PERFECTO

ANDRÉS IBÁÑEZ

LOS 'HECHOS~ EN LA
SENTENCIA PENAL

DISH<IBUCIONES

[[l]
FONTAMARA
 ACERCA DE LA MOTIVACIÓN DE LOS
HECHOS EN LA SENTENCIA PENAL

" .. la justicia que depende de la

verdad de los hechos"
M. MURENA 1

l. INTRODUCCIÓN

A juicio de Calamandrei, "la motivación constituye el signo

más importante y típico de la 'racionalización' de la función
judicial". 2 Y, aunque no siempre en la historia la imposición del
deber de motivar ha respondido al interés de conferir mayor
racionalidad ~n el más amplio sentido de racionalidad demo-
crática- al ejercicio del poder de los jueces,3 lo cierto es que la

1 Tratado de las obligaciones del juez, por Maximiliano Murena, jurisconsulto

napolitano, traducido del italiano al francés; y de éste al idioma castellano por D. Cris·
tóbal Cladera, Madrid MDCCLXXXV, por D. Plácido Barco López, p. 66.
2 P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zarnudio, Buenos Aires,

EJEA. 1960. p. 115.

3 Es un ejemplo e111ble1nático al respecto Ja pragmática napolitana de Fernando IV,
de 22 de septiembre de 1774, que imponía a los jueces el deber de motivar, en este caso
entendido e11 el sentido de expresar la norma aplicada; y que, n1ás que democratizar el
ejercicio de la jurisdicción, que hubiera sido impropio de un régimen autocrático, bus·
caba reforzar la centralización del poder, neutralizando uno de tantos particularismos

41
resolución motivada, como resultado, sí ha operado objetivamen-
te en favor de ese interés.
En efecto, por modesto que fuere el alcance dado al deber de
motivar, el simple hecho de ampliar el campo de lo observable
de la decisión, no sólo para los destinatarios directos de Ja mis"
ma, sino al mismo tiempo e inevitablemente para terceros, com-
porta para el autor de aquéJla la exigencia de un principio o un
plus de justificación del acto; 4 y tina mayor exposición de éste
a la opinión.
Lo prueba la histórica reacción de Jos jueces napolitanos, 5
sobre la intensidad de cuya resistencia a Ja pragmática de Fer-
nando IV en favor de un incipiente apunte de motivación ilus-
tra el dato de que, años después, tuvo que ser abolida. Pero más
en general, las propias atormentadas vicisitudes pretéritas yac-
tuales del jugement motivé, que, aunque dan sobrada razón a
Cordero en su afirmación de que "el hermetismo es connatural
al narcisismo togado", 6 apuntan a un más allá, o un antes, que
tiene que ver con la propia naturaleza del poder en general.
No cabe duda de que es así cuando se trata de un poder, de
cualquier modo, absoluto; porque "el estado se desequilibra y
debilita" si "los hombres se consideran capacitados para deba-
tir y disputar entre sí acerca de Jos mandatos" 7 de aquél. Pero
tampoco el estado democrático, 8 se ve libre de esa forma de

teudales. (Sobre este episodio puede verse: F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Roma-
Bari, Laterza, 1981, pp. 663-666).
4
"El motivo responde a la pregunta ¿por qué? Tiene, por tanto, una función de
explicación; pero la explicación ( ... )al menos en los contextos en los que motivo signi-
fica razón, consiste en hacer claro, en hacer inteligible, en hacer comprender". (P.
Ricoeur, El discurso de la acción, trad. de P. Calvo, Madrid, 2H ed., 1988, p. 50).
s "Scatena un putiferio la riforma", escribe gr.9ficamente a! respecto Cordero, en
Procedura penal e, Milano, Giuffre, i 99 !, p. 819.
6 /bid., p. 816.
7
T. Hobbes, leviatán, trad. de C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1989, p. 258.
8 Cfr. al respecto, F. J. De Lucas Martín, "Democracia y transparencia. Sobre po-

der, secreto y publicidad", en Anuario de Filosofía del Derecho, 1990, pp. 131 y ss.

42
atavismo, seguramente genético. De ello da buena. cuenta la
conocida propensión al secreto y, en el terreno que nos ocupa,
la lectura y la práctica habitualmente reductivas del imperati-
vo de motivar las resoluciones judiciales cuando éste ha hecho
acto de presencia en algún texto legal. 9
Con todo, es una evidencia que la constitucionalización del
deber de motivar las sentencias (art. 120,3), a partir de 1978 y
por primera vez en nuestra experiencia histórica,'º ha significa-
do un cambio de paradigma.
En efecto, en nuestro país, como en otros del entorno, la pri-
mera aparición del deber de motivar responde prioritariamente
a exigencias de carácter político: se busca en él una garantía
frente al arbitrio. 11

9 Entre nosotros, c01no es bien notorio, sólo en los últimos años, y trabajosamente,
ha empezado a abrirse camino una cierta cultura democrática de la motivación. Con
todo, la misma tiende a manifestarse de fonna casi exclusiva en las sentencias y, den-
tro de éstas, preferentemente en la fundamentación jurídica.
Así, no son infrecuentes resoluciones como el auto de un juzgado de instrucción de
Madrid, que motivaba la denegación de reformar otro previo de archivo de las actua-
ciones -fundado a su vez en que "los hechos no revisten caracteres de infracción pe-
nal"-, en "que las razones alegadas por la parte recurrente no alcanzan a desvirtuar el
criterio que movió al instructor para dictar el auto que hoy se impugna ... ".
10 Sobre !os antecedentes del tema, en general, Cfr. M. Ortel!s Ramos, "Origen his-

tórico del deber de motivar las sentencias", en Revista de Derecho Procesal Iberoame-
ricana, 1977, pp. 899 y ss. También F. Ranieri, "El estilo judicial español y su influen-
cia en la Europa del antiguo régimen", en España y Europa, un pasado jurídico común
(Actas del 1 Simposio Internacional del Instituto de Derecho Común, Murcia 26-28 de
marzo de 1985), ed. a cargo de A. Pérez Martín, Murcia, Universidad de Murcia, 1986,
pp.101 yss.
11 Así, T. Sauvel, al referirse a la obra de la Revolución y su reflejo en la materia de

que tratamos, pone de manifiesto Ja existencia de una opinión critica generalizada en

contra de la famosa fórmula "pour les cas résultant du proces", con que los tribunales
de! antiguo régimenfi1ndaban sus decisiones; y !a demanda de que éstas fueran slen1-
pre 1notivadas ("Histoire dujugement motivé", en Revue du Droit Public et de Ja Science
Politiqueen France et a f"etranger, 1955, pp. 43-44).
Para nuestro país es expresivo el testimonio del diputado en las Cortes de Cádiz,
.José de Cea, que presentó un proyecto de decreto propugnando que para "quitar la
1nalicia, fraude y arbitrariedad todo pretexto, y asegurar en el público la exactitud, celo
y escrupulosidad de los magistrados ... en toda decisión ... se expongan las razones, causas

43
 Que es así y que hay un sentir al respecto más o menos gene-
ralizado lo pone de manifiesto la circunstancia de que esa línea
argumental encuentre eco, en la primera mitad del siglo x1x, en
obras de carácter eminentemente práctico, como la de Verlanga
Huerta. Para este autor,

el dar los motivos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado res-

peto a la virtud de la justicia, y una su.misión absoluta a la ley(..,). El
motivar los fallos tiene ya algo de publicidad, y he aquí una de las veri-
tajas de esta práctica. Dispensar al juzgador de razonar los decretos que
dé sobre la hacienda, vida y honor de los ciudadanos, es autorizarle tá-
citamente para ejercer la arbitrariedad .... 12

No es tan claro, sin embargo, que esa dimensión de naturale-

za político-general, por así decir erga omnes, de la sentencia,
resulte eficazmente traducida en la legislación ordinaria. Por el
contrario, parece que en ésta hay más bien una tendencia a en-
tender el deber de motivar como pura exigencia técnica "endo-
procesal", 13 que mira a hacer posible a las partes el ejercicio de
la eventual impugnación.
Una confirmación de esta hipótesis puede hallarse para nues-
tro país en la forma como la Ley de Enjuiciamiento Criminal
trata el terna. En efecto, una vez excluido el control casacional
de los hechos, el legislador se despreocupa de imponer al juez
en la redacción de la sentencia (art. 142,2) alguna cautela en
garantía de la efectividad del imperativo de vinculación de la
convicción sobre aquéllos al resultado de "las pruebas practica-
das en el juicio", contenido el art. 741.
Así lo hizo notar Gómez Orbaneja, a cuyo entender, la for-
ma de expresión de ese último precepto "sugiere indebidamen-

y fundamentos en que se apoyan ... para ... las decisiones se funden ... sobre el texto ex-
preso de las leyes ... " (cit. por Orte\Js Ramos, en op. cit., p. 905).
12 F. Verlanga Huerta, Procedimiento en materia criminal. Tratado que comprende

todas las reglas procesivns de dicha materia respecto a la jurisdicción ordinaria, t. J.

Madrid, Librería de Ríos, ! 842, p. 426.
13 Así lo entiende para Italia E. Amodio, voz "Motivazione della sentenza penale",

Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, Milano, Giuffre, 1977, p. 186.

44
te una operación íntima y secreta de que no hubiese que dar
cuenta". 14
Es cierto que una Orden de 5 de abril de 1932 trató de salir
al paso de lá "prácticaviciosa" en que generalmente se traducía
la interpretación del art. 142 por los tribunales. Pero sólo porque
ello hacía "prácticamente imposible el normal desenvolvimien-
to del recurso de casación". De este modo, la preocupación mi-
nisterial se circunscribía a la obtención de una adecuada expre-
sión del resultado probatorio y de un cmTecto deslinde entre la
quaestio facti y la quaestio iuris, en tanto que elementos nece-
sarios para el juego del control de legitimidad. Pero nada pa-
recido, en el texto de la orden, a la exigencia de que en la sen-
tencia se hicieran explícitos los patrones de valoración y
el rendimiento conforme a ellos de cada medio probatorio en el
caso concreto. Lo que, en último término, constituye una ulte-
rior confirmación del criterio antes expuesto.
Este mismo criterio encuentra también apoyo autorizado en
alguna jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Seguramente en ningún caso en términos tan llamativos como
los de la sentencia de 10 de febrero de 1978 (ponente Vivas
Marzal), al declarar que

el tribunal debe absten_erse de recoger en su narración histórica la

resultancia aislada de las pruebas practicadas .. y, con mucho n1ayor
motivo, el análisis o valoración de las mismas, totalmente ocioso e in~
necesario dada la soberanía que la ley Je concede para dicha valoración
y que debe permanecer incógnita en la conciencia de los juzgadores y
en el secreto de las deliberaciones; añadiendo que el tribunal no puede
ni debe dar explicaciones del por qué llegó a las conclusiones fácticas ... 15

14
En Gómez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, Madrid, 6" ed.,
p. 249.
15 Tomo la cita de J. L. Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del impulado e

íntima convicción del tribunal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 507. El autor indica que la
sentencia de instancia que fue en este caso el referente de la de casación debió perder-

45
 Frente a este estado de cosas, la inclusión del deber de moti-
var en el art. !20,3 de la Constitución, precisamente dentro de]
título VI dedicado al "poder judicial", y en un precepto que
consagra otras dos fundamentales garantías procesales: la pu-
blicidad y la oralidad, no puede dejar de ser significativa. Signi-
ficativa y totalmente coherente, puesto que, como ha escrito
Ferrajoli, estas últimas, junto con la de motivación, son "garan-
tías de garantías", de carácter "instrumental", por tanto, pero·
condición sine qua non de la vigencia de las "primarias o
epistemológicas" .16
Es por ello que la motivación como mecanismo de garantía,
en un diseño procesal del género del que se expresa en la Cons-
titución de 1978, no puede limitar su funcionalidad al ámbito de
las relaciones inter partes, asumiendo necesariamente una fun-
ción extraprocesal. 17
De esta función, y de la consiguiente inserción de la senten-
cia en un marco abierto, se deriva la apertura de un nuevo ám-
bito de relaciones, que tiene como sujetos, por un lado, al juez
o tribunal, y, por otro, a la totalidad de los ciudadanos, que se
constituyen en destinatarios también de la sentencia e interlo-
cutores de aquéllos.
Y esto a su vez implica exigencias de naturaleza formal, pero
de intenso contenido político-garantista. Porque la sentencia, al

se en un injustificado relato de incidencias procesales irrelevantes para el fallo, omi-

tiendo, sin embargo, otros datos relevantes. Pero señala también que ese mismo crite-
rio "tiene respaldo en otras muchísimas decisiones del 1nismo TS, aunque no siempre
en términos tan contundentes" (p. 508).
16 Éstas son la formalización de la acusación, la carga de la prueba y el derecho

de defensa. (L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P.
Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Madrid,
Trotta, 5" ed., 2001, pp. 614 y 615).
17
En este sentido M. Taruffo, "La fisonomia della sentenza in Italia", en La sentenza
en Europa. Metodo. tecnica estile (Atti de! Convegno inte111azionale per l'inaugurazione
del!::i nuova sede della Facolta, Fenara, 12-12 ottobre 1985), Padova, Cedain, 1988, p.
189.

46
 (y para) trascender la dimensión burocrática, demanda un esti-
lo diverso del convencional, que tendría que concretarse, en
primer lugar, en un lenguaje diferente, adecuado para el nuevo
tipo de comunicación, y, probablemente, también en una nueva
estructura.
Eri este contexto la quaestio facti y su tratamiento en la sen-
tencia, más que cobrar otro sentido, pueden llegar a adquirir el
reconocimiento explícito del que efectivamente tienen: que es
ser el momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia.
Puesto que es en la reconstrucción o en la elaboración de los
hechos donde el juez es más soberano, más difícilmente contro-
lable, y donde, por ende, puede ser -como ha sido y en no
pocas ocasiones sigue siendo- más arbitrario.
A tenor de las precedentes consideraciones, cabe preguntar-
se acerca del contenido de la motivación. Tradicionalmente se
han perfilado dos propuestas. Una primera lo identifica con la
"individualización del iter lógico-jurídico mediante el que el juez
ha llegado a la decisión"; 18 una actividad de tipo prevalentemente
descriptivo. 19 Del anterior difiere el punto de vista que atribuye
a la motivación un carácter más bien justifícativo,2° que opera
como racionalización a posteriori21 de la decisión previamente
tomada. Ferrajoli ha reclamado recientemente para la actividad
motivadora del juez un estatuto esencialmente cognoscitivo,
único que puede conferir a la decisión judicial legitimidad po-

18
Al respecto Cfr. M. Taruffo, La motivazione della sentenza civiie. Padova, Cedam,
1975, p. 417.
19
E. Amodio se ha referido a este punto de vista calificándolo de "falacia descrip-
tivista", en cuya virtud "la motivación externa se convierte en una ... descripción que
tiene el único fin de hacer conocer lo que el juez ha elaborado 'en su cabeza' "(en op.
cit., p. 214).
20 Así, también entre nosotros M. Atienza: "Los órganos jurisdiccionales o admi-

nistrativos, no tienen por lo general, que explicar sus decisiones, sino que justificarlas".
(En Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991, p. 23).
21 Así lo entendió Calamandrei, en op. cit., p. 125.

47
lítica y validez desde el punto de vista epistemológico y jurídi-
co. 22 A este punto de vista haré referencia con algún pormenor
más adelante.

U.HECHOS

Se ha escrito por un magistrado italiano 23 que, del mismo

modo que el burgués gentilhombre se sorprendió al conocer que
hablaba en prosa, los jueces podrían también experimentar sor-
presa si fueran plenamente conscientes de la densidad de las
cuestiones epistemológicas y la notable complejidad de los pro-
cesos 1ógicos implícitos en el más elemental de los razonamien-
tos de que habitualmente hacen uso.
La reflexión debe ir más allá porque, en tanto esa conciencia
se produce, el discurso judicial-eljurídico-práctico en general-
en acto, no puede dejar de acusar negativamente tal lamentable
operar de sus autores sobre un cierto vacío epistemológico, por
la falta de un conocimiento efectivo de los rasgos que lo consti-
tuyen.
Esta evidencia resulta todavia más patente en aquella vertiente
del razonamiento judicial referida a lo que habitualmente se
conoce como "lo fáctico", o "los hechos". Materia, por otro lado,
particularmente descuidada en la mayoría de las teorías sobre la
interpretación, y abandonada así en buena medida a la subjeti-
vidad del intérprete. Por eso Frank pudo escribir con toda razón

22
En op. cit., p. 640.
23
Cfr. E. Fassone. "Qualche altra rifiessione in tema di prova'', en Questione
giustizia, 3/1986, p. 721.
En Ja reciente doctrina española, Luis Prieto Sanchís ha llamado especialmente la
atención sobre la relevancia de la determinación de los hechos en la tarea interpretativa;
poniendo de relieve cómo el margen de apreciación del juez es mayor a mayor proxi-
midad procesal a la quaestio facti (Cfr. Ideología e interpretación jurídica, Madrid,
Tecnos, 1987, pp. 88 y ss.).

48
que "esta 'discrecionalidad en cuanto a los hechos' o 'sobera-
nía' virtualmente incontrolada e incontrolable, ha pasado por alto
a la mayoría de los juristas". 24
Esa actitud ha tenido correspondencia en los textos positivos
y, desde luego, en nuestra Ley de E. Criminal y en la jurispru-
dencia tradicional del Tribunal Supremo "exoneratoria de toda
alegación sobre la convicción formada 'en conciencia"'. 25
El tratamiento judicial que habitualmente reciben los hechos
suele reflejar una consideración de los mismos como entidades
naturales, previa y definitivamente constituidas desde el momen-
to de su producción, que sólo se trataría de identificar en su
objetividad. Lo escribió con mucha claridad Fenech, al referir-
se a ellos como "esos datos fríos de la realidad''. 26
Es decir, los datos como lo dado, o sea, esa "realidad o cua-
lidad de alguna realidad, que es dada, y también que está dada,
cuando se halla presente a un sujeto cognoscente sin la media-
ción de ningún concepto". 27
Tal modo de existencia de los hechos permitiría al juez, de
manera espontánea, sin mediaciones, una relación con ellos
de total exterioridad, con el mínimo de implicaciones subjetivas.
Pero lo cierto es que el hecho puro del positivismo filosófico
decimonónico no parece que exista como tal; y, en consecuen-
cia, tampoco caben "los juicios de hecho entendidos como sim-
ples constataciones del 'dato bruto' ". 28 Por el contrario, en la

24
J. Frank, Derecho e incertidumbre, trad. de C. M. Bidegain, revisada por G. R.
Carrió, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968, p. 70.
25
L. Prieto Castro y E. Gutién-ez de Cabiedes, Derecho Procesa/, Madrid, Tecnos,
1976, p. 325.
26 M. Fenech Navano, Enjuiciamiento y, sentencia penal. Discurso inaugural del

año académico J971-72. Universidad de Barcelona, 1971, p. 51.

Un punto de vista sobre los hechos, bien diferente, puede verse en C. De la Vega
Benayas, Introducción al Derecho Judicial, Madrid, Montecorvo, 1970, p. 191.
17 J. Ferrater Mora, voz "Dado", en Diccionario de Filosofia, Madrid, Alianza Edi-

torial, 1979, vol. I, p. 705.

28
G Ubertis, Fatto e valore nel sistema probatorio pena/e, Milano, Giuffre, 1979,
p. 25.

49
moderna filosofía de la ciencia, tiene carta de naturaleza la idea
de que se da "cierta intimidad conceptual entre lo que conside-
ramos hechos y el lenguaje en que los afirmamos, o al menos
entre. los hechos y los tipos de entidad lógica que designa-
mos como 'enunciados'( ... ). Los hechos son aquello que afir-
man los enunciados verdaderos". 29
Este nuevo paradigma, al ofrecer una visión diferente del
proceso cognoscitivo, revela también un distinto modo de. rela-
ción entre el sujeto que trata de conocer y el segmento de expe-
riencia sobre el que proyecta su interés. Y en nuestro caso, en-
tre el juez, los hechos probatorios y el thema probandum.
Así resulta que el juez se entiende no directamente con los
hechos como tales, sino con proposiciones relativas a hechos,
con "representaciones cognoscitivas" que denotan algo aconte-
cido en el mundo real. 30 Lo que, bajo su apariencia de obviedad,
tiene implicaciones práticas de extraordinaria relevancia que no
pueden pasar desapercibidas.
Éstas son, en primer lugar, que sobre el proceso de conoci-
miento relativo a los hechos, al estar también mediado por el
lenguaje31 -"el lenguaje y la situación son inseparables"-, 32 pesa
idéntica carga de relativismo y de incertidumbre y ambigüedad33
que en todos los demás casos en que esa mediación tiene lugar.
Esto es importante porque las mismas peculiaridades ("ambigüe-

29
N. R. Hanson, Patrones de descubrimiento. Observación y explicación, trad. de
E. García Camarero y A. Montesinos, Madrid, Alianza Editorial, 2" ed., 1985, pp. 16~
17.
30
T. A. Van Dijk, Estructuras y funciones del discurso, trad. M. Gann y M. Mur,
México, Siglo XXI Editores, 7" ed., 1991, p. 81.
31
Cfr. al respecto A. Ruiz Miguel, "Creación y aplicación en la decisión judicial",
en Anuario de Filosofía del Derecho, 1984 (separata), p. 12.
J;> M. Stubbs, Análisis del discurso. Análisis sociolingüístico del lenguaje natural,

trad. de C. González, Madrid, Alianza Editorial, 1983, p. 17.

33
Lo expresó muy bien Frank: "Hay también, una ambigüedad perturbadora en la
palabra 'hecho'. Los 'hechos' son ambas cosas: 'subjetivos' y 'objetivos'". (En op. cit.,
p. 69).

50
 "textura abierta", "zonas de penumbra") que se predican
de Jos' enunciados deónticos suelen encontrarse también presen-
tes en Jos enunciados que se expresan en lenguaje observacional;
por más que éstos hayan de tener normalmente como referente
entidades connotadas por un menor nivel de abstracción. Si
como dice Echevarría, "la observación científica no es inmediata
ni ingenua", sino que Hestá cargada conceptualmente", 34 cuánto
más cargada de todo (preconceptos, prejuicios, etc.) no lo ha de
estar una observación que suele acusar marcadísimas
implicaciones emotivas, puesto que se traslada al proceso por la
vía, siempre contaminada, 35 de las impresiones de testigos: ter-
ceros afectados/interesados o moralmente concernidos por el
tema del juicio. 36 Impresiones adquiridas, Ja más de las veces,
espontáneamente en el curso de Ja vida ordinaria y, desde Jue-
go, sin el distanciamiento crítico que por lo común acompaña a
Ja actividad cognoscitiva de Jos científicos; tan cautos, sin em-
bargo, como se ha visto, al evaluar la posible objetividad de su
conocimiento.
Por otra parte, en el caso del juez, esa mediación discursiva
se da no como mera descripción aséptica de lo que ya existe al
margen de Ja actividad del operador; sino como proceso de cons-
trucción del supuesto de hecho, construcción a la que el juez
contribuye activamente, desde dentro. Y en ella está presente

J-t l. Echevarría, Introducción a fa metorlolo'gía de la ciencia. La fiiosofia de la

ciencia en el siglo XX, Barcelona, Barcanova, 1989, p. 70.

35
Interesantes indicaciones al respecto pueden encontrarse en J. J. Mira y M. Di ges,
"Procesos intervinientes en la evidencia de testigos", en F. J. Jin1énez Burillo y M. Cle-
mente (eds.), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza Editorial, 1986, pp.
159 y SS.
36 Como advierte T. A. Van Dijk, "la información se 'recodifica' en información

conceptual ( ... )la con1prensión, el almacenamiento y la recuperación nunca son 'pu-

ros', sino que ta1nbién interactúan con todos los procesos de 'pensamiento'"( ... ) por
eso, "la reproducción es sobre todo producción". (op. cit. pp. 90-92). Observación
que es pertinente tanto para el caso del testigo y su fOrma de aportar material informa-
tivo al juez, como por lo que se refiere al tratan1icnto por éste de ese material.

51
toda la carga de subjetivismo que acompaña a cualquier activi-
dad reconstructiva.
De aquí se deriva, pues, la exigencia de un cuidadoso con-
trol y una fuerte tensión hacia la adquisición del máximo de
conciencia posible de todos los factores capaces de incidir so-·
bre la propia actividad, que no tendrían qile ser menores que los
que, pacíficamente, se acepta concurren en la tarea interpretativa.
Es decir, la referida más directamente a las normas.
Del mismo modo que se ha dicho que los enunciados obser-
vacionales están cargados de teoría, 37 en el área de nuestro in-
terés, tendría que decirse que los enunciados fácticos corren,
además, el riesgo de estar cargados de derecho. Lo que consti-
tuye otra particularidad del proceso de conocimiento de los he-
chos a tener en cuenta, a la vez que apunta a otro riesgo de con-
taminación del mismo que no puede ser desatendido por el juez.
En efecto, éste trabaja sobre una hipótesis, que incluye a su vez
un punto de vista normativo, puesto que implica. la afirmación
de que en el caso concreto ha tenido lugar un hecho previsto
como supuesto base de un determinado precepto. Ahora bien,
aun dentro de ese contexto, y aun en la perspectiva de la eva-
luación de esa hipótesis, la búsqueda de la verdad ha de ser ajena
a otro interés que no sea precisamente éste. Hablo de interés
como interés epistemológico que tiene expresión legal en el
principio de presunción de inocencia, criterio-guía que aquí debe
jugar como barrera impuesta al intérprete para, no obstante,
moverse en el marco de una hipótesis normativa, ser capaz de
tratar el material empírico que se le suministra por terceros con
el máximo de neutralidad y de distancia respecto del derecho

37 Son bien elocuentes al respecto las palabras de N. R. Hanson: "En cierto sentido,

entonces, la visión es una acción que lleva una "carga teórica". La observación de x
está moldeada por un conocimiento previo de x. El lenguaje o las notaciones usadas
para expresar lo que conocemos, y sin los cuales habría muy poco que pudiera recono·
cerse como conocimiento, ejercen también influencia sobre las observaciones". (En op.
cit., p. 99).

52
sustantivo de eventual aplicación, evitando caer en el riesgo fácil
de producir un caso ad hoc. 38
Situados en esta perspectiva es evidente que la actividad ju-
risdiccion"al presenta un especial grado de dificultad y su ejer-
cicio plenamente responsable demanda un extraordinario nivel
de autoconciencia sobre las peculiaridades de la misma.
La mayor parte de los enunciados, como señaló Russell, "está
destinada a expresar hechos, que (salvo cuando se trate de he-
chos psicológicos) versarán acerca del mundo exterior". 39 Esta
circunstancia, en sí misma evidente, y la mayor dificultad de la
captación y el tratamiento semántico de los "hechos psicológi-
cos", unida a alguna particularidad de nuestro derecho probato-
rio, ha llevado a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo a "atribuir a aquéllos la inapropiada naturaleza
de juicios de valor", como ha puesto de manifiesto Beneytez
Merino. 40
Podrían citarse multitud de resoluciones, 41 pero sirva como
ejemplo una sentencia reciente, la de 30 de octubre de 1991

.is Vale !a pena recordar que hace ya casi 20 aíios L. Ferrajoli advertía del riesgo de
forzar la realidad de los hechos, al establecer lo que de ellos resulta "jurídican1ente re-
levante" en cada caso, que acecha siempre a la actividad jurisdiccional. Postulaba "cri-
terios de valoración y de juicio 'factualmente relevantes', es decir, adecuados a! hecho
considerado y t01T1ado en su concreta realidad" ("Magistratura Democratica e l'esercizio
alternativo della funzione giudiziaria", en P. Barcellona (ed.) L 'uso alternativo del
diritto, Roma-Bari, Laterza, 1973, vol. !, pp. 117-118).
39
B. Russell. "La filosofía del atomismo lógi.co", en J. Muguerza (ed.), La concep-
ción analítica de la jilo.1·ojía 1, Alianza Editorial, 1974, p. ! 45. (Cursiva mía).
40 L. Bency1ez Merino, "Juicio de valor y jurisprudencía", en Poder Judicial, 2ª

Época, núm. 19. septien1bre de 1990, p. 15.

41 En general (por ejemplo, Moyna Ménguez, 14 de junio de 1988), se reserva el

calificativo de "hecho" para el ánimo o intención de matar, sólo cuando existe prueba
directa; y se le considera "juicio axiológico o de valor'' cuando Ja prueba es indirecta.
O también, Puerta Luis, 27 de enero de 1992, tratándose de casos similares, se habla
de "un hecho psicológico que debe inferirse, al faltar normalmente prueba directa ... ",
con referencia al conocimiento de la procedencia ilícita de Jos bienes en un delito de
receptación.
Así parece que la naturaleza de un dato fáctico, por más que de orden psicológico,
dependería de factores exte111os, sobrevenidos, de índole procesal en este caso, como
es el tipo de prueba.

53
(ponente De Vega Ruiz), que expresa muy bien el punto de vis-
ta de referencia, cuando dice que "los juicios de valor suponen,
en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente
a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la
infracción en las distintas formas comisivas". Se trataría así de
"juicios o 'pareceres' de los jueces que indudablemente no de-
ben ser incluidos en el factum de la sentencia por ser meras
apreciaciones subjetivas". Es la razón por la que "es enlosan-
tecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las cir-
cunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica,
para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los senti-
dos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa
en los fundamentos de derecho".
Sabido es que lo que busca la opción que expresa este crite-
rio es extender el ámbito del control casacional a determinados
aspectos de la sentencia:4 2 los relativas a la justificación de las
conclusiones probatorias en materia de intención y motivos del
agente; a los que se dé tratamiento de quaestio iuris, para ha-
cerlos entrar dentro del ámbito material del recurso.
Ocurre, sin embargo, que el fin perseguido, que en aparien-
cia ampliaría el control sobre algunos aspectos relevantes del

42
Esta posición tiene un autorizado exponente en E. Aguilera de Paz: "esa amplia
potestad que la ley concede [alude al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal],
se refiere tan sólo a la apreciación de las pruebas que tengan relación única y exclusi-
vamente con los hechos de la causa y no las que se contraigan a los elementos morales
o jurídicos relativos a ellos" porque "según se expuso en sentencia [del Tribunal Su-
premo] de 7 de abril de 1902, recaída en causa por delito de estafa, respecto a la apre-
ciación del engaño" estaba justificado el cuestiona miento por Ja vía del recurso de ca-
sación, "supuesto que éste (el engaño) no es 11n hecho porque no pertenece a la esfera
de los sucesos reales perceptibles por los sentidos, sino una mera deducción de ca-
rácter jurídico, n1ediante la cual se puede llegar a la averiguación de si el agente, al
ejecutar los hechos estimados como ciertos en !a sentencia, procedió o no con ánimo
doloso y con voluntad contraria a derecho, infiriendo lógicamente por los mismos da-
tos de la sentencia lo que hubiera de sin1ulación o fraude en los actos por aquél realiza-
dos, pues, de lo contrario, se desnaturalizarían los preceptos de la ley y se haría inefi-
caz, en muchos casos, el recurso de casación". (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, Madrid, Editorial Reus, 2ª ed., 1924, vol. V, p. 558).

54
1
enjuiciamiento, impone un precio objetivamente intolerable
desde el punto de vista epistemológico, porque esa concepción
niega o cuestiona implícitamente, o cuando menos siembra una
seria confusión, acerca de la existencia como tal de una dimen-
sión central de la conducta humana; y la posibilidad de acceder
a un conocimiento racional de la misma.
Es decir, siguiendo el razonamiento expresado en el fallo que
se cita, el único aspecto del comportamiento del que podría
predicarse la existencia o inexistencia real, y susceptible
por tanto de recibir el calificativo de fáctico, sería el integrado por
los actos exteriores, perceptibles u observables de modo senso-
rial directo.43 Sólo esa dimensión del comportamiento podría ser
tratada mediante proposiciones asertivas, es decir, aquéllas de
las que cabe afirmar verdad o falsedad, porque sus referentes
serían los únicos con posibilidades objetivas de tener o no te-
ner existencia real.
Por contraste, la determinación del carácter intencional o no
intencional de la acción o acciones a examen, el elemento subjeti-
vo del delito, resultaría desplazado a un ámbito discursivo diferente,
el de los ..juicios de valor" ("bueno"/"malo", "bonito"/"feo"), que
en cambio son proposiciones carentes de referente empírico. Los
mismos, se expresan en lenguaje preceptivo, mediante enuncia-
dos que, como tales, no pueden ser ni verdaderos ni falsos, porque
no corresponden a ningún hecho o circunstancia susceptible de ve-
rificación. No tienen contenido informativo que pueda ser objeto
de prueba o refutación, sino como su propio nombre indica, conte-
nido simplemente valorativo.
Es cierto, con todo, que en ocasiones puede darse una cierta
contigüidad entre lo que son propiamente aserciones relativas a
hechos psíquicos y lo que constituyen juicios de valor, en senti-

43 Cabe advertir en este punto de vista una clara expresión del que los autores han

designado como "inductivismo ingenuo" (Cfr. A. F. Chalmers, ¿Qué es esa cosa !la~
mada ciencia?, trad. de E. Pérez Sedeño y P. López Máñez, Madrid, Siglo XXI Edito~
res, !982,pp.12yss.).

55
do propio, acerca de los mismos. Así, cuando la afirmación de
que concurrió un determinado ánimo, que como tal será una
proposición de carácter asertivo, va acompañada de otra relati-
va, por ejemplo, a la consideración del mismo como de una es-
pecial perversidad.
A este respecto, vale la pena recordar que, como ha escrito
Ayer, al valorar una acción

no estoy haciendo ninguna más amplia declaración acerca de ella. Sólo

estoy poniendo de manifiesto Ja desaprobación 1noral que n1e merece.
Es como si dijese "Usted robó ese dinero'', con un especial tono de
horror, o como si Jo escribiese añadiendo determinados signos de ex-
clamación. El tono de los signos de exclamación no añaden nada a
la significación literal de la oración. Sólo sirven para demostrar que la
expresión está acompañada de ciertos sentin1ientos del que habla. 44

En consecuencia, visto el modo de operar de los "juicios de

valor", no puede sostenerse, en el plano epistemológico, una
diversidad de naturaleza entre la actividad cognoscitiva dirigi-
da a establecer la existenciafisica de un determinado acto y la
que tenga por objeto conocer la dimensión intencional del mis-
mo, es decir, las caras externa e interna, respectivamente, de un
determinado comportamiento. Que el acceso a esta última pue-
da comportar un mayor grado de dificultad y que su determina-
ción demande mayor cuidado o finura en la observación o en el
análisis, no implica una distinta naturaleza de la actividad. 45

44 A. J. Ayer, Lenguaje, verdad y lógica, trad. de M. Suárez, Barcelona, Ediciones

Martínez Roca, 1971, pp. 124· l 25.

45 "Decir que hay intencionalidad en la conducta es suge1ir algo a la vez importan·

te y que se presta con facilidad a equívocos. La formulación acierta al poner de relieve

que la intencionalidad no es algo que queda 'detrás' o 'fuera' de la conducta. (... )Lo
equivoco de la formulación reside en sugerir una 'localización' de la intención, su con·
finamiento en un item de conducta determinado, como si se pudiera descubrir la
intencionalidad mediante una inspección de 1novimientos. (... ) La conducta adquiert:
su carácter intencional del hecho de ser vista por el propio agente o por un observador
exte1no en una perspectíva más amplia, del hecho de hallarse situada en un contexto

56
 Podrá decirse que, más allá de lo afortunado o desafortuna-
do de algunas formulaciones, sería impensable que, por su
obviedad, la existencia como tal de los factores intencionales
pudiera resultar desconocida y menos negada por la tesis
jurisprudencia! de referencia. Pero aun admitiendo que así fue-
ra, no por ello dejaría de resultar pertinente la crítica. Cuando
menos por dos razones fundamentales.
La primera es que al atribuir a aquellas determinaciones el
carácter de "juicio de valor", se opera el desplazamiento de las
mismas a un campo especialmente connotado por la subjetivi-
dad menos controlable. El juez no vendrá obligado a expresar
que -y por qué infiere que- algo ha contado con existencia real
como parte o forma de un comportamiento ajeno, sino tan sólo
a afirmar y en el mejor de los casos razonar su particular con-
vicción, el porqué de la atribución de una determinada condi-
ción, que como tal (parece que en esa concepción) carecería de
propia existencia empírica. Como recuerda Castilla del Pino, al
tratarse de una estimación, "ésta ya no pertenece al objeto sino
al sujeto de la proposición". 46
La segunda es que se trata impropiamente como deducción a
un razonamiento que no tiene ese carácter. Porque, en efecto,
derivar de datos empíricos obtenidos mediante el análisis de la
infom1ación probatoria relativa a un determinado comporta-
miento, que éste respondió a un cierto propósito -"la presencia
en el agente de una determinada intención y (aun puede que) de

de objetivos y creencias". (G. H. von Wright, Explicación y comprensión, trad. de L.

Vega Reñón, Madrid, Alianza Editorial, 1980, p. 140).
46 C. Castilla del Pino, /11troducción a la hermenéutica del lenguaje, Barcelona,
Península, 1972, p. 178.
Con10 dice el autor las proposiciones estimativas "desempeñan una función osten-
siva, no respecto del referente u objeto externo, o supuestamente externo( ... ) sino del
referidor o hablante. O de otra forma, son palabras que expresan respecto del sujeto
hablante, la sepa o no la sepa él". Por contraste con la proposición indicativa que es
"un juicio de hecho verdadero o falso". (En op. cit., pp. 101 y 103).

57
una actitud cognoscitiva relativa a los medios conducentes al
fin" -,•7 es realizar una inferencia inductiva. Corno se sabe, el ra-
zonamiento deductivo presupone la existencia de una ley de
valor universal, que permite, mediante la subsunción en ella
de un supuesto particular y si se observan determinadas reglas
lógicas, llegar a una conclusión, que es verdadera si lo son las
premisas. Algo que no sucede en el razonamiento inductivo, en
el que falta ese presupuesto y cuya conclusión, al ir más allá de
las premisas, propicia una diferente calidad de conocimiento.
Por eso, al operar del modo que se cuestiona, aparte de pri-
var a un discurso institucional de tanto relieve del exigible
rigor, se genera confusión no sólo acerca del carácter de alguna
dimensión de la conducta humana, sino también -y quizá más
aún-, sobre la naturaleza, del grado o la calidad de conocimiento
que el juez puede llegar a obtener por la vía de los impro-
piamente caracterizados corno "juicios de valor" que, es eviden-
te, nunca pasará de ser conocimiento probable y no deduc-
tivamente cierto.
Este aspecto de la cuestión goza a mi juicio de un relieve que
no cabe desconocer, por lo importante que resulta que el juez
tenga plena constancia del rendimiento de los instrumentos que
utiliza, de la relatividad de los resultados, y que asuma su fun-
ción corno lo que debe ser realmente: antes que nada, una inda-
gación cuidadosa sobre la existencia o inexistencia real de de-
terminados datos de experiencia, en lo que, corno luego veremos,
nunca podrá contar con el auxilio de tranquilizadoras leyes de
validez universal capaces de dar a sus inferencias consistencia
axiomática.
Beneytez Merino, que corno ya se anticipó, es, entre nosotros,
autor de un encomiable esfuerzo -¿el primero?- de clarificación
en este campo, ha sugerido designar a los aludidos supuestos
"juicios de valor'', "juicios de inferencia". 48 Propuesta que ha

47 G. H. von Wright, op. cit., p. 134.

48 En op. cit., p. 14.

58
tenido una acogida peculiar -acogida peculiar, porque ahora, con
frecuencia, simplemente se escribe "los juicios de valor o jui-
cios de inferencia"-, tanto en la propia jurisprudencia de la Sala
Segunda, éomo por algunos autores, para seguir sosteniendo
-bajo diferente etiqueta- la misma actitud metodológica que se
ha criticado. 49 Pero, si se analiza el sentido de los términos, no
parece que la opción sea en sí misma demasiado afortunada
como intento de descripción de la operación intelectual del juez
que nos preocupa, puesto que juicio en este contexto es equiva-
lente a "acto mental por medio del cual pensamos un enun-
ciado"; o incluso "la afirmación o la negación de algo (de un pre-
º
dicado) con respecto a algo (un sujeto)". 5 E inferencia no es sino
un "proceso en el cual se llega a una proposición y se la afirma
sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como pun-
tos de partida del proceso". 51 Con lo que resulta que la expre-
sión "juicio de inferencia" es anfibológica, puesto que resulta
referible tanto al razonamiento deductivo como al inductivo, para
significar, al fin, algo tan impreciso e incluso tautológico como
"juicio de razonamiento". Por ello, quizá sería lo más sencillo
hablar simplemente de inferencia inductiva, porque la expresión
cumple con la función descriptiva a que aspira todo acto de
denotación; y porque no sugiere, como no debe sugerir, diferencia
alguna de método en el modo de operar, por razón del objeto.

49 Así, en el caso de J. M. Luzón Cuesta, La presunción de inocencia ante la casa-

ción, Madrid, Colex, 1991, pp. 23-24. Y también, por ejemplo, en la sentencia de la
Sala Segunda de 18 de noviembre de 1999 (ponente De Vega Ruiz).
50 La primera es la acepción, de entre todas las posibles, por la que se decanta J.

Fen-ater Mora, que también relaciona, entre otras varias, la segunda que se recoge (en
op. cit., vol. 11, pp. 1821-1822).
51 Así, l. M. Copi, Introducción a la lógica, trad. de N. Míguez, Buenos Aires,

Eudeba, 1962, p. 20.

59
IU. RECONSTRUCCIÓN JUDICIAL DE LOS HECHOS:
MODELOS DE REFERENCIA

1. EL HISTORIADOR

La asimilación del trabajo del juez en la quaestio facti al del

historiador, ha sido una constante, a partir de un conocido tra-
bajo de Calamandrei. 52 Este autor señaló la existencia de impor-
tantes similitudes en el modo de proceder de ambos operadores:
uno y otro estarían llamados a "indagar sobre los hechos del
pasado y a declarar la verdad sobre los mismos" mediante "una
obra de elección y construcción sobre 'datos' preexistentes". 53
Ahora bien, esta constatación no podía ocultar algunas diferen-
cias de relieve. Entre ellas y, sobre todo, la determinada por Ja
situación estatutaria de pasividad del juez, que es garantía de una
"imparcialidad desapasionada" que nunca estará al alcance del
historiador: éste elige el tema y "en la elección del tema está ya
la confesión de una preferencia y en la formulación del proble-
ma se encuentra ya implícito el criterio de la solución". 54
Por lo demás, sigue apuntando Calamandrei, mientras el juez
tiene limitadas también normativamente las fuentes de conoci-
miento (es el caso, por ejemplo, de la "ciencia propia"), el his-
toriador "no sabría resignarse nunca a cerrar los ojos a la ver-
dad, únicamente porque el sendero que le ha conducido hasta ella
no esté indicado en los mapas oficiales". 55 Además, en fin, donde
este último podría legítimamente expresar una actitud de incer-
tidumbre, el juez estaría siempre obligado "a toda costa a llegar
a una certeza oficial". 56

52
P. Calamandrei, "El juez y el historiador", en Estudios sobre el proceso civil, trad.
de S. Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961, pp. 107
y SS.
53
En op. cit., p. 107.
-' 4 En op. cit., p. 112.
55 En op. cit., p. 114.
56 En op. cit., p. 116.

60
 Asimismo, Calogero se ocupó de señalar la analogía de am-
bos modelos; incidiendo en una particularidad metodológica y
es que: "como el historiador, también el juez se encuentra con
el hecho no como una realidad ya existente, sino como algo a
reconstruir". 57
A pesar de lo sugestivo de la consideración comparativa, hay
aspectos de la función del juez que condicionan desde fuera su
forma de relación con los hechos y que no pueden dejar de apun-
tarse, aunque sea esquemáticamente. Nobili 58 se ha manifes-
tado en ese sentido, haciendo hincapié, en primer lugar, en el ca-
rácter eminentemente práctico de la orientación del juez. En
efecto, el interés que mueve su actuación no es puramente
gnoseológico, en la medida en que la averiguación de la verdad
tiene que ver con la resolución de un conflicto. Por otro lado,
esa búsqueda está también interferida por el momento normati-
vo. Y esto no sólo porque tenga que conducirse por cauces más
o menos predeterminados, como se ha visto, sino porque la cues-
tión sobre la que el juez está obligado a pronunciarse, incluso
en su dimensión fáctica, suele estar profundamente teñida de
aspectos de valor y la indagación judicial siempre se da en fun-
ción de una hipótesis necesariamente normativa.
Con todo, este juego de búsqueda de analogías y matices di-
ferenciales deja prácticamente intacto un aspecto de fondo que,
en este caso, es el que más interesa. Lo ha puesto de manifiesto
Taruffo, al decir que así no se obtiene "ninguna indicación en
tomo al procedimiento en el que la' investigación se exterioriza,
ni precisa las características de lo que es objeto de la misma, ni
aclara en qué consisten los datos en que se funda". Y es que, por
esa vía se da "sólo en apariencia una solución al problema del

57
G. Calogero, La logica del giudice e i/ suo control/o in cassazione, Padova,
Cedam, 2;' ed., 1964, p. 129.
58
M. Nobili, Ji principio del libero convincimento del giudice. Milano, Giuffré,
1974, p. 49.

61
juicio de hecho, mientras en realidad no se analiza la estructura
lógica del procedimiento".5 9
Ese paso lo ha dado recientemente Ferrajoli. 60 Este autor
comparte el ya aludido clásico punto de vista de que el juez tie-
ne que vérselas con una forma particular de verdad histórica,
puesto que no está a su alcance la observación directa de las
conductas objeto de enjuiciamiento. Pero, señala, la investiga-
ción judicial "no consiste sólo en la recogida de datos y piezas
de convicción, sino sobre todo en experimentar y producir nue-
vas fuentes de prueba"; de manera que "lo que el juez experi-
menta no son los hechos delictivos objeto del juicio, sino sus
pruebas".
Ello, es decir, el intento de determinación de los hechos "pro-
bados" del pasado, a través del análisis de hechos "probatorios"
del presente, confiere a la actividad las características de la in-
ferencia inductiva.
Ahora bien, una inferencia inductiva peculiar en determina-
dos aspectos, de los que algunos ya han quedado señalados. Y
que cuenta además con otro relevante elemento diferencial y
es que en la inferencia inductiva que realiza el juez cobra un
valor esencial de signo positivo la falacia del argumentum ad
ignorantiam, que se comete "cuando se sostiene que una pro-
posición es verdadera simplemente sobre la base de que no se
ha demostrado su falsedad( ... ) y que es falaz en todos los con-
textos excepto en uno: la corte de justicia".61 Es el principio de
presunción de inocencia, al que ya aludió Calamandrei, al ca-
racterizar al in dubio pro reo como instrumento preclusivo de
la perplejidad del juez,62 que juega ahora un papel central en la

s9 M. Tarutfo, "Il giudice e lo storico: consideración metodologiche", en Rivista di

Diritto Processuale, 1967, p. 445.
60
En op. cit., p. 25-26.
61
Cfr.!. M. Copi, op. cit., p. 65.
62
En op. cit., p. 116.

62
epistemología judicial, en la que no se limita a operar como re-
gla de juicio, sino como verdadero eje del sistema.

2. EL DETECTIVE

La búsqueda de puntos de referencia metodológicos que pue-

dan ser analógicamente explicativos de la naturaleza del traba-
jo del juez en materia de hechos, no se ha detenido en su asimi-
lación al historiador.
Como es bien sabido, la investigación judicial parte de la
constatación empírica de que se ha producido un determinado
resultado. Un resultado anómalo, es decir, que rompe la norma-
lidad. Desde esa evidencia primaria, llevada al juez habitualmen-
te con un conjunto de otros datos, éste tratará de reconstruir el
caso en la totalidad de sus elementos integrantes.
Tal modo de proceder a partir de indicios,63 guarda relación
con el modelo de la semiótica médica (donde el "indicio" es el
"síntoma"), pero presenta también una cierta homología con
el "razonar hacia atrás" de Sherlock Holmes.
Por eso, no tiene nada de extraño que filósofos y semiólogos
se hayan ocupado del método de investigación criminal del per-
sonaje de Doyle con profundo interés; 64 creyendo haber encon-
trado en él una expresión del pensamiento de Ch. S. Peirce acer-
ca de la hipótesis o abducción. 65

63
Indicio: "Cualquier cosa que indica la posibilidad de que haya existido, exista,
haya ocurrido o vaya a ocurrir cierta cosa" (M. Moliner, Diccionario de uso del espa-
ñol, Madrid, Gredos, 1977).
64 11 segno dei tre. Holmes, Dupin, Peirce, U. Eco y T. A. Sebeok (eds.), Milano,

Bompiani, 1983, (hay traducción castellana de E. Busquets, Barcelona, Lumen, 1989),

es un buen ejemplo.
Puede verse asimismo T. A. Sebeok y L Umiker-Sebeok, Sherlock Holmes y Charles
S. Peirce. El método de investigación. Trad. L. Güell, revisión de I. M. Pérez Tornero,
Barcelona, Paidós, 1987. (Este libro contiene en realidad Jo que es el trabajo !nicial de
los reunidos en el anterior).
6
-' Cfr. la voz "Abducción", en J. Fe1Tater Mora, op. cit., vol.[, pp. !2w!4.

63
 Más recientemente Fassone,66 siguiendo las observaciones de
Eco" sobre el particular, ha llevado directamente el punto de vista
de Peirce al terreno de la reflexión sobre la prueba judicial.
En este planteamiento, el juez opera en su averiguación a
partir del conocimiento del resultado y de una regla que actúaff
como premisas. Ahora bien, tal regla no es equivalente a la ley
general del razonamiento deductivo. Ésta se halla bien determi-
nada y contiene en sí misma toda la información relevante; así,
operar la subsunción del caso concreto es una simple aplicación,
"una mera explicitación del contenido semántico de las pre-
misas"68 que, si se hace con el necesario rigor formal, garantiza
la validez del resultado. Pero no produce aumento de saber
empírico, es decir, no permite ir hacia adelante en el conocimien-
to, descubrir algo nuevo.
La abducción se caracteriza, en cambio, porque ella "mira a
encontrar, junto al caso, también la regla". 69 Ésta puede ser de
más o menos fácil localización, pero nunca susceptible de sim-
ple aplicación con la garantía del resultado que cabe esperar en
el caso de la deducción. Aquí el valor de verdad no está plena-
mente garantizado por la validez de las premisas, por eso existe
un nesgo.
En resumen, en el razonamiento deductivo, como se sabe, se
dispone de una premisa mayor, que es una regla a cuya natura-
leza ya se ha aludido; y de una premisa menor, a partir de las
cuales se obtiene una conclusión en la forma también expuesta.
En la abducción, lo primero que se conoce es la conclusión
(Fulano ha sido hallado con un cuchillo clavado en el corazón),
que es justamente el punto de arranque del razonamiento. Se

66
En op. cit.
67
U. Eco, "Corna, zocco!i, scarpe. Alcune ipotesi su tre tipi di abduzione", en E.
Eco y T. A. Sebeok (eds.), cit., pp. 237 y ss.
68
M. A. Bonf3.ntini yG. Proni, "To guess ornot to guess?", en U. Eco y T. A. Sebeok
(eds.), cit., p. 152.
69
V. Eco, en op. cit., p. 244.

64
tiene o se puede llegar, además, al conocimiento de ciertas re-
glas (máximas de experiencia) -sobre cuyas particularidades se
hablará más adelante- que pueden hallarse más o menos codifi-
cadas, ser más o menos precisas, más o menos experimentadas,
de mayor o menor nivel de generalidad. Pero de su aplicación,
una vez identificadas, no se deriva una conclusión necesariamen-
te válida, sino sólo probable.
Porque, en suma, como escribió Peirce, mientras "la deduc-
ción prueba que algo tiene que ser ( ... ), la abducción sugiere
º
meramente que algo puede ser". 7 En nuestro caso, una relación
histórica, puesto que está referida a un momento pasado, y es la
que se trata de establecer, entre un hecho y el acto causal.
Buscando precisar la diferencia entre la inducción y la abduc-
ción, el propio Peirce añadía que una y otra, naturalmente "con-
ducen a aceptar una hipótesis en cuanto los hechos observados
aparecen como consecuencias necesarias o probables de tales
hipótesis", pero

la abducción toma su punto de partida de los hechos, sin tener, al prin-

cipio, a la vista alguna particular teoría, aunque se encuentre motivada
por la sensación de que se requiere una teoría para explicar hechos sor-
prendentes. La inducción parte de una hipótesis que parece sugestiva
sin tener al inicio algún hecho en particular a la vista, aunque se tenga
la sensación de la necesidad de hechos para sostener una teoría. La
abducción busca una teoría. La inducción busca hechos. En la abduc-
ción la consideración de los hechos s~giere la hipótesis. En la in-
ducción el estudio de Ja hipótesis sugiere los experimentos que hacen
la luz sobre los hechos auténticos a los que la hipótesis se refiere". 71

°
7
Ch. S. Peirce, El hombre un signo. (El pragmatismo de Peirce), traducción, in-
troducción y notas de J. Vericat, Barcelona, Crítica, 1988, p. 136.
71 Ch. S. Peirce, cit. por T. A. Sebeoky l. Umiker-Sebeok, "Voi Conoscete il mio

n1etodo": un confronto fra Charles S. Peirce e Sherlock Hohnes", en U. Eco y T. A.

Sebeok, !! segno dei tre, op. cit., p. 44.

65
 De esta cita de Peirce puede extraerse una conclusión elen1en-
tal, que en ningún caso sería polémica: cualquiera que fuera la
relación que llegue a establecerse entre inducción y abducción,
ambas. serían siempre formas de inferencia ajenas al modelo
deductivo, es decir, sintéticas, cuyo resultado es innovador con
respecto al contenido de las premisas y, por eso, siempre arries-
gado.
Por otra parte, el drástico criterio de demarcación de que
Peirce hace uso para distinguir entre ambos modelos, en función
del punto de partida (hipótesis/hecho) y del objetivo (hechos/
teoría), ha sido seriamente cuestionadon
En fin, y para lo que aquí interesa, importa señalar que en el
caso del juez del enjuiciamiento, es cierto que su inferencia lle-
va de un caso particular a un caso particular, de un hecho a otro
hecho. Pero, en el punto de partida, existe ya una hipótesis (la
hipótesis acusatoria) que avanza una propuesta de explicación
de la forma de acaecimiento del hecho motivador de la apertu-
ra del proceso. Y, desde luego, la indagación judicial no está
orientada ni conduce a la construcción de teorías.
De este modo, cabe concluir con Besso Marcheis que "el ra-
zonamiento abductivo puede proponerse como un modelo útil
de descripción de momentos diversos y anteriores respecto al de
la valoración de las pruebas y resulta, así, de utilidad bastante
limitada a los fines de nuestro discurso". 73 Por eso, y como en-
seguida se expone, siguiendo a Ferrajoli, parece que se puede

72Así, por ejemplo, N. R. Hanson: "Muchos rasgos de la resolución de problen1as

reales por parte de la gente ordinaria y de los científicos ordinarios, exige la compren-
sión de los criterios en virtud de los cuales pueden distinguirse las buenas razones de
las malas razones. Mucho antes de que un investigador haya acabado su investigación,
haya solucionado su problema y haya escrito finalmente su informe de investiga-
ción, debe haber habido muchas ocasiones en las que se ha visto forzado a usar su ca-
beza, a invocar su razón, y a decidir entre las especulaciones que parecían potencial-
mente fructíferas y las que no lo parecían" (en op. cit., p. 52).
73
C. Besso Marcheis, "Probabilita e prava: considerazioni sulla struttura del giudizio
di fatto", en Rivista Trimestrafe di Diritto e Procedura Cívile, núm. 4, 1991, p. 1138.

66
dar cuenta de la estructura del operar judicial acudiendo al mo-
delo inductivo.

IV. CONVICCIÓN LIBRE DEL JUEZ:

DE INSPIRACIÓN A INDUCCIÓN

J. "INTIME CONVICTION"

Desde que a partir del siglo xm "la aritmética de las pruebas

sustituyó al razonamiento'', 74 el sistema de la prueba legal apa-
rece unido a la experiencia del proceso inquisitivo. Como se
sabe, la teoría de la prueba legal guarda íntima relación con la
figura de un juez estrechamente vinculado al poder que hoy di-
ríamos ejecutivo, y a una concepción fuertemente autoritaria del
proceso, concebido a su vez como instrumento capaz de procu-
rar una verdad no probable, sino real sobre los hechos, apta para
justificar incluso el recurso al tormento. 75 Por eso, sin perjuicio
de cualquier otro tipo de consideraciones que al respecto pudie-
ran hacerse, conviene no perder de vista la idea apuntada por
Giuliani de que "el problema de la tortura fue un problema de
lógica". 76 Es decir, una cuestión instrumental, de manera que si
el proceso estaba preordenado a la obtención de una verdad
absoluta, ésta, como fin, podría justificar el empleo de cualquier
medio.
En tal perspectiva, el criterio de la prueba tasada, al estable-
cer "ciertas bases de prueba que la experiencia de mucho tiem-

74 A. Giuliani, JI concetto di prava. Contributo alía logica gi11ridica, Milano,

Giuffre, 1971, p. 184.

75
F. Cordero sitúa en el sustrato cultural del 1nodelo inquisitivo la convic.ción de
que "el Mal existe, anida por todas partes con temibles quintas columnas, y, puesto que
el inquisidor Jo c01nbate, todo proceso es una diablomaquia". (De "Stilus curiae (analisi
della sentenza penale", en La sentenza in Europa, p. 297.
76
En op. cit.,'p. 185.

67
po ha acreditado como orígenes los más seguros de certeza" 77
respondía formalmente al propósito de limitar el arbitrio del juez,
que, dotado de una libertad extrema en la indagación, quedaría,
no obstante, constreñido en sus apreciaciones a la predetermi-
nación normativa del valor de las adquisiciones probatorias. 78 ·
No obstante este punto de partida, lo cierto es que el mode-
lo, como no podía ser menos, dio lugar a unas prácticas 79 que
condujeron "a la quiebra del sistema, tanto desde el punto de
vista gnoseológico como moral". 8º
Bien reveladoras al respecto son las palabras de Voltaire, en
su comentario al libro de Beccaria, cuando denuncia la admisión
de

77 C . .l. A. Mitternmier, Tratado de !u prueba en materia criminal, sin ret: de trad.

Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1877, p. 30.

78
La pretensión, implícita en el sistema de la prueba legal, de sujetar al juez en su
valoración a reglas de carácter supuestamente universal, dotadas de un, tmnbién supues-
to, valor probatorio pleno, daba al n1odelo de razonamiento empleado, con10 ha seña-
lado Ferrajoli, una falaz estructura deductiva y por ello, una "aparente racionalidad",
no obstante Jo cual el esquema lógico subyacente es el mismo que "está en la base de
las pruebas irracionales de tipo mágico y arcaico: la ordalía, el duelo judicial, el jura-
mento, la adivinación". (op. cit., p. 113-114).
No veo contradicción entre este punto de vista y el de Tomás y Valiente al aceptar
que "tal vez" la tortura pudo significar "algo más racional que las ordalías" puesto que
"fue un elemento probatorio jurídicamente regulado dentro de un proceso (de un pro-
ceso predominante o enteramente inquisitivo), y por tanto superador de! anterior par
de fuerzas ofensa-venganza". (En la tortura en España ... , op. cit., p. 214). En efecto,
mientras la reflexión de Feffajoli alude a una racionalidad epistemológica, la de Tomás
y Valiente lo hace a una de tipo más bien empírico. Como cuando G. Amato, a propó-
sito del mismo asunto, ve en la tortura medieval un tormento con garantías, que se
pierden en la tortura renacentista. (Individuo e a11torita ne/la disciplina della liberta
personaie. Milano, Giuffré, 1970, pp. 96-97).
79 Sobre las prácticas del sistema ilustran muy bien: P. VeJTi, Observaciones sobre

la tortura. Traducción, prólogo y notas de M. De Rivacoba, Buenos Aires, Depalma,

1977; y A. Manzoni, Historia de la columna infame. (Con nota de L. Sciascia), trad.
de E. Gallego, Madrid, Alianza Editorial, 1987. Acerca de la experiencia espailola al
respecto, Cfr. F. Toinás y Valiente, El derecho penal de la monarquía absoluta (siglos
XVl-XV!I-XVIIJ), Madrid, Tccnos, 1969, pp. 17 ! y ss.; y la tortura en España, Barce-
lona, Ariel, 1973.
80
M. Nobili, op. cit., p. 112.

68
 medias pruebas que no son en realidad más que dudas, pues es sabido
que no existen medias verdades; pero en Toulouse se admiten las cuar-
tas y octavas partes de prueba. Por ejemplo, un he oído decir, puede ser
coi:isiderado como un cuarto de prueba, y otro he oído decir un poco
más vago, como una octava parte; de modo que ocho rumores que no
son. en realidad más que el eco de un rumor mal fundado, pueden com-
poner una prueba completa.... 81

Lo cierto es que la prueba legal experimentó las mismas vi-

cisitudes que el proceso inquisitivo en su conjunto, a expensas,
sobre todo, de la oposición hecha a ambos desde los presupues-
tos político-filosóficos de la Ilustración. 82
Entre éstos se cuenta la renovada confianza en la razón, que
lleva a una revalorización del "sentido común", 83 y a que se pon-
ga la vista en los jurados populares, opción a la que no es ajena
una cierta influencia de Ja experiencia procesal inglesa. Esta
tendencia, que tiene clara expresión en obras como las de
Filangieri84 y Bentham, 85 entre otros, cristaliza de forma paradig-
mática en Ja obra de la Asamblea Constituyente francesa.

81
Voltaire, "Comentario al libro de los delitos y de las penas", en apéndice a C.
Beccaria, De los delitos y de las penas, trad. J. A. De las Casas, Madrid, Alianza Edi-
torial, 1968, p. 158.
82
Aunque la obligación de nlotivar las resoluciones jLtdiciales fue una exigencia
estimulada y favorecida por la cultura jurídica de la Ilustración, ésta, sin embargo, no
se manifiesta de manera univoca en la materia. Así, la consideración del juez como
bouche de la íoi, no deja prácticamente espacio para la n1otivación en la cuestión de
hecho, puesto que conceptualn1ente elimina cualquier libertad del juzgador. Sobre este
asunto, puede consultarse con provecho M. Taruffo, "L'obbligo di motivazione della
sentenza civilc tra diritto comune e illuminismo", en Rivista di Diritto Processuale,
1974, pp. J8 y SS.
83
Cfl: al respecto M. Nobi\i, op. cit .. pp. 131 y ss.
84
C. Filangicri, Ciencia de la legislación, trad. de J. Ribera, Madrid, Imprenta de
D. Fern1ín Villalpando, ! 821, vol. 111, pp. 154 y ss. No obstante, hay que señalar que
Filangieri se muestra partidario de "combinar la certeza moral del juez con la prescrita
por el legislador, esto es, con el criterio legaf' (p. 155).
85
"¿Qué es una regla falsa en materia de procedi1niento? Es una regla que tiende a
poner en contradicción la decisión del juez y Ja ley; que constriñe al juez a pronunciar-
se en contra de su íntima persuasión" J. Bentham, Tratado de las pruebas judiciales,
trad. de M. Osorio Florit, Buenos Aires, EJEA, 1959, vol. !, p. 12.

69
 La finalidad y el alcance de este trabajo obligan a pasar por
alto las vicisitudes del principio de la intime conviction; parti-
cularmente aquéllas que, desplazándolo de sus raíces originales,
dan razón de su definitiva inserción en el modo de operar de las
magistraturas profesionales. Lo cierto es que, corno consecuen-
cia, el juzgador, en el marco del juego del principio de legali-
dad, quedará facultado para valorar libremente según su concien-
cia las pruebas practicadas.
A partir de ese momento, el principio, tanto en alguna teori-
zación doctrinal corno, sobre todo, en la práctica, apareció ex-
traordinariamente teñido de subjetivismo, cual si el ejercicio de
esa libertad de apreciación de datos probatorios en un contexto
legal fuera, más que actividad racional, una especie de momen-
to rnístico 86 y, en cuanto tal, incontrolable. Así, entre nosotros,
un comentarista tan autorizado corno Aguilera de Paz interpre-
tará el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corno la
atribución al juez de un cometido que debe desempeñar "respon-
diendo a los dictados de la conciencia según las inspiraciones
de su propio juicio acerca de la verdad de los hechos rectamen-
te apreciados". 87
El riesgo de tal degradación del principio no pasó desaperci-
bido a Carrara, quien ya advirtió que "respecto al juicio acerca
del hecho, el juez no tiene verdadero arbitrio, ni siquiera cuan-
do se acepta su convicción íntima, pues siempre debe conven-
cerse según la razón y según el proceso". 88

86
Cordero, con palabras que ya son, por su expresividad, un obligado lugar cmnún
en la materia, se referirá críticamente "a la i1nagen de la libre convicción como de una
voraz potencia superlógica". Para afirmar su oposición a que "la libre convicción sea
una suerte de potencia dionisíaca de la que no se pueda hablar sino en los términos
alusivos con que la bacante hablaba del dios; que el intelecto no sea omnipotente no es
un buen n1otivo para renunciar a usarlo donde podría ahora iluminarnos" (F. Cordero,
!deologie del processo pena/e, Milano, Giuffre, 1966, pp. 229-230).
~ 1 En op. cit., vol. V, p. 560. "El legislador ha dejado en absoluto a la conc1encia
del juzgador la apreciación de las pruebas" (p. 558).
88
F CatTara, Programa de derecho criminal, trad. de J. J. Ortega TotTcs y J. Gue-
nero, Bogotá, Temis, 1957, vol. IJ, p. 356.

70
 Que el juez no puede ser libre de la prueba, 89 es algo que, así
formulado, no discutiría ni el más entusiasta de los defensores
del principio que nos ocupa entendido sub specie del subjeti-
vismo más extremo. Sin embargo, lo cierto es que, al postular
un tipo de relación del juez con el resultado de la actividad pro-
batoria, del género del que subyace al punto de vista doctrinal
aludido y que cabe rastrear también en no pocas manifestacio-
nes jurisprudenciales,90 se está implícitamente apostando por una
libertad para el juzgador que no conoce ni siquiera aquel límite.
En efecto, no basta la afirmación ritual de la vinculación del
juez a las aportaciones probatorias. La propia experiencia his-
tórica en la materia no podía ser más elocuente acerca de los
límites de la capacidad efectivamente ordenadora de la norma,
una vez acreditadas las vicisitudes del propio sistema de la prue-
ba legal.
Esta evidencia, y puesto que la actividad valorativa del juez
no puede darse sin un soporte de conocimiento previo racional-
mente obtenido y que -en la moderna disciplina constitucional
del proceso- ha de ser, además, motivado erga omnes, hace que,
como lúcidamente apuntó Nobili, el nudo de la cuestión relati-
va a "la validez de las nuevas reglas" deba desplazarse del campo
"de la imperatividad de la norma jurídica" al de la "funda-
mentación y eficacia científica''. 91

89
T01110 la expresión de G Bettiol, lstüuzioni 'di diritto e procedura pena/e. Padova,

Ccdan1, 1966, p. 203. (Hay traducción castellana, de Gutié1Tez-Alviz y Conradi, Ma-

drid, Reus). La mis1na idea puede verse expresada en la sentencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo (Huet García, 7 de junio de 1991 ): "valoración de la prueba en
conciencia o íntima convicción del juzgador quiere decir, sin duda, libertad de apre-
ciación de la prueba, pero no prescindir de la misn1a ni de su análisis ... ". Aunque no
podría afirmarse que la Sala Segunda sea consecuente en la exigencia del contenido de
la últin1a afirmación, puesto que es, corno regla, francan1ente tolerante con la omisión
del análisis de la prueba en las sentencias de que conoce.
9
°Críticamente, sobre la incidencia de esta actitud en la jurisprudencia de nuestro país
de los años 30 a 50 de este siglo, Cfr. J. M. Martinez Pereda, "El convencimiento judicial
en el proceso penal español", en Revista de derechojudicial, nún1. 13, 1963, pp. 42-43.
91
En op. cit., p. 196.

71
2. LA INFERENCIA INDUCTIVA DEL JUEZ

La representación ideal del modo de razonar del juez como

un silogismo, que tiene en la conocidísima formulación de
Beccaria, 92 su expresión más acabada, aunque sigue formandó
parte del bagaje cultural de no pocos profesionales del derecho, 93
ha sido eficazmente cuestionada en su capacidad descriptiva94
del modo de operar judicial en la elaboración de la sentencia.
Sin embargo, creo que en ningún caso se había hecho con el
rigor con que Ferrajoli ha llevado a término la, seguramente, más
acabada tarea de crítica y propuesta de un modelo alternativo de
comprensión de la tarea jurisdiccional.
A su juicio, 95 ninguna de las dos operaciones mediante las que
se obtiene la verdad procesal responde al esquema del silogis-

92 "En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como

mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá
por consecuencia la libertad o la pena" (C. Beccaria, op. cit., p. 3 l ).
Del grado de aceptación de este punto de vista da cuenta su aceptación por
procesa listas de tanto relieve como Carnelutti (Cfr. La prueba civir trad. de Alca!á-
Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, pp. 62-63 ).
93 Para n1uestra un botón, en una sentencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (Moner, ! O de enero de 1992) puede leerse: " ... dentro del silogisn10 que en-
traña la sentencia ... "
94 En esta línea vale la pena dejar constancia aquí del punto de vista de Taruffo:

"Hablar de función ideológica de Ja teoría silogística del juicio significa poner en evi-
dencia que ésta tiende a acreditar una determinada imagen del juez, más que del jui-
cio, destinada no tanto a delinear una realidad concreta, como a indicar cuál debería
ser ta! realidad. En efecto, la doctrina del silogismo judicial, más que describir el jui-
cio, construye un n1odelo abstracto e ideal de juicio: se plantea una situación en la que
la norn1a es un dato preexistente, en un ordenamiento positivo completo y siste1natiza-
do, cuya interpretación en vista de la aplicación al caso concreto consiste en una acti-
vidad esencialmente cognoscitiva de carácter sistemático. Se presupone además que una
actividad de este género es en todo caso necesaria y suficiente, sin que deban interve-
nir operaciones y apreciaciones no reducibles dentro del módulo de! po\isilogismo" (En
La motivazione della ... , op. cit., pp. 163-164).
Entre nosotros se cuestiona ya la concepción silogística, por ejemplo, en M. Fenech,
Derecho procesal penal. Barcelona, Labor, 2" ed., 1952, vol. H, p. 237.
Más recientemente, sobre los lhnitcs de la categoría referida a la decisión judicial,
lo ha hecho M. Atienza, op. cit., pp. 39 y ss.
95
Lo que sigue se funda en L. FetTajoli, op. cit., pp. 64 y ss. y 129 y ss.

72
mo: ni Ja inducción representada por la prueba de los hechos,
ni ]a deducción en que consiste la calificación jurídica de los
mismos tienen la forma de las proposiqiones normativas, sino
de proposiCiones asertívas, es decir, relativas a la existencia o
inexistencia de determinados hechos y preceptos legales. En uno
y otro caso se tratará de enunciados de los que puede predicarse
verdad o falsedad.
Frente a lo sostenido por Beccaria, Ferrajoli ve en el modus
operandi del juez no una inferencia, sino tres: una inferencia
inductiva, que tiene como premisas el resultado de la actividad
probatoria y permite afirmar, por ejemplo, que Fulano ha cau-
sado la muerte de Mengano; una inferencia deductiva, que tie-
ne corno premisa la anterior afirmación de hecho y un precep-
to, en este caso del Código Penal, y permite afirmar, corno
conclusión, que Fulano ha cometido un delito de homicidio; y
un silogismo práctico, que integra la parte dispositiva, cuyas
premisas son normativas (Fulano ha cometido un homicidio; al
homicidio corresponde tal pena) y cuya conclusión es también
una norma para el caso concreto: Fulano debe ser condenado a
tal pena.
Así resulta que el lugar del silogismo de Beccaria ha sido
ocupado por dos silogismos de carácter teórico y un silogismo
práctico o deóntico.
Acoger metodológicamente el carácter de inferencia inductiva
de la averiguación de los hechos, supone a la vez asumir algo
que, no obstante su aparente obviedad, tiene una relevancia que
no debe desconocerse. Me refiero al dato de que con ello se si-
túa reflexivamente el quehacer cognoscitivo del juez respecto de
los hechos en el ámbito de las explicaciones probabilísticas, que
son las que permiten afirmar algo, pero sólo, y si la derivación
es correcta, "con un alto grado de probabilidad, y quizá con 'cer-
teza práctica' ". 96

96C. G. Hen1pel, Filosofia de la ciencia natural, trad. de A. Deaño, Madrid, Alian·

za Editorial, J973, p. 93.

73
 De ello se sigue una consecuencia que no debe perderse
vista: probabilidad implica un margen de incertidumbre y
de libertad de elección entre opciones; cuando ésta conduce a·
decisiones que afectan a bienes personales extraordinariamente
sensibles, la incertidumbre implica a su vez una forma de po-
der. Un poder que, como inevitablemente discrecional en algún
grado, nunca será del todo controlable. 97
Así las cosas, y para que esos márgenes de incertidumbre
puedan verse reducidos tanto como sea posible, es fundamental
que la inferencia judicial tenga siempre un referente empírico
bien identificable, 98 que haga posible afirmar con rigor si las
proposiciones relativas a él son verdaderas o falsas, evitando que
bajo la apariencia de enunciados descriptivos se formulen sólo
juicios de valor. 99
La inferencia judicial tiene su punto de partida en un acaeci-
miento humano que rompe de algún modo la normalidad, de

'17 ! lay en nuestra cultura procesal una marcada inclinación a atribuir a los juicios

de hecho naturaleza deductiva {Cfl:, de la Sala Segunda, sentencias de Puerta Luis, 27

de mayo de J 99 J; Soto Nieto, 17 de junio de 199 ! ; 1!uerta Álvarez de Lara, 29 de ju-
nio de l 991; Montero Fernández-Cid, ! 2 de julio de 1991; Ruiz Vadi!Jo, 4 de septiem-
bre de 1991 ); en lo que no parece arriesgado ver una resistencia implícita a nceptar que
el conocimiento del juez en la n1ateria no es el conocimiento en sentido fuerte que tra-
dicionalmente se ha asimilado a la lógica deductiva. A ello responde la que Taruffo ha
llamado" 'juridización' del juicio de hecho, que así resulta en buena medida reabsorbido
en el ordenamiento cmno sistema completo y cerrado de criterios de decisión" (en La
motivazione... , op. cit., p. !64, nota).
98
Es evidente que esta exigencia tiene que hallarse previamente satisfecha en la ley,
mediante la efectividad del principio de "estricta legalidad". Éste (frente al de "mera
legalidad", que va dirigido al juez y le impone la observancia de lo dispuesto en la ley)
"se dirige a! legislador, al que prescribe la taxatividad y determinación empírica de las
formulaciones legales". Porque, "sólo cuando están dotadas de precisas referencias em-
píricas y fácticas, las definiciones legales de las hipótesis de desviación son adecuadas
para determinar de manera tendencialmente exclusiva y exhaustiva su campo de apli-
cación" (L. Fcrrajoli, op. cit., p. 35).
99
Naturahnente, no se pretende expulsar Jos juicios de valor de una actividad como
la judicial. en !a que el momento valorativo ocupa un lugar fundan1ental. Se postula
sin embargo un esfuerzo, una tensión -como actitud metodológica- orientada a que el
juez opere con ellos de forma consciente y en el momento en que ha de hacerlo.

74
forma que interesa al ordenamiento penal. Ello da lugar a
la formulación de un intento de explicación, de una hipóte-
sis, la acusatoria, que como cualquier h_ipótesis es un "enuncia-
do sometido a contrasfación". 100
Contrastar una hipótesis es, como se sabe, poner a prueba su
valor explicativo, en este supuesto, del caso a examen. Tratán-
dose del enjuiciamiento, ello se hace mediante el desarrollo de
la actividad probatoria.'º'
Para que la hipótesis acusatoria pueda considerarse válida, se
precisa una pluralidad de confirmaciones. La fecundidad de una
hipótesis requiere que la misma sea confirmada por más de un
hecho. (El único hecho de haber estado Fulano en el lugar del
crimen no lo acredita, sin más, como autor del mismo).
Es preciso asimismo que la hipótesis sea resistente a las
contrapruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba
eficaz basta para desvirtuar una hipótesis: si la coartada es ver-
dadera la hipótesis es falsa.
Tienen que resultar también desvirtuadas todas las hipótesis
alternativas.
En todo este proceso, deben de tenerse en cuenta algunas
indicaciones. Así, cuanto mayor es la distancia y por tanto ma-

°
10
C. G Hempel, op. cit., p. 38.
101 Feffajoli propone "lla1nar prueba al hecho probatorio experimentado en el pre-
sente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado
del pasado del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que tenga a su vez el
valor de un indicio".
El modelo, ilustra Ferrajoli, funciona así: Fulano testifica que ha visto a Mengano
salir de casa de Perengano con un cuchi!lo ensangrentado en Ja mano, poco antes de
que éste fuese hallado 1nuerto de una cuchillada. Pues bien, tal afirmación es p111eba,
más o n1enos probable, según la sinceridad de Fulano, del hecho de que él ha visto a
Mengano ... Este segundo hecho es, en cambio, sólo un indicio, a su vez más o menos
probable, según el crédito que se dé a la vista de Fulano, de que Mengano ha salido
realmente de la casa de Perengano en las circunstancias que se ha dicho. Este tercer
hecho es, a su vez, un indicio, más o menos probable según la plausibilidad de los nexos
causales establecidos por nosotros, de que Mengano ha matado a Perengano. (op. cit.,
pp. 130-131).

75
yor es el número de inferencias que han sido necesarias para
derivar de los hechos probatorios el thema probandi, menor es
el grado de probabilidad de la inducción probatoria.
Prueban más las pruebas que son más ricas en contenido
empírico. Por eso si concurren varias hipótesis alternativas, se
ha de optar por la más simple.'º'
Cuando al final de ese proceso de conocimiento el juez aven-
tura unos hechos como probados, habrá formulado a su vez una
hipótesis acerca de la forma en que los mismos tuvieron lugar.
Una hipótesis probabilística, como consecuencia de que en la
inferencia inductiva la conclusión va más allá de las premisas,
aporta algo que no está contenido necesariamente en éstas y
supone, en esa medida, un cierto salto hacia adelante.
Esto es lo que da un sentido también epistemológico 103 a la
existencia de las garantías procesales, que configuran un marco
normativo, regido por el principio de presunción de inocencia,
en el que la inducción judicial ha de desenvolverse. Pero que en
ningún caso altera la naturaleza probable del conocimiento ad-
quirido por ese medio.
Ferrajoli se muestra partidario de acudir al esquema nomo-
lógico-deductivo, 104 como medio de acreditar, de evaluar, la con-
sistencia de la inferencia inductiva del juez. Esto permitiría al-
canzar una justificación relativa, al permitir identificar los
criterios de decisión.
Como se ha visto, la inferencia inductiva permite ir del thema
probandum descrito en la hipótesis acusatoria a los hechos pro-
batorios que son su explicación. Ahora bien, una vez realizada

102Cfr. C.G. Hempe!, op. cit., pp. 67 y ss.

103
"Las garantías penales y procesales, además de garantías de libertad; son tam-
bién garantías de verdad; (porque) "saber" y "poder" concuiTen de manera diversa en
el juicio, según que las n1ismas sean n1ás o 1nenos realizables y satisfechas" (L. Ferrajoli,
op. cit., p. 46).
104
Precisa su propuesta en op. cit., pp. 141-143. Sobre el modelo de explicación
nomológica-deductiva; Cfr. C. G 1-lempel, op. cit., pp. 79 y ss.; y J. Echevanía, op. cit.,
p. 55.

76
aquélla, puede dársele la vuelta, puede invertirse su curso, tra-
tándola como si fuera una inferencia deductiva.
En ésta los hechos probatorios constituirán una primera pre-
misa que, puesta en relación con otra: alguna(s) ley( es) o
generalización( es) empírica(s) comúnmente aceptada(s)-máxi-
mas de experiencia en terminología procesal-, permitirá tener
como probado el hecho de que se trata. O pondrá de manifiesto
que no se procedió correctamente en la inferencia previa. 105
Esta ulterior manera de operar es evidente que no convierte
]o obtenido a través de ella en conocimiento deductivo, puesto
que no altera el proceso cognoscitivo como tal. 106 No cambia por
tanto la naturaleza probabilística del conocimiento adquirido,
pero tiene indudables ventajas, desde el punto de vista del con-
trol de la calidad del curso argumental del juez: por un lado le
obliga a ordenar el material probatorio ya contrastado, a verifi-
car la forma en que lo ha sido, y a hacer explícitas las máximas
de experiencia empleadas; y, por otro, permite también apreciar
con más facilidad hasta qué punto uno y otras en su interacción
explican y en qué medida, o no explican, en el caso concreto.

105
Una aproximación intuitiva a la elaborada propuesta de Ferrajoli, puede verse
en G Walter, cuando exige del juez una forma de ápreciación y de expresión de la apre-
ciación de la prueba "que sea repetible mentalmente". (En Libre apreciación de la prue-
ba. Investigación acerca del significado, las condiciones y los límites del libre con-
vencimiento judicial, trad. de T. Banzhaf, Bogotá, Temis, 1985, p. 359.
106
Como escribe Letizia Gianformaggio, a diferencia de lo que sucede en el razo-
namiento deductivo, en el inductivo "la mera enunciación de la pren1isa, o eventual-
1nente de las premisas, no es suficiente para probar de manera rigurosa alguna conclu-
sión. Se sabe bien que una inferencia inductiva debe probarse, y la prueba viene dada
por un elemento extraño al razonamiento". ("Modelli di ragionamento giuridico. Modello
deduttivo, 1nodello induttivo, modello retorico" en U. Scarpelli ( ed. ), la teoria genera/e
del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Milano,
Edizioni di Comunita, 1983, p. 144). Y es evidente que ese paradigma no se altera por
la inversión nomológica-deductiva de un previo razona1niento inductivo.

77
3. EL PAPEL DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA

Al hablar de esta materia continúa siendo un punto de refe-

rencia necesario la noción elaborada por Stein, que concibió las
máximas de experiencia como "definiciones o juicios hipotéti-
cos de contenido general desligados de los hechos concretos que
se juzgan en el proceso, procedentes de ia experiencia, pero in,
dependientes de los casos particulares de cuya observación se
han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener
validez para otros nuevos". 107
En una primera aproximación, la noción apunta a algo tan
obvio como que resulta impensable que alguien -incluido el
juez- pudiera prescindir, en el ejercicio de cualquier actividad de
indagación o valoración, de los datos o el bagaje de conocimien-
tos que proporciona la experiencia socialmente acumulada.
Sin embargo, el relieve adquirido por la noción en el momento
y en la cultura procesal, del que es buena expresión el trabajo
de Stein, no se limita a esa perspectiva.
Como ha señalado Taruffo, 108 esa elaboración doctrinal consis-
tente en traducir en reglas lógicamente determinadas el criterio del
id quod plerumque accidit, respondió de manera inmediata a la
necesidad de salir al paso de las tesis de la escuela del derecho li-
bre. Y, más en concreto, a la finalidad de hacer posible un control
sobre el juicio de hecho por parte de la casación.
Por esa vía, una vez traducidos a reglas generales los crite-
rios extraídos de la experiencia, el juicio de hecho recibía cier-
ta impronta normativa y el tratamiento lógico de una inferencia
deductiva, de la que la máxima de experiencia venía a consti-
tuir la premisa mayor.
Lo expresaba con claridad Rosemberg, al considerar el jui-
cio de hecho como "una conclusión obtenida mediante sub-

107
F. Stein, El conocimiento privado del juez, trad. de A. De la 01 iva, Bogotá, Temis,
1988. p. 27.
108
M. Taruffo, Studi sufí a rilevanza della pro va, Padova, Cedam, ! 970, pp. 197
y SS.

78
sunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máxi-
mas de experiencia como proposición mayor y formado, por
tanto, mediante reglas lógicas''. 109
Se advierte fácilmente que esta forma de concebir la máxi-
ma de experiencia sigue estando profundamente instalada en la
consideración jurisprudencia! del juicio de hecho, como lo po-
nen de manifiesto las precedentes referencias.
Y no puede tampoco pasar desapercibido que la misma, ade-
más de la función reconocida de propiciar el control lógico del
juicio, tiene una clara dimensión ideológica: atribuir al conoci-
miento judicial del dato empírico una calidad de certeza
(deductiva) que no tiene en absoluto. Y no la tiene porque la ley
en que se traduce la máxima de experiencia no es una ley "de
forma universal", sino el fruto de la constatación de cierta re-
gularidad en la forma de producirse determinados fenómenos o
comportamientos.''º
La máxima de experiencia responde al esquema de la induc-
ción generalizadora, de las generalizaciones empíricas, y, en
consecuencia, produce únicamente conocimiento probable. Esto
no le priva de valor en la experiencia procesal, al contrario,
permite atribuirle el que realmente puede corresponderle y, en
esa misma medida, tal reconsideración de su significación se
inscribe con toda autenticidad en el paradigma de búsqueda de
la verdad de los hechos.

109
En Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aíres, E.JEA, 1955, vol. !I, p. 2 ! O,
(cit. por H. Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Ví.ctor
P. de Zavalía Editor, vol. !, p. 175).
iw " ... la distinción entre leyes de forma universal y leyes de forn1a probabilística
no se refiere a la fuerza del apoyo empírico de los dos tipos de enunciados, sino a su
fomla, que refleja el carácter lógico de la aserción que hacen. Una ley de forma univer-
sal es básicamente un enunciado en el sentido de que todos los casos en que se dan unas
condiciones de tipo F se dan también unas condiciones de tipo G; una ley de fonna
probabilística afirn1a, básica1nente, que bajo ciertas condiciones, que constituyen la
ejecución de un experimento aleatorio R, se producirá un cierto tipo de resultado en un
porcentaje específico de casos" (C. G Hempel, op. cit., p. 102).

79
 Por otra parte, resulta casi innecesario decir que no todas
máximas de experiencia estarán dotadas de la misma efica<:fa.~
explicativa en el momento de dar el salto de un hecho probato-
rio a otro que pueda considerarse probado.
Así, mientras algunas máximas de experiencia -piénsesé en
las que rigen la pericia dactiloscópica- gozan de lL'l alto grado <;l
de elaboración y reconocimiento; otras serán el fruto de un re~·i
<lucido número de datos empíricos, 111 e incluso tener necesidad "{
de ser, a su vez, probadas. 112
Ahora bien, y como conclusión, con independencia de la ca-
lidad de la máxima de que se haga uso en cada caso, lo cierto
es que, como escribiera Foschini,

percibido el hecho fuente de prueba, éste pennanecería absolutamente

carente de significado y mudo, a los fines de la prueba, si no estuviera
referido a la experiencia y, más precisamente, subsumido en una máxi-
ma de experiencia, porque sólo de ese modo resulta posible obtener el
convenci1niento acerca de la verdad del hecho diverso que es objeto de
prueba. 113

V. LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN SERIO

El precepto contenido en el art. 120,3 de la Constitución, más

que cerrar, realmente abre el problema de la motivación, porque,

111 M. Nobili se muestra partidario de distinguir entre n1áximas de experiencia y Jo

que describe como "criterios sólo tendenciales del comportamiento humano" ("Nuove
polemiche sulle cosidette "massime d'esperienza"'', en Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Pena/e, 1969, p. 184).
112 Sobre este último aspecto, cfr. H. Devis Echandía, op. y loe. cit., pp. 171 y ss.

u 3 G Foschini, Sistema del diritto processuale pena/e, Milano, Giuffre, 1965, vol.
I, pp. 414-415.
Es por lo que Amodio insiste en la necesidad de "hacer explícito el canon de argu-
mentación utilizado para llegar a la afirmación de haberse producido el hecho imputa-
do". Así, el modelo non1iativo de la n1otivación, se desaJTolla según la siguiente secuen-
cia: "hecho probatorio -máxima de experiencia- hecho probado", (en op. cit., pp.
208-209).

80
una vez atribuido a ésta de modo inequívoco el carác.ter de de-
ber --<:onstitucional- del juez, resulta inexcusable plantearse el
problema de sus dimensiones, del alcance de la exigencia.
Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño, fue a pro-
yectarse en un contexto caracterizado por la escasa cultura y la
práctica todavía más pobre de la fundamentación de las resolu-
ciones judiciales. En efecto, la sentencia penal estándar, el esti-
lo de las resoluciones judiciales entre nosotros, estaba caracte-
rizado por la declamación, por el hábito de la declaración
apodíctica de ciertos hechos como "probados", siguiendo en la
forma el torturado y torturador modelo de la francesa phrase
unique, redactada en jerga impenetrable, siempre bien adereza-
da de gerundios. 114 Tales hechos, seguidamente, se declaraban,
con fórmula sacramental y sin ninguna pretensión explicati-
va, constitutivos de una determinada infracción penal, hacién-
dolo como si de una derivación puramente mecánica se tratase.
Esta tradición sigue harto viva todavía en la práctica de mu-
chos juzgados y tribunales, aunque a partir de momentos relati-
vamente próximos, ha comenzado a experimentar cambios cuyo
relieve no sería justo desconocer .
Así, puede decirse, va abriéndose camino entre nosotros una
cierta nueva cultura de la motivación en la que, sin embargo,
todavía pesa más el lastre del viejo decisionismo inmotivado que
el impulso emanado del imperativo del texto fundamental; so-
bre todo, en lo que hace referencia a, la quaestio facti.
Es cierto que la relevancia de la motivación en la materia goza
de autorizado reconocimiento jurisprudencia! del más alto ran-
go-"5 Pero también lo es que, no obstante lo categórico de mu-

114
Cfr. Joaquín Bayo Delgado, "De gerundios jurídicos", en Boletín Informativo
Jueces para la Democracia, núm. 7, octubre 1991, p. 6; interesante apunte crítico so-
bre las particularidades del estílo de redacción que caracteriza a ese modelo.
11.1 Expresiva al respecto resulta la sentencia 55/1987 del Tribunal Constitucional (Díez

Picaza), que en un tema de imprudencia señalaba la necesidad de establecer

"motivadamente de qué manera la infracción del deber de diligencia se conecta con el

81
chas de las aserciones, las propias resoluciones en las que ese
criterio se expresa, fácilmente pasan luego, sin solución de con-
tinuidad a dar por bueno lo que no son, sino verdaderas ausen-
cias de motivación.
Tal es, por ejemplo, el caso, de la llamada motivación implí-
cita, o motivación Hno dicha", 116 que cuenta con una franca acep~
!ación en nuestra jurisprudencia. 117 Sobre todo tratándose de
supuestos de la llamada prueba "directa". 118
No resulta dificil adivinar que la renuncia -ésta quizá más que
implícita- a dar realidad en la práctica a exigencias de princi-

resultado". Y también la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de

1990, en que, tras de afinnar que en el campo penal "la relación de hechos probados es
la piedra angular" se hacía hincapié en que "si no se dan razones sobre el valor que el
juzgador concede a la pn1eba practicada y se limita la sentencia, como ha sido nonna hasta
tiempos recientes, a expresar la calificación jurídica de Jos hechos que se habían declara-.
do probados mediante un razonamiento_que se mantenía secreto en la conciencia de sus
autores, falla precisamente la motivación en aquella parte que, sin duda, es la más im-
portante y constituye en muchos casos el tema único sobre el que versa el debate" (Del-
gado García). O la de la misma Sala (Soto Nieto, 20 de febrero de 1991 ), donde se llama
también la atención expresamente sobre el relieve de la "motivación fáctica de la senten-
cia, al hallarse íntimamente conectada con la presunción de inocencia".
Lo malo es que tal énfasis en la exigencia de motivación fáctica se reserva exclusi-
vamente para Ja llamada prueba indirecta.
116
Cft: M. TarutTo, "La fisonomia" ... , op. cit., p. 457; para una más amplia consi-
deración: La motivazione della ... , op. cit., pp. 437 ss.
117
Por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175 de 1985 y 14 y
122 de 1991. También el mismo Tribunal Constitucional ha dado vía libre a la motiva-
ción por remisión, versión actualizada del castizo "por sus propios fundamentos" (Au-
tos 688/1986 y 956/1988; y sentencia 27/1992).
118
La contraposición entre prueba "directa" y prueba "indirecta" procede de
Bentham (op. cit., vol. I, p. 27). La distinción es cuestionada por Ferrajoli, a partir del
criterio de demarcación, porque "las pruebas recogidas en un proceso no son casi nun-
ca directas sino casi siempre pruebas indirectas". De este modo, "si se excluyen los
delitos cometidos durante un juicio, en Jos que el hecho probatorio y el hecho objeto
de prueba son todo uno, las pruebas directas no existen" (Ferrajoli, op. cit., p. 132 y p.
182, n. 25). Hay que decir que, seguramente, las pruebas no serían directas en ese sen-
tido ni siquiera en este último caso; en el que el enjuiciamiento del eventual delito re-
sultaría transferido a otro tribunal, ante el que los magistrados que presenciaron el he-
cho incriminable tendrían que declarar como testigos.

82
pio corno la que nos ocupa, que, por otra parte, se formulan con
tanta firmeza, responde a criterios inequívocamente pragmáti-
cos.119 Lo malo es que la renuncia no es, como parece querer
sugerirse, (solo) a la expresión de la motivación, sino a la mo-
tivación misma. En efecto, aunque en una consideración super-
ficial tal vez cupiera pensar que, en casos como los comprendi-
dos en esa fórmula, habría todo lo más cierta tolerancia con Ja
reserva para el propio órgano decisor de los motivos de su op-
ción acerca de la quaestio facti, no es así.
La exigencia 12 º de trasladar a terceros los (verdaderos) mo-
tivos de Ja decisión, lejos de resolverse en una simple exteriori-
zación formal de éstos, retroactúa sobre la propia dinámica de
formación de Ja motivación 121 y de la misma resolución en to-

9
H Son los mismos que se expresan en una marcadísima tendencia jurisprudencia]

-generalizada en toda clase de instancias- a recuperar, relegitimándolas por distintas

vías, informaciones policiales connotadas de ilegalidad por el quebrantamiento de nor-
mas imperativas. Quizá uno de los casos 1nás llamativos esté en el tratamiento de las
infracciones del art. 569,4 de la Ley de E. Criminal en no pocas sentencias de la Sala
Segunda a pesar de lo diáfano de su expresión acerca de la presencia del secretario ju-
dicial en los registros, en Ja versión de 1882.
No resulta difícil adivinar en el fondo de estas actitudes la consideración de tales
supuestos sub especie de un presunto conflicto entre el ius puniendi del Estado -dere-
cho de la sociedad a defenderse, se dice también- y un cierto interes (exclusivo) del
imputado que buscaría beneficiarse mteramente de la aplicación de las garantías. Cuando
lo cierto es que, el interés en la efectiva vigencia de éstas es de carácter público-cons-
titucional y se orienta precisamente a la defensa y >Subsistencia de la sociedad como
sociedad democrática.
12º La exigencia se entiende, naturalmente, como modelo-límite y apunta a la insta-

lación en el juez-intérprete de una tensión hacia la transparencia; y, al mismo tiempo,

a tratar de impregnar su actividad decisoria de una cierta distancia autocrítica. Si esta
actitud se predica como necesaria para el científico, cuyo hacer tiene que ver con enti-
dades y magnitudes mucho más objetivas, con cuánto más motivo no ha de serlo para
el juez, habida cuenta del alto nivel de implicación que es inherente a las cuestiones
morales, y de lo dificil que resulta filtrar los presupuestos ideológicos, religiosos, cul-
turales en general, desde los que inevitablemente se actúa.
121 "Cuando en efecto Ja persona que realiza una opción sabe que tiene que motivar

(y es la situación típica en que se encuentra el juez), no puede prescindir completamente

de tal obligación y por tanto ya se encuentra el campo de las soluciones eventuales

83
 -~

dos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya des-

de el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de
conciencia autocrítica mucho más exigentes. 122 Y es que, efec-
tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazona-
da, 123 que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados.
Sobre todo en un sistema procesal que tiene al principio de pre-
sunción de inocencia como regla del juicio. 124 Regla que tantas ~
veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuan-
do, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquélla no
encuentra confirmación plausible en el resultado de ésta.
Por eso, aunque en los casos de esa falta de motivación que
se designa como motivación implícita la que más padece es en
apariencia la dimensión extraprocesal del precepto del art. 120,3
de la Constitución, la verdad es que el alcance de la claudica-
ción es bastante mayor.

restringido al de las opciones racionalmente justificables: se vería constreñido a re-

chazar una determinada opción, quizá conforme a sus plincipios, cuando no fuese ca-
paz de argumentarla favorablemente" (G Ubertis, op. cit., pp. 53-54). (Cursiva mía).
122
Lo vio muy bien J. Frank cuando escribió: "creo que hará mucho bien exigir la
publicación de los fundamentos, aunque no constituye una panacea, porque cl 1nismo
acto de escribir su versión de los hechos tiende a inducir al juez a escudriñar y criticar
cuidadosamente sus motivaciones y a confrontar sus creencias ... " (op. cit., p. 97).
Tumbién E. Dohring cuando afim1a: "un benéfico constreñimiento al autocontrol
es el que impone el deber del averiguador profesional de justificar sus hipótesis por
escrito"; algo que es válido "muy en especial para el juez, que tiene que fundamentar
circunstanciadamente en la sentencia su concepción del estado de los hechos" (La in-
vestigación del estado de los hechos en el proceso. La prueba, su práctica y aprecia-
ción, trad. de Tomás A. Banziaf, Buenos Aires, EJEA, 1986, p. 451 ).
123 J. Fe111ández Entralgo ha recordado oportunamente lo "fácil que es ceder a la

tentación de primar la intuición a costa de fabricar una verdad de artificio adaptada a

aquélla, que más tarde se invocara para pretender mantener intangible el resultado de
una tal manipulación" ("Presunción de inocencia, apreciación de la prueba y motiva-
ción de la sentencia'', en Revista General de Legislación y Jurfaprudencia, n. 493-494,
p. 3142).
12 4 Tomo la expresión de G Illuminati, La presunzione d'innocenza dell 'imputato,

Zanichelli, Bologna, 1979, pp. 163-165.

84
 Motivar, escribe Gianformaggio, "significa justificar, y justi-
ficar significa justificarse, dar razón del propio trabajo admitien-
do en línea de principio la legitimidad de las críticas potencia-
les, la legitimidad de un control". 125
Efectivamente, la exigencia de motivación responde a una
finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del
juez, con objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la
racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad le-
ga!.126 Un control, por cierto -conviene insistir~, no sólo de pro-
cedencia externa, sino que no puede carecer de esa proyección
interna sobre el propio operador a la que nos hemos referido; 127
y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle (complicarle, diría)
o comprometerle, para evitar la aceptación acrítica como con-
vicción de alguna de las "peligrosas sugestiones de la 'certeza
subjetiva' ". 128 Esto, incluso en el caso hipotético de que toda
la actividad probatoria fuera de la llamada directa. 129 Porque esa
dificil eventualidad (donde además directa no significa necesa-
riamente simple, ni fácil de valorar) nunca excluiría aquel peli-

125
L. Gianformaggio, op. cit., p. 136.
126 "El control de la toma de decisión judicial en el área dete1minada por las nor-
mas legales es el postulado de todo sistema que se base en el principio de legalidad"
{J. Wróbleswski, Sentido y hecho en el derecho. Trad. de J. Igartua y J. Ezquiaga, Uni-
versidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 238). En esa linea las nonnas jurídi-
cas son calificadas como "factores de restricción de los márgenes de la decisión" (p.
235).
127 J. Femández Entralgo ha hecho hincapié en Ja "función preventiva" de la obli-

gación in1puesta al juez de "depurar su propio disCurso, en una labor autocrítica, que
constituirá, sin lugar a dudas, la n1ejor profilaxis contra posibles quebrantan1ientos del
derecho a la presunción de inocencia" ("La motivación de las resoluciones judiciales
en el proceso penal: doctrina del Tribunal Constitucional'', en Poder JudiciaJ, número
especial IV, dedicado a "Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y li-
bertades públicas'', p. 71 ).
118 F. Stella, Leggi scie111ijiche e spiegnzione causa/e ne/ dirilto pí?nale. Milano,

GiuffrC, 1990, p. 155. En idéntico sentido M. Nobili: "certeza moral no debe significar
nunca arbitrio, sino conocimiento razonado" (Lnformazione ... , op. cil., p. 281 ).
129 J. Femández Entralgo ha puesto de relieve cómo no existe argun1ento válido, para

limitar el alcance del deber de motivar a los supuestos en que Ja convicción se apoya
en prueba indiciaria, cuando lo que está en juego es "la efectividad de un derecho fun-
damental". (En "La motivación de las resoluciones ... ", op. cit., p. 76).

85
gro y por ende no podría autorizar al juez a rebajar el nivel de
la racionalidad exigible en su trabajo; y porque, en cualquier
caso, Ja sentencia no dejaría de estar dirigida a terceros, a toda
Ja sociedad, que es Jo que impone que se le dote de Ja informa-
ción necesaria para que resulte un texto autosuficiente, que "se
baste a sí misma'', ' 3º sin necesidad de remisiones a las actas del·
proceso.
Por eso no me parece aceptable el punto de vista de Ruiz
Vadillo que no cree "obligado ni necesario" que el juez o el tri-
bunal hagan un examen exhaustivo de Ja prueba y expliquen el
porqué de Ja relevancia dada a cada medio en concreto: "por qué
(se) creyó a dos testigos y (se) dejó de creer a tres o por qué (se)
dio más credibilidad a un informe pericial que a otro". Encuen-
tra el autor la justificación de este criterio en que "en un tribu-
nal colegiado (. .. ) no todos sus miembros en su intimidad llegan
a la conclusión de la culpabilidad y, por tanto, a la credibilidad
de una prueba frente a otra, por el mismo camino y con idénti-
co recorrido, y no (sabe) cómo habría de redactarse la senten-
cia condenatoria en estos casos"; y, asimismo, en que "no pare~
ce conveniente ni menos necesario subrayar la incredibilidad de
un testigo o de varios de manera expresa. Ni siquiera es fácil
explicar por qué se inclinó un juez por uno u otro testimonio".
De ahí que estime suficiente que se "deje constancia de los da-
tos de que se ha dispuesto, declaraciones a favor o en contra,
pericias en uno y otro sentido, etc., y cómo a su través, con prue-
ba inequívoca de cargo, se llegó a Ja condena". Porque "lo im-
portante es decir cuáles son los hechos inequívocamente proba-
dos, y de ellos obtener la correspondiente conclusión". 131
Como se ha escrito en ocasiones, cada modo de sentenciar,
como cada manera de escribir, lleva consigo una implícita se-

130 Tomo la expresión de J. B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino. I b

Fundamentos, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 593.

l.ll E. Ruiz Yadillo, "Hacia una nueva casación penal", en Boletín de Información

del Ministerio de Justicia, n. 1.585, p. 5.685.

86
lección del destinatario, del interlocutor. Desde esta perspecti-
va, diría que la propuesta de Ruiz Vadillo acota como espacio
de diálogo sólo el estrictamente intraprocesal. Y lo hace en tér-
minos que se sitúan incluso por debajo del nivel de exigencia
del art. 10,6 a de la Ley Orgánica 1011980, de 11 de noviem-
bre, que imponía al juez el deber de plasmar "de manera expre-
sa las pruebas practicadas y su resultado", es decir, el rendimien-
to de cada una de ellas. Y más lejos aún de la prescripción de la
regla segunda del art. 85,2 de la Ley Procesal Militar, que, des-
pués de establecer la necesidad de consignar en la sentencia los
hechos que se estimen probados, impone "la fundamentación de
dicha convicción''.
En ambos casos se quiere algo más que el simple "dejar cons-
tancia de los datos", se pide al juez que razone el valor proba-
torio atribuido a cada uno de ellos. La "exteriorización del por-
qué de las conclusiones de hecho", al decir de Maier. 132
No basta con que el juez afirme que tiene (para sí) una con-
vicción, debe exponerla para compartirla. Diría incluso que en
la misma idea de conferir a un resultado probatorio por sí mis-
mo existencia objetiva como "de cargo" hay algo de falaz. Por-
que lo que, en definitiva, lo constituye como tal es la atribución
de una determinada valencia, dentro de un tejido de elementos de
juicio en relación de mutua implicación.
Se advierte con claridad en el caso del voto disidente en un
tribunal colegiado, que muy bien puede partir de los mismos
datos probatorios que la resolución de mayoría, pero, eso sí,
entendidos de una manera diversa. Modo de entender discrepan-
te, que nunca podría proyectarse hacia afuera del órgano como
un simple porque sí. Como parece que tampoco podría hacerlo
la misma resolución que motiva el disentimiento y, en suma,
ninguna resolución.

132 J. B. J. Maier, op. cit., p. 244.

87
 Cierto que puede haber casos de esos en los que, dicho
coloquialmente, pudiera parecer que los hechos se explican por
sí solos, pero esto realmente nunca es así: el juicio de hecho será
más o menos elemental, pero no podrá dejar de producirse. Por
otro lado, no conviene olvidar que el mandato constitucional es
incondicionado, y que las resoluciones judiciales, que con har-
ta frecuencia ilustran acerca de vicisitudes procesales inútiles
desde el punto de vista de la economía de la justificación, sue-
len ser extraordinariamente parcas al recoger los datos que po-
drían dar cuenta de la forma en que se ha producido efectiva-
mente la contradicción en el acto de la vista. Con ello resulta que
si la sentencia penal rara vez es comprensible para quien no
conozca los antecedentes de la causa, al ocultarse el nudo de la
decisión, puede muy bien resultar un jeroglífico, incluso para las
partes. Cuando lo cierto es que, corno se ha dicho, la Constitu-
ción ha optado por hacer de ella un texto inteligible y, Perelman
diría, convincente 133 incluso para alguien que la lea desde fuera
de la relación procesal concreta.
Hay un dato, el de la dificultad de la auténtica motivación,
también señalado por Ruiz Vadillo, que no puede dejar de reco-
nocerse corno cierto. Porque "motivación'', en el expresivo de-
cir de Cordero, 134 significa "máquina dialéctica", ejercicio de
una "función ostensiva (que) disuelve los arcana iustitiae" lle-
vándose con ellos -al menos tendencialmente- una forma siem-
pre más cómoda de ejercicio de la jurisdicción.
Desde luego el de motivar, como cualquier ejercicio de racio-
nalidad explícita, puede no ser fácil. Pero, ¿no será precisamente
esa la dirección en que apunta el imperativo constitucional?
Porque, en efecto, en la genealogía de todos los controles demo-
cráticos sobre los actos de poder, late el propósito de hacer su

133
Cfi: Ch. Pereln1an, Ln lógica jurídica y fa nueva retórica, trad. de L. Diez Plcazo,
Madrid, C'ivitas, 1979, p. 213.
134
F Cordero, "Stilus curiae ... '', op. cit., pp. 302 y 306.

88
ejercicio racionalmente justificado, es decir, más con!plejo, pero
también más legítimo. 135 Por eso tiene que ser necesariamente
más dificil la función del juez en un modelo informado por el
principio de legalidad que en el de la "justicia del cadí".
También es verdad que el nivel de dificultad en la elabora-
ción del discurso motivador puede crecer en el caso de los tri-
bunales colegiados, pero quizá ello responda asimismo a la ló-
gica interna del propio sistema, que les atribuye generalmente
la resolución de los casos más complejos o de mayor trascen-
dencia y el reexarnen de lo actuado por otros órganos. En ellos
la garantía radica, precisamente, en que la formación de la con-
ciencia y la voluntad colectiva vaya más allá de la mera yuxta-
posición de "intimidades", para convertirse en una verdadera
convicción a trois (esto, naturalmente, cuando son tres los ma-
gistrados que fmman la sala).

VI. CASACIÓN: JUZGAR EL JUICIO DE HECHO

Corno bien se sabe, y para decirlo con palabras ya clásicas

entre nosotros, "lirnítase la casación, partiendo de los mismos
hechos fijados en la sentencia, a examinar la concepción jurídi-
ca causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste,
la regularidad del proceder que haya conducido hasta él". 136
Este punto de vista, con carta de naturaleza en el tratamiento
tradicional de la casación, responde a la misma filosofía que
impregna una de las formas de entender la libre convicción ju-
dicial.
Si ésta se concibe corno un ejercicio de la más absoluta inti-
midad, corno una experiencia intraducible, corno una suerte de
momento pánico, ello no puede más que llevar consigo la irn-

135 "La "razón de" ya no es entonces solamente algo que explica, sino que legiti-
n1a" (P. Ricoeur, op. cil., p. 52).
136
E. Gómez Orbaneja y Herce Quemada, op. cit., p. 260.

89
posibilidad asimismo absoluta de volver sobre él para tratar
hacerlo como desde afuera. Pero ya hemos visto que esto no
ni ha sido nunca objetivamente así, aunque la intime co¡~vi'ctionc~
haya recibido en ocasiones ese tratamiento, que aún cuenta
partidarios.
El proceso de adquisición de conocimiento del juez no
estructuralmente más ni menos complejo que otros. Por
parte, recuerda Cordero, el "hermetismo togado" es histórica-
mente muy anterior a la acuñación de la convicción íntima corno
principio: "también los doctores italianos recomiendan reticen-
cia: nunca exprimere causam"; porque ''.justicia oculta, jueces
omnipotentes". 137
Precisamente por eso, en una concepción tendencialmente
democratizadora del proceso como la que expresa nuestro texto
constitucional, hay que entender que a la falta de obstáculos de
índole gnoseológica, se añade una consistente razón política para .
profundizar, por la vía del control jurisdiccional, en la exigen-
cia de la motivación.
En esa línea, una de las convenciones que resulta preciso
combatir es la que tiende a recluir todo el componente lógico
del juicio en el de derecho", 138 como si no existiera otra lógica
que la deductiva: lo que sería, en fin, una forma más de insistir
en la atribución de una inadmisible carga de irracionalidad al
razonamiento del juez.
A este "prejuicio epistemológico" se ha referido Ferrajoli,
apuntando la alternativa: "es claro que si, al contrario, por lógi-
ca" se entiende la lógica no sólo deductiva, sino también
inductiva, no hay razón para no admitir el control lógico de la
casación también sobre la adecuación de la motivación en ma-

137
F. Cordero, "Sti/us curiae ... " op. cit., pp. 302-303.
ns Así G Calogero, para quien, mientras en el juicio de derecho el carácter ilógico
del juicio se confundiría con la "antijuridicidad", que no escapa al control de la casa-
ción, el mismo vicio referido al juicio de hecho sería un error de facto del propio jui-
cio de hecho, por sí mismo incensurable en casación (en op. cit., p. 5).

90
teria de hecho, es decir, sobre la carencia de confirmaciones (o
pruebas) por modus ponens o sobre la presencia o no experimen-
tación de contrapruebas por modus tol/ens". 139
Con todo, lo cierto es que el control casacional del modo de
aplicación de las máximas de experiencia -aunque sea limitado
a Jos supuestos más llamativos- se ha abierto camino en expe-
riencias comparadas regidas, como la española, por la previsión
del exclusivo control de la transgresión legal. Tal es el caso de
la jurisprudencia alemana y de la italiana.
Como señala Walter, "hay quienes ven realizado en la prácti-
ca de los tribunales de casación el principio de que también
pueden ser sometidas al control de esa instancia las comproba-
ciones de hechos (en virtud de la fórmula de 'las transgresiones
de las leyes del razonamiento y de la experiencia, de las consta-
taciones poco claras y lagunosas')''. 140
En este punto de vista hay implícito un replanteamiento del
sentido de la convicción íntima, que, ciertamente, no podría estar
sometida a patrones legales de valoración del material probato-
rio, pero que no puede dejar de respetar las reglas del discurso
racional. Por eso, concluye Walter señalando cómo "la observan-
cia de las leyes del razonamiento no constituye un límite de la
apreciación de la prueba, sino que es inmanente a ésta. O mejor
dicho, cuando se trata de la observancia de leyes del razonamien-
to, no hay lugar para una apreciación''. 141
En el mismo sentido, y de forma bien plástica, se ha expre-
sado Cordero, con respecto a Itali~, al hacer notar la vigencia
práctica de un cierto control del uso de las máximas de ex-
periencia. De no ser así, dice, "cualquier conclusión delirante se-
ría invulnerable. Por ejemplo, N resulta condenado a partir de
la siguiente premisa: es uno de los siete que pueden haber ma-
tado a P; y le odiaba, al contrario que los otros; es imposible que

139
L. Fc1Tajoli. op. cil., p. 196, n. 83.
14
º G Waltcr, op. cit., p. 350.
141
G. Wa\ter, op. cit., p. 355.

91
pueda haber resistido el impulso; quien odia de esa manera no
pierde como. das ocasiones
. de mat ar ,, . 142
La consolidación de ese punto de vista exige el definitivo des-
plazamiento de una viciosa concepción circular sobre el papel del
principio de inmediación en la formación de la convicción.
La inmediación es, qué duda cabe, una garantía, pero sólo de
carácter instrumental, preordenada a hacer posible a partir del con-
tacto directo, una valoración racional de los actos probatorios, que
pueda a su vez ser racionalmente enjuiciada por terceros.
Por el contrario, cuando la inmediación se usa -y es frecuen-
te- como barrera para vetar el acceso al examen del curso
valorativo del juez o tribunal, se convierte en una injustificable
coartada, primero para propiciar que el juez oculte sus razones;
y, después, para negar legitimidad a cualquier tentativa de
fiscalizarlas.
Así resultará que la inmediación, que por sí misma no es ne-
cesariamente un obstáculo frente al proceder arbitrario del juez, ·
puede convertirse en paradójica garantía de discrecionalidad
judicial incontrolada.
Para que no sea así, se hace preciso acabar con la confusión
bien patente en la opinión de Calogero, antes citada, de que prue-
ba y quaestio facti son la misma cosa. Porque, como escribe
Ferrajoli, debe distinguirse entre el juicio sobre el hecho y el
juicio sobre el juicio. Y dentro de éste.

es claro que el juicio sobre la motivación forma un todo con el juicio

de legalidad; y que el control sobre la consistencia (no de las pruebas
sino) del razonmniento probatorio, es todo uno con tas garantías de le-
galidad que expresan los tres clásicos brocardos nulla poena sine
crinline, nullutn crbnen sino lege y nulfa poena et 11u/lu111 crin1e11 sino
iudítio. 143

Proced11ra, ed., !991, cit., p. 936.

i-n F. Cordero,
143
L. Fenajoli, "! valori del doppio grado e della nomofílachia", en rJ giudizio di
Cassazione nel sistema delle impugnazioni, en Matenali e atti del Centro Studi per Ja
Riforma dello Sta to. Suple1nento al n. ! , enero-marzo 1992, de Democrazia e Diritto,
pp. 34 y 40-41.

92
 Este modo de entender la cuestión se encuentra en alguna
resolución de la Sala Segunda. Así la de 15 de abril de 1989
(ponente Bacigalupo Zapater) que declara controlable en casa-
ción el que califica de "segundo nivel de valoración judicial",
que es el relativo

a !as deducciones e inducciones que el tribunal puede realizar a partir

de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral. Estas
inferencias pueden ser controladas en la casación precisamente porque
no dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección
del razonamiento que se debe fundar en las reglas de la lógica, en los
principios de la experiencia y, en su caso, en conocimientos científicos.
Por tanto, en la medida en que el tribunal de casación tiene completo
acceso a ese razonamienro puede verificar en cada caso la corrección
de las conclusiones.

La doctrina pone a la propia Sala Segunda ante un reto: fran-

quearse ella misma, a través de la exigencia de la motivación
explícita del juicio de hecho, el "completo acceso a ese razona-
miento", que, hoy por hoy, le cierra, sin consecuencias, cualquier
tribunal que reserve para sí los criterios de valoración tenidos
en cuenta. Y no digamos cuando se trata de la dichosa prueba
directa.
El concepto de motivación en sentido fuerte, que constituye
el antecedente necesario de un control casacional como el que
justifica la sentencia que acaba de citarse, cuenta con inequívo-
co apoyo normativo del más alto rango.
En efecto, está la exigencia del art. 120,3 de la Constitución.
Aunque la colocación sistemática del precepto es un obstáculo para
que su inobservancia permita el acceso al recurso de amparo, pa-
rece que en todo caso ésta habría de tener encaje en el supuesto del
art. 849 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime si se le
relaciona con la previsión del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Po-
der Judicial; salvo que pueda entenderse que el dictado constitu-
cional en este punto carece de "carácter sustantivo" y/o no deba "ser
observado en la aplicación de la ley penal".

93
 Pero, en último término, el defecto de motivación siempre
tendría, como entiende Bacigalupo, 144 !as consecuencias de pro-
ducir indefensión, relevante a los efectos del art. 24 CE, y
de encarnar una forma de ejercicio arbitrario de un poder públi-
co, de las proscritas en el art. 9,3 CE. Esto, creo, no sólo en el·
caso de motivación incorrecta, sino tambi6n en el de pura y sim-
ple falta de expresión de la motivación.
Entenderlo de otro modo, supone la aceptación práctica del
hecho de que el juez puede situarse potestativamente por enci-
ma de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y
también perder de vista que, más allá de consideraciones prag-
máticas o de oportunidad y de eventuales costes coyunturales,
el instrumento de la declaración de nulidad tiene, trascendien-
do el caso concreto, una ratio. Ésta consiste en asegurar la ca-
pacidad ordenadora del orden jurídico y, en consecuencia, de-
manda de quienes tienen la responsabilidad de hacerla efectiva
que se le dote, como es de ley, de una eficacia generalizada. Ello
aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es de-
cir, las sentencias. Si se quiere que definitivamente se ajusten
al único modelo posible en este caso: el constitucional.

144
E. Bacigalupo Zapater, "La impugnación de los hechos probados en el recurso
de casación penal.(Reílexlones sobre un decenio de aplicación del art. 24,2 CE)", Es-
tudios de Jurisprodencia, año !, núm. !, junio 1992, pp. 47 y ss.

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