EXP. N.

° 0090-2004-AA/TC
LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
 
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 
En Arequipa, a los 5 días de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
 
ASUNTO
 
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la sentencia
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 283, su fecha
25 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
 
ANTECEDENTES
 
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone acción de amparo contra el
Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolución Suprema N.° 073-
DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolución Ministerial N.° 658-DE/FAP-CP, del 3 de
abril de 2002, en tanto que la última lo pasa a la Situación Militar de Retiro por la causal de
Renovación, mientras que la primera desestima el recurso de apelación interpuesto contra aquella
resolución. Sustenta su pretensión en la presunta afectación del derecho al debido proceso
administrativo y al principio de legalidad, además de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
 
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda deduciendo
la excepción de incompetencia, y sostiene que es improcedente la acción de amparo, por cuanto
ella no es la vía para determinar la ineficacia de las resoluciones que se impugnan, sino el proceso
contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe declararse infundada.
 
El Décimo Octavo Juzgado Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia
e improcedente la demanda, por considerar que la resolución cuestionada no tiene carácter ni efecto
sancionador, ni afecta ningún derecho patrimonial o incide en agravio de carácter legal, ético o
moral, sino que atiende a las necesidades de la institución de reformar periódicamente sus cuadros,
racionalizando y adecuando el número de sus efectivos para el cumplimento de las metas y
objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobró el Fondo de Seguro de Retiro por la causal
de Renovación, consintiendo el rompimiento del vínculo (sic) con la institución demandada.
 
La recurrida confirmó la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
 
FUNDAMENTOS
 
§1. Petitorio
 
1.      De autos se advierte que la pretensión del actor es que se declaren inaplicables la Resolución
Ministerial N.° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se dispuso pasar al
actor de la situación de actividad a la de retiro por renovación; y la Resolución Suprema N.°
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 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declaró improcedente el recurso
de apelación interpuesto contra la primera de las resoluciones citadas.
 
§2. Sustracción de la materia
 
2.      Conforme se desprende de la liquidación corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha
cobrado su compensación por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por él mismo en
su escrito de apelación que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha señalado en forma
reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el accionante ha consentido
plenamente la ruptura del vínculo laboral con la emplazada, razón por la cual carece de sustento
la demanda y debe ser desestimada.
 
§3. El tema del pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional
 
3.      No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atención a la importancia creciente del tema en
revisión, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general y con
vocación vinculante.
 
§4. Jurisprudencia constitucional y overruling
 
4.      Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar que el
pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
es una facultad discrecional del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional [STC N.º 1906-2002-AA/TC], y de que “(...) el
ejercicio de dicha atribución (...) no implica afectación de derechos constitucionales, pues el
pase al retiro no tiene la calidad de sanción derivada de un proceso administrativo-disciplinario,
sino que su única finalidad es, como se ha dicho, la renovación constante de los Cuadros de
Personal, conforme al artículo 168.° de la Carta Magna” [así señalado, últimamente, en la STC
N.º 3426-2003-AA/TC].
 
Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
 
5.      Teniendo en cuenta el permanente propósito de optimizar la defensa del principio de la
dignidad de la persona humana –canon valorativo vinculado directamente a los derechos
fundamentales–, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción de un
nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque –y es conveniente subrayarlo– dicho
cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de
personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias
para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo institucionalmente decidido conforme
a la jurisprudencia preexistente.
 
En el derecho comparado, una técnica semejante, destinada a anunciar la variación futura de la
jurisprudencia, es lo que en su versión sajona se denomina prospective overruling, es decir, “un
mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientación jurisprudencial (overruling) no
adquiere eficacia para el caso decidido, sino sólo en relación a hechos verificados con
posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto Cadoppi, “Introduzione allo
studio del valore del precedente giudiziale nel diritto penale italiano”, en Umberto Vicenti (A
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 cura di), Il valore del precedenti giudiziali nella tradizione europea, CEDAM, Padova, 1998,
pág. 126].
 
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicación de
esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por
renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen.
 
§5. Constitución, Renovación de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en
ejercicio de facultades discrecionales.
 
Alcances del artículo 167.º de la Constitución Política y del artículo 58.º del Decreto
Legislativo N.º 752
 
6.         El artículo 167.° de la Constitución dispone que "El Presidente de la República es el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. A su vez, el artículo 58.º de Ley de
Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, aprobada por
Decreto Legislativo N.º 752, establece que, con el fin de procurar la renovación constante de
los cuadros de Oficiales, podrán pasar a la situación de retiro por la causal de renovación, los
Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta
General de División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que
determine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto deberán
necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobación es potestad del Jefe Supremo
de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente de la República, en el caso de los Oficiales
Generales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
 
7.         La citada potestad presidencial –y, en su caso, la del Ministro de Defensa–, entendida como
facultad discrecional –otorgada por el artículo 58.º del Decreto Legislativo N.º 752, en
concordancia con los artículos 167.º y 168.º de la Constitución y aplicable también al caso de
la Policía Nacional del Perú– , no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se
sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluación únicamente deba
realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa
regulación legal sólo podrá ser considerada como válida si es que se encuentra conforme con la
Constitución, y el ejercicio de tal competencia será legítima, si es que, al mismo tiempo, se
realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al
debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputación, al trabajo, etc.
 
La discrecionalidad
 
8.         La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los
actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
 
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad
para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que
deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.
 
En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda
realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.
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9.         La discrecionalidad  tiene  su  justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a
los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones
técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.
 
De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a
los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor.
 
La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se
encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo
dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.
 
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al
control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su
extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y
cumplimiento de las formalidades procesales.
 
La discrecionalidad intermedia  es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra
condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico
indeterminado de contenido y extensión.
 
La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen  de arbitrio se encuentra constreñido
a la elección entre algunas de las  variables predeterminadas por la ley.
 
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes:
 
La discrecionalidad normativa
 
Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
 
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede
dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a
la  organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos
de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por
finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley;
y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al
cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
 
La discrecionalidad  planificadora
 
Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de
alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la
relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos
materiales y humanos disponibles.
 
La discrecionalidad política     
 
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 Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver
con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la
dinámica del poder  gubernamental.  Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a
políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política.
 
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en
asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional
y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.
 
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los
organismos constitucionales.
 
La discrecionalidad técnica
 
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un
juicio perito o  un procedimiento científico o tecnológico.
 
El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión:   el interés público.
 
10.     La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es,
reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico
que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a
ser utilizados.
 
Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad; es
decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen
calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social.
 
Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas
esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que
determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
 
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para
determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y concreta,
siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las
circunstancias en donde será utilizada.
 
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación
es el interés público.
 
11.     El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y
equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del
Estado y justifica la existencia de la organización administrativa.

La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el

cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del
interés público.
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El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como
la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil.
De allí que Fernando Sainz Moreno [“Reducción de la discrecionalidad: el interés público
como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 008, enero - marzo de 1976]  plantee que la noción
interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas
cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público.
 
Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que  debe
perseguir necesaria y permanentemente.
 
En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos Aires:
Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la
cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.
 
Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la
organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición
ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en
el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe
prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
 
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés
público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción
radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede
ser objeto de disposición como si fuese privado.
 
Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés
privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que  anima
“particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los
intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que,
axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la
valoración de lo distinto, sino de lo general y común.
 
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún
órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo
manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la
discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la
constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios
marcados por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administración
pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que
pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometida sólo al
examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
 
Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría, [“Principio de
legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de
Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre
- diciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las razones que
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 imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no
con una mera afirmación o invocación abstracta”.
 
Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan de presunción
alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de
una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el
nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.
 
Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la
motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la
Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de
cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como
sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a
la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la
finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la
independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la ley
le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada
uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada
en forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
 
La arbitrariedad
 
12.     El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido  a la
exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según
lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón
(entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está
determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura
razón), es esencialmente antijurídica”.
 
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del
interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia
con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las
configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente
“jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”.
 
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo
arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica;
b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de
legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
 
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la
arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
 
a)        En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho.
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b)       En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo.
 
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.
 
Al respecto, Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio
arbitrario”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas
Ediciones, Revista N.º 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo siguiente:
 
 “La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto
ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que  más
rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante, el que
redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro
es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El
mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente
apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto.”
 
13.     Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional tiene
como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso, que desarrollemos
más adelante–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es,
por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibición
constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es decir, una
razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que
necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es
obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la
obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
 
14.     Es,  pues,  una conclusión absolutamente unánime en la doctrina y en  la jurisprudencia que la
inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que la
Administración  funda una decisión discrecional constituye un error de hecho, determinante
para la invalidez de la decisión.
 
15.     En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos
de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a corroborar
la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión  espacial y material, así como la
forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión
y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de
discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y
proporcionalidad.  
 

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 Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado
sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en
razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.
 
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir
los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe
existir consistencia lógica y coherencia.
 
En ese contexto, al Tribunal Constitucional  le corresponde verificar que existan dichas
razones, que éstas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan
consistencia lógica y coherente con los objetivos del acto discrecional. 
  
16.     Estos fundamentos también han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional
español en la Sentencia N.º 353/1993 en la que determina que “la “presunción de
razonabilidad” o “de certeza” de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la
imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación (...), en tanto que
presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o
desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por
desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio
adoptado.” (Fundamento jurídico N.º 3).
 
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N.º C-
175/93, en la cual argumenta que “La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Policía Nacional para determinar las “razones del servicio”, no puede considerarse omnímoda,
pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, éste no es absoluto ni puede llegar a
convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional requiere un ejercicio
proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que es este caso se concretan
en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no puedan ser otras que las
relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus funciones, la
observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio deficiente e
irregular, etc.(...)”.
 
Como señala la Defensoría del Policía en su Informe N.° 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04 de
abril de 2003 –aplicable al caso de autos–, en el acto discrecional, la fundamentación debe
extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los  criterios
razonables, justos, objetivos y debidamente motivados.  Sobre la misma idea, cita a Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes acotan que  “(...) nunca es permitido
confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de
una calidad que las haga inatacables (...)”.
 
Por otro lado, Eduardo García de Enterría [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico,
“Discrecionalidad Militar y Jurisdicción Contenciosa”, Revista española de Derecho
Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 020, enero - marzo de
1979] expresa que «es evidente que no puede consagrarse a favor de la administración militar
una libertad omnímoda y sin control (...) no hay para ello ninguna exigencia política ni ninguna
justificación práctica, y si hubiese sido necesario ya lo hubieran dicho expresamente las

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 normas que organizan y estructuran el Ejército configurando las correspondientes facultades
discrecionales.
 
De similar opinión es Juan Carlos Cassagne [“La revisión de la discrecionalidad administrativa
por el Poder Judicial”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid,
Civitas Ediciones, Revista N.º 067, julio-setiembre 1990], quien precisa que “(...) la
posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente admitida por la Corte cuando
media arbitrariedad al señalar que «la circunstancia de que la Administración obrase en
ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su
conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a
los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha
exigencia» (Conf. C.S 13-V-1986 «in re» D'argenio, Inés, D. c/Tribunal de Cuentas de la
Nación», revista «La Ley», t. 1986-D, pág. 770)”.
 
17.     Así también lo entiende la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N.º 56 elaborado
por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada Institución, de
diciembre de 2000, al señalar que “Las citadas normas –se refiere a los Decretos Legislativos
N.os  745 y 752, así como al Decreto Supremo N.º 83-92-DE/SG, que aprueba el Reglamento
del artículo 58.º del último decreto legislativo citado–, para ser conformes a la
Constitución,  requieren que los poderes públicos, en especial las administraciones policiales y
militares, así como los órganos jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y
razonables. De otro modo se estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual
está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control . En
efecto, “los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la
forma republicana de gobierno”, mencionados en el artículo 3.º de la Constitución, respaldan
el derecho de todo ser humano a exigir un uso razonable de los poderes públicos, derecho que
se refuerza con la sujeción de todo el Estado al principio de distribución, por el que su poder
siempre está limitado por la Constitución y las leyes, como proclama el artículo 45.º del texto
constitucional.”.
 
18.     Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a
retiro  por  renovación de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales
decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el
número de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo,
que implica que las invitaciones  para pase a retiro por renovación deben darse después de
conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignación de personal; la relación
de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro  por alguna de las causales
contempladas en el artículo 55.º del Decreto Legislativo N.º 752 y el artículo 50.º del Decreto
Legislativo N.º 745; determinación de un mínimo de años de servicios prestados a la
institución y de permanencia en el grado;  así como por el estudio detallado del historial de
servicios del Oficial.
 
§6   Derechos constitucionales a los que están sujetos los miembros de la Policía Nacional del
Perú
 

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19.     Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesión de los derechos fundamentales
de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno
permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Norma Fundamental,
el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más
amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su
derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la
privación del efecto legal que por arbitrariedad la Administración, en casos como el de autos,
quisiese consumar.
 
20.     Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 748-99-
AA/TC, del 20 de mayo de 2000 –aplicable también al caso de las Fuerzas Armadas– que si
bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y
reglamentos, conforme lo establece el artículo 168.° de la Constitución Política, ello no
significa que estén al margen de la protección constitucional, pues su propia Ley Orgánica, de
conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el Texto Fundamental de la
República, dispone en el numeral 9) de su artículo 36.º que son derechos del personal policial
“los demás reconocidos por la Constitución y las Leyes.”. Dicho postulado ha sido asimilado
por la Resolución Ministerial N.º 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al señalar
en sus considerandos que “(...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un
marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden
también al miembro de la Policía Nacional en su condición de persona humana (...)”.
 
21.     Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violación de derechos
fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el caso
de pase a la situación de retiro por renovación.
 
§7.  Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situación de retiro por causal de
renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas
 
El debido proceso
 
22.    El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es “un derecho
fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de
derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden
que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al
Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos. [Bustamante Alarcón, Reynaldo, “El derecho
a probar como elemento esencial de un proceso justo”, Cit. por Javier Dolorier Torres en
“Diálogo con la Jurisprudencia”, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima,
pág.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como “el
conjunto mínimo de elementos  que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para
hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto”.
 
23.    Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido
en el inciso 3) del artículo 139.° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así
decirlo, "judicial", sino también una "administrativa" y, en general, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a "cualquier órgano del
Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la
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 obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8° de la Convención Americana." (Caso Tribunal Constitucional del Perú,
párrafo 71). Es así como también la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho
suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N.º 2050-2002-AA/TC–  que "si
bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula ´Garantías Judiciales´, su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos."(párrafo 69). "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser
oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que
a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Párrafo 71)
[La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de
2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)]”.
 
24.     En efecto, el debido proceso está  concebido  como  el  cumplimiento de  todas  las garantías,
requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de
todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un
proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal.
 
25.     Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido
proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo.
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los
derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de
las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la Administración
mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las
Fuerzas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional del Perú–, debe
observar las garantías que comprenden el derecho al debido proceso.
 
 
El derecho de defensa
 
26.     El artículo 58° del Decreto Legislativo N.° 752 –Ley de Situación Militar de los Oficiales del
Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea– prescribe la figura del pase a la situación de retiro
por renovación; es decir, la cesación en la actividad funcional de algún oficial militar, en
servicio, de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División,
Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto.
Para decidir tales efectos, la Administración castrense tendrá en cuenta aquello que considera
indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha institucional.
 
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicación de esta modalidad de cese no existe un
entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en criterios
institucionales.
 

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27.     Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento
administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no sólo es evidente cuando, pese a
atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un
particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino
también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones
que se puedan promover.
 
28.     Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovación de cuadros de los
Oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, dado que dicho proceso de “ratificación”
no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que pudiera haber
cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisión final no depende del respeto del
derecho de defensa. En tal sentido, la decisión de pasar a retiro  a un oficial por la causal antes
invocada no debería constituir una sanción disciplinaria. La sanción, por su propia naturaleza,
comprende la afectación de un derecho o interés derivado de la comisión de una conducta
disvaliosa para el ordenamiento jurídico.
 
29.     Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en el
marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su ius puniendi, ya sea
mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui géneris del
acto de pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú, ya que éste no constituye una sanción ni, el proceso respectivo, un
procedimiento administrativo sancionador.
 
La motivación de las resoluciones
 
30.     El  inciso  1.2)  del artículo  IV del  Título Preliminar  de  la  Ley  N.º 27444,  del
Procedimiento  Administrativo  General, establece que  forma  parte  del  debido
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme
al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artículo 3.º
de la citada ley.
 
31.     Al respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe  N.° 002-2003-IN/DOR-ODPDH-
04, precisa que con la motivación los afectados por un acto administrativo pueden saber con
que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el administrado tiene derecho
en virtud al apartado 6.1 del artículo 6.º de la Ley N.º 27444, que indica que: “La motivación
deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes
del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado”.
 
Asimismo, la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor
apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe
utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como
reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de
la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artículo 6º de la norma invocada, que
dispone que “no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías
de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,
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 contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del
acto”.
 
En el referido informe se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández, los cuales
sostienen que “(...) La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello
no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivación ha de dar razón
plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (...) motivar un acto
administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho
que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en
primer término, los hechos de cuya consideración se parte  y a incluir tales hechos  en el
supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone
la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administración
a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer públicas las razones de hecho y de derecho
en los cuales las mismas se apoyan”.
 
32.     Es en ese sentido que la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N.º 56, señala “(...)
que con la práctica de pasar a retiro por renovación sin una adecuada motivación se estaría
truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo que podría ocasionar
distorsiones en la adecuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a los valores que
sustentan la democracia (...)”.
 
33.     La  motivación es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su omisión
es sancionada con la invalidez del acto, según lo prescribe el inciso 4) del artículo 3.º de la
mencionada Ley N.º 27444.
 
En concordancia con ello, el inciso 2) del artículo 10.º de la norma invocada preceptúa que el
defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez  –como lo es la falta de motivación–
es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho.
 
34.     Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al
amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo
expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el
órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han
conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no
sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto
administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que
justifican la decisión tomada.
 
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad
 
35.     El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el principio de
razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
 

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 La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica
en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una
consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho
consecuente derivado de aquél.
 
En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la
circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.
 
Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y
cualitativa.
 
La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que
concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la
adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanto a su
magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.
 
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una
regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes, deberes o servicios,
según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su objeto será la
determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en
idénticas circunstancias, y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias.
 
El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que lo
origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio
entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquél.
 
La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional;
esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y sólo
sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes.
 
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y
relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea
unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En
consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la causa,
o previsible a partir de ella.
 
Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en
puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad
instrumental).
 
36.     Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los actos
dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el
acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una
exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de
razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una
incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la
decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad. Por lo
tanto, es exigible, en el caso del pase a la situación de retiro de oficiales de las Fuerzas
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 Armadas y Policía Nacional, que las diferenciaciones para efectos del pase a retiro por
renovación, estén efectivamente justificadas con las condiciones profesionales de los oficiales
y los intereses y necesidades del instituto armado correspondiente.
 
Derecho al trabajo
 
37.    El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22.º de la Constitución Política vigente.
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos
aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser despedido sino por
causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado
de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; mientras que el
segundo es el que resulta relevante para resolver la causa: se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser despedido, salvo por causa justa.
 
38.    Por ello, el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y
expresamente formulado en el artículo 200.° de la Constitución, no tolera ni protege que se
realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo
opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
 
39.    Este precepto constitucional no se ha tomado en consideración en el caso de los pases a retiro
por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, ya
que la ausencia de motivación en el acto administrativo no permite advertir una justificación
objetiva y razonable para decidirlos, atentando contra el derecho al trabajo de los oficiales
afectados.
 
Derecho a la igualdad ante la ley
 
40.    El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos –artículo 1.º de la Declaración Universal de los Derecho
Humanos–, exige que los tratamientos diferenciados estén plenamente justificados de modo
objetivo y razonable, más aún cuando los responsables de realizarlo lo efectúen en el ejercicio
de funciones públicas.
 
41.    Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artículo 2.º de la Constitución,
resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por renovación de
Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional insuficientemente motivadas, por
cuanto impiden saber si se está ante una diferenciación razonable y, por ende, admisible por el
Derecho.
 
42.    Igualmente, en la relación laboral, este principio está acogido por el numeral 1) del artículo
26.º de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin discriminación.
 
43.    La discriminación es, en conclusión, el trato diferenciado que se da a una persona por
determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que
otros, en su misma condición tienen derecho. Pues si bien, la aplicación de la causal de
renovación no implica una sanción administrativa, trunca el desarrollo profesional de los
invitados al retiro”.
 
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Derecho al honor y a la buena reputación
 
44.    Otro de los derechos fundamentales protegidos por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al honor y a la buena
reputación que tiene todo ser humano, derecho que también se ve afectado con el mal uso de la
facultad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renovación a oficiales de la
Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias,
exponiéndose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarán sujetas
a  la interpretación individual y subjetiva de cada individuo.
 
45.    Al respecto, la falta de motivación en las resoluciones de pase a retiro por renovación de
cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales afectados, pues no tuvieron
siquiera la oportunidad de conocer por qué se truncaba intempestivamente su carrera, la cual
podría ser el resultado de un proyecto de vida en el ámbito laboral. En torno a ello, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en el caso Loayza Tamayo [sentencia de
reparaciones del 27 de noviembre de
1998: http://www.corteidh.or.cr/serie_c/Serie_c_42_esp.doc] que “el ‘proyecto de vida’ se
asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. (...) Esas
opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial.  Por lo tanto, su cancelación o
menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede
ser ajeno a la observación de esta Corte. (...) no se trata de un resultado seguro, que haya de
presentarse necesariamente, sino de una situación probable (...) dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de
sus derechos humanos.  Esos hechos cambian drásticamente el curso de la vida, imponen
circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a
la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias
aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito”.
 
Publicidad de las normas
 
46.    Otro principio vulnerado por la administración militar en el proceso de pase a retiro de sus
oficiales por la casual de renovación es el de publicidad de las normas. Al respecto, el artículo
51.º de la Constitución prescribe que la publicadad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado. En ese sentido, los institutos armados violan dicho precepto al no haber publicado
el Reglamento del artículo 58.º del Decreto Legislativo N.º 752, Ley de Situación Militar de los
Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea –que reglamenta el pase a retiro por
causal de renovación– aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 83-92-DE/SG, pues, como
bien lo señala el Informe Defensorial N.º 56 de la Defensoría del Pueblo, “(...) aún cuando
pudiera admitirse que pueden emitirse normas secretas por razones de seguridad nacional, estas
deberían regular exclusivamente aspectos cuyo conocimiento público pueda poner en riesgo la
integridad territorial o la soberanía popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el
pase a retiro del personal militar, más aún en ausencia de hipótesis de guerra como en la
actualidad. Por los que las mencionadas normas también estarían formalmente afectadas de un
vicio de nulidad, que no se convalida con su puesta en conocimiento por el personal militar
(...)”.
 

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47.    Este Colegiado subraya que los criterios precedentemente vertidos deberán ser observados por
las futuras resoluciones mediante las cuales la administración pase a la situación de retiro por la
causal de renovación a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; los cuales deberán
ser retomados por este Supremo Tribunal cuando requiera cambiar su actual criterio, en
concordancia con lo expresado en el Fundamento N.º 5., supra.
 
48.    En el caso de autos, habiéndose producido la sustracción de la materia, referida en el
Fundamento 2., supra, y, tomando asimismo en consideración el principio de prospective
overruling invocado por este Supremo Tribunal, la presente demanda deviene en improcedente.
 
FALLO
 
       Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitución Política del  Perú  le confiere,
 
Ha resuelto
 
1.        Declarar  IMPROCEDENTE la acción de amparo.
2.        Poner en conocimiento esta sentencia al Ministerio de Defensa y al Ministerio del Interior.
 
Publíquese  y notifíquese.
 
SS.
 
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

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