevos tratamientos y desarrollo de medicamentos y dispositivos 552.
 Esta definición reconoce explícitamente la utilidad de la investigación con animales, a la vez
que asegura su fomento y desarrollo en virtud de sus fines favorables a la sociedad. En el
seno de la misma bioética, la investigación con animales está normalizada y no se cuestiona
su fundamento: su justificación se da como un hecho objetivo. Sin embargo, es difícil aceptar
esta situación como un dogma, pues la ciencia y la técnica utilizan a los animales como
instrumentos, capitalizándolos a la base de actividades científico-técnico-económicas que son
clave en la sociedad del conocimiento. Cuando revisamos críticamente esta cuestión,
entendemos que no toda la investigación con animales, aunque técnicamente posible, es
moralmente deseable; constatamos la necesidad de discutir de manera no arbitraria los costos
y beneficios netos que se asocian a la investigación, la necesidad de atender al
consentimiento de todos los participantes (incluidos los animales) y una serie de mejoras
urgentes a la práctica científica. Para entrar en este análisis debemos, primero, entender a
grandes rasgos qué es y en qué consiste la investigación con animales.

2.1. ¿Qué es la investigación con animales?

Acudiré a la normativa y a los textos guía de la actividad investigadora en la Unión Europea

(UE), porque sistematizan bien la práctica global y nos permiten un conocimiento actualizado
de la materia. Además, al tratarse de una comunidad que en términos generales establece un
grado de protección importante a los animales en la investigación, nos permitirá hacer
comparaciones útiles para el posterior análisis. En la UE se establece el concepto básico de
"procedimiento", que es

cualquier utilización invasiva o no invasiva de un animal para fines experimentales u otros fines
científicos, con resultados predecibles o impredecibles, o para fines educativos, que pueda causarle
un nivel de dolor, sufrimiento, angustia o daño duradero, equivalente o superior al causado por la
introducción de una aguja conforme a la buena práctica veterinaria. Esto incluye cualquier actuación
que, de manera intencionada o casual, pueda provocar el nacimiento o la salida del cascarón de un
animal o la creación y mantenimiento de una línea animal modificada genéticamente en condiciones
como las citadas, pero excluye el sacrificio de animales únicamente para el uso de sus órganos o
tejidos553.

Esta definición contiene al menos dos aspectos de obligada revisión: i) menciona la

existencia de procesos invasivos y no invasivos ejecutados en el cuerpo del animal,
reconociendo que en la experimentación los investigadores pinchan, inoculan y/o extraen
sustancias, inducen enfermedades, ejecutan cirugías más o menos invasivas para extraer o
implantar objetos/órganos —algunas de estas operaciones se ejecutan sin anestesia, y/o con
ausencia de analgesia posoperatoria—, restringen movimientos mediante sujeciones forzosas,
restringen/modifican la ingesta de alimentos, agua y/o descanso; provocan hacinamiento,
aislamiento social, separación de los grupos familiares o alteración de los patrones sociales,
entre otros. También alude a la reproducción de animales en condiciones de laboratorio
(inseminación artificial, manipulación hormonal, control de la población) y a la manipulación
genética de los animales con fines experimentales. En resumen, que los procedimientos
experimentales causan estrés, dolor o sufrimiento físico y mental a los animales sobre los que
se practican. Esta afirmación se deriva de ii) el reconocimiento de la sintiencia animal, es
decir, la capacidad o "habilidad de experimentar placer y dolor" 554, ya sea físico o psicológico.
La sintiencia convierte a los animales en individuos que valoran y buscan procurarse
situaciones de bienestar y placer, y al mismo tiempo, rehuir el dolor o el malestar. Si los
procedimientos experimentales provocan, efectivamente, dolor, sufrimiento, angustia o daños
que varían en intensidad y gravedad, la sintiencia animal se ve afectada, pues el dolor,
sufrimiento o bienestar son experiencias que importan a los seres vivos que son capaces de
sentir555. De ahí que dicha capacidad es una condición suficiente para tener intereses que
pueden resultar afectados por las actuaciones de otros agentes, en este caso concreto, de las
personas que realizan la investigación, pero también de quienes la diseñaron, la evaluaron y
aprobaron. En este sentido, cabe asumir responsabilidad de estos agentes frente a los
animales como pacientes morales. Retomaremos estas dos ideas más adelante.

2.2. Las cifras de la investigación con animales

En cuanto a la cantidad de animales utilizados en procesos experimentales, por diversos

motivos es muy difícil obtener estadísticas globales: muchos países no llevan una contabilidad
sistemática sobre su uso o no están obligados a reportar públicamente estas cifras. En otros
casos, de existir dichas estadísticas, no todos los animales utilizados se contabilizan en ellas.
Aun así, la estimación del Nuffield Council on Bioethics (2005) es que globalmente se usan
entre 50 a 100 millones de animales en los laboratorios en todo el mundo, cifra que el estudio
de Taylor et al. reporta más alta: 115,3 millones de animales. De esta cifra global, las últimas
estadísticas disponibles en 2011 indican que en la Unión Europea se usaron cerca de 12
millones de animales, de los cuales roedores y conejos representaron el 80% de animales
utilizados en procesos experimentales. Reptiles, anfibios y peces fueron un 12,4% del total y
aves, un 5,9%. Caballos, burros, cerdos, cabras, ovejas y vacas/terneros representaron un
1,2% de los animales usados; mientras que perros, gatos y primates no humanos se utilizaron
en un 0,25%556. Si bien los últimos porcentajes de uso de mamíferos son bajos, representan
de todos modos el sacrificio de más de 137 mil caballos, cerdos, burros, vacas, ovejas,
bovinos y cabras; y de casi 30 mil perros, gatos y primates no humanos en diferentes
procesos experimentales.

Estados Unidos, por su parte, utilizó entre 12 a 27 millones de animales en 2016 557 y Japón
unos 12 millones de animales. De acuerdo al mencionado estudio de Taylor et al., los países
que utilizaron más de un millón de animales en sus laboratorios fueron, por orden decreciente,
Estados Unidos, Japón, China, Australia, Francia, Canadá, Gran Bretaña, Alemania, Taiwán,
Brasil, Tailandia y Noruega558. En los casos de países latinoamericanos, como Chile, Colombia
y Cuba, no se pudo determinar la cifra exacta de animales utilizados, pues no hubo
estadísticas disponibles; y en los casos de Argentina y México, a pesar de que usan animales
en investigación, tampoco recogen estadísticas públicamente accesibles 559.

2.3. La regulación de la investigación con animales

No todos los países tienen legislación que regule la investigación con animales de una
manera pormenorizada y en muchos casos esta se encuentra mencionada como un apartado
en legislaciones generalistas de protección animal. En cualquier caso, existen lineamientos o
principios generales para estas actividades, que son promovidos por las leyes existentes o
que, eventualmente, las suplen en su ausencia: estos principios son las "tres erres" y el
bienestar animal. Las "tres erres" fueron establecidas por los científicos Russell y Burch y
defienden la práctica experimental basada en tres principios "humanitarios" de trato a los
animales: reducción (usar métodos que minimicen el número de animales utilizados por
experimento), refinamiento (usar métodos que minimicen el sufrimiento de los animales y
mejoren su bienestar) y reemplazo (usar métodos —validados por la comunidad científica—
que evadan o reemplacen, completa o parcialmente, el uso de animales).

El bienestar animal, por su parte, fue establecido en el Código Sanitario para los Animales
Terrestres (1968) de la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE, por sus siglas en
inglés), que lo define como

el modo en que un animal afronta las condiciones de su entorno. Un animal está en buenas
condiciones de bienestar si (según indican pruebas científicas) está sano, cómodo, bien alimentado,
 en seguridad, puede expresar formas innatas de comportamiento y si no padece sensaciones
desagradables de dolor, miedo o desasosiego. Las buenas condiciones de bienestar de los animales
exigen que se prevengan sus enfermedades y se les administren tratamientos veterinarios; que se les
proteja, maneje y alimente correctamente y que se les manipule y sacrifique de manera compasiva. El
concepto de bienestar animal se refiere al estado del animal. La forma de tratar a un animal se
designa con otros términos como cuidado de los animales, cría de animales o trato compasivo 560.

La Unión Europea recoge estos lineamientos y hace del bienestar animal un principio rector
en el Tratado de Amsterdam (1999). Dicho documento reconoce a los animales como "seres
sintientes" y

obliga a las instituciones europeas a atender los requisitos de bienestar animal cuando formula e
implementa la legislación comunitaria en los campos de agricultura, transporte, mercado interno e
investigación [...]561.

Estos principios, al día de hoy, son norma en la práctica de la investigación en la gran

mayoría de los países del mundo. Una figura de central relevancia para su protección y
promoción son los comités de ética que evalúan los proyectos de investigación que usan
animales562. Para ayudar en la toma de decisiones del comité y permitir la ponderación del
beneficio contra el daño para los animales, dichos proyectos deben informar el grado de
angustia, dolor, estrés o sufrimiento que los procedimientos implican para estos.
Protocolarmente, la severidad de los daños se clasifica en

(i) Daño leve: son todos los procedimientos a consecuencia de los cuales es probable que los
animales experimenten dolor, sufrimiento o angustia leves de corta duración, así como los
procedimientos sin alteración significativa del bienestar o del estado general de los animales 563.

(ii) Daño moderado: procedimientos a consecuencia de los cuales es probable que los animales

experimenten dolor, sufrimiento o angustia moderados de corta duración, o leves pero duraderos, así
como los procedimientos que pudieran causar una alteración moderada del bienestar o el estado
general de los animales564.

(iii) Daño severo o no recuperable: son los procedimientos que se realizan enteramente bajo

anestesia general y tras la cual el animal no recuperará la conciencia 565.

Esta clasificación de los daños permite hacer una ponderación de los beneficios potenciales
y esperados de la investigación, en contraste con los daños que generará en los animales
sobre los que se experimentará. Si volvemos sobre el reconocimiento de la sintiencia de los
animales y del hecho de que la investigación involucra procesos mayor o menormente
invasivos sobre ellos, es que la ponderación del daño contra el beneficio es crucial al
momento de evaluar los proyectos de investigación. Y es en este momento cuando,
generalmente, el cálculo se hace teniendo en cuenta el provecho para la sociedad o el ser
humano, antes que los intereses de los animales involucrados en los procesos de
investigación. De esta ponderación de intereses y la consideración de otras cuestiones,
analizaré ahora la cuestión desde un punto de vista ético.

3. LOS PROBLEMAS ÉTICOS DE LA INVESTIGACIÓN CON ANIMALES

 Una primera consideración generalista, que dará pie al análisis ético posterior, es el
discurso hegemónico que justifica la investigación con animales como una de las actividades
más beneficiosas para la humanidad. Dicho argumento, absoluto, inamovible y omnipresente
en los medios de comunicación, la industria, las universidades necesita ser debidamente
matizado: si bien la investigación con animales ha tenido efectos positivos en la salud humana
y animal, también ha tenido fallos importantes que deben tenerse en cuenta para tomar una
perspectiva ecuánime. No toda la investigación ha sido beneficiosa para el ser humano, y
consecuentemente, no podemos esperar que las investigaciones en curso, o que se
desarrollen en el futuro, lo sean 566. Es, entonces, obligatorio revisar desde una perspectiva
ética al menos los siguientes aspectos de la actividad investigadora.

3.1. Análisis de costos y beneficios de la

investigación con animales

Un primer nivel de análisis se relaciona con los costos que la investigación acarrea para los
humanos sujetos de investigación en las pruebas clínicas, y a nivel general de la sociedad.
Existe amplia evidencia de que la investigación con animales es costosa para los seres
humanos: en toxicidad de productos y fármacos se dan falsos negativos (en que las
intervenciones son seguras para los animales en la fase preclínica, pero luego perjudican a los
humanos) y falsos positivos (en que las intervenciones dañan a los animales, pero son
seguras en humanos), mientras que en eficacia de los medicamentos también se dan falsos
negativos (intervenciones que fallan en animales resultan efectivas en humanos) y falsos
positivos (en que intervenciones que funcionan en animales resultan inútiles para los
humanos)567. En la misma línea, numerosos investigadores se oponen a la investigación con
animales por diversos motivos metodológicos, científicos y técnicos 568, y por ello, la
recomendación es que las ponderaciones costo contra beneficios han de hacerse caso a
caso, pues siempre dependerán de los beneficios que se trasladen, en términos reales y
efectivos, a la sociedad. Phillip Low declara que existe una probabilidad de solo un 6% de que
un medicamento que provenga de estudios en animales sea probado finalmente en humanos:
y se refiere apenas a la fase de prueba clínica, porque puede ser que el medicamento en sí no
funcione, o arroje los falsos positivos antes mencionados 569.

Un segundo nivel de análisis son los costos que la investigación representa para los
animales. Aquí, la clasificación de severidad de los daños antes mencionada juega un rol
fundamental, pues pareciera razonable esperar en una situación ideal que los daños para los
animales sean nulos o leves y el beneficio social muy alto. En tal caso, la investigación sería
justificable. Por el contrario, si los daños para los animales fueran severos y el beneficio social
escaso, la investigación sería injustificable. Pero la mayoría de las investigaciones gravitan en
una zona gris en que los daños y los beneficios son comparables o tienen diferencias de
grado, dificultando tanto la ponderación como la toma de decisiones. En tal caso, las opciones
son dos: dar luz verde a las investigaciones que sean beneficiosas para el ser humano
independientemente de los costos para los animales, o solo dar luz verde a las
investigaciones cuyos beneficios para los humanos involucren daños lo menos severos para
los animales (o si son severos e irreversibles, los beneficios sean suficientes como para
justificar esta decisión). Como indica Knight, del análisis costo-beneficio no siempre se
concluirá que los beneficios para los humanos excedan los costos para los animales. Por el
contrario, la evidencia indica que los beneficios humanos actuales son raros —si acaso
suficientes— para justificar los costos que la experimentación tiene para los animales.

Concordantemente, aquellas investigaciones que solo sirven para aumentar la literatura

científica respecto a algún tema no serían justificables, pues los costos para los animales son
mayores que la mera necesidad de añadir datos al conocimiento acumulado. Asimismo, serían
injustificables las investigaciones que insistan en utilizar animales cuando ya existen métodos
alternativos homologados.

3.2. Consentimiento

Otro problema moral importante es la voluntariedad en la "participación" de los animales en

la investigación. Desde la redacción del Código de Núremberg (1947), la Declaración de
Helsinki de la Asociación Médica Mundial (1964) o el informe Belmont (1979), la investigación
que se hace sobre seres humanos está reglamentada por principios de consideración
humanitaria y que no atenten contra la dignidad de las personas. Consistentemente, uno de
los principios básicos es que todo protocolo de investigación requiere obligadamente el
consentimiento de los participantes en un experimento. Sin embargo, cuando se trata de
animales no humanos no hablamos de consentimiento: simplemente los obligamos,
apropiándonos de ellos y modificándolos ex professo para usarlos como modelos
experimentales.

Desde un análisis especista-antropocéntrico, pareciera absurdo hablar de "consentimiento

en los animales" porque estos carecen de lenguaje o de un aparato racional que les permita
entender el contexto, evaluar la situación y manifestar de manera inteligible su interés (o
rechazo) a participar en el experimento. Sin embargo, teniendo en cuenta la sintiencia de los
animales, Steve Sapontzis subrayó que los animales poseen intención e interés, que
reemplazan la verbalidad y racionalidad humana y les permiten expresar físicamente su
rechazo (disentimiento) a participar en un experimento: tratando de escapar de las fuentes de
dolor o incomodidad, gimiendo o vocalizando, huyendo de las manos de los
experimentadores, automutilándose o expresando comportamientos autodestructivos, etc.
Podemos entender estos comportamientos como una manera en que los animales expresan
su voluntad y se manifiestan en concordancia con sus intereses básicos en no sufrir dolor,
estrés ni incomodidad570.

Tal como en el caso de los participantes humanos, con los animales debiera valorarse y
tener en cuenta este consentimiento en los procesos experimentales. Si bien existen
diferencias de especie y grados de sintiencia entre los animales usados en investigación, la
gran mayoría de ellos son mamíferos poseedores de sistemas nerviosos complejos, o peces,
reptiles e invertebrados con sistemas nerviosos más simples, pero que experimentan dolor y
su bienestar resulta afectado en los procesos experimentales 571. Una manera de hacerlo sería
teniendo en cuenta la voluntariedad de participación de los animales en los ensayos, de una
manera consistente con lo que entendemos como cooperación o resistencia a la participación.

Se ha hecho notar que la consideración del consentimiento traería problemas a los

investigadores, porque implicaría reconocer la responsabilidad moral humana más allá de las
consideraciones de bienestar animal o de las evaluaciones llevadas a cabo por los comités de
ética, que al parecer se hacen como un trámite más para autorizar los experimentos. Como
indican Birke o Rollin, no queremos frustrar las expectativas humanas considerando
moralmente a los animales, porque está claro que muchos de ellos se negarían a participar en
experimentos incómodos, invasivos o dolorosos. Y esto es un problema que requiere solución
urgente, porque si la cuestión del consentimiento es central cuando se trata de los humanos,
debería serlo también en el caso de los animales que sufren los procedimientos
experimentales en sus diferentes grados de daño. Si no podemos tolerar moralmente una
actuación en un miembro de la especie Homo sapiens, tampoco podemos aceptarla en seres
de otras especies que, tal como nosotros, son capaces de sentir dolor, sufrimiento y ver sus
intereses afectados negativamente.
 3.3. Las "tres erres" y su insuficiente implementación

Una primera consideración a tener en cuenta es que el principio de las "tres erres" busca un
tratamiento "humanitario" de los animales en la investigación con la finalidad de obtener
resultados confiables, predecibles y reproducibles. Si los animales se encuentran bien física y
psicológicamente, esto es, si sus intereses son considerados dentro de las exigencias éticas
de los diseños experimentales, entonces los resultados de la investigación son más
confiables, pues dichas medidas reducen, minimizan o incluso eliminan los defectos
atribuibles a animales estresados, desconfiados o enfermos. Dado que han pasado más de
cincuenta años de que las "tres erres" se operacionalizan, y si bien los resultados son
prometedores y han conseguido efectivas mejoras en el bienestar de los animales en la
investigación, hay que mantener un espíritu crítico para revisar su implementación y detectar
puntos de mejora.

Uno de ellos, relacionado con los ítemes anteriores de consentimiento de la participación y

evaluación de los costos y beneficios de la investigación, es tanto la fundamentación y
justificación de los procedimientos que usan animales por parte de los científicos, como la
evaluación de los proyectos llevada a cabo por los Comités de Experimentación Animal
(Cicuales u homólogos) en universidades y centros públicos y privados de investigación.

Es un requisito para los investigadores el justificar que sus proyectos de investigación

tomen en cuenta el principio de las "tres erres" y respeten sus preceptos en el diseño
experimental. Sin embargo, en la evaluación de los proyectos de investigación no solo se
deben hacer consideraciones de tipo metodológico, sino también ético. En un estudio sobre
investigaciones con animales publicadas en revistas de alto impacto, como Nature, Science y
otras; y sus respectivas evaluaciones éticas por comités, Ferdowsian y Gluck identificaron una
serie de problemas relacionados con la operacionalización del principio de las "tres erres":
reportes incompletos o parcializados sobre los daños esperados a los animales durante la
investigación, cargas inequitativas para los animales cuando no había beneficio a su favor y
esfuerzos inaceptables de justificación ética de los experimentos 572. Tanto los ejemplos de
investigaciones analizadas en dicho estudio 573, como investigaciones encubiertas que revelan
el trato que reciben los animales en diferentes laboratorios punteros de la ciencia mundial 574,
revelan que las "tres erres" requieren de una supervisión más estricta en el momento de su
operacionalización, pero también en el momento del diseño experimental y de evaluación por
parte de los comités de ética. Y eso requiere de conocimientos teóricos y prácticos en la
formación ética y bioética previa de los investigadores, técnicos de laboratorio y de todas las
personas involucradas en los procesos experimentales. Pero también requiere de
financiamiento e inversión para conseguir una efectiva implementación del principio que
proteja a los animales. Festing y Wilkinson indican que la única manera en que los animales
pueden ser ayudados y beneficiados hoy en día es maximizando los esfuerzos en la reducción
y el refinamiento. Sin embargo, los esfuerzos para reemplazar a los animales están siendo
cada vez más notorios.

Aquí se sitúan las declaraciones de intenciones y los juicios de valor que emiten los
científicos que están a cargo de los animales en los laboratorios. Mientras más dinero,
recursos, investigadores y una institucionalidad sensible con que la meta es el fin del uso de
los animales en la investigación, más esfuerzos se deberían concretar en operacionalizar
efectivamente las "tres erres".

3.4. El bienestar animal y su retórica

 Como hemos visto, la narrativa del bienestar animal es instrumentalmente utilizada en la
investigación para justificar un modelo de desarrollo en un contexto neoliberal, que trabaja
para consolidar la actividad investigadora como un motor industrial y económico. En este
proceso, el bienestar animal es un requisito del procedimiento, al que se alude primero en el
diseño experimental y luego administrativamente vía aprobación del proyecto por un comité
ético. De esta manera, la industria de la investigación con animales destituye o descarta los
dilemas éticos y justifica sus prácticas, usando el bienestar animal de una manera limitada al
balance de los beneficios para los humanos. Dicha narrativa es persuasiva para la sociedad,
especialmente cuando está regulada por ley (porque se supone que la ley regula y "cuida a los
animales"), pero también porque la sociedad considera que la investigación con animales está
moralmente justificada por sus beneficios para la salud humana, independientemente de los
costos que tiene para los animales que están obligados a sufrirla o de la moralidad de las
prácticas de investigación.

De ahí que dicha retórica necesita ser matizada con el análisis llevado a cabo en este
artículo. Por al menos tres motivos: la sociedad debe estar informada de lo que la
investigación implica para sus víctimas animales los investigadores deben incluir la
responsabilidad social en su enfoque de trabajo, y porque es importante defender a los
animales que son víctimas de la investigación. Ante la perfectibilidad de los modelos actuales
y su potencial de cambio para mejorar tanto los resultados de la investigación para los
humanos, como el trato que reciben los animales, es imperativo trabajar para incluir estas
consideraciones en los procedimientos de investigación, tanto en su fase de diseño
como de operación y evaluación.

4. CONCLUSIONES

Considerando el actual estado de la investigación con animales en el desarrollo de

productos, bienes y servicios en la sociedad del conocimiento, una debida ponderación ética
de la actividad, desde una perspectiva antiespecista, nos indicará que no siempre
prevalecerán los intereses humanos frente a los de los animales. Es moralmente inaceptable
cualquier tipo de experimentación que no respete el principio de las "tres erres" y que no se
realice dentro de un sistema en que el reemplazo de los animales de los procedimientos
experimentales sea un objetivo. Esto requiere una reconsideración moral de los animales en la
bioética, que tome en cuenta las propuestas críticas desde una perspectiva antiespecista,
para ajustar la custodia de los comités de ética a todos los sujetos que pueden resultar
afectados en sus intereses como seres sintientes. En la misma dirección, el diálogo entre
ciencia y sociedad es fundamental para entender críticamente la construcción de la ciencia y
tecnología desde una perspectiva que supere el antropocentrismo moral. Si hemos protegido
a los niños y las personas dependientes y vulnerables en la investigación, es nuestro deber
proteger también a los animales que sufren en los procedimientos experimentales. Una
manera es haciendo más estricta la evaluación ética de los proyectos de investigación,
estableciendo la obligatoriedad para que estos declaren, en relación con la participación de los
animales (de manera consistente a lo que es el consentimiento o disentimiento en los
humanos), la justificación ética de por qué el experimento se puede llevar a cabo en animales
si no se justifica en personas vulnerables y dependientes, y una estricta justificación de la
necesidad científica del proyecto.
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ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y EXHIBICIONES

ANNA MULÀ ARRIBAS

 1. INTRODUCCIÓN

Actualmente y desde hace años, estamos presenciando una creciente sensibilización de la

sociedad sobre la necesidad de proteger a los animales. En la medida en que se dispone de
más información científica sobre las capacidades y necesidades de los animales, y a pesar de
que la violencia hacia los animales sigue siendo muy elevada, aumenta el nivel de
concienciación y sensibilización social y redunda en cambios normativos favorables a los
animales.

Hoy en día, la atención que el derecho ofrece a los animales tiene envergadura mundial y
se ha convertido en una aspiración de la sociedad, cuyo propósito es erradicar la crueldad y
minimizar el sufrimiento, como parte del conjunto de valores de dicha sociedad. Este debate
se está consolidando a través de reformas legales, es decir, a través del reconocimiento legal
de los derechos de los animales y de su reflejo en las leyes para que pueda exigirse su
cumplimiento. Lo cierto es que hoy en día, la comunidad científica ha demostrado que los
animales son seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica, y cada vez hay más
consenso social para proteger a los animales del sufrimiento innecesario o de todo tipo de
sufrimiento, ya sea a través de regulaciones de bienestar animal o de prohibiciones de
actividades que utilicen animales, respectivamente.

La protección de los animales tiene una dimensión científica, económica, ética, moral,
cultural y política; y si bien en las últimas décadas —fruto de la evolución social, los avances
científicos y el progreso moral— se ha avanzado en instrumentos legislativos, ejecutivos,
judiciales y educativos, existen una serie de factores que impiden reducir el alto nivel de
maltrato hacia los animales. Entre ellos, cabe destacar: la falta de educación de la ciudadanía,
una opinión pública mal informada, un lobby influyente en la toma de decisiones y, en gran
medida, la institucionalización del maltrato animal y de la exhibición y exaltación de la violencia
hacia los animales —ya sea a través de la promoción pública de actividades donde se
maltrata y/o mata a animales o la legalización, como excepción a dicho maltrato, de
espectáculos violentos en los que intervienen animales—; o la regulación de las condiciones
de uso de los animales en dichas actividades donde padecen sufrimiento y estrés.

Hay que advertir que el hecho de que una actividad sea legal no significa que no sea
violenta: que esta violencia esté legalizada no es más que una agravante. Además, el hecho
de que el maltrato a los animales esté institucionalizado y permitido por las autoridades
públicas dificulta la protección de todos los animales, porque fomenta el desprecio hacia los
animales en general y las personas se acostumbran a permanecer impasibles ante el maltrato
de un ser vivo, arraigando en nuestra cultura la noción del animal como una cosa 575.

2. ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y ACTIVIDADES LÚDICAS

En general, en las leyes de protección animal 576 se prohíbe el uso de animales en peleas,
espectáculos u otras actividades en las que se les puedan ocasionar daños, sufrimientos,
malos tratos, puedan ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales (o bien, en algunas
ocasiones, que se pueda herir la sensibilidad de las personas que los contemplan). Los
territorios que han desarrollado, en el ejercicio de sus competencias, leyes de protección de
los animales han debido excepcionar su aplicación en ciertas materias para posibilitar la
celebración de estos espectáculos. Nos referimos, mayoritariamente, a espectáculos taurinos,
peleas de gallos, matanzas públicas de animales (de cerdo) o el tiro al pichón, entre otras
muchísimas dependiendo del lugar donde se celebren. Así, las normas de protección de los
animales, o bien excluyen con carácter general estas actividades de la aplicación de la
legislación en materia de protección animal; o bien lo establecen como una excepción a la
concreta prohibición de infligir malos tratos a los animales o de su utilización en espectáculos
que puedan ocasionarles sufrimientos.

Cuando se considera la crueldad hacia los animales, hay dos posturas o corrientes: una la
define como un "comportamiento socialmente inaceptable que causa de manera intencional un
sufrimiento, dolor innecesario y/o la muerte del animal"; y otra que incluye el sufrimiento
infligido por otras razones socialmente aceptadas o normalizadas en la sociedad, como la cría
masiva de animales de compañía para su venta, la producción de alimentos, la obtención de
piel y plumas para la vestimenta, los experimentos con animales para uso estético o
biomédico y los espectáculos con animales con finalidades lúdicas y de entretenimiento —
actividades que generan mucho sufrimiento que la sociedad ha normalizado—. Nuestra
sociedad, sin embargo, cada vez es más sensible y se está replanteando su relación con los
animales, cuestión que lleva a que, en materia de espectáculos con animales, cada vez
existan más leyes que prohíben dichos espectáculos.

En este caso, la consideración del bienestar de los animales puede dar lugar a la
orientación del debate sobre la necesidad de evitar dolor innecesario a los animales sin que se
centre en su capacidad de sentir, sino en los motivos existentes para causárselo. De este
modo, una vez que existe consenso social para evitar todo tipo de sufrimiento de aquellos
animales que son utilizados por determinados motivos que la sociedad no acepta, se toman
medidas legislativas para incluir supuestos de abolición en la legislación. Así, en las últimas
décadas (y, especialmente, en los últimos años) se han abolido por ley en muchos territorios
las corridas de toros y otros espectáculos taurinos, así como las peleas de gallos, las carreras
de galgos, los circos con animales, los delfinarios, la cría y los espectáculos con orcas, la caza
deportiva, tiro al pichón, la matanza pública de animales, la importación de trofeos de caza,
algunas atracciones que utilizan animales vivos —carruseles de ponis en ferias—, la suelta de
patos, carruajes tirados por caballos con fines turísticos, entre otras.

A continuación se analizarán algunas de estas medidas legales abolicionistas o

prohibicionistas, referidas a circos con animales, corridas de toros, el comercio internacional
de elefantes destinados a parques zoológico, la caza deportiva de especies protegidas y las
actividades relacionadas con el turismo.

3. CIRCOS CON ANIMALES

Aunque los espectáculos de circo no muestran conductas violentas explícitas a la vista de

los espectadores, los actos que los animales son forzados a hacer son antinaturales. Para
obligarlos a comportarse de esta forma totalmente contraria a su naturaleza, son sometidos a
métodos de adiestramiento basados en muchas ocasiones en el castigo físico, la privación de
alimento y agua y el aislamiento del resto de sus congéneres. Igualmente, los animales que
dependen de los circos están obligados a vivir sus vidas privados de libertad, en cautividad
permanente, atados, enjaulados o encadenados, viviendo entre las rejas de las jaulas y las
puertas de los camiones de traslado, negándoles cualquier posibilidad de satisfacer sus
necesidades etológicas, naturales y biológicas. La naturaleza transitoria de los circos y la vida
de constante confinamiento, privación de estimulación y frustración que llevan los animales en
el circo, los conduce a estados neuróticos y comportamientos repetitivos "estereotipados",
como balancear la cabeza o cuerpo, mecerse, moverse incesantemente en círculos dentro de
las jaulas, morder o lamer repetidamente y auto mutilarse, así como apatía física (depresión,
pasividad y sumisión).

La preocupación social por el uso de animales en los espectáculos circenses ha avanzado

en prohibiciones totales o parciales de la presencia de animales en los circos con distinta
casuística. Así, un creciente número de países y ciudades de todo el mundo han prohibido el
uso de animales en los circos sobre la base de su protección y bienestar, con distintos
alcances y ámbitos de aplicación. En general, se puede afirmar que la gran mayoría de
territorios han vetado únicamente a los animales que pertenecen a la fauna salvaje con
carácter global. Otros países han preferido restringir solo algunas especies de fauna salvaje
que quedarían fuera de la pista. Finalmente, solo unos pocos han optado por dar una
protección integral a todos los animales, sin hacer distinción alguna respecto a si son animales
salvajes o no577.

En España, la primera comunidad autónoma en prohibir los espectáculos circenses con

animales fue Catalunya578, después de un intenso debate social, ético, científico y legal, que
fue seguido por otras comunidades autónomas (CC.AA.), como las Islas Baleares 579 (además,
dicha CC.AA. extendió la prohibición a todos los animales, tanto salvajes como domésticos),
Galicia580 y la Región de Murcia 581, siendo además cientos los municipios españoles que se
han declarado contrarios al uso de animales en circos, mediante mociones debidamente
aprobadas desde el punto de vista competencial, de forma y contenido.

Los animales que se encuentran en los circos cuentan con normativa desde el punto de
vista autorizatorio y de registro de núcleos zoológicos. Se consideran aspectos de seguridad y
de condiciones de transporte, requisitos zoosanitarios para su desplazamiento y control de su
comercio si se trata de especies amenazadas. A nivel europeo, el Reglamento (CE)
Nº 1.739/2005582 prevé los requerimientos a los que tienen que someterse los circos con
animales en relación con la salud y sanidad animal, condiciones de registro, pasaporte y
movimiento de dichos animales. Una cuestión que suscitó la atención de este tema en Europa
fue el recurso presentado por el circo alemán Circo Krone (y otras acciones legales por parte
de la Asociación Europea de Circos) contra la prohibición del Gobierno austriaco del uso de
animales salvajes en circos, que dio lugar al posicionamiento definitivo de la UE sobre si son
legales este tipo de prohibiciones por parte de los Estados miembros. La Comisión Europea
afirmó (respuesta del Sr. Barnier en nombre de la CE a la pregunta parlamentaria realizada
por el eurodiputado Richard Howitt, el 27.05.2011) que la prohibición del uso de animales en
el circo constituye una restricción a la libre prestación de servicios tal y como se establece en
el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la UE, pero que estas restricciones solo
pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés público, como pueden ser el
bienestar y la protección de los animales, que son responsabilidad de los Estados
miembros583.

Una gran parte de las especies de animales que son utilizadas en los circos se encuentran
en los apéndices de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres (CITES)584, la cual somete el comercio internacional de
especímenes a ciertos controles para que su importación, exportación, reexportación o
introducción procedente del mar de especies sean autorizadas mediante un sistema de
concesión de permisos y certificados. En muchas de las investigaciones realizadas por fuerzas
de seguridad, para comprobar la validez de los documentos Cites de los animales existentes
en los circos, se ha podido constatar la inexistencia o la falsedad de dicha documentación.
 En relación con las previsiones legales sobre el destino de los animales del circo que se
encuentran en una situación irregular o han sido abandonados, el Real Decreto
Nº 1.333/2006, de 21 de noviembre 585, no resulta muy alentador para estos animales, ya que
cuando se decomise un animal, hay que llevarlo a un centro de rescate o un establecimiento
habilitado para su custodia (por ejemplo, un parque zoológico) y en caso de que no se pueda
reubicar el animal o no sea posible la reintroducción en el medio natural, la normativa ofrece
las siguientes alternativas: dejarlo en poder del infractor; ceder al animal para fines de
investigación; proceder a su sacrificio. La realidad es que hay escasez de centros de rescate
públicos y en muchas ocasiones los animales en situación ilegal suelen quedarse en los
mismos circos de los que han sido decomisados y en pocas ocasiones se consigue que los
animales tengan un destino definitivo digno. Esta problemática es compartida en la Memoria
de la Fiscalía General del Estado del año 2013, donde, respecto al "Tráfico ilegal de
especies", se destaca especialmente la información enviada por la Fiscalía de Tarragona, en
la que se resalta lo siguiente:

La ausencia de centros de rescate, tal como exige el convenio Cites, para el internamiento de
animales vivos confiscados, constituye un verdadero problema, especialmente cuando se trata de
grandes felinos. Problema que se ha extendido como consecuencia de la pérdida de interés por los
mismos por parte de circos y entidades privadas, habiéndose detectado toda suerte de picaresca al
respecto586.

Desde el punto de vista estatal, la Ley Nº 32/2007587 considera a los circos con animales
como "explotaciones", que se definen en el art. 3.f) de la ley como

cualquier instalación, construcción o, en el caso de cría al aire libre, cualquier lugar en los que se
tengan, críen o manejen animales de producción, o se utilicen animales para experimentación u otros
fines científicos. A estos efectos, se entenderán incluidos los mataderos y otros lugares en que se
realice el sacrificio de animales, los centros de concentración, los puestos de control, los centros o
establecimientos destinados a la utilización de animales para experimentación u otros fines científicos
y los circos.

En las explotaciones, conforme al artículo 4º, las Administraciones Públicas deben adoptar
las medidas para asegurar que los animales "no padezcan dolores, sufrimientos o daños
inútiles", y para ello se tendrán en cuenta, según dispone el mismo precepto, "... sus
necesidades fisiológicas y etológicas de acuerdo con la experiencia adquirida;" y "... los
conocimientos científicos y la normativa comunitaria y nacional de aplicación en cada caso".

Así, la conclusión a la que debemos llegar después de analizar los textos legislativos
anteriores es la que sigue: (i) una vez que se conocen las necesidades de los animales que
están en el circo según sus capacidades (que bajo ningún concepto conllevan vivir en
permanente cautiverio); (ii) se dispone de amplios conocimientos de carácter científico sobre
el grado de sufrimiento de estos animales que no pueden expresar su comportamiento natural;
(iii) y aplicando el derecho de la UE (que reconoce su naturaleza de seres sentientes); y (iv)
las leyes de protección de los animales prohíben los espectáculos donde los animales reciben
tratamientos antinaturales, se puede determinar que no es posible garantizar el bienestar
animal de los animales en los circos y evitar daños producidos en los mismos, físicos y
psíquicos, por lo que la presencia de estos animales en dichos espacios habría de
desaparecer.

Los días 8 y 22 de octubre de 2014 tuvieron lugar en el Parlamento de Catalunya las

comparecencias de los expertos en contra 588y a favor589de la proposición de ley,
respectivamente. Uno de los focos de atención del debate científico y legal durante las
comparecencias fue si Catalunya había de regular las condiciones de bienestar de los
animales en los circos, como pedían dos grupos parlamentarios contrarios a la prohibición y
gran parte del sector circense, o si por el contrario debía mantenerse la propuesta de prohibir
dichos espectáculos y si contemplaría solo los animales salvajes o todos los animales. El 8 de
octubre, los comparecientes a favor de una regulación ofrecieron como ejemplo las iniciativas
legales que se habían aprobado en Francia, Inglaterra e Italia. A raíz de estas propuestas,
estudié con detalle el contenido de dichas regulaciones para exponer mi opinión durante la
comparecencia que se había de celebrar dos semanas después, que fue de oposición a
cualquier intento de regulación que anulase el texto de la proposición de ley tal y como estaba
planteada, y que por el contrario tuviera por objetivo la reglamentación de las condiciones de
bienestar de los animales en un contexto de imposible bienestar.

Las regulaciones de los países mencionados preveían medidas tan inaceptables como los
requisitos de alojamiento o espacio por cada animal; las características de las cadenas
"acolchadas" de los elefantes y la frecuencia de intercambio de los hierros que los mantienen
cautivos; o la presión que se debe hacer con el bullhook (gancho de metal punzante que se
emplea durante el entrenamiento y los espectáculos que involucran a grandes mamíferos).
Quedó patente la imposibilidad de compaginar cualquier esfuerzo por mantener a los animales
en los circos de forma compatible con sus necesidades biológicas y etológicas, siendo notorio
también que si la naturaleza no excluyó a los animales domésticos del sufrimiento, tampoco
podían los humanos excluirlos de la protección legal.

En relación con esta última circunstancia, en Catalunya, la Ley Nº 22/2015, de 29 de julio,

prevé la creación del "Observatorio de Evaluación del Uso de Animales en Circos" para
determinar si hace falta extender la prohibición a alguna otra especie que no sea
estrictamente la de los animales salvajes. La creación del observatorio fue necesaria para
conciliar dos posturas con las que se encontró el legislador: por una parte, la gran mayoría de
los territorios (incluidas las mociones municipales de Catalunya) habían prohibido únicamente
los espectáculos circenses con animales salvajes; y sin embargo, durante el trámite de
comparecencias, todos los comparecientes a favor de la proposición de ley coincidieron en
que no había que discriminar de la prohibición a los animales que no pertenecen a la fauna
salvaje.

4. CORRIDAS DE TOROS

Fruto de una iniciativa legislativa popular promovida por la Plataforma PROU, con un amplio
apoyo nacional e internacional, se aprobó por mayoría absoluta en el Parlamento catalán la
Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto590, con el fin de prohibir las corridas de toros en Catalunya.
Miles de ciudadanos se dirigieron al Parlament de Catalunya para manifestarse contrarios a
los espectáculos taurinos por la existencia de un imperativo ético, moral, social y legal que
obliga a evitar sufrimientos, torturas y muerte a los animales. Esta iniciativa siguió un proceso
democrático limpio, participativo, argumentado, constructivo y elevó internacionalmente el
debate sobre el sufrimiento de los animales en la esfera pública, política y
mediática, generando un precedente que ha inspirado a otras instituciones públicas de
diversos territorios de todo el mundo con la aprobación de normativas y políticas públicas de
protección animal.

La Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto, que prohibió corridas de toros en Catalunya, fue

recurrida por el Partido Popular y seis años después, el Tribunal Constitucional español estimó
el recurso591, analizándolo desde la perspectiva competencial, pero en una clara contradicción
e inconsistencia respecto a resoluciones y sentencias emitidas anteriormente y tomando como
foco argumentativo la Ley Nº 18/2013592, que fue aprobada por el Parlamento español con
posterioridad a la ley autonómica impugnada 593. La sentencia, sin embargo, reconoció la
protección animal como un interés o derecho protegido, contrapuesto a la tauromaquia, razón
por la cual admitió que las comunidades autónomas tenían potestades y competencias plenas
para regular, y no prohibir, los espectáculos taurinos en relación con las representaciones
taurinas y la protección y el cuidado de los animales 594. A raíz de la doctrina instaurada por
dicha sentencia, he realizado un análisis jurídico del alcance de la normativa vigente en
materia taurina y protección de los animales a nivel estatal y autonómico, que concluye que
dentro de los parámetros constitucionales y límites legales, las comunidades autónomas están
legitimadas para regular dicho espectáculo, pero no para prohibirlo de plano.

El concepto de "patrimonio cultural", como un conjunto de bienes que forman parte de

prácticas sociales que se han de transmitir a la siguiente generación para asegurar su
permanencia indefinida en el tiempo, es subjetivo y dinámico, y no depende de los bienes o
entidades materiales o inmateriales, sino de los valores que la sociedad les atribuye en cada
momento de la historia y que determinan qué hay que proteger y conservar para la posteridad.
Hoy en día, la protección de los animales es un valor para la sociedad, además de un deber
legal que se extiende a todos los poderes públicos. En este contexto, el Informe Mundial de
2010 de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(Unesco) sobre la diversidad cultural, máxima autoridad mundial en el ámbito de la cultura, ha
declarado lo siguiente:

Transcurrieron prácticamente siete décadas del siglo XX antes de que se llegara a comprender que
las culturas son entidades que se transforman. Anteriormente, había una tendencia a considerar que
permanecían esencialmente inmutables y que su contenido se "transmitía" por varios canales, como
la educacio´n o las pra´cticas incoativas de diversos tipos. En la actualidad hay una comprensio´n ma
´s cabal de la cultura en cuanto proceso: las sociedades cambian segu´n pautas que les son
peculiares. Estas consideraciones abundan en pro de un nuevo enfoque de la diversidad cultural, un
enfoque que tenga en cuenta su i´ndole dina´mica y los desafi´os a la identidad relacionados con
el cara´cter permanente del cambio cultural. Las culturas no son entidades esta´ticas o cerradas en si
´ mismas.

Efectivamente, la cultura se transforma y la evolución cultural genera progreso. No se trata

de negar la existencia de una tradición cultural que consiste en prácticas de maltrato animal,
sino de postular una revisión de los valores éticos que dan lugar al reconocimiento de bienes
que son dignos de protección jurídica y, correlativamente, de conductas que no deben ser
permitidas porque suponen un daño inadmisible. Por eso, aun reconociendo la existencia de
prácticas que implican sufrimiento y maltrato animal y que forman parte de la cultura de
muchos países, y otras que son consideradas una de las expresiones de la cultura hispánica
en todo el mundo, como los espectáculos taurinos, es indudable que su mantenimiento
contribuye a fomentar una educación y una cultura contraria al respeto a la vida en todas sus
formas y expresiones. Así, en nombre de la cultura, es legítimo maltratar a un animal en
España y en otros países taurinos y en otros lugares donde el Estado español ha exportado
las corridas de toros, mientras que esa conducta es considerada delito en el resto de las
naciones del mundo.

El mismo preámbulo de la Ley Nº 18/2013 reconoce que la tauromaquia está supeditada a

los cambios sociales que ya se vienen experimentando en este ámbito: "La fiesta de los toros
y los espectáculos taurinos populares son algo vivo y dinámico, sujetos a constante evolución,
sin que se puedan hacer conjeturas sobre de qué manera se adaptarán a las sensibilidades
cambiantes de nuestros tiempos u otros venideros". Este carácter cambiante y activo de todos
los bienes que integran el patrimonio cultural se reitera en la Ley Nº 10/2015595, cuyo artículo
3º enumera los principios generales que han de regir las actuaciones de salvaguardia de los
poderes públicos sobre los bienes del patrimonio cultural, subrayando "[e]l dinamismo
inherente al patrimonio cultural inmaterial, que por naturaleza es un patrimonio vivo, recreado
y experimentado en tiempo presente y responde a prácticas en continuo cambio,
protagonizadas por los individuos y los grupos y comunidades".

Otra de las finalidades de la introducción del concepto de "patrimonio cultural" en la Ley

Nº 18/2013 fue impulsar los trámites para incluir los espectáculos taurinos en la lista del
Patrimonio Cultural de la Unesco, un organismo especializado y dependiente de la
Organización de Naciones Unidas (ONU), cuyas actividades culturales buscan la salvaguarda
del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad con la finalidad de preservarlo para las
generaciones futuras. Este fue el mandato que el Poder Legislativo le dio al Gobierno español
en la Disposición Final Primera de la Ley Nº 18/2013, a través de las "reformas normativas
necesarias para recoger, dentro de la legislación española, el mandato y objetivos de la
Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco". No
obstante, las corridas de toros y espectáculos anexos no encajan ni en el espíritu ni en la letra
de los requisitos que han de cumplir las distintas formas de expresión cultural que aspiran a
ser distinguidas como patrimonio cultural por parte de este organismo internacional. Esta
protección se hace a través de la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural
Inmaterial, hecha en París en octubre de 2003 596, que exige, entre otras cosas, que el
patrimonio cultural que se pretenda salvaguardar "sea compatible con los instrumentos
internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre
comunidades, grupos e individuos" (artículo 2). Esto no se cumple, pues la ONU ha
considerado la tauromaquia una actividad violenta a la que se expone al niño desde pequeño,
vulnerando sus derechos a la integridad física, mental y emocional, tomando como sustento
legal la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
Naciones Unidas en su Resolución Nº 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Esta convención
ha sido la base para que Naciones Unidas, a través del Comité de los Derechos del Niño,
inste a la comunidad internacional a proteger a las personas menores de 18 años de la
violencia de la tauromaquia. Así se ha pronunciado dicho comité en la formulación de las
Observaciones Finales sobre el nivel de cumplimiento y aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño de seis países taurinos —examinados hasta la fecha (Portugal, Colombia,
México, Perú, Francia y Ecuador)—, en las que se ha incorporado un pronunciamiento, en el
apartado sobre "violencia en contra de los niños", relativo a la vulneración de los derechos del
niño que participa y asiste a espectáculos taurinos, instando a adoptar las medidas
legislativas, administrativas y educativas pertinentes para prohibir la exhibición de estas
actividades a menores de 18 años en espectáculos taurinos. Este hecho refuerza la
convicción de que la tauromaquia es una actividad violenta y perjudicial para la sociedad y una
fuente de violencia que imposibilita que dicha actividad pueda formar parte del patrimonio
cultural de las naciones que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño. Hay
que destacar que para el Código Penal español (artículo 337), a resultas de la última reforma
de dicho cuerpo legal597, la ejecución de actos de maltrato de animales en presencia de un
menor de edad configura una circunstancia agravante. Esto significa que el Código Penal
español reconoce el perjuicio psicológico, emocional y moral que causa en las personas
menores de 18 años, ser testimonios o presenciar actos de maltrato a los animales.

Desde otro punto de vista, la sentencia 177/2016 establece que las administraciones
públicas "no están obligadas a adoptar medidas concretas de fomento en relación a las
corridas de toros y otros espectáculos similares". En esta línea, el Parlamento Europeo aprobó
por mayoría absoluta poner fin a las cuantiosas subvenciones provenientes de la UE
destinadas a las actividades relacionadas con la tauromaquia por considerarla una actividad
cruel que hay que desarraigar de las costumbres de los países de la Unión Europea
(lamentablemente, la Comisión Europea todavía no ha materializado dicha petición del
Parlamento en ninguna medida concreta, esgrimiendo argumentos técnicos difíciles de
solventar a corto plazo que podrían comportar la reforma de la Política Agraria Común). De lo
que no cabe duda es de que en los últimos años se han ido eliminando en algunos territorios
las ayudas destinadas a espectáculos taurinos, lo que ha comportado la desaparición de estos
espectáculos a nivel local.

La vigente orden ITC/1763/2006 598ya puso especial cuidado en garantizar el respeto a

animales, estableciéndose en su apartado 2.5 que serán desestimadas aquellas solicitudes de
declaración de Interés Turístico Nacional referidas a fiestas con concurrencia de actos en los
que directa o indirectamente se maltraten animales. Esta particularidad que atiende a la
creciente sensibilidad social por la protección de los animales tiene que extenderse a la
eliminación de subvenciones y ayudas públicas a dichos espectáculos donde se maltratan a
los animales en toda la geografía española.

A estas alturas, es necesario hacer una breve descripción del marco legal y competencial
de los espectáculos taurinos en España. La Constitución española de 1978 no realiza ninguna
mención a los espectáculos y festejos taurinos. La regulación jurídica de las corridas de
toros esta´ contenida con carácter general en la Ley Nº 10/1991599, cuyo objeto es "la
regulación de las potestades administrativas relacionadas con la preparación, organización y
celebración de los espectáculos taurinos, al objeto de garantizar los derechos e intereses del
público que asiste a ellos y de cuantos intervienen en los mismos" (artículo 1) y se aplica en
defecto de la normativa autonómica (disposición adicional) 600.

El Real Decreto Nº 145/1996601 desarrolla la Ley anterior Nº 10/1991, de 4 de abril, y por

tanto tiene el mismo objeto y ámbito de aplicación (véase su artículo 1º). La Disposición
Adicional Primera de este real decreto reitera el carácter subsidiario y supletorio del
Reglamento estatal:

Lo previsto en el presente Reglamento será de aplicación general en todo el territorio español, en los
términos de la disposición adicional de la Ley Nº 10/1991, de 4 de abril, [es decir],... en defecto de las
disposiciones específicas que puedan dictar las Comunidades Autónomas...

La explicación de la supletoriedad del Reglamento la encontramos en el mismo preámbulo

de este real decreto:

En lo que se refiere a las competencias normativas y ejecutivas de las Comunidades Autónomas, el

Reglamento ha sido absolutamente escrupuloso con lo dispuesto en las atribuciones estatutarias,
respetando y preservando el ámbito de autonomía correspondientes, de acuerdo con la
Ley Nº 10/1991. Es preciso resaltar, al respecto, que desde la aprobación del Reglamento en el año
1992 se han producido sustanciales modificaciones en relación con las Administraciones públicas
competentes sobre los espectáculos taurinos. En efecto, la Ley Orgánica Nº 9/1992, de 23 de
diciembre, de transferencia de competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la
autonomía por la vía del artículo 143, y la posterior reforma en marzo de 1994, como consecuencia de
aquella, de los Estatutos de Autonomía de 10 Comunidades Autónomas, han llevado a la práctica
generalización de la competencia autonómica sobre los espectáculos públicos.

Es decir, ya en el año 1996, el mismo Reglamento taurino nacional reconocía que ya se

habían producido las modificaciones en el orden estatutario que permitirían a las comunidades
autónomas que habían asumido en sus estatutos la competencia en materia de espectáculos,
regular sus propios reglamentos taurinos (como así ha sucedido en gran parte de las
comunidades autónomas).

Así, desde el punto de vista autonómico, es preciso recordar con carácter previo que el
legislador estatal no pudo imponer una regulación homogénea del desarrollo de las corridas
de toros en el territorio nacional. Por ello se han dictado diversas normas reguladoras de los
espectáculos taurinos autonómicos sobre la celebración del espectáculo taurino. Así, en el
ejercicio de las competencias que las comunidades autónomas tienen sobre espectáculos
públicos, la mayoría de estas ha previsto la regulación de los Espectáculos Taurinos y, en
algunos casos, incluso, han aprobado su reglamento taurino específico: este es el caso de
Navarra (Decreto Foral Nº 249/1992, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de
Espectáculos Taurinos); Madrid (Decreto Nº 112/1996, de 25 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de Espectáculos Taurinos Populares); Aragón (Decreto Nº 223/2004, de 19 de
octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Espectáculos
Taurinos); Andalucía (Decreto Nº 68/2006, de 21 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento Taurino de Andalucía); Castilla y León (Decreto Nº 57/2008, de 21 de agosto, por
el que se aprueba el Reglamento General Taurino de la Comunidad de Castilla y León); País
Vasco (Decreto Nº 124/2010, de 27 de abril, de modificación del Decreto por el que se
aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos); La Rioja (Decreto Nº 27/2011, de 8 de
abril, por el que se regulan los espectáculos taurinos populares en la Comunidad Autónoma
de La Rioja); Castilla-La Mancha (Decreto Nº 38/2013, de 11.07.2013, por el que se aprueba
el Reglamento de los festejos taurinos populares de Castilla-La Mancha); Extremadura
(Decreto Nº 35/2017, de 28 de marzo, por el que se modifica el Decreto Nº 187/2010, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Festejos Taurinos Populares de
Extremadura).

Hay que destacar que los reglamentos de Madrid, Castilla-La Mancha y Extremadura
prohibieron algunas modalidades de festejos taurinos especialmente crueles con los animales,
como el toro embolado y enmaromado. Igualmente, resaltar que prácticamente todas las
normas autonómicas anteriores hacen incidencia directa en aspectos regulados en el
Reglamento taurino aprobado por el Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, alterando con
mayor o menor alcance dicha norma estatal. Todo ello encuentra justificación en el hecho de
que esta normativa estatal es de carácter supletorio; y en virtud del principio de subsidiariedad
que rige en esta materia taurina, en tales comunidades autónomas, lo previsto en dicho
Reglamento estatal es de aplicación solo en lo que no contradiga lo previsto en dichas normas
autonómicas. En este sentido, se puede constatar que diversas comunidades autónomas han
hecho uso de esta competencia de regulación de los espectáculos taurinos dictando normas
que llegan, incluso, a modificar sustancialmente el Reglamento taurino estatal por motivos de
bienestar animal, sin que hasta la fecha se haya presentado recurso alguno ante el Tribunal
Constitucional.

El ejemplo más paradigmático se encuentra en el Decreto Nº 68/2006602, que supuso

cambios importantes en la lidia de las reses para minimizar el sufrimiento del toro. Por
ejemplo, en la suerte de varas se reducen las dimensiones de la puya y el número e
intensidad de los puyazos se dejan a decisión del matador; en la suerte suprema se modifican
los tiempos para primar la rápida muerte del animal, de forma que la faena dure
aproximadamente diez minutos, contando también los tres avisos a partir de la entrada a
matar; se disminuye el peso del peto del caballo del picador; se exige la presencia de un
puntillero profesional y se hace mención especial a los análisis antidoping que podrán hacerse
a los toros si su comportamiento es anormal.

También la normativa de Aragón, a través del Decreto Nº 223/2004603, ya introdujo aspectos

relativos a la protección de los animales que modificaron el Reglamento estatal: por ejemplo,
en las plazas de toros permanentes existe la obligación de que los corrales dispongan de
comedores y bebederos suficientes para garantizar el bienestar de los animales ubicados en
su interior; y los veterinarios tienen la obligación de cumplir con las normas de bienestar
animal, en especial, durante el transporte y la disposición del plan de viaje.
 Otro ejemplo de cómo la normativa autonómica procedió a modificar la estatal sin reacción
alguna por parte del Estado, propiciando una mayor protección para el animal (en este caso
evitando su muerte), se encuentra en el Decreto Nº 183/2008604, que admite el indulto de toros
y novillos en todas las plazas permanentes, incluidas las de tercera categoría, mientras que el
Reglamento estatal únicamente permite que los toros (no novillos) que se encuentren en
plazas de primera y segunda categoría sean merecedores de dicho indulto.

Una explicación que clarifica esta situación legal se ofrece en el voto particular emitido por
el magistrado Juan Antonio Xiol en la sentencia 177/2016, que no deja de ser un dato objetivo
no cuestionado por la STC, consistente en que

[e]l nivel de densidad normativa en algunas Comunidades Autónomas ha llegado al límite de aprobar
reglamentos taurinos propios con una regulación acabada del completo desarrollo técnico de las
corridas de toros que hace innecesario en sus territorios la aplicación de la normativa subsidiaria que
en la materia representa el Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de espectáculos taurinos estatal. [...] Se reconoce como exclusiva de las Comunidades
Autónomas la competencia para decidir no solo sobre aspectos de policía de espectáculos, sino sobre
aspectos relativos a, por ejemplo, el desarrollo de los tercios de la lidia, las ejecuciones de las suertes
de varas, de banderillas o la suerte suprema.

El último ejemplo del reconocimiento constitucional de la competencia autonómica para

dictar normas regulatorias de los espectáculos taurinos, lo constituye el Decreto Ley
Nº 2/2016605. Dicho decreto ley, que prohibió la muerte pública de las reses, tuvo una
afectación directa en la celebración del festejo taurino conocido como "El Toro de la Vega",
cuya regulación se concretaba en una norma de carácter municipal. Este conflicto
competencial motivó un recurso del Ayuntamiento de Tordesillas ante el Tribunal
Constitucional, por entender que invadía su autonomía municipal. Dicho recurso fue inadmitido
mediante auto del Tribunal Constitucional606, que proclamó que la prohibición de la muerte del
animal tenía su encaje competencial en una norma autonómica:

Conforme a las referidas competencias, la Comunidad Autónoma puede, en principio, afrontar la

regulación, desarrollo y organización de tales eventos lo que puede incluir, desde el punto de vista
competencial, la prohibición de dar muerte de las reses de lidia en presencia del público en los
espectáculos taurinos populares y tradicionales. Además, resulta relevante que la intervención
normativa se ha ceñido a la protección del animal al consistir en la prohibición de matar al toro en
presencia del público y no a otro aspecto de la regulación del espectáculo.

De este modo, a través de este auto, que es posterior a la sentencia de Catalunya, el

Tribunal Constitucional entiende que la prohibición de la muerte del toro por parte de las
CC.AA. queda inserida dentro de los conceptos de "regulación, desarrollo y organización" de
espectáculos taurinos.

Llegados a este punto, es preciso concluir que según la legislación estatal y autonómica de
carácter taurina expuesta en el epígrafe anterior, los espectáculos taurinos están sometidos,
por un lado, al régimen previsto para los espectáculos públicos, incluidos las corridas de toros
—sobre los que las comunidades autónomas tienen competencia exclusiva— y, por otro, al
régimen referente a la protección de los animales —aspecto sobre el que las comunidades
autónomas también tienen plenas competencias.

Se ha comprobado, asimismo, que la regulación del desarrollo de las corridas de toros no

es uniforme para todo el territorio español, aplicándose la normativa estatal de forma
supletoria (Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero), por lo que no cabe impedimento
alguno al ejercicio de las competencias relativas a espectáculos públicos, protección de los
animales, y cultura de las CC.AA. en la regulación de esta actividad.
 No puede pretenderse que todo lo que incumpla algún precepto del Real Decreto
Nº 145/1996, que es supletorio respecto a la regulación de las CC.AA., sea una infracción de
la Constitución. Con esta postura es imposible activar la competencia reconocida a las CC.AA.
sobre espectáculos públicos —y protección de los animales— que el TC ha reconocido a las
CC.AA.

Para adecuarse a la doctrina constitucional sin extralimitarse en sus competencias, la

normativa autonómica no puede comprender una prohibición en bloque de la actividad de las
corridas de toros, sino que debe contemplar una regulación de las representaciones y los
espectáculos taurinos y garantizar la protección y el cuidado de los animales, que por ejemplo
impida la realización de heridas infligidas al toro y su muerte. Así se deduce de los establecido
por la Sentencia 177/2016, del Tribunal Constitucional, respecto del recurso del Partido
Popular interpuesto en contra de la ley catalana, y de allí que se haya aprobado por el
Parlamento Balear la Ley Nº 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las corridas de toros y
de protección de los animales en las Illes Balears.

5. PARQUES ZOOLÓGICOS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL COMERCIO INTERNACIONAL DE ELEFANTES

Y ZOOXXI

La Cites (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna

y Flora Silvestres)607 es un acuerdo internacional entre los gobiernos creado en 1975, que
tiene la finalidad de velar por que el comercio internacional de especies de animales y plantas
no constituya una amenaza para su supervivencia. Cites, a pesar de considerarse un
instrumento internacional de conservación de especies con interés comercial, es el primer
convenio internacional que incorpora de forma expresa en su texto fundacional la materia del
bienestar animal608. Con una perspectiva integral, hay que recordar que además de la
conservación de las especies, cuya finalidad se dirige a evitar su extinción, debemos
considerar la protección de los animales como seres físicos individualizados y sentientes, cuya
finalidad se dirige a evitar su sufrimiento.

La finalidad de los especímenes que son objeto de comercio internacional en Cites es muy
variada e incluye: la medicina tradicional, el mercado de animales de compañía, la
experimentación científica, la industria química y farmacéutica, la "caza enlatada" (traducción
del más conocido término inglés canned hunting) y trofeos de caza, productos para la
decoración y la ornamentación, prendas de vestir y la peletería en sentido amplio, sustento
como carne silvestre (bushmeat), alimentación (de subsistencia y cultural o de lujo),
mantenimiento en parques zoológicos, acuarios y circos, cría en cautividad y (re)introducción
en el medio silvestre. Dicho comercio afecta a una gran variedad de mamíferos, aves, reptiles,
anfibios y peces.

La materia de la protección de los animales ha generado en el seno de los organismos de

Cites una extraordinaria atención durante los últimos años, lo que hace pronosticar un futuro
tendente a conceder una importancia creciente al bienestar de los animales en la
conservación y comercio de especies amenazadas.

En la última Conferencia de las Partes de Cites (CoP17, Johannesburgo, septiembre y

octubre de 2016)609, se adoptaron varias decisiones (Decisiones 17.178-180) para que en las
reuniones futuras de este organismo internacional se definiera la expresión "destinatarios
apropiados y aceptables" y "trato humanitario", contenida en la Resolución Conf. 11.20
(CoP17). La definición de la expresión "destinatarios apropiados y aceptables 610 permite
exportar a elefantes y rinocerontes para mantenerlos en cautividad por razones de
entretenimiento y ocio; y la expresión "albergar y cuidar adecuadamente", contenida en los
apartados 3 b) y 5 b) del artículo III de la convención, aplica a los animales vivos del Apéndice
I que son exportados a otros países y que no serán utilizados para fines primordialmente
comerciales, para efectos de mantenerlos en cautividad por el resto de su vida. En concreto,
en relación con la definición de "destinatarios apropiados y aceptables", la Resolución Conf.
11.20 (CoP17) establece que dichos beneficiarios han de contar con instalaciones adecuadas
para albergar y cuidar adecuadamente de los animales y donde se les garantice un trato
humanitario (además de promover la conservación in situ). El artículo III de la convención
establece que los animales vivos del Apéndice I deberán ser albergados y cuidados
adecuadamente cuando sean recibidos por el país destinatario.

En resumen, Cites permite que los elefantes de Botsuana y Zimbabue puedan

comercializarse a "destinatarios apropiados y aceptables" y los elefantes de Namibia y
Sudáfrica a "programas de conservación in situ", mientras que las poblaciones silvestres del
Apéndice I pueden ser objeto de comercio para fines primordialmente no comerciales a
destinatarios que los reciban "para albergar y cuidar adecuadamente".

Desde la existencia de Cites (1975), apenas ha habido alusiones sobre cuestiones

específicas de bienestar animal. Además del escaso tratamiento del tema, Cites ha sido
puesta en tela de juicio por permitir el comercio de animales que vivían en estado salvaje
hacia parques zoológicos u otros recintos que han sido aprobados como "destinatarios
apropiados y aceptables". En la 29ª Reunión del Comité de Fauna de Cites (Ginebra, 2017) se
tomó la decisión de que en reuniones futuras de Cites se definieran las expresiones
"destinatarios apropiados y aceptables", "trato humanitario", "albergar y cuidar
adecuadamente", conceptos que —como se ha expresado en el párrafo anterior— permiten
exportar a los animales para mantenerlos en cautividad por razones de entretenimiento y ocio
y otras finalidades que hacen que permanezcan en cautividad el resto de sus vidas. En dicha
reunión se creó un grupo de trabajo con la finalidad de formular recomendaciones y
someterlas a la consideración de la 30 Reunión del Comité de Fauna.
a 

A pesar de que este comercio es legal en el marco de Cites, el impacto que causa en los
animales involucrados y en los que permanecen en la naturaleza ha sido objeto de
preocupación. El grupo especialista en elefante africano de la Comisión de Supervivencia de
Especies de la UICN ha declarado que no respalda la extracción de elefantes africanos del
medio silvestre para ningún uso en cautividad, considerando que no hay beneficio directo para
su conservación in situ. En la CoP17 de Cites (2016), siete Estados del área de distribución
del elefante africano recomendaron que, excepto en casos de emergencia, solo "los
programas de conservación in situ o áreas seguras en la naturaleza dentro del rango natural
de la especie" se consideran "apropiados y aceptables" o para "albergar y cuidar
adecuadamente" según el convenio. Esta recomendación, al igual que la propuesta
presentada por Estados Unidos sobre comercio de animales vivos, resultaron en la
modificación de la Resolución Conf. 11.20 para incluir el requisito de que para ser "apropiado
y aceptable", el comercio de animales vivos debería promover la conservación in situ.

En la 69ª Reunión del Comité Permanente de Cites (Ginebra, 2017) se trató la resolución
11.20 (Rev. CoP17) y la definición de la expresión "destinatarios apropiados y aceptables", la
cual se aplica al comercio internacional de elefantes y rinocerontes, en el sentido de
considerar como destinatarios "apropiados y aceptables" los países que cuentan con
"instalaciones adecuadas para albergar y cuidar a dichos animales, siempre y cuando dicha
exportación "promueva la conservación in situ". Algunos países africanos (Nigeria, Burkina
Faso, Senegal y Etiopía), intervinieron en el plenario de dicha reunión para pedir el fin de la
exportación de jóvenes elefantes africanos vivos capturados en la naturaleza para destinarlos
a parques zoológicos o instalaciones similares, expresando su preocupación, no solo por el
método cruel, científicamente inapropiado y éticamente inadmisible de la captura y transporte
de estos animales, sino especialmente por las condiciones de cautividad en las que se
mantienen durante toda su vida en distintos zoológicos de todo el mundo. También se
cuestionó el hecho de cómo puede la eliminación de individuos de su hábitat proteger a la
especie, y concluyeron que el comercio internacional de elefantes debía desaparecer, puesto
que no es ni apropiado ni aceptable. Durante las intervenciones, los países africanos se
remitieron a un documento presentado por Burkina Faso y Níger en nombre de varias ONG
titulado: "Desafíos a las reglas de Cites sobre el comercio internacional de elefantes africanos
vivos capturados en la naturaleza" 611. Este documento presenta un resumen sobre las
implicaciones legales, los impactos biológicos y los efectos en el bienestar del comercio de
elefantes, y sugiere que los zoológicos, tal y como se conocen actualmente, no son aptos para
albergar y cuidar adecuadamente a los animales y no deberían considerarse destinatarios
apropiados y aceptables para los elefantes africanos vivos de origen silvestre. Después de la
sesión, donde por primera vez se señalaron cuestiones de bienestar y protección animal sobre
los elefantes en cautividad en parques zoológicos, el Comité Permanente creó un grupo de
trabajo para continuar con dicho debate.

Entre 1990 y 2015, 1.774 elefantes vivos fueron capturados en la naturaleza para ser
enviados a circos (583), reintroducidos en el área de distribución natural (497) y a zoológicos
(331). Actualmente, se calcula que hay 533 elefantes africanos de origen silvestre en
cautividad, 465 en zoológicos y 68 en circos612.

Los elefantes africanos son seres extremadamente inteligentes, con complejas estructuras
sociales respaldadas por fuertes lazos familiares que son fundamentales para el bienestar de
todos los individuos613. Son animales que están en constante movimiento, manteniendo sus
mentes estimuladas. Las capturas conllevan separar a los individuos de sus grupos familiares,
causándoles un daño físico y psicológico muy elevado que provocan traumas, enfermedades y
muertes, tanto en las crías como en sus familiares. Los elefantes nacidos en los zoológicos
tienen una esperanza de vida media de 17 años, en contraste con los 56 años que viven en la
naturaleza. Además, la mortalidad de los individuos nacidos en cautividad durante los
primeros dos años de vida es del 30%. Pocos países tienen directrices para el bienestar de los
elefantes en cautividad en zoológicos. Para estos, estas guías no son generalmente
vinculantes, a excepción de la acreditación otorgada por organizaciones de zoológicos en
algunos países. Las directrices existentes se centran en el estado de salud, con
recomendaciones espaciales que no cumplen con los requerimientos y las exigencias
biológicas de los elefantes. Cites no ha establecido una guía o unos estándares que
determinen que una instalación que reciba elefantes africanos está equipada para
proporcionarles el bienestar necesario, lo que redunda en que se tomen decisiones arbitrarias
que no están basadas en la ciencia. Como se describe en el informe, aun cuando los expertos
han informado que las instalaciones no están equipadas adecuadamente para albergar
elefantes africanos, los individuos han sido capturados e importados a estas instalaciones.
Estos hallazgos coinciden con la opinión de los biólogos de elefantes Joyce Poole y Petter
Granli, quienes advirtieron en 2009 que los zoológicos y otras instalaciones que mantienen en
cautividad a los elefantes son inadecuados para albergar y cuidar adecuadamente de por vida
a los elefantes capturados en la naturaleza y separados a la fuerza de sus grupos familiares.

Actualmente, a instancia de la plataforma ZOOXXI 614, se está implantando en Barcelona, a

través de una Iniciativa Ciudadana en tramitación en el Ayuntamiento de Barcelona, un nuevo
modelo de parques zoológicos, cuya vocación es mundial y que pretende adaptar a la
sensibilidad y al conocimiento científico de nuestra época estos espacios en los que se
mantienen en cautividad a millones de animales para "su exposición", según la legislación
existente615. El parque zoológico de Barcelona actuará como centro de rescate, recuperación y
acogida de animales pertenecientes a la fauna salvaje.

Expongo a continuación la normativa esencial de este nuevo modelo: los animales que
estén en condiciones de ser reubicados podrán ser transferidos a: hábitats
originarios, santuarios, refugios o reservas, en los que se encuentren en condiciones más
cercanas a las de su especie en estado natural y aseguren una calidad de vida superior.
Quedan prohibidos los espectáculos con animales 616. No se adquirirán e incorporarán nuevos
animales a las instalaciones del parque zoológico, salvo con fines de recuperación, cuidado y
asistencia y/o provengan de decomisos. Solo se justifica el intercambio de animales entre
parques zoológicos o instituciones similares cuando exista una vinculación directa a
programas de reintroducción de efectividad demostrable. No se permite la cría en cautividad,
salvo con fines conservacionistas de especies en peligro de extinción o de especial protección
legal, pertenecientes a la fauna salvaje autóctona y/o de otras especies que presenten una
mayor amenaza y se encuentren en programas de reintroducción de efectividad demostrable.
Solo se pondrá fin a la vida de un animal de forma intencionada mediante la eutanasia,
atendiendo exclusivamente a un criterio de salud con el objetivo de evitar mayor sufrimiento,
quedando abolida la práctica de culling617. Los recintos y las instalaciones del parque
zoológico se adecuarán para garantizar las medidas de sanidad, de bienestar animal y de
seguridad adecuadas, tomando como referencia aquellos parques zoológicos que presenten
los máximos estándares para garantizar las necesidades de los animales sobre su bienestar.
El proyecto de reconversión del zoológico de Barcelona también plantea una especial y
estrecha relación, estratégica y sinérgica, entre los siguientes elementos: investigación,
tecnología y educación.

6. CAZA DEPORTIVA DE ESPECIES AMENAZADAS O EN EXTINCIÓN

Los científicos afirman que la caza deportiva podría estar detrás del declive mundial de
muchos de los grandes depredadores cuya especie se encuentra amenazada o en peligro de
extinción (así como leones, elefantes o rinocerontes), aunque existen otras amenazas igual de
mortales, como la caza furtiva, la pérdida de hábitat o los conflictos con las poblaciones
locales.

Muchos países, sobre todo de África, impulsan programas de conservación con

componentes de uso sostenible, inclusive safaris turísticos de caza con animales listados en
los Apéndices de Cites. El comercio de trofeos de caza de especímenes de especies incluidas
en todos los Apéndices está amparado por Cites 618, y dicha circunstancia provoca puntos de
vista enfrentados. Algunas personas ven los trofeos de caza como una forma de generar
beneficios para la conservación de la especie en cuestión, ya que supuestamente los ingresos
generados por la caza de un ejemplar serían destinados a proteger a la especie. La misma
Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) ha reconocido que el uso
racional y sostenible de la vida silvestre puede ser compatible con la conservación y contribuir
a esta y que los trofeos de caza pueden formar parte de una estrategia de conservación
específica de un determinado lugar 619. Sin embargo, existe una fuerte oposición a esta
actividad no solo por la amenaza que representa para la conservación de la especie la
matanza de sus individuos620, sino por el hecho de que tal propósito implica matar animales
por diversión en contra del más elemental principio de evitar sufrimiento y muerte de los
animales que conforman la especie en peligro de extinción.
 En general, el comercio internacional amparado por Cites de trofeos de caza está siendo
cuestionado por algunas partes, y todo indica que con la adopción de medidas nacionales más
estrictas, algunos países se muestran partidarios de evitar que los leones sigan cazándose
por razones de la conservación de la especie y su protección individual. Tal es el caso de la
prohibición de la importación de trofeos de caza de león africano por parte de Australia y
Francia en 2015, o de Holanda en 2016 (prohibición que afectó a muchas otras especies en
peligro de extinción), o el endurecimiento de los requisitos de su comercio internacional en
EE.UU. A nivel nacional, hay que destacar la medida legislativa aprobada sin precedentes por
Costa Rica, que reformó su Ley Nº 7.317, de Conservación de la Vida Silvestre, a través de la
Ley Nº 9.106, de 20 de diciembre de 2012, para prohibir la caza deportiva 621, pues
representaba el mayor peligro para muchas especies de felinos y aves autóctonos.

Un método para obtener trofeos de caza que genera especial rechazo, y en el que el
bienestar animal está severamente comprometido, es la llamada "caza enlatada" (canned
hunting) de leones para trofeos de caza, que consiste en criar leones en cautividad con el fin
de que sean matados en áreas reducidas con arco y flechas o rifles. En este caso, la
UICN622sí condenó inequívocamente la caza de animales en recintos cerrados u otras formas
de cautiverio donde no se crían en libertad y tienen poca o ninguna oportunidad de escapar.

7. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL TURISMO

Un alto porcentaje de los animales que son utilizados en todo el mundo para la diversión
humana provienen del turismo. Atraídos por profesionales del sector que obtienen grandes
beneficios económicos, los viajeros pagan por participar en actividades en las que se
interactúa con animales salvajes utilizados como atracción turística. Dichos animales
permanecen toda la vida en cautividad sometidos a condiciones abusivas para su explotación
en la industria del turismo. Las "malas prácticas" de atracción turística incluyen montar
elefantes, carreras de avestruces, nadar con delfines o dar de comer a tortugas, entre otras
muchas.

Otro animal cuya especie se encuentra protegida por Cites (Apéndice I) y que ha adquirido
popularidad en los últimos años como reclamo turístico para hacerse una foto son los
loris, cuyo comercio ilegal ha sido estimulado, en parte, por su aparición regular en videos
"virales" en YouTube. Asimismo, junto con la "caza enlatada" o los trofeos de caza, los
establecimientos para albergar a tigres con fines turísticos ha sido descritos por las Global
Welfare Guidance for Animals in Tourism, de la ABTA The Travel Association (2013), como
una de las "prácticas inaceptables", entendidas como aquellas que tienen un efecto perjudicial
sobre el bienestar animal. Cites, por otra parte, recomienda y alienta la industria ecoturística
de los grandes felinos asiáticos desde una vertiente educativa y de sensibilización (Resolución
Conf. 12.5 (Rev. CoP17), Conservación y comercio de tigres y otras especies de grandes
felinos asiáticos incluidos en el Apéndice I)623. Por lo general, se trata de actividades
ilegítimas, o bien que escapan al control de la legalidad gozando de cierta impunidad, aunque
algunos países ya han tomado medidas para poner fin a las mismas, como por ejemplo
Botsuana, que anunció la prohibición de los paseos de turistas con elefantes a partir del 2017.
 8. CONCLUSIÓN

En la actualidad, el rechazo, la desafección o el desinterés de parte de la población

respecto a espectáculos y actividades incompatibles con el bienestar animal son crecientes.
Los espectáculos y exhibiciones que suponen maltrato animal son actividades que debemos
desarraigar de nuestra cultura. Los animales, como seres vivos con sensibilidad física y
psíquica, con derechos naturales a vivir de acuerdo con sus características
biológicas y necesidades etológicas, no pueden ser utilizados para espectáculos con fines
recreativos y lúdicos. Es moral y legalmente injustificable infligir daño y sufrimiento a un animal
y, en este contexto, ningún derecho humano es absoluto y puede ser restringido para lograr
un fin legítimo, esto es, poner fin a la violencia en base al progreso moral.

BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

BOIX, Andrés (2016), "Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional", Blog de la

Revista Catalana de Dret Públic [en línea].

MULÀ, Anna (2016), "La protección de los animales en la Convención sobre el Comercio

Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Cites)", Revista
Aranzadi de Derecho Ambiental, Nº 34.

RIDAO, Joan (2017), "Toros: entre l'espectacle públic, el patrimoni cultural i la protecció
animal", Revista Catalana de Dret Públic, Nº 54.

Normas

Ley Nº 22/2015, de 29 de julio, de modificación del artículo 6º del texto refundido de la Ley de
protección de los animales.

Ley Nº 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las corridas de toros y de protección de los

animales en las Illes Balears.

Ley Nº 4/2017, de 3 de octubre, de protección y bienestar de los animales de compañía en

Galicia.

Ley Nº 6/2017, de 8 de noviembre, de protección y defensa de los animales de compañía de la

Región de Murcia.

Reglamento (CE) Nº 1.739/2005 de la Comisión, de 21 de octubre de 2005, por el que se

establecen los requisitos zoosanitarios para el desplazamiento de animales de circo entre
Estados miembros.

Real Decreto Nº 1.333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los

especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres
protegidas mediante el control de su comercio.
Ley Nº 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales en su explotación,
transporte, experimentación y sacrificio.

Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto, de modificación del artículo 6.1 f) del Decreto legislativo
2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de protección de
los animales.

Ley Nº 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la tauromaquia como patrimonio

cultural.

Ley Nº 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.

Ley Orgánica Nº 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal.

Orden ITC/1763/2006, de 3 de mayo, por la que se regula la declaración de fiestas de interés

turístico nacional e internacional.

Ley Nº 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectáculos

taurinos.

Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al

Reglamento de Espectáculos Taurinos.

Decreto Nº 68/2006, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Taurino de

Andalucía.

Decreto Nº 223/2004, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

Reglamento de Espectáculos Taurinos en Aragón.

Decreto Nº 183/2008, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de

espectáculos taurinos.

Decreto Ley Nº 2/2016, de 19 de mayo, por el que se prohíbe la muerte de las reses de lidia
en presencia del público en los espectáculos taurinos populares y tradicionales en Castilla y
León.

Ley Nº 31/2003, de 27 de octubre, de Conservación de la Fauna Silvestre de los Parques

Zoológicos.

Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 9.106, de 20 de diciembre de 2012.

Jurisprudencia

Sentencia 177/2016, de 20.10.2016, del Tribunal Constitucional español.

Auto Nº 206/2016, de 13.12.2016, del Tribunal Constitucional español.

 REFORMAS DE BIENESTAR: POSIBILIDADES DE LEGISLAR HACIA EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN
ANIMAL EN LA GANADERÍA

DANIELA R. WALDHORN

Uno de los problemas más graves que aqueja a los animales es su uso como alimento. La
ganadería concentra, con diferencia, la mayoría de los animales que no viven en la naturaleza.
A escala global, son alrededor de 90.256 millones de animales terrestres los que, cada año,
son empleados para consumo humano, por su carne, leche o huevos 624. Esta cifra equivale a
unas 12 veces la población humana. En el caso de los peces, no se dispone de cifras globales
oficiales, pero se calcula que unos 1.004.000.000.000 de peces son víctimas de la pesca a
mar abierto y de la acuicultura625.

Las cifras anteriores dan cuenta de que el uso de animales es un problema mayor que
cualquier otra forma de explotación animal por varios órdenes de magnitud. Dada su
disponibilidad, considérense, por ejemplo, cifras de Estados Unidos: por cada perro o gato
abandonado que acaba eutanasiado, se acaba con la vida de unos 3.400 animales para
nuestra alimentación. En ese mismo país, del total anual de todos los animales utilizados y
matados, más del 99,6% corresponde a animales bajo explotación ganadera. Mientras,
aproximadamente el 0,2% se trata de animales usados en laboratorios, un 0,07% de animales
usados para vestimenta y un 0,03% son animales de compañía abandonados 626.

La ganadería no solo es preocupante por su alcance. También merece atención por la

gravedad de daños que supone para los animales que explota. La mayoría de estos individuos
pasan toda su vida encerrados, se les hacina en jaulas pequeñas, se les engorda
forzosamente, se mutilan sus picos o colas y, en general, se les impide satisfacer sus
necesidades etológicas y sociales. Finalmente, se les mata, usualmente de forma dolorosa.
Todo lo anterior causa un grave sufrimiento tanto físico como psicológico para los individuos
afectados.

Por tanto, dado el número de animales explotados y gravedad de daños que provoca, la
ganadería no es un asunto marginal. Toda discusión sobre la protección jurídica de los
animales debe incluir a aquellos explotados por la actividad ganadera para ser considerada
completa.

A lo largo de este capítulo se revisarán los principales cambios que están conduciendo a la
consolidación global de la ganadería industrial (sección 1). Se verá que tales cambios han
resultado en condiciones de extremo sufrimiento para los animales. Como respuesta,
paulatinamente, se han venido desarrollando reformas legislativas que buscan prohibir
prácticas especialmente crueles, que aseguren unas mínimas condiciones de bienestar, o
ambas. En relación con estos avances, se prestará especial atención a aquellos que han
tenido lugar en la Unión Europea, al tratarse de la regulación que hasta la fecha mayor
protección brinda a los intereses de los animales (sección 2).

Si bien las medidas anteriores pueden aliviar el sufrimiento de los animales bajo
explotación, suelen hacerlo solo con carácter limitado. Es decir, no impiden cualquier tipo de
daño que puedan sufrir, incluida su muerte. Por ello pueden surgir dudas sobre su utilidad
para alcanzar la plena consideración jurídica de los animales afectados. Se discutirá, por
tanto, en qué medida tales reformas legislativas pueden contribuir al fin de la explotación
animal (sección 3).

1. EL DESARROLLO DE LA GANADERÍA INDUSTRIAL

En la actualidad, la protección de los animales bajo explotación ganadera es especialmente

acuciante, dada la transformación y consolidación de esta actividad. Desde mediados del siglo
pasado, este sector ha vivido cambios en al menos tres sentidos: (i) a través de la introducción
de nuevos sistemas de producción industrial; (ii) mediante mejoras en la productividad de
cada animal individual; y (iii) con la adopción de un modelo de integración vertical,
progresivamente transnacional y concentrado.

1.1. La introducción de sistemas

de producción industrial

Los nuevos sistemas de producción industrial se incorporaron notoriamente en la actividad

ganadera durante el siglo pasado, especialmente tras la Segunda Guerra Mundial. Las
llamadas granjas industriales aparecieron, en primer lugar, en los países enriquecidos . Se
627-628

trata de grandes granjas en cuyo interior se crían animales en condiciones diseñadas para
maximizar la eficiencia productiva; es decir, para lograr la mayor cantidad posible de producto
al menor coste. En estas instalaciones —también conocidas como granjas intensivas— los
animales son confinados y estabulados en altas densidades, reduciéndose así el espacio
disponible entre ellos para que se puedan desplazar. Ello permite no solo albergar más
individuos, sino que además reduce su consumo calórico e incrementa su índice de
conversión629. A su vez, se emplean diversos mecanismos automatizados para el engorde,
manejo y procesamiento de los animales, incluidos accesorios y sistemas para la
alimentación, iluminación y temperaturas de las instalaciones. La industrialización, de ese
modo, asegura una mayor productividad en el engorde y mantenimiento de los animales 630.

La intensificación de la ganadería se ha reflejado en un gran incremento en la producción.

Gracias a esta innovación, desde los años 1960 hasta ahora, la producción mundial de carne
—especialmente, de aves y de cerdo— ha aumentado significativamente y, con ello, el
número de animales matados para alimentar a seres humanos 631. La Organización de las
Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO, por sus siglas en
inglés)632 argumenta que, dada la creciente demanda de productos de origen animal
proyectada para las próximas décadas, las prácticas agrícolas tradicionales son inviables. Así,
la tendencia dominante no puede ser más que la intensificación de la producción.

1.2. La introducción de animales más productivos

 Las vidas de los animales no solo se han visto afectadas por la industrialización de la
actividad ganadera. En segundo lugar, se han utilizado avances científicos y tecnológicos para
alterar el metabolismo y fisonomía de los animales, de forma que cada uno de ellos, como
individuo, resulte más productivo. Así es como se ha introducido y extendido el uso de
antibióticos633 y hormonas634 para estimular las posibilidades de engorde de los animales y
para disminuir el tiempo necesario en que el animal alcanza su peso comercial.

Estimular el desarrollo de los animales para volverlos más productivos les ocasiona
importantes sufrimientos. Las hormonas prostaglandinas, por ejemplo, halladas en muestras
de leche, están vinculadas con la mastitis en vacas 635. La mastitis es una enfermedad que
consiste en una grave inflamación de las ubres, con síntomas similares a un cáncer mamario.
Es una de las enfermedades más comunes entre las vacas empleadas para producción de
leche en todo el mundo. A pesar del dolor y estrés que ocasiona, muchas vacas no son
tratadas, cronificándose esta patología de por vida636.

Además del uso de antibióticos u hormonas, otro método empleado para aumentar la
productividad de cada individuo consiste en la selección genética de animales para obtener
razas que aumenten excepcionalmente de peso en poco tiempo. Los pollos empleados para
carne (los denominados "pollos broiler") son ejemplo paradigmático de dicha práctica.

La raza "broiler" fue creada por la propia industria durante los años 1950 con el propósito de
obtener individuos de engorde más rentable. Gracias a la selección genética, entre 1957 y
2005 el crecimiento de un pollo broiler (o también llamado "pollo de engorde" o "pollo de
rápido crecimiento") aumentó en un 400%. En el mismo período, se consiguió incrementar el
crecimiento de su pecho (comercialmente llamado "pechuga") en más del 80%, mientras
disminuyó en un 50% la cantidad de alimento necesaria para engordar al animal 637.

El volumen y peso que alcanzan estos animales les ocasiona graves problemas de salud,
desde el enorme pecho que les impide moverse, problemas de piel, pérdida de plumas,
úlceras, problemas cardíacos y deformaciones de huesos 638. Además, las fracturas y
deformaciones de las patas de los pollos son una de las afectaciones más frecuentes, dado
que el ave es engordada hasta que sus extremidades no pueden soportar todo el peso del
animal. Según varios estudios, los problemas en las patas de los pollos broiler, que se
traducen en dolor y dificultades de movilidad, dan cuenta del grave deteriorio de salud que
sufren estos pollos al ser explotados 639. La Comisión Europea640también ha subrayado que las
afectaciones a las patas son un importante problema de bienestar animal. La selección
genética de los pollos broiler les ha provocado, asimismo, dimorfismo sexual, afecciones
musculoesqueléticas, alteraciones de su sistema inmune y problemas reproductivos 641.

Los pollos usados por la industria cárnica son los individuos terrestres más explotados en
todo el planeta: constituyen alrededor del 73% de los animales terrestres empleados para
consumo humano. Como se ha descrito, los pollos criados para engorde se encuentran en
una situación de constante padecimiento de daños. Es plausible, pues, que deban ser
considerados una prioridad en las políticas legislativas de bienestar animal.

1.3. Un modelo de integración vertical transnacional

Finalmente, la actividad ganadera avanza sostenidamente hacia un modelo de integración

vertical642 transnacional, en el que grandes corporaciones controlan la cadena de producción,
desde la alimentación de los animales hasta su comercialización al por menor 643.
 En las últimas décadas, tales corporaciones se han fortalecido a través de transacciones y
fusiones transnacionales, que configuran empresas cada vez más grandes y concentradas,
con capitales y filiales que cruzan fronteras. Por ejemplo, en Estados Unidos, en 2014, solo
cuatro empresas (Smithfield Foods, Tyson Foods, JBS y Cargill) controlaban el 85% de la
producción de carne644. A nivel global, estas mismas corporaciones se encuentran entre las 10
mayores empresas productoras de carne del mundo, con inversiones decisivas para la
explotación de animales en regiones tan distantes como China, Estados Unidos, México y
España.

Estas grandes agroganaderas se han mostrado con un poder insólito para incidir en
políticas estatales e internacionales que afectan a los animales. Diversos casos documentan,
por ejemplo, el poder de grandes corporaciones en Estados Unidos para influir en
legislaciones en materia de bienestar animal o en acuerdos sobre producción animal. El sector
de la producción avícola ha presionado para lograr modificaciones legislativas que faciliten el
comercio de carne de pollo entre Estados Unidos y China; ha exigido la actuación de la
diplomacia de Estados Unidos frente el gobierno ruso y ha solicitado la celebración de nuevos
tratados de libre comercio que favorezcan la exportación de carne de pollo (con países como
Colombia, Panamá y Corea del Sur)645. Asimismo, con el Transatlantic Trade and Investment
Partnership (TTIP)646se ha presionado para debilitar la legislación de la Unión Europea en
materia de bienestar animal y obtener otras facilidades para la exportación de productos de
origen animal.

Las tres transformaciones anteriores han permitido optimizar la producción de carne, leche y
huevos, reportando importantes ventajas productivas para la industria. Sin embargo, todo ello
ha conllevado tanto una explotación masiva de animales sin precedentes y la implantación de
condiciones de vida especialmente negativas para esos individuos.

Así, la magnitud y gravedad de daños que padecen los animales bajo explotación ganadera
se ha agudizado durante las últimas décadas, con la expansión y consolidación de la
ganadería intensiva o industrial. A pesar de ello, los animales usados para alimentación
suelen ser los individuos no humanos que gozan de menos protección en los distintos
regímenes jurídicos (a excepción de los animales que viven en la naturaleza). Al respecto, la
Unión Europea destaca por sus esfuerzos en importantes avances legislativos para un trato
menos dañino de los animales en granjas. A continuación, se atenderá a la normativa de la
Unión vigente en esta materia, destacando sus contribuciones más relevantes para el
bienestar de los animales.

2. LEGISLACIÓN SOBRE BIENESTAR ANIMAL: EL CASO DE LA UNIÓN EUROPEA

De acuerdo a un informe elaborado para la Unión Europea 647, uno de los mayores
problemas de bienestar animal a escala global es la situación de los pollos empleados para
engorde. Esto es así a la luz del número de animales bajo explotación y la gravedad de daños
que enfrentan. Según estos mismos criterios, se juzga que también se encuentran en
situación extrema las cerdas usadas para reproducción, terneros y gallinas empleadas para la
puesta de huevos. No obstante, ha de matizarse que se desconocen muchos aspectos
relativos al sufrimiento de peces, siendo estos animales mucho más numerosos que aquellos
sometidos a explotación ganadera648.
 La Unión Europea ha sido considerada como la primera región en el mundo en reconocer la
importancia del bienestar animal. Ha realizado esfuerzos por normar las condiciones
generales de explotación, transporte y matanza de los animales usados para consumo
humano. En particular, también ha desarrollado legislación para aliviar las condiciones
especialmente apremiantes de cerdas, terneros y gallinas empleadas para la puesta de
huevos.

La primera legislación a nivel europeo para los animales en explotaciones ganaderas data
de 1986. Esta primera normativa se refería a la protección de las gallinas usadas para la
puesta de huevos. La normativa más recientemente formulada es del año 2009.
Paralelamente, en 2007, con el art. 13 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE), se definió a los animales ya no como "cosas" o "bienes muebles", sino como "seres
sintientes", que deben ser tratados en consecuencia 649. Este artículo presenta el bienestar
animal como un valor ético que ha de fundamentar toda la legislación europea en relación con
los animales vivos. Sin embargo, esta posición no se ha asumido plenamente en la producción
normativa de Europa.

La legislación europea para los animales en ganadería comprende tanto directivas como
reglamentos, ambos actos legislativos vinculantes. En una directiva se establecen objetivos
que todos los Estados miembros deben cumplir, dejando en manos de cada Estado elaborar
sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. En contraste, un reglamento es
directamente aplicable en cada Estado miembro.

La normativa europea ha permitido eliminar condiciones de mantenimiento de los animales

que significan una grave privación de sus necesidades básicas: tal es el caso de la prohibición
de los cajones individuales para terneros, la obligatoriedad de brindarles a estos animales
comida adecuada, eliminar las jaulas de gestación para cerdas 650 y prohibir las jaulas batería
para las gallinas empleadas para la puesta de huevos 651. Dado que las condiciones de
mantenimiento y albergue afectan gran parte del transcurso de la vida de los animales, se
considera que estas medidas tienen un impacto notable en el bienestar de los individuos
involucrados.

Los actos legislativos anteriores de la Unión han contribuido a crear un marco común para
el bienestar de los animales en granjas. Por su carácter vinculante, han ayudado a que los
Estados miembros se comprometan y garanticen mínimos de protección a los animales bajo
explotación, incluidas prácticas durante su transporte y matanza.

No obstante, existen importantes desafíos pendientes. Europa ha afrontado de manera

insuficiente la grave situación que padecen los pollos explotados para carne. Su situación es
extrema tanto por las condiciones de mantenimiento, como por la selección genética causante
de su rápido hipercrecimiento y los problemas de salud a ello asociados. Asimismo, las
condiciones de explotación para muchas especies animales están apenas reguladas, como
sucede con gallinas y gallos empleados para la producción de gallinas para puesta de huevos
o para pollos broiler. Lo mismo ocurre con la explotación de patos, pavos, conejos y peces.

Con ello, ciertos animales se encuentran desprotegidos y subsisten en situaciones

especialmente graves. Así es como las vacas empleadas para producción de leche
habitualmente padecen trastornos en sus patas, mastitis y problemas reproductivos. Las altas
densidades en que se mantienen salmones y truchas en piscifactorías les provocan
agresiones y otras conductas lesivas. Asimismo, las condiciones de albergue y manejo de
conejos son especialmente deficientes, en espera de que se formule una nueva normativa. La
alimentación forzada de patos y gansos también constituye un problema grave, así como las
mutilaciones sin anestesia de varios animales. En muchas especies, la selección genética
artificial es también causa de numerosos problemas de salud 652.

No obstante, la normativa vigente ha permitido monitorear y, en general, mejorar el

bienestar de las especies que sí son específicamente recogidas en la ley. Gracias a
disposiciones de la Directiva 98/58/CE 653 y medidas equivalentes de las otras directivas y
reglamentos, se obliga a los Estados miembros a dar seguimiento a las normas y a presentar
informes anuales sobre los resultados de los controles de la aplicación de la legislación.
Según dichos resultados, también se obliga a los Estados miembros a establecer objetivos
para mejorar el cumplimiento de la normativa.

De ese modo, según el último Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo

sobre la aplicación de la Directiva 98/58/CE del Consejo, se corrobora una tendencia
mayoritaria en cumplir la normativa (al menos, en el 80,7% de los casos), y una mejora global
en el cumplimiento de la normativa en relación con evaluaciones anteriores. Además, "los
Estados miembros parecen actuar sistemáticamente para corregir las faltas de conformidad
[con la ley] detectadas y velar por el cumplimiento de las normas de la UE sobre el bienestar
de los animales"654.

En los últimos años, el desarrollo de directivas o reglamentos sobre bienestar animal ha

estado siempre precedido por investigación científica específica sobre las condiciones de los
animales bajo explotación y valoraciones sobre su bienestar. Las leyes europeas, así, han
procurado no solo ser herramientas de sanción, sino una guía para orientar mejoras concretas
para los animales. Por lo demás, los informes científicos que han fundamentado la normativa
son de acceso público655, con lo que pueden orientar a otros países que estén considerando
desarrollar legislación equivalente.

3. PERSPECTIVAS PARA AVANZAR HACIA EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN ANIMAL

Como se ha visto, la normativa europea sobre bienestar animal ha permitido eliminar ciertas
condiciones de la cría y albergue de los animales que significan una grave privación de sus
necesidades básicas. No obstante, ha de tenerse en cuenta que estos cambios legislativos —
aunque favorables a los animales— no vuelven a la ganadería una actividad moralmente
justificada.

Si se asume que los individuos sintientes son moralmente relevantes, el uso de los animales
como alimento es cuestionable. Tanto la ganadería como la piscifactoría y la pesca provocan
daños directos a los animales, al frustrar sus intereses básicos en no sufrir y no morir en tanto
que individuos sintientes. Como se expuso al inicio del capítulo, estos daños son
especialmente graves en las sociedades industrializadas actuales, dadas la (i) intensificación
de la ganadería y (ii) la intensificación de la explotación individual de distintas especies
animales. Lo anterior, junto con (iii) una integración vertical transnacional del sector ganadero,
ha permitido la expansión y consolidación de la actividad en cuestión.

A su vez, los daños que enfrentan los animales empleados para consumo están
especialmente injustificados, dado que en las sociedades industrializadas actuales consumir
productos de origen animal no es necesario para tener una vida lo más saludable posible. Es
decir, con el consumo de estos productos los seres humanos no persiguen satisfacer
necesidades básicas, sino simplemente disfrutar de un cierto sabor. De ese modo, el uso de
animales como alimento sacrifica intereses básicos de individuos de otras especies, en
beneficio de un interés humano trivial.

Consideramos que no está justificado discriminar a alguien por su género, color de piel u
orientación sexual, puesto que tales atributos son irrelevantes para su capacidad para ser
dañado por lo que ocurre en su vida. En tanto que la especie es un atributo igualmente
irrelevante, tratar desfavorablemente a un individuo por el mero hecho de no pertenecer a la
especie humana tampoco está justificado. Como afirmó Jeremy Bentham, en relación con la
pregunta de quiénes deben ser moralmente considerados, "la pregunta no es '¿pueden
pensar?' o '¿pueden hablar?', sino '¿pueden sufrir?'" 656.

Dar menos importancia a, por ejemplo, el sufrimiento de un animal en una granja que al
sufrimiento semejante de un ser humano simplemente por la diferencia de especie o por sus
diferentes capacidades cognitivas es una forma más de discriminación injustificada, conocida
como especismo. La ganadería es, como se ha visto, una actividad especista.

En cambio, sí se reconoce que el sufrimiento es relevante éticamente, independientemente

de si quien lo padece es más o menos inteligente, varón o mujer, humano o no. El especismo
debe ser rechazado. La ganadería, por tanto, es una actividad que debería ser superada.

Ciertamente, las normas de bienestar animal logradas en Europa no son suficientes como
rechazo al especismo ni asumen la plena consideración moral de los intereses de los no
humanos. No obstante, y como se revisa a continuación, existen buenas razones para estimar
que esta legislación tiene un impacto positivo para: (i) aliviar condiciones de extremo
sufrimiento, (ii) afectar económicamente a la industria y (iii) problematizar públicamente el trato
a los animales, dadas ciertas condiciones.

3.1. Aliviar el sufrimiento de los animales

Según documentan los distintos informes veterinarios que han fundamentado las normativas
específicas de bienestar en la Unión Europea, las jaulas batería para gallinas, los cajones
para terneros o las jaulas de gestación para cerdas son algunas de las peores formas de
sufrimiento a la que se somete a los animales. Suprimir el uso de tales instalaciones supone,
por tanto, aliviar daños importantes que padecen los animales bajo explotación.

Los espacios reducidos, como las jaulas de gestación o jaulas batería, suelen comprometer
seriamente el bienestar de los animales. Una de las revisiones más extensas del bienestar de
las gallinas empleadas para puesta en diferentes sistemas de alojamiento concluyó que las
jaulas batería no pueden proporcionar un bienestar satisfactorio para estas aves. A su vez,
existe un creciente consenso entre la comunidad científica de que estas formas de explotación
son netamente dañinas para el bienestar de los animales. Los expertos en Europa sostienen,
en su mayoría, que cualquier sistema de explotación causará menos sufrimiento a las aves
que un sistema de jaulas batería 657. En efecto, el Comité Científico Veterinario designado por
la Unión Europea para investigar al respecto también concluyó que las jaulas batería
conllevan una restricción extrema de comportamiento que impide a las aves caminar, anidar,
aletear, darse baños de tierra o rasguñar, ocasionando diversos problemas de salud. Todos
estos perjuicios para los animales son inherentes al diseño de la infraestructura de las jaulas
batería y no pueden ser solucionados mejorando el manejo de estos sistemas de
producción658.
 Con solo aumentar el espacio disponible para las gallinas de 121,9 a 170,1 cm , disminuye
2

la mortalidad de las aves. La investigación demuestra que en la medida en que se disponga

de más superficie por animal, la mejora del bienestar de las aves es significativa 659. Cuando se
proporciona más espacio a las aves, estas pueden expresar una mayor extensión y variedad
de comportamientos660.

El enriquecimiento del ambiente también permite y estimula la expresión de conductas

propias de los animales. Un comportamiento importante para el bienestar de las gallinas es,
por ejemplo, rasguñar661. Este comportamiento es inviable en un ambiente especialmente
estéril, como una jaula batería.

En consonancia, los estudios observan un color de cáscara algo más pálido en jaulas
enriquecidas respecto a las jaulas batería, atribuyéndose el cambio de coloración a la
disminución del estrés de las gallinas, derivado de la competencia por el acceso al nido 662.

Otra investigación sobre el bienestar de las gallinas en distintos sistemas de puesta mostró
que en una escala de bienestar de 0 a 10 (siendo 0 el peor sistema posible y 10 un sistema
ideal de cría en pastos) las instalaciones con jaulas batería puntuaban un cero, mientras que
instalaciones sin jaulas puntuaban un 5 o más663.

Algo similar se ha hallado en cuanto a la situación de los cerdos en jaulas de gestación. Los
cerdos necesitan girarse, aunque no exista razón aparente, y estas jaulas se los impiden. De
acuerdo a un modelo matemático para calcular el bienestar de los animales en distintos
sistemas de explotación, las jaulas de gestación son una de las formas más crueles de
mantenimiento de los cerdos. En una escala de bienestar de 0 a 10 las jaulas de gestación
puntúan 0,66. El único sistema de explotación más dañino que las jaulas de gestación son
jaulas similares donde, además, se ata a los animales (puntuación 0). Prohibir las jaulas de
gestación supone, por tanto, eliminar uno de los peores sufrimientos a los que son sometidas
las cerdas durante una parte importante de su vida664.

Por supuesto, estas medidas no bastan para que las gallinas y otros animales tengan las
mejores vidas posibles. Sin embargo, reducen el sufrimiento a nivel individual. Por ello, se las
puede considerar compatibles con un objetivo último de poner fin a la explotación animal, en
tanto permiten que la situación de los animales en cuestión sea menos dañina.

Si el sufrimiento de los animales es moralmente relevante, en términos prácticos, conlleva la

responsabilidad de considerar los intereses individuales de los animales a la luz de un
contexto sociocultural, político y momento histórico dados, y de acuerdo a las posibilidades
que tal contexto y tiempo permiten.

En este sentido, hay quienes postulan que si tal contexto impide abolir toda explotación
animal, se debe prescindir de reformas legislativas en el presente, en pos de algún escenario
futuro. Se sugiere, así, que el sufrimiento actual puede de alguna manera ayudar a los
animales a largo plazo. Esto solo sería aceptable ante la existencia de evidencias
abrumadoras de que sea posible alcanzar ese escenario ideal futuro mucho antes a costa del
sufrimiento de los animales presentes. Tales evidencias no existen. Aunque en la actualidad
no sea posible eliminar los padecimientos de todos los animales, tenemos la obligación moral
de disminuirlo tanto como sea posible.

3.2. Consecuencias económicas para la industria

 Desde un punto de vista puramente económico, los animales empleados para alimentación
son simplemente uno de los recursos (específicamente, una forma de capital) de la actividad
ganadera. Como recursos, el valor y la importancia de los animales se derivan explícitamente
de su productividad. La atención que reciben y la manera en que los animales son tratados, en
principio, está meramente determinada por lo que sea requerido para mantener la
productividad de la actividad a un nivel que se considere apropiado, durante un tiempo
establecido, a fin de obtener los máximos rendimientos del recurso 665. De ese modo, la
explotación industrial de los animales persigue el objetivo de obtener el máximo de beneficios
al menor coste posible. Como se expuso al inicio, ello ha repercutido negativamente en las
vidas de los animales usados para obtener alimento.

Ya que el bienestar animal no siempre está asociado con mayores beneficios o mejoras en
la productividad, no puede ser adecuadamente gestionado mediante los procesos normales
del mercado. De esa forma, el sufrimiento de los animales es económicamente entendido
como una "externalidad": parte de los costes de productividad de la actividad ganadera no son
asumidos por el agente económico, sino que tales costes se traspasan a otros. Para este
caso, aquellos costes de producción que no se reflejan en el precio se transfieren a los
animales, con graves consecuencias para su bienestar.

Dadas las limitaciones del mercado para regular el bienestar animal, los gobiernos deben
intervenir para su protección. El Estado suele encontrarse en mejor posición que el mercado si
se pretende eliminar prácticas especialmente dañinas y dar seguimiento a la aplicación de
estándares mínimos para los individuos bajo explotación 666.

Desde esta perspectiva, las regulaciones de bienestar animal en Europa han reorganizando
paulatinamente las formas de explotación ganadera en el continente, internalizando algunos
de los costes de producción que se habían transferido originalmente a los animales.

Un modelo que relaciona bienestar animal y productividad muestra que, más allá de un
punto, estándares de bienestar más altos implican alguna pérdida en la productividad de los
animales y, por lo tanto, un costo económico. Este análisis plantea que mejoras iniciales de
bienestar se pueden obtener a muy bajo coste, pero una vez que se avanza hacia estándares
de bienestar calificados como "altos", estos requieren una inversión mayor 667.

Los cambios en las normas de bienestar de los animales en granjas afectan, en primer
lugar, a los costes de producción. Dependiendo del cambio específico en cuestión, puede
haber pérdidas de ingresos y ajustes de costes variables debido a reducciones en la
intensidad de la producción, y también por la inversión de capital/desinversiones.

En el caso de la Unión Europea, la prohibición de las jaulas batería para gallinas empleadas
para la puesta de huevos requirió una importante inversión de los productores para adecuar
sus instalaciones a la nueva normativa. Solo respecto de los productores de huevos del Reino
Unido, la adaptación de las jaulas hasta 2011 habría significado el desembolso de unos £400
millones (477 millones de euros) 668. En España, para el 2012, la cifra alcanzaba los 600
millones de euros669.

Por otra parte, los datos confirman que tanto los huevos producidos en jaulas enriquecidas
como en sistemas sin jaulas presentan mayores costes de producción que las jaulas batería, y
en general, que aquellos sistemas de confinamiento que permiten más hacinamiento de las
aves. A causa de ello también se ha incrementado el precio de los huevos 670.
 La industria es consciente de que todo lo anterior puede mermar sus beneficios. En Estados
Unidos, por ejemplo, el sector se ha mostrado abiertamente preocupado por posibles pérdidas
económicas que le ocasionarían campañas que exigen la prohibición de las jaulas de
gestación de cerdas. La Animal Agriculture Alliance, un grupo del sector ganadero del mismo
país, respondía de modo similar ante una iniciativa para eliminar las jaulas batería: "A pesar
de que el precio promedio nacional de los 'huevos camperos' ha alcanzado los 56 centavos
por docena en el tercer trimestre de 2007, y ahora, cuestan 84% más que los huevos
comunes, grupos de derechos de los animales están presionando por una iniciativa de ley que
prohíba la producción regular de huevos en California. [...] Esta iniciativa extrema eliminará
una fuente económica de proteínas para muchas personas".

La industria del huevo en Europa reaccionó de manera equivalente cuando la Unión

Europea dispuso prohibir las jaulas batería empleadas convencionalmente para las gallinas
usadas para puesta.

En el Reino Unido, la National Farmers Union escribió al ministro de Agricultura de su país

manifestando preocupación por los cambios que planeaba la directiva. Cuando los
productores de huevos supieron los detalles de la nueva legislación y que había sido
aprobada, se quedaron atónitos 671. Más tarde, la International Egg Commission —gremio del
sector que reúne a representantes de 33 países, incluidos los principales países productores a
excepción de China— resolvió recaudar un millón de dólares para tomar medidas que
derroquen la directiva europea. La resolución fue respaldada por países de todo el mundo,
incluido Estados Unidos. La normativa fue percibida como un ataque directo contra los
miembros europeos672.

Muchas mejoras en bienestar animal requieren más tierra, energía, trabajo y/o alimento. Por
tanto, suponen un coste para el sector. El efecto experienciado por quienes consumen puede
traducirse, por tanto, en un aumento de precio. Para consumidores no informados, el
incremento de precio puede percibirse como un efecto negativo 673.

El marco conceptual para estimar un aumento de precio es metodológicamente claro, pero

puede ser empíricamente complejo: requiere tomar en cuenta un aumento de costes estimado
a nivel de granja y descomponerlo a través de los procesos posteriores de valor agregado en
la cadena de suministro del producto en cuestión (comercialización, matanza —si corresponde
—, procesamiento, empaque, venta al por menor, servicio de restauración), hasta que la
medida se refleje en el cambio de precio que enfrenta el consumidor final 674.

No obstante un efecto experimentado negativo, es necesario reconocer los potenciales

beneficios de un cambio en el sistema de producción. Si, por ejemplo, deseamos comprar un
helado, no sería adecuado desechar la adquisición del helado porque en la tienda no se dan
helados gratis. Compramos un helado porque disfrutamos este postre. Pagarle a la tienda un
precio determinado es la contraprestación a la que se estaría dispuesto para poder disfrutar
del helado. De ese modo, el coste de eliminar ciertas formas de explotación animal es
relevante en comparación con sus beneficios. Estos beneficios refieren tanto a los animales
no humanos, como a los seres humanos675.

Los beneficios para los seres humanos se manifiestan en el conocimiento de que ciertas
formas especialmente crueles contra los animales han sido suprimidas. Esto se conoce como
el efecto informado de medidas de bienestar animal676.

Por su parte, los beneficios para los animales no humanos difícilmente tendrán lugar si la
sociedad no valora suficientemente las consecuencias de una medida de bienestar en
particular. Para ello, se vuelve importante asignar un valor económico a las mejoras en el
bienestar animal. Estos valores económicos suelen reflejarse en la disposición a pagar (DAP)
y variarán según las personas de acuerdo a diversos factores socioeconómicos.

Varias investigaciones en Estados Unidos muestran que los consumidores generalmente

desaprueban las formas de explotación animal más graves, como las jaulas batería y las
jaulas de gestación677. En Europa, según la última encuesta Eurobarómetro, casi la mitad de
los europeos (46%) cree que el bienestar animal "se refiere al deber de respetar a todos los
animales", y la casi totalidad (94%) considera que es importante proteger el bienestar de los
animales en granjas678. ¿Significa por ello que la población estaría dispuesta a pagar por
medidas de bienestar animal? Con el bienestar animal parece ocurrir algo similar a lo que
sucede con otros bienes públicos: a pesar de un efecto experimentado negativo, cuando la
población es informada sobre los beneficios de la medida, puede valorarla positivamente
(efecto informado). Así, se ha visto que, en agregado, la gente valora el bienestar animal por
sobre los costes de formas de explotación menos crueles. Por lo tanto, en tales contextos, las
personas consumidoras sí estarían dispuestas a pagar los costes de eliminar ciertas formas
de explotación que atentan especialmente contra los animales 679.

Junto con lo anterior, existen evidencias de otros beneficios al bien público que pueden
darse en sociedades de cierta magnitud y es que estas medidas influyan en otras sociedades
para que legislen de manera semejante. Cuando Europa decide prohibir las jaulas batería,
precisamente, la industria avícola de países como Estados Unidos, Canadá y Australia temía
que dicha decisión generara legislaciones similares en sus respectivos países 680.

Efectivamente, diversa legislación europea ha influido en cambios legislativos similares en

diferentes países. En los últimos años, se ha presionado a las autoridades de la Unión
Europea para que el bienestar animal sea prioridad en los acuerdos de libre comercio de
Europa con los principales exportadores de carne, como América del Sur, México y, pronto,
Australia y Nueva Zelanda.

En la actualidad, se sabe que la Unión Europea ha listado el bienestar animal como un

"interés ofensivo" en sus negociaciones con el Mercosur y con México. También se espera
que el Acuerdo de Asociación Económica (Economic Partnership Agreement) entre Japón y
Europa incluya disposiciones sobre bienestar animal 681.

Sin embargo, para que todo lo anterior tenga lugar y sea factible articular exitosamente el
efecto experienciado de una medida de bienestar animal y su impacto informado, es necesario
que la población esté mínimamente sensibilizada sobre la realidad de los animales en las
granjas.

3.3. Problematizar públicamente los daños

que sufren los animales

La mayoría de la población desconoce las condiciones en las que se encuentran los

animales explotados en granjas 682. De ese modo, campañas que exigen reformas del sector
ganadero obligan al público a conocer los importantes daños que padecen los animales bajo
explotación. Además, invitan a pensar en los animales como seres capaces de sentir, y seres
cuyos intereses en no sufrir y no morir deben ser motivo de preocupación moral. A veces se
dice que este tipo de campañas retrasan la erradicación del especismo. Al contrario,
reconocer a los demás animales como seres sintientes puede favorecerla.
 De acuerdo con un estudio de la Universidad Estatal de Kansas 683, la atención de los
medios de comunicación a la situación de los animales bajo explotación tiene efectos
negativos significativos en la demanda de carne en los Estados Unidos. Al respecto, la
investigación psicológica más reciente demuestra que revelar las condiciones en que se
producen los productos de origen animal afecta el consumo de estos, ya se trate de
producción industrial o "humanitaria/feliz". Específicamente, se ha demostrado que la oferta de
carne proveniente de animales explotados de forma menos cruel no aumenta el disfrute de
esta ni correlaciona con una preferencia para consumir más. Ya que la gente no suele pensar
en el origen de la carne, cualquier recordatorio de que esta proviene de animales perturba la
idea de que no hay nada problemático en su consumo. Visibilizar a los seres sintientes tras un
trozo de carne permite hacer visible el sufrimiento y afecta emocionalmente la experiencia de
comer animales, pudiendo volverla desagradable. Aunque aún debe desarrollarse más
investigación al respecto, este efecto de visibilizar el sufrimiento tras la carne es consistente
con otros estudios684.

Dar a conocer el sufrimiento extremo tras ciertas formas de explotación animal fue decisivo
para lograr una opinión pública favorable a la prohibición de las jaulas batería en Europa. Ello
también contribuyó a movilizar activamente a la ciudadanía al respecto. Así es como  Ban the
Battery Cage fue una de las llamadas de protesta más comunes en Europa durante las
últimas décadas. A partir de esta campaña, los políticos de todos los países europeos e
instituciones relacionadas comentaban que reciben más cartas sobre bienestar animal que
sobre cualquier otro tema y que esto les influye de cara a las presiones que también reciben
por parte de la industria. En Estados Unidos, los políticos han hecho comentarios similares 685.

Los consumidores europeos han adoptado un enfoque progresista y proactivo hacia el

bienestar animal y la seguridad alimentaria. Al exigir productos específicos, han tenido un
impacto considerable en qué sistemas de producción son adoptados por la industria, así como
en ciertas políticas legislativas de la Unión Europea.

4. CONCLUSIÓN

Uno de los más graves problemas que aqueja a los animales es la ganadería. Esta actividad
concentra, con diferencia, a una gran parte de los animales que se encuentran bajo
explotación humana. A escala global, son alrededor de más de 90.256 millones de individuos
terrestres los que, cada año, son empleados para consumo.

La cría, el engorde, el transporte y la matanza de estos animales suele caracterizarse por

condiciones de extremo sufrimiento, especialmente tras la industrialización e intensificación de
la producción que han tenido lugar durante las últimas décadas. Como respuesta, la Unión
Europa ha venido desarrollando paulatinamente reformas legislativas que aseguren mínimas
condiciones de bienestar, y a su vez, que prohíban prácticas especialmente crueles con los
animales. Así, la normativa europea ha permitido eliminar condiciones de mantenimiento de
los animales que significan una grave privación de sus necesidades básicas: tal es el caso de
la prohibición de los cajones individuales para terneros, la obligatoriedad de brindarles a estos
animales comida adecuada, eliminar las jaulas de gestación para cerdas y prohibir las jaulas
batería para las gallinas empleadas para la puesta de huevos.
 Existen posiciones disímiles en torno al impacto de tales reformas. Si bien pueden mitigar el
sufrimiento de los animales, suelen hacerlo solo de forma limitada. Con ello, surgen dudas
sobre su utilidad para lograr la plena consideración jurídica de los animales afectados.

En este sentido, se ha explorado cómo tales reformas de bienestar pueden contribuir a

avanzar hacia el fin de la explotación animal, al: (i) aliviar condiciones de extremo sufrimiento,
(ii) afectar económicamente a la industria, y (iii) problematizar públicamente el trato a los
animales. Ya que existen pruebas de que dichas legislaciones poseen un impacto positivo en
los tres sentidos descritos y dado que no hay evidencias de que estas reformas sean
negativas a largo plazo, no hay buenas razones para oponerse a medidas similares que se
muestren eficaces en estos parámetros.

Como ilustra el caso sobre la eliminación de las jaulas batería en la Unión Europea, esta
decisión legislativa pudo prosperar tanto por la presión pública, así como de otros sectores de
la sociedad, incluidos comerciantes minoristas, consumidores, legisladores, medios de
comunicación, y fue facilitada por cambios previos por parte de la misma industria 686. Cabe
agregar, a su vez, otros aspectos estructurales que han permitido este y otros avances
legislativos en el continente europeo: un sistema de producción legislativa capaz de acoger
demandas de la población mediante sus representantes; el establecimiento y dotación de
recursos del sistema para la implementación efectiva de las obligaciones legisladas sobre
bienestar animal; y la sensibilización ciudadana y el apoyo de la opinión pública a las medidas
tratadas.

Bien puede discutirse hasta qué punto el derecho influye en las percepciones públicas, o
bien si las percepciones públicas determinan el derecho. En la práctica, no obstante, el
derecho suele ser más bien reactivo (en vez de proactivo) en cuanto a preocupaciones
sociales, además de responder de forma lenta. A su vez, la producción del derecho y la misma
opinión pública suelen ser susceptibles a presión o manipulaciones por parte de intereses
económicos privados. Lo anterior da cuenta de la complejidad de estos cambios legislativos y
la necesidad de su consideración a la luz de las condiciones particulares del contexto político-
económico de una sociedad, en un momento histórico dado. A su vez, la valoración de la
legislación en esta materia debe asumir una perspectiva a largo plazo, según en qué medida
una normativa sobre bienestar animal contribuye a generar cambios sucesivos e
incrementales que, en última instancia, faciliten el fin de la explotación animal.

Visto el alcance de la ganadería y la gravedad de los daños que provoca, la situación de los
animales explotados para consumo es uno de los asuntos éticos más apremiantes e
ineludibles de nuestra época. Por ello, toda discusión completa sobre la protección jurídica de
los animales debe incluir a aquellos explotados por la actividad ganadera.

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 FAUNA SILVESTRE EN CHILE Y COMPETENCIAS DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO
(SAG): JUICIO CRÍTICO SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL ACTUAL

JIMENA GUTIÉRREZ && FLORENCIA TRUJILLO

1. INTRODUCCIÓN

Así como para nadie resulta desconocido el conflicto permanente entre desarrollo
económico —fundamentalmente aquel basado en la explotación de materias primas, como lo
es el modelo chileno— y conservación medioambiental, para nadie es tampoco desconocido
que la expansión de la agricultura y la ganadería, entre otras actividades (como la minería,
monocultivos forestales, ocupación inmobiliaria, autopistas), tensiona la preservación de la
flora y fauna silvestre. En efecto, se trata de intereses destinados naturalmente a colisionar.

Ahora bien, un diseño institucional que entrega a una misma agencia gubernamental, por un
lado, la promoción de la actividad silvoagropecuaria y, por el otro, la protección de la fauna
silvestre y la biodiversidad, refleja claramente el escaso valor que asigna la respectiva
sociedad a lo segundo, pues resulta evidente que prevalecerán aquellos intereses que mejor
se sostienen en una economía capitalista, a lo menos en el corto plazo. Ese es el caso, en
Chile, del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), bajo la supervigilancia del Ministerio de
Agricultura.

En el presente artículo se analizan algunas normas de organización y competencias de la

entidad mencionada, en el contexto del desequilibrio existente entre las disposiciones
orientadas vigorosamente hacia el fomento productivo, en contraste con aquellas que
promueven la protección de la biodiversidad. Finalmente se mencionan, a modo de ejemplo,
algunos casos relativos a fauna silvestre que evidencian tal colisión.

2. INTERESES, DESPOTISMOS Y CONTRAPESOS

Cuando en El espíritu de las leyes, Montesquieu consagró su notable idea de la separación
de poderes, estaba, entre muchas otras cosas, rescatando los beneficios del contrapeso
existente entre distintos poderes independientes, ya que cada uno de ellos frenaría y
equilibraría a los otros, evitando el despotismo.

Tal vez parezca en extremo pretencioso recurrir a Charles Louis de Secondant, barón de
Montesquieu, para comenzar este artículo sobre los problemas que para la fauna silvestre
representa el peculiar diseño de la agencia de protección correspondiente. Y de hecho lo es,
pero útil.

En efecto, en un mundo de intereses en colisión, la prevalencia de unos y el sacrificio de

otros quedan entregados a innumerables factores de orden político, económico, cultural,
religioso, etc. Así, al interior de la Administración del Estado el mayor éxito de un grupo o
sector de interés estará condicionado en general por el apoyo político, connivencia
empresarial, interés ciudadano y hasta por el liderazgo, obstinación y talento del ministro o
autoridad a cargo de la toma de decisiones. Serán intereses en permanente conflicto u
oposición que, al estar radicados en distintas instituciones, podrán contrarrestarse,
equilibrarse y/o moderarse, al menos para evitar el despotismo de un sector respecto del otro.

La obviedad de lo formulado por el ilustre Montesquieu en torno al equilibrio de poderes

aplica a todo orden de instituciones y casi a todo orden de cosas. Pero antes de dicha
separación debía suceder algo, al menos en el plano ideológico o académico, antes de pasar
al político. No solo habría de identificarse cada una de dichas actividades como tal (ejecutivo,
legislativo y judicial), sino también valorarse cada una de ellas de forma equivalente, de modo
que resultara relevante que la labor de gobierno, la de hacer y deshacer leyes y la de impartir
justicia se radicaran en órganos o poderes distintos e independientes.

Si los actos del príncipe o gobernante destinados a procurar la seguridad y prosperidad de

los ciudadanos no tienen como contrapartida leyes destinadas a limitar y regular dicha
prosperidad, especialmente cuando ella nace del perjuicio de otros, es porque esta última
expresión de poder (limitante) se encuentra sub representada a causa de los grupos o
sectores de interés. Es el caso de la vida silvestre hoy en Chile, toda vez que la satisfacción
del actual modelo productivo compromete gravemente la existencia presente y futura de los
ecosistemas naturales y la biodiversidad que en ellos habita. Así pues, a más de dos siglos
de El espíritu de las leyes y a tres décadas del Informe Brundtland 687 (Our Common Future,
ONU, 1987), la supremacía del modelo de desarrollo impuesto en Chile se ve claramente
reflejada en el estado de conservación y salud de la vida silvestre: "recurso" cada vez menos
"renovable".

En efecto, pese al discurso académico y a la importancia que mediáticamente pareciéramos

asignarle a la preservación de la biodiversidad y de nuestra fauna silvestre, en los hechos y en
las normas la solución política y jurídica es, a lo menos, inconsistente. Se ha optado por una
solución por defecto, que desconoce el bien que debe protegerse. Así las cosas, lo que
pareciera haberse razonado en su oportunidad es que, dado que el Ministerio de
Agricultura tiene un organismo dependiente que se ocupa de algunos animales (de crianza),
cabía poner ahí mismo al resto de los animales (silvestres, exóticos o no). Y así llevamos casi
30 años, tirando objetos distintos de protección en un mismo saco, tal como probablemente
sucedió en otros ámbitos de la sociedad antes que se optara por un estatuto normativo y
orgánico propio según los intereses de cada sector (trabajadores, enfermos, educandos,
personas con capacidades diferentes, infancia, mujeres, jóvenes).
 3. ALGO DE HISTORIA

Las primeras alusiones a la fauna silvestre en nuestra legislación aparecen en el Libro

Segundo del Código Civil688, dentro de los medios de adquirir, y donde el ejercicio de la caza y
la pesca se considera un tipo de "ocupación". Señala el artículo 607:

La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales
bravíos.

Por su parte, el artículo 608 definió a los animales bravíos o salvajes como aquellos

que viven naturalmente libres e independientes del hombre como las fieras y los peces.

Obviamente, en ese entonces —mediados del siglo XIX— el sufrimiento animal no era tema
normativo y menos la biodiversidad biológica, y el objetivo era regular solamente aspectos
patrimoniales asociados a la caza y a la pesca, tales como la adquisición del dominio de la
pieza cazada o pescada, los efectos de la caza o la pesca en terrenos o aguas propio(a)s o
ajeno(a)s, los efectos de la huida de animales silvestres en cautiverio e incluso la disputa
entre cazadores por el dominio de una pieza.

Ahora bien, esa indiferencia absoluta al sufrimiento animal se mantiene aún en el texto de
algunos artículos, tales como el artículo 617, el que dispone:

Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el
momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste
en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las
haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.

Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá este
hacerlo suyo.

Hubo de arribar el siglo XX para que se dictara una ley específica sobre la caza terrestre y
marítima, esto es, la Ley Nº 4.601, de 1929, la cual estuvo vigente hasta el año 1996, cuando
se derogó producto de la dictación de la Ley de Caza vigente, la Ley Nº 19.743. Aquella Ley
(Nº 4.601) reguló administrativamente la actividad de cacería mediante la obtención de
permisos de caza y la introducción del concepto de "veda" por un plazo mínimo de seis meses
al año, así como la "suspensión total o parcial de la caza, para el efecto de impedir la
extinción de especies útiles". Si bien la regulación de los permisos y la veda admitían sendas
excepciones en favor de la propiedad o en favor de la utilidad (probablemente, económica o
cultural) de ciertas especies689, al menos se identificaba la intención de preservar algunas
especies en función de dicha presunta utilidad dentro de "la fauna nacional" y se entregaba al
Ejecutivo la reglamentación de los métodos de caza permitidos.

Se autorizaba así al Presidente de la República para "fijar el período de veda en cada zona

del país, de acuerdo con sus condiciones y del modo que mejor se consulten los fines de
fomento y conservación de las especies animales útiles de la fauna nacional", así como
para "ampliar los períodos de veda en determinadas regiones o respecto de ciertas especies
de animales y también para establecer períodos de suspensión total o parcial de la caza, para
el efecto de impedir la extinción de especies útiles". Ahora, la prohibición de cazar en época
de veda incluía expresamente aquellas actividades concomitantes o relacionadas, tales como
vender, comprar, transportar, levantar o destruir nidos, vender o trasportar huevos o crías de
animales silvestres.
 Por su parte, también se contemplaba la figura —subsistente hasta hoy en la legislación
sobre caza— de animales considerados indeseables, entendidos estos como "[e]species de
animales que deben ser considerados dañinos o perjudiciales para los efectos de fomentar su
destrucción". Finalmente, en otras disposiciones, relativas a establecimientos para la
domesticación, crianza y aclimatación, se mencionaban, dentro de los animales salvajes o
bravíos, a los animales exóticos.

El procedimiento sancionatorio era mixto, ya que la autoridad competente para conocer de

las infracciones eran los intendentes, gobernadores o subdelegados de la respectiva localidad,
pudiendo reclamarse ante la justicia ordinaria de la imposición de la multa aplicada.

Así las cosas, avanzando en especificidad o, mejor dicho, en objeto de protección, cabe
reconocer que la Ley Nº 4.601, así como distinguió entre (i) animales silvestres nacionales y
exóticos, también lo hizo entre (ii) animales útiles y perjudiciales o dañinos. Y como no existía
hasta entonces ni tampoco se creó con motivo de su dictación una entidad específicamente
abocada al control de su cumplimiento, ello quedó entregado a las referidas autoridades
administrativas. Ahora, si bien es probable que esos intendentes, gobernadores o
subdelegados no tuvieran un incentivo especial en perseguir con celo y castigar las
infracciones a la Ley Nº 4.601 —menos aún cuando las multas iban destinadas a rentas
generales de la nación y no al presupuesto institucional del jerarca—, debemos convenir en el
hecho de que tampoco debían administrar intereses directamente en conflicto o
estratégicamente contrapuestos, como sí lo debe hacer una institución a cuya función
primordial de velar por el fomento de la agricultura y de la ganadería le cuelgan
accidentalmente la de proteger la fauna silvestre.

El Decreto Ley Nº 2.319, dictado en 1978 por la Junta de Gobierno, vino a modificar la Ley
Nº 4.601 en materia sancionatoria, entregando, entre otras medidas, el conocimiento y fallo de
primera instancia, exclusivamente, a los Juzgados de Policía Local. Otro cambio introducido
por ese decreto ley —probablemente debido al tipo de régimen político imperante y no a
motivaciones estrictamente ambientales— fue aquel efectuado al artículo 12 de la ley en
comento, incorporando la figura del decomiso de las armas encontradas en poder de los
cazadores infractores, mediante la siguiente disposición:

Sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior [multa de hasta diez sueldos vitales
anuales],  caerán en comiso  las piezas de cazas, partes, productos y subproductos de las mismas
que se encuentren en poder de los infractores como asimismo las armas [de fuego]  e instrumentos
de caza empleados por estos. Los productos y subproductos deberán ser entregados a alguna
Institución de Beneficencia y las armas a Arsenales de Guerra690.

Nótese que la redacción de la norma imponía esta sanción expropiatoria a los "infractores",

sin mayores distingos. Por ende, si bien la modificación del año 1978 buscaba más bien retirar
las armas de fuego de circulación, de tal modo que los instrumentos de caza corrían la misma
suerte que los animales o piezas halladas en poder de los cazadores ilegales (vale decir, eran
decomisados), debemos consentir que el efecto de su aplicación era menos benevolente que
el existente hoy en día con la caza ilegal. En efecto, la actual Ley de Caza, Ley Nº 19.743691,
en su artículo 29 (en el Título VI: De las Sanciones, de la Competencia y del Procedimiento)
contiene un tratamiento diverso del comiso. Es decir, la sanción hoy aplicable al infractor
dueño de las armas de fuego es solo la "retención" de estas, indicando que:

Se sancionará con multa de una a veinticinco unidades tributarias mensuales, con la  retención de
las armas de fuego  de caza por el término de seis meses y con la suspensión del permiso de caza,
cuando fuere procedente, e inhabilitación para obtenerlo por un período de hasta cuatro años a
quienes:
 a) Cazaren o capturaren especímenes de caza permitida fuera de las temporadas de caza;

b) Cazaren o capturaren sin las autorizaciones correspondientes, [...];

c) Vendieren o dieren un destino distinto a las especies provenientes de una caza o captura
autorizada para determinados fines;

d) Infringieren las normas de seguridad para la práctica de caza en cotos [...];

e) No respetaren el número máximo de piezas que se permite cazar por jornada, temporada o grupo
etario y por cazador o excedieren el número máximo de captura autorizado;

f) Utilizaren armas, instrumentos o métodos prohibidos de caza o de captura;

g) No obedecieren a los requerimientos hechos en conformidad a esta ley y su reglamento de parte

de los encargados del control de caza o de los inspectores ad honorem, y

h) Incurrieren en cualquier otra infracción de esta ley que no tenga establecida una sanción expresa.

En cambio, en materia penal, la sanción de comiso de las armas sí está contemplada en la

Ley Nº 19.473, aunque restrictivamente, solo para las conductas descritas en los artículos 30 y
31 de la misma, castigadas expresamente con penas privativas de libertad (con prisión o
presidio, según sea el caso) "y con el comiso de las armas o instrumentos de caza o
captura"692. Es decir, se introduce, en un mismo cuerpo legal, un distingo entre los actos de
caza que constituyen infracción y los que son propiamente delitos, correspondiendo la sanción
del comiso de las armas de fuego únicamente por contravención a la norma penal.

Volviendo al antes transcrito artículo 29 de la Ley Nº 19.743, sobre conductas infractoras,

cabe preguntarse ¿cuál fue el criterio del legislador para considerar que la infracción de cazar
sin las autorizaciones correspondientes o cazar fuera de la temporada permitida o no respetar
las cuotas establecidas, no amerita el comiso de las armas de fuego? ¿Acaso dichas
conductas no son lo suficientemente graves y atentatorias del bien jurídico que se desea
proteger? ¿Por qué el comiso de las armas de fuego solo se contempla en la norma como una
especie de pena accesoria a la sanción penal de prisión o presidio? A nuestro parecer, la
señal que se está entregando a los cazadores es que, sin importar la magnitud del daño
causado, el burlar la norma no pone en riesgo el dominio sobre su arma; eventualmente el
infractor podrá ser multado, pero conservará su alter ego.

Por otra parte, siendo la caza recreativa (aquella especialmente regulada en la Ley de
Caza) una actividad que revela con enorme crudeza nuestro egoísmo antropocéntrico, nos
entristece reconocer que aún en normas del siglo XXI prevalece un espíritu cruel en los
métodos de caza permitidos, por cuanto, además de las armas de fuego, el reglamento de la
Ley Nº 19.743 autoriza el uso de otras armas, tales como el rifle de aire comprimido, la
ballesta y el arco. Y aumenta esa crueldad en el caso de los animales considerados "dañinos",
para cuya muerte o captura se autoriza, además, el uso de huaches o guachis, hondas y
boleadoras.

En efecto, el artículo 26 letras g) e i) de la Ley Nº 19.743 entrega al reglamento la regulación

de los métodos permitidos y prohibidos de caza y captura de animales, las condiciones en que
estas podrán practicarse, así como los requisitos para obtener permisos de caza mayor, de
caza menor y de captura, las zonas de caza, etc. Pareciera ser que la normativa vigente se
inclinara a favorecer la expansión del nicho que representa tal actividad, por ejemplo, en las
muchas facilidades que la Administración otorga para cumplir los requisitos de obtención de
los permisos de caza mayor y menor 693 (artículos 12 y 14 del reglamento). En ambos casos las
exigencias son simples: ser mayor de 18 años 694 (la norma no contempla examen físico ni
psicológico), tener cédula de identidad o pasaporte y rendir un examen teórico sobre normas
legales y reglamentarias (lo que incluye la siguiente disposición: "El interesado que repruebe
el examen, tendrá la posibilidad de repetirlo en dos oportunidades dentro del año
calendario"695, sin necesidad de pagar nuevamente arancel). Más fácil que obtener licencia de
conducir.

Para aprobar los exámenes se exige un mínimo de respuestas correctas, bastando un 70%
para el permiso de caza menor y un 85% para el de caza mayor. Ni la ley ni el reglamento
contemplan la exigencia de una prueba para evaluar la pericia del postulante. Es decir, la
certeza del disparo, para lograr una muerte rápida, parece no ser algo que se deba garantizar,
no obstante que el artículo 26 del reglamento señala, con una admirable corrección política,
que:

En todo caso, los métodos que se autoricen deberán evitar el sufrimiento innecesario de los
especímenes y resguardar la seguridad de las personas.

En cuanto al costo del "trámite" (menor a una UTM), lejos de ser disuasivo, resulta ser de
fácil acceso. Además, el carné de caza tiene una vigencia de dos años calendario y si se
produce un extravío se puede solicitar un nuevo carné sin más exigencia que pagar un 50%
de la tarifa original. Todos estos trámites se pueden hacer en la oficina sectorial del Servicio
correspondiente al domicilio del interesado. Antes o después de dichos "trámites" el cazador
puede adquirir las armas más sofisticadas o caras del mercado, pues sabe de antemano que
en caso de infracción, su arma será, a lo más, retenida y no decomisada, según establece la
Ley de Caza.

4. ORIGEN, OBJETIVOS Y COMPETENCIAS DEL SAG

El año 1967, con la dictación de la Ley Nº 16.640696, se transformó la entonces Dirección de

Agricultura y Pesca, dependiente del Ministerio de Agricultura, en el Servicio Agrícola y
Ganadero: persona jurídica de derecho público, empresa autónoma del Estado, de duración
indefinida, con patrimonio propio y plena capacidad para adquirir, ejercer derechos y contraer
obligaciones, relacionada con el Gobierno, también, a través del Ministerio de Agricultura.
Dentro de sus funciones y atribuciones legales —contempladas en el artículo 229— se
encontraban, en primer lugar, el "Promover el desarrollo de la producción agropecuaria,
forestal y pesquera" (letra a), además de "Confeccionar el catastro de los recursos naturales
renovables y velar por su conservación, protección y acrecentamiento" (letra d); esto último
formulado desde la perspectiva ambiental de los años 60' y en el marco de una profunda
transformación de la sociedad chilena.

Nos referimos a un proceso histórico que, jurídicamente, fue posible gracias a la reforma
constitucional de 1967 que, a su vez, dio paso a la declaración del recurso agua como bien de
uso público y a la Reforma Agraria impulsada por una política pública de democratización de
la propiedad rural y optimización en la explotación de los predios que hasta ese entonces se
encontraban subutilizados desde el punto de vista productivo. La Ley Nº 16.640 fue la
plataforma normativa que impulsó la modernización del sistema de producción agrícola
nacional en un país marcado por una enorme concentración de la propiedad rural (latifundios
que alcanzaban una extensión de cordillera a mar) y que contaba con una población de
apenas 9 millones y fracción de personas (estimación al 30 de junio de 1967 fue de 9.138.685
habitantes en el territorio nacional), según datos estadísticos oficiales 697. Sin duda, una época
de luchas sociales e inevitables pretensiones —bien o mal encaminadas— de mayor justicia
distributiva de la propiedad rural, en tanto bien susceptible de apropiación y explotación para
beneficio humano.

Así pues, la Ley Nº 16.640 creó una institucionalidad cuya esencia y objeto fundamental fue
(y continúa siendo) el fomento productivo, facultando al SAG para promover el estudio y
conservación de las aguas y suelos en la medida de su utilidad al desarrollo de la actividad
agropecuaria. El cambio de paradigma medioambiental que cuestionaría los procesos
productivos o extractivos basados exclusivamente —con mayor o menor justicia social— en el
crecimiento económico vendría a manifestarse décadas después y sin cambios sustanciales
en el modo de relacionarnos con los hábitats naturales y la vida silvestre, realidad que
prevalecerá mientras impere un modelo de desarrollo que subordine las consideraciones
ambientales al crecimiento económico; un modelo con regulaciones débiles y, por lo general,
con escasa intervención del Estado en los conflictos ambientales.

En enero del año 1989 se deroga la Ley Nº 16.640 y se reemplaza con la dictación de la Ley
Nº 18.755, actualmente vigente, que Establece Normas Sobre el Servicio Agrícola y
Ganadero, Deroga la Ley Nº 16.640 y Otras Disposiciones698. Se mantiene en funciones al
Servicio Agrícola y Ganadero con modificaciones que no variaron su naturaleza de fomento
productivo silvoagropecuario, como organismo descentralizado que se vincula con la
Presidencia de la República a través del Ministerio de Agricultura, y cuyo objeto se encuentra
contemplado en el artículo 2º de la referida ley, al señalar que:

"El Servicio tendrá por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante la protección,
mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y conservación de los recursos
naturales renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria del país y el control de
insumos y productos agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y reglamentarias".

No existiendo mención alguna en el párrafo anterior a la protección de la fauna silvestre y

preservación de la biodiversidad, debiéramos entender que ello cabe implícitamente en alguna
parte de la definición. ¿Será tal vez en aquella parte alusiva a la protección y conservación de
los recursos naturales renovables? ¿Caben ahí el puma, el huemul o el zorro chilla y sus
ecosistemas? Sin embargo, y dado que la disposición continúa señalando que dicha
protección y conservación es solo para efectos "de la producción agropecuaria del país" y no
constituye una finalidad en sí misma, debiéramos descartarla.

Lo cierto es que la norma legal que expresamente entrega al Servicio Agrícola y Ganadero
la competencia sobre la fauna terrestre es la Ley de Caza Nº 19.743699, a la cual ya nos hemos
referido; por ello, en su estructura orgánica, el SAG cuenta con una oficina de fauna silvestre
que depende directamente de la División de Protección de los Recursos Naturales
Renovables (Diproren)700. Es decir, según el organigrama del Servicio Agrícola y Ganadero,
la Gestión del Negocio está entregada a cinco "Divisiones", siendo una de ellas la
de Protección de los Recursos Naturales Renovables; las otras cuatro son Protección Agrícola
y Forestal, Protección Pecuaria, Semillas, Asuntos Internacionales. Las Divisiones dependen
directamente del Director Nacional. A su vez, dentro de la Diproren se aborda todo lo
relacionado con suelos, aguas y vida silvestre. Es decir, pareciera no haber un equilibrio en el
peso político-administrativo asignado a cada unidad de gestión, pues mientras que para
las semillas se levanta una División completa, otras materias —también de enorme relevancia
y complejidad— se agrupan en una misma División del SAG.
 Una lectura e interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley Nº 18.755 del
SAG y la Ley Nº 19.743 de Caza y su Reglamento, permite considerar que —dadas las
competencias establecidas en dichos cuerpos legales— en el ámbito de la fauna silvestre (que
para el caso que nos convoca es la fauna silvestre terrestre) se considera "recurso natural
renovable" todo espécimen silvestre susceptible de apropiación o de valoración económica
directa o indirecta. De tal modo que las medidas de mayor o menor conservación de los
ecosistemas, o mayor o menor protección de determinadas poblaciones de especies silvestres
(medidas como los métodos de caza y captura autorizados y prohibidos, los permisos para
caza y tenencia de animales, la declaración de especie dañina, la prohibición de caza, los
períodos de veda, las cuotas de captura, etc.) serán adoptadas, por lo general, en función de
un criterio clásicamente antropocéntrico, según el grado de afectación de la ecuación
productiva, ya sea porque la degradación del medio ambiente afecta la abundancia relativa de
los "recursos naturales" o el agotamiento de estos hace decaer o pone en riesgo la
continuidad de las actividades económicas y el empleo, asociados a su explotación.

Prosiguiendo con el análisis de la Ley Nº 18.755, es en su artículo 3º donde se establecen

las funciones o facultades conducentes a permitir al SAG el cumplimiento del objeto
enunciado precedentemente en el artículo 2º. Ello, mediante la relación de una seguidilla de
atribuciones directamente relacionadas con la promoción, defensa y expansión de la actividad
silvoagropecuaria, disposición en la cual aparece tímidamente una mención a la fauna
terrestre bravía cuyo hábitat esté en ríos y lagos, y al control y aplicación de la normativa de
caza. En efecto, refiere la letra k) del artículo 3º que:

Para el cumplimiento de su objeto, corresponderá al Servicio el ejercicio de las siguientes funciones y

atribuciones: (...) letra k) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias
sobre caza, registros genealógicos y de producción pecuaria, apicultura, defensa del suelo y su uso
agrícola, contaminación de los recursos agropecuarios, habilitación de terrenos y protección de la
flora del ámbito agropecuario y de la fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en los ríos y lagos.

Fácilmente podría atribuirse a un accidente en la redacción legislativa el hecho de entregar

la función específica de proteger la "fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en los ríos y
lagos" a la misma entidad pública mandatada para cumplir con el objetivo de contribuir al
desarrollo agropecuario del país. Resulta lógico preguntarse, entonces, ¿por qué el legislador
no hizo mención expresa a la protección de la fauna bravía propia de los ecosistemas
cordilleranos o los valles? En efecto, se trata de una disposición extremadamente rara
incorporada en un párrafo que enumera otras medidas de protección favorecedoras o
promotoras de la actividad silvoagropecuaria, ahí descritas como necesarias, incluidas
aquellas de "defensa del suelo y su uso agrícola". Desconcierta el hecho de que de la nada (o
de la ignorancia, el desinterés o la confusión) aparece la referencia a la función de protección
de la "fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en los ríos y lagos". Esta fauna es la que, no
pocas veces, resulta afectada por esa habilitación y defensa del suelo y su uso agrícola, en
desmedro de los hábitats que le proporcionan alimento y albergue. Esta fauna silvestre se
verá forzada a buscar una fuente sustituta de alimento en las praderas cultivadas por el ser
humano; migrará a otras zonas donde sus poblaciones serán diezmadas por la caza o la
imposibilidad de descansar, aparearse, anidar, criar y, de ese modo, completar el ciclo natural.

En consecuencia, en la Ley Nº 18.755 del SAG la única referencia expresa y directa sobre
protección a la fauna silvestre, a propósito de la enumeración de los objetivos del SAG, la
encontramos en la letra k) del artículo 3º, cuya redacción es casi ininteligible, lo que podría
atribuirse a un error involuntario, pero que, a nuestro juicio, no es tal. Fue una solución por
defecto, probablemente para zafar de una problemática que, dada su falta de relevancia
política en esos tiempos (década de los 90), exigía echar mano a la institucionalidad existente
que pareciera familiar al tema. De hecho, las letras k) y siguientes —l) a q)— del artículo 3º
recién citado se incorporaron al texto legal solo en el año 1994 mediante la Ley Nº 19.283, que
modificó la Ley Nº 18.755, sobre Organización y Atribuciones del Servicio Agrícola y
Ganadero; fueron las primeras modificaciones a la Ley del SAG hechas en democracia.

Otra de las modificaciones a la Ley Nº 18.755 —hecha también mediante la Ley Nº 19.283
el año 1994— fue la incorporación de un inciso segundo a la letra f) del referido artículo 3º, de
gran relevancia desde el punto de vista de una eventual aplicación de las convenciones
internacionales vigentes en Chile que versan sobre acuerdos ambientales. El texto completo
de la letra f) del artículo 3º quedó redactado del siguiente modo:

Artículo 3º.- Para el cumplimiento de su objeto, corresponderá al Servicio el ejercicio de las siguientes
funciones y atribuciones:

(...)

f) Mantener relaciones y celebrar convenios de cooperación con organismos nacionales e

internacionales en aquellas materias a que se refiere la presente ley, sin perjuicio de las facultades y
atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además, velará por el cumplimiento de las convenciones internacionales suscritas por Chile en
materias de competencia del Servicio, y ejercerá la calidad de autoridad administrativa, científica o de
contraparte técnica de tales convenciones.

Al respecto, cabe hacer notar que a esa fecha el Estado de Chile —y no obstante contar
con una incipiente institucionalidad medioambiental con la aprobación de la Ley Nº 19.300, de
Bases Generales del Medio Ambiente 701— ya había suscrito diversas convenciones
internacionales medioambientales cuyas disposiciones aún se encontraban pendientes de
correlato en la legislación nacional de aplicación. Años más tarde, algunas de esas
disposiciones fueron finalmente incorporadas —aunque de modo incompleto e insuficiente— a
la normativa interna; por ejemplo, las disposiciones sobre especies migratorias en la Ley de
Caza y, más recientemente, la Ley que Aplica la Cites 702, la Ley Nº 20.962, en cumplimiento de
la propia convención de la cual adopta el nombre. Así pues, destacan dentro de tales
acuerdos ambientales multilaterales la Convención sobre Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Cites703(en vigor el año 1975); el Convenio sobre la
Conservación de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje, CMS 704, o Convención de Bonn
(en vigor el año 1983); la Convención sobre Diversidad Biológica, CBD 705(en vigor el año
1994); y la Convención Ramsar706(en vigor el año 1975) sobre conservación de humedales. Y,
como era de esperar, ya que las referencias expresas a la protección de la fauna silvestre en
la Ley Nº 18.755 (del SAG) brillaban, sino por su ausencia, por su incongruencia, la esperanza
de contar con una legislación comprometida con los nuevos paradigmas ambientales sobre
biodiversidad se alojaba, precisamente, en la internalización de las convenciones
internacionales suscritas por Chile y aprobadas por decreto supremo (o decreto ley según sea
el caso) con jerarquía de ley de la República.

Ahora bien, la expresión "velará [el SAG] por el cumplimiento de las convenciones

internacionales suscritas por Chile en materias de competencia del Servicio", al menos en el
ámbito académico, podría discutirse, toda vez que las "materias de competencia del
Servicio" son nítida y esencialmente de fomento productivo silvoagropecuario. Están
enumeradas en el artículo 3º de la ley (que le rige, es decir la Ley Nº 18.755) y en ninguna
parte de su texto aparece una mención a la protección de los ecosistemas, de la
biodiversidad, de la flora y fauna silvestre, salvo que sea para fines o dentro del ámbito
agropecuario.
 Efectivamente, al analizar la naturaleza de las funciones y atribuciones del SAG enunciadas
en el artículo 3º de la Ley Nº 18.755, se aprecia una órbita de competencias muy específica.
Estas funciones se resumen en: la prevención y control de las plagas a plantas y
enfermedades a los animales; la mantención de un sistema de vigilancia y diagnóstico de las
enfermedades silvoagropecuarias, evitando su introducción al territorio nacional; la realización
de estudios y catastros de los recursos naturales renovables del ámbito agropecuario; la
capacitación fito y zoosanitaria; en lo posible la eliminación de trabas sanitarias impuestas por
los mercados externos; la conservación de los suelos y aguas y mejoramiento de su fertilidad
y drenaje con fines agropecuarios; la aplicación de las normas sobre producción y comercio
de semillas, fertilizantes, alimento de animales, mataderos, frigoríficos, uso de agroquímicos y
otras actividades, siempre, del ámbito agropecuario; y, como se señala en la letra k),
anteriormente transcrita, aplicar las normas sobre caza, registros genealógicos y de
producción pecuaria, apicultura, defensa del suelo y su uso agrícola, contaminación de los
recursos agropecuarios, habilitación de terrenos y protección de la flora del ámbito
agropecuario y de la fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en los ríos y lagos.

Más allá de que muchas de las decisiones de naturaleza medioambiental son discutidas en
el seno del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad 707, la lógica permitiría razonar en el
sentido de atribuir una competencia natural del Ministerio del Medio Ambiente, y no del
Ministerio de Agricultura, sobre todas aquellas materias ambientales reguladas en los tratados
y convenciones sobre biodiversidad —y, por tanto, fauna silvestre— o, quizás, competencia
compartida con otros ministerios según sea el bien jurídico protegido o el valor que se desee
promover. De esa manera habría un contrapeso razonable al poder de las fuerzas productivas
representadas por un servicio orientado al fomento silvoagropecuario, donde la conservación
de los ecosistemas y la biodiversidad son el bien jurídico más débilmente protegido. Con todo,
el Ministerio del Medio Ambiente se creó con posterioridad, con la Ley Nº 20.417, que (en
reemplazo de Conama) crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia708, en el año 2010.

5. EL SAG Y LA FAUNA SILVESTRE

Como señalamos anteriormente, la norma legal que expresamente entrega al SAG la

competencia sobre la fauna silvestre terrestre es la Ley Nº 19.743; así lo establece su artículo
28, al señalar que "corresponderá al Servicio Agrícola y Ganadero fiscalizar el cumplimiento
de esta ley y su reglamento". De tal forma que la caza, captura, crianza, conservación
y "utilización sustentable" de animales de la fauna silvestre (terrestre), incluyendo su
exhibición (con excepción de las especies y los recursos hidrobiológicos cuya preservación se
rige por la Ley de Pesca y Acuicultura), son actividades que la ley coloca bajo la órbita de
atribuciones de un servicio de fomento productivo, vinculado al Ministerio de Agricultura, al
cual compete la dictación del reglamento respectivo.

En consecuencia, y tratándose más puntualmente de fauna silvestre en cautiverio, el SAG

es, por ley, competente para otorgar los permisos, fiscalizar y sancionar a los cotos de caza,
los centros de reproducción, los centros de rescate y rehabilitación, de exhibición, los
criaderos y a los tenedores de animales salvajes o bravíos en general, debiendo todos ellos
estar inscritos en el Registro Nacional de Tenedores de Fauna Silvestre (RNTFS). A la fecha,
hemos de entender por fauna silvestre el concepto que, al efecto, proporciona la referida Ley
de Caza en su artículo 2º, letra a):
 Fauna silvestre, bravía o salvaje: todo ejemplar de cualquier especie animal, que viva en estado
natural, libre o independiente del hombre, en un medio terrestre o acuático, sin importar cuál sea su
fase de desarrollo, exceptuados los animales domésticos y los domesticados, mientras conserven
estos últimos la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.

Ahora bien, respecto de los recintos o lugares donde son mantenidos los ejemplares de
fauna silvestre en cautiverio, la Ley Nº 20.380, sobre Protección de Animales, de 2009 709, y su
reglamento710, sobre "instalaciones adecuadas", asignan al SAG, entre otras cosas, la tarea de
hacer cumplir las normas y fiscalizar las condiciones de cautiverio de los animales de fauna
silvestre, no solo para fines de conservación (de poblaciones), sino también por razones de
salud y bienestar animal de los individuos. Al respecto, el artículo 5º, inciso primero, de la
mentada Ley Nº 20.380, indica que:

Los circos, parques zoológicos y otros lugares destinados al espectáculo o exhibición de los
animales; los laboratorios de diagnóstico veterinario; los establecimientos destinados a la producción
industrial de animales y sus productos, y los locales comerciales establecidos para la compraventa de
animales, deberán contar con las instalaciones adecuadas a las respectivas especies y categorías de
animales para evitar el maltrato y el deterioro de su salud. Asimismo, deberán adoptar todas las
medidas necesarias para resguardar la seguridad de las personas.

Y, en concordancia con la norma recién transcrita, el artículo 13 inciso primero de la Ley

Nº 20.380 asigna la competencia al SAG para ejercer el control, fiscalizar y sancionar los
actos en contravención, de acuerdo al procedimiento administrativo sancionatorio establecido
en la Ley Nº 18.755, Orgánica del SAG. Señala esa disposición:

Las infracciones a los artículos 5º, inciso primero, y 11, así como a las normas relacionadas con el
transporte de ganado, serán sancionadas con multa de una a cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reincidencia, la multa podrá elevarse al doble. El cumplimiento de la
normativa señalada en este inciso será fiscalizado por el Servicio Agrícola y Ganadero, aplicándose el
procedimiento de sanción y reclamo contenido en el párrafo IV del Título I de la Ley Nº 18.755.

En este sentido, cobra importancia el concepto de bienestar animal y la obligación de "evitar

el sufrimiento innecesario" de los individuos. Este principio rector debe estar presente en todas
y cada una de las materias reguladas en la Ley de Caza, por cuanto las normas de la Ley
Nº 20.380 Sobre Protección de Animales son, además, de aplicación supletoria en virtud del
artículo 17 de este mismo cuerpo legal, el cual señala que:

Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán supletoriamente a lo dispuesto en las leyes
números 18.892, General de Pesca y Acuicultura; 18.755, del Servicio Agrícola y Ganadero; 4.601,
sobre caza; 19.162, sobre sistema obligatorio de clasificación de ganado y funcionamiento de
mataderos, frigoríficos y establecimientos de la industria de la carne; en el Decreto con Fuerza de Ley
R.R.A. Nº 16, de 1963 sobre sanidad y protección animal; en el Código Sanitario y sus normas
complementarias y en otras leyes especiales.

Por otra parte, la relación del SAG y la fauna silvestre, en tanto órgano competente para
fiscalizar y sancionar normas legales referidas al comercio internacional de especies
protegidas, se encuentra presente en la recientemente aprobada Ley Nº 20.962 que —tal
como ya se indicó— internalizó finalmente la Convención sobre Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres.

Cabe recordar que Chile es país signatario de la Cites desde 1974. Sin embargo, no es sino
hacia fines de la década de los 90 que la legislación nacional recoge (aunque parcialmente,
pues deja fuera a la flora terrestre y a las especies hidrobiológicas) las obligaciones de la
Convención, sin cumplir a cabalidad con el compromiso adquirido, que es la promulgación de
una ley de aplicación para todas las especies Cites. Así pues, con el fin de corregir la situación
que mantenía a Chile entre los países incumplidores de la Cites, es decir, aquellos nominados
en categoría 2, en agosto de 2016, y tras seis años de discusión en el Parlamento, la Cámara
de Diputados (en último trámite legislativo) aprobó por unanimidad el proyecto de ley (Boletín
Nº 6.829-01) sobre prevención, fiscalización y sanción de las conductas relativas a la tenencia,
comercialización y contrabando de especímenes de especies amenazadas, de flora y fauna
silvestre, listadas en los Apéndices I, II y III de la Convención.

De acuerdo a las notas enviadas a la Secretaría de Cites por el Ministerio de Relaciones

Exteriores, en febrero de 2017 (Mensaje Nº 95 de la Dirección de Medio Ambiente y Asuntos
Oceánicos711), la Autoridad Administrativa chilena para la fauna terrestre Cites es el SAG (es
decir, fauna silvestre que se encuentre bajo riesgo o amenaza de conservación listada en los
Apéndices I, II o II de Cites)712.

6. CASOS

A continuación presentamos algunos casos que evidencian el conflicto existente entre el

sector productivo, por una parte —como la caza y comercio de piel de zorro a gran escala—, y
el interés conservacionista con base científica, por otra. Asimismo, se presentan casos que
revelan la insuficiente capacidad para hacer cumplir las leyes y reglamentos sobre
condiciones de mantención y bienestar animal de la fauna silvestre en cautiverio,
especialmente en los zoológicos.

6.1. El SAG y el zorro chilla

El año 2015, producto de la modificación del Reglamento de la Ley de Caza 713, se

incorporaron al artículo 6º del consabido reglamento nuevas especies de la fauna silvestre
presuntamente perjudiciales o dañinas 714. Una de ellas fue el zorro gris o chilla (Pseudalopex
griseus), para la isla Tierra del Fuego, Región de Magallanes y la Antártica Chilena. Acto
seguido a su inclusión como animal dañino, continúa la nueva disposición con lo siguiente:
"Para el traslado de las pieles fuera de la isla, se deberá obtener una guía de tránsito en la
oficina SAG Sectorial de Porvenir".

Si bien dicha medida no dejó de causar alguna extrañeza, probablemente el escándalo que
ocasionó la pretensión de incluir también en aquel entonces como animales dañinos a los
denominados "perros asilvestrados" —y que no son otra cosa que perros domésticos (Canis
familiaris) en el medio rural— fue el motivo por el cual el zorro gris o chilla tuvo la mala suerte
de engrosar la lista, no solo sin pena ni gloria, sino además con pocas explicaciones.

En efecto, los estudios de población que de esa especie había hecho recientemente otro
ministerio, el Ministerio del Medio Ambiente, para efectos del instrumento de "Clasificación de
las Especies según su Estado de Conservación", situaban al zorro gris o chilla en categoría
vigente de "preocupación menor". Anteriormente a ello —antes de 2012—, la categoría fue de
especie "insuficientemente conocida", cuya caza estaba de hecho prohibida según el artículo
3º de la misma Ley de Caza.

Cabe hacer presente que sin perjuicio de lo peculiar que resulta este devenir de una
categoría protegida a una que representa una menor preocupación en cuanto a su densidad
poblacional, esta última categorización no significa bajo ningún respecto que se trate de un
animal dañino desde la perspectiva medioambiental o en el ámbito de lo que se entiende por
plaga o similares.

De hecho, la nueva categorización obedeció meramente a los muestreos de población

efectuados exclusivamente por el SAG, los cuales han arrojado graves inconsistencias
demográficas a partir del año 2006 —ciertamente favorables a la caza peletera—, abriendo
una gran interrogante respecto del real estado de conservación de la especie y su impacto en
el ecosistema715. No es casual el hecho de que en las actas del Consejo de Ministros para la
Sustentabilidad conste, precisamente, el enfrentamiento que hubo en su oportunidad sobre
este punto entre la entonces ministra de Medio Ambiente con el ministro de Agricultura a esa
fecha, imponiéndose finalmente, y no precisamente con argumentos científicos, la postura de
este último.

El zorro gris o chilla, nativo de otras regiones de Chile, fue introducido por el ser humano en
isla Tierra del Fuego en la década del 50 del siglo pasado, para controlar entonces la "plaga
de conejos". "Plaga" que seguramente también tuvo origen en una actividad humana, tal vez
por la caza indiscriminada del zorro culpeo (hoy en estado de conservación vulnerable), propio
de la zona. Desde 1998, este zorro gris ha sido objeto de caza activa, por miles, en cada
temporada: cada año, durante los meses de mayo, junio y julio, se autoriza la caza de 10
ejemplares por día a cada cazador; considerando un total de 30 cazadores activos, el
potencial de caza ha sido de 27.000 ejemplares anuales, pudiendo lograr cada cazador un
total de 900 pieles por el período de caza. ¿Acaso esto no representa un suculento negocio
para la industria peletera? El cual, a partir de la entrada en vigencia de las señaladas
modificaciones, el 31 de enero de 2015, ha de haberse visto extraordinariamente potenciado.

En efecto, ahora el zorro gris o chilla puede ser cazado en isla Tierra del Fuego sin límite de
cuota y en toda época del año, de día y de noche, con armas de fuego, rifles de aire
comprimido, hondas y boleadoras. Ello, no obstante que "[l]os resultados del control letal como
consecuencia de los conflictos entre gente y fauna silvestre pueden afectar además a otras
especies distintas de aquellas que se intentó originalmente controlar. Esto se produce cuando
la 'especie conflictiva' es una especie clave, cuya remoción afecta la estructura de toda la
comunidad"716.

Lo cierto es que el Ministerio de Agricultura nunca ha hecho públicos, más allá de los
informes anecdóticos, las evidencias o estudios científicos que desvirtúen lo que las
investigaciones han concluido hasta ahora, tanto en el informe de Verónica Bahamonde (que
cuestiona el muestreo del SAG que reflejó un aumento de la población en el lapso de un año,
2005-2006, de hasta cuatro veces), como en la investigación llevada a cabo por Eduardo
Sepúlveda, respecto del zorro chilla o gris en la Patagonia. Al efecto, este último señala:
"Existe evidencia robusta que sugiere que los zorros son cruciales para limitar el crecimiento
de poblaciones tanto de liebres como de conejos. Es muy probable que las chillas además,
por consumir numerosos insectos y especies de aves granívoras y sus huevos, contribuyan a
limitar estas poblaciones, que atentan contra los intereses de los pobladores locales" 717.

Señalan otros especialistas respecto de los beneficios de la presencia de esta especie que,
a pesar de que los datos dietarios mostrarían un consumo relativamente bajo de roedores, las
chillas contribuyen al control del daño estructural y productivo producido por ellos.
Probablemente, el consumo de estos aumenta durante los meses de invierno tal como han
encontrado otros autores. Están dentro de su dieta, también, cerezas, ciruelas, manzanas y
gallinas. La mortalidad de gallinas y otras aves domésticas sería fácilmente controlable
cambiando al menos parcialmente el sistema de manejo de estas. La vigilancia de las aves
mientras forrajean, e incluso subsidios que permitieran cercar las áreas de forrajeo de las aves
(corrales) con mallas a prueba de carnívoros. Por este motivo, la conservación de la chilla en
particular y de carnívoros en general dependerá finalmente de la capacidad de los agentes
involucrados en desarrollar estrategias inteligentes que se ajusten a los valores, cultura y
posibilidades económicas de las comunidades humanas, para que estas permitan a los
carnívoros seguir coexistiendo718.

Finalmente, todo parece indicar que las decisiones del Ministerio de Agricultura a través del
SAG —decisiones meramente económicas pero que tienen un impacto brutal en los
ecosistemas— suelen subordinarse a intereses de industrias determinadas (peletera en este
caso), aun cuando el conocimiento científico (ecológico) generado sobre la materia sea
insuficiente para sustentar dichas decisiones. En efecto, parecen pesar más las presiones del
sector ganadero y/o peletero, que la estadística o la evidencia científica.

Ahora bien, puesto en evidencia lo anterior, no podemos permitir que —por el hecho de
constituir el SAG un servicio cuya razón de existir es el fomento productivo silvoagropecuario y
no precisamente la protección animal ni menos la de la biodiversidad endémica— se vulnere
la normativa existente, mediante la arbitrariedad y la irracionalidad, toda vez que queda de
manifiesto, a lo menos, la vulneración del artículo 5º de la Ley Nº 18.575, Sobre Bases
Generales de la Administración del Estado, referido al "empleo de métodos idóneos" que
permitan hacer un diagnóstico y toma de decisiones con fundamento y no de modo arbitrario.

6.2. El SAG y los zoológicos

En el país, de norte a sur, existen centros de exhibición permanente de fauna silvestre, en

diversas regiones, recintos más conocidos como "zoológicos", no obstante que su
denominación legal —y resolución que autoriza su inscripción ante el SAG— no hace mención
a la expresión "zoológico". De hecho, la Ley de Caza no distingue entre un circo con animales
y un zoológico pues, en términos legales, ambos son un "centro de exhibición" y
eventualmente también pueden ser autorizados como "centros de cría y exhibición", siendo el
SAG la autoridad competente para fiscalizar y sancionar. Como ya mencionamos, respecto de
los animales en general y, en consecuencia, también para la fauna silvestre en cautiverio, la
Ley Sobre Protección de Animales, Nº 20.380, establece en su artículo 5º la obligación de
contar con instalaciones adecuadas a la especie de que se trate, y en su artículo 13 señala
que el cumplimiento de la normativa será fiscalizado por el SAG. A su vez, el artículo 3º de la
misma establece normas generales de cuidado en sus incisos primero y segundo, a saber:

Toda persona que, a cualquier título, tenga un animal, debe cuidarlo y proporcionarle alimento y
albergue adecuados, de acuerdo, al menos, a las necesidades mínimas de cada especie y categoría
y a los antecedentes aportados por la ciencia y la experiencia.

La libertad de movimiento de los animales silvestres no debe ser restringida de manera innecesaria,
especialmente si ello les ocasionare sufrimiento y alteración de su normal desarrollo.

A su turno, el Decreto Supremo Nº 29 del Ministerio de Agricultura, del año 2013 —
reglamento que emana de la ley en comento— establece en su artículo 19 reglas para la
mantención de animales en "centros destinados al espectáculo o exhibición". Al efecto,
debemos recordar que el año 2013,el Ministerio de Agricultura dictó tres reglamentos,
actualmente en vigor, que emanan de la Ley Nº 20.380; son los Decretos Supremos Nºs. 28,
29 y 30, publicados en el D.O. el 30, 24 y 16 de mayo, respectivamente, todos ellos de
naturaleza pecuaria, salvo por una disposición única introducida marginalmente en uno de los
tres. Efectivamente, se trata del artículo 19 del D.S. Nº 29, Que Aprueba Reglamento Sobre
Protección de los Animales Durante su Producción Industrial, su Comercialización y en Otros
Recintos de Mantención de Animales, y que, por excepción, no se refiere exclusivamente a los
animales de granja, sino a todo tipo de animales en régimen de cautiverio en los "centros de
exhibición"; término empleado por la Ley de Caza para abarcar recintos tales como
zoológicos, acuarios, granjas educativas y circos. Esto último, en tanto no se modifique la Ley
Nº 20.216 de Fomento al Circo y su referencia al espectáculo circense con "animales
amaestrados".

Preocupados por la situación de salud —en el más amplio sentido del término— de los
animales de fauna silvestre en cautiverio, utilizados para exhibición en zoológicos, en febrero
de 2016 y abril de 2017 solicitamos al SAG la siguiente información en virtud de la Ley
Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública: (i) Lista del total de establecimientos
registrados en Chile como Centros de Exhibición o Centros de Cría y Exhibición que no sean
circos ni establecimientos de exhibición temporal o itinerante; (ii) Lista del total de infracciones
relativas a las exigencias del artículo 19 del Decreto Nº 29 de Minagri, detectadas y cursadas
a los establecimientos señalados durante los años 2015 y 2016, naturaleza de la infracción y
tipo de sanción; (iii) Lista del total de zoológicos autorizados en Chile, dirección y entidad a la
que pertenecen (fundación, municipio, ministerio, sociedad, persona natural, etc.). Si no es
posible entregar esta información, íntegra o parcialmente, señalar el motivo.

Si bien la respuesta del SAG se envió dentro de los plazos legales, el contenido de la
misma nos sorprendió, por cuanto del total de 115 establecimientos registrados, de Arica a
Punta Arenas (sin pormenorizar cuáles de todos ellos son propiamente zoológicos 719), se
informó que para el año 2015 "no se han cursado actas de denuncia y citación a los
establecimientos antes referidos, por incumplimiento del artículo 19 del D.S. Nº 29, de 2012,
del Ministerio de Agricultura, que aprueba el reglamento sobre protección de los animales
durante su producción industrial, su comercialización y en otros recintos de mantención de
animales". Por su parte, para el año 2016 se informa que únicamente se cursaron tres
infracciones, todas en la Región de Coquimbo, siendo dos de ellas, a nuestro juicio, de
carácter grave y cuyas multas ascendieron a 4 UTM para cada recinto 720.

Parece inverosímil que un servicio autónomo, descentralizado y que cuenta con una
División de Protección de Recursos Naturales Renovables y con fiscalizadores y directores
regionales con amplias potestades sancionatorias en virtud de su ley orgánica, durante todo el
año 2015 no haya detectado incumplimientos a la norma aludida, en todo el territorio nacional,
en los ciento quince (115) centros de exhibición, sean o no zoológicos, oficialmente
registrados ante la autoridad. No menos preocupante es que la única evidencia del ejercicio
de la función fiscalizadora del SAG, sobre la materia en comento, se concentra en la Región
de Coquimbo.

En vista de lo anterior, acudimos al Consejo para la Transparencia bajo el Sistema

Anticipado de Resolución de Controversias (SARC), amparo rol Nº C1869-17, para solicitar
una respuesta completa y no solo circunscrita a una región (de Coquimbo). Sin embargo, el
SAG perseveró en la respuesta inicial para el año 2016, al siguiente tenor: "En nuestros
registros figuran infracciones cursadas por incumplimiento al artículo 19 del D.S. Nº 29, del
Ministerio de Agricultura, solo en la Región de Coquimbo, información que ya se encuentra en
poder de la reclamante. En las restantes regiones del país, no se registran infracciones por
incumplimiento al artículo antes citado".

A contrario sensu, ¿hemos de concluir, entonces, que los recintos o hábitats de los
especímenes de fauna silvestre en el resto de los zoológicos de Chile mantienen instalaciones
óptimas y que sí proveen enriquecimiento ambiental acorde a la especie y su etología?
 7. CONCLUSIÓN

La ausencia de infracciones por parte de los centros de exhibición durante el año 2015 y las
únicas escasas tres multas cursadas a los zoológicos de la Región de Coquimbo durante todo
el año 2016, por parte del Servicio Agrícola y Ganadero, lejos de reflejar el cabal cumplimiento
de la normativa que regula las condiciones de mantención de la fauna silvestre en cautiverio
por parte de los recintos a lo largo del territorio nacional, develan una incapacidad para
controlar, fiscalizar, sancionar y hacer cumplir de modo satisfactorio la normativa legal vigente.
Una de las razones, a nuestro juicio, dice relación con la esencia o naturaleza de los órganos
del Estado a cargo de estos temas.

Todo parece indicar que las decisiones del Ministerio de Agricultura a través del SAG —
decisiones meramente económicas, pero que tienen un impacto brutal en los ecosistemas—
suelen subordinarse a intereses de industrias determinadas, aun cuando el conocimiento
generado sobre la materia (a través de investigaciones con perspectiva ecológica) sea
insuficiente para sustentar dichas decisiones. En efecto, parecen pesar más las presiones del
sector ganadero y/o peletero que la estadística o la evidencia científica.

A diferencia de lo ocurrido con los casos que a todas luces evidencian un conflicto de
interés entre la conservación de los ecosistemas y el crecimiento productivo —como la
calificación de los estados de conservación de las especies para determinados territorios en
los que existe una presión para la caza y captura de los ejemplares—, la situación de los
animales de fauna silvestre en cautiverio, especialmente en los zoológicos (que legalmente
son "centros de exhibición", al igual que los circos, acuarios, granjas educativas), evidencia
que el órgano encargado por ley para supervigilar la actividad en cuestión carece del vigor
necesario para cumplir con su mandato, toda vez que el diseño institucional actual aplicable a
estas materias no garantiza el debido control y protección de la fauna silvestre en cautiverio.

A la luz de la información científica disponible y de los acuerdos ambientales multilaterales,

como país, tenemos la obligación de revisar con juicio crítico los contenidos y la aplicación de
las normas referidas a la fauna silvestre, ya sea aquella que habita en la naturaleza o la que
pasa sus días en cautividad, especialmente la fauna silvestre que recorre los territorios que no
son parte del sistema nacional de áreas silvestres protegidas.

BIBLIOGRAFÍA

BAHAMONDE, Andrea (2009), "Tendencias de la Abundancia del Zorro Gris (Pseudalopex

griseus) en la Región de Magallanes, Chile, y su Relación con una Propuesta de Uso
Sustentable", Proyecto de Magíster en Áreas Silvestres y Conservación de la
Naturaleza, Santiago, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad de Chile.

SILVA, Eduardo (2006), "Evaluación de conflictos entre zorros chilla (Pseudalopex griseus) y

agricultura de subsistencia en una localidad rural del sur de Chile: ¿mito o realidad?", Tesis
para optar al grado de Médico Veterinario-Licenciado en Medicina Veterinaria, Valdivia,
Facultad de Ciencias Veterinarias, Universidad Austral de Chile.
 EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE: HISTORIA DEL ARTÍCULO 291 BIS Y ANÁLISIS
CRÍTICO A LA LUZ DEL NUEVO TIPO PENAL INCORPORADO POR LA LEY Nº 21.020

CAROLINA LEIVA ILABACA

1. HISTORIA DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE

El delito de maltrato animal chileno, tipificado inicialmente en el artículo 291 bis del Código
Penal, fue introducido por la Ley Nº 18.859, de 29 de noviembre de 1989, sufriendo su primera
modificación en el año 2009 por la Ley Nº 20.380 sobre Protección de Animales, que elevó
levemente su penalidad, para arribar a la más reciente y última, dada por la Ley Nº 21.020 de
Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, de 2 de agosto de 2017. Su
data inicial da cuenta de una visión jurídica y social bastante avanzada para la época en la
materia, principalmente en comparación con otros países latinoamericanos que a la fecha aún
no cuentan con un tipo penal que penalice estas conductas, como es el caso de Ecuador.

1.1. El maltrato animal como falta

Como se anticipó, el delito de maltrato animal en Chile, en la forma que persiste hoy en el
inciso primero del artículo 291 bis, fue incorporado en el año 1989, durante la dictadura militar
(1973-1990) y a solo pocos meses del retorno a la democracia. Previo a dicha inclusión, el
maltrato animal encontraba tipificación exclusivamente a modo de falta en el artículo 496
Nº 35 del Código Penal, vigente desde el 1 de junio de 1874 en la forma que sigue:

Artículo 496. Sufrirá la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa de uno a cinco
sueldos vitales:

Nº  35.- El que se hiciere culpable de actos de crueldad o maltrato excesivo para con los animales.

De esta forma, el resto del tratamiento jurídico de los animales quedaba entregado al
exclusivo resguardo de la ley civil, toda vez que el estatuto jurídico de los animales es y ha
sido, hasta el día de hoy, el de bienes muebles semovientes (artículo 567, Código Civil), tal
como lo contempla la mayor parte de la normativa civil de raigambre napoleónica, tímidamente
modificada en algunos ordenamientos jurídicos en los últimos años 721.
 Fue así como, más allá del establecimiento de la falta, los animales fueron tratados durante
decenios casi desde la perspectiva única de bienes susceptibles de apropiación y, por tanto,
protegidos penalmente de forma más categórica desde las normas de resguardo de la
propiedad.

Sin embargo, en los albores de nuestra joven república existieron voces que se alzaron por
la protección de los animales no humanos, reconociendo en ellos la capacidad de
experimentar sufrimiento. Tal fue el caso del líder nacional Manuel de Salas (1754-1841),
educador liberal y luchador por la causa independentista, quien influenciado fuertemente por
las ideas de la Ilustración española, en pleno gobierno de Bernardo O'Higgins y siendo
miembro del Primer Congreso Nacional de la naciente República de Chile, protestó en contra
de las corridas de toro (presentes en el país desde 1555) presentando una moción
parlamentaria, con fecha 27 de septiembre de 1822, en orden a prohibirlas argumentando que
el "trato dado a los animales atentaba contra la ilustración y la cultura propias de costumbres
civilizadas".

Con fecha 15 de septiembre de 1823, el Director Supremo Ramón Freire 722 firmó la

prohibición definitiva de las corridas de toro y de las peleas de gallo en Chile. En una
coincidencia que da fehaciente cuenta del pensamiento de la época, en el mismo decreto fue
abolida la esclavitud en Chile723.

1.2. Primeros intentos normativos para la creación

del delito de maltrato animal

Previo a la creación del delito de maltrato animal del artículo 291 bis en el año 1989 y que
derogó la falta arriba transcrita, existieron intentos en orden a normar y sancionar el maltrato
como un delito. En breve resumen, estos fueron 724:

1. Proyecto de Ley de 25 de abril de 1962: Creaba el delito de crueldad para con los

animales, estableciendo en su artículo 1º que la conducta típica estaría constituida por "toda
acción u omisión que cause dolores o sufrimientos innecesarios en un animal".

2. Anteproyecto de Decreto Ley de 22 de septiembre de 1977: Originado en el

Departamento Asesor del Ministerio de Justicia de la dictadura militar, describía la conducta
en el sentido de sancionar "al que ejecutare una acción o incurriere en una omisión que cause
daños, dolores o sufrimientos innecesarios a un animal".

3. Proyecto de Ley de 17 de julio de 1981: En términos más amplios y simples que las
iniciativas que le precedieron, este proyecto castigaba a todo quien "realizara actos de
crueldad con un animal".

En las tres propuestas advertimos que, al igual que en el actual delito nacido en 1989, no
existía distinción entre tipos, categorías o clases de animales objeto de protección de la
norma, a diferencia de la tendencia adoptada en otros países, como España 725.

Ninguna de las tres propuestas mencionadas arribó a buen puerto, por lo que debieron
pasar más de 100 años, desde la abolición de la tauromaquia y de las peleas de gallos y la
inscripción del maltrato animal como falta, para que en Chile volvieran los animales a ser
considerados en sí mismos en nuestra normativa positiva. Así fue como en el año 1989 el
legislador de la época incorporó al Código Penal el actual artículo 291 bis, a propuesta del
general director de Carabineros, don Rodolfo Stange, miembro de la Junta Nacional de
Gobierno compuesta por los cuatro generales de las Fuerzas Armadas y de Orden a cargo del
gobierno y la administración de la dictadura. El 2 de noviembre del año 1989 se promulgó la
Ley Nº 18.859, que incorporó el artículo 291 bis a nuestro Código Penal.

1.3. Nacimiento del artículo 291 bis. Ley Nº 18.859726

Se desconocen las motivaciones exactas del general Stange para la creación del delito de
maltrato animal, ya que por tratarse de un período dictatorial no existen registros cabales de
las discusiones de producción legislativa. Las leyes emanadas del gobierno de facto eran
dictadas y promulgadas por la Junta Nacional de Gobierno (el Parlamento chileno fue disuelto
luego del golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973). No obstante, se señaló en la época
que el bien jurídico protegido, en palabras del mismo Stange, era la salud animal. De ahí su
ubicación en el Código Penal dentro de los "delitos contra la Salud Animal y Vegetal". Sin
perjuicio de lo anterior, existe un informe técnico que da cuenta de la inspiración de esta
incorporación, estampando las siguientes consideraciones:

Informe Técnico de la Ley Nº 18.859727:

— Propone como objetivo central de la iniciativa el llenar un vacío existente de particular

preocupación en ordenamientos jurídicos de otros países, estableciendo que la protección de los
animales ha de estimarse como "un deber moral del hombre", un "aporte en la vivificación del noble
sentimiento humano del respeto a los seres más débiles".

— Dispone que la ley cumple en la sociedad contemporánea un doble rol: "una función conservadora,
que garantice los valores sociales predominantes, y una función transformadora de la sociedad,
encauzando los cambios sociales que se estimen necesarios".

— Esgrime también fundamentos de política criminal, señalando que "los actos de crueldad para con
los animales endurecen el alma del hombre, predisponiéndolo a la violencia con sus semejantes, todo
lo cual puede ser el origen de ciertas tendencias antisociales y delictuales".

— Advierte que "los maltratos a los animales son constitutivos del delito de daño, pero que en este
caso la protección radica en la defensa, no de aquellos, sino simplemente de la propiedad ajena".

— Señala que "el animal es una cosa muy sui generis, que no puede equipararse a una cosa
inanimada, pues, por su naturaleza, está dotado de sensibilidad", agregando, en relación con el bien
jurídico protegido, que "resulta menester dar el paso esencial en lo tocante al bien jurídico. En efecto,
se hace necesario desplazar el interés de la comunidad hacia la protección, no de la cosa, sino de la
criatura".

No deja de llamar la atención que fuere precisamente la dictadura militar quien esgrimiere
tan loables razones para proteger a los animales no humanos, mismo régimen autoritario e
inconstitucional que persiguió, torturó y asesinó a miles de chilenos por ser contrarios al
mismo.

No siendo resorte del presente artículo ahondar en el proyecto completo que derivó en la
redacción primitiva del artículo 291 bis (de bastante más extenso contenido que el resultado
final de un exclusivo artículo), cabe señalar que, luego de varias indicaciones, el 18 de julio de
1989 el gestor del proyecto, general Stange, presenta una indicación sustitutiva al texto
original del proyecto. En dicha indicación, advierte que por razones de técnica legislativa es
más conveniente realizar la enmienda en el Código Penal y no en una ley autónoma,
agregando la necesidad de suprimir las circunstancias atenuantes y agravantes inicialmente
contempladas. Desconocemos por qué llegó a traducirse en un artículo en extremo escueto y
basal en su redacción, quedando, en definitiva, en los siguientes términos:
 Ley Nº 18.859, que modifica el Código Penal en lo relativo a la protección animal

Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1.- Agrégase el siguiente artículo 291bis:

Artículo 291 bis.- El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de uno a diez ingresos mínimos mensuales, o
solo esta última.

2.- Derógase el Nº  35 del artículo 496.

Luego de transcurridos 20 años de vigencia de esta tipificación, la Ley Nº 20.380 sobre

"Protección de los animales" 728, promulgada con fecha 11 de septiembre de 2009 y publicada
el 3 de octubre del mismo año, modifica el artículo 291 bis, pero solo en orden a aumentar
levemente su pena, manteniendo la redacción original en cuanto al tipo:

Artículo 291 bis.-  El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la
pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias
mensuales, o solo con esta última.

El citado tipo sanciona el maltrato o crueldad para con —a pesar del supinamente errado
uso de la preposición "con", crítica de la que se hiciere cargo vastamente Klenner Gutiérrez—
729
 animales como un simple delito (con penas que van desde el presidio menor en sus grados
mínimo a máximo), estableciendo una pena de privación de libertad y de multa, o solo de esta
última.

Cabe agregar que, de los pocos casos que han llegado efectivamente a juicio, solo en uno
ha existido imposición de una pena privativa de libertad a la fecha 730. Lo anterior da cuenta de
que la técnica legislativa —paupérrima, huelga decir— introducida en el año 1989 no fue
nunca suficiente para una efectiva y satisfactoria persecución penal de los actos de violencia
(u omisiones negligentes) cometidos en contra de animales no humanos, ello pese a los
avances científicos en materias de medicina veterinaria y etología, neurociencia,
antrozoología, sociología, antropología e incluso psicología y psiquiatría, que nos ilustran cada
vez con mayor claridad respecto a la altísima capacidad de experimentar los animales no
humanos sufrimiento, en diversas formas y por innumerables causas.

Dado el desalentador escenario descrito, con fecha 7 de septiembre de 2016 los diputados
Vlado Mirosevic Verdugo, Maya Fernández Allende, Cristina Girardi Lavín y Víctor Torres
Jeldres ingresaron a tramitación el proyecto de ley Boletín Nº 10.895-07 que "Modifica
diversos cuerpos legales relativos a delitos que afectan a los animales para otorgarles una
efectiva protección en materia penal"731, cuyo objetivo no era otro que, además de dotar al tipo
de elementos tanto normativos como jurídicos suficientes para destrabar la casi nula
aplicación del injusto, crear un sistema integral de prevención y persecución penal. Así queda
establecido de la lectura de los fundamentos de la iniciativa, que en su parágrafo séptimo
establece que:

El presente Proyecto de Ley propone, por tanto, modificar el delito consagrado en el artículo 291 bis,
sustituyéndolo y agregando apartados numerados bajo la nomenclatura latina ter a septies, en los que
se explicita qué ha de entenderse por "maltrato o crueldad", se gradúa el tipo penal según el resultado
producido y se establecen una serie de circunstancias agravantes; se crea una pena de inhabilitación
para la convivencia y el trabajo con animales, y se incorpora una medida accesoria tendiente a
rehabilitar sicológica y socialmente al autor del delito. Por otra parte, se introducen modificaciones en
 el Código Procesal Penal, las que tienen por objeto facilitar la pesquisa y persecución de los delitos
tipificados, además de la creación de un Registro especial para la incorporación de las condenas a la
pena especial de inhabilitación que se crea en este proyecto.

El proyecto reseñado se encuentra a la fecha aún en trámite, pero no se vislumbra pronta

discusión, dada la reciente modificación del tipo introducida por la Ley Nº 21.020.

2. ACTUAL TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL. ARTÍCULOS 291 BIS Y TER DEL CÓDIGO
PENAL

Profusamente conocida es la —en extremo— extensa tramitación del proyecto de ley

Boletín Nº 6.499, finalmente reconvertido a "de Tenencia Responsable de Mascotas y
Animales de Compañía", el que fuere ingresado a tramitación como moción parlamentaria
promovida por los señores senadores Sergio Mariano Ruiz-Esquide Jara, Guido Girardi Lavín
y Carlos Ignacio Kuschel Silva, con fecha 5 de mayo del año 2009, bajo el título inicial de
"Proyecto de Ley sobre Responsabilidad por daños ocasionados por Animales Potencialmente
Peligrosos" (Moción Parlamentaria en Sesión 14. Legislatura 357) 732.

Durante la prolongada tramitación parlamentaria (8 años), el proyecto mutó ampliándose

hacia ya no la exclusiva regulación de la responsabilidad por los daños ocasionados por
animales potencialmente peligrosos, sino a la tenencia de todos los animales no humanos
catalogados como "de compañía". Las diferencias suscitadas entre ambas cámaras, al fragor
de acaloradas discusiones, dio origen a la creación de una Comisión Mixta, compuesta por
diputados y senadores y convocada a efectos de dirimir dichas diferencias. Las actas de la
historia de la ley rezan:

La Comisión Mixta constituida en conformidad a lo dispuesto por el artículo 71 de la Constitución

Política de la República, tiene el honor de proponer la forma y modo de resolver las divergencias
surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados durante la tramitación del proyecto de ley
individualizado en la suma, iniciado en moción del Honorable Senador señor Guido Girardi Lavín y de
los ex Senadores señores Jorge Arancibia Reyes, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Carlos Ominami
Pascual y Mariano Ruiz-Esquide Jara, ingresada a tramitación el 5 de mayo de 2009. La tramitación
de esta iniciativa ha sido declarada de urgencia, calificada de "suma" 733.

El segundo trámite constitucional se desarrolló entre los meses de octubre de 2012 y julio
de 2014. El tercero tuvo lugar a partir de ese mes y se extendió hasta enero de 2015. El
Senado, en sesión de fecha 27 de enero de 2015, designó a sus miembros concurrentes,
haciendo lo propio la Cámara de Diputados en sesión de fecha 28 del mismo mes y año. La
Comisión Mixta se constituyó el día 10 de marzo de 2015.

Transcurridos casi dos años desde la conformación de la Comisión, esta arribó a un

resultado a ser sometido a votación por parte de ambas cámaras. Previo a la última sesión,
ocurrió en Chile un hecho delictual sin precedentes en nuestra historia criminal, sin
precedentes no solo por la crueldad del hecho en sí, sino por su plasmación en video captura.
Se trataba del maltrato cruel infligido a un perro comunitario, conocido en su barrio-habitación
con el nombre de Cholito, quien fuera violentado a golpes de pies y con objetos contundentes
por un grupo de personas al interior de una galería comercial en el Barrio Patronato de la
comuna de Recoleta, Región Metropolitana, en horas de la noche del día 29 de diciembre del
año 2016. Las imágenes captadas por una transeúnte fueron profusamente difundidas por
medios de comunicación y redes sociales, causando una altísima conmoción en la ciudadanía,
dada la crueldad en ellas evidenciada. El cuerpo del animal nunca fue encontrado,
presumiéndose hasta el día de hoy su muerte 734.

Producto de este acto, y valga decir, más que del acto, del enorme revuelo causado, en la
sesión de Comisión Mixta de fecha 24 de enero de 2017, pocas semanas después de la
realización de marchas multitudinarias en las principales ciudades de Chile exigiendo tanto
justicia para Cholito como el endurecimiento en la persecución y sanción de este tipo de
delitos, los honorables miembros de la Comisión Mixta consideraron oportuno introducir, en el
texto de la ley en discusión, modificaciones en el artículo 291 bis vigente a la fecha.

Fue así como se sometió a consideración de la Comisión Mixta una proposición de autoría
de los honorables diputados señora Maya Fernández y señores Vlado Mirosevic y Víctor
Torres, y de los honorables senadores señores Guido Girardi y Fulvio Rossi, que reemplazaría
el artículo 291 bis del Código Penal por el que se transcribe a continuación:

Artículo 291 bis.  El que injustificadamente y por cualquier medio o procedimiento ejerza maltrato o
crueldad contra un animal, será castigado con pena de multa de dos a treinta unidades tributarias
mensuales.

El que, producto de la acción u omisión arriba descrita, causare al animal daño físico o síquico, será
castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de diez a treinta
unidades tributarias mensuales, además de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de
animales.

Si como resultado de la acción u omisión se produjere lesiones que menoscaben gravemente la

integridad física o la muerte del animal, se impondrá una pena de presidio menor en su grado medio y
multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, además de inhabilidad absoluta perpetua
para la tenencia de animales.

La Comisión Mixta acogió la indicación solo en parte, en el sentido de formularla como una
adición al texto vigente de los incisos segundo y tercero de la proposición, sin perjuicio de
introducirle también modificaciones de redacción. Además, la proposición incluyó un artículo
291 ter, nuevo, el que se adicionaría al 291 bis en el Código Penal.

De esta forma, el texto acordado, incluido en el informe de Comisión Mixta y en definitiva

aprobado por ambas cámaras entre los meses de abril y mayo de 2016, es el siguiente:

Art. 291 bis. El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena
de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias
mensuales, o solo con esta última.

Si como resultado de una acción u omisión se causare al animal daño, la pena será presidio menor
en sus grados mínimo a medio y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, además de la
accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de cualquier tipo de animales.

Si como resultado de las referidas acción u omisión se causaren lesiones que menoscaben
gravemente la integridad física o provocaren la muerte del animal se impondrá la pena de presidio
menor en su grado medio y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, además de la
accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de animales.

Art. 291 ter. Para los efectos del artículo anterior se entenderá por acto de maltrato o crueldad con
animales toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o
sufrimiento al animal.
 Como correctamente advierte el profesor Juan Pablo Mañalich, en un borrador no
publicado:

[...] la modificación operada en el propio art. 291 bis consiste en el establecimiento de dos formas
calificadas, formuladas en los nuevos incisos 2º y 3º del artículo en cuestión. En uno y otro caso, el
criterio de calificación del delito consiste en el condicionamiento causal de un determinado resultado,
consistiendo este en un "daño" para el animal, bajo el inc. 2º, y en "lesiones que menoscaben
gravemente la integridad física o provocaren la muerte del animal", bajo el inc. 3º. Más allá de la
penalidad progresivamente incrementada, frente a aquella asociada a la forma básica del ahora inc.
1º, para una y otra variante calificada, la innovación más importante queda determinada por el hecho
de que en la formulación de cada una de las dos variantes calificadas la disposición hable, en
singular, "del animal", lo cual contrasta con el hecho de que el ahora inc. 1º siga haciendo uso de una
forma plural al establecer como aparente núcleo típico el ejecutar "actos de maltrato o crueldad
con animales"735.

3. BREVES COMENTARIOS RESPECTO A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS CONTENIDOS EN EL NUEVO

TIPO PENAL

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.020, si bien perfectibles de lege ferenda,
constituyen un avance importante en la prospectiva persecutoria del injusto penal en comento,
además de salvar, esclarecer y en definitiva solucionar algunos puntos oscuros de la
redacción anterior.

En lo tocante a la acción, antiguamente contenida de manera exclusiva en el verbo

rector "cometer actos de maltrato o crueldad con animales", ha visto beneficiado su ámbito de
aplicación de mano de la modificación legislativa a través de la introducción del nuevo artículo
291 ter, que enriquece normativamente lo que ha de entenderse por la comisión de actos de
maltrato o crueldad, apuntando como tales a "toda acción u omisión, ocasional o reiterada,
que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal".

De esta forma, queda ya relegada toda discusión respecto a la posibilidad de comisión por
omisión del injusto736, siendo típicamente factible esta modalidad comisiva por parte del
responsable del animal o de quien efectivamente ostentare la posición de garante, negando o
no proveyendo al animal de los cuidados necesarios requeridos según su especie e
incumpliendo así las obligaciones básicas de tenencia responsable.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, los términos en comento han de

entenderse como:

Maltratar: "Tratar mal a alguien de palabra u obra" (En su primera acepción).

Crueldad: "Inhumanidad, fiereza de ánimo, impiedad. Acción cruel e inhumana" (En sus dos
acepciones).

Cruel: "Que se deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos ajenos" (En su primera

acepción).
 Debería encontrarse, entonces, un mayor disvalor en una conducta revestida de crueldad
que en la de simple maltrato, pero al parecer el legislador de 1989 y de 2017, en sus
paupérrimas redacciones, los asimila.

En el mismo sentido, el fiscal brasileño Laerte Fernando Levai señala que los malos tratos y
la crueldad pueden ser considerados términos equivalentes en su esencia, por cuanto son
"conductas infraccionarias contrarias a los elementales principios de civilización y
humanidad"737, mientras que, en sentido contrario, su compatriota Bento de Faria considera
que "malos tratos son caracterizados, en general, por la repetición de actos que demuestran
una práctica continuada (...). La crueldad no tiene necesidad de habitualidad, bastando una
única vez someter al animal a condiciones penosas para caracterizar dicha conducta" 738.

En doctrina, la profesora Carmen Requejo Conde 739 distingue, además de las modalidades

comisivas de acción u omisión, según las motivaciones detrás del maltrato animal: a) Maltrato
por diversión: por rabia u odio, sadismo o travesuras de jóvenes (asfixia, estrangulamiento,
ahorcamiento; lesiones o muerte por cuchilladas o utilización de otro tipo de armas; golpes
brutales, patadas o apaleamientos; caídas por lanzamientos al vacío; prácticas de zoofilia;
lesiones por arrastre), y b) Maltrato por desinterés: desatención y abandono; no alimentación,
no atención veterinaria, encierro, en general, omisiones graves del deber de cuidado del
animal.

En relación con el sujeto activo, sin lugar a discusión será el autor en la comisión de los
hechos constitutivos del delito, sin requerir de condición especial ni de relación determinada
con el animal sujeto del maltrato. Se trata, por tanto, de un delito común. No obstante, para el
caso de que se tratare de hechos constitutivos de maltrato o crueldad por omisión, se
requerirá de una especial posición de garante por parte del autor, tornándose entonces en un
delito de carácter especial, por cuanto quien omite los deberes de cuidado respecto del animal
ha de ser quien se encuentra compelido a ello por haber asumido una posición de tutor,
tenedor o propietario, y con ello las obligaciones inherentes a dicha posición.

Por su parte, el sujeto pasivo de un crimen es "el titular del bien jurídico lesionado o
amenazado por la conducta criminal; o es sobre el cual recaen las consecuencias directas o
indirectas de la conducta practicada" 740.

Dado que en nuestro ordenamiento jurídico los animales mantienen a la fecha el estatus
civil de "cosas muebles semovientes", podría considerarse difícil atribuirles a ellos mismos la
calidad de sujetos pasivos de un delito. Así lo consideró el penalista chileno Luis Cousiño Mac
Iver, al afirmar:

[T]ampoco pueden ser sujeto pasivo de los delitos los animales, por carecer ellos individualmente de
bienes jurídicos que puedan ser ofendidos. Si bien es efectivo que el art. 495 Nº  35 de nuestro Código
Penal castiga, como autor de falta, "al que se hiciere culpable de actos de crueldad o maltrato
excesivo para con los animales", no es difícil advertir que el verdadero sujeto pasivo es la comunidad
social, la cual se ve herida en sus sentimientos de piedad por los seres irracionales 741.

Sin embargo, en un sentido diverso, y aunque tímidamente, lo ha comenzado a entender

parte de la doctrina penal actual, estableciendo una relación directa entre el bien jurídico
protegido y el sujeto maltratado, dándose paso a un no pacífico planteamiento en cuanto a
que, bajo ningún aspecto, el sujeto pasivo del delito de maltrato animal serán las personas y
sus sensibilidades heridas ante la crueldad ejercida en contra de los animales, considerando
al animal maltratado como sujeto pasivo del delito y, por tanto, víctima del mismo 742.
 En cuanto al objeto material, no cabe duda de que es, simplemente y sin cuestión, el cuerpo
del animal. A diferencia de los tipos penales consagrados en otros países, como es el caso
español743, el legislador chileno de la época optó por no distinguir entre especies, clases o
categorías de animales, lo que aparece como de una enorme fortuna para los animales
sujetos de protección, toda vez que el reproche penal protegería a todo tipo de animales no
humanos, a lo menos todos los vertebrados.

En lo tocante al bien jurídico protegido, escapa en demasía al presente trabajo abordar este
tópico, un terreno nada sereno tanto en la doctrina nacional como internacional.
Históricamente, en nuestro país se ha sostenido que el bien jurídico protegido se adscribe a
aquellas teorías que lo imputan a la titularidad de la sociedad en su conjunto. Es así como, en
lo tocante, el Consejo de Defensa del Estado identificó el bien jurídico protegido en el delito de
maltrato animal de la siguiente —escolástica— manera:

La finalidad última es reprimir la extroversión de la perversión moral del agente criminal que satisface
su insano, morboso y malsano sentimiento de poder y supremacía sobre otro organismo vivo, cuya
constitución psicológica y neurológica, de alguna manera similar a la propia del hombre, es dañada y
lesionada en forma absurda, inmoral, sin sentido, irracional, lo que repugna a los más elementales
principios de piedad y misericordia insertos en la cultura cristiana de nuestra comunidad occidental.
Por ese motivo, se considera como objeto de la protección jurídico penal, el resguardo de tales
valores espirituales, únicos elementos, tal vez, tan propios de la naturaleza humana que son los
distintivos de la especie744.

Sin embargo, el espíritu del legislador de 1989 recogido en la historia de la ley da cuenta de
una perspectiva bastante más sensocéntrica que antropocéntrica, al señalar que el bien
jurídico protegido por la ley propuesta es la salud y bienestar animal, señalándolo así de forma
expresa745.

Para María Isabel Vasco de Toledo, existen diversas teorías relacionadas al bien jurídico
protegido en los crímenes anticrueldad, ello en orden al objeto o fin del establecimiento de
este tipo de normativa. Para Vasco de Toledo, estas corrientes se sistematizarían como: a) las
que sitúan el bien jurídico en razón de que los individuos que maltratan animales son más
propensos a cometer crímenes contra la propiedad, vida e integridad de seres humanos; b) las
que fijan como objetivo la protección de la propiedad (siendo los animales bienes muebles
apropiables); c) las que castigan una conducta por cuanto esta puede causar daños
emocionales a los humanos; d) las que sancionan por el simple hecho de que es moralmente
reprochable causar daño a un ser sintiente; y e) las que se consagran como un medio de
prevenir daños en contra de los animales, como seres detentadores de valor inherente 746.

Por su parte, el profesor José Luis Guzmán Dalbora 747 identifica tres teorías de tutela como
posibles respuestas a esta interrogante: 1) La moral pública y las buenas costumbres,
perspectiva conocida también como "tutela indirecta o antropocéntrica-estética"; 2) La salud y
el bienestar de los animales, distinguiendo al afecto dos visiones que difieren tanto en su
fundamentación como en sus consecuencias, a saber: a) La salud y el bienestar de los
animales como objeto de protección, pero en cuanto esos aspectos representan un interés
moral de la comunidad (doctrina mayoritaria en la dogmática penal hasta el día de hoy), y
b) Doctrina de los Derechos de los Animales, en orden a que los animales no-humanos son
titulares de bienes jurídicos y, por ende, sujetos pasivos del delito en cuestión; y por último,
3) El ambiente (o el entorno), en cuanto a que la asociación del ilícito con el medio ambiente
vendría determinada por su objeto material, en la medida en que se entienda que los animales
forman parte del entorno.
 A nuestro parecer, en Chile el actual objeto del establecimiento de normas anticrueldistas
obedece a la necesidad de proteger penalmente el bien jurídico salud y bienestar del animal,
considerando al animal como un fin en sí mismo, y ello de lege lata. En efecto, del análisis
histórico del origen del reproche penal de la violencia ejercida en contra de animales no-
humanos y de la actual redacción del tipo, en conjunto con un análisis integral de la normativa
vigente en nuestro ordenamiento jurídico (Leyes Nºs. 20.380 y 21.020), podemos advertir que
existe una clara tendencia hacia considerar que el bien jurídico protegido ha virado de forma
definitiva desde la perspectiva pietista antropocéntrica hacia la integridad, tanto física como
síquica, de los animales.

En lo relativo al resultado, nos inclinamos a considerar, a diferencia de lo sostenido por

Guzmán Dalbora748, que la redacción del pretérito tipo penal (artículo 291 bis de 1989) no
tipificaba un delito resultativo, sino uno de mera actividad. Sin embargo, coincidimos con
Mañalich Raffo749en cuanto a que, en la nueva redacción, particularmente del artículo 291 ter,
el delito de maltrato animal pasa a tener inequívocamente una estructura resultativa, dada la
voz "causare daño, dolor o sufrimiento al animal". Coincidimos también con Mañalich en que
ello corresponde a una deplorable técnica legislativa, por cuanto nos asiste la certeza de que
la intención del legislador era la de mantener la estructura típica de mera actividad en el inciso
primero del nuevo artículo 291 bis, incluyendo figuras calificantes en orden a la causación de
determinado resultado en los siguientes incisos 2º y 3º, lo que lamentablemente se trastoca
con la definición entregada por el 291 ter750.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos absolutamente posible y pertinente la

incardinación típica de acciones u omisiones que, si bien no lograren causar
comprobadamente los resultados típicos de daño, dolor o sufrimiento, fueren advertidas en
flagrancia. No olvidemos que nuestra capacidad de comunicarnos con las víctimas animales
no-humanos es más precaria que la que nos asiste respecto de víctimas humanas, por lo que,
en muchas ocasiones, más allá de las pericias veterinarias y etológicas, será la acción u
omisión misma, independiente del efectivo resultado, la que amerite la imposición de la
sanción penal.

Respecto a la antijuridicidad, si bien la primitiva redacción del artículo 291 bis, y a diferencia
de la gran mayoría de los tipos penales de maltrato animal extranjeros, carecía de la voz
"injustificadamente", lo que incoaba el recurrir a las causales generales de justificación
contempladas en nuestro ordenamiento jurídico (legítima defensa; estado de necesidad
justificante y los actos legales, actos facultados y actos debidos), el actual 291 ter sí incorpora
dicha voz. El contenido de la misma vendrá dado por el ejercicio doctrinario y jurisprudencial;
empero, advertimos desde ya que no debería ser otro que el daño, dolor o sufrimiento
causado al animal en procedimientos quirúrgicos, investigativos no invasivos, o en definitiva,
pero solo eventualmente, en términos justificatorios de elementos de adecuación social 751 ante
ciertos usos tradicionales o industriales, los que de suyo no han de escapar a la persecución
penal cuando la justificación, desde una perspectiva ex ante, no logre salvar la protección del
bien jurídico, lo que habrá de ser debidamente ponderado por la judicatura.

Sobre la pena, es necesario puntualizar que, en términos globales, no existe un aumento

real diferenciable entre las tipificaciones de 1989 y 2017, pero sí una especie de "regla de
cuantificación de la pena" o de "agravación de la pena" en los incisos 2º y 3º del artículo 291
bis que, manteniéndose dentro del mismo marco penológico establecido en la primitiva
redacción, ordena al juez la imposición de los grados superiores en orden a la causación de
determinados resultados.
 Mención aparte merece la nueva pena accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la
tenencia de animales. Si bien celebramos la creación de una nueva sanción que de alguna
manera pretenda prevenir futuras comisiones del ilícito en comento, no podemos sino advertir
que, dada su pésima redacción, muy probablemente sea imposible concretar el pretendido
contenido preventivo, ello por cuanto la Ley Nº 21.020 regula la tenencia comprobable
mediante la inscripción de un animal determinado en los Registros Nacionales que crea al
efecto, de forma que la actual redacción de la pena accesoria deja a salvo la posibilidad de
que el autor conviva o cohabite con animales no-humanos o trabaje con ellos, sin que ello
aparezca en una inscripción registral.

Por otra parte, parece también exagerada la pena especial accesoria (absoluta perpetua) a
la luz de la imposibilidad de graduarla, situación que viene dada por la omisión negligente del
legislador de incluirla dentro del artículo 59 del Código Penal.

Para finalizar, consideramos del todo pertinente relevar la apertura, de la mano de la nueva
tipificación de 2017, de nuevas posibilidades concursales. Como arriba se señalare, tanto por
la nueva redacción que penaliza el maltrato de "animal" (incisos 2º y 3º arts. 291 bis y 291 ter)
y no de "animales", como rezare el primitivo artículo 291 bis, ahora inciso 1º, cuanto por la
redefinición que realiza el 291 ter, será mayormente posible encontrarnos con situaciones en
que coexistan, respecto de un mismo autor, varios delitos o varias víctimas.

En términos simples, y en palabras de los profesores Politoff, Matus y Ramírez, el problema

del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso, se puede
imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias
veces el de uno mismo752. En palabras de Muñoz Conde, "también sucede a veces que una o
varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o más delitos que son valorados
conjuntamente en un mismo proceso"753, lo que da paso a la necesidad de cuantificación de
hechos punibles, caracterizada por Mañalich Raffo como "aquella operación por la cual
resultan computados los hechos punibles susceptibles de ser identificados en el contexto de
algún caso o conjunto de casos"754.

Resulta evidente que la actual redacción del tipo dirigirá a que la presencia, en muchos
casos, de más de un animal víctima del delito conmine al juzgador a resolver el quantum de la
pena mediante un cálculo penológico concursal. De esta forma, la pluralidad de víctimas en
los casos de delitos de maltrato animal habría de encontrar solución penológica en el artículo
351 del Código Procesal Penal, clara hipótesis de exasperación de la pena, según Oliver
Calderón755, quien la define como la "regla de determinación de penas de los concursos de
delitos propia del sistema de acumulación jurídica, que conduce a la imposición de una
sanción más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las
penas de todos los cometidos". En palabras del mismo autor, y en relación con el texto  del
artículo 351 del CPP 2000, nos encontraremos ante la aplicación de esta norma toda vez que
estemos ante delitos de la misma especie, entendiendo por tales aquellos que afectaren el
mismo bien jurídico (hipótesis contemplada en el inciso primero).

Podremos también encontrarnos en presencia de un concurso real o material (artículo 74

del Código Penal) cuando varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles
independientemente, o de un concurso ideal o formal (artículo 75 del Código Penal), como lo
sería la concurrencia del delito de maltrato animal en conjunto con otros tipos penales, tales
como el de propagación indebida de agentes contaminantes, artículo 291; con el abigeato,
artículos 488 bis y siguientes del Código Penal; con el de abuso sexual propio o directo del
artículo 356 bis —que menciona de forma expresa la utilización de animales como forma de
comisión—, entre otros, todo ello en debida consideración de las particulares circunstancias
fácticas concurrentes en cuestión.

4. CONCLUSIONES

Del estudio de la evolución histórica del tratamiento penal dado por nuestro ordenamiento
jurídico al maltrato o crueldad ejercido en contra de los animales no-humanos podemos
advertir, con relativa complacencia, una mejora cualitativa y cuantitativa expresada en los
diversos tipos y modificaciones sucedidas.

Sin perjuicio de lo anterior, apreciamos como no menos cierto que queda aún muchísimo
camino por recorrer y muchísimo "paño por cortar", tanto en la mejora de la tipificación actual,
de lege ferenda, como en las diversas respuestas pendientes de dar por parte de la
jurisprudencia y la doctrina.

Me asiste la esperanza de que la doctrina nacional, desde ahora y en lo sucesivo, tomará

mayormente a su cargo la generación de más y mejores respuestas a las diversas
interrogantes que plantea la persecución del delito de maltrato animal, lo que viene dado de
suyo tanto por la nueva redacción típica, cuanto por el mayor reconocimiento de la existencia
de, a lo menos, si no derechos, intereses penales jurídicamente tutelables en cabeza de los
animales no-humanos.

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de Talca, Chile.

CAUSACIÓN LÍCITA DE LESIONES O DE LA MUERTE DE ANIMALES EN EL SISTEMA JURÍDICO

CHILENO TRAS LA LEY Nº 21.020

JAVIER WILENMANN

La causación intencional de la muerte o de sufrimiento de animales es un hecho constante

en nuestras prácticas sociales. Solo considerando animales vertebrados, la principal causa
vinculada a este estado de cosas es alimentaria: millones de animales son sacrificados día a
día para servir a la dieta de la población humana; otros millones son mantenidos en
condiciones de sufrimiento antes de ser sacrificados. Por cierto, los animales son matados o
lesionados también con otras pretensiones: su eliminación de ciertos ambientes por razones
higiénicas o estéticas (fumigaciones, trampas); entretención del autor de la acción (ejemplo:
caza y pesca) o de otros (ejemplo: rodeos, otros deportes con animales cuya práctica no ha
sido prohibida en su lugar de desarrollo); conservación preventiva de ganado; utilización de
partes de sus cuerpos como instrumentos, etc., son todos motivos que en uno u otro momento
han sido aceptados socialmente para justificar la causación de muerte o de sufrimiento en
animales.

En la codificación legal del mundo e incluso en el ámbito de la acción política, este hecho ha
sido un factor constante de influencia en nuestras prácticas. Esto es: las categorías jurídicas
se han amoldado y, en alguna medida, se siguen amoldando a la existencia de amplias
prácticas de causación de muerte y sufrimiento a animales. El derecho tiende así a dar cuenta
de su licitud. Al mismo tiempo, sin embargo, el derecho tiende a distinguir entre causaciones
lícitas e ilícitas de muerte o de sufrimiento animal, al establecer que ciertas clases de
conductas cuya descripción se ve satisfecha por algunas formas de dar muerte a un animal o
de causarle sufrimiento son punibles (= deben ser sancionadas con pena) o que a su respecto
tiene lugar otra sanción (multas administrativas, indemnizaciones civiles, etc.). El derecho
distingue así entre acciones de causación de muerte o sufrimiento de animales que son lícitas
(y que en general coinciden con prácticas aceptadas socialmente) y otras acciones del mismo
tipo que califica como ilícitas y a cuyo respecto manda a aplicar sanciones. En un mundo,
como el nuestro, en el que el contenido del derecho es dejado a disposición de la acción
política, el contenido de la línea que traza la distinción entre muertes y lesiones lícitas e ilícitas
de animales sigue así decisiones políticas.

En este artículo me interesa analizar precisamente el contenido de las reglas que permiten
realizar la distinción entre causaciones de muerte y sufrimiento animal lícito e ilícito en materia
penal a partir de la reforma que supuso la Ley Nº 21.020. No se trata así de hacer argumentos
políticos o morales a favor de una expansión o contracción de las reglas que establecen la
licitud/ilicitud de estos actos, sino simplemente de reconstruir el contenido que al día de hoy
tiene la distinción conforme al derecho positivo chileno.

Para estos efectos, la sección 1 describe brevemente las operaciones técnicas que
permiten distinguir jurídicamente entre licitud e ilicitud de ciertas clases de acciones. La
sección 2 reconstruye la evolución del sistema jurídico chileno en lo relativo a las operaciones
de distinción de licitud e ilicitud de la causación de muerte o sufrimiento animal. Finalmente, a
la luz del estadio de evolución alcanzado con la Ley Nº 21.020, la sección 3 reconstruye las
condiciones en las que la realización del tipo en cuestión es lícita en la actualidad.

1. EL JUEGO ENTRE CALIFICACIÓN TÍPICA Y JUSTIFICACIÓN EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA LICITUD

En el lenguaje de los abogados, una acción es ilícita en la medida en que ella sea
subsumible bajo una regla que, de algún modo, establezca esa ilicitud. Subsunción aquí no
quiere decir nada más que correspondencia entre una descripción correcta de un conjunto de
actos que tiene lugar en el mundo y una descripción general contenida en las normas que
determinan la licitud. En nuestras categorías jurídicas, la ilicitud de las normas es típicamente
establecida por medio de normas de sanción, esto es, por medio de la obligación de aplicar
una sanción determinada a una conducta que satisfaga el supuesto de hecho de la
norma. Cuando un hecho que tiene lugar en el mundo real satisface ese supuesto de hecho
contenido en normas penales, se dice técnicamente que el hecho es "típico".

Ejemplo: la ilicitud del homicidio deriva y se deduce inmediatamente del hecho de que el
artículo 391 número 2 del Código Penal chileno (CP) manda a sancionar el hecho de "matar a
otro" con una pena de presidio. Matar a otro es de este modo el "supuesto de hecho" que
define la extensión de la ilicitud asociada al tipo de homicidio y la ilicitud de una acción
determinada como homicidio depende de que pueda ser descrita como "matar a otro".

En nuestras operaciones jurídicas contemporáneas, este modelo simple de la determinación

de ilicitud por subsunción en una norma de sanción tiene aplicación general. Como veremos,
no se trata de la única operación que debe tener lugar para establecer la licitud de una acción,
pero ella es en cualquier caso necesaria: la subsunción en una norma de sanción es así
generalmente condición necesaria pero no suficiente de ilicitud.

Bajo este modelo simple, la demarcación formal entre la licitud y la ilicitud de una clase de
acciones depende de la extensión semántica del supuesto de hecho descrito en la norma.
Ejemplo: si la acción no alcanza a ser subsumida dentro del concepto de "dar muerte a otro",
entonces, juzgada solo en relación con esa regla, la acción es lícita.

Por supuesto, el conjunto de las operaciones jurídicas que deben ser realizadas para
calificar una conducta de lícita o ilícita tiene un grado de complejidad sustancialmente superior
a la pura subsunción en un supuesto de hecho discreto. Al menos tres clases de factores
influyen en este aumento de complejidad:

(i) La determinación de la licitud de una acción puede ser establecida en aplicación de

reglas de otro tipo que las normas de sanción. En particular, la licitud puede derivar de la
aplicabilidad de aquello que técnicamente se denomina "causa de justificación"756. Las causas
de justificación establecen excepciones a la ilicitud de una acción "típica", esto es, determinan
que, pese a que una conducta satisfaga un tipo, ella debe ser considerada lícita 757. Ejemplo:
quien mata a otro en legítima defensa (artículo 10 número 4 CP) ciertamente "mata a otro" y,
en ese sentido, satisface la descripción del artículo 391 CP, pero la acción, pese a ello, es
lícita por ejecutarse en legítima defensa.

Aplicadas a una clase de acciones, las causas de justificación pueden tener una influencia
sustancial en la delimitación de las condiciones en que la clase de acciones en cuestión es
lícita. La técnica de la generación de excepciones a la licitud puede ser así usada,
especialmente en el sector normativo en cuestión, para delimitar extensiones formales de
ilicitud excesivas a la luz de la técnica utilizada a propósito del supuesto de hecho de los tipos.

(ii) La segunda complicación surge de la pluralidad de normas que pueden encontrarse en

un sistema jurídico. El sistema no solo criminaliza el homicidio, sino que criminaliza una
cantidad indeterminada de conductas, produciéndose así posibles superposiciones. Delitos
patrimoniales cometidos en sectores especiales (mercado de valores, bancos, etc.) pueden
superponerse, por ejemplo, a delitos generales, como la falsificación de documentos o la
estafa. En la interpretación del sistema penal, la técnica de "delimitación de ámbitos típicos" es
utilizada para intentar armonizar estas relaciones que en apariencia pueden ser conflictivas.

Pero el ejercicio también puede ser realizado no tomando la configuración misma de los
tipos como punto de partida, sino preguntándose por el conjunto de tipos que son relevantes
respecto de una clase no necesariamente formal de conductas. Ejemplo: las categorías de
causación de la muerte o del sufrimiento de animales no se corresponden con descripciones
típicas, pero uno puede preguntarse por el conjunto de tipos que se ven realizados por
acciones que satisfagan esa descripción (matar o hacer sufrir a un animal) y, a partir de ello,
hacer un ejercicio interpretativo para reducir a distintos grupos de casos las calificaciones
jurídicas relevantes.

En lo que aquí importa, la pluralidad normativa solo implica que el establecimiento de la

licitud de la clase de acciones depende de más que la consideración de la extensión de un
solo tipo. La complejidad deriva, en ese sentido, del hecho de que la calificación lícito/ilícito
proviene de un sistema de reglas y no solo de una regla discreta. Como veremos, esto tiene
relevancia en el ámbito que nos interesa por la superposición de dos modelos de
determinación de la punibilidad por causar daño a animales, a saber, su protección como
objetos de propiedad y su protección autónoma de esa consideración.

(iii) La complejidad sistemática aumenta, a su vez, por el hecho de que la determinación del
contenido del sistema no tiene lugar solo por consideración de reglas de un solo tipo (= varios
tipos penales junto con excepciones a la ilicitud derivada de la realización del tipo-
justificaciones), sino que el contenido del sistema depende de determinaciones de otras
clases de reglas. El caso tradicional viene dado por los imprecisamente denominados
elementos normativos del tipo, en el caso particular de reglas de reenvío 758. Aquí, el supuesto
de hecho incluye términos cuyo sentido es fijado por otra clase de reglas, típicamente
estudiadas en el derecho privado y público general. Ejemplo: el hurto y el robo dependen del
sentido de conceptos tales como sustracción o "apropiación" de una "cosa mueble ajena". Qué
es una cosa mueble, cuándo esa cosa es ajena (= otro tiene propiedad sobre la cosa), e
incluso qué es apropiación, depende, a su vez, de reglas del derecho civil. La modificación de
las reglas que establecen el contenido de esos objetos en el derecho civil puede implicar, así,
variaciones en la determinación de la licitud de una clase de acciones.

Esta fuente de complejidad tiene relevancia para los efectos que interesan en este artículo
ya que, como hemos visto y pretendo explicar con mayor detalle en las próximas secciones, la
fijación del ámbito de punibilidad por daño causado a animales depende, en parte, del derecho
de bienes.

En lo que sigue, se trata de determinar el contenido del sistema de reglas cuya interacción

formal define las condiciones en que dar muerte o causar sufrimiento a animales es lícito o
ilícito. Como veremos a continuación, por variaciones en todos los niveles que revisamos en
esta sección, es posible reconocer al menos tres modelos o sistemas normativos que en el
derecho penal chileno han cumplido esta función.

2. TRES MODELOS DE LICITUD DE LA CAUSACIÓN DE MUERTE O DE LAS LESIONES DE UN ANIMAL

2.1. La regulación del estatus de los animales

a la luz del derecho de propiedad

Como descripción ideal-típica, un primer modelo en el establecimiento de la distinción entre

acciones lícitas e ilícitas de causación de daños o muerte a un animal se construye sobre su
consideración como objeto de propiedad 759 y, por ello, sobre la base de la protección otorgada
a esta. Este modelo puede ser denominado "tradicional". Pese a que, como veremos, desde la
entrada en vigencia del CP, este modelo nunca tuvo una manifestación pura en Chile, sí ha
servido de base con mayor o menor intensidad en los distintos estadios de evolución.

Bajo el modelo tradicional, la determinación de la punibilidad de la causación de la muerte o

de lesiones o sufrimiento a animales depende de la pura aplicación de la regulación civil de la
propiedad: en la medida en que haya afectación punible de propiedad ajena, la acción de
daño a un animal es ilícita. Así, la interacción de reglas civiles (que definen al animal como
cosa mueble en los artículos 567 y siguientes del Código Civil (CC) y por lo tanto apropiable, y
regulan las condiciones de constitución y transferencia de propiedad sobre cosas muebles y,
en algunos casos, sobre animales en particular) y de reglas penales (que sancionan por la
realización de ciertas acciones que implican afectación de derechos de propiedad; artículos
484 y siguientes CP) es aquello que tradicionalmente ha servido como eje en la demarcación
de la licitud de estas acciones.

De este modo, en el modelo tradicional la causación de la muerte o de lesiones de un

animal es punible en la medida en que sea calificable como delito de daño, esto es, de que el
dar muerte o lesionar a un animal pueda ser considerado como "causar algún daño en
propiedad ajena". El eje central en la distinción no se encuentra puesto en la parte del
supuesto de hecho que tiene una función descriptiva, por así decir, bruta (causar daño), sino
antes en la pregunta por si el objeto del daño es propiedad ajena: en la medida en que el
animal sea ajeno, la muerte o la causación de lesiones relevantes es punible.

A la inversa, bajo el modelo tradicional la determinación de la licitud de las prácticas de

explotación de animales, incluyendo la causación de su muerte, es fijada por medio del
establecimiento de la licitud del daño de cualquier clase de afectación realizada por el dueño
a sus animales. En el caso de la caza y de la pesca, y sin perjuicio de la vulneración de reglas
administrativas, la constitución de los animales salvajes en res nullius (cosas que no son de
propiedad de nadie) impedía de la misma forma la realización del tipo de daño. Esto tiene, por
lo demás, reflejo en la regulación civil: buena parte de las reglas de la ocupación (en
particular: artículos 617 y siguientes CC) establecen las condiciones bajo las cuales el cazador
o pescador se hace dueño de su presa.

Todo lo anterior puede resumirse en una idea, cuya especificación a casos particulares
permite distinguir causaciones de lesiones o muerte lícita o ilícita a animales: en la medida en
que haya propiedad ajena, la acción de causación de la muerte o de lesiones es ilícita y
punible; en la medida en que no haya propiedad ajena, la acción no es punible y, en principio,
lícita.

En la delimitación de las prácticas de sacrificio y generación de sufrimiento lícitas e ilícitas,

el modelo tradicional actúa de un modo suficientemente claro y suficientemente acorde con el
tipo de actividades económicas y recreacionales que se habían establecido como
hegemónicas, hasta hace no mucho tiempo, en nuestras culturas. La protección del animal es
protección de propiedad y, a partir de ello, protección de una actividad económica (la
ganadería) o de la pura capacidad del dueño de satisfacer sus intereses con sus cosas del
modo en que estime conveniente. Esto, ciertamente, implica protección frente a muertes
causadas por otro y, adicionalmente, frente a la pretensión de explotación económica sin
consentimiento del dueño. Es la afectación no consentida de la propiedad de otro lo que
opera, así, como eje de distinción.

Por cierto, lo anterior no quiere decir que aun bajo el modelo tradicional del daño y de la
propiedad, la extensión de la licitud de la causación de daño a animales se haya visto fijada
exclusivamente por la interacción de las reglas de atribución de propiedad sobre animales y el
tipo de daño. También en un modelo propietario surge la pregunta por la licitud de la defensa
frente a animales agresores. Revisar este problema tiene relevancia, ante todo porque la
cuestión ha devenido algo más compleja con los cambios que han tenido lugar en el derecho
en esta materia.

El problema de la defensa frente a animales es sumamente sencillo de entender como

cuestión fenoménica: los animales pueden atacar a seres humanos y causarles lesiones de
menor o mayor entidad e incluso la muerte. No es usual encontrar dudas morales respecto a
que, en general, en esas situaciones, las personas deben poder defenderse lícitamente. Pero
la codificación legal de esta pregunta es mucho más compleja de lo que la simpleza
fenoménica y moral sugiere. La razón de ello se encuentra en la comprensión legada desde
mediados del siglo XIX de la legítima defensa como correlato de una amenaza de afectación
de los derechos de otro; si la legítima defensa se define de este modo, entonces ella no
parece ser aplicable en la mayor parte de las agresiones de animales (excepción:
instrumentalización actual como arma de ataque de su dueño) 760. Dogmáticamente expuesto:
a diferencia de agresiones provenientes de seres humanos, los ataques de animales
difícilmente pueden ser calificados como "agresiones ilegítimas" (artículo 10 número 4 CP) y
así gatillar la aplicabilidad de la legítima defensa, ya que no se trata de portadores de
derechos y obligaciones (personas) y, por ello, no pueden vulnerar normas de comportamiento
o vulnerar los derechos de otro, pese a que puedan afectar su sustrato material. En términos
técnicos: los animales no serían destinatarios de las normas, requiriendo la legítima defensa
de una acción antinormativa que aquí no podría tener lugar, a menos que el animal fuera
instrumentalizado por su dueño para atacar a otro. Con ello, el delito de daño por la causación
de la muerte o de lesiones del animal ajeno agresor no se encontraría justificado (= permitido)
por la legítima defensa.

La alternativa, tomar el caso como uno de "estado de necesidad agresivo" (art. 10 número 7
CP) solo funciona bajo dos condiciones copulativas: que el animal agresor sea propiedad de
otro (ya que de otro modo no se ejecuta una acción que afecta propiedad) y, ante todo, que el
"mal causado" (matar o herir al animal agresor) sea superior "al (mal) que se evita". Si se
suma este hecho a la consideración propia del modelo tradicional de que la lesión o muerte de
un animal que no es propiedad de nadie no realiza ningún tipo, entonces pese a los problemas
en cuestión, los casos en que la licitud no puede ser correctamente explicada son más bien
escasos. Esos casos se reducen, en lo esencial, a la destrucción de un animal ajeno valioso
para proteger una cosa de menor valor que es atacada por el animal. Ejemplo: al pasear a mi
perro mestizo y sin valor de mercado, se acerca intempestivamente a agredirlo un perro de
una raza escasa. ¿Puede matarlo o herirlo, según sea necesario, para impedir que dañe a mi
perro? La respuesta que tradicionalmente se ha dado a esa cuestión es que sí, ya que el
agresor es el otro perro, pero las categorías tradicionales no permiten fundamentar esa
conclusión761. Estos problemas se acrecientan, por cierto, cuando la ilicitud de las acciones de
causar la muerte o lesiones a un animal se establece más allá de la propiedad, siendo, por lo
mismo, aplicable también a ataques de animales sin dueño.

2.2. Desconexión parcial del modelo de la propiedad en el CP:

el modelo de la delegación en la fijación de la licitud

El modelo tradicional es expresivo de una decisión política, a saber, la de concederle

relevancia para el derecho a los animales de otra especie solo en la medida en que los
derechos de propiedad de alguien se vean perjudicados. En parte, la lógica de la regulación
de la caza y de la pesca es similar en su fijación excluyente en la solución de problemas de
coordinación y distribución entre seres humanos. La expresión máxima de esta decisión viene
dada por la falta de protección autónoma del animal y, con ello, de la licitud de toda acción
ejecutada por el dueño a su respecto (con excepciones contingentes ajenas a la lógica
propietaria. Ejemplo: punibilidad del "bestialismo"). Siendo este el eje central del modelo
tradicional, este termina allí donde se establece un sistema de determinación de la ilicitud de
acciones dañinas de animales que vayan más allá de la protección de la propiedad y que, por
lo mismo, sean aplicables al dueño o respecto de animales sin dueño. Por supuesto, una vez
que se toma la decisión de protección también frente al dueño, la pregunta por las condiciones
bajo las cuales las prácticas que hemos revisado en la introducción son lícitas pasa a ser
determinante.

En Chile, el modelo tradicional de la propiedad ha tenido limitaciones por la existencia de un

delito de maltrato animal independiente de la posición del propietario desde la entrada en
vigencia del CP762. Así, en la versión original del CP, el artículo 496 número 35 establecía la
punibilidad como falta de "hacerse culpable de actos de crueldad o de maltrato excesivo para
con los animales". La falta de referencia a la "ajenidad" devela de inmediato la independencia
del tipo de la posición del propietario. Al contrario: se trata más bien de castigo residual para
quien realiza actos de crueldad o de maltrato excesivo con animales de propiedad o con
animales que no son propiedad de nadie. La demarcación entre licitud e ilicitud depende así
de la aplicación de otras categorías.

En la versión original de la codificación, la realización de una demarcación acorde con las

prácticas —esto es: la falta de injerencia del derecho en el modo de operación normal de los
agentes económicos y sociales— era asegurada por dos vías:

(i) Por una parte, por medio de una técnica de descripción del contenido del tipo que
permitiera que la pura fijación de la extensión semántica del supuesto de hecho cargara de
modo potencialmente eficiente con la tarea de realizar la delimitación. Esto puede advertirse
de inmediato por consideración de los términos utilizados por la ley: el tipo requiere de "actos
de crueldad" o de "maltrato excesivo" para con los animales. El contenido de los conceptos de
"acto de crueldad", "maltrato" y, en ese caso, su complemento con el calificativo "excesivo"
permitía una demarcación no disruptiva. Por supuesto, el que esa demarcación fuera realizada
de modo deferente o no con las prácticas de explotación y trato de animales dependía de su
aplicación por parte de agentes de control (policía) y de los jueces. Pero no parece ser el caso
que su desarrollo perdiera orientación a esa deferencia.

(ii) En segundo lugar, el carácter de "falta" del tipo —un delito de menor entidad que trae
aparejadas penas muy bajas— en cuestión implicaba que la tendencia a la persecución fuera
naturalmente menor —en la alocación de recursos preventivos y persecutorios, la policía y los
agentes de la persecución se concentran naturalmente en las cuestiones de mayor gravedad
— y que, en cualquier caso, las consecuencias de su aplicación no fueran generalmente
disruptivas para el procesado o condenado. De nuevo, pese al carácter de falta, era
potencialmente posible (= el derecho legal formal lo hacía posible) que los agentes estatales
desarrollaran acciones aisladas o concertadas tendientes a evitar el funcionamiento de
prácticas de explotación determinadas por ser "crueles" o "de maltrato excesivo". Pero una
voluntad de criminalización de prácticas de ganadería y explotación alimentaria o de
divertimento deportivo de esta clase no parece haber tenido nunca lugar.

Antes de la dictación de la Ley Nº 21.020, la criminalización de actos de maltrato animal fue

ligeramente extendida formalmente por medio de las Leyes Nºs. 18.859, de 1989, y 20.380, de
2009. La primera ley aumentó las penas del delito en cuestión, ubicándolo así como simple
delito en el artículo 291 bis CP, y redefinió el supuesto de hecho como "cometer actos de
maltrato o crueldad con animales" —es decir, eliminó el calificativo "excesivo" en lo relativo a
los actos de maltrato—, mientras que la segunda aumentó ligeramente su cuantía. Como
puede observarse, ninguna de las leyes aludidas supuso una alteración radical de la extensión
de los delitos mencionados. El tipo solo era más extenso que el tipo original en eliminar la
exigencia de maltrato "excesivo", pero siendo que el concepto de maltrato ya implica en sí una
calificación normativa de delimitación entre modos de causación de lesiones, sufrimiento o de
la muerte lícitos y modos ilícitos, la modificación no era especialmente relevante.

Hasta aquí, y más allá de la línea divisoria clara fijada por el modelo tradicional de la
propiedad, el alejamiento parcial dado por la existencia de un delito de maltrato puede ser
calificado como un modelo de delegación judicial: el hecho de que la línea divisoria haya sido
fijada exclusivamente por extensión semántica (en sí indeterminada) de los conceptos de
crueldad y maltrato (en principio: excesivo) implica que, en realidad, la distinción depende de
la extensión que le dieran los tribunales y de su deferencia en la fijación de esa extensión
frente a las prácticas sociales imperantes. La subsistencia abierta de sistemas de explotación
muestra que, en el uso de esa delegación, la judicatura siempre mantuvo deferencia, pese a
que no pueda descartarse sin una investigación histórica que hayan atacado algunas prácticas
en particular.

2.3. La Ley Nº 21.020 como potencial ruptura

con el modelo de la delegación judicial

Hasta la aprobación de la Ley Nº 21.020, la ilicitud de la afectación de la integridad de los

animales dependía de los ejercicios alternativos de determinación de afectación de derechos
de propiedad y de la calificación del acto de afectación como "crueldad" o "maltrato". La
demarcación central era así establecida sobre la base del modelo propietario tradicional, pero
la extensión semántica de los conceptos de crueldad o de maltrato servía para determinar
cuándo había punibilidad incluso para el propietario o frente a animales sin dueño. Como esa
extensión no se encontraba determinada o controlada por otras reglas, el derecho delegaba la
función de realizar la demarcación en la judicatura.

La Ley Nº 21.020 hizo variar este estado de cosas. Si bien el tipo básico —la descripción de
la conducta de la que depende que cualquier acción de la clase "maltrato animal" sea punible
— sigue siendo el mismo ("cometer actos de crueldad o maltrato con animales"), el artículo
291 ter CP agregó una definición legal de los conceptos de crueldad o maltrato que tiene una
pretensión de expansión clara de la ilicitud de conductas de causación de daño, sufrimiento o
de la muerte a animales. Así, el artículo 291 ter CP define al acto de maltrato o crueldad como
"toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o
sufrimiento al animal". El artículo 12 de la Ley Nº 21.020, de Tenencia Responsable de
Mascotas, además define como acto de maltrato punible el abandono de una mascota. Más
allá de este caso especial, la redacción de la cláusula general es relativamente clara e invierte
las condiciones de establecimiento de la licitud que imperaban con anterioridad: el tipo se ve
satisfecho por la pura causación de daño o sufrimiento —ella es ilícita en general—, y la
ilicitud de estas conductas solo se ve controlada por la exigencia de que el acto sea
"injustificado". El peso en la demarcación de licitud e ilicitud se encuentra puesto, por ello, en
la "justificabilidad" de la conducta.

A primera vista, esta modificación puede parecer menor. Después de todo, el hecho de que
el peso de la demarcación esté puesto en un concepto de extensión semántica aparentemente
no controlada ("injustificado") parece dar cuenta de que se sigue tratando de un modelo de
delegación judicial en la realización de esta labor. Pero la determinación de que el daño o la
causación de la muerte a un animal es en sí, en principio, ilícito —esto es: la explicitación
determinada de la estructura de delito de resultado del maltrato animal— y que la cláusula de
extensión indeterminada solo sirve para excluir esa calificación, es potencialmente constitutivo
de una modificación tan relevante que alcanza a calificar como un cambio de modelo. La
clarificación legislativa de que además el maltrato puede referirse a prácticas de "acción u
omisión, ocasional o reiterada", aumenta ese potencial.

Pese a la relevancia de la modificación, el estudio de la demarcación sigue siendo

dependiente de la determinación de la extensión del concepto de "injustificabilidad". Sin
práctica judicial que todavía contribuya a establecer cuál es la extensión real ("en la práctica")
del concepto, la pregunta relevante no puede ser relativa a ella, sino más bien a aquello a lo
que tiende el diseño institucional que le subyace. En tanto decisión política por extender el
control estatal de las prácticas de trato y explotación de animales, la pregunta central es por la
idoneidad del diseño introducido por la Ley Nº 21.020 en hacer efectiva esa voluntad. Y eso
depende simplemente del estudio del concepto de injustificabilidad. Con este objeto, en lo que
sigue presentaré, en primer lugar, los problemas que ese diseño institucional presenta. En una
segunda parte intentaré dar algunas pistas relativas al modo en que esos problemas pueden
ser abordados.

3. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

3.1. El problema del modelo contenido en la Ley Nº 21.020: la concentración semántica en el

ataque a la realidad

Como hemos visto, la Ley Nº 21.020 es expresiva de una decisión política de aumento del
control ejercido por el derecho sobre las interacciones humanas con animales. Se trata así de
una decisión que pretende romper parcialmente con la deferencia mostrada por el derecho a
los modos imperantes de trato de animales sin dueño o del dueño con sus animales y que no
era limitada en mayor medida por el modelo de la delegación judicial. Que ese aumento de
control y limitación de deferencia tenga impacto real mayor no parece ser, sin embargo,
probable a causa de una combinación de exceso de ambición con una técnica legislativa
inidónea para satisfacer una ambición de esa clase.

En efecto, en términos puramente formales, la declaración de ilicitud de toda acción de daño

a animales "injustificada" pone todo el peso en el concepto de "justificabilidad" para dar cuenta
de la licitud de una enorme cantidad de interacciones con animales de distinta naturaleza:
muerte, crianza y conservación de animales en la industria agroalimentaria, espectáculos
deportivos, uso masivo de pesticidas contra insectos, eliminación de insectos dentro de una
casa, desratización, etc., son todas clases de acciones que satisfacen los presupuestos
"duros" de la técnica legislativa empleada por la Ley Nº 21.020 —se trata de acciones que
causan daño, dolor o sufrimiento, incluyendo en algunos casos la muerte, a animales— y a
cuyo respecto es necesario realizar distinciones interpretativas, concentradas aunque no
exclusivamente en la cláusula de justificabilidad, para determinar cuáles son lícitas y cuáles
son ilícitas.

En parte, el uso de una técnica regulativa de esta clase es inevitable. En el derecho

comparado, las tensiones que produce la estructuración del maltrato animal como simple
delito de resultado son generalmente atacadas así de un modo asimilable al chileno, haciendo
uso de distintos conceptos abiertos para restringir la extensión del tipo. Como veremos, a este
respecto son paradigmáticas las cláusulas de calificación de motivos ("sin motivo razonable"),
de calificación de alternativas ("innecesariamente"), o de calificación de tendencias
("caprichosamente", "cruelmente", etc.). Sin embargo, a diferencia de la situación en el
derecho chileno, el peso de esas cláusulas tiende a ser disminuido en la operación de
distinguir causaciones lícitas e ilícitas de daño o de la muerte de un animal, por medio de la
generación de otras distinciones fuertes que clarifiquen el ámbito de aplicación del tipo y, con
ello, el ámbito de la ilicitud.

Esas distinciones se refieren, en primer lugar, al objeto de la acción (el "animal").

Precisamente porque la situación de los invertebrados (en particular, insectos y arácnidos; en
menor medida, crustáceos y moluscos) es, en los hechos, distinta a aquella de los
vertebrados, las legislaciones comparadas tienden a excluir de entrada la ilicitud de las
acciones respectivas cuando son ejecutadas respecto de los primeros. Así, por ejemplo, el §
17 de la Ley de Protección Animal (Tierschutzgesetz) solo establece la ilicitud del maltrato
animal respecto de animales vertebrados (eliminando así la complejidad que implica incluir a
insectos y otros invertebrados). Algo similar tiene lugar en el artículo 2º de la Ley de
Protección de Animales en Suiza y, en lo relativo al castigo de la causación de la muerte de un
animal, en el § 222 del Código Penal austriaco. La Animal Welfare Act de 2006 en el Reino
Unido es todavía más precisa no solo en excluir a los invertebrados del ámbito de protección,
sino también a los fetos y embriones de animales (no humanos) vertebrados en su artículo 2.
Aunque el uso de esta técnica de distinción no es unánime en el derecho comparado y, de
hecho, puede ser tanto infra-incluyente como sobre-incluyente 763, su imposición en varias de
las legislaciones más recientes es expresiva de su utilidad.

En segundo lugar, la Ley Nº 21.020 no realiza distinciones en lo referido a la acción misma

punible. Si bien la descripción general "acto de crueldad" o "maltrato" fue especificada por
medio del uso de la técnica de los delitos de resultado (causar "dolor, daño o la muerte"), ella
hace depender la demarcación de la licitud e ilicitud de una misma expresión en todos los
casos, a saber, la injustificabilidad.

Nuevamente, el derecho comparado tiende a ser más preciso a este respecto.

Paradigmática es la legislación alemana: el § 7 de la Ley de Protección Animal distingue entre
las condiciones de ilicitud de la causación de la muerte —hacerlo ohne vernünftigen Grund:
sin motivo razonable— y la ilicitud de la causación de sufrimiento (irrogación sin anestesia de
dolor sustancial o irrogación constante o repetitiva de dolor o sufrimiento sustancial). Central
es aquí la distinción del tipo de razonamiento relativo a cada caso: en el caso de la muerte, la
pregunta es por los motivos de dar muerte al animal, mientras que, en el caso del sufrimiento,
la pregunta es por las condiciones en que ello tiene lugar. Como la causación de la muerte
puede tener lugar irrogando dolor o sufrimiento grave con anterioridad, las dos clases de
consideraciones se combinan en lo relativo al caso más relevante, a saber, en la
determinación de la licitud del sacrificio en la industria ganadera.

La Ley de Protección Animal suiza y el Código Penal austriaco recurren a todavía más
distinciones. El artículo 26 de la ley suiza y el inciso final del § 222 del Código Penal austriaco
se concentran en la determinación de las condiciones de ilicitud de la muerte (matar con
tormento o por placer en el caso suizo, por capricho en el caso austriaco). Ello es distinguido
de las condiciones de ilicitud del maltrato propiamente tal (falta de necesidad, "crudeza"), de la
realización de actividades de recreación con animales, de la experimentación con animales
(irrogar sufrimiento innecesario para los fines de la investigación) y del abandono de
mascotas. A su vez, la Animal Welfare Act del Reino Unido distingue con una enorme
cantidad de detalles las condiciones de punibilidad de actos de causación de sufrimiento,
mutilación, envenenamiento y promoción de peleas de animales en sus secciones 4 a 8. La
ley chilena, en cambio, solo tiene la virtud de generar un caso particular y especialmente
determinado en el abandono de mascotas (art. 12 Ley Nº 21.020).
 Por supuesto, incluso al especificar de modo más detallado el objeto de la acción y el
contenido de la acción punible misma, la necesidad de recurrir a cláusulas abiertas para
distinguir entre licitud e ilicitud no desaparece. En el caso de la muerte, en general la
exigencia es de "motivos razonables" (§ 7 Ley de Protección Animal alemana, art. 6º de la Ley
de Protección Animal austriaca, exigencia de capricho o calificaciones similares en el § 222
del Código Penal austriaco o en el artículo 26 de la Ley de Protección Animal suiza), pero el
juego con las reglas de castigo del sufrimiento animal permite, en general, incluir calificaciones
respecto al modo en que una causación "por motivo razonable" de la muerte es, pese a ello,
punible764.

En el caso del castigo de la producción de sufrimiento o daño, si bien no siempre es posible

establecer distinciones más precisas relativas a las condiciones abstractas de licitud de la
acción, la distinción en la regulación de actividades también permite descargar a las cláusulas
abiertas de delimitación y, con ello, al menos permitir que el derecho sea eficaz en los casos
más concretos tematizados por la ley.

La "injustificabilidad" chilena, en cambio, cumple todas las funciones al mismo tiempo: ella
debe permitir delimitar condiciones "justificables" de causación de daño o sufrimiento, motivos
"justificables" de causación de la muerte, condiciones "justificables" de producción de la
muerte, etc. En su mejor versión, la decisión de concentración de funciones puede
interpretarse como una decisión por exigir copulativamente corrección de motivos y corrección
de modos de producción (de la muerte o de lesiones) para dar cuenta de la licitud de la acción
correspondiente. Pero siendo que tantas prácticas tan disímiles tienen que ser alcanzadas y
distinguidas —sumado al hecho de que en Chile no tenemos una cultura jurisprudencial—, es
improbable que en esas condiciones el derecho interfiera realmente en excluir aquellas que se
encuentran socialmente validadas. En otras palabras: al no haber casi ninguna determinación
propiamente legal de la interferencia que se espera del sistema legal en el sistema social, el
primero sigue siendo completamente accesorio al segundo 765.

La evitación de la toma de decisiones específicas de interferencia con el sistema social no

es, por cierto, de por sí calificable como un error. A causa de la enorme cantidad de intereses
y visiones que se encuentran en las interacciones humanas con animales más comunes (ante
todo en la ganadería), es probablemente inevitable que no haya interferencia disruptiva en
este estadio de desarrollo. Por ello, no es casual que la legislación comparada haga referencia
a calificaciones normativas similares ("sin motivo razonable") justamente en este aspecto 766.
Pero fuera de este ámbito, la falta de toma de decisiones concretas (criminalizar la producción
de sufrimiento fuera de las condiciones estandarizadas establecidas por la administración,
criminalizar ciertos deportes con animales, criminalizar ciertas condiciones de
experimentación) hace improbable la producción de un impacto. La única excepción relevante
es, por cierto, la decisión de criminalización del abandono de mascotas. Al igual que en el
Reino Unido o que a nivel federal en los Estados Unidos, la Ley Nº 21.020 es, por cierto, ante
todo una ley de protección de mascotas y no referida a la ganadería, a la industria alimentaria,
a la pesca y caza o a otras actividades de esta clase. Ello no impide que formalmente la ley sí
se refiera a toda clase de actividades.

3.2. La cláusula de injustificabilidad

En la observación propiamente legal del mundo, asumiendo posición de tribunal, las

consideraciones anteriores no son, por cierto, determinantes. La pregunta de un tribunal
enfrentado al ejercicio de una acción penal por realización del tipo del artículo 291 bis CP
debe ser simplemente si la acción debe calificarse como injustificada o justificada; la pregunta
por el diseño institucional no es una pregunta dogmática situada en este nivel.
 En el tratamiento de una cláusula con ese nivel de abstracción, la tarea dogmática es
encontrar técnicas de entrega de un contenido determinable y controlado en la mayor medida
posible por el propio derecho. Sin prácticas jurisprudenciales que citar, ese control por el
propio derecho solo puede hacer referencia al derecho legislado. En ese sentido, se trata de
determinar en la mayor medida posible el contenido del concepto de "justificado" en reglas
legales válidas; el control es, en ese sentido, "sistemático".

En esto, es posible establecer un sistema de tres niveles en el control de la justificabilidad

que sirve para al menos contar con un "test" ordenado en la especificación del contenido del
concepto multifuncional de "justificabilidad". Esos tres niveles son: (i) aplicabilidad de una
causa de justificación especialmente referida al trato con animales; (ii) aplicabilidad de una
causa de justificación general, y (iii) juicio general de "justificabilidad" 767. Este modo de
estructuración es usualmente utilizado en la dogmática alemana, aunque en ella la cuestión se
refiere exclusivamente a la punibilidad de la causación de la muerte "sin motivo razonable" de
un animal.

(i) Las causas de justificación especiales que pueden venir en consideración y dar cuenta
de la "justificabilidad" de la conducta se encuentran en lo esencial establecidas en la
regulación sectorial de la ganadería, de la caza, de la pesca, de actividades económicas no
ligadas a la ganadería en la que participen animales, de la investigación con seres vivos y, en
su caso, de prácticas recreativas que utilicen animales. En un sistema jurídicamente poco
diferenciado como el nuestro, sin embargo, esas autorizaciones no tienden a ser explícitas y
no todos los sectores cuentan con regulación diferenciada.

La falta de exhaustividad alcanza incluso al sector más relevante en el ámbito del trato
intrínsecamente cruel con animales —la ganadería e industria de explotación agroalimentaria
de animales—. Así, por ejemplo, la regulación de los mataderos en Chile es especialmente
parca. La Ley Nº 19.162 regula en general el funcionamiento de ganaderos, pero no contiene
prescripciones relativas al modo de trato de los animales. Su fijación es naturalmente higiénica
—se trata de asegurar estándares en el manejo y producción de alimentos que evitan la
propagación de enfermedades entre humanos—. Su complemento en el Decreto Nº 94 del
Ministerio de Agricultura, que establece el reglamento respectivo, sí contiene algunas
disposiciones relativas al trato que debe darse a los animales en el matadero antes de
matarlos. La más relevante de esas disposiciones, para nuestros efectos, es la inclusión de
una obligación de insensibilizar a los animales antes de darles muerte, por algún mecanismo
autorizado por el Servicio Agrícola Ganadero, en su artículo 7º letra a) inciso tercero.

La causación de la muerte de animales en mataderos autorizados, con los mecanismos

autorizados por la ley y por la administración, constituye así una "causa de justificación
especial" en el sentido puramente analítico del término. En términos técnicos, la cláusula de
justificabilidad es innecesaria, por cierto, para dar cuenta de este permiso —porque el permiso
existe con independencia de la cláusula, pese a que en el derecho chileno la configuración de
una regla de esta clase no sea explícita—, pero en la operación jurídica, su incorporación en
el juicio global de establecimiento de la licitud de la producción del resultado al menos ordena
el razonamiento.

(ii) En materia de causas de justificación generales, el problema central se encuentra en la

justificación de la defensa frente a agresiones de animales. Como, sin embargo, el tipo se
encuentra aquí completamente desligado de la afectación de derechos de personas, ni la
legítima defensa ni el estado de necesidad agresivo justificante del artículo 10 número 7 CP
son aplicables: no hay agresión ilegítima ni afectación de "la propiedad" de otro. Eso no
impide, sin embargo, que el contenido de lo "justificado" de la acción de defensa pueda
determinarse ya directamente por analogía con la legítima defensa bajo la forma específica
del estado de necesidad defensivo768.

(iii) Por supuesto, el problema dogmático central que plantea el artículo 291 bis CP se
concentra en el tercer nivel, a saber, en la determinación de muertes y causaciones de
sufrimiento justificadas sin referencias (incluso por analogía) a otras normas jurídicas. La
inclusión de la cláusula de justificabilidad (o similares) es en sí una decisión de constitución de
un sistema de determinación de licitud en algún sentido accesorio a la práctica social y no, en
cambio, estrictamente accesorio a la regulación administrativa y legal sectorial del trato con los
animales. Esto es: su inclusión presupone que exclusiones de ilicitud sin aplicación de
permisos especiales o de causas de justificación generales puedan tener lugar.

En la literatura comparada, esa determinación en el tercer nivel tiende a tener lugar por
medio de procedimientos estandarizados de razonamiento respecto de reglas de contenido
indeterminado y conflictivo. En Alemania, por ejemplo, es usual que se haga referencia a una
"ponderación global de intereses" afectados y satisfechos mediante la acción de dar muerte al
animal769. Eso replica un modo de razonamiento extensamente aplicado por los tribunales en
Alemania770, el que ciertamente tiene por pretensión mantener un ámbito más o menos amplio
de discrecionalidad judicial, pero que puede ser controlado por mantenimiento del precedente.
Con el objeto, sin embargo, de superar las dificultades ligadas a la concentración de funciones
que en el derecho chileno juega la cláusula de "justificabilidad", un modo más eficaz de
hacerla operativa consiste en establecer un sistema de razonamiento sencillo en dos pasos:
para que la causación del resultado en cuestión se encuentre justificada, el fin perseguido a
través de esa causación debe ser adecuado y debe tener lugar a través de un medio
adecuado771. El juicio relativo al final se refiere, así, a los motivos ligados a la producción del
resultado, mientras que el juicio ligado al medio se refiere al modo de producción del resultado
en consideración del animal772.

En este contexto, no tiene demasiado interés intentar especificar más cómo debe
establecerse la adecuación773. Mucho más relevante que tratar esta cuestión en abstracto es
dar cuenta de un problema sistemático específico que en cualquier caso se produce y debe
ser solucionado, a saber, el de la determinación del ámbito de aplicación de la justificación
general por justificabilidad. En particular, la pregunta se plantea en su relación con la
justificación en ámbitos en que la producción de muerte o sufrimiento en animales se
encuentra especialmente regulada. Ejemplo: la producción de carne en mataderos no
autorizados o no siguiendo estrictamente las exigencias del SAG ¿es de por sí punible por ser
un ámbito en el que la justificación debe ser regulatoria? ¿O puede encontrarse justificada por
consideraciones generales?

Respuestas a preguntas de esta clase no pueden ser entregadas de modo abstracto, sin
consideración del ámbito en el que se plantea la pregunta. Por ejemplo, si la pena por la
realización de la acción en cuestión fuera de presidio mayor en su grado medio (10 a 15 años,
excluyendo por ello sustitución de la pena de presidio), el hecho de que deban aplicarse
penas tan altas solamente por no seguir un procedimiento estandarizado y sin
consideraciones adicionales, parece ser demasiado severo como para que sea una
interpretación defendible. En este caso, sin embargo, la pena del maltrato animal sigue siendo
relativamente baja (presidio menor en su grado mínimo o medio, dependiendo del resultado, lo
que en todo caso implica sustitución). Ello no implica, sin embargo, que no puedan hacerse
diferencias relevantes. El no cumplimiento de algunas formalidades específicas debe ser
tenido como una pura infracción administrativa, pese a que las actividades no formalmente
validadas del todo impliquen la realización formal de los elementos determinados del delito de
maltrato animal. Distinto es el caso, en cambio, de que no se respetan de forma sustancial las
exigencias legales o administrativas ligadas al sector en cuestión. En ese caso, el hecho no
solo debe ser tenido como falta administrativa, sino que la completa falta de aplicabilidad
incluso aparente del permiso en cuestión debe implicar realización punible del tipo.

4. CONCLUSIONES

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.020 al artículo 291 bis CP, así como su
complemento en el artículo 12 de la propia Ley Nº 21.020, tienen tal relevancia formal para el
sistema jurídico que, en lo relativo a las condiciones de determinación de la licitud de la
causación de la muerte o de sufrimiento a animales, puede hablarse de un cambio de modelo.
Sin embargo, la ejecución de la voluntad política que se encuentra en el origen del cambio de
modelo se ve por dos problemas a causa de la técnica legislativa empleada. El primer
problema dice relación con la realización de la voluntad política en cuestión: si la pretensión
era producir de inmediato modificaciones relevantes en los tipos de interacciones permitidas
con animales, la falta de especificidad dada por la concentración de toda la demarcación en el
concepto de "justificabilidad" puede ser contraproducente. El segundo problema es
propiamente dogmático: la concentración de la demarcación en la extensión del concepto de
justificabilidad exige la realización de una enorme cantidad de distinciones a su respecto,
haciendo imperativo que dogmática y jurisprudencia puedan contribuir a especificar de modo
estable su contenido, sin que entre nosotros parezcan estar dadas las condiciones para que
literatura o jurisprudencia puedan hacerlo.

En ese contexto, y más allá de clarificar el cambio de modelo que se ha producido, la

presente contribución pretende al menos presentar una propuesta de estructuración del
trabajo dogmático en lo relativo al concepto de justificabilidad, estableciendo un "test" de tres
pasos necesarios para la determinación de su realización en el caso particular. El desafío
ulterior es, por cierto, especificar exhaustivamente las causas de justificación especiales
sectoriales que vienen en consideración en el ámbito de la interacción con animales (segundo
nivel del "test") y, ante todo, discutir las condiciones abstractas de "justificación" no
determinada directamente por otras reglas y los distintos casos en que esta pregunta puede
ser conflictiva.

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