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Nr. 2013-00208-00

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SIGCMA
AUTO INTERLOCUTORIO No. 204/2016

Cartagena de Indias D. T y C, veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016)

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho


Radicado 13001-33-33-013-2013-00208-01
Demandante Álvaro Barrios Sánchez
Demandado Municipio de San Juan Nepomuceno
Magistrado Ponente Jorge Eliécer Fandiño Gallo

Corresponde decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante


contra la decisión proferida en audiencia inicial del día 17 de febrero de 2015 (fls.82-88,
C1), por medio del cual el Juzgado Décimo Tercero Administrativo Oral del Circuito de
Cartagena resolvió dar por terminado el proceso por haber operado el fenómeno de la
caducidad del medio de control interpuesto e indebido agotamiento de la instancia
administrativa.

EL AUTO APELADO

En palabras del juzgador en audiencia inicial (fls.82-88) manifiesta quela supuesta


vulneración al derecho que hoy se pide por el actor le sea restablecido no se configuró con la
decisión negativa que el Alcalde de San Juan Nepomuceno emite en el Oficio DA 001-
043/2013 de 21 de enero de 2013, sino que se generó en cada una de las Resoluciones que la
Mesa Directiva emitió liquidando y ordenando el pago al demandante dependiendo del
número de sesiones debidamente certificadas a la que asistió en su condición de concejal
para los años 2001, 2002 y 2003.

Sostiene que era frente a dichos actos administrativos, los cuales se tornaron definitivos, que
debió agotarse la instancia administrativa e incoarse la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación,
comunicación, publicación o ejecución, y mientras que sólo hasta el 11 de enero de 2013 se
reclama en instancia administrativa por una indebida liquidación de honorarios como
concejal del municipio de San Juan Nepomuceno y hasta el 30 de mayo para presentar la
demanda.

De otro lado, el a quo se pronuncia sobre la excepción previa del indebido agotamiento de la
instancia administrativa manifestando que el demandante dirigió la demanda en contra del
Municipio de San Juan de Nepomuceno en representación del Alcalde Municipal, servidor
público que no contaba con la competencia funcional para decidir sobre la reliquidación de
honorarios del actor en su condición de concejal del mencionado municipio, puesto que
existe norma especial que le ha dado a los presidentes de los concejos la administración del
presupuesto; situación que implica que la misma se halle indebidamente agotada.

LA IMPUGNACION

El recurrente en calidad de demandante en la audiencia inicial (fl.89, audio) aduce su


inconformidad alegando que con relación a la falta de agotamiento de la vía gubernativa los

Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015


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concejos municipales carecen de personería jurídica y por ello capacidad para ser parte en un
proceso judicial.

Agrega además, que el concejo no depende de la Alcaldía Municipal ni se superpone de ella


pero que las funciones que ejerce son para el funcionamiento y cumplimiento de los fines
del municipio; no obstante, mientras que a este la ley si le reconoce personería jurídica, no
existe una disposición legal que reconozca personería a los concejos, por lo que no puede ser
parte en un proceso determinado.

CONSIDERACIONES

Cuestión Previa

Sobre la competencia para decidir el recurso de apelación contra providencias que declaran
probada una excepción previa, el Consejo de Estado preciso1:

“… en los términos del artículo 180 ibídem es pasible del recurso de apelación.
Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en
el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da
por terminado el proceso – por tratarse de una de aquellas decisiones a que se
refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación – tendrá
que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo
en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la
excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces
será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el
recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de
decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a
quien le corresponda el conocimiento de asunto en segunda instancia…”

En efecto, esta decisión será competencia exclusiva de la sala conductora del proceso.

Competencia

Según lo establecido por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo


Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para
resolver el recurso de apelación contra los autos susceptibles de este medio de impugnación,
proferidos por los Jueces Administrativos en primera instancia.

Además, le asiste el conocimiento del recurso en estudio, considerando lo dispuesto por el


artículo 180 numeral 6 del estatuto citado, que el auto que decide sobre las excepciones será
susceptible del recurso de apelación.

En el presente caso se encuentra que, el a quo declara la terminación del proceso por
caducidad e indebido agotamiento de la instancia administrativa y la parte actora sólo

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Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, auto
de 25 de junio de 2014. Radicación: 25000233600020120039501 (IJ)
Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015
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recurre la decisión que estima esta última, por lo que esta providencia es exclusiva del
ponente y no de la Sala.

Problema Jurídico

Limitado al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el caso presentado


ante esta judicatura, es necesario determinar si la decisión tomada por el juzgado de origen
es acertada, en cuanto consideró que en este proceso no se agotó en debida forma la
instancia administrativa en contra del Concejo Municipal de San Juan de Nepomuceno.

Capacidad para ser parte en un proceso

Ha coincidido la doctrina2 en señalar que parte es quien dentro de un proceso deriva una
pretensión frente a otra, si interviene formulando una pretensión, se denomina demandante,
y si es frente a quien se reclama, se denomina demandado. La capacidad para ser parte en un
proceso, no es otra cosa que la aptitud legal que tiene la persona para ser titular de derechos
y obligaciones procesales, es la facultad de realizar directamente o por intermedio de sus
representantes, actos procesales válidos y eficaces, así como asumir las cargas y
responsabilidades que se desprendan del proceso.

En nuestra legislación, el artículo 53 del Código General del Proceso, dispone que "Podrán
ser parte en un proceso: las personas jurídicas, los patrimonios autónomos, el concebido,
para la defensa de sus derechos, y los demás que determine la ley.

Ahora bien, la calidad de persona jurídica se adquiere o por creación legal, como las
entidades de derecho público señaladas en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, o por
reconocimiento administrativo, según sea la naturaleza de la entidad de que se trate y
mediante el cumplimiento de ciertos requisitos.

Así el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, dispone que son personas jurídicas, la Nación, los
departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción
pública; y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley.

El municipio en Colombia es la entidad territorial fundamental de la división político-


administrativa del Estado (artículo 311 de la Constitución Política), su definición está dada
por el artículo 1º de la Ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y funcionamiento de los municipios3". 

2
Para el tratadista Hernando Devis Echandía en su libro Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del
Proceso" Tomo I,, "la capacidad para ser parte en un proceso, significa ser sujeto de la relación jurídica
procesal, es decir, actuar como demandante, demandado, sindicado, interviniente, etc..

3
"ARTICULO 1º. DEFINICION: El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político
administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen
la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población en su respectivo territorio."

Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015


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Ahora, el artículo 312 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto
Legislativo 02 de 2002dispone: "En cada municipio habrá una corporación administrativa
elegida popularmente para períodos de cuatro años que se denominará concejo municipal,
integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de
acuerdo con la población respectiva.

Y por su parte el artículo 314 de la Carta, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo
02 de 2002 señala: "En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local
y  representante legal del municipio,..." La naturaleza del cargo la describe el artículo 84 de
la Ley 136 de 1994, así: "En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la
autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad
territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el
carácter de empleado público del mismo."

Como una de las atribuciones del alcalde, la Constitución Política señala la de representar al
municipio judicial y extrajudicialmente (artículo 315, num.3).

De acuerdo a lo anterior, es claro que el concejo municipal "no depende de la alcaldía


municipal ni se superpone a ella", si hace parte del municipio, las funciones que ejerce son
para el funcionamiento y cumplimiento de los fines de la entidad fundamental denominada
"municipio", que es el ente territorial que goza por disposición legal de personería jurídica y
en tal sentido es quien tiene capacidad para ser parte en un proceso.

Entonces mientras que al municipio, la ley si le reconoce personería jurídica, no existe una
disposición legal que reconozca personería jurídica a los concejos municipales y en tal
sentido no pueden ser parte en un proceso.

Otra cosa es lo que respecta a la representación judicial para los procesos originados en la
actividad de los órganos de control del nivel territorial, al disponer el artículo 159 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su último
inciso que en estos casos, corresponderá al respectivo personero o contralor.

Se tiene, que es el municipio, en los procesos ajenos la actividad de los órganos de control
del nivel territorial, (personero o contralor), es parte en el proceso, no es la secretaría, ni el
departamento administrativo, ni el concejo municipal. Por consiguiente no es el sujeto que
expide el acto, quien goza de la capacidad para ser parte en un proceso donde se discuta su
legalidad, pues la capacidad para ser parte procesal lo da la personalidad jurídica de creación
legal o la disposición legal o administrativa que otorgue representación judicial.

Atendiendo lo anterior, quien tiene la capacidad para ser parte dentro de este proceso, en el
que se discute la legalidad de un acto expedido por el Concejo Municipal de San Juan de
Nepomuceno, es el Municipio de San Juan de Nepomuceno, y por lo tanto no se puede
aceptar al Concejo Municipal como parte procesal, por carecer de personería jurídica o
representación judicial según la ley.

Capacidad para comparecer en juicio

Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015


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Denominada por la doctrina como la legitimatio ad procesum. Es la aptitud para realizar


válidamente actos procesales. En efecto, para que la concurrencia de la parte en el proceso
sea válida y sus actos produzcan efectos procesales, además de tener la capacidad de goce, a
la que nos referimos anteriormente, debe actuar dentro del proceso con los requisitos
adjetivos que legitiman su actuación. Para este caso debe tener la debida representación,
cuando no se actúa personalmente o cuando se trata de una persona jurídica, pero además
debe tener la habilidad jurídica para hacerlo por sí mismo, si es abogado, de lo contrario por
conducto de uno de estos profesionales, salvo que la ley lo autorice para hacerlo
directamente, como en las acciones públicas de nulidad, electoral, o pérdida de la
investidura.

El Concejo Municipal de San Juan de Nepomuceno carece de personería jurídica, además de


representación judicial para ser parte en un proceso por determinación de la ley; que siendo
en el presente asunto la parte demandada el mencionado municipio, su representación legal
le corresponde al Alcalde.

El hecho de que el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 le confiera autonomía presupuestal
para la ordenación del gasto4, no significa que lleve implícito por mandato constitucional o
legal el reconocimiento de la personería jurídica necesaria para ser parte en un proceso,
tampoco le da al concejo municipal capacidad para ser parte procesal, el hecho de que el
concejo sea la entidad con competencia para conocer de las solicitudes de reliquidación de
honorarios por asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias.

Sobre el particular el Consejo de Estado determinó:5

“…Por lo demás, como bien lo puso de presente el a quo, el Concejo Distrital


carece de personalidad jurídica, requisito sine qua non para que pudiese actuar
como parte o intervenir en procesos judiciales o extrajudiciales. Debe, por
tanto, hacerlo por intermedio del ente territorial –Distrito Capital, quien goza
de dicho atributo jurídico. En efecto, el Concejo es una dependencia
administrativa, con múltiples características y atribuciones, pero sin
personalidad jurídica, la cual sólo se adquiere conforme a la ley. De lo anterior
se infiere que el Concejo Distrital carece de personería jurídica y de capacidad
jurídica para constituirse como parte en un proceso. Entonces, para intervenir
como parte en un proceso judicial o extrajudicial, debe hacerlo a través del ente

4
“Artículo 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la
capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el
gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la
autonomía presupuestal a que se refiere la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza
del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces , y
serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la
administración pública y en las disposiciones legales vigentes. (…)
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades
administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías
territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. …”
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Seccional Primera. Consejera Ponente: María
Claudia Rojas Lasso. Sentencia del 8 de mayo de 2014. Radicado Número: 25000-23-24-000-2010-00554-01.
Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015
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SIGCMA
AUTO INTERLOCUTORIO No. 204/2016

territorial quien sí tiene personería jurídica para representarlo…”

Así las cosas, le asiste razón al recurrente al afirmar que no existe indebido agotamiento de
la instancia administrativa y que la demanda debía dirigirse en contra del Municipio de San
Juan de Nepomuceno.

En consecuencia, se procederá a revocar parcialmente la providencia recurrida sobre la


estimación de esta exceptiva, en razón que no se presenta el indebido agotamiento de la
instancia administrativa, porque la demanda debía dirigirse en contra del Municipio de San
Juan de Nepomuceno. Sin embargo, si bien el a quo estimó la excepción de caducidad frente
al medio de control instaurado, no habrá pronunciamiento al respecto, teniendo en cuenta
que el recurrente sólo cuestionó lo referente al indebido agotamiento de la instancia
administrativa, por lo tanto es sobre ese punto en que se basa esta decisión.

En mérito de lo expuesto se,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la decisión del Juzgado Décimo Tercero Oral


Administrativo de Cartagena proferida el 17 de febrero de 2015, sólo en lo que respecta a la
declaración del indebido agotamiento de la instancia administrativa por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Décimo


Primero Administrativo Oral de Cartagena para la de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO


Magistrado

Código: FCA - 002 Versión: 01 Fecha: 16-02-2015


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