EL RASGADO DEL VELO SOCIETARIO PARA

DETERMINAR LA COMPETENCIA DENTRO DEL

ARBITRAJE
Fernando de Trazegnies Granda
Septiembre 2004
 
I. EL VELO SOCIETARIO.
 
1. Consideraciones básicas.
 
En el mundo moderno, se presenta cada vez más el caso
de relaciones económicas en las que las partes están
constituidas a su vez por redes de relaciones.
 
Tanto en el ámbito internacional como en el nacional
pueden encontrarse situaciones tales como que un grupo
económico extranjero obtiene la buena pro para
desarrollar una obra dentro de las fronteras de un
determinado Estado y, para este efecto, utiliza una u
otra de las compañías que integran el grupo, según
criterios de especialidad o de oportunidad; y sucede que
el dueño de la obra puede intentar reclamar por defectos
en ella contra no necesariamente aquella empresa que la
ejecutó directamente y que tiene un patrimonio reducido
sino sobre la más importante de las compañías de ese
grupo empresarial aunque no haya participado o haya
tenido una participación sólo incidental en la obra. Las
relaciones financieras asumen también en algunos casos
formas muy complejas en las que intervienen muchas
personas jurídicas de una y otra parte; y puede suceder
que los accionistas de una sociedad invoquen el convenio
arbitral estatutario para demandar a otras compañías del
grupo mayoritario y reclamar sobre el patrimonio social
que, a través de una red de subsidiarias, pretenden que
les habría sido escamoteado.
 
En estas circunstancias, los juristas, los jueces y los
árbitros se preguntan si es posible responsabilizar a todas
las compañías de un grupo económico por los actos de una
de ellas o, inversamente, si una cualquiera de las
compañías del grupo tiene derechos para exigir a la
contraparte contractual aunque no sea ella quien firmó el
contrato. Y es para responder a esta pregunta que se ha
desarrollado en los últimos treinta años -primero en los
países anglosajones pero ahora también en los países
europeos y a nivel de los mecanismos de resolución de
conflictos privados internacionales- la teoría de que, en
ciertos casos, es posible "rasgar el velo societario" y
tomar en cuenta las relaciones que existen detrás de la
forma de persona jurídica independiente que ostenta la
sociedad directamente contratante.
 
Es así como, desde hace algún tiempo, la doctrina y la
jurisprudencia de algunos países y tribunales arbitrales
internacionales ha tentado, cautelosa pero valerosamente,
el camino espinoso de ver más allá de las formas jurídicas
para resolver los conflictos de manera más conforme con
la realidad. El descorrimiento del velo societario es una
institución nueva, destinada a evitar que, detrás de un
formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se
desarrollen actividades que perjudican a ciertos
accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con
algún tipo de contrato. Para llegar a ese punto, se ha
creado la teoría del “grupo de sociedades” –también
llamada del alter ego o del rasgado o descorrimiento del
velo societario (piercing the corporate veil) o, por último,
como la teoría del disregard-. que permite ver el
conjunto de los intereses y relaciones económicas reales
que existen detrás de la forma societaria.
 
Esta es, sin duda, materia jurídica altamente
controvertida. Pero poco a poco, jueces, árbitros y
tratadistas se han aventurado a explorar este peligroso –
aunque muchas veces indispensable- túnel conceptual que
permite atravesar la aparentemente maciza montaña de la
personalidad societaria para echar una mirada al paisaje
que se presenta del otro lado.
 
Como señalan los árbitros de un proceso auspiciado por la
International Chamber of Commerce, el concepto de grupo
no se basa en la independencia formal que nace de la
creación de entes legales separados, sino en la unidad de
orientación económica dada por una autoridad común [1].
 
2. Condiciones para el rasgado del velo.
 
Obviamente, tal "desvelamiento" sólo puede admitirse
como un recurso excepcional, debido a que si se
generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad
anónima como persona jurídica; lo que equivale a decir, en
la práctica, la destrucción de la forma societaria de
responsabilidad limitada, con todas las consecuencias que
ello implicaría para el sistema económico liberal-
capitalista que predomina en nuestro tiempo. Por
consiguiente, las razones para arrancar el velo societario
tienen que ser muy graves y específicas. Esto significa
que los criterios para que un juez admita rasgar el velo
societario tienen que ser trabajados con suma
ponderación, de manera que muestren la excepcionalidad
del caso.
 
¿En qué casos se admite ahora examinar el cuerpo de
intereses comerciales que se encuentra más allá de los
tules formales?
 
En principio, la doctrina sostiene que la sociedad debe ser
ignorada como una existencia separada cuando ello es
necesario para "hacer justicia básica"[2]. Dado que ésta es
una formulación todavía muy genérica y discutible (¿qué
es justicia básica?), la doctrina ha ido más lejos a través
de casos concretos sentando los fundamentos de la nueva
institución en dos conceptos claves: evitar el fraude y
controlar el abuso del derecho.
 
Uno de los casos típicos en que tal doctrina ha sido
aplicada es cuando, aprovechando el velo de la forma
societaria, el socio pretende quedar inmune frente al
incumplimiento de ciertas obligaciones societarias
fundamenta¬les. No cabe duda de que quien se trata de
ocultar detrás de una careta social (sociedad entendida
como una existencia separada) para evitar cumplir con lo
dispuesto en los Estatutos de aquella sociedad en la cual
la primera es socia, está incurriendo en la situación
mencionada. Esta situación se ha presentado, por
ejemplo, cuando uno de los accionistas ha pretendido
burlar los derechos de preferencia en la transferencia de
las acciones sociales, utilizando una tercera sociedad de
su grupo económico.
 
Como sostiene Hamilton: "Una explicación para rasgar el
velo societario [...] es que el accionista no se encuentre
permitido primero de ignorar las reglas de la conducta
societaria y entonces, posteriormente, reclamar el
beneficio del escudo societario"[3]. En ese caso, puede
decirse con propiedad que la pretendida sociedad no es
sino un "alter ego" o un "instrumento" de quien se esconde
detrás del velo societario; y, consecuentemente, hay que
descorrer tal velo para apreciar la situación de manera
honesta y adecuada a la intención estatutaria.
 
Otro de los campos de aplicación de tal doctrina es en las
relaciones entre principales y subsidiarias. Si bien no
toda subsidiaria puede ser considerada simplemente una
agente de la principal, los conceptos clásicos (e
insoslayables para el Derecho) de equidad, buena fe,
"fairness", etc. hacen que el carácter formalmente
independiente de la subsidiaria se pierda si a través de
ella se pretende hacer algo que va contra el espíritu del
pacto societario.
 
La situación puede presentarse no sólo en el interior de
una sociedad sino en las relaciones de una sociedad
perteneciente a un grupo frente a terceros vinculados
contractualmente con alguna de las otras sociedades del
grupo. El velo societario puede ser utilizado para que la
sociedad responsable frente al tercero en un contrato de
obra sea aquella a la que es más difícil emplazar
judicialmente o aquella que menor patrimonio tiene para
responder por el daño causado en la defectuosa ejecución
o en la inejecución del contrato.
 
En esos casos, también puede decirse que la pretendida
sociedad no es sino un "alter ego" o un "instrumento" de
quien se cubre con el velo societario para defraudar los
derechos de la sociedad misma o de otros socios o de
terceros; y, consecuentemente, es justo descorrer tal
velo para apreciar la situación de manera honesta y
adecuada a la intención estatutaria, salvando la buena fe
y la honestidad que se deben los socios o los
contratantes.
 
Algunos autores y algunos tribunales prefieren utilizar
palabras más gruesas para calificar a la “sociedad-
escudo”, tales como las de “sociedades títeres” o
“marionetas comerciales”.
 
III. EL RASGADO DEL VELO EN EL PERU.
 
En el Perú, la doctrina del descorrimiento del velo
societario y de las implicancias jurídicas de que exista un
grupo económico detrás de la sociedad, ha sido acogida
tanto por los tratadistas como por jueces nacionales y
tribunales arbitrales en sus sentencias y laudos.
 
Dentro de la legislación civil peruana, los conceptos de
buena fe y de abuso del derecho, que forman parte del
ordenamiento positivo vigente, permiten adelantar por el
camino de la desestimación de la personalidad jurídica de
una sociedad y pasar más allá de ella, apoyados
estrictamente en la ley.
 
El artículo 1362 del Código Civil dispone que los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes. Es
ésta una regla abierta, sujeta a interpretaciones
variables, pero con un núcleo básico insoslayable.
 
En última instancia, buena fe es honradez, porque esta
idea está estrechamente vinculada con la fidelidad, con la
lealtad en el obrar; y la palabra "fe" (fides) tiene su
origen en la palabra "fidelidad" (fidelitas). Tener fe en
alguien es pensar que va a actuar con fidelidad, con
lealtad; y tener buena fe en sus actos significa actuar sin
que la conducta pueda ser interpretada como una traición,
como una deslealtad. En consecuencia, fe, honradez,
lealtad, son conceptos que forman un sistema, que crean
una atmósfera en las relaciones contractuales basada en
la confianza recíproca y en el cumplimiento de los pactos
no solamente en la letra sino sobre todo en el espíritu en
que fueron concebidos.
 
De ahí que el artículo del Código Civil que he citado asocia
también la buena fe al respeto a la común intención de las
partes: aquello a lo cual las partes contratantes deben
ser fieles es a la común intención de ellas. En otras
palabras, establecida una voluntad común, expresa o
tácita, explícita o implícita, los contratantes deben
actuar de manera que esa voluntad o intención común se
desarrolle en forma sana y natural, sin perversiones ni
distorsiones, sin aprovechar las circunstancias ni las
variaciones de interpretación para desvirtuarla, sin
pretender escaparse de esa intención común mediante
artificios o razonamientos basados en un aparato de
documentos que ofenden la verdadera voluntad original de
los contratantes.
 
Por su parte, la institución del abuso del derecho, que
fue creada a mediados del siglo pasado en Francia con
contornos imprecisos, adquiere mucha importancia dentro
de este contexto. Originalmente, tuvo un alcance limitado
y excepcional. Sin embargo, la institución ha sido
desarrollada notablemente más tarde hasta el punto de
desbordar la primigenia idea francesa.
 
Es así como en el Perú la doctrina ha ampliado y
profundizado esta institución hasta convertirla en un
principio fundamental de eticidad del Derecho en general,
subyacente en toda relación jurídica y garante de la
buena fe y de la común intención de las partes en el
campo contractual. Y es así como el Código Civil de 1984
le ha dado un alcance sin precedentes, al consagrarla de
manera plena en el artículo II del Título Preliminar del
Código Civil. Como lo atestigua el ilustre jurista
desaparecido D. José León Barandiarán, autor de esa
parte del Código actual: "No cabe ya abrir polémica sobre
la conveniencia de adoptar la figura del abuso del
derecho";[4] y también: "El abuso del derecho es hoy una
figura admitida en términos generales para las relaciones
de Derecho Privado"[5].
 
En razón de ello, es importante señalar que el abuso de
derecho no debe ser entendido en nuestro medio desde la
limitada perspectiva de la doctrina francesa sino como
una institución bastante más amplia y en pleno crecimiento
teórico. Para el Derecho peruano, como señala Marcial
Rubio, "el abuso del derecho es una institución válida en
sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las
conductas lícitas y expresamente ilícitas", "que es
aplicable no sólo al Derecho Civil sino a todo el sistema
jurídico; y que su mayor riqueza sólo puede provenir del
desarrollo jurisprudencial"[6]. Dentro de esa línea, Juan
Espinoza, en sus Estudios sobre el Derecho de las
Personas, trata del abuso de la personalidad colectiva
como una especie del principio general del abuso del
derecho[7]; y señala que el remedio jurídico consiste en la
desestimación de la personalidad para evitar los efectos
no queridos por el Derecho[8].
 
Por consiguiente, ya sea en razón de la buena fe clásica
que debe presidir toda negociación, ejecución o
interpretación de relaciones jurídicas, ya sea para evitar
esa incongruencia que se conoce como abuso del derecho,
los jueces pueden ignorar la existencia de la persona
jurídica para ir más allá de las formas legales hasta
encontrar a los verdaderos centros de decisión de los
intereses económicos y, consecuentemente, revelar
aquellos que son en última instancia responsables de las
consecuencias de la operación.
 
Sin perjuicio de los desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales a los que me he referido, es interesante
notar que esta teoría tiene una consagración legislativa
expresa en el campo del mercado de valores, habiendo
quedado definido su objeto de la siguiente forma: “Grupo
Económico es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera
que sea su actividad u objeto social, donde alguna de
ellas ejerce el control de las demás, o donde el control
de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por
una misma persona natural o un mismo conjunto de
personas naturales”[9]. Y la norma establece además
presunciones iuris tantum de la existencia del grupo:
“Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de
control en los siguientes casos: […] cuando a través de la
propiedad directa o indirecta de acciones, contratos de
usufructo, prenda, fideicomiso o similares, o acuerdos con
otros accionistas, se puede ejercer más de la mitad de
los derechos de voto en la junta general de accionistas de
una persona jurídica…”[10].
 
II. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DENTRO DEL
ARBITRAJE.
 
1. El problema.
 
Prácticamente, en el mundo de hoy, ya no existe objeción
académica alguna para aceptar la teoría del levantamiento
del velo societario como cuestión de fondo, a título
excepcional y si se cumplen ciertas condiciones de hecho
que tendrían que ser plenamente acreditadas. Pero, con
relación a esta materia, quedan muchas dudas frente a
una pregunta crucial: ¿es aplicable también en la vía
arbitral?, ¿puede un árbitro asumir jurisdicción arbitral
frente a empresas o personas que no formaron parte -al
menos directamente- del convenio de arbitraje sobre la
base del desgarramiento del velo societario?
 
Como señala el Prof. Otto Sandrock, la pregunta sobre
“si un convenio arbitral suscrito por una compañía miembro
de un grupo de compañías obliga o les da título a otros
miembros de ese grupo no signatarios del convenio, queda
como una cuestión abierta. Algunos laudos y algunas
resoluciones judiciales relativas a este tema, han
contestado afirmativamente. Otros laudos y otras
resoluciones judiciales han negado todo efecto vinculante
–y el nacimiento de cualquier derecho- de un convenio
arbitral suscrito solo por uno de los miembros del grupo
de compañías en relación con los otros miembros de tal
grupo. En doctrina, la respuesta a este problema es tan
controvertida como en los dicta de los tribunales
arbitrales y de las cortes judiciales” [11].
 
Notemos que los términos de sometimiento de una
controversia a un juez y a un tribunal arbitral son
bastante diferentes. La teoría del rasgado del velo
societario implica citar como demandado a quien
aparentemente no es parte en el negocio contractual cuya
naturaleza o consecuencias se discute. Ulpianus entrega
en arrendamiento una inmensa pala mecánica a la firma
Stercus Colliget S.A., que forma parte del grupo
económico Sterquilinium; pero habiendo quedado
inutilizada tal pala y exigiendo que le paguen su valor,
encuentra que la firma que contrató con él ha transferido
todo su patrimonio a otra empresa del mismo grupo y
ahora no puede responder frente a esa obligación. En
consecuencia, considerando que el negocio corresponde al
grupo económico como tal, Ulpianus demanda también a
Mingo Affluenter S.A. con quien nunca ha tenido trato,
pero que es la compañía que hace de caja fuerte del
grupo.
 
El juez puede declarar fundada una excepción si considera
de plano que la firma Mingo Affluenter S.A no tiene
definitivamente nada que ver por cuanto no fue la persona
jurídica que contrató con Ulpianus. Sin embargo, puede
también reservar este pronunciamiento para la sentencia
por cuanto involucra cuestiones de fondo que merecen ser
evaluadas a la luz de toda la prueba que aporten las
partes durante el proceso. Y si entonces, rasgando el velo
societario, encuentra que la detrás de cada una de estas
empresas había una voluntad común que fue realmente con
quien contrató Ulpianus y que los trasvases de patrimonio
obedecen a mala fe, podría condenar también a Mingo
Affluenter S.A. al cumplimiento de la obligación de
pagarle el valor de la pala más los daños y perjuicios.
 
Ello es posible por cuanto el juez ejerce
constitucionalmente una función jurisdiccional y cualquiera
puede ser demandado ante el Poder Judicial,
correspondiendo al juez decidir si a todos los demandados
les corresponde el rol de partes contrarias en el proceso
sin que éstos tengan más argumentos para exceptuarse
que los derivados de su relación causal con los hechos y
de la ley.
 
Sin embargo, las cosas se presentan de una manera
diferente ante un tribunal arbitral. En este caso, el
árbitro no sólo debe tener en cuenta los hechos y las
normas sustantivas para establecer que una determinada
persona natural o jurídica es justiciable o no, sino
también un principio constitutivo del arbitraje que
establece que este método de solución de conflictos
resulta de un acuerdo entre las partes y que, por tanto,
no es posible involucrar en un procedimiento arbitral a
quien no se ha sometido previamente a éste. Dicho en
otras palabras, mientras que el juez en tanto que ejerce
una función jurisdiccional pública puede involucrar a
cualquiera en un juicio a pedido de la parte contraria si
considera que hay razones suficientes, el árbitro se limita
a ejercer una jurisdicción delegada por las partes que lo
invistieron con el poder de juzgar y, por tanto, puede
pensarse que no podría rasgar el velo societario para
incluir dentro del arbitraje a quienes no otorgaron el
convenio arbitral.
 
Imaginemos el caso de un arbitraje estatutario que ha
sido establecido para los desacuerdos entre accionistas o
entre éstos y la sociedad o sus administradores. Ahora
bien, algunos accionistas sostienen que los problemas que
han surgido entre los socios se extienden a otras
sociedades con personalidad jurídica independiente pero
vinculadas entre sí en tanto que grupo económico; y
ofrecen demostrar que el patrimonio de la sociedad
matriz de la cual son socios, ha sido desviado hacia esas
otras sociedades del grupo, es decir, hacia subsidiarias
de las que ellos no son accionistas. En consecuencia, esos
accionistas que se sienten defraudados sostienen que
demandar a la empresa de la cual son socios no tiene
ninguna significación y que un triunfo legal sobre ella sería
una victoria pírrica por cuanto el patrimonio de esa
empresa –que ellos contribuyeron a formar- ha sido
transferido a una empresa holding o, lo que es peor aún,
a una telaraña de empresas holding.
 
Notemos que no me estoy refiriendo a una acumulación de
acciones (o consolidación, como la llama la doctrina
internacional de arbitraje) que supone la integración
dentro de un solo proceso de acciones arbitrales
indiscutidas contra varias personas, sino propiamente del
levantamiento del velo societario para demandar a quien
de otra forma no podría ser demandado arbitralmente por
cuanto no fue parte del convenio arbitral. El problema se
presenta, entonces, no sólo como una cuestión sustantiva
sino, antes que eso, como una cuestión de legitimidad
procesal. Estamos ante una aplicación procesal de la
teoría del levantamiento del velo.
 
Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es
un contrato. En consecuencia, como tal, es ley entre las
partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a
terceros no-signatarios. Desde el punto de vista de los
terceros, el contrato –luego, el convenio arbitral- se rige
por el principio res inter alios acta aliis praeiudicare non
potest[12]. Es en ese sentido que el artículo 1363 del
Código Civil prescribe que los contratos sólo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.
En consecuencia, en tanto que contrato que se rige
fundamentalmente por la doctrina de la autonomía de la
voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e
interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se
extienda a quienes no han manifestado su voluntad de
arbitrar, sea pro suscripción o por adhesión (arbitraje
estatutario).
 
2. Las nuevas tendencias.
 
Sin embargo, en la actualidad, los tratadistas en materia
de Derecho arbitral consideran muy formalista la manera
como inicialmente se discutió el problema sobre la base
simplemente de la participación en el convenio arbitral.
Dentro de esa línea, a pesar de la fuerza de la objeción
de la doctrina clásica, más contractualista, el presente
ensayo pretende justificar que, en ciertos casos
especiales, el árbitro pueda incluir a aparentes terceros
como demandados dentro del arbitraje para evitar una
frustración de la justicia sobre la base de un juego de
biombos jurídicos que escuden a quien verdaderamente
contrató con la parte demandante aun cuando no firmó
directamente el contrato ni la cláusula arbitral, utilizando
para ello a una persona jurídica diferente y subordinada.
 
La posición formalista comenzó a evolucionar –como lo
muestra también nuestra actual Ley de Arbitraje que no
exige un contrato firmado de arbitraje sino simplemente
“documentos-indicios” que permitan suponer la existencia
de un acuerdo arbitral- hacia una consideración más
sustantiva de las situaciones. Dentro de esta línea de
desarrollo, cada vez más se considera que la naturaleza
reservada y privada del convenio arbitral puede ser
excepcionalmente perforada no sólo en cuanto el análisis
de la cuestión de fondo sino también con relación a la
competencia del tribunal arbitral respecto de partes no
directamente incluidas en el convenio arbitral.
 
La doctrina y la jurisprudencia francesa, siguiendo al
Prof. Fouchard, se orientaron en el sentido de que un no-
signatario del convenio arbitral podía ser involucrado en el
proceso arbitral y obligado a aceptar sus resultados,
cuando había intervenido en la formación del acuerdo
(conclusión), ejecución o terminación del contrato
subyacente. Esta teoría, ampliamente difundida, tiene la
limitación de ser aplicable básicamente a los contratos de
obra, presentando alguna dificultad para adaptarla a
otros contratos complejos en los que ciertas partes "no-
signatarias" participan sólo en forma indirecta en la
formación del negocio que da origen a la cuestión
controvertida o no participan pero forman parte del grupo
económico que realiza el negocio, como en el caso de las
operaciones financieras.
 
La posición norteamericana adoptó un camino diferente,
basado fundamentalmente en el rasgado del velo
corporativo. Como lo describe muy gráficamente el Prof.
Sandrock, “Estas teorías sobre el descorrimiento del velo
societario o sobre las conductas alter ego, pueden ser
aplicadas también a situaciones en las que un convenio
arbitral ha sido suscrito por una compañía como un alter
ego respecto de alguien parapetado detrás del escudo de
la personalidad jurídica de la compañía signataria. Ese
cerebro oculto detrás de la personalidad jurídica de la
signataria puede ser una persona natural u otra compañía.
En esos casos, la compañía signataria aparece sólo como
un strawman ("puppeteer" o "marionnette" en inglés; en
alemán:"Strohmann"; en francés: "homme de paille" or
"prête-nom") [en español, diríamos “testaferro”] que
cubre al cerebro de la operación, el cual opera detrás del
escudo de su subsidiaria”[13]; por ejemplo, puede ser una
persona natural o una compañía que controla una empresa
con una o varias subsidiarias a las que utiliza como su
‘santuario refugio’(save haven) para guardar en ellas toda
o una parte substancial de la propiedad o activo del
negocio, en perjuicio de los accionistas minoritarios de la
holding.
 
A su vez en la jurisprudencia de la International Chamber
of Commerce (ICC): “Hay una fuerte tendencia entre los
árbitros que actúan bajo los auspicios de ICC a reconocer
que un convenio arbitral firmado por una sociedad que
pertenece a un grupo de sociedades, obliga y otorga título
a otras compañías miembros de tal grupo, siempre que se
cumplan ciertas condiciones mínimas”[14]. Desde hace casi
treinta años, ICC -instancia arbitral, cuya jurisprudencia
tiene una autoridad a nivel mundial como creadora y
orientadora de doctrina en materia de arbitrajes- ha
venido introduciendo la posibilidad de rasgar el velo
societario incluyendo en sus efectos la ampliación de la
competencia del tribunal arbitral.
 
En un laudo de 1976 de la ICC se incluye a compañías no
firmantes del convenio arbitral porque formaban parte de
un grupo económico que se manifiesta en diversas
formas, exempli gratia, nombramientos de Directores que
dependen del poder común, de manera que las empresas
dominantes y dominadas "se encuentran indiscutiblemente
vinculadas y comprometidas". Es verdad que, en ese
laudo, todas esas características hacen que la empresa no
signataria sea incorporada al arbitraje como filial y
teniendo en cuenta que las partes habían incluido a sus
filiales en el convenio arbitral, aunque de manera genérica
y sin intervención de ellas[15]. Pero otro laudo de la ICC,
también de 1976, deja en claro que el elemento de
haberse pactado la inclusión de filiales en el convenio no
es el decisivo para extender la competencia arbitral sino
que, de manera más general, es la existencia de
compañías no signatarias del convenio arbitral que porque
son miembros de un grupo económico lo que las vincula a
la litis; hecho que se justifica sobre la base de que
manifiestamente era el grupo quien había contratado con
la contraparte y que las compañías no signatarias no sólo
formaban parte del grupo sino que además habían
intervenido directamente en el cumplimiento de la
prestación[16].
 
En las décadas siguientes, encontramos que el concepto
de levantamiento del velo para efectos de la competencia
se va afirmando, extendiendo a diferentes situaciones y
precisándose en sus condiciones, a través de los laudos de
los arbitrajes de la ICC. Así, en 1988 hay una decisión
muy clara: “Considerando que un grupo de sociedades
posee una realidad económica única, a pesar de la
personalidad jurídica distinta que pertenece a cada una,
el Tribunal debe tener en cuenta [tal realidad económica]
al momento de establecer su propia competencia”. Y
agrega que “las decisiones de estos tribunales forman
progresivamente una jurisprudencia que tener en cuenta,
porque ella deduce las consecuencias de la realidad
económica y las conforma a las necesidades del comercio
internacional”[17]. Y otro laudo de 1990 concluye, prudente
pero enérgicamente: “En resumen, la pertenencia de dos
sociedades al mismo grupo o al dominio de un accionista
no son [criterios] que por ellos solos puedan jamás ser
razones suficientes que justifiquen el levantamiento de
pleno derecho del velo social. Sin embargo, cuando una
sociedad o una persona individual aparece como el pivote
de las relaciones contractuales que intervienen en un
negocio determinado conviene examinar con cuidado si la
independencia de las partes no debe, excepcionalmente,
ser dejada de lado en beneficio de un juicio global. Esta
excepción será aceptable cuando aparezca una confusión
mantenida por el grupo o por el accionista mayoritario” [18].
 
Debemos pensar que la posibilidad de incluir como partes
en el arbitraje a no signatarios del convenio arbitral se
encuentra actualmente establecida. Como dicen Chillón y
Merino, en el mundo moderno hay situaciones complejas
que configuran "una constelación de actos y contratos en
torno a un núcleo inicial, y al servicio de una idea más o
menos determinada de colaboración y cooperación", lo que
da lugar a considerables posibilidades de intervención de
personas diferentes[19]. Y esta situación se torna aún más
dramática cuando los miembros del grupo económico
intentan escudarse en los conceptos tradicionales para
lograr una inmunidad, ventaja u ocultamiento en el
interior de la maraña de las personas jurídicas vinculadas
con un negocio determinado.
 
3. El estado de la cuestión hoy.
 
La naturaleza reservada y privada del convenio arbitral
deja hoy en día entrever excepciones que tienden a
precisarse casuísticamente, hasta que sea posible
construir una nueva teoría general del arbitraje.
 
Dentro de la ley peruana, el árbitro podría conocer una
causa contra una parte no directamente firmante del
compromiso arbitral haciendo uso de la facultad que le
otorga el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje para
decidir acerca de su propia competencia incluso sobre
oposiciones relativas a la existencia, eficacia o validez del
convenio arbitral, ya se trate de oposición total o parcial
al arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para
resolver la materia controvertida; norma que autoriza al
Tribunal arbitral a considerar estos temas ex officioen
cualquier estado de la causa y no solamente al ser
presentadas por las partes sus pretensiones iniciales.
 
Los Tribunales arbitrales encuentran un número grande de
justificaciones -ya generalmente aceptadas, para
reconocer esta excepción: la existencia de terceros
beneficiarios o perjudicados; la representación tácita
(mandat apparent); el estoppel; la aceptación tácita; etc.
Los juristas que se adhieren a la lex
mercatoria (idiosincrasia, usos y costumbres del mercado)
han estado entre los más entusiastas para introducir en
el arbitraje a no signatarios en aras de la buena fe
comercial, que es la base de la seguridad recíproca y,
consecuentemente, del desarrollo del mercado y de los
negocios. Obviamente, su acercamiento a esta tesis no
deja de ser cauteloso y por ello exigen tres condiciones:
que (i) las empresas no signatarias hayan estado
involucradas en la operación económica; (ii) esas
empresas, aunque no hayan sido signatarias, sean partes
efectivas del negocio y, por tanto, estén vinculadas
directamente al tema controvertido; y (iii) esas empresas
no signatarias hayan obtenido utilidades o ventajas con el
negocio en discusión.
 
Personalmente considero que, si bien el papel del Tribunal
no es inventar un convenio arbitral entre partes que no
estuvieron en el convenio original, tampoco le es posible
cerrar los ojos frente a los casos en que ese acuerdo se
hubiera consumado si el asunto no hubiera sido tan
complejo y las posibilidades de creación e intervención de
subsidiarias no hubiera pasado desapercibida para algunas
de las partes, en contra de lo que representaba la
verdadera intención de éstas: el negocio en el cual
querían intervenir comprendía más aspectos y más
personas jurídicas de los que les fueron presentados al
momento de ingresar al negocio sometido a un convenio
arbitral.
 
Por consiguiente, extender el arbitraje a no signatarios
vinculados al grupo económico y que han participado
posteriormente en el negocio y además han obtenido
ventajas con detrimento de los demandantes parece ser,
más bien, un ajustarse sanamente a la verdadera
intención de las partes. Siendo el convenio arbitral un
contrato, la primera regla de interpretación es la prevista
en el artículo 1362 del Código Civil: ceñirse a la buena fe
y común intención. Lo más importante es la intención, que
es el núcleo de lo expresado en el contrato; la buena fe
es una forma de evaluar la existencia y el sentido de esa
intención de acuerdo a la voluntad real de los
contratantes.
 
Por tanto, es la propia voluntad original de las partes,
correctamente interpretada, que justifica el rasgado del
velo societario. Dentro de ese orden de ideas, una parte
no suscriptora debe ser sometida a la obligación de
arbitrar cuando la otra parte pretende razonablemente
que su conducta ha sido fraudulenta con el objeto de
confundir a la parte demandante o de colaborar en eludir
la responsabilidad de la demandada suscriptora frente a
esa demandante en materia de la identidad o del status
de la obligada por la operación que es materia de la
controversia. Y, aun cuando tal conducta no fuera
propiamente fraudulenta, se debe proceder a integrar el
arbitraje con las partes no suscriptoras cuando el
Tribunal considere la posibilidad de que pueda haber un
abuso del derecho sobre la base de enmascararse con el
velo societario.
 
III. ¿CÓMO OBLIGAR A UN NO FIRMANTE DEL
CONVENIO ARBITRAL A ACEPTAR LA JURISDICCIÓN
ARBITRAL?
 
No cabe duda, entonces, de que en circunstancias
excepcionales, cuando está en juego la verdadera común
intención de las partes, afectada por el fraude o el abuso
del derecho con sus múltiples matices, es preciso integrar
dentro del arbitraje a quienes son parte de la
controversia pero que pueden no haber firmado el
convenio arbitral. La siguiente pregunta es: ¿qué puede
hacer un Tribunal arbitral para que esas partes
necesarias tomen su lugar dentro del arbitraje? ¿Tenemos
que limitarnos a simplemente invitarlas? ¿Se puede
presionarlas? ¿Se puede obligarlas legalmente sin que ello
afecte la naturaleza contractual –y, por tanto,
voluntaria- del arbitraje?
 
En realidad, todos estos caminos de solución del problema
ha sido propuestos y sobre este punto existe también una
clara evolución en las ultimas décadas.
 
Inicialmente, las Cortes norteamericanas consideraban
que los Tribunales arbitrales debían otorgar un plazo de
30 días para que aquellos que no habían suscrito el
convenio arbitral pero habían sido citados con la demanda
decidieran si querían formar parte del proceso arbitral.
Sin embargo, dada la interconexión de la materia, las
Cortes norteamericanas planteaban, como conditio sine
qua non para que el tribunal arbitral asuma jurisdicción
sobre ellas, que todos los involucrados se sometieran al
mismo motu proprio. En caso de que alguna de esas
partes necesarias se negara, el arbitraje no podía tener
lugar y los interesados debían acudir al Poder Judicial [20].
 
El Derecho colombiano había resuelto en un primer
momento el problema en términos análogos: el artículo
109 de la Ley 23 de 1991, modificó el inciso segundo del
artículo 30 del Decreto 2279 de 1989 a fin de dejar
explícita la posibilidad de los tribunales arbitrales de
citar como partes a quienes no eran firmantes del
convenio; pero redujo esta facultad a una mera invitación:
los citados debían manifestar expresamente su adhesión
al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes.
En caso contrario, quedaban extinguidos los efectos del
compromiso o los de la cláusula compromisoria,
declarándose el Tribunal incompetente para conocer el
caso.
 
Otro recurso empleado por algunos Tribunales arbitrales
ha consistido en no rechazar de plano la demanda contra
las partes no signatarias y más bien emplazarlas como
demandados, con la idea de que esas partes libremente
decidan contestar la demanda y aceptar de esta forma la
jurisdicción arbitral. En este caso, se entenderá que hay
asentimiento cuando se apersona al procedimiento arbitral
sin objetar dicha intervención, tal como lo establece
expresamente la Ley General de Arbitraje peruana en el
último párrafo del artículo 10. Pero aquí también, en caso
de que esas partes no signatarias impugnen el arbitraje,
el Tribunal arbitral tiene que declararse incompetente.
 
No cabe duda de que el problema merece una solución
teórica más profunda.
 
Un punto fundamental que es preciso tener en cuenta es
que si el arbitraje se mantiene en términos estrictamente
formalistas y privatistas, excluyendo a los terceros
involucrados pero no signatarios, puede ir perdiendo
efectividad -y por tanto utilidad- como medio de
resolución de conflictos en un mundo cada vez más
complejo, donde las controversias nacen dentro de una
red entrelazada de relaciones directas e indirectas. De
otro lado, si bien el arbitraje surge de un contrato
privado, no puede olvidarse que el árbitro es siempre juez
y que, por consiguiente, tiene ante todo un compromiso
primordial con la posibilidad de llegar a una solución justa
dentro de una controversia dada.
 
Estamos tratando de casos tan complejos, con situaciones
tan indisociables, que no pueden dar lugar a varios
procedimientos a la vez –unos ante el Tribunal arbitral y
otros ante el Poder Judicial- por cuanto ello resultaría
quizá en laudos y sentencias contradictorias. Además, ni
los árbitros ni los jueces a cargo de los procesos
parciales tendrían el panorama total de la situación, que
es indispensable para pronunciar justicia en la forma
debida.
 
Es por ello que, si bien los tribunales arbitrales nacionales
e internacionales toman el tema con mucha precaución,
tanto en la jurisprudencia del arbitraje internacional como
en el arbitraje nacional en diferentes países e incluso en
la legislación comparada sobre arbitraje, hay una
manifiesta evolución hacia la inclusión forzosa de estas
terceras partes necesarias pero no signatarias.
 
Una solución procesal interesante para esos casos de una
complejidad indisoluble en los que sea necesario descorrer
el velo societario para los efectos de la competencia del
Tribunal, puede ser la aplicación de una figura análoga al
litisconsorcio necesario del Derecho Procesal. Fue
Chiovenda quien, en su obra "Sul litisconsorzio necesario",
advierte la existencia de casos en los que hay una
imposibilidad jurídica para pronunciar sentencia de fondo;
y esta imposibilidad no resulta de una improcedencia de la
demanda sino simplemente de que tal sentencia sería
inaplicable (inutiliter data) porque las relaciones entre
demandante y demandado están inextricablemente ligadas
a otras personas naturales o jurídicas que no son parte
de la litis. Chiovenda llamó a esta situación
“litisconsorcio”, que se deriva de tres palabras latinas:
"lis" (proceso o juicio), "cum" (con, en comunidad) y "sors"
(suerte); que da como significado total “comunidad de
suerte en juicio”. Así la institución nacía de la
imposibilidad de escindir la cuestión sub litis que
involucraba a más personas que las partes manifiestas en
el juicio y de la necesidad de evitar sentencias
contradictorias o de caer en una imposibilidad de
ejecución convirtiendo la decisión del juzgador en un
poema lírico.
 
La figura del litisconsorcio pretende garantizar el derecho
de defensa de personas involucradas pero que no habrían
participado del proceso en otras condiciones, como muy
bien lo señala la Sentencia de 6 noviembre 1992 del
Tribunal Supremo español en la que se afirma: «la
excepción de litisconsorcio necesario se da cuando en
virtud de un vínculo que une a una persona con la relación
jurídico-material objeto del pleito, se produce la
consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de
afectar, lo que exige la presencia de todos los que
debieron ser parte». Pero además se garantiza también el
derecho del demandante a que se lleve a cabo un proceso
con todos los elementos de juicio y que la sentencia o
laudo, si recae en su favor, tenga una posibilidad de
ejecución real. Por último, se garantiza un valor social
conformado por la correcta administración de justicia, ya
que es un interés de la sociedad toda que los juicios o
arbitrajes no terminen simplemente en “inutiliter data”,
como decía Chiovenda, y que no se abra la contingencia de
que sobre un mismo asunto se expidan sentencias y laudos
contradictorios, atentando contra la función esencial de
los órganos encargados de resolver conflictos (sean
judiciales o arbitrales) que es, ante todo, hacer justicia.
 
El caso de Colombia es muy ilustrativo con relación a esta
evolución y constituye un ejemplo sobre el particular.
 
Luego de haber modificado en 1991 su legislación sobre
arbitraje, como hemos visto antes, para dar cabida
dentro del proceso a los no firmantes del convenio,
comprende que la salida de la mera invitación y, en caso
de rechazo, la declaración de incompetencia del Tribunal
arbitral, es una claudicación de la instancia arbitral.
Abandonar el arbitraje por decisión de los árbitros y
entregar el caso al Poder Judicial cuando existía un
arbitraje pactado sobre el tema, es convertir en
inoperante a la institución. Por eso, en 1998, Colombia
modificó nuevamente su legislación arbitral. Esta vez,
mediante una novedosa disposición contenida en el artículo
127 de la ley 446 de 1998, que consagró la inclusión de
un nuevo artículo - el 30a - dentro del estatuto arbitral
contenido otrora en el decreto 2279 de 1989. Esa nueva
norma expresa: "Artículo 127: El decreto 2279 de 1989
tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: artículo 30a:
la intervención de terceros en el proceso arbitral se
someterá a las normas que regulen la materia en el código
de procedimiento civil. Los árbitros fijarán la cantidad a
cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del
tribunal, mediante providencia susceptible del recurso de
reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los
diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna
oportunamente, el proceso continuará y se decidirá sin su
intervención". Como pude apreciarse, en esta forma la
legislación colombiana ha avanzado en la solución del
problema asimilando la función del árbitro a la del juez y
aplicando las normas procesales comunes más allá de lo
pactado en el convenio arbitral.
 
IV. EL PROBLEMA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA.
 
Dado que la inclusión en el arbitraje de terceros no
signatarios del convenio arbitral parece ser una exigencia
de la Justicia, corresponde todavía preguntarnos si esos
desarrollos conceptuales llevados adelante por los
tribunales arbitrales internacionales y por la
jurisprudencia de otros países son compatibles con la ley
peruana.
 
Desde una posición formalista, algunos podrían entender
que el rasgado del velo societario que justifique la
ampliación de la competencia del tribunal arbitral y el uso
de la institución de la litisconsorcio, no son aceptables
dentro de los términos de la ley peruana de arbitraje por
cuanto ésta en su artículo 10º exige que el convenio
arbitral se celebre por escrito, bajo sanción de nulidad.
En consecuencia, dentro de la línea estrictamente
privatista del contrato, podría decirse que quienes no han
suscrito el convenio no son partes del mismo y no pueden
ser sometidos a esta jurisdicción. Por el contrario,
obligarlos a participar en un arbitraje que no aceptaron
implicaría una desviación del juez natural y una violación
del inciso 3º del artículo 139 de la Constitución peruana
que establece que: “Ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos,
ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación”.
 
Sin embargo, no cabe duda de que se trata de una
materia controvertida y que permite ensayar
interpretaciones diferentes a la tradicional.
 
Es exacto que la ley peruana exige un convenio arbitral
por escrito. Pero esto no implica un documento único y
formal denominado convenio arbitral y ni siquiera un
documento firmado por quienes podrán ser emplazados por
el Tribunal Arbitral.
 
En efecto, el artículo 10º se refiere a la posibilidad de
un simple intercambio de cartas u otros documentos. Y
encontramos dos casos en los que explícitamente no se
requiere que la parte emplazada haya firmado convenio
alguno: los sucesores (art.10) y los socios de una
compañía cuyos Estatutos prevén un arbitraje estatutario
(art. 48).
 
En estas situaciones, tenemos un arbitraje entre personas
que no suscribieron convenio alguno y que quizá no
hubieran querido estar envueltas en un arbitraje. Los
sucesores simplemente continúan –quizá contra su
voluntad- en la posición de aquel a quien suceden. Los
socios que no firmaron el acuerdo constitutivo y que
ingresan posteriormente a la empresa, no firmaron
tampoco acuerdo alguno; y no puede decirse que
aceptaron tal acuerdo al comprar las acciones porque lo
más probable es que no hayan conocido el Estatuto y que
procedieron a adquirir esas acciones simplemente por su
valor en bolsa y debido a la recomendación de sus agentes
o banqueros, sin tener conocimiento ni opinión alguna
sobre el mecanismo de resolución de conflictos internos
que otros socios –que quizá ya no lo son- estatuyeron.
 
En esta hipótesis, no puede, entonces, hablarse
seriamente de una “suscripción implícita” del convenio
arbitral. Esto significa que la ley peruana considera que
el convenio firmado es la forma privilegiada de establecer
un arbitraje; pero que también puede darse el arbitraje
en la medida de que exista una voluntad manifiesta o una
voluntad tácita expresada en algún tipo de papel o una
conexión razonable e inseparable de una cierta condición
jurídica (como la de socio).
 
Dentro de ese orden de ideas, podemos pensar que un
arbitraje estatutario que, como prescribe el artículo 13º
de la Ley General de Arbitraje, versa sobre las
actividades, fin u objeto social de la empresa, puede
llamar al proceso a partes que están directamente
vinculadas con estos temas y que habrían formado parte
expresa del arbitraje si no fuera porque se recurrió al
velo societario para excluir la posterior investigación
judicial o arbitral sobre el cumplimiento de ciertos fines o
la ejecución de ciertas operaciones sociales. En otras
palabras, el arbitraje estatutario puede ser aplicado
incluso a sociedades que, siendo formalmente
independientes, se ha comprobado que integran un
patrimonio común y una voluntad común, de manera que,
de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y
actividades habrían sido simplemente patrimonio de la
sociedad signataria demandada.
 
Estas empresas escondidas tras el velo societario podrían
no haber existido y sus activos habrían sido parte de la
empresa principal que contiene la disposición sobre
arbitraje. Pero, por una razón que pudiera ser maliciosa
(si lo fue o no, sólo puede probarse o negarse en el curso
del proceso), estas empresas alter ego, aprovechándose
del velo societario, están arrancando del arbitraje ciertos
fines y operaciones que debieron ser de la empresa
principal sujeta al arbitraje estatutario. Como el Derecho
no puede amparar el abuso del derecho ni el fraude, la
simple posibilidad de que ello esté sucediendo justifica
una investigación. Y esto supone que los accionistas de la
empresa principal que se sienten perjudicados puedan
emplazar a las subsidiarias sobre la base del convenio
contenido en los estatutos de la principal y que los
árbitros puedan incorporar a tales subsidiarias no
signatarias dentro del arbitraje, salvo que demuestren
que su constitución y operaciones no han afectado los
fines y el patrimonio de la sociedad principal.
Obviamente, la carga de la prueba corresponderá a los
accionistas demandantes.
 
Esta posibilidad de incluir en el proceso arbitral a
aquellas personas jurídicas o naturales cuya participación
en el convenio arbitral se discute está de alguna manera
consagrada en la ley peruana cuando el artículo 39 de la
Ley General de Arbitraje. Esta norma dispone que, frente
a oposiciones respecto a la existencia, eficacia o validez
del convenio, “el tribunal arbitral podrá seguir adelante
en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en
el laudo”. Por consiguiente, si el Tribunal decide resolver
el punto con el laudo, esas partes involucradas no tienen
más remedio que participar en el procedimiento arbitral
hasta el final, aun cuando el laudo finalmente les pudiera
dar la razón.
 
Obviamente, existe el riesgo de que un laudo de esta
naturaleza sea invalidado por el Poder Judicial en el caso
de que éste tuviera una opinión diferente sobre una
materia académica y legalmente controvertida. Así es la
vida del Derecho: confrontar continuamente posiciones
probables que cada parte considera ciertas desde su
punto de vista pero cuya verdad legal sólo será
definitivamente establecida con la cosa juzgada.
 
Sin embargo, es importante enfatizar que el pedido de
nulidad de esta incorporación de terceros en el proceso
sólo podría deducirse contra el laudo, una vez resuelto el
arbitraje. Porque, conforme el artículo 39 de la Ley
General de Arbitraje, los árbitros son competentes para
decidir sobre su propia competencia, e incluso se les
faculta expresamente para pronunciarse “sobre
oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la
validez del convenio arbitral”. Esta norma incorpora en la
legislación peruana el principio “kompetenz-kompetenz”
que es uno de los pilares del moderno arbitraje a fin de
darle solidez y evitar que, a lo largo del proceso arbitral,
se creen incidentes ante el Poder Judicial que impidan a
los árbitros conocer el caso.
 
Es dentro de esta línea conceptual que la ley otorga al
Tribunal Arbitral la facultad expresa para resolver de
plano si tiene suficiente información o para seguir
adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales
objeciones en el laudo, si le parece conveniente para
aclarar en forma más plena los hechos y relaciones y así
llegar a una solución más justa. Por otra parte, el mismo
artículo 39 prescribe que “Contra la decisión de los
árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del
recurso de anulación, si la oposición hubiera sido
desestimada”. Por consiguiente, ninguna autoridad puede
paralizar el proceso arbitral ni invalidarlo, quedando
siempre a favor de las partes afectadas por el hecho de
haberse desestimado su oposición, el derecho a pedir la
anulación del laudo mediante el correspondiente trámite
ante el Poder Judicial una vez terminado el arbitraje.
 
En conclusión, podemos decir que el tema se encuentra
planteado y que dará lugar a muchas discusiones en un
 futuro próximo debido a la naturaleza y características
de las operaciones económicas de nuestra época. Y cada
jurista, cada árbitro, deberá pronunciarse de una forma
o de otra, guiándose solamente por una razonable
interpretación de la ley que se encuentre en consonancia
con su propio sentido de justicia.
 
___________________
 
NOTAS
[1]
  Chamber of Commerce Arbitration”. Tercera edición. Oceana Publications.
Dobbs Ferry, New York, 2000, p. 77.

[2]
 Robert W. Hamilton: The Law of Corporations in a Nutshell. West Publishing
Co. St. Paul, Minn, 1991, p. 81.

[3]
 Robert W. Hamilton: Op. cit., p. 90.

[4] 
José LEÓN BARANDIARÁN: Exposición de Motivos y
Comentarios al Título Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey
(compiladora), Comisión encargada del Estudio y Revisión del
Código Civil: Código Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25.

[5]
 José LEÓN BARANDIARÁN: Op. cit., p. 24.

[6]
 Marcial RUBIO CORREA: Titulo Preliminar. Biblioteca "Para leer
el Código Civil", vol. III. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 1986, p. 35.

[7]
 Juan ESPINOZA ESPINOZA: Estudios sobre el Derecho de las
Personas. Ed. Huallaga. Lima, p. 424.

[8]
 Juan ESPINOZA ESPINOZA: Op. cit, p. 426.

[9]
 Artículo 5to. de la Resolución CONASEV Nº 722-97-EF-
94.10 de 28 de noviembre de 1997.

[10]
Ibidem.
 [11]
 Otto SANDROCK, “Arbitration Agreements and Groups of
Companies”, en The International Lawyer Bd. 27 (1993) S. 941 -
961.

[12]
 El asunto acordado entre otros, no puede perjudicar a los
ajenos al acuerdo.
[13]
 Otto SANDROCK: “The Extension of Arbitration Agreements to Non-
Signatories: an enigma still unresolved” en: Corporations, Capital Markets and
Business in the Law, Liber Amicorum Richard M. Buxbaum, London et al.,
2000, pp. 461-487.

[14]
 Otto SANDROCK: “Arbitration Agreements and Groups of Companies”, en The
International Lawyer Bd. 27 (1993) S. 941 - 961

[15]
 Ives DERAINS: Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio
Internacional, Madrid, Fundación Española de Arbitraje, 1985, pp. 139-141.

[16]
 Ives DERAINS: Op. cit., p. 145.

[17]
 ICC caso No. 5103, laudo de 1988, 115 Journal du Droit International (Clu-
net) 1206, p. 1212.

[18]
 ICC caso No. 5721, laudo de 1990, 117 Journal du Droit International (Clu-
net) 1019, p. 1024.

[19]
 José María CHILLÓN MEDINA y José Fernando MERINO
MERCHÁN: Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional. 2a. ed.
Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 695.

[20]
 W. Lawrence CRAIG, William M. PARK y Jan PAULSSON: Op. cit. p. 83.

                            

                  

Derecho Tributario
¿Es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario en el ordenamiento peruano?
Por: Prometheo CDA 28 Ago 2013, 04:08
En el presente artículo el autor realiza un análisis respecto a la aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo societario en el ordenamiento jurídico peruano,
específicamente para los casos de evasión y elusión de normas tributarias.

¿Es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario en el

ordenamiento jurídico peruano para los casos de evasión y elusión tributaria
a raíz de las últimas modificaciones al Código Tributario?

Oscar José Lanegra Ramírez*

1.    Introducción

Hoy en día, el dinamismo con el que operan las sociedades en el mercado, así
como la internacionalización de las empresas y las transacciones que estas
realizan, generan un ambiente propicio para que muchas de ellas hagan un uso
fraudulento de su calidad de personas jurídicas con el fin de obtener ilícitamente
algún provecho económico.

En ese sentido, en la actualidad podemos encontrar casos en los que accionistas

valiéndose de la responsabilidad limitada que les otorga la personalidad jurídica de
sus empresas, hacen uso de prácticas tendientes a evadir y eludir el pago de
tributos y de esta manera lograr defraudar al Fisco.

Situados en dicha realidad y motivados por las reformas incorporadas, a mediados

del año pasado, al Texto Único Ordenado del Código Tributario[1] (en adelante, el
“Código Tributario”), podemos señalar que, la doctrina del levantamiento del velo
societario se presenta como una solución al presente problema.

Las reformas a las que hacemos alusión son la incorporación al Código Tributario
de la Norma XVI[2] y del artículo 16-A[3]. Mediante la primera, se autoriza a la
Administración Tributaria a desconocer los actos cometidos en fraude a la ley y
por ende a tomar en cuenta la realidad económica de los hechos, mientras que, a
través de la segunda, se incluye al administrador de hecho como responsable
solidario en los supuestos en los que por dolo o negligencia grave se dejen de
pagar deudas tributarias.

Sin embargo, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por
parte de la Administración Tributaria podría resultar más que problemática, ya que
si bien ésta tiene como pilares fundamentales para su aplicación los supuestos de
Fraude a la Ley y Abuso de Derecho, existe un gran desconocimiento en cuanto a
su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano, desconocimiento que se agrava
aún más si a materia tributaria nos referimos.

Es así que, el presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis respecto a la
aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario en el ordenamiento
jurídico peruano, específicamente para los casos de evasión y elusión de normas
tributarias.

En vista de ello, empezaremos el presente trabajo explicando en que consiste la

doctrina del levantamiento del velo societario e identificando los supuestos bajo los
cuales se admite su aplicación. Luego de ello, pasaremos a revisar la aplicación
de esta doctrina en el derecho comparado, prestando mayor atención a los casos
de España y Argentina, por ser legislaciones afines a la nuestra. Finalmente,
analizaremos las modificaciones realizadas al Código Tributario y según estas
evaluaremos la posibilidad de aplicar esta doctrina para los casos de evasión y
elusión de normas tributarias en nuestro país.

2.    La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario

2.1  Concepto

El levantamiento del velo societario tuvo su origen en la doctrina norteamericana,

específicamente en la práctica judicial denominada “disregard of legal” o
desentendimiento de la personalidad jurídica. Mediante dicha práctica, orientada a
evitar los fraudes y abusos cometidos por las personas que integran una sociedad
o asociación que goza de personalidad jurídica, se conseguía desconocer la
diferencia entre la persona jurídica y sus titulares y de esta manera poder
examinar los reales intereses que se suscitaban en su interior.

Cabe señalar que, diversos autores nacionales han esbozado definiciones para
esta doctrina, entre los cuales podemos mencionar a Elías Laroza quien sostiene
que “En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una
sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al
levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las
operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad”[4].

Por otro lado, Guerra Cerrón señala que “Se trata de una creación del Derecho
angloamericano que surge como solución a nivel judicial frente a los fraudes
cometidos por los miembros, teniendo como cobertura a las personas jurídicas,
siendo el caso emblemático cuando el ente social extralimita sus funciones en sus
relaciones con los particulares, especialmente en aquellas sociedades donde hay
límites en la responsabilidad de sus miembros”[5].

Asimismo, Fernando de Trazegnies Granda sostiene que “El descorrimiento del

velo societario es una institución nueva, destinada a evitar que, detrás de un
formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades
que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con
algún tipo de contrato”[6]. 

En conclusión podemos afirmar que, la doctrina del levantamiento del velo

societario actúa como un remedio jurídico frente a circunstancias que evidencien
la existencia de actos abusivos y fraudulentos realizados por los miembros de una
sociedad a fin de eludir determinadas obligaciones y con el fin que dichos
miembros respondan por tales actos.

2.2  Supuestos para su aplicación

Por otro lado, si bien es cierto que todas las personas tienen derecho a formar
sociedades con personalidad jurídica, es decir, con capacidad autónoma, voluntad
jurídica propia y patrimonio propio con el cual responder por las deudas asumidas
en el desarrollo de sus acciones, también lo es que, dicho derecho tiene como fin
la conformación de sociedades mediante las cuales se desarrollen actividades
lícitas. En ese sentido, no puede permitirse el uso abusivo y fraudulento de los
privilegios concedidos por una norma con el fin de obtener beneficios no
permitidos por ley.

Es precisamente por esa razón que a continuación identificaremos los supuestos

bajo los cuales se permite la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
societario.

2.2.1. El abuso de derecho 

Para Guerra Cerrón el abuso de derecho “(…) es la situación o circunstancia que
se produce como consecuencia de una conducta voluntaria de un sujeto que es
titular de un derecho subjetivo, que actuando al amparo de una norma legal
vigente y válida, finalmente atenta contra el derecho de un tercero, vulnerando el
principio de buena fe y otros principios y fines del Derecho” [7].

Es precisamente por ello que, tanto la Constitución Política del Perú como el
Código Civil rechazan dicha práctica[8]. Al respecto, nosotros consideramos que la
figura del abuso de derecho responde a la necesidad de establecer un límite al
ejercicio de los derechos subjetivos reconocidos a los individuos con el fin de que
sean usados según los fines previstos por la norma.

En ese sentido, el reconocimiento de la autonomía patrimonial que ostenta toda

persona jurídica no extingue el hecho que en el fondo sean personas físicas o un
conjunto de personas jurídicas quienes conforman dicho ente y por tanto sean
ellas las obligadas a usar la personería jurídica según los fines para los cuales les
fue reconocida.

Entonces, el límite a la responsabilidad patrimonial, que caracteriza a las

sociedades con personería jurídica, pierde sustento cuando la persona jurídica es
usada para llevar a cabo actos en desarmonía con la moral y el interés social, es
decir, como una máscara para poder eludir obligaciones contractuales en perjuicio
de terceros.

Al respecto, Mispireta Gálvez señala que “(…) para determinar cuándo nos
encontramos ante actos reñidos contra la moral e interés social realizados a través
de la persona jurídica, la evaluación de dichas conductas debe ser efectuada por
el Juzgador según criterios que de manera objetiva debe comprobar; esto es, la
moral social no debe ser lo que él entienda o considere, sino una determinada
línea de conducta o conducta estándar que seguiría cualquier ciudadano
promedio, teniendo en cuenta la solidaridad que debe existir en cualquier situación
jurídica subjetiva dentro de determinado contexto jurídico, social, económico y
político[9].

2.2.2. El fraude a la ley

Según Mispireta Gálvez, el “(…) fraude a la ley se presenta en apariencia como un

acto legítimamente realizado y bajo el amparo de normas legales expresas. Para
que exista fraude a la ley deben presentarse dos normas jurídicas, una que es la
llamada “ley de cobertura” y la otra que es la “ley defraudada”. La ley de cobertura
es un dispositivo general que permite encubrir el acto malicioso y darle un tono
aparente de legalidad; la ley defraudada, en cambio, no es un precepto específico
para un caso determinado, lo que se atenta de esta forma es la finalidad por la
cual fue creada, es decir, se ataca la razón, la ratio legis, que llevó al legislador a
emitir dicho dispositivo”[10]. 
En ese sentido, es importante precisar que, la doctrina del fraude a la ley ha
establecido los siguientes requisitos para su configuración:

a)   Con relación a la ley defraudada, admitir la validez del acto supone la
vulneración efectiva y directa de una norma.

b)   Respecto a la ley de cobertura, no debe tener por fin proteger el acto
realizado.

Al respecto, Mispireta Gálvez señala también que la norma evitada o defraudada

debe tener carácter imperativo, pues no cabe hablar de fraude a la ley tratándose
de una norma declarativa o dispositiva[11].

Entonces, se configurará fraude a la ley cuando usándose normas del propio

ordenamiento jurídico de manera aparentemente lícita se logre un resultado que
de haberse aplicado la norma imperativa correspondiente no hubiese podido
ocurrir o hubiese sido otro, en otras palabras, se transgrede el ordenamiento
jurídico al amparo del propio texto legal.

Ahora bien, según lo señalo en líneas anteriores, podemos afirmar que mientras
en el abuso de derecho se produce un incumplimiento directo a la norma por la
acción u omisión en exceso de derechos en perjuicio de terceros, con respecto al
fraude a la ley lo que se genera es un incumplimiento indirecto en el cual se utiliza
un medio lícito para transgredir una norma jurídica de obligatorio cumplimiento. 

Al respecto, también cabe indicar que el análisis que se da para cada uno de ellos
parte de supuestos distinto, puesto que para el caso del abuso de derecho el
análisis se debe realizar en función del sujeto que ejercita el derecho mientras que
para el caso de fraude a la ley el análisis se realizará en función de la norma
jurídica aplicable y de la norma jurídica que sirvió de cobertura.

Señaladas estas diferencias y a fin de encontrar el elemento que permita la

aplicación del levantamiento del velo societario, podemos afirmar que el elemento
común entre ambas radica en la intención y el objetivo de obtener un resultado
contrario al ordenamiento jurídico positivo con el fin de vulnerar principios de
buena fe y solidaridad con los derechos de los demás[12].

3.    La Doctrina en el Derecho Comparado 

A continuación pasaremos a analizar la experiencia de otros países en cuanto a la

aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario y de esta manera
poder ubicar los casos en los que esta doctrina es mayormente aplicada.

3.1  Experiencia europea

En España, el primer pronunciamiento referido a la aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo societario se dio con la sentencia del Tribunal Supremo
Español de fecha 28 de mayo de 1984. Fue a partir de ese momento y pese a no
estar recogido en el derecho positivo de ese país que la jurisprudencia española
ha venido haciendo uso de esta doctrina; sin embargo, su uso siempre tiene como
base la existencia de abuso del derecho o fraude a la ley.[13]

Por otro lado, en el ordenamiento jurídico Inglés, específicamente en el campo del

Derecho Financiero, el Fisco puede levantar el velo de la persona jurídica cuando
ésta se utiliza para eludir el pago de los impuestos a los que se encuentra
obligado.[14]

Por su parte, en Alemania existe una técnica denominada “Durchgriffshaftung”

mediante la cual se considera a los socios que abusan de la personalidad jurídica
de sus sociedades como responsables ante los acreedores de estas. Dicha
técnica tiene como fundamento la teoría del abuso del derecho.[15]

3.2  Experiencia latinoamericana

En Uruguay, la doctrina del levantamiento del velo societario ha sido recogida en

una norma expresa, es así que el artículo 189° de su Ley de Sociedades
Comerciales señala lo siguiente:

“Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea

utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y perjuicio de
los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar
fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento
legal para alcanzar los fines expresados. (…)”[16]. 

Por su parte, en Argentina, era común el uso de esta doctrina para aquellos casos
en los que mediante el abuso del derecho las personas jurídicas pretendían burlar
sus obligaciones para con el Fisco. Fue en dicho contexto que se originó una de
las jurisprudencias más famosas con relación a este tema, nos referimos al
famoso caso de la Compañía Swift de la Plata S.A.[17].

Posteriormente, en el artículo 54° de la Ley de Sociedades Comerciales de dicho

país se incorporó la figura de la inoponibilidad de la persona jurídica mediante,
mediante esta figura “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de
fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”[18]. 

En conclusión, podemos señalar que si bien en las legislaciones analizadas, tanto

europeas como latinoamericanas, la doctrina del levantamiento del velo societario
se introdujo mediante jurisprudencia y en otros casos mediante normas expresas
del derecho positivo, lo común en cada una de ellas es que fue en el ámbito
tributario donde con mayor frecuencia fueron utilizadas, es decir, frente a abusos o
fraudes realizados valiéndose de la personalidad jurídica de las sociedades con el
fin de defraudar al Fisco.

4.    Modificaciones realizadas al Código Tributario

A raíz del último paquete de decretos legislativos sobre materia tributaria otorgado
por el Congreso de la República a mediados del año pasado, el  Código Tributario
sufrió algunas modificaciones entre las cuales cabe mencionar, de acuerdo a los
fines del presente trabajo, la inclusión de la Norma XVI y la creación del artículo
16-A. A continuación analizaremos cada una de ellas y sus implicancias respecto
a la aplicación de la doctrina del velo societario en materia tributaria.

4.1  Inclusión de la Norma XVI al Título Preliminar del Código Tributario

Antes de referirnos a esta modificación, introducida en el Título Preliminar del

Código Tributario a través del Decreto Legislativo N° 1121 y vigente desde el 19
de julio de 2012, es necesario contextualizar el ambiente que propició su creación.

En ese sentido, esta modificación tuvo su antecedente normativo en la Norma VIII,

aprobada por el Decreto Legislativo N° 816 y que estuvo vigente desde el 22 de
setiembre de 1996, la cual señalaba lo siguiente:

“Norma VIII: Interpretación de normas tributarias

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación
admitidos por el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia

Nacional de Administración Tributaria - SUNAT atenderá a los actos, situaciones y
relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
deudores tributarios. Cuando éstos sometan estos actos, situaciones o relaciones
a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho
privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención
económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la
consideración del hecho imponible real de las formas o estructuras jurídicas
adaptadas, y se considerará la situación económica real.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones,

concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos de los señalados en la ley.”[19]

Podemos decir entonces, sin temor a equivocarnos, que la frase final del segundo
párrafo la Norma VIII facultaba a la Administración Tributaria a desconocer los
actos cometidos en fraude a la ley y por ende a tomar en cuenta la realidad
económica de los hechos. Cabe señalar que, en ese sentido lo interpretó también
el Tribunal Fiscal quien reconoció que la Norma VIII otorgaba facultades a la
Administración Tributaria para enfrentar negocios cometidos en fraude a la ley[20].

Sin embargo, debido al rechazo de los Administrados hacia esta norma, puesto
que para ellos significó un exceso en cuanto a las facultades que se le otorgaban
a la Administración, la frase final del segundo párrafo de la Norma VIII fue
derogada mediante la Ley N° 26663.

Ahora bien, dicho todo ello, podemos proceder a analizar la Norma XVI, cuyo tenor
es el siguiente:

“Norma XVI: Calificación, elusión de normas tributarias y simulación

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará

en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la

Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT se
encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los
saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la
ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido
devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se

reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a
favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los
que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas
por la SUNAT:

a)  Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la

consecución del resultado obtenido.

b)  Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del

ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran
obtenido con los actos usuales o propios.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o

propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

(...)

En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el

primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria
correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.”[21]
Como podemos apreciar, esta norma tiene una estructura compleja que en opinión
de Bravo Cucci “(…) posee tres reglas diferenciadas que recogen dos realidades
distintas. Su primer párrafo (la primera regla) recoge la calificación del hecho
imponible, natural correlato de la interpretación de la norma tributaria. El segundo
párrafo y tercer párrafo (la segunda regla) parecen referirse al mismo fenómeno; la
elusión de normas tributarias”[22].

En ese sentido, cabe señalar que, si bien el segundo párrafo de la norma hace
referencia a los casos de elusión de una manera bastante general y escueta, el
tercer párrafo aterriza el tema al señalar que con dicha medida la norma busca
erradicar los actos artificiosos que tienen como fin evitar la aplicación de normas
tributarias. Entonces, podemos afirmar que nos encontramos frente a una cláusula
antielusiva general la cual busca dotar a la Administración Tributaria de
herramientas para su lucha contra el fraude al Fisco. 

4.2  Creación del artículo 16-A del Código Tributario

Respecto a esta modificación debemos señalar que, mediante el artículo 16-A del
Código Tributario el legislador incluyó al administrador de hecho como
responsable solidario en los supuestos en los que por dolo o negligencia grave se
dejen de pagar deudas tributarias[23].

Al respecto, debemos señalar que, hacemos mención del presente artículo porque
si lo que pretendemos al aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario a
una determinada sociedad es responsabilizar a un accionista valiéndose
fraudulentamente de la personalidad jurídica de una sociedad sobre la que ejerce
control en sus decisiones a fin de actuar en perjuicio del Fisco, entonces
consideramos necesaria la existencia de una norma que impute a expresamente la
responsabilidad solidaria al administrador de facto. 

Es así que, según las modificaciones antes expuestas, podemos concluir que la
Administración Tributaria se encuentra facultada a levantar el velo societario de
una determinada sociedad cuando se compruebe que esta ha sido utilizada
fraudulentamente, ello en virtud de la Norma XVI, y además, se encuentra también
en la capacidad de imputar responsabilidad a los accionistas de dicha empresa, ya
que con la creación del artículo 16-A se superó la vulneración al principio de
legalidad que se generaba al querer imputar responsabilidad tributaria a un sujeto
al cual la ley no consideraba como tal, me refiero a los accionistas que ejercen
control de facto sobre la sociedad, pues hasta antes de dicha modificación solo
eran responsables solidarios quienes ostentaban el cargo de administradores.

5.    Aplicación de la Doctrina del Levantamiento del Velo Societario en el

Ámbito Tributario Peruano

Según lo señalado en el segundo capítulo, concebimos a la persona jurídica como

un sujeto de derecho creado por el ordenamiento jurídico a través del cual se
busca facilitar el desarrollo de diversas actividades entre particulares. Sin
embargo, este privilegio otorgado a las personas debe ser usado de acuerdo a los
fines para los cuales fue otorgado, es decir, debe ser usado de manera idónea y
no con el propósito de conseguir resultados distintos a los señalados por la norma.

En ese sentido, lo que se busca con la aplicación de la doctrina del levantamiento

del velo societario no es otra cosa que la ineficacia de los actos jurídicos
generados mediante el uso irregular de la personalidad jurídica y con ello lograr
que los accionistas que tienen el control real de la sociedad respondan ante tales
actos con su patrimonio.

Al respecto, la elusión y evasión tributaria, donde el uso fraudulento de la

personalidad jurídica de una sociedad es uno de los mecanismos más usados a fin
de evadir al Fisco, encaja en los supuestos requeridos para la aplicación de esta
doctrina, puesto que las sociedad se valen del fraude a la ley para evitar
responder ante el Fisco por operaciones realizadas fraudulentamente.

Así, en nuestra humilde opinión y motivados por las modificaciones realizadas al

Código Tributario, consideramos que es posible lograr la aplicación de la doctrina
del levantamiento del velo societario para combatir los casos de evasión y elusión
mediante el uso fraudulento de la personalidad jurídica, pero discutimos que dicha
función recaiga sobre la Administración Tributaria pues creemos más conveniente
establecer mecanismos por los cuales ésta pueda solicitar al Poder Judicial, por
ser un órgano independiente, su aplicación de tal manera que sea dicho órgano
jurisdiccional quien se encargue de su aplicación y ordene lo que corresponda.

6.    Conclusiones

El uso fraudulento de la personalidad jurídica de las sociedades como medio de

elusión y evasión fiscal se presenta como un fenómeno creciente en nuestra
realidad actual.

Un elemento común entre el abuso del derecho y el fraude a la ley, supuestos de

aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, radica en la
intención y el objetivo de obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico
positivo con el fin de vulnerar principios de buena fe y solidaridad con los derechos
de los demás. 

Según las legislaciones analizadas, en el ámbito tributario es donde con mayor

frecuencia es utilizada la doctrina del levantamiento del velo societario, es decir,
frente a abusos o fraudes realizados valiéndose de la personalidad jurídica de las
sociedades con el fin de defraudar al Fisco.

Concluimos el presente trabajo afirmando que como producto las modificaciones

al Código Tributario, se faculta a la Administración Tributaria a levantar el velo
societario de una sociedad cuando se compruebe que esta ha sido utilizada
fraudulentamente y se supera la vulneración al principio de legalidad que se
generaba al querer imputar responsabilidad tributaria a un sujeto al cual la ley no
consideraba como tal, me refiero a los accionistas que ejerzan control de facto
sobre la sociedad, pues hasta antes de las modificaciones solo eran responsables
solidarios quienes ostentaban el cargo de administradores. 

La Administración Tributaria debe establecer mecanismos a través de los cuales

pueda solicitar al Poder Judicial, órgano que debido a su independencia
consideramos apropiado para la aplicación del levantamiento del velo societario.

*    Estudiante del doceavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Practicante del área de Derecho Tributario del
Estudio Gálvez Abogados. Miembro de la Comisión de Investigaciones del Círculo
de Derecho Administrativo.

[1]   Aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF.

[2]   Ver el Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 julio 2012.

[3]   Ver el Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 julio 2012.

[4]   ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Trujillo: Normas

Legales. 2000. p. 34.

[5]   GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Levantamiento del Velo y

responsabilidad de las Sociedades Anónimas”. Lima: Grijley. 2009. pp. 365-366.

[6]   DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro
del arbitraje”. En: Ius Et Veritas, Año XIV, N° 29. 2005. p. 12.

[7]   GUERRA CERRÓN, J. María Elena. Op.cit., p. 376.

[8]   Artículo 103° de la Constitución Política del Perú y artículo II del Título
Preliminar del Código Civil.

[9] MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos Alberto. “El allanamiento de la personalidad

jurídica o levantamiento del velo societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil, T.I.
Gaceta Jurídica. 2003. p. 66.

[10] Ibid., pp. 68-69.

[11] Ibid., p. 68.

[12] GUERRA CERRÓN, J. María Elena. Op.cit., p. 384.

[13] BOLDÓ RODA, Carmen. “Levantamiento del velo y persona jurídica en el
Derecho Privado Español”. 2° Edición. Pamplona: Editorial Aranzadi. 1997. pp. 21-
23.

[14] CHANG YONG, Cristina. “Los sujetos pasivos responsables en materia

tributaria”. En: IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario IPDT. 2006. p. 75.

[15] Ibídem.

[16] Ver artículo 189 de la Ley 16.060, Ley de Sociedades Comerciales.

[17] Por sentencia del 8 de noviembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación extendió la declaración de quiebra dispuesta para la Compañía a otras
sociedades mayores pertenecientes al mismo grupo económico, al entenderse que
eran estas las que de facto manejaban a la sociedad controlada.

[18] Ver artículo 54 de la Ley 19.550, Ley de Sociedades Comerciales.

[19] Ver Decreto Legislativo N° 816.

[20] Ver Resolución del Tribunal Fiscal N° 06686-4-2004.

[21] Ver artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 julio de 2012 y
vigente desde el 19 de julio de 2012.

[22] BRAVO CUCCI, Jorge. “Algunos comentarios con relación a la Norma XVI del
Título Preliminar”. En: Revista N° 53 IPDT. 2013. p. 76.

[23] Ver artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 julio de 2012 y
vigente desde el 19 de julio de 2012

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