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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
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Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
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Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de abril de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
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Fundada por Cecilia P. Grosman, Celina A. Perrot
y María Bacigalupo de Girard en 1989
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DIRECTORAS: Mayo 2020 94 |
CECILIA P. GROSMAN
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AÍDA KEMELMAJER DOCTRINA
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
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Nora Lloveras
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(1955/2019)
Vicedirectora
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Ida Scherman
Secretarias de redacción
María Bacigalupo de Girard
Carolina Bonaparte
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Legislación y jurisprudencia extranjera Colaboraciones permanentes
Alicia A. Carnaval, Mariela Gónzalez de Vicel, Martín Culaciati, Jorgelina Fernández Leyton,
Javier Muñiz, Ida Scherman Mariana Iglesias, Rosalía Muñoz Genestoux,
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María Julia Navas Roggero, Olga Orlandi,
Legislación nacional Mariana Rodríguez Iturburu, Nieve Rubaja,
Luz M. Pagano Leonardo Vittola
Legislación provincial
Silvia Fernández Comité consultivo nacional
Jorge Azpiri, Augusto César Belluscio,
Comentarios bibliográficos
R Gustavo Bossert, Eduardo Cárdenas,
Natalia de la Torre Carlos Díaz Usandivaras, Eduardo Fanzolato,
Revista de revistas Eva Giberti, Catalina Wainerman,
Mariel Molina de Juan
Eugenio Raúl Zaffaroni, Eduardo Zannoni
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Informaciones Comité consultivo internacional
Federico Notrica, Martina Salituri Amezcua, José de Castro Biggi (Brasil), Jacques Commaile
Carolina Videtta (Francia), Jacqueline Rubellin Devichi (Francia),
so
Lucette Khaiat (Francia), Eugenio Llamas Pombo

Investigaciones (España), Raymundo Macias (México),
Marisa Herrera Jean François Perrin (Suiza), Silvio Rodríguez
Arte, literatura y derecho de familia (Brasil), Jean Pierre Rosenczveig (Francia),
Gabriel Juan - Gustavo Bossert Karl August Prinz von Sachsen Gessaphe
(Alemania), Marc Zuñiga (México), Encarna Roca
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Bioética Trias (España), Zarraluqui Sánchez Eznarriaga

Eleonora Lamm (España), Andrew Bainhaim (Inglaterra), Rainer
Volumen de Jurisprudencia Frank (Alemania), Stephen Parker (Australia)
Carolina Bonaparte, Myriam M. Cataldi,
Natalia de la Torre, Marisa Herrera,
Juan Pablo Ríos, Sabrina Anabel Silva,
Fiorella C. Vigo, M. Gabriela Vero
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Volumen de Doctrina
María Bacigalupo de Girard
SUMARIO
DOCTRINA
3 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
rs
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
15 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia de

grupos desaventajados. El caso de las mujeres víctimas de violencia de género
te
María Eugenia Barragán
29 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Perspectiva del derecho
internacional de los derechos humanos
eu
Victoria M. Prado
38 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de

derechos humanos
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
R
52 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental para garantizar
el acceso a la justicia
Joaquín Freije
n
61 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica.
Primera parte: Actos
so
Javier I. Frías
72 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameri-
tan su intervención. Diferencias con la figura del tutor especial
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
om
85 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva

y responsabilidad parental
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
98 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la

Th
niñez, la adolescencia y la familia

Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
111 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo.

La constitucionalización del derecho privado
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
126 Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico con
perspectiva de género
Yael Mainardi - Lola Urtubey
133 Calificación de acciones. Algunos supuestos en particular
Magdalena E. Perillo
DOCTRINA EXTRANJERA
rs
145 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
Michele Sesta
154 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
te
Mariana Vargas Climent
165 Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género. Avances de
eu
la Corte Interamericana ante casos de violencia y discriminación contra niñas, niños y
adolescentes
Gustavo De La Orden
170 Migración forzada y unidad familiar

Railen Hernández
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ACTUALIDADES
n
179 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
Nieve Rubaja
so
ESTUDIOS
199
om
El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad

Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
ENSEÑANZA EN EL DERECHO DE FAMILIA

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221 La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia

Carolina Ferster
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so DOCTRINA
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Violencia de género
y políticas de cuidado:
Accesibilidad y laberintos
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de la justicia
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Julieta S. Peres Lerea (*)
- Natalia V. Baigorria (**)
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Sumario: I. Introducción.– II. Género y cuidado. Políticas públicas.– III. La
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW).– IV. Laberintos y violencia de género. Exigencias
R
de cuidados sin cuidado.– V. Estrategias de litigio: Una herramienta para la
defensa de los derechos de las mujeres y su cuidado.– VI. Volviendo al pun-
to de partida: Patriarcado, violencias basadas en géneros y otras líneas de
fuga.– VII. A modo de conclusión: Nuevas aperturas para salir del laberinto.
n
I. Introducción de género, diferentes temas de interés para el
so
derecho de familia, con especial énfasis en lo

El presente artículo pretende poner en diá- atinente a la violencia machista, pensándolos
logo, y a la vez en tensión, desde un enfoque entrelazados y desde coordenadas que apor-
tan las ciencias sociales y jurídicas, haciendo
un recorrido dialéctico entre lo macro y lo
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(*) Licenciada en Trabajo Social (UBA). Diplomada micro, es decir, entre las políticas públicas, las
Doctrina
en Reconocimiento, Abordaje y Tratamiento de normas, las subjetividades y las intervencio-
las Violencias de Género (Museo Evita). Formación nes profesionales.
interdisciplinaria en Violencia Familiar (AAPVF). Pro-
fesorado Universitario para la Educación Secundaria Por ello, el desarrollo se nutre de la expe- 3
y Superior (UAI). Trabajadora social de la Defensoría riencia cotidiana en la tarea asistencial y de
General de la Nación, Proyecto Piloto de Asistencia seguimiento de casos en el marco del Proyecto
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y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia Piloto de Asistencia y Patrocinio Jurídico Gra-
de Género. tuito a Víctimas de Violencia de Género de la
(**) Licenciada en Trabajo Social (UBA). Diplo- Defensoría General de la Nación, encuadrado
mada en Ciencias Sociales, con mención en institucionalmente en la Comisión sobre
Género (FLACSO). Diplomada en Gestión en Salud Temáticas de Género.
(UNDAv-Fundación Soberanía Sanitaria). Docente
universitaria, Salud Pública UNAJ-ICS. Docente Ase- En este devenir, nuestro objetivo es gene-
sora en Salud en CEBAS 41, Centro Especializado de rar nuevas aperturas para revisitar las prác-
Bachilleres Adultos con Orientación en Salud, Minis- ticas e impactar de esta manera en la mejora
terio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Tra- de la accesibilidad a la justicia y las políticas
bajadora social de la Defensoría General de la sociales, desde una mirada que jerarquice el
Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
cuidado como factor fundamental, el cual enfoque de género, que será nuestro punto de
entendemos debe estar presente en las trayec- partida ineludible. Acudiremos, a lo largo del
torias que transitan quienes vieron vulnera- presente, a textos de grandes maestras femi-
dos sus derechos. nistas para insistir en hacer visible lo invisible.
Motivan el presente trabajo la observación Desde este enfoque, introducimos lo rela-

de múltiples barreras y falta de articulaciones tivo a la interpelación de las políticas públi-
rs
cuidadas entre diferentes líneas de las políticas cas, rescatando cómo las mujeres y disidencias
públicas, y asimismo la evidencia relativa a que, comenzaron a reclamar o “declararse en gue-
cuando sucede lo contrario, es decir, cuando sí rra contra lo establecido” y exigirle al Estado
se hacen presentes la articulación y el cuidado, la igualdad y justicia entre los géneros.
te
los resultados posibles se tornan más sustenta-
bles y permiten comenzar a transitar un camino A partir de las diferentes expresiones y
de restitución de derechos con un impacto repa- manifestaciones de los movimientos femi-
rador de redes sociales y de la subjetividad. nistas, visualizamos cómo se apropian de las
eu
calles donde “no piden permiso, irrumpen y
Es importante insistir en que a lo largo de hacen carne las vivencias” e instalan temas de
estas líneas queremos abrir puertas, más puer- agenda política.
tas de las que hemos abierto hasta hoy. Que-
remos caminar y desmalezar junto a ustedes Sin embargo, en este punto, reconocemos
los sinuosos caminos que hemos de recorrer que, pese a los diferentes triunfos que se han
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a diario, muchas veces sin salidas o con atajos tenido a lo largo de las últimas décadas, pro-
forzados, para que nos permitan entender y moviendo y generando leyes igualitarias, trans-
situarnos permanentemente en nuestra com- formando el mundo a paso firme y duradero, como
pleja y cambiante realidad con coordenadas afirma la cita, aún es un horizonte lejano la
más certeras, desplazando así los espejismos
n
equidad y la igualdad real de los géneros, dado
que nos confunden, los argumentos falaces que vivenciamos y observamos cómo se conti-
que han impedido avanzar por el camino de núan perpetuando y legitimando estructuras
so
la igualdad. Por ello, necesitamos contar con generales, modos de vida, subjetividades, con-
estrategias concretas para facilitar esa toma de ductas, vínculos atravesados y “ordenados”
RDF | Mayo 2020 | 94__
conciencia propia y de los diferentes grupos por el patriarcado, que relegan a las mujeres y
sociales que conforman la heterogénea socie- al colectivo LGBTTTIQA+ “cuerpos diversos” a
dad en la que transitamos. un plano secundario en las sociedades.
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II. Género y cuidado. Políticas públicas Debemos insistir en desnaturalizar y anali-

zar cómo se construyeron tradicionalmente las
“El feminismo popular es una fiesta de cuer- relaciones de género para poder de-construir
pos diversos, que no se conforma con lo que lo instituido. Analizando dichas relaciones,
4
reciben y que se declaran en guerra contra lo ellas se fundan desde un orden jerárquico y
establecido. Estos nuestros cuerpos quieren binario, heterosexista, entre hombres y muje-
Th
habilitarse y no piden permiso, irrumpen, res, en el que los hombres y “lo masculino”
hacen carne las vivencias y transforman el ocupan la posición dominante, instalada como
mundo a paso firme y duradero” (1). “naturalmente dada” (de esto va el sistema
patriarcal). El género se concibe a partir de
Vale la cita de Lagarde para iniciar nues- la construcción desigual de los estereotipos,
tro planteo, recuperando lo que implica el caracterizando al género femenino como frá-
gil, vulnerable, pasivo, incompleto y depen-
diente siempre de un “otro”, encarnado en ese
(1) LAGARDE, Marcela, “Claves feministas para “hombre” construido dentro del propio sis-
mis socias de la vida”, Ed. Batallas de Ideas, Buenos tema patriarcal; y, por otro lado, se define a la
Aires, 2015, p. 7. mujer como seductora, provocativa, ligada a la
naturaleza (“instintiva”). En contraposición, al Los roles y funciones de cuidado son de

género masculino se lo asocia con la fortaleza, suma relevancia para el orden patriarcal, ya
la dominación, lo racional —sin sensibilidad ni que están asociados a actividades que depen-
sentimientos—, la independencia, pudiendo den de relaciones interpersonales íntimas
resolver todo aquello que se le presenta, ligado entre la persona que provee el cuidado y quien
a la cultura (como contrario a la naturaleza). lo recibe (por ejemplo, la relación madre-hije).
rs
En este mismo orden, también desde el El concepto de cuidado es clave como pro-
pensamiento binario occidental, fuertemente blema y, a la vez, es fundamental en tanto
dicotómico, se construyen dos mundos sepa- posible eje de solución para la deconstrucción
rados como naturalmente dados, perdiendo del patriarcado.
te
de vista su origen cultural, socialmente cons-
truido, el mundo de lo público, lo visible, lo Así, el cuidado puede constituirse como
redituable, lo connotado con mayor valor un punto fundamental contra hegemónico
social, destinado a ese varón blanco, hete- en nuestras sociedades inmersas en un orden
eu
rosexual, y, como contrario, el mundo de lo globalizado, donde la despersonalización y
privado, lo invisibilizado, lo connotado con lo masivo están a la orden del día, generando
menor valor social, sin reconocimiento mone- malestares y problemáticas epocales que pro-
tario, destinado principalmente a la reproduc- ducen sufrimiento y diversas consecuencias
ción de la vida en el hogar, siendo ese mundo negativas. La autora Calveiro (3), para presen-
R
y sus tareas “el lugar” de “la” mujer (conce- tar nuestro momento actual, menciona que
bida también desde una mirada hegemónica el nuevo orden global “propicia individua-
y occidental). lidades aisladas, anestesiadas y temerosas”.
Transitamos una época en la que se corrompe
Desde nuestra mirada vale hacer este recor- lo colectivo. Por el contrario, en las relaciones
n
datorio, y traer a la reflexión que se trata siem- de cuidado existe mayoritariamente una rela-
pre de construcciones históricas, culturales y ción “cara a cara” entre quienes lo brindan y
sociales, que, por consiguiente, podrían ser quienes lo reciben. Tienen así un componente
so
modificadas. afectivo vinculado con las emociones que se

ponen en juego en el acto de cuidar al otro.
Aquí sumamos entonces otra coordenada
importante para el hilo de nuestra reflexión: lo El cuidado permite remontar las zonas de
atinente al “cuidado”. exclusión y de vulnerabilidad que se asocian a
om
esos procesos de ruptura de lo colectivo.

A través de nuestra socialización, hemos sido Doctrina
criados dentro de un sistema familiar inserto Cuando hablamos de grupos vulnerables
en un sistema global que nos involucra y nos para pensar el cuidado, nos preguntamos: ¿es
modela, que ha tomado a los varones como el posible recuperar las diferencias individuales 5
eje sobre el que pivota la historia. Las muje- sin perdernos en una singularización abso-
res y hombres cis, junto con el colectivo de las luta? ¿Cuáles son los criterios de inclusión que
Th
diversidades, hemos sido criados en un sistema empleamos cuando identificamos a un sujeto

patriarcal, lo que explica que algunas mujeres
pueden asumir comportamientos machis-
tas, resultando ser víctimas alienadas de este
hace referencia a una expresión de la publicación
orden, pudiéndose conceptualizar como “cola-
de BARBIJAPUTA, “Machismo, 8 pasos para quitár-
boracionistas involuntarias del machismo” (2). telo de encima”, Ed. Roca, Barcelona, 2017.
(3) CALVEIRO, Paula, “Víctimas del miedo en la
gubernamentalidad neoliberal”, Revista de Estudios
(2) MARAÑÓN, Iría, “Educar en el feminismo”, Sociales, 59, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Ed. Plataforma, Barcelona, 2018. p. 35. La autora 2017, ps. 134-138.
como perteneciente a un grupo poblacional en nuestros territorios, crisis de valores, cri-

vulnerable? ¿Es la vulnerabilidad un atributo sis culturales; crisis institucionales, también
personal o un emergente situacional? ¿Solo el podemos hablar de crisis de los cuidados.
criterio de vulnerabilidad debe contemplarse
para pensar el cuidado? La bibliografía existente hasta la fecha esta-
blece que se denomina crisis de los cuidados
Aquí se presenta la intersección ineludi- a este momento histórico, “en el que se reor-
rs
ble al enfoque de género, ya que incluso en ganiza simultáneamente el trabajo salarial
agentes del Estado, que deben aplicar las remunerado y el doméstico no remunerado,
políticas públicas, persiste la creencia exten- mientras que persiste una rígida división
dida —y errónea, como ya hemos presentado sexual del trabajo en los hogares y la segmen-
te
anteriormente— de que las mujeres están tación de género en el mercado laboral. Estas
naturalmente y contradictoriamente “mejor asincronías afectan la continuidad y el equili-
dotadas”, a pesar de ser consideradas frágiles/ brio de los tradicionales arreglos de cuidado
vulnerables por “naturaleza”, para llevar ade- en nuestras sociedades y atentan contra las
eu
lante estas tareas de cuidado, en sus roles de opciones de las mujeres para insertarse en los
madres y/o abuelas y a la vez no existen repre- mercados laborales sin verse confrontadas con
guntas sobre lo que se considera vulnerable. barreras seculares, y así alcanzar mayor auto-
nomía económica y bienestar” (4).
Estas posturas, además, no son erróneas
únicamente por su naturalización, sino y prin-
R
cipalmente por estar descontextualizadas y
muchas veces pensadas de forma no situada a (4) Informe “Género, trabajo remunerado y no
las personas y las condiciones de vida. remunerado: eslabones en la discriminación y la
desigualdad” y “Políticas Públicas y crisis de cuidado
n
En este punto, no podemos dejar de recono- en América Latina: alternativas e iniciativas”, Pano-
cer que, al igual que los procesos de múltiples rama Social en América Latina 2009, Ed. CEPAL, San-
crisis económicas que vienen aconteciendo tiago de Chile, 2009, p. 173.
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6
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Gráfico: Equipo de Justicia y Género, ELA (5).
(5) GHERARDI, Natalia - PAUTASSI, Laura - ZIBECCHI, Carla, “De eso no se habla: el cuidado en la agenda
pública. Estudio de opinión sobre la organización del cuidado”, Ed. Equipo Latinoamericano de Justicia y
Género - ELA, Buenos Aires, 2012, 1ª ed., p. 13.
A su vez, frente al avance de modelos neo- jerarquía constitucional a diversos tratados y

liberales de Estados, en América Latina en convenciones (art. 75, inc. 22, CN) y junto con
general y en Argentina en particular, se ha la Constitución Nacional configuran el bloque
intensificado el desplazamiento de ciertos de la constitucionalidad argentina. A partir de
servicios que antiguamente suministraba el esta situación, son muchas las normas de ese
Estado, principalmente aquellos vinculados rango que nos rigen y en las que se reconoce
con la salud y la educación, respecto de las el derecho a la igualdad ante la ley, se prohíbe
rs
personas para satisfacer necesidades funda- la discriminación y se garantiza el acceso a la
mentales de los hogares vinculadas al cui- justicia.
dado de sus integrantes, volviéndose a hablar
de “las personas” en abstracto, como si no Nos detendremos en este artículo, por las
te
hubiera diferencias, desigualdades, historia, líneas temáticas elegidas, en la CEDAW. Esta
territorios diversos, etcétera. convención constituye una de las herramien-
tas fundamentales dentro del sistema jurí-
En este punto, el Código Civil y Comercial dico argentino, con el objetivo de alcanzar
eu
introduce el enfoque de género y nos plantea una efectiva y responsable tarea por parte del
que existe diversidad de familias y apunta a la Estado en garantizar la igualdad entre muje-
igualdad de derechos, por ejemplo, la crianza res y hombres.
y la responsabilidad parental se presenta com-
partida. En la versión anterior se explicitaba En el año 2016, el Comité de Expertos (7) de
R
que hasta los 5 años un hijo/una hija debía ser la CEDAW evaluó la situación de la Argentina
criado por su madre. A su vez, les da valor eco- y emitió un informe exhaustivo sobre todos
nómico a las tareas del hogar y de cuidado por los aspectos de los derechos de las mujeres,
primera vez en la historia. También crea por con comentarios y recomendaciones para el
primera vez la figura de compensación econó- país.
n
mica para resolver situaciones de desigualdad
económica en matrimonios y uniones convi- Las devoluciones del informe del Comité
venciales, en los cuales, desde una situación comienzan dirigiéndose expresamente al
so
desigual de poder, se organizaron dinámicas Congreso y le pide que “garantice la imple-

e historias de vida basadas en los estereotipos mentación de la Convención y el control de la
de género y roles socialmente asignados. adopción de las recomendaciones del Comi-
té” (8). Posteriormente, reconoce los avances
Sin dudas, en la clave que estamos plan-
om
teando, el Código Civil y Comercial de la

República Argentina es un gran avance, el cual el solo hecho de serlo. La CEDAW es el documento Doctrina
no surge de forma aislada, sino que se inscribe jurídico internacional más importante en la historia
en un camino que viene sosteniéndose y que de la lucha sobre todas las formas de discriminación
recuperamos a continuación. contra la mujer. 7
(7) A partir de la entrada en vigor de la Con-
III. La Convención sobre la Eliminación de
Th
vención, se establece un Comité de Expertos, con

Todas las Formas de Discriminación contra la
la finalidad de monitorear y examinar los progre-
Mujer (CEDAW) (6) sos realizados por los Estados Partes. Los expertos
serán elegidos por los Estados Partes. La finalidad
A partir de la reforma constitucional principal es mejorar las condiciones de vida y que
de 1994, el sistema jurídico argentino dio se garanticen los derechos de las mujeres con base
en la Convención y las recomendaciones emanadas
de la Comisión.
(6) La CEDAW es un tratado internacional de las (8) FUNDACIÓN PARA ESTUDIO E INVESTIGA-
Naciones Unidas firmado en 1979 que reconoce CIÓN DE LA MUJER, FEIM, “Informe del Comité de
expresamente la discriminación de la mujeres por Expertos de la CEDAW, Período 2010-2016”.
del período considerado, para luego aportar y 2017/2019 y señala la necesidad de mejorar el
señalar cuestiones generales para poder tomar presupuesto para la implementación de la ley,
medidas concretas. ampliar la prevención de los femicidios, pro-
veer los recursos técnicos y económicos para
En relación con la educación, el Comité el desarrollo del Registro Unificado de Casos
recomienda al gobierno cumplir con la Ley de Violencia, crear un fondo económico para
de Educación Sexual Integral, introducir esta apoyar a las víctimas de violencia y especial-
rs
enseñanza en el currículum regular, entrenar mente considerar las formas de apoyo y pre-
a docentes para brindar esta enseñanza en vención respecto de las mujeres indígenas,
todo el ciclo educativo y promover comporta- con discapacidad y otras más vulnerables.
mientos sexuales responsables que prevengan
te
el embarazo en la adolescencia y las infeccio- En conclusión, las principales recomenda-
nes de transmisión sexual. Además, pide ase- ciones que establece el Comité abarcan temas
gurar la educación de las niñas en materias no como la jerarquización, el aumento del presu-
tradicionales para mujeres y en especial que se puesto para el Instituto Nacional de las Muje-
eu
garantice la educación de las niñas indígenas res y otras observaciones en áreas de trabajo,
en su lengua. Hacemos mención de lo edu- educación, acceso a la justicia, entre otros.
cativo, ya que es el ámbito por excelencia de
transmisión y construcción de la cultura y, por
lo tanto, el lugar pertinente para desnaturali- Es a partir de las siguientes recomendacio-
nes donde nos interrogamos qué cuestiones
zar lo ya presentado anteriormente (9).
R fueron mejorando o modificándose en estos
tres años, a partir de estas sugerencias realiza-
En materia de salud, el informe reitera la
das por el Comité, cuáles han sido los avances
recomendación anterior sobre disminuir la
en materia de prevención y acompañamiento
mortalidad materna garantizando el acceso
a las mujeres víctimas de violencia de género.
n
a servicios de salud apropiados, la atención
de emergencia obstétrica y otros factores que
impactan en ella. También recomienda que En los caminos que nos resta recorrer en
so
se implemente en todo el país la interrupción torno a las consecuencias del modelo patriar-
legal del embarazo con base en el Protocolo cal que persiste, ponemos ahora en tensión la
RDF | Mayo 2020 | 94__
aprobado por el Ministerio de Salud de la última coordenada de nuestro trabajo ligado

Nación en cumplimiento del fallo de la CS de al acceso a la justicia de víctimas de violencia
2012 y exhorta a que se garantice el acceso al machista, la cual dialogará con la continuidad
del enfoque de género situado y la necesidad
om
aborto legal y seguro a las mujeres en casos de

violación o riesgo para la salud o la vida, así de repensar las políticas de cuidado. En este
como la atención post aborto. A su vez, pide juego de tensiones, vemos que aún hoy per-
que el Estado controle la justificación de los sisten numerosas barreras en la accesibilidad
profesionales con la objeción de conciencia. real, cuidada y situada.
8
Por último, exhorta a acelerar la adopción de
una ley para ampliar el acceso a la interrup- Observamos en nuestras prácticas cotidia-
Th
ción del embarazo no solo en casos de viola- nas diferentes acciones que impactan de forma
ción o riesgo para la salud o la vida. negativa en muchas mujeres víctimas de vio-
lencia de género, profundizando incluso su
Respecto a la violencia contra las mujeres, situación de vulnerabilidad. Las transforma-
el Comité reconoce la elaboración del Plan ciones de la ley y del orden jurídico han sido
significativas en nuestro país; sin embargo, la
justicia ha sido menos impactada en el deve-
(9) Cabe aclarar que la historia de la civilización nir cotidiano, por lo que todavía esperamos
no registra, por ejemplo, la misoginia como una dis- una conversión adecuada de sus operadores y
criminación sino como una natural construcción de operadoras, transformaciones que surjan ape-
sentidos comunes. gadas a las nuevas sensibilidades del derecho.
IV. Laberintos y violencia de género. Exi- la problemática subjetiva y real que atraviesa
gencias de cuidados sin cuidado cada una de ellas dentro de su contexto social y
cultural, situando toda lectura que se haga de
Siguiendo a Laurana Malacalza, coincidimos ella. En este sentido, serían mayormente valo-
en afirmar que cuando una mujer radica una rizadas las situaciones y los diferentes factores
denuncia por violencia de género, comienza de riesgo a los que se encuentran sometidas,
a transitar un “proceso viscoso”, caracteri- con la posibilidad de plantear que se requiere
rs
zado por “prácticas judiciales que sustentan de ciertos insumos o recursos para salir de las
el entramado burocrático en el que se encuen- situaciones de violencia, de manera cuidada,
tran las mujeres... impunidad necesaria para acompañada, dado que existen interfaces
que nuevos hechos vuelvan a ocurrir... defi- entre los niveles individual y social, como ya
te
ciencia estructural que impide garantizar res- hemos mencionado.
puestas efectivas por parte del Estado” (10).
En este punto, resulta paradójico cómo
Resulta impactante la afirmación de esta en muchos procesos las personas violenta-
eu
autora, y puede ser que en una primera lec- das deben “mostrarse” ante los organismos
tura nos coloque en una posición defensiva, intervinientes en posiciones extremas hasta
que tienda a contradecirla. Sin embargo, casi carecer de un estatus de ciudadana para
analizando nuestra práctica profesional en la poder acceder a un recurso de protección. Los
Defensoría General de la Nación, en el Pro- fenómenos de revictimización continúan a la
yecto Piloto de Asesoramiento y Patrocinio
R orden del día y son visibles, por ejemplo, en
Jurídico Gratuito a Mujeres Víctimas de Vio- múltiples entrevistas donde las mujeres deben
lencia de Género, nos topamos con mujeres y exhibir y detallar hasta el hartazgo su posi-
LGTBIQA* que en sus relatos dan cuenta de ción de víctima, congeladas en ese exclusivo
las múltiples condiciones de vulnerabilidad lugar para poder acceder a recursos que per-
n
en las que se encuentran, incluso posterior- mitan en el largo plazo remontar su posición
mente a radicar una denuncia. de vulnerabilidad.
so
Compartimos la interpretación que hace En otras ocasiones, si la mujer víctima de

Llobet (11) al analizar que “la vulnerabilidad violencia de género no encuadra dentro del
puede ser entendida como la condición que estereotipo de “buena víctima” y presenta una
modula la probabilidad de sufrir fracasos, actitud más querellante, poniendo en tensión
enfermedades, accidentes, lesiones y se da en las conductas esperadas, se la “tilda/etiqueta”
om
Doctrina
virtud de condiciones estructurales o macro- y se ponen en duda sus dichos, incluso gene-
sociales; de condiciones particulares o grupa- rando “enojos y acusaciones” respecto a la
les; y de condiciones individuales”. Es por ello “mala” utilización de los recursos del Estado.
que, tratándose de mujeres en situación de Estas situaciones nos generan sentimientos de
violencia de género, en tanto se constituyen incertidumbre, debiendo revisitar y repensar 9
como vulnerables, se debiera contextualizar nuestra práctica a diario con el objetivo de cen-
Th
trarnos en las posibilidades de cada persona.
(10) MALACALZA, Laurana, “Violencia contra las Asimismo, la articulación, el tiempo y el

mujeres. Un modelo de gestión securitario y priva- acceso a recursos que permitirían restablecer
tista”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la los derechos vulnerados de esa persona que
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14, Buenos Aires, vio violentada su vida son cada vez más esca-
2018, p. 237. sos, pantanosos, ambiguos y difíciles de des-
(11) LLOBET, Valeria, “La promoción de resilien- trabar en los tiempos que corren, con recortes
cia con niños y adolescentes: entre vulnerabilidad presupuestarios de programas del Estado que
y la exclusión. Herramientas para la trasformación”, funcionan en pos de garantizarles acompaña-
Ed. Novedades Educativas, Buenos Aires, 2008, p. 81. miento y protección necesaria para afrontar
dicha problemática. En este punto planteamos diferente a la occidental, que es la que mane-
que falta aún unificar líneas de trabajo inter- jan mayoritariamente las instituciones del
sectorial que permitan llevar adelante deriva- Estado. De esta manera, en muchas ocasiones
ciones cuidadas, repensar las denominadas se “juzga” a las mujeres víctimas de violencia,
“rutas críticas” y, por lo tanto, poder reforzar, sin tomar conciencia de la gravedad de este
crear e inventar nuevas formas de políticas proceso.
públicas centradas fundamentalmente en el
rs
cuidado. Vemos cómo se generan dinámicas en las
que las víctimas deben encajar como prótesis
Políticas de cuidado no significa políticas a estructuras y moldes, protocolos, horarios,
que fagociten la autonomía de la voluntad de programas y planes que muchas veces no con-
te
quienes transitan procesos ligados a las violen- templan la complejidad y la diversidad.
cias de género, sino todo lo contrario, implica
poder generar cuidado para que, en cada una Las mujeres víctimas de violencia ven
de las etapas que transiten, puedan ejercer sus potenciado su lugar de aislamiento. Ya hemos
eu
derechos, viendo asegurados cada uno de los mencionado los procesos de desmantela-
principios de los derechos humanos. miento de lo colectivo y superexaltación del
individualismo. En esta línea, observamos
El fenómeno de la violencia machista cómo efectivamente una de las formas más
requiere poner sobre la mesa qué prácticas de asentadas de la violencia machista es la de
cuidado estamos desarrollando efectivamente,
R cortar con los lazos sociales más cercanos,
ya que la violencia genera en los vínculos familiares, estudiantiles, laborales. Se rompe
interpersonales, de pareja y de familia, dentro lo colectivo en general, y esto impacta tam-
de su ciclo, instancias de parálisis y dificultad, bién desmantelando espacios de apoyo y con-
la ruptura de las dinámicas instaladas y natu- tención a las víctimas, por ello nuevamente el
n
ralizadas. Lo que vemos en muchos procesos reconocimiento de que debemos centrarnos en
es que también las intervenciones desmedidas el cuidado, tensionando también las miradas
tradicionales acerca de este.
so
o, por el contrario, escasas, de las institucio-

nes del Estado, sin esta mirada del cuidado,
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colocan a muchas mujeres en una suerte de La meritocracia y el individualismo como

ingreso a un laberinto que conduce a callejo- ideas fuerza que se instalan en las construc-
nes sin salida. ciones discursivas características de las pro-
puestas neoliberales, también permean los
om
La falta de políticas de cuidado y muchas procesos ligados a la violencia de género.

veces la superposición de los múltiples y esca- La “mejor víctima”, tal como estamos hoy,
sos recursos del Estado en materia de género es aquella capaz de auto gestionarse el pro-
hacen que en muchas ocasiones, frente a la ceso incluso de protección, aquella que tenga
10 recursos previos, como acceso a la palabra, a la
falta de dispositivos concretos (desde boto-
nes antipánico hasta turnos accesibles y con educación, a apoyo económico y social, recur-
Th
pronta resolución para abordajes terapéuti- sos que le permiten buscar herramientas por
cos), las mujeres queden entrampadas en esas su propia cuenta.
“encerronas trágicas” que las paralizan nue-
vamente, las revictimizan, no pudiendo tras- El problema es que, si pensamos en el acceso
ladarse, por ejemplo, a los lugares requeridos a la palabra, la capacidad de toma de la pala-
por falta de recursos económicos concretos, bra, sin dudas veremos que es una de las for-
ni acudiendo a citas porque existe superpo- mas de violencia de género más invisibilizada,
sición de turnos, dado ya que no hay trabajo la denominada violencia epistémica, que hace
intersectorial, ni pudiendo cumplir con los que las mujeres no partan de las mismas posi-
roles de cuidado tradicionalmente asignados ciones previas para encarar las posibles solu-
a las mujeres por tener otra dinámica familiar ciones que les permitirían poder romper con
los círculos de violencia que las vulneraron. V. Estrategias de litigio: Una herramienta
De hecho, en las familias de nuestro conti- para la defensa de los derechos de las mujeres
nente, tradicionalmente las mujeres no acce- y su cuidado
díamos a la palabra.
En la Defensoría General de la Nación fun-
En relación con este punto, es fundamental ciona el Proyecto Piloto de Asistencia y Patro-
el establecimiento de políticas públicas que cinio Jurídico Gratuito a Mujeres Víctimas de
rs
fortalezcan los equipos interdisciplinarios y Violencia de Género, el cual está destinado
especializados en la temática, como, por ejem- para acompañar y patrocinar a mujeres que
plo, la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) se encuentran transitando situaciones de
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, violencia en sus relaciones interpersonales.
te
que permita la correcta escucha y la jerarqui- Los objetivos del programa son asesorarlas
zación de la palabra de las mujeres, ya que, para radicar una denuncia, si la persona así
por ejemplo, las resoluciones judiciales con- lo decide, y así poder patrocinarlas jurídica-
templan en la mayoría de los casos lo que haya mente y peticionar los procesos reglamen-
eu
solicitado al momento de denunciar. tarios en los juzgados nacionales de primera
instancia en lo civil dentro de la jurisdicción
Volviendo al tema de la autogestión, una de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
práctica muy habitual por parte de los juzga-
dos nacionales de primera instancia en lo civil A partir de los diferentes asesoramientos
R
es la entrega de oficios en mano a cada mujer realizados en forma cotidiana vamos arti-
para que asista a la comisaría que corresponda culando y desplegando estrategias con los
al domicilio del denunciado, apelando a una diferentes organismos gubernamentales y
mayor rapidez en la notificación a este. Obser- no gubernamentales para facilitar y allanar
vamos que esta práctica genera temor y des- los caminos que permitan a la mujer salir de
n
orientación en la mayoría de las mujeres y que la situación de violencia de género que se
las expone ante otros actores intervinientes. encuentran transitando.
so
Aquí se hace presente otra vez la necesidad

de repreguntarnos sobre nuestras prácticas, Una de las articulaciones fundamentales
sobre el eje del cuidado, sobre la necesidad de desde nuestro servicio es el trabajo conjunto
que dichas prácticas se centren en las perso- con la OVD ya mencionada más arriba, lo
nas, que contemplen los efectos subjetivantes, cual resulta de suma importancia para recu-
que contemplen las diversidades, la necesidad perar la palabra de la mujer y evitar la revic-
om
Doctrina
de acuerdos, de pensar de forma situada, de timización. La fluidez de la información y
poder revisitarnos. el compartirla entre ambos dispositivos,
resguardando la confidencialidad de dicho
Repensar nuestras prácticas en el marco relato, son fundamentales y lo consideramos
una buena práctica necesaria que debe man- 11
del trabajo cotidiano con personas que han
sido vulneradas, que han sufrido situaciones tenerse y multiplicarse entre otras instancias
Th
y vínculos violentos, implica reconocer que institucionales.

todas las instancias que para nosotras resul-
tan “esperables” son para aquella persona Respecto de la articulación con otros orga-
que las transita por primera vez inesperadas e nismos, podemos mencionar la necesidad
imprevistas, por ello hablamos de laberintos. de comunicarnos con instituciones que brin-
Implica que repensemos acerca de las tensio- dan apoyo económico concreto, tales como
nes entre las cuotas saludables de empatía y ANSeS, y en simultáneo relacionarnos con
de distancia óptima, que revisemos nuestras aquellas que tienen la posibilidad de brindar
trayectorias profesionales y de formación, ya otro tipo de acompañamiento y que incluso
que debemos reconocer que continúan vién- en muchas ocasiones cuentan con una con-
dose revictimizadas muchas mujeres. traprestación económica. Nos referimos al
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, un contacto/diálogo directo con los diferentes

el Instituto Nacional de las Mujeres y la Línea equipos interdisciplinarios y llevar adelante
144, destinada a brindar información los 365 una derivación cuidada, acompañando los
días las 24 horas. En lo que respecta al ámbito momentos de cada mujer, y no una deriva-
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los ción azarosa, con la posibilidad de que dicho
diferentes programas sociales son los pertene- recurso ya no exista o haya modificado algu-
cientes al Ministerio de Desarrollo Humano y nos criterios para su atención (días y horarios,
rs
Hábitat, la Dirección General de la Mujer y el modalidad de admisión, etc.).
Ministerio de Educación e Innovación. Tam-
bién contamos con otros organismos estatales, Desde esta modalidad de trabajo, buscamos
ubicados en provincia de Buenos Aires, tales darle cuerpo a la lógica de la corresponsabi-
te
como las diferentes comisarías de la mujer y lidad, cuestionando en muchas ocasiones los
la Familia, la Secretaría de Derechos Humanos encuadres institucionales que parten de las
de la Provincia de Buenos Aires, entre otros. lógicas de la mera derivación. No es sencillo
pensar los límites de la corresponsabilidad,
eu
A partir de la disponibilidad de los recur- ni de las derivaciones cuidadas, ya que en
sos, vamos evaluando en conjunto con cada muchas ocasiones rebasan los límites insti-
mujer cuáles son los más convenientes en tucionalmente marcados en el origen de las
su situación, para luego poder establecer las organizaciones donde trabajamos. Nuestra
comunicaciones institucionales adecuadas. En labor cotidiana nos interpela, lo cual, entende-
varias oportunidades encontramos respuestas mos, si bien puede generar incertidumbre, es
inmediatas y favorables para ellas, mientras
R signo de buena salud.
que en otras situaciones aún se dificulta la
tarea, por motivos ligados a lo ya desarrollado VI. Volviendo al punto de partida: Patriar-
anteriormente. Lo que principalmente ocurre cado, violencias basadas en géneros y otras
n
es la falta de recursos económicos y humanos líneas de fuga
capacitados, los recortes presupuestarios y en
algunas ocasiones el modo de contratación de Reconociendo entonces que debemos com-
so
los y las agentes (precarización laboral). Tales prometernos desde varios sectores para abor-
situaciones impactan generando barreras, dar el problema del acceso a la justicia en lo
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haciendo más largo “el laberinto”, por ejem- relativo a la violencia de género, la pertinen-
plo, en lo cotidiano encontrarnos con sobre- cia de situar la meta de la equidad e igualdad
turnos o demoras de hasta dos o tres meses considerando los terrenos viscosos que existen
om
para la atención “inmediata” a una mujer que en la actualidad y la necesidad de detenernos

transita situaciones de riesgo actuales con sobre las políticas de cuidado, creemos que
necesidad de resolver en el corto plazo. debemos mencionar otros posibles aportes en
este camino emprendido.
12 Reconocemos asimismo que, en ocasiones
específicas, frente a falta de respuestas explí- Les proponemos sumergirnos para hallar
citas desde algunas instituciones que deben la profundidad, para darle tridimensionali-
Th
brindar asistencia y acompañamiento a las dad a la idea de laberinto y reconocer que no

mujeres víctimas de violencia de género, como hay terrenos firmes sino diferentes superficies
así también a sus hijes, se generan oficios ela- para transitar, incluyendo todo un mar de
borados en sede judicial o desde nuestro ser- oleaje contundente.
vicio solicitando las intervenciones.
En la profundidad encontramos entonces
Sin embargo, inicialmente siempre inten- otros elementos que interactúan incidiendo en
tamos desplegar modos de trabajo que diferentes procesos jurídicos, de familia y de
fomenten la palabra directa entre actores ins- políticas sociales, como lo son los medios de
titucionales, realizando para ello encuentros comunicación. El diario que leemos cada día,
interinstitucionales con la finalidad de iniciar la televisión que consumimos (aun cuando
la criticamos), las redes sociales contempo- diferentes metáforas y conceptos conside-

ráneas, la radio, etc. Los medios de comuni- rados clave en el enfoque de género, ha sido
cación masiva disputan nuestra atención y en parte el objetivo de este recorrido. Hemos
permean las superficies de los procesos de intentado profundizar las líneas de trabajo
intervención. En la actualidad hacen posible que buscan desnaturalizar conceptos habitua-
los fenómenos de naturalización ya menciona- les que no hacen más que culpabilizar a las
dos y operan como transmisores y creadores propias víctimas, justificando con explicacio-
rs
de los mensajes hegemónicos donde inclui- nes insólitas a quienes las han vulnerado, ya
mos los mandatos del patriarcado. que, en muchas ocasiones, dentro del ámbito
de la justicia y también en otros ámbitos como
Otro de los puentes que permitirían salir del la salud, la educación y en los mensajes que
te
laberinto es la educación, como ya hemos men- circulan en los medios de comunicación, se
cionado anteriormente. Una educación con obvia el carácter estructural de esas violencias.
perspectiva de género resultará fundamental,
ya que desde los primeros años de vida transi- Para este recorrido, valoramos especial-
eu
tamos por esa institución. La escuela es uno de mente los aportes de cada línea teórica del
los contextos de socialización más importante feminismo, ya que pensamos que nos ofrece
de niños y niñas, y a través de las dinámicas un camino para conseguir la igualdad y la
que tienen lugar en ella podemos estar trans- equidad.
mitiendo y repitiendo esas pequeñas violencias
R
más sutiles. Por lo tanto, es necesario tomar con- Consideramos, simultáneamente, que falta
ciencia y desnaturalizar cuáles son los orígenes dar nuevas y más discusiones acordes a los
de nuestras pautas culturales para poder crear diversos territorios y las diversas realidades
nuevos modos, condiciones y estilo de vida. que atraviesan las mujeres víctimas de vio-
lencia de género para poder así hacer reales el
n
Finalmente, creemos que, si bien debemos empoderamiento y la igualdad.
reconocer las vulnerabilidades de las personas
en situación de violencia de género, debemos
so
Una de las discusiones sobre las cuales falta

abrir una puerta más para complementar este dar profundidad es la relativa a las problemá-
punto de análisis, la puerta de la resiliencia. ticas vinculadas a las responsabilidades del
cuidado. El trabajo de cuidar se lleva adelante
Llobet (12) plantea que la resiliencia es “el principalmente en el ámbito de la familia, asu-
desarrollo posible de las potencialidades de mido por las mujeres en el marco de la natu-
om
Doctrina
las personas en situación de adversidad... la ralización de su rol de cuidadoras, lo que lleva
resiliencia no es un rasgo de la personalidad, a mantener la problemática en la esfera de lo
sino que las personas son actores y fuentes privado, y por ello no solemos centrar nues-
de las adaptaciones resilientes, y las familias, tros análisis en la necesidad de modificar las
escuelas, comunidades, servicios sociales son 13
políticas públicas en clave de los cuidados, de
el escenario de promoción de resiliencia, y brindar y centrarnos en todos los sectores en
Th
pueden promover y propiciar el despliegue el cuidado. Además, existen otros factores que
de los factores protectores”. contribuyen a su invisibilización, impidiendo
que el cuidado ocupe un lugar relevante en la
VII. A modo de conclusión: Nuevas apertu- agenda pública.
ras para salir del laberinto
En esta dinámica sumamos nuevamente a la
Pensar las violencias como expresión de discusión el rol de los medios de comunicación,
la estructura de esta sociedad, acudiendo a rescatando el compromiso del feminismo y el
enfoque de derechos en los medios y redes socia-
les, para que en el futuro abran nuevas puertas
(12) Ibidem, p. 237. que hagan inadmisibles la naturalización de las
violencias y otros temas que atañen a la des- fortalecedor de estos procesos con presencia
igualdad estructural de género. activa y cuidada.
Todas las modificaciones necesarias para En el trabajo también hemos recuperado la

allanar los caminos y salir de los laberintos necesidad de rescatar la subjetividad de las
implican el reconocimiento de que es respon- personas en situación de violencia de género,
sabilidad directa del Estado asignar recursos, dando cuenta de la relevancia del enfoque de
rs
lo que requiere un aumento de la voluntad la resiliencia. Desde nuestro quehacer pro-
política expresada mediante un mayor aporte fesional, intervenimos desde este punto de
de recursos financieros y humanos. Secto- vista, lo cual nos permite apreciar las posibi-
res como la justicia, la salud, la vivienda y la lidades de las mujeres, centrando en ellas las
te
educación son fundamentales para ayudar a modalidades para su desarrollo y promoción
aquella mujer y personas con identidades no de derechos. Este grado de abstracción per-
binarias que sobreviven a la violencia basada mite identificar qué características positivas
en género, para que les permita tener acceso y resilientes están presentes en las mujeres
eu
a los servicios jurídicos, de salud y sociales que acompañamos y que sean definidas
eficaces, así como para desarrollar la labor de situacionalmente.
prevención.
Para finalizar, creemos que deberíamos
Desde una concepción multidimensional de fortalecer todo trabajo articulado desde el
los recursos institucionales y comunitarios,
R eje interinstitucional dentro del campo de la
hemos reconocido que asistimos a cierto corri- justicia (Poder Judicial, defensorías públicas
miento de las responsabilidades públicas y a de ciudad y nación, etc.) y también lo inter-
una multiplicación de las redes informales en sectorial (temas de salud, educación, empleo y
la consideración de la problemática en cues- políticas de cuidado) en niveles municipales,
n
tión. El desarrollo institucional de redes sería provinciales y nacionales.
crucial como parte de las propuestas, porque
una ponderación menos tradicional de lo que Es hora de que, en el ámbito de la justicia,
so
se considera recursos podría posibilitar inter- todos los actores sociales intervinientes se
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venciones que eviten cronificar el problema. permitan observar sus prácticas con “lentes de
Incluir a las comunidades barriales y a las color violeta”, sin desconocer los aportes de
redes de información existentes enriquece las otras corrientes de pensamiento, ya que esto
posibilidades de acción, permitiendo inter- permitiría abordar la problemática desde una
om
venir en el sentido de la promoción del pro- mirada igualitaria y así promover la equidad
tagonismo de las mujeres y el Estado como de género en la sociedad.
14
Th
El impacto de la concepción
de la igualdad en la
(des)protección y acceso
rs
a la justicia de grupos
te
desaventajados
eu
El caso de las mujeres víctimas
de violencia de género
R
María Eugenia Barragán (*)
Sumario: I. ¿Cómo garantizar del mejor modo posible la igualdad y la justi-
n
cia?– II. ¿Cómo es interpretada la igualdad por la Corte Suprema?– III. Deber
de especial protección en casos de violencia contra las mujeres en el ámbito
so
interamericano.– IV. Corolario.
I. ¿Cómo garantizar del mejor modo posible otras razones que se desarrollarán a lo largo
la igualdad y la justicia? del presente, en virtud de que el concepto de
om
igualdad como no-discriminación tiende a
Doctrina
En el presente artículo se abordará el prin- centrarse en el individuo, y con ello se corre
cipio de igualdad desde una óptica distinta a el riesgo de perder de vista a qué grupo perte-
la tradicional, que suele asociar la igualdad a nece ese individuo, en qué contexto se encuen-
la no-discriminación. Creo que, si bien dicho tra inserto, si dicho grupo tuvo históricamente
15
concepto resulta de utilidad en algunos casos, acceso a derechos como el resto de los/as ciu-
existen supuestos en los que es más adecuado dadanos/as, o no, entre otros aspectos.
Th
hablar de igualdad como principio protector

de los grupos más desaventajados. Ello, entre Para ello, haré un breve análisis de las teo-
rías de Young y de Fiss, que pregonan por
la aplicación de este concepto de igualdad
(*) Abogada, recibida con diploma de honor en estructural. Luego analizaré cómo es interpre-
la Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente en tada la igualdad por nuestra Corte Suprema
la misma casa de estudios y especialista en derecho de Justicia de la Nación a través de su jurispru-
constitucional por la UBA (tesina en curso). Se des- dencia, en comparación con la interpretación
empeña actualmente en la Defensoría General de la que hacen de ella tanto la Comisión Intera-
Nación como abogada patrocinante de víctimas de mericana de Derechos Humanos como la
violencia de género del Barrio 31 (Villa 31) de CABA. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
centrándome aquí en las mujeres víctimas de de unos grupos sobre otros. Asimismo, estos
violencia —como un grupo desaventajado al autores se caracterizan por desarrollar la con-
que cabe prestarle especial atención—. Final- cepción de igualdad teniendo en considera-
mente, se hará alusión a la interseccionali- ción las condiciones sociales e históricas que
dad como un concepto central a ser tenido en los rodean.
cuenta, incluso cuando se considere a la igual-
dad en su faz estructural. Iris Marion Young se destacó por la pro-
rs
funda crítica que efectuó sobre el ideal uni-
La idea del presente es dar cuenta de que la versal de “ciudadanía” (2), el que, desde el
concepción filosófica de igualdad, que los/as momento en que la burguesía desafió los pri-
jueces/zas aplican al resolver, lejos de ser un vilegios aristocráticos exigiendo iguales dere-
te
asunto teórico, puede tener un impacto deci- chos políticos para los ciudadanos/as, tuvo en
sivo para garantizarle a una persona en forma miras otorgar un valor moral igual a todas las
adecuada el derecho que reclama, como así personas, brindándoles “igual protección ante
también para propender a su efectivo acceso la ley”.
eu
a la justicia —más allá del crucial rol que tie-
nen, en primer lugar, las políticas públicas—. La crítica de Young reside en el hecho de
Y muchas veces el concepto de igualdad como que, a pesar de la tormentosa lucha política de
no-discriminación no alcanza, o incluso puede los siglos XIX y XX, en donde muchas perso-
entrar en tensión, con el de protección espa- nas excluidas creyeron que lograr el estatus de
cial a los grupos desaventajados —o igual-
R ciudadanía plena —es decir, iguales derechos
dad estructural—. A lo largo del presente, políticos y civiles— les traería libertad e igual-
daré cuenta de las razones por las que resulta dad, ello no fue así. A finales del siglo XX,
importante considerar este concepto más cuando los derechos de ciudadanía se amplia-
moderno de igualdad, de modo de propender ron formalmente a todos los grupos en las
n
a tener, en definitiva, una sociedad más justa sociedades capitalistas liberales, algunos gru-
e igualitaria. pos siguen considerando que se les trata como
a ciudadanos de segunda. Young se pregunta
so
I.1. La igualdad como vocera de los grupos desaven- por qué la igualdad de ciudadanía no ha eli-
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tajados minado la opresión (3).
En contraposición con el liberalismo igua- Young sostiene que el ideal de ciudadanía

litario (Rawls) y el igualitarismo de la suerte universal conlleva al menos dos significados:
om
(Dworkin, entre otros) (1), tanto Young como a) la universalidad definida como general en
Fiss tienen en común que no conciben la igual- oposición a particular, es decir, que resalta lo
dad desde un punto de vista individual, sino que los ciudadanos/as tienen en común en vez
más bien colectivo o estructural. Entienden de remarcar sus diferencias; y b) la universali-
16 que la igualdad debe tener en consideración dad en el sentido de las leyes y reglas, siendo
las estructuras sociales, de modo de compen- estas, por ende, ciegas a las diferencias indivi-
sar las diferencias que se dan por la opresión duales o grupales de las personas. La autora
Th
cree que allá donde existen diferencias en

capacidades, cultura, valores y estilos de com-
portamiento entre los grupos, pero algunos de
(1) En el presente no me detendré en desa-
rrollar las concepciones filosóficas sobre igualdad
desarrolladas por Rawls y Dworkin, entre otros,
ya que no es el objetivo de este trabajo. Mas, para (2) YOUNG, Iris M., “Vida política y diferencia de
tener una noción acabada de ellas, además, de leer grupo: una crítica del ideal de ciudadanía universal”,
a los autores referidos, véase QUERALT LANGUE, en Perspectivas feministas en teoría política, Ed. Pai-
Jahel, “Igualdad, suerte y justicia”, Ed. Marcial Pons, dós, Barcelona, 1996.
Madrid, 2014. (3) Ibidem, p. 100.
estos grupos son privilegiados, el seguimiento Gutmann —también a través de un estudio

de un principio de tratamiento igual tiende a en el que analiza cómo las estructuras demo-
perpetuar la opresión y las desventajas (4). cráticas participativas tienden a silenciar a los
grupos desaventajados— sostiene que esas
Para ejemplificar este suceso, Young advierte consecuencias opresivas implican que la igual-
que el Estado moderno fue fundado por hom- dad social y económica debe realizarse antes
bres y las normas universales fueron aquellas de que pueda instituirse la igualdad política.
rs
que habían derivado de la experiencia espe-
cíficamente masculina. De este modo, Young Dada esta situación, Young se propone
sostiene que en el mundo burgués se identi- resolver la “paradoja de la democracia”,
ficó la masculinidad con la razón y la femini- mediante la cual el poder social hace a algu-
te
dad con los sentimientos, lo que llevó a que nos ciudadanos/as más iguales que otros y,
en el ámbito público surgiera una ciudadanía por otro lado, la igualdad de ciudadanía con-
masculina, en tanto que la familia pasó a ser vierte a algunas personas en ciudadanos/as
una esfera privada entendida como el lugar al más poderosos/as. La autora entiende que la
eu
que debían confinarse las emociones, los sen- solución estriba, al menos en parte, en pro-
timientos y las necesidades corporales. Así fue porcionar medios institucionalizados para el
como la mayoría de lo público dependió de la reconocimiento y representación explícita de
exclusión de las mujeres, responsables de la los grupos oprimidos (6).
atención del ámbito privado (e incluso dentro
R
del ámbito doméstico las mujeres han de ser Young plantea que el concepto de “grupo
dominadas) (5). social” resulta políticamente importante,
porque los recientes movimientos sociales
Sin embargo, Young recuerda que la uni- emancipatorios se han movilizado en torno
versalidad de la ciudadanía concebida como a la identidad grupal —y no tanto en función
n
generalidad no solo excluyó a las mujeres, de intereses de clase o intereses económi-
sino también a otros grupos, como las per- cos exclusivamente—. En muchos casos esa
sonas pobres y los obreros/as asalariados/as, movilización consistió en abrazar y definir
so
basándose en que estaban demasiado motiva- positivamente una identidad étnica o racial
dos por la necesidad para adoptar una pers- desdeñada. Por ejemplo, de este modo sur-
pectiva general. gió el movimiento de mujeres, el movimiento
en pro de los derechos del colectivo LGTB o
Ya adentrándonos en el concepto de ciu- bien el movimiento de las personas ancianas
om
o la división del trabajo se han tomado como

Doctrina
dadanía diferenciada en la que pueden verse
representados diversos grupos, Young alude a identidad grupal positiva para la movilización
un estudio elaborado por Jane Mansbridge en política.
el que discute cómo las mujeres, las personas
negras, las personas de clase trabajadora y las Según Young, el grupo social se caracteriza 17
personas pobres tienden a participar menos por: 1) la afinidad entre personas que se iden-
y a tener sus intereses menos representados tifican mutuamente y a través de la cual otras
Th
que las personas blancas, los profesionales de personas las identifican a ellas; 2) la identidad
clase media y los hombres. Aun cuando todos de una persona se define con relación a cómo
los ciudadanos/as tengan el derecho a parti- uno se considera a sí mismo como miembro de
cipar en el proceso de toma de decisiones, la un grupo y a cómo los otros le identifican: de
experiencia de algunos grupos suele ser silen- este modo, en términos de Heidegger, se crea
ciada por múltiples razones. Asimismo, Amy una “proyección” de la afinidad de grupo;
3) la identidad de grupo debe concebirse en
(4) Ibidem.
(5) Ibidem, ps. 102-103. (6) Ibidem, p. 108.
términos relacionales, ya que entre los miem- participación de todos los grupos. Desde el femi-
bros de un grupo no existe una naturaleza nismo, así como las demás personas que luchan
común (7). por la plena inclusión y participación de todos
los grupos en las instituciones y posiciones de
Young entiende que un grupo está opri- poder, se sostiene que los derechos y reglas
mido cuando una o más de las siguientes universalmente formulados y, por ende, ciegos
condiciones es aplicable a la totalidad o a una a diferencias de raza, género, cultura y edad,
rs
gran parte de sus miembros: 1) los beneficios entre otros, perpetúan la opresión en lugar de
derivados de su trabajo o energía van a otras socavarla. En sus palabras, Young sostiene que
personas sin que estas les recompensen recí- “Los movimientos sociales contemporáneos
procamente por ello (explotación); 2) están que buscan la plena inclusión y participación
te
excluidos de la participación en las principales de los grupos oprimidos y en situación de des-
actividades sociales (marginación); 3) viven y ventaja deben afrontar actualmente, respecto
trabajan bajo la autoridad de otras personas de sí mismos, el dilema de la diferencia (citas
(falta de poder); 4) como grupo están estereo- del original omitidas). Por un lado, deben conti-
eu
tipados y, a la vez, su experiencia y situación nuar negando que existan diferencias esenciales
resulta invisible en el conjunto de la sociedad, entre hombres y mujeres, blancos y negros, per-
por lo que tienen poca oportunidad y poca sonas con plena capacidad corporal y personas
audiencia para expresar su experiencia y pers- con discapacidad, diferencias que justificarían
pectiva de los sucesos sociales (imperialismo el negar a las mujeres, los/as negros/as o las
cultural); 5) los miembros del grupo sufren
R personas con discapacidad la oportunidad de
violencia y hostigamiento al azar, merced al hacer algo que las restantes personas son libres
miedo o al odio al grupo. de hacer (...) Por otro lado, encuentran necesa-
rio afirmar que existen a menudo diferencias
A partir de este desarrollo teórico, Young de base grupal entre hombres y mujeres, blan-
n
entiende que no basta con que los grupos des- cos/as y negros/as, personas con plena capaci-
aventajados puedan expresarse y participar dad corporal y personas con discapacidad que
en los procesos democráticos de toma de deci- hacen que la aplicación de un principio estricto
so
siones, sino que sus reclamos sociales deben de idéntico tratamiento, en particular cuando se
RDF | Mayo 2020 | 94__
ser acogidos por la justicia. En sus palabras, compite para lograr determinadas posiciones,
indica que “[L]a representación de grupo sea injusto, habida cuenta que esas diferencias
constituye el mejor antídoto para el egoísmo sitúan a los mencionados grupos en situación
autoengañante disfrazado como interés gene- desventajosa. Por ejemplo, los varones blancos
om
ral o imparcial. En un ámbito público demo- de clase media han sido socializados en estilos
cráticamente estructurado en que se mitigue de conducta con una determinada forma de
la desigualdad social mediante la representa- hablar, de frialdad emocional y de autoridad
ción de grupo, los individuos o los grupos no competente que son justamente las característi-
18 pueden decir pura y simplemente que quieren cas más recompensadas en la vida profesional o
algo; deben expresar que la justicia requiere o administrativo-gerencial” (9).
permite que lo tengan” (8).
Th
En virtud de ello, Young cree que, en la

Por último, Young plantea que un segundo medida en que existan diferencias grupales
aspecto de la universalidad de la ciudadanía lo que constituyan una desventaja, la justicia
constituye la universalidad en la formulación consistiría en aceptarlas y no en mostrarse
de leyes y principios lo que, a su entender, se ciego a ellas. Y, además, sostiene que el pri-
enfrenta con el objetivo de plena inclusión y vilegio de los grupos dominantes permite
que su experiencia sea considerada en forma
(7) Ibidem, ps. 109-110.

(8) Ibidem, p. 113. (9) Ibidem, ps. 118-119.
imparcial y objetiva, lo que supone también La autora, en el entendimiento de que, en la

una desventaja. medida en que los grupos son culturalmente
diferentes, su tratamiento igualitario resulta
Para citar como ejemplo, las feministas han injusto, nombra algunas formas en que se
sostenido que la mayoría de los lugares de puede prestar atención a las diferencias cultu-
trabajo actuales, sobre todo los más desea- rales y a sus efectos: p. ej., a través de medidas
bles, presuponen un ritmo de vida y un estilo de acción positiva. Si bien Young sostiene que
rs
de conducta típico de los varones, y que de este tipo de medidas infringen el tratamiento
las mujeres se espera que se acomoden a las igualitario, porque toman en consideración
expectativas de los lugares de trabajo que supuestos como la raza o el género a la hora
asuman dichas normas. Young sostiene al de establecer criterios (p. ej., de admisión
te
respecto que, donde existan diferencias gru- a escuelas o para la promoción de una per-
pales en capacidades, valores y estilos cogni- sona), defiende estas políticas a través de los
tivos o de conducta, medir a las personas de siguientes argumentos: a) constituyen una
acuerdo con las mismas normas perpetuará compensación a los grupos que han sufrido
eu
las desventajas. Además, cree firmemente que discriminaciones en el pasado [argumento
no existen normas de conducta “neutrales”, retrospectivo en términos de Boxill (12)]; o
ya que la particular experiencia de los grupos b) constituyen una compensación por las des-
privilegiados configurará implícitamente la ventajas presentes que dichos grupos sufren
norma: por lo tanto, solo atendiendo a dichas en virtud de su historia de discriminación y
diferencias se podrá lograr la inclusión y par-
R
ticipación de todos los grupos en las institu-
exclusión (argumento anticipatorio en tér-
minos del mismo autor); o c) constituyen
ciones políticas. Esto supone que, en lugar de
mecanismos compensadores de los sesgos cul-
formular siempre derechos y reglas en térmi-
turales de los patrones y criterios de evalua-
nos universales, ciegos a la diferencia, algunos
ción empleados por las escuelas o empresarios
grupos gozan a veces de derechos especiales (en
n
(patrones y criterios de evaluación que refle-
términos de Elizabeth Wolgast) (10).
jan generalmente la vida específica y la expe-
riencia cultural de los grupos dominantes).
so
El objetivo no es compensar las deficiencias

para ayudar a que las personas sean “norma-
En definitiva, Young sostiene que los movi-
les” sino desnormalizar, de modo que en cier-
mientos sociales hacen del significado de la
tos contextos y a ciertos niveles de abstracción
diferencia un terreno de lucha política, en
todas las personas tienen derechos especiales.
lugar de permitir que se use la diferencia para
Young entiende que la afirmación de derechos
om
justificar la exclusión y la subordinación. Es

Doctrina
especiales procede no de la necesidad de com-
pensar una inferioridad, sino de la valoración por ello que entiende que apoyar las políti-
positiva de la especificidad en diferentes for- cas y reglas que tomen en cuenta la diferencia
grupal para socavar la opresión y las situacio-
mas de vida (11).
nes desventajosas forma parte de esta lucha. 19
I.2. El concepto de igualdad estructural y la cláu-

Th
(10) Young propone como ejemplo de normas sula de igual protección

especiales aquellas que regulan el parto y el emba-
razo en relación con el empleo, las normas de jubila-
Owen Fiss (13), centrándose en el estudio
ción obligatoria en un contexto de cifras crecientes
de la población de raza negra en Estados
de personas de edad avanzada capaces y con ganas
de trabajar y los casos de discapacidad física. Estos
casos de derechos especiales en el trabajo desafían
el paradigma del trabajador “normal, sano” y de la (12) Ibidem, p. 122.
“situación laboral típica”. (13) FISS, Owen, “Grupos y la cláusula de igual
(11) YOUNG, Iris M., “Vida política...”, ob. cit., protección”, en Derecho y grupos desaventajados,
ps. 119-122. Ed. Gedisa, Barcelona, 1999.
Unidos, formuló una nueva teoría acerca de como debida por la sociedad (14). De todos
la cláusula constitucional de la “igual protec- modos, Fiss cree que la estrategia redistribu-
ción”, en la que consideró que ella está prin- tiva no necesita apoyarse exclusivamente en la
cipalmente orientada a brindar protección idea de compensación, ya que, si bien en este
especial a los grupos desaventajados. Para caso la discriminación del pasado explicaría en
ello, previamente analizó las dificultades y parte la identidad o el estatus de los afroame-
limitaciones propias del principio de igual- ricanos en tanto grupo, la estrategia redistri-
rs
dad como “no discriminación”, las tensio- butiva podría ser simplemente la expresión
nes en las que puede entrar con el concepto de una ética contraria a todo sistema de castas
de igualdad estructural —esta última con entendido como un sistema que resulta inde-
especial consideración por la situación de los seable para cualquier grupo social, en tanto
te
grupos más desaventajados—, y, por último, implica la subordinación del grupo por un
diversos supuestos que dan cuenta las razo- período extenso de tiempo (15).
nes por las que —en ciertas ocasiones— la
aplicación de la igualdad estructural resulta En relación con las características esbozadas
eu
ser más indicada que la de igualdad como “no por Young para considerar a un grupo social
discriminación”. “oprimido”, Fiss enumera diversas fuentes de
debilidad de los afroamericanos, tales como:
Fiss define al “grupo social” en térmi- que se trata de una minoría numérica, su nivel
nos similares a los de Young, resaltando dos económico y el hecho de ser objetos de pre-
características: a) que constituya una entidad
R juicios por parte de los demás, es decir, suje-
distinta a la de sus miembros, que poseen iden- tos del miedo y el odio, lo que provoca que
tidad propia; y b) la interdependencia entre la les resulte difícil formar coaliciones y alianzas
identidad y el bienestar de los miembros del con otros grupos (p. ej., los blancos pobres),
grupo como del grupo en sí. Fiss entiende, lo que a su vez contribuye a que los demás
n
además, que la identidad y la existencia del les inflijan daños o los utilicen como chivo
grupo en tanto entidad dependen de que sus expiatorio (16). Es decir que no solo se encuen-
miembros individuales se identifiquen a sí tran socialmente marginados, sino que están
so
mismos como pertenecientes al grupo. expuestos a diversas modalidades de violen-

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cia y hostigamiento, por el miedo y el odio de

parte de otros miembros de la sociedad.
Fiss analiza a los afroamericanos como
grupo, en el entendimiento de que constitu-
Fiss sostiene que, si bien en algunas ciu-
om
yen un grupo muy particular: por encontrarse

dades los afroamericanos lograron contar
en una situación socioeconómica y política
con mayoría propia en algunas instituciones
muy mala, por haber ocupado dicha posición
políticas —p. ej., el ayuntamiento de algunas
durante siglos y porque su poder político se
ciudades—, lo cierto es que no debe dejar de
encuentra severamente limitado. En su opi-
20 tenerse en cuenta que los blancos dominan las
nión, constituyen, en Norteamérica, una clase
instituciones extrapolíticas —los bancos, las
inferior permanente. Según el autor, estas dos
fábricas, la policía—, que limitan severamente
Th
características —la posición ocupada por el

grupo y el tiempo durante el cual este ha ocu-
pado dicha posición— justifican que se defien-
dan los esfuerzos para mejorar el estatus del (14) Véase al respecto BAYLES, “Reparations to
grupo. Fiss sostiene que esta redistribución Wronged Groups”, 1973, en FISS, Owen, “Grupos y la
podría encontrar fundamento en una teoría cláusula...”, ob. cit., p. 140.
sobre la compensación —los afroamericanos, (15) FISS, Owen, “Grupos y la cláusula...”, ob. cit.,
como grupo, fueron situados por otros en ps. 139-140.
dicha posición, por lo que son acreedores de (16) Ibidem, p. 141. Fiss utiliza los términos del
medidas redistributivas destinadas a compen- juez Stone en la nota al pie del caso “U. S. vs. Caro-
sarlos por tal situación—. Esta deuda es vista lene Products Co.”, 304 U. S. 144, 152-153 (1938).
el poder de los afroamericanos en aquellas El autor entiende que debería considerarse

instituciones políticas. A su vez, los blancos la existencia de prácticas que, aunque des-
continúan teniendo una posición dominante favorezcan a ciertos grupos, contribuyan a
en las instituciones políticas nacionales, como mejorar la suerte de la comunidad como un
el Congreso o la presidencia, donde reside el todo, ya sea desde el punto de vista material
poder político norteamericano. (se incrementa la productividad, por ejemplo)
o inmaterial (se incrementa la libertad indivi-
rs
De ello se deriva que, a pesar de los cambios dual). En este sentido, Fiss sostiene que duda
demográficos producidos en algunas ciuda- que deba interpretarse la cláusula de igual
des, los afroamericanos continúan siendo un protección de un modo tan restrictivo que
grupo relativamente desprovisto de poder en impida que el Estado exija ciertos mínimos
te
la arena política, lo que a su juicio justifica que de habilidad o competencia para sus emplea-
exista un interés judicial especial a su favor, dos/as o estudiantes, aun si de tal modo se
sobre todo frente a leyes que resulten dañinas agravase la situación de subordinación de los
para el grupo. En este sentido, Fiss sostiene afroamericanos. Sin embargo, el problema
eu
que “[L]a actuación del Poder Judicial podría es que, si se le diera una cabida muy amplia
ser vista como una intervención destinada a este tipo de consideraciones de bienestar
a amplificar la voz de la minoría sin poder; general, el lado proteccionista de la cláusula
como una forma de rectificar la injusticia del resultaría fuertemente opaco. Para evitar ese
proceso político. [L]a necesidad de esta rec- dilema, Fiss introduce el concepto de “intere-
tificación no se vincula a la pregunta de si la
ley incorpora una clasificación racial o de otro
R ses no admisibles”, como sería, p. ej., el interés
de los blancos por mantener a los afroameri-
tipo. Resulta suficiente comprobar que la ley canos en una posición subordinada. En este
tiene el efecto de dañar a los afroamericanos. sentido, remarca que el principio de apoyo
La rectificación tampoco debería limitarse a a los grupos desaventajados provee de un
cuestiones de ‘precisión’, es decir, la respon-
n
estándar para evaluar la legitimidad de la
sabilidad judicial debe ir más allá de cuidar, medida, basado en la no admisión de ciertos
simplemente, de que las instituciones polí-
intereses cuando ellos van a otorgarle al grupo
so
ticas no produzcan normas imprecisas. La

dominante un poder de veto sobre la suerte
debilidad propia de la situación política de
del grupo especialmente desaventajado, ya
los afroamericanos debe llevar a que el Poder
que tal poder de veto es inconsistente con la
Judicial examine también cuáles son los fines
cláusula de igual protección.
que se escogen; porque es probable que, en
om
tales elecciones, los intereses de los afroame-
Doctrina
ricanos, en tanto grupo, no sean tomados en Finalmente, Fiss analiza ciertas situaciones
cuenta del modo apropiado” (17). específicas que requieren, por parte del juez,
de la elección de alguno de los principios de
Fiss cree que las acciones que deben estar igualdad para resolver: del principio de no
discriminación o del principio de apoyo a los 21
prohibidas son aquellas que agraven o per-
petúen la posición subordinada de un grupo grupos desaventajados.
Th
especialmente desaventajado, ya sea que

sean producto de una discriminación arbi- Como ejemplo de las situaciones de “primer
traria directa o indirecta (como ejemplo de orden”, Fiss alude a una situación en la que el
esta última, puede entenderse la asignación Estado excluye a los afroamericanos de inte-
de escuelas por ubicación geográfica), o no grar instituciones públicas. Frente a este tipo
lo sean, siempre que sus efectos afecten más de situaciones —que constituyeron el objeto
a ese grupo que a otros (impacto diferencial). más importante de atención judicial en los
años cuarenta y en las dos décadas siguientes
en Estados Unidos—, probablemente el resul-
(17) FISS, Owen, “Grupos y la cláusula...”, ob. cit., tado al que se llegue sea el mismo, cualquiera
ps. 142-143. que sea el principio al que se recurra. De
todos modos, Fiss sigue prefiriendo la opción 2003 (“Barbara Grutter vs. Lee Bollinger et al.”
en favor del principio de apoyo a los grupos y “Jennifer Gratz and Patrick Hamacher vs. Lee
desaventajados, porque cree que refleja de un Bollinger et al.”, decididos por la Corte Suprema
modo más adecuado el proceso intelectual de los Estados Unidos el 23 de junio de 2003), en
que debería realizar un/a juez/a. los que —frente a políticas de acción afirmativa
llevadas adelante por las universidades respec-
Como situaciones de “segundo orden”, se tivas para favorecer el ingreso de estudiantes
rs
refiere a acciones estatales no discriminatorias afroamericanos—, alumnos blancos que vieron
(como el cierre de servicios públicos) o desa- impedido su ingreso a pesar de haber obte-
fíos frente a acciones estatales aparentemente nido mejores calificaciones que sus competi-
neutrales (como las pruebas de admisión para dores afroamericanos exigían la declaración
te
trabajos o plazas vacantes en los colegios). En de inconstitucionalidad de estas políticas por
estas situaciones, Fiss entiende que el prin- violar el derecho a ser tratados igual ante la ley,
cipio que permite ver mejor cuáles son las entendiendo el derecho de igualdad ante la ley
cuestiones en juego y que permite alcanzar fundado en el principio de no-discriminación.
eu
una mejor solución es el de apoyo a los gru-
pos desaventajados por el nivel de coherencia El argumento se construía sobre la idea de
y por la amplitud de su alcance, ya que cree que la identificación de la raza como criterio
que, si bien por el principio antidiscrimina- relevante para hacer distinciones en función
torio podría arribarse a resultados similares, de la posibilidad de ejercer el derecho a estu-
para ello habría que modificarlo de forma tan
R diar en la universidad no superaba el test de
significativa (a través de invocaciones como razonabilidad. Saba (19) ejemplifica, para ser
las discriminaciones pasadas o las discrimina- gráfico, que “ser afroamericano” no operaba
ciones de facto) que pasaría a ser incoherente. como criterio de “ser mejor estudiante”, y sos-
tiene que el problema es que las medidas de
n
Las situaciones de “tercer orden” estarían acción afirmativa no aspiran a establecer cri-
dadas por medidas estatales destinadas a dar terios que permitan establecer esta relación de
un tratamiento preferencial a los afroamerica- instrumentalidad. Todo lo contrario: se erigen
so
nos. En este caso, se produciría un conflicto de con plena conciencia de la imposibilidad de

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principios, ya que el principio antidiscrimina- que los beneficiarios de estas acciones afirma-
torio, con su carácter individualista y su pre- tivas superen ese test. Justamente, las acciones
ocupación por los medios, tiende a sugerir la afirmativas parten de la dificultad que tienen
prohibición de medidas como el tratamiento ciertos grupos para lograr alcanzar los están-
om
preferencial. En cambio, el principio de apoyo dares académicos de otros grupos y, por esa
a grupos desaventajados tiende a considerar razón, reciben un trato preferencial que ante-
las medidas de este tipo como permisibles (y pone la pertenencia al grupo por sobre la cali-
aun puede dar fundamento a la demanda de dad académica del postulante.
22 “cuarto orden” destinada a considerar exigi-
ble ese tratamiento preferencial) (18). Para Dworkin, una vez redefinidos los fines
de la regulación —en el entendimiento de que
Th
Algunos autores como Dworkin, sin el parámetro académico no es el único válido,

embargo, sostienen que no hay dilema alguno sino que la universidad también tiene un fin
entre las acciones afirmativas y el principio de social—, el criterio de raza se torna una catego-
igualdad ante la ley entendido como no-discri- ría razonable (en lo instrumental) para efectuar
minación en situaciones que podrían calificarse distinciones y, por lo tanto, tales distinciones
como de “tercer orden”. Dworkin analiza dos
casos de la Universidad de Michigan del año
(19) SABA, Roberto, “(Des)igualdad estructural”, en
AMAYA, Jorge (ed.), Visiones de la Constitución 1853-
(18) Ibidem, ps. 159-160. 2004, Ed. UCES, Buenos Aires, 2004, ps. 479-514.
serían permitidas por el principio de igualdad las medidas de acción afirmativa encuentran su
ante la ley. Sin embargo, su postura no se con- fuente en la ley (lo que conlleva la necesidad de
dice del todo con la visión individualista de interpretar que estas últimas no son contrarias
la igualdad asociada a la idea de no-discrimi- a la igualdad, para no ser declaradas inconsti-
nación y, al menos en nuestro país, no podría tucionales por los tribunales); la incorporación
sostenerse por la creación de las denominadas en nuestra Constitución Nacional de acciones
“categorías sospechosas”, ya que una distin- afirmativas respecto de algunos grupos especí-
rs
ción basada en la raza se entendería a priori ficos, como lo es el de las mujeres, según lo esta-
como discriminatoria y su justificación sería blece el art. 75, inc. 23, torna el debate sobre su
compleja. Es por ello que la perspectiva de “constitucionalidad” irrelevante y, en cambio,
Dworkin, a criterio de autores como Saba, se obliga a conciliar el art. 16 y el art. 75, inc. 23,
te
asemeja más a la de Post o Fiss, en el sentido quizá redefiniendo el significado del primero
de considerar relevante el contexto social en de ellos (22). Creo que para ello pueden ser de
el que opera el trato desigual, más que con la gran utilidad las teorías de Iris Marion Young y
perspectiva individualista de la concepción de Owen Fiss, como así también el desarrollo teó-
eu
igualdad como no-discriminación (20). rico efectuado por MacKinnon (23).
Volviendo a Fiss, si bien cree que el princi- II. ¿Cómo es interpretada la igualdad por la
pio de apoyo a los grupos desaventajados no Corte Suprema?
debe ser aplicado de modo excluyente y debe
ser compatible con otros principios, entiende
R Como se sostuvo hacia el final del apartado
que en el caso de las cuestiones de “tercer anterior, a partir de la reforma de nuestra
orden”, existe una tensión entre las concepcio- Constitución Nacional en 1994, nos encon-
nes de igualdad referidas con anterioridad, y tramos obligados a reinterpretar el principio
que el principio de igualdad que protege a los de igualdad ante la ley del art. 16, en con-
n
grupos más desaventajados debe tener jerar- sonancia con el art. 75, inc. 23, teniendo en
quía sobre el principio antidiscriminatorio. cuenta el principio de igualdad no solo como
“no-discriminación” sino también en su faz
so
Fiss reflexiona sobre el rol de la justicia estructural, con especial consideración por
y enfatiza en la importancia de ser cada vez la protección de los grupos desaventajados.
más conscientes del rol que juegan los pro- Sin embargo, como país nos queda un largo
nunciamientos judiciales en la formulación camino por recorrer en este sentido, ya que, si
de la idea de igualdad, de la naturaleza de las bien el principio de igualdad como “no discri-
om
elecciones que deben realizar los tribunales y

Doctrina
minación” se encuentra bastante aceptado en
de la explicación de tales elecciones. El autor la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
sostiene que el principio antidiscriminatorio ticia de la Nación (véanse al respecto los casos
no es inevitable, y que su predominio podría “Repetto”, “González de Delgado”, “Hooft”,
deberse a sus supuestas ventajas instituciona- “Gottschau”, “R. A., D.”, “Mantecón Valdés” 23
les: la objetividad y la neutralidad valorativas, y “Sisnero”, entre otros), no sucede lo mismo
que no son tales (21).
Th
con la igualdad estructural.
Por último, y tal como advierte Saba, cabe El caso “Verbitsky”, en algún sentido, sí
tener en consideración que, a diferencia de lo tiene en cuenta que existen ciertas situaciones,
que sucede en Estados Unidos, donde el princi-
pio de igualdad es de carácter constitucional y
(22) Ibidem.
(20) Cfr. SABA, Roberto, “(Des)igualdad estructu- (23) Véase al respecto MACKINNON, Catherine
ral”, ob. cit., ps. 479-514. A., “Sexual Harassment of Working Women”, Yale
(21) Ibidem. University Press, New Haven, 1979.
como el hacinamiento de las personas aloja- que en el caso la Inspección General de Justicia
das en las cárceles de la provincia de Buenos (IGJ) había denegado a la Comunidad Homo-
Aires, que no pueden analizarse desde una sexual Argentina (CHA) la autorización para
óptica individual, porque la resolución indi- funcionar como persona jurídica—.
vidual de un caso afecta necesariamente la
situación de las demás personas que padecen En el caso “Sisnero”, la procuradora general
la misma problemática (en el caso en cuestión, de la nación alude en su dictamen a la doctrina
rs
si en una celda había hacinamiento y trasla- de las categorías sospechosas, entendiendo
daban a varias personas a otras celdas menos que su razón de ser es revertir la situación de
pobladas, iba a suceder lo mismo —una super- vulnerabilidad en la que se encontraban las
población— en el nuevo lugar de alojamiento, mujeres como consecuencia del trato hostil
te
porque en realidad existía superpoblación a que históricamente han recibido y de los pre-
nivel general). Es interesante que, si bien la juicios o estereotipos discriminatorios a los
Corte no esgrime con claridad un estándar de que se las asocia en la actualidad. A su vez,
igualdad sobre los grupos desaventajados, sí invoca normativa específica de protección
eu
da cuenta de la importancia de considerar a la hacia las mujeres, como la CEDAW, y alude
igualdad de forma estructural y colectiva, y no a la necesidad de adoptar medidas de acción
desde una óptica individual. positiva para equilibrar la desigualdad entre
hombres y mujeres. En el caso en particular,
En el caso “Q. C., S. Y.”, donde se analiza en la planta de choferes de colectivos de Salta,
la situación de emergencia habitacional de la
R dichas medidas podrían ser, por ejemplo: la
actora, también la CS analiza en el consid. 12 realización de convocatorias dirigidas a muje-
el concepto de la igualdad desde una óptica res, el establecimiento de metas progresivas de
rawlsiana, es decir, teniendo en consideración incorporación de mujeres, el cupo femenino
la situación de aquellos más desfavorecidos y la difusión de la sentencia. Sin embargo, el
n
en términos socioeconómicos. En el apartado concepto de igualdad que subyace en el fallo
indicado, cita a Rawls para sostener que “Lo sigue siendo el de igualdad como “no discri-
razonable en estos casos está relacionado con el minación”. En este sentido, compartimos con
so
principio que ‘manda desarrollar las libertades Fiss que, si bien es viable esta interpretación,
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y derechos individuales hasta el nivel más alto resulta un poco forzada, siendo quizás más
compatible con su igual distribución entre todos adecuado por el fundamento aplicar el con-
los sujetos que conviven en una sociedad dada, cepto de igualdad estructural.
así como introducir desigualdades excepcio-
om
nales con la finalidad de maximizar la porción Como corolario de este apartado, podemos
que corresponde al grupo de los menos favore- decir que en la mayoría de los casos que fue-
cidos’ (Rawls, John, ‘A Theory of Justice’, 1971, ron sometidos a su consideración, la CS tuvo
Harvard College). Estos principios de igualdad que decidir en situaciones de “primer orden”
24 democrática y de diferencia con finalidad tui- y de “segundo orden”, en términos de Fiss. Y,
tiva de los sectores excluidos deben ser respe- si bien en algunos de ellos se hizo alusión a
Th
tados por quienes deciden políticas públicas”. los grupos históricamente desaventajados, lo
cierto es que se aplicó el principio de igual-
En el caso “ALITT”, al analizar la situación dad como “no-discriminación”. Restará ver
de la población trans, la Corte sostiene que se si frente a un supuesto de “tercer orden”, en
trata de un grupo vulnerable como resultado el que entren en conflicto las dos concepcio-
de prejuicios y discriminación, por la que se nes de igualdad, la Corte decide cambiar de
ven privadas de fuentes de trabajo y agrega que rumbo para aplicar el principio de igualdad
resulta imposible negar el bien común a una estructural, que proteja en forma directa a los
asociación que procura rescatar de la margina- grupos desaventajados (incluso cuando la dis-
lidad social a un grupo de personas en pos de tinción se base en las denominadas “catego-
la elevación de su calidad de vida —recuérdese rías sospechosas”).
III. Deber de especial protección en casos vigencia”. Es decir que debe ser aplicada tal
de violencia contra las mujeres en el ámbito como la Convención citada rige en el ámbito
interamericano internacional, considerando particularmente
su interpretación jurisprudencial por parte
El propósito del presente apartado es mos- de los tribunales internacionales competentes
trar algunos estándares del ámbito intera- para su interpretación y aplicación (25).
mericano en casos de violencia de género
rs
(entendiendo a las mujeres víctimas de violen- A su vez, tanto a nivel global como regional,
cia como un grupo desaventajado, en térmi- existen diversos instrumentos internacionales
nos de Young y Fiss) como modo de comparar orientados a proteger a ciertos grupos en par-
la interpretación del principio de igualdad en ticular, también de acuerdo con la visión de
te
este ámbito con el local, esbozado en el apar- igualdad estructural. A continuación, analiza-
tado anterior. remos algunos estándares de la Corte IDH en
relación con la protección de las mujeres vícti-
III.1. Estándares aplicados en el sistema intera- mas de violencia.
eu
mericano en casos de violencia de género
De este modo, la Corte IDH definió la vio-
La Corte Interamericana de Derecho Huma- lencia contra la mujer del siguiente modo:
nos (Corte IDH), sobre todo en materia de vio- “Este tribunal recuerda, como lo señala la
lencia de género, ha ido delineando una serie Convención de Belém do Pará, que la violen-
R
de estándares de protección de derechos de las cia contra la mujer no solo constituye una vio-
mujeres que se hallan en consonancia con la lación de los derechos humanos, sino que es
concepción estructural del principio de igual- ‘una ofensa a la dignidad humana y una mani-
dad y cuya jurisprudencia resulta interesante, festación de las relaciones de poder histórica-
y debe, además, constituir una guía ineludi- mente desiguales entre mujeres y hombres’,
n
ble por parte de los/as jueces/zas nacionales, que ‘trasciende todos los sectores de la socie-
incluida nuestra Corte Suprema de Justicia dad independientemente de su clase, raza o
de la Nación. En este sentido, cabe mencionar grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel
so
que la Argentina se encuentra obligada por las educacional, edad o religión y afecta negativa-
decisiones adoptadas en el sistema interame- mente sus propias bases’” (26).
ricano, como también la interpretación de la
Corte IDH sobre la Convención Americana La Comisión Interamericana de Derechos
de Derechos Humanos debe ser tomada como Humanos (CIDH), en el mismo sentido que
om
Doctrina
una guía a seguir. Nuestra Constitución así la Corte IDH, también aludió a la importan-
lo establece en art. 75, inc. 22, al sostener que cia de erradicar estereotipos de género, ya
los instrumentos internacionales que nombra que estos contribuyen a que la violencia de
(y los que se aprueben con las mayorías allí género se agrave y perpetúe. En este sentido,
indicadas con posterioridad) (24) tienen jerar- sostuvo que “[L]a discriminación de género 25
quía constitucional “en las condiciones de su dificulta o anula la capacidad de la mujer para
ejercer libre y plenamente sus derechos y da
Th
lugar a una serie de consecuencias. El sistema

(24) En la Argentina, los instrumentos que fue-
ron incorporados con posterioridad a 1994 y que
poseen jerarquía constitucional son: la Convención (25) Así lo entendió la CS en el precedente
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per- “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación -
sonas en 1997, la Convención sobre la Imprescripti- causa 32/93”, del 07/04/1995.
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes (26) Corte IDH, “Caso Fernández Ortega y otros
de Lesa Humanidad en 2003 y la Convención sobre vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
los Derechos de las Personas con Discapacidad en ciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, párr. 118
2014. —citas del original omitidas en la trascripción—.
interamericano ha reconocido, p. ej., que la en materia de derechos humanos, cabe tener

violencia por razones de género es ‘una mani- presente la reciente aplicación del concepto de
festación de las relaciones de poder histórica- “interseccionalidad”.
mente desiguales entre mujeres y hombres’.
Las actitudes tradicionales conforme a las La interseccionalidad es un concepto que
cuales la mujer es considerada subordinada fue acuñado por primera vez por Kimberlé
del hombre o conforme a las que se considera Williams Crenshaw en el año 1989. El enfoque
rs
que tiene funciones estereotipadas perpetúan de la interseccionalidad ha permitido reconocer
prácticas difundidas que conllevan violencia la complejidad que generan las desigualdades
o coerción, como la violencia y el abuso fami- sociales, ya que revela que las desigualdades
liares... A su vez, la subordinación económica son producidas por las interacciones entre los
te
de iure o de facto, obliga a la mujer a soportar sistemas de subordinación de género, orien-
relaciones de violencia” (27). tación sexual, etnia, religión, origen nacional,
[dis]capacidad y situación socioeconómica,
Por otro lado, la Corte IDH entendió que, en que se constituyen uno a otro dinámicamente
eu
casos de violencia contra la mujer, el Estado en el tiempo y en el espacio. Además, invita
tiene un deber de diligencia reforzada: “En a examinar en qué manera la interconexión
casos de violencia contra la mujer las obligacio- inextricable de sexismo, racismo y clasismo
nes genéricas establecidas en los arts. 8º y 25 de —junto con otros sistemas de subordinación—
la Convención Americana se complementan y contribuye en la creación, mantenimiento
y refuerzo de las desigualdades formales e
R
refuerzan, para aquellos Estados que son Parte,
informales que sufren las mujeres (29).
con las obligaciones derivadas del tratado inte-
ramericano específico, la Convención de Belém
do Pará. En su art. 7º.b dicha Convención obliga La Corte IDH alude a este concepto por pri-
de manera específica a los Estados Parte a uti- mera vez en un caso de una niña que a los tres
años de edad fue contagiada de VIH luego de
n
lizar la debida diligencia para prevenir, sancio-
habérsele transfundido sangre en una clínica
nar y erradicar la violencia contra la mujer. De
de salud privada. Con posterioridad, al asistir
tal modo, ante un acto de violencia contra una
so
a la escuela pública, las autoridades tomaron

mujer, resulta particularmente importante que
conocimiento de esta situación y no le per-
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las autoridades a cargo de la investigación la

mitieron que asistiera a clase. En este caso, la
lleven adelante con determinación y eficacia,
Corte IDH comprendió la interseccionalidad
teniendo en cuenta el deber de la sociedad de
de la siguiente forma: “Como se observa, la
rechazar la violencia contra las mujeres y las
om
Corte nota que en el caso Talía confluyeron

obligaciones del Estado de erradicarla y de en forma interseccional múltiples factores de
brindar confianza a las víctimas en las institu- vulnerabilidad y riesgo de discriminación aso-
ciones estatales para su protección” (28). ciados a su condición de niña, mujer, persona
en situación de pobreza y persona viviendo
26 III.2. Interseccionalidad con VIH. La discriminación que vivió Talía
no solo fue ocasionada por múltiples factores,
Th
Para finalizar con la protección de derechos sino que derivó en una forma específica de
a grupos específicos por parte de la Corte IDH
(29) Cfr. LA BARBERA, María Caterina, “Intersec-

(27) Comisión IDH, “María Eugenia Morales de cionalidad, un ‘concepto viajero’: orígenes, desarrollo
Sierra vs. Guatemala”, Informe 4/01, del 19/01/2001, e implementación en la Unión Europea”, Interdisci-
párr. 52 —citas del original omitidas en la trascrip- plina, 8, vol. 4, enero-abril 2016, ps. 105-122, en www.
ción—. researchgate.net/publication/310773560_Intersec-
(28) Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. cionalidad_un_concepto_viajero_origenes_desa-
México”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones rrollo_e_implementacion_en_la_Union_Europea,
y Costas, sentencia del 31/08/2010, párr. 177. citas del original omitidas.
discriminación que resultó de la intersección IV. Corolario

de dichos factores, es decir, si alguno de dichos
factores no hubiese existido, la discriminación A lo largo del presente artículo se anali-
habría tenido una naturaleza diferente” (30). zaron teorías de la igualdad que —lejos de
entenderla desde una óptica individual— la
Más recientemente, en otro caso en el que se examinan desde un punto de vista estructural
había efectuado una adopción internacional y ponen el foco en los grupos desaventajados.
rs
de niños guatemaltecos —en el marco de una Si bien el debate puede parecer al inicio mera-
marcada debilidad institucional, procesos judi- mente teórico, lo cierto es que existen formas
ciales muy flexibles y un negocio lucrativo muy de medir, en casos concretos, los efectos de
fuerte detrás de este tipo de adopciones—, la aplicar una noción de igualdad u otra (cues-
te
Corte IDH sostuvo: “[E]ste tribunal advierte tión que Fiss pone de manifiesto al aludir a las
que, de verificarse los distintos motivos de situaciones de primer, segundo y tercer orden).
discriminación alegados en este caso, parti-
cularmente en el supuesto de la señora Flor Es cierto que es el Estado quien debe garanti-
eu
de María Ramírez Escobar habrían confluido zar, en primer lugar, a través de políticas públi-
en forma interseccional distintos factores de cas, un mínimo de igualdad para todos/as los
vulnerabilidad o fuentes de discriminación ciudadanos/as en materia de educación, salud,
asociados a su condición de madre soltera en alimentación adecuada, empleo y vivienda,
situación de pobreza, con una madre lesbiana, mas lo cierto es que frente a falencias en estas o
ya que la discriminación experimentada por la
R directamente a su ausencia, el rol de los/as jue-
señora Ramírez Escobar sería el resultado del ces/zas cobra especial preponderancia para ase-
actuar entrecruzado de todas las razones por gurar que se garanticen esos derechos a quienes
las que habría sido discriminada. Al respecto, se encuentran en peor situación.
el Comité para la Eliminación de la Discrimi-
n
nación contra la Mujer ha destacado que: La Las teorías que proponen tanto Fiss como
interseccionalidad es un concepto básico para Young resultan apropiadas para ello, mas
comprender el alcance de las obligaciones gene-
so
requieren que los/as jueces/zas interpreten el

rales de los Estados parte en virtud del art. 2º. principio de igualdad de un modo amplio,
La discriminación de la mujer por motivos de sobre todo en aquellos casos en que la concep-
sexo y género está unida de manera indivisible ción de igualdad como “no-discriminación”
a otros factores que afectan a la mujer (...). La entra en tensión con la igualdad como “especial
discriminación por motivos de sexo o género
om
protección hacia grupos desaventajados”, de
Doctrina
puede afectar a las mujeres de algunos grupos modo que las desigualdades que esos grupos
en diferente medida o forma que a los hombres. viven a diario no se terminen también refle-
Los Estados parte deben reconocer y prohi- jando en el proceso judicial. Frente a esa tensión,
bir en sus instrumentos jurídicos estas formas Fiss sostiene que deberá priorizarse la igualdad
entrecruzadas de discriminación y su impacto 27
estructural, en vez de la igualdad como no-dis-
negativo combinado en las mujeres afectadas criminación, por los fundamentos esgrimidos a
(así como) aprobar y poner en práctica políti-
Th
lo largo del presente, aspecto que comparto.

cas y programas para eliminar estas situaciones
(citas del original aquí omitidas)” (31). En este sentido, puede suceder que de la
interpretación judicial que se efectúe sobre el
principio de igualdad dependa nada menos
(30) Corte IDH, “Caso Gonzales Lluy y otros vs. que la amplitud en el acceso a la justicia que
Ecuador”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio- tenga el/la ciudadano/a, pudiendo tener un
nes y Costas, sentencia del 01/09/2015, párr. 290. impacto directo en su inclusión y en la tutela
(31) Corte IDH, “Caso Ramírez Escobar y otros vs. del derecho que busca proteger o —al contra-
Guatemala”, Fondo, Reparaciones y Costas, senten- rio— pudiéndose acentuar su exclusión de un
cia del 09/03/2018, párr. 276. determinado ámbito.
A la hora de aplicar la noción de igualdad que se alude de forma más clara que en nues-
como especial protección a grupos desaventa- tro país a la protección de ciertos grupos
jados, cabe tener en consideración el camino especialmente desventajados, desde una con-
recorrido por parte de la CIDH y la Corte cepción de igualdad estructural, que tiene en
IDH, sobre todo en relación con la violencia consideración el contexto sociocultural e his-
de género, ya que ambas han adoptado una tórico del grupo. Creo que sería positivo que
concepción de igualdad amplia y que da se comenzara a aplicar con mayor regularidad
rs
cuenta de los diversos estereotipos que aún dicha noción de igualdad, como así también
hoy siguen imperando en nuestra sociedad los diversos estándares desarrollados en la
—en los casos analizados, con respecto a las materia, p. ej., en relación con la violencia de
mujeres víctimas de violencia— y que son género, a nivel local, de modo de proteger más
te
producto de una cultura de carácter patriarcal. cabal y especialmente a ciertos grupos.
A ello hay que sumarle una visión interseccio-
nal, para advertir si a esa persona en situación Para finalizar, dejo planteada la deuda que
de vulnerabilidad la atraviesan otros factores aún tenemos en la Argentina en materia de
eu
que hacen que su afectación sea mayor de lo igualdad y el deseo de que esta realidad se
que sería si estos se dieran por separado (los revierta. A veintiséis años de la reforma cons-
grados de discriminación en el caso de una titucional, la reflexión sobre esta materia nos
mujer migrante en situación de pobreza, serán interpela como mínimo a resignificar el con-
probablemente mucho mayores que los de cepto de igualdad a fin de darle un carácter
una mujer de posición acomodada con una
R más amplio, de modo de asegurar la efectiva
formación en una universidad de prestigio). inclusión de aquellos grupos que aún hoy con-
tinúan oprimidos. Ello significa que, necesa-
Si bien en el ámbito interamericano se uti- riamente, la relectura del art. 16 de nuestra CN
liza en ocasiones el estándar de igualdad debe hacerse en conjunción con la del art. 75,
n
como no-discriminación, también es cierto inc. 23.
so
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om
28
Th
Una lectura sobre
la interrupción voluntaria
del embarazo
rs
Perspectiva del derecho
te
internacional de los derechos
humanos
eu Victoria M. Prado (*)

R
Existen posturas que plantean que el dere- Si nos remontamos a la discusión parlamen-
cho internacional de los derechos humanos taria de 2018 en la Argentina, podría decirse
podría ser un obstáculo para la creación de un que se puso en cuestión la continuidad del sis-
marco normativo que despenalice y legalice tema de causales actual, que plantea diversas
n
la interrupción voluntaria del embarazo en el situaciones conflictivas a la hora de su aplica-
primer tramo gestacional, principalmente dis- ción, en contraposición con la ampliación del
so
cutiendo la interpretación del art. 4º, inc. 1º, de derecho al aborto legal y gratuito hasta las 12
la Convención Americana de Derecho Huma- o 14 semanas de gestación. Estamos hablando,
nos (1). Esta discusión, está claro, es solo una según se plantea en los proyectos de legaliza-
parte de los planteos que se encuentran toda- ción del aborto, de los derechos vinculados a
vía en debate en torno al derecho al aborto. En la salud sexual y reproductiva que han sido
considerados incluidos dentro de los llama-
om
concreto, quienes se amparan en esta interpre-
Doctrina
tación normativa plantean que existe persona dos derechos implícitos en el art. 33 de la CN
desde el momento de la concepción, por lo argentina. Por otra parte, también entra en
tanto, la interrupción voluntaria es un crimen, la discusión el art. 19 del máximo plexo nor-
pues se eliminan personas (2). mativo que recepta el llamado principio de
reserva, por el cual “las acciones privadas de 29
los hombres que de ningún modo ofendan al
Th
orden y a la moral pública, ni perjudiquen

(*) Abogada, Facultad de Derecho, Universidad a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
de Buenos Aires. exentas de la autoridad de los magistrados”.
(1) Convención Americana sobre Derechos Sobre este principio se asientan el derecho a
Humanos, art. 4º: “Derecho a la Vida. 1. Toda persona elegir el plan de vida, a disponer del propio
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho cuerpo y el principio bioético de autonomía,
estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente”. embarazo”, Salud Colectiva, vol. 14, nro. 3, Ed. Uni-
(2) BARRANCOS, Dora, “La ley abortada: Notas versidad Nacional de Lanús, Buenos Aires, 2018,
sobre el debate de la interrupción voluntaria del p. 373.
Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo
que priman en la conformación y materiali- violación de varios requisitos que la práctica

zación de los derechos sexuales y reproducti- le habían ido adicionando y que no apuntaban
vos (3) involucrados en las decisiones en torno a la seguridad de la mujer embarazada sino
a la legalización del aborto. que solo vulneraban sus derechos, en conso-
nancia, con el criterio esbozado precedente-
Tratándose de derechos personalísimos, un mente respecto de que la protección no podría
punto por el cual se puede abordar el tema ser absoluta sino que puede verse atravesada
rs
resulta ser el alcance de la Convención Ame- por diferentes circunstancias.
ricana sobre Derechos Humanos, específica-
mente cuando expresa que la protección del Previo al fallo “F. A. L.”, existía un impor-
derecho a la vida será “por ley y, en general, tante vacío en el tema que, en concreto, se tra-
te
a partir del momento de la concepción”. Esta ducía en la obstaculización al acceso de una
redacción, como se puede ver, no es absoluta práctica garantizada por ley, provocando el
y se entiende que tuvo en cuenta situaciones incumplimiento de la norma con relación al
como la de la ley penal argentina, que desde acceso a abortos legales: dilaciones para las
eu
1920 contempla supuestos de aborto no puni- prácticas, judicialización de los casos y las
ble, en el art. 86 del Cód. Penal, referidas a la consecuentes maternidades forzadas. Es dable
salud de la madre, del feto o cuando el emba- tener en cuenta que, aún hoy, siguen suce-
razo sea producto de una violación, esto es, diéndose en la práctica dificultades para que
el sistema de causales. En cambio, quienes se el ejercicio de este derecho sea efectivamente
R
posicionan en contra del avance de los proyec- garantizado. Asimismo, en el país casi no hay
tos de legalización sostienen que la redacción condenas por abortos, por lo que los alcances
de la Convención en ese punto es claramente de la prohibición penal terminan teniendo una
protectoria de la persona por nacer e impide mayor relevancia simbólica y práctica más que
llevar adelante la interrupción voluntaria del estrictamente jurídica. La clandestinidad del
n
embarazo por parte de las personas gestantes. aborto, por un lado, no impide su realización,
y, por el otro, propicia un mercado criminal
Teniendo en cuenta este marco, el acceso a que mueve sumas millonarias.
so
la interrupción voluntaria del embarazo es un

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derecho en disputa, que se encuentra vincu- Las normas de derechos humanos en el

lado al ejercicio de la plena autonomía de las ámbito interamericano, en vigor en la Argen-
mujeres —principalmente jóvenes—, lo que tina, consagran el derecho a la vida, a la
repercute en otro de los derechos fundamen-
om
salud, a la integridad de la mujer, su derecho

tales que se ponen en tensión, el derecho a la a decidir el número de hijos en igualdad con
salud, entendiendo a la salud, según la Orga- el hombre y, también, el derecho a la privaci-
nización Mundial de la Salud, como un estado dad para tomar libremente decisiones sobre
de completo bienestar físico, mental y social, su persona. Esto cuenta con un valor adicional
30 y no solamente la ausencia de afecciones o al momento de analizar los casos de embara-
enfermedades. zos de niñas y adolescentes: el nuevo Código
Th
Civil y Comercial, en el juego de los arts. 26 y

Para empezar, ya en 1981, la Comisión Inte- 59, les ha dado lugar a la consideración de su
ramericana de Derechos Humanos en el caso personalidad y el respeto de sus necesidades
“Baby Boy” —invocado por la Corte Suprema en cada período de su vida, a su participación
Argentina en el caso “F. A. L.”— despojó al activa en el proceso formativo y a un gradual
supuesto no punible de aborto en caso de reconocimiento y efectiva promoción de su
autonomía en el ejercicio de sus derechos fun-
damentales en función de las diferentes etapas
(3) MINYERSKY, Nelly, “Reflexiones sobre la de su desarrollo evolutivo (incluyéndose ello
capacidad civil y competencia médica de niños, específicamente en lo vinculado a la salud).
niñas y adolescentes”, AP/DOC/384/2018, p. 2. Así, el nuevo Código cumplió debidamente
Victoria M. Prado
con el imperativo constitucional de incorpo- leyes que penalicen el aborto puede constituir
rar el concepto de consentimiento informado, una violación de la obligación de los Estados
que hace efectivo el derecho a la salud de los de respetar, proteger y hacer efectivo el dere-
niños, niñas y adolescentes, receptando prin- cho a la salud (4). Cabe recordar que el aborto
cipios convencionales y de derecho internacio- clandestino e inseguro y sus complicaciones,
nal como el interés superior del niño/niña, la que contribuyen significativamente a la mor-
autonomía progresiva y el derecho a ser oídos talidad y morbilidad materna en América
rs
y que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Latina, han sido señalados como problemas
Al hacerlo, el nuevo Código Civil y Comercial de salud pública desde hace décadas por la
de la Nación incorpora el tratamiento que la Organización Mundial de la Salud.
Constitución Nacional y los pactos internacio-
te
nales fundamentales han dado al derecho a Desde este punto de vista, la Argentina
la salud y a la protección de los derechos de podría encontrarse frente a un incumpli-
los niños, las niñas y los adolescentes, cristali- miento internacional, incluso cuando, en el
zando un verdadero cambio de paradigma en mismo sentido, se estaría violando el art. 7º
eu
la concepción de la autonomía de los jóvenes de la Convención de Belém do Pará, constitu-
que impacta especialmente en la toma de deci- yéndose esta obstaculización de los derechos
siones sobre su propio cuerpo y sobre su salud. internacionalmente garantizados como un
acto de violencia en sí misma: “Los Estados
En este sentido, no poder ejercer el derecho a Partes condenan todas las formas de violencia
R
la salud en condiciones de igualdad, dignidad contra la mujer y convienen en adoptar, por
y seguridad para todas las mujeres en situa- todos los medios apropiados y sin dilaciones,
ciones de embarazo no deseado constituye políticas, orientadas a prevenir, sancionar y
una práctica discriminatoria en los términos erradicar dicha violencia y en llevar a cabo
del art. 1º de la Convención sobre la Elimina- lo siguiente: (...) c. incluir en su legislación
n
ción de Todas las Formas de Discriminación interna normas penales, civiles y administra-
contra la Mujer, repercutiendo exclusiva- tivas, así como las de otra naturaleza que sean
mente en el pleno ejercicio de los derechos de necesarias para prevenir, sancionar y erra-
so
las personas con capacidad de gestar: “A los dicar la violencia contra la mujer y adoptar
efectos de la presente Convención, la expre- las medidas administrativas apropiadas que
sión ‘discriminación contra la mujer’ denotará sean del caso; (...) e. tomar todas las medidas
toda distinción, exclusión o restricción basada apropiadas, incluyendo medidas de tipo legis-
en el sexo que tenga por objeto o por resultado lativo, para modificar o abolir leyes y regla-
om
Doctrina
menoscabar o anular el reconocimiento, goce mentos vigentes, o para modificar prácticas
o ejercicio por la mujer, independientemente jurídicas o consuetudinarias que respalden la
de su estado civil, sobre la base de la igualdad persistencia o la tolerancia de la violencia con-
del hombre y la mujer, de los derechos huma- tra la mujer; (...) h. adoptar las disposiciones
nos y las libertades fundamentales en las esfe- legislativas o de otra índole que sean necesa- 31
ras política, económica, social, cultural y civil rias para hacer efectiva esta Convención”.
Th
o en cualquier otra esfera”.

Ahora bien, del mismo modo, esta primera
La omisión estatal de brindar a las mujeres aproximación al tema lleva a pensar en cómo
la posibilidad de ejercer sus derechos repro-
ductivos y el acceso igualitario a los servi-
cios de salud tiene como resultado anular el (4) GROVER, Anand, “Informe provisional del
ejercicio en condiciones de igualdad de los relator especial sobre el derecho de toda persona al
derechos humanos en juego para las mujeres, disfrute del más alto nivel posible de salud física y
niñas y adolescentes. Según el Relator Espe- mental”, U.N. Doc. A/66/254, 3 de agosto de 2011, en
cial sobre el Derecho a la Salud, Anand Gro- www.despenalizacion.ogr.ar/pdf/Jurisprudencia/
ver, la promulgación o el mantenimiento de instrumentos/Relator_salud.pdf.
se compatibilizan los derechos internacio- se aprecia en el voto de Maqueda (5), en los

nalmente protegidos de las personas gestan- últimos quince años existieron diferentes pro-
tes con la protección de quienes invocan el nunciamientos que indicaron una progresiva
derecho a la vida de la persona por nacer, tal apertura de nuestro ordenamiento nacional al
y como se encuentra planteado en la Conven- derecho internacional de los derechos huma-
ción Americana de Derechos Humanos. nos, los cuales contaban en su mayoría con
un factor común: la invocación como primer
rs
Respecto a ello, la Corte Interamericana de medida al principio de derecho internacional
público denominado Pacta sunt servanda, que
Derecho Humanos, como intérprete de los
indica que si un Estado ha firmado y ratificado
derechos consagrados en la Convención, ha
un instrumento internacional, debe ser cum-
establecido el alcance de los términos expresa-
te
plido e interpretado de “buena fe” (arts .26 y
dos en el art. 4º y dicha interpretación resultaría
31 de la Convención de Viena sobre Derecho
una obligación internacional para la Argen- de los Tratados). Siendo “Fontevecchia” una
tina, tanto como lo es en sí misma la Conven- excepción a la línea interpretativa histórica,
ción. Tan es así que la interpretación de un
eu
bien podría la Corte volver a revisar este crite-
tratado, sobre la base de la autonomía de sus rio en sus próximos fallos.
términos (entendidos con independencia del
sentido que el derecho local le atribuye a esos
En cuanto a esto, la composición de la CS
términos), constituye una salvaguarda contra
actual coloca al derecho internacional de los
las actitudes estatales de mala fe que preten-
derechos humanos en un nivel inferior, por
R
dan una interpretación contraria al objeto y fin
debajo de los principios de “derecho público”
de este. Es por eso que los órganos internacio- nacional. Esto crea un marco dudoso respecto
nales son los que definen el sentido de las pala- al poder efectivo de las sentencias de la Corte
bras del tratado, operando esta autonomía de Interamericana de Derechos Humanos, dado
los conceptos como una valla a la discrecionali- que, por un lado, son vinculantes y obligato-
n
dad de los Estados a la interpretación de ellos. rias, pero según el criterio mencionado prece-
De ahí la relevancia del caso “Artavia Murillo dentemente, la CS sería quien controla si ellas
y otros (‘Fecundación in vitro’)” respecto del
so
son dictadas en el marco de competencia con-

alcance de los derechos que se ponen en juego vencional, quedando en sus manos la facultad
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al pensar la cuestión de la incorporación legal de decidir si cumple con lo dictado en dichas

de la interrupción voluntaria del embarazo, sentencias y con qué alcance. En este sentido,
como así también las observaciones del Comité se expresó el Dr. Gil Domínguez en la segunda
de Derechos Humanos, cuando afirma que el jornada de exposiciones realizadas en el
om
Estado argentino debe modificar su legislación Senado, previo al tratamiento del proyecto de
de forma que ayude afectivamente a las muje- ley presentado en el año 2018: “Con respecto a
res para evitar embarazos no deseados. los efectos de las sentencias de la Corte Intera-
mericana, cuando esta dicta una sentencia tiene
32 dos efectos: la res iudicatia, esto es, es obligato-
Ahora bien, esta posición se fija aun teniendo
en cuenta que la Corte Suprema de Justicia rio para el Estado con condena; y la res interpre-
Th
de la Nación cambió su postura en cuanto al tata, esto es, es la interpretación auténtica de los
valor de las sentencias de la Corte Interame- derechos que están en juego. Por eso es que las
sentencias de la Corte Interamericana son noti-
ricana de Derechos Humanos en oportunidad
de dictar el precedente “Fontevecchia”, que ficadas a todos los Estados parte” (6).
implicó un claro freno a la tendencia “aper-
turista” del derecho internacional de los dere-
chos humanos por el que venía transitando la (5) Únicamente Maqueda votó en disiden-
vieja composición del tribunal. El valor de las cia. Corte IDH, “Caso Fontevecchia y D’Amico c.
decisiones de organismos internacionales no Argentina”, sentencia del 29/11/2011.
resulta materia novedosa en la jurisprudencia (6) Reunión plenaria de las Comisiones de
de la Corte Suprema. Por el contrario, tal como Salud, de Justicia y Asuntos Penales y de Asuntos
Victoria M. Prado
Por todo ello es que, si se siguiese la pos- gestante a la autonomía y a la salud física y
tura contraria al principio de Pacta sunt ser- mental pierden preponderancia a medida que
vanda, se podría plantear la posibilidad de avanza el desarrollo del feto: cuanto más avan-
generar un nuevo supuesto de responsabi- zado el desarrollo gestacional, más se pondera
lidad internacional del Estado argentino por el derecho a la vida por sobre los derechos
incumplimiento de las obligaciones asumidas vinculados a la persona gestante, que deberán
en la Convención Americana de Derechos quedar reducidos a los casos estipulados en
rs
Humanos. las causales de ley.
Retomando los derechos que se ponen en Al respecto, se podría decir que la vida de
juego en esta controversia, según la redacción un individuo comienza a partir del inicio del
te
del art. 4º de la Convención Americana de proceso de fecundación, teniendo presente
Derechos Humanos, el derecho a la vida está, que ella determina el inicio del ciclo vital. Pero
en principio, reconocido desde la concepción: según dice la Corte IDH respecto a la contro-
“Este derecho estará protegido por la ley y, en versia planteada sobre el inicio de la vida en
eu
general, a partir del momento de la concep- el caso “Artavia Murillo”, esta “se trata de una
ción”. Pero, como se ha mencionado anterior- cuestión valorada de diversas formas desde
mente, los derechos no son absolutos: existe una perspectiva biológica, médica, ética,
siempre la posibilidad de que dos derechos moral, filosófica y religiosa, y coincide con
colisionen entre sí. Es esto lo que sucede, por tribunales nacionales e internacionales, en el
R
un lado, entre el derecho a la vida del feto y los sentido de que no existe una definición consen-
derechos a la salud, la autonomía, la decisión, suada sobre el inicio de la vida. Sin embargo,
la vida privada (entre otros) que recaen sobre para la Corte es claro que hay concepciones
la persona gestante. Estos deberán sopesarse que ven en los óvulos fecundados una vida
en función de las reglas de proporcionalidad y humana plena. Algunos de estos planteamien-
n
ponderación, debiéndose recurrir al auxilio de tos pueden ser asociados a concepciones que
argumentos vinculados a la coherencia y prin- les confieren ciertos atributos metafísicos a los
cipios detrás de las normas a los fines de resol- embriones. Estas concepciones no pueden jus-
so
ver posibles ambigüedades de redacción (7). tificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo
En pos de esta ponderación de derechos y de literatura científica al momento de inter-
según el principio de protección gradual e pretar el alcance del derecho a la vida con-
incremental de la vida prenatal, para el caso sagrado en la Convención Americana, pues
de la convergencia de estos, debemos enten- ello implicaría imponer un tipo de creencias
om
der que, en el primer trimestre (hasta las 14 específicas a otras personas que no las com-
semanas, según la Organización Mundial de parten” (8). Para el tribunal es fundamental la Doctrina
la Salud), el feto contaría con un derecho a la diferenciación de dos momentos: la fecunda-
vida debilitado por el grado de su desarrollo, ción y la implantación, “si bien al ser fecun-
en pos de un derecho con más preponderancia dado el óvulo se da paso a una célula diferente 33
de la mujer en cuanto a su autonomía y salud y con la información genética suficiente para
física y mental. Los derechos de la persona el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo
Th
cierto es que si dicho embrión no se implanta

en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
Constitucionales, Senado de la Nación, Buenos Aires, desarrollo son nulas” (9), finalmente concluye
11/07/2018, en www.senado.gov.ar/upload/26925. que “el tribunal entiende concepción desde
doc. el momento en que ocurre la implantación,
razón por la cual considera que antes de este
(7) ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto y
las palabras de la ley. Pensar en derecho”, Pensar en
Derecho, Ed. UBA, p. 329, en www.derecho.uba.ar/
publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/viola- (8) Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 185.
cion-aborto-y-las-palabras-de-la-ley.pdf. (9) Ibidem, párr. 186.1.
evento no procede aplicar el art. 4º de la Con- Retomando el art. 4.1 de la Convención, es

vención Americana. Asimismo, la expresión importante tener en cuenta que “toda persona
‘en general’ permite inferir excepciones a una tiene derecho a que se respete su vida”, que
regla, pero la interpretación según el sentido este derecho “estará protegido por la ley y, en
corriente no permite precisar el alcance de general, a partir del momento de la concep-
dichas excepciones” (10). ción”, y concluye diciendo que “nadie puede
ser privado de su vida arbitrariamente”, agre-
rs
A esto se le debe agregar que, según la Corte gando que “para los efectos de esta Conven-
IDH, el objeto directo de protección es funda- ción, persona es todo ser humano” (art. 1º,
mentalmente la mujer embarazada, “teniendo inc. 1º), y afirmando que toda persona tiene
en cuenta lo ya señalado en el sentido que la derecho “al reconocimiento de su personali-
te
concepción solo ocurre dentro del cuerpo de dad jurídica” (art. 3º) y “a que se respete su
la mujer, se puede concluir respecto al art. 4.1 integridad física, psíquica y moral” (art. 5º,
de la Convención que el objeto directo de pro- 1). Estas normas parecen concluyentes en lo
tección es fundamentalmente la mujer emba- que respecta a la personalidad jurídica del no
eu
razada, dado que la defensa del no nacido se nacido, pero la expresión “en general” indica
realiza esencialmente a través de la protección que la protección del derecho a la vida desde
de la mujer, como se desprende del art. 15.3.a) el momento de la concepción admite entonces
del Protocolo de San Salvador, que obliga excepciones (14) y, como se esbozaba prece-
a los Estados parte a ‘conceder atención y dentemente, dicha protección no es absoluta.
ayuda especiales a la madre antes y durante
R El objeto y fin de la cláusula “en general” es
un lapso razonable después del parto’, y del la de permitir, según corresponda, un ade-
art. VII de la Declaración Americana, que cuado balance entre derechos e intereses en
consagra el derecho de una mujer en estado conflicto (15).
de gravidez a protección, cuidados y ayudas
n
especiales” (11). De este modo, la persona por La Corte Interamericana de Derechos
nacer en la legislación nacional e internacional Humanos ha dicho que “es posible concluir de
se encuentra reconocida como sujeto de dere- las palabras ‘en general’ que la protección del
so
cho teniendo en cuentas las consideraciones derecho a la vida con arreglo a dicha dispo-
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mencionadas, pero no es procedente otorgar sición no es absoluta, sino es gradual e incre-

el estatus de persona al embrión (12). Para mental según su desarrollo, debido a que no
concluir con este aspecto, ni en su observación constituye un deber absoluto e incondicional,
general 6 (derecho a la vida), ni en su observa- sino que implica entender la procedencia de
om
ción general 17 (derechos del niño), el Comité excepciones a la regla general” (16), aludiendo
de Derechos Humanos se ha pronunciado así “al principio de protección gradual e incre-
sobre el derecho a la vida del no nacido, pero mental —y no absoluta— de la vida prena-
sí ha señalado que se viola el derecho a la vida tal” (17), de lo cual se sigue que la cuestión
34 de la madre cuando las leyes que restringen el
acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir
Th
al aborto inseguro, exponiéndola a morir; por

lo tanto, no se podría concluir que exista una (14) BUERGENTHAL, Thomas - NORRIS, Robert E.
protección absoluta de la vida prenatal o del - SHELTON, Dinah, “La protección internacional de
embrión (13). los derechos humanos en las Américas”, Ed. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José de
Costa Rica, 1983, ps. 128-130.
(15) Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 263.
(10) Ibidem, párr. 189.
(17) Ibidem, párr. 256. En su párr. 220, se cita la
(12) Ibidem, párr. 223. res. 23/1981 del 06/03/1981, dada por la Comi-
(13) Ibidem, párr. 226. sión Interamericana de Derechos Humanos en el
Victoria M. Prado
consiste en determinar qué excepciones serían de la Convención sobre los Derechos del Niño
admisibles. A cuyos efectos es indispensable establece que “los Estados partes reconocen
tener en cuenta que los informes del Comité que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
para la Eliminación de la Discriminación Con- vida” (inc. 1º), pero se ha observado que “los
tra la Mujer dejan en claro que los principios arts. 1º y 6.1 de la Convención sobre los Dere-
fundamentales de igualdad y no discrimi- chos del Niño no se refieren de manera explí-
nación exigen privilegiar los derechos de la cita a una protección del no nacido” (20). En
rs
mujer embarazada sobre el interés de prote- efecto, el Comité de los Derechos del Niño no
ger la vida en formación. El Comité expresó, aplicó nunca el art. 6º de la Convención para
además, su preocupación por el potencial que proteger embriones e incluso recomendó a la
las leyes antiaborto tienen de atentar contra Argentina avanzar hacia la despenalización
te
el derecho de la mujer a la vida y la salud. del aborto; pidió al país que adopte medidas
El Comité ha establecido que la prohibición urgentes para reducir la mortalidad materna
absoluta del aborto, así como su penalización relacionada con el aborto y que enmiende el
bajo determinadas circunstancias, vulnera lo art. 86 del Cód. Penal en el ámbito nacional
eu
dispuesto en la CEDAW (18). para prevenir las disparidades en la legislación
provincial vigente y en la nueva en lo que res-
En efecto, en el Preámbulo de la Convención pecta al aborto legal. Tampoco es un obstáculo
sobre los Derechos del Niño, se dice que “el a la legalización del aborto la declaración del
niño, por su falta de madurez física y men- segundo párrafo del art. 2º de la ley 23.849, ya
tal, necesita protección y cuidados especiales,
R que en el fallo “F. A. L.” la Corte Suprema des-
incluso la debida protección legal, tanto antes cartó de plano los argumentos respecto de que
como después del nacimiento” (sin embargo, esta aclaración constituyera una “reserva” en
sus trabajos preparatorios “indican que esta los términos del derecho internacional de los
frase no tuvo la intención de hacer extensivo tratados y aclaró que, por lo tanto, no modifica
n
al no nacido lo dispuesto en la Convención, en el alcance de la norma internacional. El Dr.
especial el derecho a la vida”) (19), y su art. 1º Gil Domínguez, al considerar esta situación,
establece que “para los efectos de la presente se expresó diciendo: “Tomemos en cuenta la
so
Convención, se entiende por niño todo ser declaración interpretativa o reserva que hizo
humano menor de dieciocho años de edad”. el Estado argentino. Tanto declaración inter-
pretativa como reserva, según la Convención
Respecto a dicho precepto, Argentina efec- de Viena sobre Derechos de los Tratados, en
tuó una declaración interpretativa y, como el art. 19, no puede ser contraria al objeto y fin
om
del tratado. ¿Quién establece el objeto y fin del

Doctrina
tal, unilateral, según la cual “la República
Argentina declara” que dicho art. 1º “debe tratado? Según la Convención de Viena de los
interpretarse en el sentido que se entiende por Tratados, art. 31, punto 3), incs. b) y c), son los
niño todo ser humano desde el momento de órganos de aplicación aquellos que establecen
su concepción y hasta los dieciocho años de el objeto y el fin del tratado, en general y en 35
edad”, declaración con la cual, para Argen- particular. Pues bien, el órgano de aplicación
tina, “niño” sería toda persona desde el e interpretación de la Convención sobre los
Th
momento de su concepción. Además, el art. 6º Derechos del Niño, el Comité de los Derechos
del Niño, le ha dicho al Estado argentino en
informes relativos al Estado argentino, en los
años 2010, 2016 y 2018, que el Estado argentino
caso “Baby Boy c. Estados Unidos de América”, en debe garantizar el acceso de las niñas y ado-
www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUni- lescentes a los abortos legales contemplados
dos2141.htm. actualmente, y tiene la obligación de despena-
(18) Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párrs. 227
y 228.
(19) Ibidem, párr. 230. (20) Ibidem, párr. 231.
lizar el aborto para garantizar los derechos de Este hecho ha sido reafirmado repetidas veces
las niñas y adolescentes” (21). por la comunidad internacional, por ejemplo,
en la Declaración del Derecho al Desarrollo
Por último, y abonando a este razonamiento, de 1986, la Declaración y Programa de Acción
la Dra. Nelly Minyersky explica que tanto el de Viena de 1993, y la Convención sobre los
viejo Código Civil de Vélez Sarsfield como el Derechos del Niño, ratificada casi universal-
actual Código Civil y Comercial de la Nación, mente. Además, los derechos humanos son
rs
cuando regula lo relativo a la persona humana, indivisibles e interdependientes. El principio
estipula que hay vida desde el momento de la de indivisibilidad reconoce que ningún dere-
concepción, pero también precisa que todos los cho humano es intrínsecamente inferior a nin-
derechos que se pueden adquirir están sujetos gún otro. Los derechos económicos, sociales
te
al nacimiento. Esto significa que el feto, si nace y culturales deben ser respetados, protegidos
con vida, tiene derechos, si no, es como si no y realizados en las mismas condiciones que
hubiera existido, es decir que de ello depen- los derechos civiles y políticos. El principio
den ciertos efectos civiles (derechos heredita- de interdependencia reconoce la dificultad (y
eu
rios), pero no podrían ser trasladados dichos en muchos casos la imposibilidad) de hacer
efectos al derecho penal, como se intenta con efectivo cualquiera de los derechos huma-
el aborto. Por otra parte, aunque la Constitu- nos de forma aislada respecto de los demás
ción y el Código Civil y Comercial siguen la (...). Juntos, los principios de indivisibilidad
fórmula de la existencia de la persona humana y de interdependencia significan que hay que
desde el momento de la concepción, se trata
R hacer esfuerzos porque los derechos humanos
de potencialidad, progresividad y resoluti- se hagan efectivos a la vez, dejando margen
vidad con el efectivo nacimiento (22). Sigue para el establecimiento de prioridades en caso
siendo imprescindible la existencia de un ser necesario de conformidad con los principios
separado de la madre para que se concluya la de derechos humanos” (23). De lo cual podría
n
noción de humano y persona. Jurídicamente pensarse que, si todos los derechos humanos
ni siquiera hay derecho sucesorio sobre la con- gozan de la misma fuerza operativa y deben
dición fetal, ya que si no hay nacimiento no ser contemplados e interpretados en su totali-
so
hay beneficio sucesorio. dad, el derecho a la vida del concebido podría

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tener la misma jerarquía que los derechos a

Sin embargo, al responder a la pregunta la libertad de autodeterminación y a la salud
“¿Hay alguna jerarquía entre los derechos sexual y reproductiva de la mujer, incluyendo
humanos?”, el Alto Comisionado de la Orga- a la libertad de esta última de disponer de su
om
nización de las Naciones Unidas para los propio cuerpo (al cual pone a disposición para
Derechos Humanos, categóricamente dijo: la práctica del aborto).
“No. Todos los derechos humanos tienen la
misma importancia. La Declaración Univer- Lo que se presenta, entonces, es una conver-
36 sal de Derechos Humanos de 1948 deja bien gencia que lleva a la ponderación de diversos
claro que los derechos humanos de todo tipo, derechos internacionalmente reconocidos y
sean económicos, políticos, civiles, culturales que implican una materia altamente deli-
Th
o sociales, tienen igual validez e importancia. cada. En ese sentido, es importante recordar
que diversos órganos de aplicación de los
(21) Reunión plenaria de las Comisiones de

Salud, de Justicia y Asuntos Penales y de Asuntos (23) OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS
Constitucionales, Senado de la Nación, Buenos Aires, NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMA-
11/07/2018, en www.senado.gov.ar/upload/26925. NOS, “Preguntas frecuentes sobre el enfoque de
doc. derechos humanos en la cooperación para el desa-
(22) BARRANCOS, Dora, “La ley abortada...”, ob. rrollo”, 2006, p. 2, en www.ohchr.org/Documents/
cit., p. 374. Publications/FAQsp.pdf.
Victoria M. Prado
instrumentos internacionales sobre derechos más bien, la aplicación adecuada según el

humanos se han pronunciado, en general, sentido evolutivo que debe darse a la inter-
acerca de la interdependencia de los derechos pretación de los tratados aplicables, teniendo
humanos en materia de salud sexual y repro- en cuenta que son instrumentos vivos y se
ductiva (24), propiciando la remoción de leyes interpretan según la evolución de los tiem-
y políticas que obstaculicen la práctica del pos y las condiciones de vida (25). Otorgarle
aborto seguro. restricciones a determinados derechos, como
rs
son los de las personas gestantes hoy, bajo una
En este orden de ideas, la interrupción defensa de la protección absoluta del derecho
voluntaria del embarazo en el primer tramo a la vida, resultaría contrario a la tutela de los
gestacional (sea determinado hasta la semana derechos humanos que se encuentran garan-
te
12 o 14) no significa que se irá en contra de tizados en los tratados internacionales de los
la protección del derecho a la vida, sino que que el Estado argentino es signatario y por los
será un supuesto que se podrá adicionar a las cuales debe responder internacionalmente (26).
causales legales actuales y resultará, más bien, De lo contrario, seguiremos sometiendo a las
eu
una vía para que la convergencia sea salvada mujeres, adolescentes y niñas a una categoría
sin forzar las interpretaciones jurisprudencia- de ciudadanas de segunda, sobre las que los
les, tal y como venimos relatando. Esto sería, derechos fundamentales no se cristalizan en
su máxima potencia para que puedan concre-
tar sus vidas libremente. Es esto, entonces, un
R
(24) Comité de Derechos Económicos, Socia-
debate concreto por la democratización del
derecho a la salud y a la libre determinación
les y Culturales (CEDESC), “Observación general 22
de los proyectos de vida por los que el Estado
(2016), relativa al derecho a la salud sexual y repro-
argentino debe responder.
ductiva (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
n
Económicos, Sociales y Culturales)”, II. 10, p. 4, en
www.tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyex-
ternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fG- (25) Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 245.
so
C%2f22&La ng=es. (26) Ibidem, párr. 259.

om
Doctrina
37
Th
Maternidad y discapacidad
psicosocial desde
un enfoque feminista,
rs
interseccional y de derechos
te
humanos
eu
María Florencia Molina Chávez (*)
R - Mercedes Robba (**)
Sumario: I. Introducción.– II. Modelos de abordaje de la discapacidad y de-
rechos de las personas con discapacidad.– III. Prejuicios entorno a la mater-
nidad de las mujeres con discapacidad.– IV. Prácticas judiciales respecto del
derecho a la maternidad de las mujeres con discapacidad.– V. Feminismo y
n
discapacidad.– VI. Mujeres con discapacidad y maternidad: La interseccio-
nalidad de las múltiples formas de discriminación.– VII. Políticas públicas
desde la interseccionalidad.– VIII. Conclusiones.
so
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I. Introducción psicosocial (1) a ejercer la maternidad por

sobre cualquier condicionamiento impuesto
El presente artículo tiene por objeto analizar por la discapacidad.
om
el derecho de las mujeres con discapacidad

Es importante tener en cuenta que históri-
camente las tareas de cuidado han sido asig-
(*) Abogada (UBA). Maestranda en Derechos nadas a las mujeres. Esta naturalización del
Humanos y Políticas Públicas (UNLA). Docente en la maternalismo (2), entendido como la perspec-
38
materia Familia y Sucesiones de la Carrera de Dere- tiva que supone básicamente a las mujeres
cho en la Universidad Nacional de Avellaneda. Se
Th
desempeña en la Unidad de Letrados de Salud Men-

tal para Personas Mayores de Edad de la Defensoría
General de la Nación. (1) Término abarcativo de la discapacidad psico-
(**) Abogada (UBA). Especialista en Derecho de social o intelectual.
Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Suce- (2) FAUR, Eleonor, “El cuidado infantil desde las
siones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente perspectivas de las mujeres-madres. Un estudio
en la materia Elementos de Derecho de Familia, en los barrios populares del Área Metropolitana de
Carrera de Trabajo Social, Universidad Nacional de Buenos Aires”, en ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleonor -
José C. Paz. Se desempeña en la Comisión sobre JELIN, Elizabeth (eds.), Las lógicas del cuidado infan-
Temáticas de Género de la Defensoría General de til, entre las familias, el Estado y el mercado, Ed. Ides,
la Nación. Buenos Aires, 2012, p. 115.
como madres y como las “mejores cuidado- limitaciones individuales de las personas.
ras” de sus hijes no solo implica una desigual- Desde ese paradigma, la discapacidad se con-
dad de género, sino que, además, asigna a las templaba como una “anormalidad” que debía
mujeres un rol estereotipado asociado a la ser abordada a través de políticas sanitarias y
maternidad. asistenciales que tuvieran por objeto la nor-
malización de las personas con discapacidad
El movimiento feminista cuestiona este rol (en adelante, “PCD”), a quienes era impres-
rs
estereotipado asignado culturalmente a las cindible rehabilitar (3). Como consecuencia
mujeres y pone el foco en el derecho de las de esa visión, se consideraba que las PCD no
mujeres a decidir ser madre o a decidir no eran sujetos plenos de derecho sino objeto de
serlo. tutelaje.
te
Es en este punto cuando nos preguntamos A partir de los años 80 del siglo XX, y como
qué sucede cuando las mujeres con discapaci- consecuencia de la organización social de las
dad que desean ser madres y ejercen las tareas
eu
PCD, surge el modelo “social de la discapa-
de cuidado no cumplen con tales expectativas cidad”, el cual entiende que las causas de la
o requieren de apoyos para su ejercicio. Para discapacidad no radican en las limitaciones
responder a esos interrogantes, por un lado, individuales, sino en los obstáculos sociales.
realizaremos un examen de la normativa Es decir, la discapacidad refiere a “las limi-
internacional en materia de discapacidad, y, taciones de la propia sociedad, para prestar
R
por el otro, intentaremos explicar ciertas prác- servicios apropiados y para asegurar adecua-
ticas estatales (desarrolladas por operado- damente que las necesidades de las personas
res judiciales u organismos de protección de con discapacidad sean tenidas en cuenta den-
derechos) que, basadas en prejuicios y estig-
tro de la organización social” (4).
matizaciones, deciden privar a las mujeres con
n
discapacidad del ejercicio de la maternidad
por causa de la discapacidad. Este modelo propone la necesidad de un
cambio social que comprenda que la persona
so
Asimismo, se hará hincapié en la necesidad con discapacidad debe ser tratada como sujeto
de un abordaje de esta problemática desde pleno de derechos, con igual dignidad y valor
una perspectiva interseccional que tome en que las demás, y que debe reconocerse su titu-
consideración los múltiples factores de discri- laridad en todos los derechos, fundamental-
minación a la que se ven expuestas las mujeres mente, respecto de su capacidad plena para
om
ejercerlos por sí misma (5). En consecuencia,

Doctrina
con discapacidad, de modo que se garantice
la incorporación de la perspectiva de género se entiende que lo que las PCD pueden apor-
de forma transversal en el diseño de polí- tar a la sociedad dependerá de su inclusión y
ticas públicas destinadas a las mujeres con la aceptación de la diferencia.
discapacidad. 39
Th
II. Modelos de abordaje de la discapacidad (3) PALACIOS, Agustina, “El modelo social de
y derechos de las personas con discapacidad discapacidad: orígenes, caracterización y plasma-
ción en la Convención Internacional sobre los Dere-
En la actualidad no caben dudas de que chos de las Personas con Discapacidad”, Ed. CINCA,
la discapacidad es una cuestión de derechos 2008, ps. 66 y ss.
humanos. Sin embargo, hasta hace relativa- (4) Ibidem, p. 103.
mente poco, el tratamiento de la discapacidad (5) “Reforma legal en base a la Convención sobre
se llevaba a cabo desde lo que se ha deno- los Derechos de las Personas con Discapacidad”,
minado el modelo “médico-rehabilitador”, Revista Capacidad Jurídica y Acceso a la Justicia: una
según el cual las causas generadoras de la Propuesta de Reforma Legal desde las Organizacio-
discapacidad eran científicas y derivaban en nes de Personas con Discapacidad, 2010, ps. 13-27.
Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
En el ámbito internacional de los derechos con discapacidad, que implica un expreso

humanos, el modelo social de la discapacidad reconocimiento del derecho a la sexuali-
ha sido receptado por la Convención sobre dad de estas. En este sentido dispone: “Los
los Derechos de las Personas con Discapaci- Estados Partes tomaran medidas efectivas y
dad (en adelante CDPD), que en nuestro país pertinentes para poner fin a la discrimina-
goza de jerarquía constitucional desde el 22 de ción contra las personas con discapacidad en
diciembre de 2014. todas las cuestiones relacionadas con (...) la
rs
familia, la paternidad y las relaciones perso-
La CDPD define a las personas con disca- nales, y lograr que las personas con discapaci-
pacidad como: “...aquellas que tengan defi- dad estén en igualdad de condiciones con las
ciencias físicas, mentales, intelectuales o demás a fin de asegurar que (...) b) Se respete
te
sensoriales a largo plazo que, al interactuar el derecho de las personas con discapacidad
con diversas barreras, puedan impedir su a decidir libremente y de manera responsa-
participación plena y efectiva en la sociedad, ble el número de hijos que quieren tener y el
en igualdad de condiciones con las demás” tiempo que debe transcurrir entre un naci-
eu
(art. 1º). miento y otro, y a tener acceso a información,
educación sobre reproducción y planificación
Asimismo, consagra como principios gene- familiar apropiados para su edad, y se ofrez-
rales del sistema: la autonomía individual, can los medios necesarios que les permitan
incluida la libertad de tomar las propias deci- ejercer esos derechos; (...) 2. Los Estados Par-
R
siones y la independencia de las personas; la tes garantizarán los derechos y obligaciones
igualdad y no discriminación; la participación de las personas con discapacidad en lo que
e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la
la igualdad de oportunidades y la accesibili- adopción de niños o instituciones similares,
dad (6). En particular, en relación con el dere- cuando esos conceptos se recojan en la legis-
n
cho a la igualdad y no discriminación, la lación nacional; en todos los casos se velará al
CDPC reconoce que las mujeres y niñas con máximo por el interés superior del niño. Los
Estados Partes prestarán la asistencia apro-
so
discapacidad están sujetas a múltiples formas

de discriminación y, por lo tanto, los Estados piada a las personas con discapacidad para
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Parte deben adoptar medidas para asegurar el desempeño de sus responsabilidades en

que puedan disfrutar plenamente y en igual- la crianza de los hijos. (...) 4. (...) En ningún
dad de condiciones de todos los derechos caso se separará a un menor de sus padres
humanos y libertades fundamentales (art. 6º). en razón de una discapacidad del menor, de
om
ambos padres o de uno de ellos (...)”.

En este sentido, los ajustes razonables (7) y
los apoyos (8) para el goce y ejercicio de los Por su parte, la Convención sobre la Elimi-
derechos se constituyen en figuras imprescin- nación de Todas las Formas de Discrimina-
40
dibles para evitar decisiones sustitutivas de ción contra la Mujer (en adelante, CEDAW)
la voluntad y garantizar el ejercicio efectivo dispone que los Estados partes deben adoptar
Th
de los derechos por parte de las personas con todas las medidas adecuadas para eliminar la
discapacidad. discriminación contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las
Asimismo, la CDPD, en su art. 23, reconoce relaciones familiares y, en particular, deben
el derecho a la vida familiar de las personas asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de
sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y
(6) Art. 3º de la CDPD.
a tener acceso a la información, la educación y
(7) Art. 2º de la CDPD. los medios que les permitan ejercer estos dere-
(8) Art. 12 de la CDPD. chos [art. 16, inc. e)].
En este mismo sentido, las Normas Uni- III. Prejuicios entorno a la maternidad de
formes sobre la Igualdad de Oportunidades las mujeres con discapacidad
para las Personas con Discapacidad (1993) (9),
en su art. 9º (10), resaltan la obligación de los En relación con las mujeres con discapaci-
Estados de promover acciones a fin de que las dad, es habitual escuchar frases como: “no
mujeres con discapacidad puedan ejercer la saben, no entienden qué es una relación
maternidad, entre otros derechos sexuales y sexual”; “tienen una sexualidad descontro-
rs
reproductivos. lada”; “no quieren o no pueden tener relacio-
nes sexuales”; “no quieren o no pueden tener
Tal como hemos señalado, para garantizar hijos”; “no son atractivas y no son deseadas”;
el efectivo ejercicio de este derecho por parte “no estarían en condiciones de criar hijos”;
te
de las mujeres con discapacidad psicosocial, “es poco probable que alguna vez tengan
en algunos casos puede requerirse la aplica- una pareja”; “si llegan a tener pareja, será con
ción de las figuras de los ajustes razonables y una persona con discapacidad”; “toda rela-
apoyos. ción sexual con ellas es, en realidad, un abuso
eu
sexual”; “no pueden tomar decisiones racio-
Es en virtud de estas obligaciones que el nales sobre su vida, su sexualidad o su repro-
Estado asumió internacionalmente que se ducción”. ¿Qué tienen en común todas esas
deben implementar todas las medidas nece- frases? Todas son prejuicios (11) y desconocen
sarias para que las personas con discapa- los derechos de las mujeres con discapacidad.
cidad puedan gozar y ejercer sus derechos
R
en igualdad de condiciones con las demás Como señala Peláez: “Lamentablemente,
y su no cumplimiento implica un trato pese a los logros alcanzados por las mujeres
discriminatorio. con discapacidad en muchos ámbitos de su
vida (empleo, participación en los movimien-
n
tos asociativos, etc.), los viejos modelos están
especialmente arraigados en torno a todo lo
que tenga que ver con su capacidad para expe-
so
(9) Aprobadas por res. 48/1996 de la Asamblea

rimentar su sexualidad y maternidad, por lo
General, el 20/12/1993.
que la idea de que no pueden o no deben ejer-
(10) Art. 9º: “...2. Las personas con discapacidad cerlas por una ‘incapacidad presupuesta’ está
no deben ser privadas de la oportunidad de expe- ampliamente extendida en toda la sociedad,
rimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o desde la propia familia a los profesionales que
om
tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas

Doctrina
trabajan en el sector. Por esta razón, se llega a
con discapacidad pueden tropezar con dificultades justificar prácticas tan lesivas para los derechos
para casarse y para fundar una familia, los Estados de la persona como (la esterilización forzosa y
deben promover el establecimiento de servicios de el aborto coercitivo) o no se abordan en pro-
orientación apropiados. Las personas con discapaci- fundidad el sufrimiento y angustia de aque- 41
dad deben tener el mismo acceso que las demás a llas mujeres con discapacidad que, logrando
los métodos de planificación de la familia, así como llevar adelante su embarazo, se ven obligadas
Th
a información accesible sobre el funcionamiento por diversas causas a separarse de sus hijos e
sexual de su cuerpo. 3. Los Estados deben promo- hijas; lo cual, además del importante impacto
ver medidas encaminadas a modificar las actitudes
que supone para estos, repercute muy nega-
negativas ante el matrimonio, la sexualidad y la
tivamente en su recuperación. En este último
paternidad o maternidad de las personas con dis-
capacidad, en especial de las jóvenes y las mujeres
con discapacidad, que aún siguen prevaleciendo en
la sociedad. Se debe exhortar a los medios de infor- (11) Disponible en www.clarin.com/sociedad/
mación a que desempeñen un papel importante discapacidad-sexualidad-lanzan-campana-noso-
en la eliminación de las mencionadas actitudes trastambiengozamos_0_UWbq-gZno.html, com-
negativas...”. pulsado el 31/01/2020.
caso, como en los anteriores, si no se actúa, no dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejer-
es por falta de alternativas; puesto que todo cicio, en igualdad de condiciones, de todos los
ello podría evitarse realizando una gestión derechos humanos y libertades fundamenta-
adecuada de los riesgos y estableciendo medi- les en los ámbitos político, económico, social,
das de apoyo orientadas a mantener el vínculo cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las
y promover la reunificación del núcleo fami- formas de discriminación, entre ellas, la dene-
liar. El problema reside en la mentalidad que gación de ajustes razonables.
rs
caracteriza a cada sociedad; en definitiva, en
la cultura y modo de pensar que condiciona La eliminación de estos prejuicios en el ima-
las actuaciones de todos los actores que en ginario social y, en lo que aquí respecta, en los
ella participan. Ellos son los que tienen en su operadores judiciales y organismos adminis-
te
mano las herramientas para instaurar el impe- trativos de protección de derechos constituye
riosamente necesario cambio de paradigma y aún hoy una deuda que es imperioso saldar a
erradicar para siempre la imagen errónea que fin de lograr que las mujeres con discapacidad
injustamente se ha difundido de las mujeres y puedan ejercer efectivamente sus derechos,
eu
niñas con discapacidad. Sin embargo, pese a en igualdad de condiciones con el resto de las
que existen iniciativas encaminadas a cambiar personas.
esta imagen, el ejercicio de la maternidad y, en
general, de los derechos sexuales y reproduc- IV. Prácticas judiciales respecto del derecho
tivos en igualdad de condiciones sigue resul- a la maternidad de las mujeres con discapa-
tado complejo de materializar cuando existe
R cidad
una discapacidad” (12).
Resulta una práctica estatal bastante habi-
Estos prejuicios no solo condicionan a las tual, tanto por parte de operadores judiciales
familias de las mujeres con discapacidad y como organismos administrativos de pro-
n
a la sociedad en general sino también a los tección de derechos, la situación de privar a
operadores judiciales y los organismos admi- las mujeres con discapacidad del ejercicio de
nistrativos de protección de derechos que la maternidad por causa de la discapacidad,
so
intervienen en casos que involucran a muje- basadas en prejuicios y estereotipos y bajo el

RDF | Mayo 2020 | 94__
res con discapacidad. Como se desarrolla en pretexto de protección de derechos de las per-
el apartado siguiente, estos prejuicios inundan sonas en situación de vulnerabilidad.
los expedientes administrativos y judiciales y
determinan las decisiones que allí se toman Si bien hay varias decisiones judiciales que
om
respecto de las mujeres con discapacidad, en dan cuenta de ello (13), nos abocaremos a
detrimento de sus derechos y los de sus hijas/ comentar un caso paradigmático resuelto por
os. Claramente este tipo de decisiones consti- la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
tuyen decisiones discriminatorias por motivos de
42 discapacidad, en los términos de la CDPD. En
este punto, resulta necesario remarcar que el
art. 2º de la CDPD sostiene que se entiende
Th
por “discriminación por motivos de disca- (13) Por ejemplo, ver: CNCiv., sala C, 10/07/2017,
pacidad” cualquier distinción, exclusión o expte. 51456/2016, “B., G. L. s/ control de lega-
restricción por motivos de discapacidad que lidad - ley 26.061”; CNCiv., sala L, 07/04/2017,
tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o expte. 62449/2014, “A. J. I. s/ control de legalidad
- ley 26.061”; CNCiv., sala C, 05/10/2016, expte.
73683/2014, “N. N. o P., D. s/ control de legalidad
- ley 26.061”; CNCiv., sala L, 10/03/2016, expte.
(12) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar 71140/2014, “I. L. E. y otro s/ control de legalidad
(dirs.), “Manual. La transversalidad de género en - ley 26.061”; CNCiv., sala L, expte. 67.783/2014,
las políticas públicas de discapacidad”, Ed. CERMI, 09/03/2016, “R. C. A. y otro s/ control de legalidad -
Madrid, 2013, 1ª ed., vol. II, ps. 137-138. ley 26.061”; entre otros.
el año 2016 (14). En el marco de un expediente No obstante, el Estado no le ha brindado la

sobre “insania” en relación con una persona asistencia apropiada para que ella pueda des-
que padecía una discapacidad psico-social, empeñar sus funciones en la crianza, máxime
se realizó un informe socio-ambiental. En cuando nos encontramos frente a una persona
dicho informe, la trabajadora social intervi- en un estado de mayor vulnerabilidad por
niente señaló que en el grupo familiar había su discapacidad. Esta insuficiente prestación
un niño recién nacido, hijo de la hermana de estatal ha lesionado el derecho a la protección
rs
la causante, quien se encontraría en situación de la familia que le asiste a mi defendido, lo
de vulnerabilidad. Con base en tal informe, el que debe ser revertido con suma urgencia”.
Ministerio Pupilar inició un expediente sobre Además, la defensora general consideró que
“protección especial” en el que se ordenó la “(n)o debe perderse de vista que, en el caso
te
derivación del niño desde el hospital público de autos, nos encontramos frente a un niño de
—en el que se encontraba desde su naci- tan solo 3 años y una mujer con discapacidad
miento— a un hogar convivencial, en el que que conforman una unidad familiar junto con
permaneció desde el año 2012. La madre del otro niño. Se trata del anverso y reverso de
eu
niño, en todo momento, solicitó judicialmente una misma moneda: del derecho de los hijos
poder criar a su hijo. Durante el proceso, el a no ser separados de sus padres por motivo
juzgado de primera instancia intimó a la pro- de discapacidad —ni de otra índole— y del
genitora para que en el plazo de cinco días derecho de las personas con discapacidad
presentara un proyecto de vida concreto sobre a vivir junto a su familia —lo que incluye el
R
su hijo. Ante su silencio, el tribunal decretó el derecho de los padres a conservar la autoridad
estado de abandono y adoptabilidad del niño, parental—”.
teniendo en cuenta las limitaciones madurati-
vas de la madre y la falta de los apoyos necesa- Por su parte, la procuradora fiscal subro-
rios y de un marco familiar continente. La sala gante opinó que correspondía ordenar el
n
B de la Cámara Nacional de Apelaciones en reintegro del niño a su madre. Entre sus argu-
lo Civil confirmó la resolución de la instancia mentos, sostuvo que “...la existencia de nece-
anterior con fundamento en el interés superior
so
sidades de estímulo y contención no puede

del niño y las insuficientes propuestas diseña- constituir por sí, un argumento válido para
das tanto por la madre como por los organis- despojar a una persona con retraso madura-
mos estatales para que el niño permaneciera tivo de la oportunidad de ejercer plenamente
junto a su grupo familiar. La progenitora sus derechos fundamentales. Antes bien, es la
interpuso el recurso extraordinario federal,
om
presencia de esas necesidades la que impele
Doctrina
que fue denegado y dio origen al recurso de al sistema universal de derechos humanos
queja. para imponer a la autoridad pública la carga
positiva de prestar los apoyos y ajustes razo-
La defensora general de la nación, en ejerci- nables”. Asimismo, la fiscal agregó que “(l)a
43
cio de la representación promiscua del niño, reseña tampoco explica por qué esa supuesta
dictaminó que el mejor interés del niño se vería abdicación se imputa exclusivamente a las
Th
resguardado en el seno de su familia, siendo limitaciones de C. M. I., ni qué riesgos reales

criado por su progenitora y bajo la contención y concretos se derivarían de la crianza de J.
de la familia ampliada. Así, consideró que “... M. I. en la familia materna, ni cómo ello perju-
la Sra. I. ha luchado para poder criar a su hijo. dicaría la salud del menor, si se instalara una
red de apoyos coherente para auxiliarla. La
invocación al interés superior del niño para
(14) CS, 07/06/2016, “I. J. M s/ protección espe- ser colocado en situación de adoptabilidad,
cial”, Fallos 339:795. Disponible en: www.sjconsulta. sin la correspondiente evaluación del perjui-
csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumen- cio que le ocasionará ser criado por una posi-
toByIdLinksJSP.html?idDocumento=7311912&cable familia adoptiva, lejos de su madre, de su
che=1535020372061, compulsado el 31/01/2020. hermano menor quien sí convive con ella y de
la restante familia materna, aun con las limita- las legislaciones antidiscriminatorias en mate-
ciones de estos, es una clara demostración de ria de discapacidad en los derechos naciona-
la ausencia de una debida fundamentación”. les, debido a que incluye un concepto amplio
y adecuado basado en el modelo social de la
La Corte Suprema de Justicia de la discapacidad” (16). Agregamos que el con-
Nación —con el voto de la ministra High- cepto de “discriminación por motivo de dis-
ton de Nolasco y los ministros Lorenzetti y capacidad” no solo debe tener impacto sobre
rs
Maqueda— se remitió a los fundamentos de las legislaciones nacionales antidiscrimina-
la procuradora fiscal subrogante y ordenó el torias en materia de discapacidad, sino que
reintegro del niño a su madre (15). también debe verse reflejado en las resolucio-
nes judiciales que deciden respecto de la vida
te
En el fallo mencionado, el derecho a la igual- familiar de las mujeres con discapacidad y sus
dad y a la no discriminación por motivos de hijos/as (17).
discapacidad implica que no puede limitarse a
una mujer con discapacidad a ejercer la mater- V. Feminismo y discapacidad
eu
nidad y, a su vez, no puede negarse al niño
a ser criado por su familia biológica, sobre la En este punto nos parece importante hacer
base de que, justamente por su discapacidad, un recorrido y reflexionar sobre el lugar dado
la mujer no puede ejercer ese rol. Una decisión a la voz de las mujeres con discapacidad den-
judicial en este sentido vulnera abiertamente tro del movimiento feminista.
R
este derecho, a la vez que desconoce el modelo
social de la discapacidad. La incorporación de las experiencias y nece-
sidades de las mujeres con discapacidad al
En relación con lo anterior, el modelo social movimiento feminista no estuvo exenta de la
de la discapacidad pone a cargo de la sociedad mirada tradicional, médica y normalizadora
n
y del Estado la obligación de adoptar medidas que las define como dependientes, incapaces
de apoyo que impliquen ajustes razonables y víctimas permanentes a quienes es necesario
para que una mujer con discapacidad pueda rehabilitar.
so
ejercer su derecho a ejercer la maternidad.

RDF | Mayo 2020 | 94__
Las primeras investigaciones feministas que

Se trata de no imponer sobre la mujer con dieron cuenta de la realidad de las mujeres
discapacidad exigencias en cuanto a su difi- con discapacidad se centraban en un enfoque
cultad de criar a su hijo, situación en la que victimista (18), que las definía como pasivas y
om
el Estado tiene obligación de tomar interven- sin posibilidades de realización personal. Las
ción y asistir a la mujer para que pueda ejercer reflexiones de Jo Campling, Michelle Fine y
la función de crianza con ayuda de diversos Adrianne Asch fueron algunos de los estu-
dispositivos que le permitan ejercitar su dere-
44 cho, que es a la vez el derecho de su hijo a ser
criado por su familia de origen.
Th
(16) BARIFFI, Francisco J., “El régimen jurídico

A modo de síntesis, siguiendo la postura de internacional de la capacidad jurídica de las per-
Bariffi, consideramos que “(e)l concepto de sonas con discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2014,
‘discriminación por motivo de discapacidad’ p. 144.
probablemente sea la disposición de toda la (17) MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía - ROBBA, Mer-
CDPD que mayor impacto debería tener en cedes, “El derecho...”, cit., p. 22.
(18) CRUZ PÉREZ, María del Pilar, “Teoría femi-
nista y discapacidad: un complicado encuentro en
(15) MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía - ROBBA, Mer- torno al cuerpo”, Revista de Investigación y Divulga-
cedes, “El derecho de las mujeres con discapacidad ción sobre los Estudios de Género, nro. 12, Época 2,
a la maternidad”, RDF 2016-VI-19/20. septiembre 2012-febrero 2013, p. 62.
dios que, por primera vez, hacían referencia de constituir una pareja o de tener hijes, y si
a las condiciones particulares enfrentadas ellas expresan ese deseo, se las considera irres-
por este sector de mujeres. Sin embargo, las ponsables. Sin embargo, las mujeres con dis-
acciones que buscaron incorporar este sector capacidad han elaborado distintas estrategias
a proyectos, políticas o investigaciones con para ejercer su vida sexual y reproductiva,
enfoque de género se dirigieron a compensar poniendo en marcha múltiples recursos que,
esos malestares (en apariencia inherentes a la gracias a su capacidad de adaptación y creati-
rs
discapacidad), más que a cuestionar los mode- vidad para superar las limitaciones y dificulta-
los que imponen tales premisas o destacar la des, han permitido que, por ejemplo, puedan
posibilidad de desarrollo de las mujeres con desempeñar tareas de cuidado materno.
discapacidad.
te
Los estudios feministas de la discapacidad
De este modo, hubo una expropiación del centrados en la experiencia personal permi-
discurso sobre sus necesidades y experiencias, tieron dar cuenta de las experiencias de este
omitiendo lo que las mujeres con discapaci- sector de mujeres, visibilizar la forma en
eu
dad necesitaban o querían decir. que la confluencia de categorías contribuye
a su opresión, como así también pusieron de
Como consecuencia, surgió otro enfoque resalto las estrategias elaboradas que les posi-
que destacaba la “experiencia personal de la bilitaron ejercer sus derechos como mujeres,
discapacidad”, encabezado por investigado- más allá de la discapacidad.
ras feministas con discapacidad, que dieron
R
cuenta de las situaciones de marginación VI. Mujeres con discapacidad y materni-
e invisibilización que se hacía de sus vidas dad: La interseccionalidad de las múltiples
y sus voces, y la manera en que la socie- formas de discriminación
dad las discapacita a través de prejuicios y
n
estigmatizaciones. Las mujeres que atraviesan una situación de
discapacidad se ven expuestas a condiciones
Desde este enfoque, la obra de Jenny Morris de mayor desventaja que los hombres con dis-
so
es de las más importantes. La autora destaca capacidad o de las mujeres sin discapacidad,
la necesidad de generar “una representación requiriendo de medidas específicas de protec-
de nuestra vida que combine las perspectivas ción, en virtud de la múltiple discriminación
feministas y de los derechos de las personas que sufren, tanto por su situación de género
con discapacidad (que) no se centre solo en como por su discapacidad (20).
om
nuestra exclusión, sino también en nuestra

supervivencia” (19). Las mujeres con discapacidad tienen pocas Doctrina
posibilidades de asistir a la escuela, obtener
Aun cuando las mujeres con discapacidad un trabajo, formar una familia y hacerse cargo
también están sujetas a los roles femeninos del cuidado de sus hijos, lo cual genera una 45
tradicionales (casarse, tener hijos) considera- enorme desventaja social, económica, educa-
dos constitutivos de la identidad femenina, tiva, laboral y personal. Como consecuencia
Th
parece existir consenso en su incapacidad de lo anterior, las mujeres con discapacidad

para cumplirlos por no ajustarse a las imáge- atraviesan situaciones de pobreza extrema
nes tradicionales asociadas a la salud, belleza, que, junto con otros ejes de discriminación
perfección, lo cual las aleja de la posibilidad
(20) RETANA SALAZAR, Adriana, “Artículo 6

(19) MORRIS, Jenny, “Encuentros con descono- CDPC: Mujeres con discapacidad”, en ROSALES,
cidas. Feminismo y discapacidad”, 1996, citada en Pablo (coord.), Convención sobre los Derechos de
CRUZ PÉREZ, María del Pilar, “Teoría feminista...”, cit., las Personas con Discapacidad ONU comentada,
p. 65. Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 100.
que padecen, generan un importante factor minación contra la Mujer, reconociendo las
de riesgo para el ejercicio de sus derechos diferencias biológicas entre mujeres y hom-
fundamentales (21). bres como eventuales causas de las diferencias
en el estado de salud, dejó claro que también
En este sentido, uno de los instrumentos hay factores sociales determinantes en esas
internacionales más importante para el abor- diferencias e, incluso, toda una multiplici-
daje del problema de la discriminación aso- dad de variables entre las propias mujeres.
rs
ciado a la cuestión de género es la CEDAW (22), Por este motivo, manifiesta que debe “pres-
que en su art. 1º entiende por discriminación tarse especial atención a las necesidades y los
contra la mujer a “toda distinción, exclusión derechos en materia de salud de las mujeres
a restricción basada en el sexo que tenga por pertenecientes a grupos vulnerables y desfa-
te
objeto o por resultado menoscabar o anular el vorecidos”, en cuya enumeración incluye a las
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, niñas y a las mujeres con discapacidad. Ellas,
independientemente de su estado civil, sobre por su género, tienen características y factores
la base de la igualdad del hombre y la mujer, privativos en relación con el hombre que han
eu
de los derechos humanos y las libertades de ser tenidos en cuenta a la hora de proteger
fundamentales en las esferas política, econó- su salud; pero, además, por su situación de
mica, social, cultural y civil o en cualquier otra discapacidad, requieren una atención especí-
esfera”. Asimismo, en el Preámbulo se incluye fica orientada a facilitarles el ejercicio de sus
a la discapacidad entre la enumeración de fac- derechos en igualdad de condiciones que las
R
tores que repercuten sobre determinados gru- demás. Así, los Estados deben disponer las
pos de mujeres, haciéndolas más susceptibles medidas que sean precisas para garantizarles
de ser vulnerables a la violencia en todas sus el acceso a los servicios de atención médica de
formas. calidad y aceptables para ellas; es decir, aque-
llos que se presten desde el consentimiento
n
Es en virtud de las múltiples formas de dis- previo de la mujer, con respeto a su dignidad,
criminación que deben afrontar las mujeres salvaguardando su intimidad y con conside-
con discapacidad que la CDPD establece, en ración a sus necesidades y perspectivas” (25).
so
sus arts. 6º y 7º, el deber de los Estados de adop-

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tar todas las medidas necesarias para “ase- En este sentido, Ana Peláez señala: “Desde
gurar que puedan disfrutar plenamente y en luego, no se trata de defender un modelo único
igualdad de condiciones de todos los derechos en el que las mujeres con discapacidad se ten-
humanos y libertades fundamentales” (23). gan que aferrar a la idea y condición de que
om
ellas y solo ellas habrán de ser las que atiendan,

De hecho, en su recomendación general 24 (24), cuiden y eduquen a sus hijos e hijas; entre otras
el Comité para la Eliminación de la Discri- cosas, porque tales responsabilidades han de
compartirse también con los padres. Pero sí se
46 trata de defender un derecho: el de ser madre,
que está por encima de cualquier condiciona-
(21) MOLINA CHÁVEZ, María Florencia - VALENTE, miento impuesto por la discapacidad. Pese
Th
Soledad, “Maternidad y discapacidad mental”, a que existen importantes instrumentos de

Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad
y Derechos Humanos, vol. 2, nro. 2, Buenos Aires,
2018, p. 183.
Mujer, 20 período de sesiones, 1999, “Artículo 12 de
(22) Ratificada por Argentina el 15/07/1985 y la Convención, la mujer y la salud”. Disponible en
con jerarquía constitucional desde la reforma de la www.onf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Dere-
Carta Magna en el año 1994. chos_hum_Base/CEDAW/00_4_obs_grales_CEDAW.
(23) Art. 6º, CDPD. html#GEN24, compulsado el 31/01/2020.
(24) ONU, recomendación general 24, Comité (25) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
para la Eliminación de la Discriminación contra la (dirs.), “Manual...”, cit., ps. 136-137.
derechos humanos que reconocen el derecho (en adelante CorteIDH) respecto de una niña,
de las mujeres con discapacidad a la materni- mujer, persona en situación de pobreza y per-
dad, y otros tantos manifiestos y recomenda- sona con VIH, donde interactuaron múltiples
ciones que abogan por él, la práctica nos lleva factores de discriminación.
a afirmar que su verdadero disfrute y ejerci-
cio están todavía lejos de conseguirse. (L)as Allí, la CorteIDH sostuvo: “...en el caso de
barreras sociales —que al final terminan reper- Talía confluyeron en forma interseccional
rs
cutiendo en la práctica profesional— siguen múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo
persistiendo... Y así, la prevalencia de las de discriminación asociados a su condición de
negativas representaciones sociales que de las niña, mujer, persona en situación de pobreza
mujeres con discapacidad se tiene en cuanto y persona con VIH. La discriminación que
te
a la maternidad, unida a la falta de provisión vivió Talía no solo fue ocasionada por múl-
de servicios públicos (o, incluso privados) de tiples factores, sino que derivó en una forma
apoyo a esta importantísima función social específica de discriminación que resultó de
que facilite la autonomía personal e indepen- la intersección de dichos factores, es decir, si
eu
dencia de todas estas mujeres, hacen que se las alguno de dichos factores no hubiese existido,
siga condenando a no ser madres o, de serlo, la discriminación habría tenido una natura-
delegar las responsabilidades relativas al cui- leza diferente” (27).
dado de sus hijos o hijas en personas de su con-
fianza, en el mejor de los casos” (26). En el voto del juez Ferrer de dicha sentencia,
R se consideró que “la interseccionalidad de la
Pese a que existen diferentes instrumentos discriminación no solo describe una discrimi-
internacionales que garantizan el derecho a nación basada en diferentes motivos, sino que
ejercer la maternidad de las mujeres con dis- evoca un encuentro o concurrencia simultánea
capacidad, el viejo modelo rehabilitador está de diversas causas de discriminación. Es decir,
n
arraigado en todo lo que tenga que ver con su que en un mismo evento se produce una dis-
capacidad para experimentar su sexualidad y criminación debido a la concurrencia de dos
maternidad y, además, generalmente se invi- o más motivos prohibidos. Esa discriminación
so
sibiliza que las mujeres con discapacidad se puede tener un efecto sinérgico, que supere
ven afectadas por múltiples factores de discri- la suma simple de varias formas de discrimi-
minación que no solo incluyen el género y la nación, o puede activar una forma específica
discapacidad sino también la situación econó- de discriminación que solo opera cuando se
mica o la clase, la etnia, la situación migratoria combinan varios motivos de discriminación.
om
o de refugio, entre otros. Por esta razón es que No toda discriminación múltiple sería discri-
se sigue separando a las mujeres con disca- minación interseccional. La interseccionalidad Doctrina
pacidad de sus hijes, lo cual provoca un gran evoca un encuentro o concurrencia simultánea
sufrimiento y angustia, repercutiendo muy de diversas causas de discriminación. Ello visi-
negativamente en su autonomía. biliza una discriminación que solo se produce 47
cuando se combinan dichos motivos” (28).
Consideramos que estas diversas formas
Th
de discriminación que sufren las mujeres con En esta línea de ideas, se ha propuesto: “Tras-
discapacidad deben abordarse desde la inter- ladar estas experiencias de base a un manual
seccionalidad. En este sentido, se puede rea-
lizar un paralelismo con un caso que resolvió
la Corte Interamericana de derechos humanos (27) Corte IDH, “Caso Gonzales Lluy y otros c.
Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 01/09/2015, serie C,
(26) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana, “El derecho a ser nro. 298, párr. 290.
madre”, Maternidad y discapacidad, CERMI, Madrid, (28) Voto del juez Ferrer Mc Gregor en el “Caso
2009, p. 16. Gonzales Lluy y otros c. Ecuador”.
sobre la transversalidad de género en las polí- exigir todas las garantías que sean precisas para
ticas púbicas de discapacidad puede servir el ejercicio de la maternidad de las mujeres con
a no naturalizar/homogeneizar la categoría discapacidad en igualdad de condiciones que
‘mujer’, y la categoría ‘persona con discapaci- las demás, incluidos los apoyos que sean per-
dad’, mostrando la diversidad de las mujeres y tinentes en el caso y, a la vez, impone tener en
de las personas con discapacidad, y la comple- cuenta los múltiples factores de discriminación
jidad de sus situaciones sociales asociadas a los que pueden confluir en una mujer con disca-
rs
criterios de exclusión (...). Es decir, introducir pacidad, además del género y la discapacidad.
enfoques y metodologías que tengan siempre
en cuenta el aspecto relacional de las exclusio- Remover, desde un enfoque interseccional,
nes y las discriminaciones, cuando trabajamos las prácticas estigmatizantes y discriminato-
te
la perspectiva de género en las políticas y los rias que se desarrollan contra las mujeres con
derechos de las personas con discapacidad. discapacidad es uno de los mayores desafíos,
El enfoque interseccional, aplicado a la dis- pero a la vez constituye el principal objetivo
capacidad, aboga por una apertura metodo- de cualquier política democrática con pers-
eu
lógica donde se consideren siempre todas las pectiva de derechos humanos.
posibles situaciones de exclusión o discrimi-
nación que pueden afectar a personas con dis- VII. Políticas públicas desde la interseccio-
capacidad (no solo la desigualdad de género), nalidad
incluso que una misma persona con discapa-
R
cidad puede padecer varias de estas situacio- Las tareas de cuidado históricamente han
nes a la vez: su situación socioeconómica o de sido asignadas a la familia, sin embargo, quie-
clase, tener una orientación sexual minoritaria nes han asumido y aún hoy continúan princi-
(lesbianas, bisexuales), tener identidades de palmente a cargo de esa responsabilidad son
género diversas (transexuales), ser de alguna las mujeres-madres. La distribución social
n
minoría étnica (gitanos/as, etc.), su situación de las tareas de cuidado tiene consecuencias
legal (sin papeles, refugiados/as, migrantes), tanto en términos de igualdad de género como
ser seropositivo/as, tener bajo nivel de estu- de oportunidades y logros (30).
so
dios, etc., además del hecho de ser mujer. Y

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sobre todo tener en cuenta las relaciones entre A la vez, la oferta de cuidados es desigual en
estas situaciones de exclusión, evitando verlas términos de clase social y lugar de residencia.
como criterios separados o una mera suma de Tal como señala Faur, hay una relación directa
discriminaciones. El enfoque interseccional entre la oferta pública y la organización social
om
intentaría analizar cómo se viven las situacio- de cuidado que adopta la familia, por ejem-
nes sociales y personales de las personas con plo: si existe una gran cantidad de jardines
discapacidad, articuladas con todas esas otras maternales, entonces la mujer puede combi-
formas de opresión o potencial discriminación nar los cuidados familiares con la asistencia a
48 que hemos enumerado anteriormente, u otras esos espacios (31). En cambio, ante la ausencia
posibles (no solo la desigualdad de género), de oferta, el cuidado queda depositado en la
pero sobre todo las relaciones de estos criterios
Th
entre sí” (29).
(30) ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleonor - JELIN, Eliza-
La consolidación del modelo social de la dis- beth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia,
capacidad receptado en el art. 12, que reconoce mercado y estado”, en ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleo-
la plena capacidad de las personas con disca- nor - JELIN, Elizabeth (eds.), “Las lógicas...”, cit., p. 12.
pacidad, constituye una base fundamental para
(31) Diálogos del SIPI, conversación con Eleo-
nor Faur, febrero de 2015. Disponible en www.sipi.
siteal.iipe.unesco.org/sites/default/files/sipi_publi-
(29) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar cacion/sipi_dialogo_eleonor_faur.pdf, compulsado
(dirs.), “Manual...”, cit., ps. 36-37. el 31/01/2020.
familia, que debe recurrir al mercado o dele- través del solapamiento de desigualdades de
gar ese cuidado entre los diferentes miembros. distinto origen.
Es por ello que se hace necesario pensar y exi-
gir una corresponsabilidad del Estado en las Sin duda, cualquier política pública y servi-
tareas de cuidado (32). cios de apoyo que se establezca para garantizar
la vida familiar de las mujeres con discapaci-
Si tenemos en cuenta la situación de des- dad debe abordar transversalmente cuestio-
rs
igualdad estructural en que se encuentran las nes de género, diversidad funcional, como así
mujeres con discapacidad, sin duda las políti- también otros ejes de discriminación, a fin de
cas públicas se configuran como un elemento que faciliten la autonomía personal e inde-
imprescindible para garantizar el ejercicio del pendencia de todas las mujeres involucradas.
te
derecho a la maternidad de las mujeres con En este sentido, una política pública será ade-
discapacidad. cuada cuando responda al modelo social de la
discapacidad (34) y al enfoque interseccional.
En este punto, advertimos que en la mayoría
eu
de las situaciones en las cuales las mujeres con Hoy en nuestro país, uno de los mayo-
discapacidad psicosocial cuentan con familiares obstáculos para concretar el derecho a la
res, referentes afectivos o comunitarios que las maternidad de las mujeres con discapacidad
acompañan y ayudan logran ejercen el dere- psicosocial está dado por la falta de políticas
cho a la maternidad con la colaboración de públicas adecuadas que se constituyan en los
estos apoyos informales. También se advierte
R apoyos necesarios para garantizar tal dere-
que cuando las mujeres carecen de redes de cho. Ante la ausencia de recursos adecuados,
contención por parte de sus familias o refe- se pretende que las mujeres con discapacidad
rentes afectivos dependen mucho más de los se adapten a los recursos existentes, en lugar
servicios estatales. de que los recursos sean los adecuados a cada
n
caso. Esto no puede conducir a otro resultado
El diseño de políticas públicas adecuadas que el fracaso y frustración de los derechos de
que garanticen el derecho de maternaje de las mujeres con discapacidad.
so
las mujeres con discapacidad debe realizarse

desde un enfoque interseccional, que tenga en Consideramos imperiosa la creación de
cuenta todas las posibles situaciones de exclu- dispositivos que tiendan a favorecer los espa-
sión o discriminación que pueden afectar este cios de acompañamiento y autovalimiento,
colectivo (la desigualdad de género, la situa- con el objeto de favorecer la vida indepen-
om
ción socioeconómica o de clase, la orientación diente de las mujeres con discapacidad y sus
sexual, nivel educativo, etc.). Es necesario hijos/as (35). Doctrina
atender a la interrelación de estos y otros cons-
tructores sociales que también normativizan la
vida de las personas con discapacidad y pro- 49
(34) ROBBA, Mercedes, “El derecho a la mater-
ducen situaciones concretas de exclusión (33). nidad de las mujeres con problemáticas de salud
De lo contrario, se corre el riesgo de diseñar
Th
mental”, en www.dpicuantico.com/area_diario/doc
políticas públicas sesgadas que privilegian a trina-en-dos-paginas-diario-dpi-suplemento-de
unos grupos frentes a otros al obviar el hecho recho-civil-bioetica-y-derechos-humanos-nro-33-
de que las situaciones de discriminación y 17-10-2017/, compulsado el 31/01/2020.
exclusión se constituyen relacionalmente a
(35) En la ciudad de Buenos Aires solo existe
una casa de medio camino para mujeres con dis-
capacidad psicosocial y sus hijos/as. Esta casa de
(32) FAUR, Eleonor, “El cuidado infantil...”, cit., medio camino es un dispositivo comunitario de
p. 132. salud mental que tiene por objeto fortalecer el
(33) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar vínculo entre madres e hijos y cuenta con diversos
(dirs.), “Manual...”, cit., ps. 18-20. profesionales psiquiatras, psicólogos, trabajadores
Se hace necesario comprender que el dere- derecho a la maternidad de las mujeres con
cho de ejercer la maternidad de las mujeres discapacidad.
con discapacidad y el derecho de los hijes a
ser criados por su familia de origen son las En este sentido, uno de los puntos funda-
dos caras de una misma moneda y que se hace mentales para tener en cuenta es que la cultura
imperativo el diseño de políticas públicas y el modo de pensar de cada sociedad condi-
con una perspectiva articulada que garantice ciona las actuaciones de sus miembros (37), por
rs
el acceso simultáneo de las mujeres con dis- lo tanto, se hace necesaria la realización de
capacidad y de los niñes y adolescentes a sus campañas que permitan erradicar la imagen
derechos. estigmatizante y errónea que se ha instaurado
en torno a la maternidad de las mujeres con
te
Una real incorporación del modelo social de discapacidad.
la discapacidad impone tanto a los operadores
judiciales como a los diferentes agentes esta- Además, debe trabajarse fuertemente res-
tales que, ante la situación de madres con dis- pecto de los prejuicios y preconceptos de
eu
capacidad psicosocial que requieran medidas todos los actores involucrados, a fin de erradi-
especiales (recursos, apoyos y ajustes razona- car de lleno la falsa presunción de que, dada la
bles) para ejercer la crianza de sus hijos/as, discapacidad psicosocial, una mujer no puede
la mirada urgente no esté puesta en evaluar ejercer el maternaje y hacerse cargo del ade-
exhaustivamente a esa madre en búsqueda de cuado cuidado de su hijo/a.
sus debilidades sino en exigir al Estado que
R
agote todas las medidas posibles para que Resulta imperiosa la capacitación de los
esas madres y esos hijos/as puedan gozar de diferentes operadores judiciales y los organis-
su derecho a vivir en familia (36). mos de protección de derechos con el objetivo
de eliminar los prejuicios respecto del derecho
n
La decisión de separar a estas madres de sus a la maternidad de las mujeres con discapaci-
hijos no puede ser consecuencia de la ausen- dad que condicionan sus intervenciones y, a la
cia de políticas públicas de cuidado y apoyo. vez, lograr que los abordajes se realicen desde
so
En ningún caso la discapacidad puede consti- una perspectiva de género que tome en con-
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tuirse en la razón de la privación de este dere- sideración la confluencia de múltiples formas

cho; por el contrario, es esa vulnerabilidad la de discriminación a la que se ven expuestas las
cual obliga al Estado a brindar las políticas mujeres con discapacidad.
públicas necesarias para que estas madres
om
puedan fortalecer su autonomía y decidir de Es imprescindible que el foco de las inter-

qué manera organizar el cuidado de sus hijes. venciones esté puesto, por un lado, en pensar
junto con las mujeres involucradas, sus hijos/
VIII. Conclusiones as y sus familias o referentes, las medidas que
50 permitan, en cada caso, garantizar la vida
Resulta claro que, en virtud de los compro- familiar de las personas y, por el otro, en que
misos internacionales asumidos, el Estado el Estado está obligado a elaborar políticas
Th
tiene la obligación de adoptar acciones públicas buscando equilibrar las desventajas

positivas a fin de garantizar el ejercicio del estructurales en que se encuentra este colec-
tivo, y de esta manera garantizar el efectivo
ejercicio del derecho a la maternidad (38).
sociales, terapista ocupacional, enfermeras, maestra
jardinera y operadores sociocomunitarios que ayu-
dan en el fortalecimiento de los vínculos familiares. (37) PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(36) MOLINA CHÁVEZ, Florencia - VALENTE, (dirs.), “Manual...”, cit., p. 138.
Soledad, “Maternidad y discapacidad mental”, cit., (38) La normativa nacional e internacional
p. 184. vigente en materia de discapacidad obliga al
Una real incorporación del modelo social feminista e interseccional impone una corres-
de la discapacidad junto con un enfoque ponsabilidad del Estado en las tareas de cui-
dado que desarrollen las mujeres, pero, sobre
todo, las mujeres con discapacidad psicoso-
Estado, en su posición de garante, a diseñar políti- cial. El diseño de políticas públicas adecuadas
cas públicas que permitan garantizar el derecho al se constituye en un elemento imprescindible
maternaje de las mujeres con discapacidad psicoso- para garantizar derechos humanos fundamen-
rs
cial en igualdad de condiciones. tales, como es el derecho a vivir en familia.
te
eu
R
n
so
om
Doctrina
51
Th
Reconfiguración del proceso
de control de internación
por salud mental para
rs
garantizar el acceso
te
a la justicia
eu
Joaquín Freije (*)
Sumario: I. Introducción.– II. Análisis del proceso de control de internación
R
por motivos de salud mental.– III. La realidad de los procesos de control de
internación actuales.– IV. Función jurisdiccional.– V. Necesidad de reconfigu-
ración del proceso.– VI. Principios del control de internación.– VII. Ejes esen-
ciales de una reconfiguración.– VIII. Conclusiones.
n
I. Introducción La garantía y protección adecuada de dere-
chos fundamentales, como función jurisdic-
so
La internación de una persona por moti- cional, exige la reconfiguración del proceso
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vos de salud mental implica una restricción de control de internación a través de las
de derechos fundamentales. Su legitimidad herramientas disponibles. Dicho proceso de
dependerá de cumplir con determinados reconfiguración debe tomar en consideración
requisitos, entre uno de ellos, la existencia una multiplicidad de elementos y variables
om
de un control jurisdiccional eficaz (1). Actual- características, tanto estructurales como par-

mente, la eficacia de ese control se encuentra ticulares, que se desarrollan periódicamente
profundamente comprometida por carecer en las situaciones de internación por motivos
de una regulación procesal específica e inser- de salud mental y en la realidad del sistema
52 tarse en un modelo procesal tradicional que se judicial actual.
demuestra cada vez más ineficiente.
II. Análisis del proceso de control de inter-
Th
nación por motivos de salud mental
(*) Secretario de primera instancia y defensor Toda decisión que implique la internación
público coadyuvante, Unidad de Letrados art. 22, de una persona para la realización de un trata-
ley 26.657, Defensoría General de la Nación. miento por una problemática de salud mental
(1) Si bien este trabajo aborda, principalmente, no solo implica una privación de la libertad (2),
las internaciones por motivos de salud mental tra-
dicionalmente llamadas “civiles”, el análisis resulta
aplicable a las medidas de seguridad del art. 34 del (2) Resulta hoy indiscutible que la interna-
Cód. Penal. ción por salud mental implica una privación de la
Joaquín Freije
sino también una afectación —efectiva o usuaria de los servicios de salud mental con el
potencial— a otra serie de derechos funda- “mundo exterior”. La prolongación de dicha
mentales, reconocidos constitucional y con- situación de internación tiene la consecuencia
vencionalmente (salud, integridad personal, de profundización este modelo de aislamiento
reconocimiento de la personalidad jurídica y del mundo que, en muchos casos, pretende
autonomía personal, dignidad humana, entre categorizarse como “irreversible”.
otros).
rs
A ello se suma que, como institución total,
La intensidad de dicha afectación podrá gran parte de las instituciones totales adoptan
variar de acuerdo con el carácter que adopte modelos que, en vez de fomentar la autono-
la internación, voluntario o involuntario, pero mía —subjetiva y en términos legales— de las
te
nunca deja de existir. A fin de ilustrar ello, personas usuarias, se rigen mediante regla-
debemos tomar en consideración, entre otros mentaciones y prácticas —en más de una
elementos, que la internación se produce en oportunidad, autoritarias— que terminan
instituciones totales, en las cuales se desarro- disminuyéndola. Entre dichas medidas, se
eu
lla una relación de poder dispar entre las per- encuentra la regulación estricta de horarios
sonas internadas y los profesionales tratantes, y actividades en el marco de las internacio-
se registran hechos de tortura y otros tipos nes, la separación de bienes y la prohibición
de maltrato, violencia física e institucional, de su uso (tales, como teléfonos celulares) y
abuso sexual y muertes de casusa dudosa de la administración de recursos económicos de
las personas internadas, falta de condiciones
R la persona, aun cuando no hay fundamentos
higiénicas y adecuadas de tratamiento y se terapéuticos, ni restricciones legales para ello.
recurre al aislamiento social, la sobremedica-
lización y la sujeción mecánica como prácticas III. La realidad de los procesos de control de
cotidianas (3). internación actuales
n
Por otro lado, también deben ser observadas Sin perjuicio de ello, el control judicial de
circunstancias fácticas que aparecen y operan
so
dichas situaciones no se ha evidenciado como

sobre las situaciones de las personas en torno el adecuado para garantizar y proteger el ejer-
a su contexto social, familiar, comunitario y cicio de los derechos de esas personas en situa-
económico. La internación, como modelo de ción de vulnerabilidad, sino que los procesos
abordaje, en una gran cantidad de oportuni- judiciales de control de internación evidencian
dades implica la sustracción de la persona de
om
falencias para cumplir sus objetivos, entre las

Doctrina
su ámbito sociocomunitario o familiar, laboral cuales podemos observar frecuentemente:
y/o afectivo de otros tipos. En dichas situa- ausencia de información adecuada y actua-
ciones se puede observar también un proceso lizada sobre las situaciones de las personas
progresivo de desvinculación de la persona internadas; demoras en las tomas de decisio- 53
nes e inespecificidad en las decisiones adop-
tadas; desconocimiento sobre las funciones,
Th
libertad de la persona. Al respecto, ver “Principios y obligaciones y responsabilidades de los acto-

buenas prácticas sobre la protección de las perso- res del sistema de salud —público, privado y
nas privadas de libertad en las Américas”, res. 1/2008 mixto— y de desarrollo social; mayor preocu-
de la Comisión Interamericana de Derechos Huma- pación por cuestiones de índole administra-
nos; CS, in re: “R., M. J.”, CS, Fallos: 331.211; CNCiv., tiva y burocrática relacionadas con el trámite
sala D, “B., J. C. s/ art. 250 CPC - Incidente familia”, de los expedientes que respecto a la eficacia
expte. nro. 97.762/2000/1, rta. el 30/11/2016; entre de las acciones desarrolladas; automatización
otros. de la actuación en los casos (aun en situacio-
(3) Al respecto, ver “Vidas arrasadas. La segre- nes que presentan evidentes características
gación de las personas en los asilos psiquiátricos particulares); ausencia de métodos coercitivos
argentinos”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008. adecuados y eficaces para la ejecución de las
Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental...
decisiones; lo cual redunda, en última instan- entre derecho de fondo y de forma, la subordi-
cia, en una sobreburocratización del proceso, nación del segundo enteramente al primero y
en general, y la ausencia de eficacia en rela- el análisis y estudio tangencial y estricto de las
ción con su objeto particular. formas procesales son algunos de los factores
que concluyen en un modelo procesal vetusto,
Pero dichas circunstancias son meramente las obtuso e ineficiente.
consecuencias de las deficiencias sistemáticas
rs
que presentan este tipo de procesos, deficien- IV. Función jurisdiccional
cias que pueden dividirse en dos categorías.
En primer lugar, inserto —en la mayoría de Sostenida esta última tesis, el análisis del
los casos— en los ordenamientos procesales diseño que debe adoptar un proceso moderno
te
civiles, el proceso de control de internación, en de control de internación debe comenzar por el
general, no recibe una regulación específica, análisis de la función jurisdiccional en las situa-
sino una aplicación (supletoria) de las normas ciones de personas internadas por motivos de
que resultarán —en principio— aplicables de salud mental (5). En otras palabras, cuál es
eu
dichos ordenamientos. Como analizaré más el rol que deben desempeñar los jueces y las
adelante, la inserción del proceso judicial de juezas en los procesos judiciales de control de
control de la internación por motivos de salud internación por motivos de salud mental.
mental dentro de las categorías tradicionales
de procesos parece una tarea infructuosa, en El órgano jurisdiccional opera como una
R
tanto no comparte las características de estos, garantía secundaria de los derechos de las
al tiempo que tampoco puede sostenerse que personas, ello es, el control del cumplimiento
sea un proceso contradictorio, ni uno volun- (conformidad y coherencia) de requisitos sus-
tario. Ello trae acarreado el problema de no tanciales y formales de la legitimidad de las
poder aplicar supletoriamente las normas de restricciones a derechos y ante la ilegitimidad,
n
estos procedimientos, ni siquiera en forma la anulabilidad de actos viciados (6) y la exi-
analógica en algunos supuestos, para resolver gencia de su cumplimiento (7).
determinadas situaciones procedimentales
so
complejas. De ahí se deduce que el objeto del proceso

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de control de la internación no debe circuns-

La segunda causa se funda en el modelo cribirse al control de los derechos estableci-
procesal (civil) tradicional que informa a los dos en la ley 26.657, sino a la observancia y
procesos y que presenta una profunda inade- respeto de todos los derechos de las personas
om
cuación para la protección de derechos fun- que pueden verse ilegítimamente restringidos
damentales. El sobreapego a las normativas y por la medida privativa de la libertad. En este
prácticas de este modelo, olvidando el carácter sentido, la validez del control de internación
instrumental que revisten, tiene como conse-
54 cuencia ineludible la frustración de los dere-
chos fundamentales de las personas, en vez de
su garantía (4). La escisión tajante propuesta
Th
(5) Para este análisis debe separarse —en un pri-

mer momento— la función jurisdiccional como auto-
ridad pública que dispone un traslado mediante el
uso de la fuerza pública para una evaluación interdis-
(4) Sobre el carácter instrumental de las norma-
ciplinaria por salud mental de carácter compulsiva.
tivas procesales, ver CS, Fallos: 329:2552 y 334:1861.
Debe destacarse que el carácter instrumental de las (6) FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris. Teoría del
normas procesales no implica, en modo alguno, un derecho y de la democracia. 1. Teoría del Derecho”,
carácter secundario, relativo o irrelevante, sino que, Ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 831.
por el contrario, implica que debe interrelacionarse (7) ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian,
con la normativa de fondo, a fin de producir su apli- “Los derechos sociales como derechos exigibles”,
cación en vez de obstaculizarla. Ed. Trotta, Madrid, 2004, 2ª ed., p. 37.
Joaquín Freije
y, por lo tanto, la legitimidad de las decisiones Dicho análisis se funda en argumentos que
adoptadas en él dependerá de la coherencia van desde la ineficiencia y falta de transparen-
con todo el derecho sustancial y la conformi- cia de los procesos hasta la necesidad de una
dad con todo el derecho formal válido (8). adecuación del sistema procesal a la norma-
tiva de fondo (9). Sin perjuicio de ello, debe-
Ahora bien, sostenido ello, resulta claro que mos tomar en consideración dicha solución,
los jueces y juezas de control de internación en tanto reforma del sistema judicial, que se
rs
no pueden adoptar medidas respecto de cada encuentra condicionada por una innumerable
una de las problemáticas que afectan a la per- cantidad de factores sociopolíticos.
sona internada, sino que diferentes problemá-
ticas deberán ser canalizadas de conformidad Pero, como sostuve, ninguna solución
te
a reglas procesales sobre admisibilidad y pro- se evidencia como exclusiva o excluyente.
cedencia de acciones y cuestiones de compe- La experiencia latinoamericana en materia
tencia. Sin perjuicio de ello, la urgencia con de reforma de los procesos penales (10) de
la que se desarrollan muchas de las cuestio- procesos inquisitivos o mixtos a procesos
eu
nes durante la internación y la necesidad de acusatorios y adversariales —e inclusive,
garantía de derechos fundamentales afectados enjuiciamiento por jurados populares— ha
—en muchas ocasiones, profundamente— demostrado la insuficiencia de la mera modi-
requieren de actuación de las garantías secun- ficación de normas legales. Además, resulta
darias en forma eficiente y ágil. necesaria la modificación de prácticas profun-
R damente arraigadas en el trabajo cotidiano de
V. Necesidad de reconfiguración del proceso los operadores judiciales que ponen en riesgo
la efectiva implementación de las normas
Las funciones jurisdiccionales, entonces, implementadas y reformadas.
como objetivo político en la constitución polí-
n
tica estatal determinan el principio fundante a La modificación de estas prácticas, sumada a
partir del cual debe conformarse el conjunto la capacitación en las nuevas formas de enjui-
de reglas por las cuales dicha función deberá ciamiento, resultan ser medidas esenciales
so
ser ejercida. El procedimiento debe conte- en la constitución de sistemas judiciales más

ner regulaciones dirigidas a garantizar dicho eficientes y modernos. No puede perderse de
ejercicio. vista la aplicación de las normativas en los
procesos concretos por los actores procesales
Si el modelo procesal tradicional resulta y los órganos jurisdiccionales, por lo que las
om
Doctrina
inadecuado para el cumplimiento de la fun- prácticas judiciales también deben ser evalua-
ción jurisdiccional de control de la internación, das y reconstruidas en cualquier proceso de
resulta ineludible la necesidad de su reconfi- reforma de los procedimientos judiciales.
guración. Ante ese escenario, no se presenta
una solución exclusiva y excluyente, sino un En este sentido, aun cuando no haya ope- 55
catálogo de medidas a adoptar que se ubican rado una reforma procesal, a nivel legislativo
en los diferentes estratos estatales y que deben
Th
ser analizadas cuidadosamente.

(9) CENTRO DE ESTUDIOS DE LAS JUSTICIAS
Una primera aproximación a la cuestión PARA LAS AMÉRICAS, “Bases generales para una
no se sustrae del análisis general que, desde reforma a la justicia civil en América Latina y el
hace años, se efectúa sobre la necesidad de la Caribe”, octubre 2019.
reforma de los procesos civiles (o no penales).
(10) En la cual se incluye la Argentina, con la
particularidad de ser uno de los pocos países con un
sistema federal, que implica una diversidad amplia
(8) FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris...”, ob. cit., de normativas procesales de acuerdo con cada pro-
p. 495. vincia y ciudad de Buenos Aires.
y en términos estructurales, se pueden adoptar Pero los contextos de las personas internadas
medidas tendientes a resignificar las normas pueden verse aún más complejizados por el
vigentes. Dicha resignificación, en el caso en atravesamiento de otras situaciones de vul-
particular, puede encontrarse dirigida a brin- nerabilidad, tales como cuestiones de género,
dar una interpretación constitucionalizada del edad, situación migratoria o de refugio y
proceso y que, de ese modo, garantice adecua- pobreza (12).
damente los derechos de las personas.
rs
El análisis de dichas circunstancias resulta
No cabe duda de que las normativas lega- esencial, en tanto esas situaciones de vulne-
les (procesales, entre ellas) constituyen regla- rabilidad los transforman en titulares de una
mentaciones de los derechos fundamentales protección especial (13) y el proceso judicial
te
de las personas y sus garantías, reconocidos debe poder identificar esas situaciones y resol-
en la Constitución Nacional y los instrumen- verlas a fin de garantizar derechos (14).
tos internacionales en materia de derechos
humanos. Pero, sumado a ello, debemos En relación con ello, la problemática de salud
eu
advertir que las prácticas procesales, algunas mental implica, en una gran cantidad de casos,
veces motivadas en normas procesales y otras que la persona posee una discapacidad. Dicha
veces diseñadas ante la ausencia de normas discapacidad puede responder exclusivamente
procesales, también constituyen una aplica- a esa problemática o encontrarse vinculada,
ción y reglamentación de dichos derechos y además, a otras circunstancias, como pueden
garantías.
R ser la discapacidad motriz o psicosocial. Sin per-
juicio de ello, debe tenerse siempre en conside-
Sobre la base de ello, ante la ausencia de ración que la discapacidad “(...) es un concepto
normas procesales adecuadas, una reinter- que evoluciona y que resulta de la interacción
pretación de normas constitucionales y con- entre las personas con deficiencias y las barreras
n
vencionales permitirá el diseño de un proceso debidas a la actitud y al entorno que evitan su
judicial de control de internación eficaz en el participación plena y efectiva en la sociedad, en
cumplimiento de sus objetivos. Esa reconfigu- igualdad de condiciones con las demás” (15).
so
ración, en tanto reconstrucción de prácticas,

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deberá tener en consideración, como sostuve

antes, la función jurisdiccional, pero también
deberá tener en consideración las situaciones (12) Al respecto de dichas situaciones, se
que atraviesan las personas internadas por pueden consultar los Informes Anuales del Minis-
om
motivos de salud mental que, por su grave- terio Público de la Defensa, Defensoría General
dad y preponderancia, se erigen como princi- de la Nación, desde el año 2013, particularmente
pios estructurantes del proceso de control de lo concerniente a la actuación de la Unidad de
internación Letrados art. 22, ley 26.657 —Mayores y Meno-
56 res— y el Órgano Nacional de Revisión de Salud
VI. Principios del control de internación Mental (www.mpd.gov.ar/index.php/institucional/
informe-anual).
Th
La situación de vulnerabilidad subjetiva y (13) Corte IDH, caso “Furlán y familiares c. Argen-
en relación con el acceso a la justicia de las tina”, sentencia de 31/08/2012, Serie C, nro. 246.
personas internadas por motivos de salud (14) Al respecto, ver Corte IDH, opinión consul-
mental (11), ocasionadas por las problemá- tiva OC-16/99, “El derecho a la información sobre
ticas de salud mental y discapacidad, se ven la asistencia consular en el marco de las garantías
profundizadas por la restricción a la libertad. del debido proceso legal”, de 01/10/1999, Serie A,
nro. 16.
(15) Preámbulo de la Convención sobre los
(11) Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 75,
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. inc. 22, CN).
Joaquín Freije
Ello implica, para todos los órganos del que impiden una constatación de la situación
Estado, la obligación de adoptar “ajustes razo- actual de las personas, generando dilaciones
nables” en torno a los procedimientos judicia- en las tomas de decisiones necesarias para
les, a fin de asegurar la participación de las el ejercicio de derechos, tornando ineficaz el
personas con discapacidad, usuarias de los proceso y obturando, entonces, el acceso a la
servicios de salud mental, que se encuentren justicia de las personas (18).
internadas por motivos de salud mental, en
rs
igualdad de condiciones que el resto de las Por otro lado, si el contexto de una persona
personas. Dichos ajustes deben ser adoptados se puede ver compuesto por una multipli-
de conformidad con la barrera que obstaculice cidad de problemáticas y no todas pueden
el acceso a la justicia. verse abordadas desde un mismo proceso
te
judicial —dado que la estructura y funciona-
Por otro lado, es necesario remarcar que, lidad estatal moderna lo impedirían—, resulta
aun insertas en un marco de vulnerabilidad, razonable sostener que el proceso judicial de
las problemáticas de salud mental no pueden control de internación puede interactuar inte-
eu
ser consideradas como estados inmodifica- ligentemente con las restantes intervenciones
bles de las personas (16), sino que el propio estatales en favor de la persona. La compar-
fundamento de la internación por motivos de timentalización del abordaje de problemáti-
salud mental es la atención a esa problemática cas interrelacionadas solo podría arribar a la
en supuestos muy específicos, sobre la base adopción de decisiones miopes que conlleven
de la ausencia de otras alternativas eficaces.
R consecuencias perjudiciales al acceso a la justi-
Ello implica, entre otras cosas, que las situa- cia y a la vida de las personas cuyos derechos
ciones abordadas mediante las internaciones se pretende garantizar.
por motivos de salud mental son situacio-
nes variables (17), requiriendo las personas Por ello se requiere de los procesos judicia-
n
internadas, consecuentemente, la protec- les de control de internación una permanente
ción de diferentes derechos en el curso de su interacción con otros procesos judiciales, de
internación. los cuales se nutra de su intervención, para la
so
adopción de medidas de calidad.

Los procesos judiciales de control deben, por
lo tanto, presentar una informalidad suficiente Como conclusión tentativa, se puede soste-
que permita abordar rápidamente esas varia- ner que la situación de vulnerabilidad, la dis-
ciones y las diferentes necesidades de las per- capacidad, la dinámica de la problemática de
om
salud mental y la visión integral de las pro-

Doctrina
sonas internadas. Los controles de internación
en muchas ocasiones evidencian lo contrario: blemáticas de las personas con padecimientos
trámites innecesariamente burocratizados de salud mental son algunos de los princi-
pios que deben tomarse en consideración en
el proceso de control de internación. Pero, en 57
definitiva, no son más que determinadas cate-
(16) Art. 7º, inc. n, ley 26.657. El cual se ve refor-
gorías que nos advierten sobre problemas de
Th
zado por la conceptualización de la salud mental y

la prohibición del art. 3º y el derecho reconocido en
acceso a la justicia y la necesidad de garanti-
el art. 7º, inc. i.
zar la tutela judicial efectiva de las personas.
Dichos conceptos son los que, en definitiva,
(17) En este sentido, debemos recordar que se serán esenciales a la hora de pensar la reconfi-
reconoce a la salud mental como un proceso deter- guración del proceso de control de internación
minado por componentes históricos, socio-econó- a uno más moderno.
micos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica
de construcción social vinculada a la concreción de
los derechos humanos y sociales de toda persona (18) Corte IDH, caso “Fornerón e hija c. Argen-
(art. 3º). tina”, sentencia de 27/04/2012, Serie C, nro. 242.
VII. Ejes esenciales de una reconfiguración Ahora bien, la experiencia indica que dicha
constatación resulta, en muchas ocasiones, pro-
Al analizar el diseño del proceso, puede pre- blemática, debido a que no se ha afianzado una
sentarse un primer problema en la imposibili- práctica estandarizada de exigencia de cum-
dad de insertar al proceso de control dentro plimiento de los parámetros establecidos por
de las categorías de procesos del sistema pro- la ley 26.657 en materia, por ejemplo, de infor-
cesal civil tradicional (conocimiento, sumario, mes (20). Ello se verifica en tanto no se elaboran
rs
ejecución, etc., y, por otro lado, contradictorio en forma interdisciplinaria, periódica, ágil, así
o voluntario), dada cuenta de sus particulares como tampoco justifican la prolongación de la
características. Sin embargo, este problema es internación y las medidas de carácter terapéu-
solo aparente, en tanto la reconfiguración del tico implementado, sino que versan sobre cues-
te
proceso de control de internación debe partir tiones secundarias, anecdóticas e inadecuadas
de la premisa de que no debe ser inserto en para el cumplimiento del control. Un proceso
dichas categorías, sino que debe diseñarse a moderno requiere poder constatar las posibles
través de sus particularidades: un proceso afectaciones a los derechos de las personas a
eu
judicial de garantía de derechos. través de información de calidad y actualizada,
por lo que se deben acomodar las prácticas para
El proceso de control de internación, enton- requerir y reclamar información y valoraciones
ces, deberá ser caracterizado fundamental- profesionales e interdisciplinarias de acuerdo
mente como un mecanismo de adopción de con dichos parámetros.
decisiones sobre la base de obtención de infor-
mación y opiniones profesionales que tiendan
R
Sobre la base de ello, el órgano jurisdiccio-
a garantizar la tutela judicial efectiva de personal deberá adoptar medidas oficiosamente en
nas usuarias de servicios de salud mental inter- forma periódica a fin de controlar el accionar
nadas por motivos de salud mental, así como (regular o irregular) de todos aquellos actores
todos los derechos que puedan verse afectados
n
estatales y no estatales (21) que intervengan en
por la medida privativa de la libertad.
el marco de una internación, en rol de garan-
tías primarias (instituciones de internación
so
Para ello, en primer lugar, se debe contar con

públicas y privadas, obras sociales y empre-
información suficiente, válida y adecuada que
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permita constatar al órgano jurisdiccional la sas de medicina prepagas y otros efectores de

situación de las personas. Esa información, por salud, organismos de salud y desarrollo social
otro lado, se verá complementada en todos los públicos, entre otros).
om
casos por las opiniones vertidas por los diferen-

tes equipos interdisciplinarios que se encuen- Por otro lado, el trámite burocrático desa-
tren interviniendo en la situación de la persona. rrollado en los expedientes judiciales, a tra-
vés de los cuales se formalizan los controles
Luego, dicha información servirá de funda- de internación, deben ser abandonados por
58 una actividad procesal que —desformali-
mento para la evaluación jurisdiccional de la
situación de la persona internada. Dicha eva- zada— sea más eficiente y rápida para abor-
dar las situaciones conflictivas. La oralidad se
Th
luación puede tener como resultado posible

—y, muchas veces, probable— la constatación propone como la solución a esa problemática
de actos que implican la vulneración de normas estructural, pero ella no puede ser considerada
primarias (derechos y garantías), lo que debería como el reemplazo del papel por la verbaliza-
provocar, por parte del/la juez/a, la anulabili- ción, sino que debe ser construido —desde la
dad de los actos irregulares o viciados y la exi-
gencia de cumplimiento de derechos (19).
(20) Arts. 16, 21, 24, ley 26.657, y 16 y 18, dec.
reglamentario 603/2013.
(19) FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris...”, ob. cit., (21) Corte IDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”,
p. 832. sentencia de 04/07/2006, Serie C, nro. 149.
Joaquín Freije
práctica— como un mecanismo de produc- a la constatación de situaciones y deficiencias

ción y control de información y debate entre de las garantías primarias con la consecuente
los actores interesados, como fundamento de declaración de su ilegitimidad y medios de
adopción de decisiones de mayor calidad. reparación. Sobre la base de ello, se erige la
necesidad de una construcción de una deci-
En este sentido, deben tomarse en conside- sión en la cual se declare la ilegitimidad de
ración aquellos casos de mayor complejidad, la situación —en tanto violación a una norma
rs
por ejemplo, las internaciones de personas primaria—, la consecuente responsabilidad
menores de edad. Estos supuestos implican la del o los actores estatales o no estatales involu-
intervención de mayor cantidad de actores en crados y luego las acciones a desarrollarse que
el proceso: la defensa técnica, la defensoría de deben llevarse adelante a fin de evitar, dete-
te
menores e incapaces, los organismos del sis- ner o reparar las violaciones o afectaciones de
tema de protección y promoción integral de derechos. Ello tiene como objetivo la creación
los derechos de la niñez, las personas usuarias de un marco o paradigma de tomas de deci-
(de acuerdo con su derecho a ser oído y capa- siones consecuentes en el proceso judicial que
eu
cidad progresiva) y sus representantes legales. establezca las reglas para generar debate sobre
La multiplicidad de sujetos intervinientes en las consecuencias de esas decisiones y la adop-
estos casos (o similares) impone a la oralidad ción de medidas para garantizar su ejecución.
y a un sistema de audiencias como el meca-
nismo más ágil y eficiente para recabar infor- Por último, en relación con las decisiones,
R
mación y las opiniones de las partes, generar podemos advertir un alto grado de incumpli-
debate, arribar a consensos, acuerdos y estra- miento por parte de los organismos públicos o
tegias comunes y articuladas para la adopción privados que actúan en el campo de las inter-
de decisiones, en contraposición a un sistema naciones por salud mental —o, por lo menos,
escrito que se base en “notificaciones” y “vis- deberían hacerlo—. Dichos organismos, per-
n
tas”, cuyo tiempo de demora implica modifi- manentemente, se valen del modelo procesal
caciones fácticas en las situaciones sobre las tradicional para incumplir las obligaciones
cuales se pretende opinar y/o dictaminar. legal y judicialmente impuestas. Dichos posi-
so
cionamientos deben ser escuchados y aborda-

Ahora bien, abordadas algunas cuestiones dos en el marco del proceso, pero de ninguna
vinculadas con la constatación de situaciones manera pueden implicar una prolongación de
que requieran la intervención jurisdiccional, la las internaciones por motivos diferentes a los
segunda cuestión se relaciona con dicha inter- establecidos legalmente (necesidad del trata-
om
Doctrina
vención. En primer lugar, ella debe ser ágil, en miento y riesgo cierto e inminente para sí y/o
tanto no puede provocar la profundización o para terceros).
complejización de la vulneración de derechos,
sino que debe buscar detenerla. En este sen- Sobre la base de ello, se advierte la necesi-
tido, el modelo procesal tradicional, en tanto 59
dad de brindar mayor eficiencia a las medidas
sobreburocratizado, ha importado un obs- legisladas para la compulsión al cumplimiento
Th
táculo a dicho cometido, en tanto un trámite de las decisiones jurisdiccionales que importen
poco eficiente. Es por ello que la adopción de obligaciones a actores del sistema de salud men-
medidas de anulabilidad de los actos irregula- tal con el objetivo de garantizar derechos vul-
res o viciados y la exigencia de cumplimiento nerados o prevenir vulneraciones inminentes o
de derechos no puede verse demorada una eventuales. Ello requiere un control oficioso por
vez constatados dichos actos o situaciones, así parte de los y las juezas intervinientes en estos
como tampoco puede verse demorada la ejecu- casos, mediante la adopción de todos los ajustes
ción de dichas medidas. razonables y resoluciones de factores de des-
igualdad en el proceso que evite que los actores
Por otro lado, el formato de decisión del incursionen en estrategias dilatorias a fin de evi-
modelo procesal civil tradicional no se adecua tar el cumplimiento de sus obligaciones.
VIII. Conclusiones de las personas, la discapacidad, la dinámica

de las problemáticas de salud mental y la inte-
Se requiere una reconfiguración del proceso rrelación de las problemáticas.
de control de internación a través de una rein-
terpretación de las normas procesales para Las segundas, consecuencia de las prime-
garantizar el cumplimiento de su función de ras, son aquellas atinentes a los mecanismos
garantía secundaria de derechos. Dicha recon- necesarios para abordar dichas situaciones: la
rs
figuración se podrá efectuar a través de una constatación de afectaciones a los derechos,
lectura constitucional y convencional de las a través de obtención y análisis de informa-
normas y prácticas procesales, en términos de ción de calidad en forma ágil, el control de la
coherencia y conformidad, que brinden efica- adecuada intervención de los actores respon-
te
cia al proceso. sables y la adopción de decisiones de calidad
que anulen los actos violatorios de derechos y
Existen dos series de consideraciones que reclamen la efectivización de los derechos de
deben efectuarse al momento de promover el las personas.
eu
rediseño del proceso —en faz constitucional
y convencional—, las primeras, atinentes al En coyunturas donde las políticas públi-
objeto del proceso y las particulares circuns- cas sean deficientes, tornándose inoperantes
tancias de las personas internadas por proble- como garantías primarias, las garantías secun-
máticas de salud mental, entre las cuales se darias deben reforzarse a fin de proteger los
encuentran las situaciones de vulnerabilidad
R derechos fundamentales de las personas.
n
so
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om
60
Th
Pautas para la determinación
de sistemas de apoyo en
juicios de capacidad jurídica
rs
Primera parte: Actos
te
Javier I. Frías (*)
eu
Sumario: I. Introducción.– II. Análisis de las pautas.– III. A modo de cierre.
I. Introducción restricción se determinará en una sentencia

R respecto a actos específicos, estableciendo
El Código Civil y Comercial ha sido un gran el juzgador su modalidad y extensión, pero
avance en lo referido a la capacidad jurídica el Código no da pautas indicativas de cómo
de las personas al reducir la figura de la inca- determinarlos, debiendo recurrir al complejo
pacidad a la mínima expresión, pero prin- normativo legal, constitucional y convencio-
n
cipalmente al establecer el sistema de toma nal para ello. Esto adquiere trascendencia
decisiones con apoyo instaurado por la Con- en un momento de transición de retirada del
so
vención de los Derechos de las Personas con modelo tutelar-rehabilitador de discapaci-

Discapacidad en su art. 12. Ha decidido el dad, abriendo paso (aunque muy lentamente)
codificador para ello recurrir a la figura de la al modelo social, transición que no va a estar
restricción de la capacidad jurídica para hacer exenta de errores (2). Ante ello nos pregun-
valer el apoyo, limitación esta que no está tamos: ¿cómo no recaer en una decisión que,
om
establecida en el texto convencional (1). Dicha

Doctrina
CABRERA, Mariano - SPINELLI, Gabriela, “Salud men-
(*) Abogado UNLP. Secretario del Ministerio tal y Código Civil Argentino en el siglo XXI: cambio
61
Público de la Provincia de Buenos Aires, Departa- cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, interna-
mento Judicial Moreno, General Rodríguez. ción. De cómo las prácticas modifican las visiones y
Th
(1) Amendolaro, Laufer Cabrera y Spinelli sos- las visiones las prácticas”, RDF 69-46.
tienen: “A nuestro criterio, a pesar de la brecha (2) Olmo y Martínez Alcorta expresan: “No pode-
que aún separa el modelo de capacidad asumido mos dejar de reconocer, que nos resulta difícil
por el nuevo Código Civil respecto de la CDPD, su pensar en clave de apoyo ya que la idea de represen-
aprobación constituye un indudable avance en rela- tación como sustitución del otro está muy afincada
ción con el modelo vigente (...) Confiamos en que en nuestra idiosincrasia. Incluso, podríamos afirmar,
la jerarquía constitucional de la CDPD brindará el que hasta muchas veces nos resulta cómoda. Por
marco necesario para que la interpretación y efec- todo ello puede ser complicada la implementa-
tiva aplicación de la nueva normativa del Cód. Civ. ción del art. 12 de la CDPD en la Argentina de hoy”.
y Com. no se aparte del mandato impuesto por el OLMO, Juan Pablo - MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A.,
referido tratado”. AMENDOLARO, Roxana - LAUFER “Art. 12 CDPD: Medidas de apoyo y de salvaguardia.
Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica
bajo la apariencia de presentarse como respe- II. Análisis de las pautas

tuosa de los deseos e intereses de la persona,
en la práctica termina configurando y repi- II.1. Diferenciar actos “cotidianos” de actos “for-
tiendo el modelo incapacitante? males” o “no cotidianos”
El objetivo del presente trabajo es brindar Lo primero que relevamos al delimitar el

algunas pautas teórico prácticas orientativas campo de acción humano, a los efectos de la
rs
hacia dicho cometido, sumadas a algunos determinación de la capacidad jurídica, es la
principios que coadyuven como herramientas distinción entre los actos “habituales” o “coti-
en ese sentido, con sustento en el estado nor- dianos” que realiza la persona y los actos “for-
mativo y jurisprudencial actual. males” o “no cotidianos”. Esta clasificación
te
relativamente novedosa no encuadra en la
Debido a un límite de extensión y para un distinción clásica entre simple acto lícito y acto
desarrollo más asequible de la cuestión, nos jurídico (actuales arts. 258 y 259 del Cód. Civ.
referiremos solo a la determinación de actos, y Com.), ya que la nota característica diferen-
eu
dejando para un segundo y posterior trabajo ciadora es la “cotidianeidad”. Este parámetro
la temática de la determinación de los apoyos,
surge importante evaluarlo a la luz del modelo
teniendo en claro que uno como otro están liga-
social de la discapacidad instaurado por la
dos, al punto de que no es posible restringir
Convención al que le interesa fundamental-
los primeros sin nombrar los segundos, pero,
mente la mayor independencia que pueda
entendemos, ello no obstaculiza la posibilidad
de separarlos para un estudio académico.
R lograr la persona con discapacidad en su vida
cotidiana y los apoyos requeridos para ello (3).
Las pautas que escogimos y entendemos Palacios sostiene en este sentido que “los apo-
que mejor orientan la determinación de actos yos podrán ser: aquellos que se requieran
sujetos a restricción y con nombramiento de para la celebración de determinados actos for-
n
apoyo son las siguientes: males; y aquellos que se requieran para reali-
zar actividades de la vida cotidiana, que bien
podrían denominarse también “apoyos para
so
1. Diferenciar actos “cotidianos” de actos

“formales” y/o jurídicos. la vida independiente” (4). Los primeros son
RDF | Mayo 2020 | 94__
regulados en la Convención en el art. 12 y los

2. No restringir actos que versen sobre dere- segundos en el art. 19. Ha señalado el Comité
chos personalísimos. de Derechos de las Personas con Discapaci-
dad, con referencia al art. 12 de la Convención,
om
3. Establecer actos sujetos a restricción. que “la capacidad jurídica de actuar en dere-
cho reconoce a esa persona como actor facul-
a) Delimitar actos relevantes y actuales que tado para realizar transacciones y para crear
efectúa la persona con y sin apoyo. relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles
62
b) Dentro de los actos delimitados anterior-
Th
mente, establecer cuáles quedan sujetos a res- (3) Inc. n del Preámbulo, arts. 3º, inc. a; 9º; 12;
tricción según las posibilidades y autonomía 19; 20; 26, etc., entre otros, de la CDPD.
de la persona. (4) PALACIOS, Agustina, “La configuración de
los sistemas de apoyo en el contexto de la accesi-
c) Eliminar actos que no requieren restric- bilidad universal y los ajustes razonables”, borrador
ción y/o nombramiento de apoyo y que la per- de trabajo presentado en el Congreso Internacional
sona puede realizar por sí sola. “Madrid sin barreras: accesibilidad, ajustes y apoyos”,
Universidad Carlos III de Madrid (Getafe), en: www.
madridsinbarreras.org/la-configuracion-los-sis-
Propuestas para su implementación en el régimen temas-apoyo-contexto-la-accesibilidad-univer-
jurídico argentino”, RDF 49-35. sal-los-ajustes-razonables/.
Javier I. Frías
fin” (5). En nuestro ordenamiento interno, el actos cotidianos que se realizan hasta llegar a
Código Civil y Comercial de la Nación dis- un acto jurídico que cristaliza un momento de
pone que “se entiende por apoyo cualquier ese proceso (por ejemplo, la compraventa de
medida de carácter judicial o extrajudicial que una casa).
facilite a la persona que lo necesite la toma
de decisiones para dirigir su persona, admi- Por ende, restringir actos de la vida coti-
nistrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en diana implicaría coartar la posibilidad de la
rs
general” (art. 43). Entendemos que cuando se celebración de futuros actos jurídicos. Es así
refiere al apoyo “extrajudicial”, lo hace prin- que, si se restringieran actos cotidianos, se
cipalmente en referencia al apoyo informal, estaría desnaturalizando el concepto mismo
al apoyo para la vida independiente (art. 19, de capacidad jurídica. El juez debe evaluar
te
CDPD). fundamentalmente con las pericias e informes
interdisciplinarios el grado de independencia
Tradicionalmente las leyes estaban (y siguen en la vida cotidiana de una persona, pero no
estando, aunque cada vez menos) dirigidas para restringir tal cotidianeidad, sino tomarlo
eu
principalmente al hombre adulto “capaz” como base para decidir cuáles actos jurídicos
como centro de imputación normativa y en restringe y para nombrar apoyos.
forma secundaria y excepcionalmente al hom-
bre o mujer “incapaz o inhábil”, sin categorías Esta diferenciación, que, leída en un texto
intermedias, interesando poco la autonomía puede ser simple y hasta ingenua, sabemos
que pudiera llegar a tener tanto uno como el
R que en la práctica presenta imprecisiones y
otro al tomar decisiones. Pero este binarismo zonas grises, por ejemplo, las compras rea-
capaz-incapaz fue puesto en jaque por el nuevo lizadas en un almacén, que son del tipo de
modelo social de la discapacidad: “Entre la cotidianas, aunque no dejan de ser también
capacidad total y la incapacidad total existen actos jurídicos, o también el pago del pasaje
n
infinitos grados, matices y circunstancias que de colectivo.
merecen un tratamiento no solo médico sino
también jurídico-legal diferenciado y perso- Por ello es necesario someterse a un “estricto
so
nalizado” (6). Por ello es fundamental tener test de proporcionalidad” que descarte los
en cuenta a la hora de sentenciar todos estos eventuales abusos en el marco de un paterna-
matices y circunstancias. lismo estatal injustificado cuyo resultado es la
violación de los derechos de las personas” (7).
Podríamos afirmar como axioma fundamen- Este test de proporcionalidad se alza como pri-
om
mera pauta hermenéutica que nos permitirá

Doctrina
tal que la celebración de los actos jurídicos se
relaciona directamente con el mayor grado de aplicar la ley más favorable a la persona (8),
autonomía e independencia que una persona ya que no cabe duda de que nos encontramos
pueda desarrollar en su vida cotidiana y vice- ante la influencia lógica que atravesamos del
versa. En el proceso de una toma de decisión modelo protectorio-rehabilitador-tutelar, el 63
determinada, visto desde el ángulo del dere- cual es altamente probable que se nos apa-
cho, hay una gama de pequeños y progresivos rezca “disfrazado” de apoyos.
Th
Así, vemos cómo en un fallo, previo a

(5) Comité sobre los Derechos de las Personas la entrada en vigencia del Código Civil y
con Discapacidad, observación general 1 (2014), Comercial, la Cámara revoca una sentencia
“Artículo 12: Igual reconocimiento como persona
ante la ley”, párr. 12.
(6) FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa - (7) FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa -
PAGANO, Luz M., “Salud mental en el derecho de PAGANO, Luz M., ob. cit., ps. 653 y ss.
familia”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, 1ª ed., (8) Corte IDH, opinión consultiva OC 5/85 del
ps. 653 y ss. 13/11/1985.
que ordenaba al causante a realizar un con- Seguramente que un resolutorio donde se

trol médico psiquiátrico ambulatorio perió- ordene que un apoyo “asista en la vida coti-
dico, obligando a la presentación en autos en diana” a una persona no tenga mayor efectos
forma semestral de un informe de su estado prácticos en la vida de esta, puesto que se
de salud psíquico. La alzada argumenta para trata de una formulación genérica que hasta
ello “que la medida adoptada por el juez de no hace más que poner en letra lo que ocurre
grado resulta una injerencia arbitraria en la en la realidad, pero el problema se plantea
rs
capacidad y en la vida privada del Sr. P. A. cuando, como vimos en el primer caso, dicha
C., violatoria de lo dispuesto por art. 14.2 de formulación añade una obligación o una acti-
la Convención (...) pues con la imposición de vidad desproporcionada en el interesado y
dicha medida se le está vulnerando la facultad que constituye una injerencia arbitraria en su
te
de autogobierno (...) Por otra parte, la medida vida.
dictada también resulta violatoria del art. 23
de la Convención Internacional sobre Dere- ¿Cómo distinguir en la práctica? Tomamos
chos de las Personas con Discapacidad como aquí una caracterización efectuada por Inclu-
eu
del art. 7º de la ley 26.657 de Salud Mental” (9). sión Internacional, organización de la socie-
dad civil que ha participado de la discusión
En un decisorio, posterior a la entrada en de la CDPD y ha efectuado importantes apor-
vigencia del Código Civil y Comercial, la tes a ella, sobre todo en relación con el art. 12,
Cámara decide confirmar una sentencia de donde distingue tres esferas o áreas de toma
primera instancia que disponía restringir la
R de decisiones de una persona y luego divide
capacidad jurídica “para los actos enumera- dichas decisiones en informales (cotidianas) y
dos en el pto. II y para que lo represente en formales (jurídicas). Para mejor representarlo,
dichos actos y asista en el desarrollo de su se reproduce a continuación el cuadro ilustra-
vida cotidiana...” (10). tivo (11):
n
Esferas de la vida Informales Formales o jurídicas
so
Decisiones sobre la salud Actividad física, dieta, higiene, fu- Procedimientos médicos, esterili-
RDF | Mayo 2020 | 94__
mar, control de la natalidad, etc. zación, consentimiento para trata-

miento, etc.
Decisiones sobre asuntos econó- Gasto de dinero, preparación de Cuentas bancarias, testamentos y
micos y bienes presupuestos sucesiones, inversiones, crédito
om
Decisiones sobre la vida personal Dónde vivir, relaciones, trabajo, Vivienda (alquilada o comprada),
educación, participación ciudadana contratos de trabajo, voto
64
(9)10Como se señala en dicho informe: “Estas esfe- relativas a los bienes y a la vida personal. Las
ras de la vida no están separadas por completo, decisiones relativas a la salud incluyen aquellas
Th
por supuesto: hay superposiciones frecuentes relacionadas con la reproducción sexual, intrín-
entre las diferentes categorías. Por ejemplo, secamente vinculadas a las decisiones persona-
las decisiones relacionadas con el derecho a les relativas a la vida familiar” (1) (12).
elegir dónde vivir pueden identificarse como
(11) INCLUSIÓN INTERNACIONAL, “Indepen-

(9) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 3ª, 05/10/2011, diente pero no solo. Informe global sobre el dere-
“C., P. A. s/ insania”. cho a decidir” (Independent but not Alone. Global
(10) CNCiv., sala H, 23/03/2017, “V. J. A.”, causa Report on The Right to Decide), 2014, p. 24.
nro. 47615/2001. (12) INCLUSIÓN INTERNACIONAL, ob. cit., p. 33.
Javier I. Frías
Asimismo, como dijimos antes, en cada caso así el binarismo “persona-bienes” del Código
encontraremos fronteras no muy claras entre Civil de Vélez, sancionado en un contexto de
los actos cotidianos y los no cotidianos. Según modelo protectorio-tutelar que así lo justifi-
el cuadro antedicho, el “gasto de dinero” se caba. Por lo tanto, bajo el modelo social de dis-
ubica en la esfera de los actos informales, enten- capacidad, no entendemos bien qué implica
diéndolo a dicho acto como el gasto “ordina- la “dirección de la persona”. Entendemos que
rio” o de “compras básicas”, de “artículos de es una expresión que repite, como dijimos,
rs
uso diario”, de “necesidad personal”, pero ya las palabras del Código derogado, por lo que
la compra de un bien registral como un auto debemos tomarla haciendo una interpreta-
o la compraventa de un inmueble implican un ción armónica basada en el diálogo de fuentes
acto de otra entidad. Veremos más adelante (art. 3º, Cód. Civ. y Com.) en conjunto con los
te
casos donde las sentencias restringen la capa- postulados constitucionales y convencionales
cidad a actos que impliquen un gasto “mayor”. y la jurisprudencia que emane del organismo
intérprete de la Convención, siendo este el
II.2. No restringir actos que versen sobre derechos Comité de Derechos de las Personas con Dis-
eu
personalísimos capacidad, siendo de aplicación entonces la
observación general 1 antes reseñada.
Como se vio en el recuadro anterior, dentro
de los actos formales o jurídicos se hallan los No obstante la interpretación que hacemos
actos donde están en juego los denominados del art. 43, no podemos omitir diversas dis-
R
“derechos personalísimos”, esto es, los referi- posiciones del Código Civil y Comercial de
dos al nombre, estado civil, responsabilidad dudosa constitucionalidad, como la imposibi-
parental, consentimiento informado, etcétera. lidad de una persona con capacidad restrin-
gida de ser tutora (art. 110, inc. j), o bien que
Sobre ello, el Comité ha sido contundente, establece como causal de cese de la tutela la
n
señalando en su primera observación general restricción de la capacidad jurídica (art. 135,
que “[e]l apoyo en la adopción de decisiones inc. b), así como la imposibilidad de la per-
no debe utilizarse como justificación para sona de ser adoptante (art. 603). Más aún, exis-
so
limitar otros derechos fundamentales de las ten otras mandas no relacionadas con el tópico
personas con discapacidad, especialmente presente —derechos personalísimos—, pero
el derecho de voto, el derecho a contraer de tono similar, como el art. 176, que ordena
matrimonio, o a establecer una unión civil, y el cese en el cargo de director de una asocia-
a fundar una familia, los derechos reproduc- ción civil a la persona que se le restrinja su
om
tivos, la patria potestad, el derecho a otorgar capacidad jurídica, o bien el cese como fidu-
su consentimiento para las relaciones ínti- ciario en el contrato de fideicomiso (art. 1678). Doctrina
mas y el tratamiento médico y el derecho a la Aunque escapa a los fines de este trabajo, no
libertad” (13). dejamos de marcar ello para dar cuenta de la
mirada que se tuvo de la persona con discapa- 65
El Código Civil y Comercial no establece una cidad mental a la hora de legislar en la nueva
prohibición en este sentido, de hecho, esta- codificación unificada, como un sujeto pasivo,
Th
blece que el apoyo se designa para facilitar la beneficiario de protecciones especiales como
toma de decisiones del interesado para “dirigir la vivienda o alimentos (arts. 25 y ccds., 455,
su persona, administrar sus bienes y celebrar 526, 581, 707, 720, entre otros, del Cód. Civ. y
actos jurídicos en general” (art. 43), reiterando Com.), que como un sujeto activo, emprende-
dor, participativo de la vida social y econó-
mica de la sociedad (14).
(13) Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, observación general 1 (2014),
“Artículo 12: Igual reconocimiento como persona (14) Ver, asimismo, arts. 885, 1000, 1611, 1799,
ante la ley”, párr. 29, inc. f. entre otros, del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Dicho ello, y aunque hablemos de ejercer En nuestra opinión, los apoyos en las deci-
derechos personalísimos, nos refiramos a actos siones en salud son apoyos de “accesibili-
que implican el ejercicio de derechos humanos dad”, es decir, no integran el acto jurídico en
como la libertad personal, la integridad psico- sí, pero intervienen en todo el proceso previo,
física, la dignidad, la privacidad, la intimidad, mediante asesoría, consejería, y en el proceso
el formar una familia, el gozar de una salud posterior mediante control y/o supervisión.
digna, etc., entre otros, no debemos sorpren- Como afirma Palacios: “Un apoyo que asistiría
rs
dernos de seguir viendo fallos que restringen en actividades de la vida cotidiana de la per-
estas esferas fundamentales de decisión. sona (art. 19), pero que se relaciona de todos
modos con la toma de decisiones (art. 12),
Por ejemplo, se ha decidido que “[e]n todo lo desde la concepción de dicha toma de decisio-
te
relativo a los demás actos jurídicos de la vida nes como un ‘proceso’ y no simplemente como
del Sr. B., considero debe realizarlos a través de un momento en el que se trasmite la decisión
su sobrina (...) También se encuentra imposibi- y se configura un acto jurídico. Ello en tanto
litado de contraer matrimonio, reconocer hijos que el modelo de apoyos no solo se centra en
eu
o ejercer la responsabilidad parental” (15). el momento de materialización del acto, sino
que además se proyecta sobre el ‘proceso’
En otro decisorio, se ha limitado el ejerci- de la toma de decisiones, que es mucho más
cio del consentimiento informado en salud, amplio” (17).
reputándolo como un acto “complejo” (16),
R
categoría inexistente en el actual marco legal. En otro caso (18), el informe de la obra social
En dicho fallo se argumenta que la causante de la causante (OSDE) dictamina que ella “...
“no puede prestar consentimiento informado no se halla en condiciones de firmar el consen-
para el suministro de la medicación y/o la timiento informado para la realización de estu-
realización de tratamientos psicológicos, psi- dios complementarios”, pero luego la jueza, al
n
quiátricos y/o médicos. No puede prestar con- sentenciar, dispone que “requiere de apoyo...
sentimiento para actos personalísimos”. para prestar consentimiento informado en
lo que respecta a tratamientos relativos a su
so
Nos preguntamos: ¿no puede? ¿O puede salud”. En primer lugar, cabe preguntarse
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con acompañamiento o supervisión? De los cómo llega a concluir la obra social que la per-
mismos considerandos del fallo surge que sona no está en condiciones de firmar un con-
la pericia interdisciplinaria “concluye que la sentimiento informado. En segundo término,
Sra. B. posee su capacidad disminuida; que observamos que la obra social se refiere solo
om
requiere control y supervisión permanente en a “estudios complementarios”, pero la jueza

su domicilio para asegurar su alimentación extiende la restricción a todo tipo de “trata-
y sus eventuales salidas, como así también mientos relativos a su salud”.
su estado de salud”. En efecto, no es que “no
66 pueda”, sino que requiere de supervisión y Uno de los mayores problemas con el con-
control, que es totalmente diferente. Observa- sentimiento informado es que siempre se pone
mos nítidamente cómo el juez aquí no aplica el acento sobre la “condición” o “capacidad”
Th
el “test de proporcionalidad” en beneficio de de la persona en comprender la implican-

la persona, puesto que concluye una decisión cia médica, cuando en verdad lo que merece
(menos favorable) bajo premisas diferentes modificarse es el otro componente del con-
(más favorables). sentimiento informado, cual es la información
(15) JCiv. y Com. Curuzú Cuatiá, Corrientes, (17) PALACIOS, Agustina, ob. cit., pto. b, “Dimen-
27/08/2015, “B. M. D.”, causa nro. 5759/2013. siones de los apoyos”.
(16) CNCiv., sala H, 03/08/2016, “B. B.”, causa (18) JNCiv. Nº 76, 19/06/2015, “B., L. B.”, causa
nro. 76388/2013. nro. 60134/2007.
Javier I. Frías
brindada y la forma en que se explica. Señala En cuanto al derecho al voto, el panorama

Inclusión Internacional que “(a) las personas jurisprudencial es más claro y conteste en
con discapacidad intelectual se las suele excluir cuanto a la no restricción de este.
de la educación y los programas de salud, y de
los programas de salud sexual y reproductiva, Con respecto a pretender un supuesto “voto
entre otros. Cuando las incluyen en esos pro- calificado”, se ha señalado que “(n)o es óbice
gramas, la información a menudo no es clara para ello lo señalado por su madre en cuanto
rs
ni fácil de comprender. Por lo tanto, cuando a que no ‘entienda de política y partidos polí-
deben tomar decisiones relativas a la atención ticos’ (...) ni haya podido exponer en la entre-
médica, las personas con discapacidad inte- vista (...) ‘qué cargos se votan en las próximas
lectual carecen de información suficiente para elecciones’; en primer lugar porque, tal como
te
poder tomar una decisión fundada. Los provee- lo señaló la Sra. defensora pública curadora,
dores de servicios o los familiares, que actúan el voto no se encuentra calificado a lo que
con la buena intención de mejorar la salud de la se suma que su madre y apoyo —junto con
persona, suelen tomar las decisiones relativas a los operadores judiciales de ser necesario—
eu
la alimentación, la actividad física y otras esfe- podrán brindar a R. S. C. las herramientas e
ras de la salud y el bienestar” (19). información” (21).
Por ello es fundamental garantizar ajustes En otro fallo de Cámara se ha revocado una
razonables en la información brindada, en len- sentencia de grado argumentando: “Cabe
guaje sencillo, accesible, con documentación
R preguntarse a su turno qué o a quién se pro-
clara y/o adaptada, con consejería de los refe- tegería con esta decisión; qué bien jurídico se
rentes afectivos, con tiempo para procesarla, intenta custodiar que se imponga al derecho
con servicios de salud “amigables”, etcétera. humano y al reconocimiento real y simbólico
de la dignidad como persona adulta de V. M.,
n
Una posibilidad puede ser la confección de privándola además de gozar del inspirador
instrumentos o formularios de consentimiento halo de cierta autonomía, de la participación
informado, donde se deje asentado que el o la ciudadana en la cosa pública y con ello, en
so
paciente “fue asesorada o aconsejada previa- definitiva, de integrarse a la comunidad en la

mente por...”, para luego, al final del docu- cual transcurren sus días” (22).
mento, ser suscripto solo por el interesado.
Por último, en un reciente fallo, la Corte
En sentido similar a lo expuesto, en un fallo Suprema de Justicia de la Nación efectuó una
om
reciente se dispuso que el consentimiento

Doctrina
interpretación del art. 3º, inc. a, del Código
informado “deberá ser prestado por el joven Nacional Electoral armonizada con las nor-
R., con el asentimiento de su padre designado mas convencionales, expresando que “la
como apoyo, el que deberá serle requerido capacidad de H. O. F. para ejercer su derecho
por los profesionales de la salud en las mis- al voto no debió determinarse en forma auto- 67
mas oportunidades en que requieran el con- mática como consecuencia de su declaración
sentimiento informado del paciente”. Es decir general de incapacidad, en los términos del
Th
que, si bien se restringe la capacidad jurídica art. 141 del Cód. Civil, y de la aplicación del
en cuanto al consentimiento informado (lo art. 3º, inc. a, del Código Nacional Electoral,
cual repudiamos), se establece una modalidad reproduciendo el viejo modelo de incapaci-
diferenciada de intervención del apoyo pres- tación. Por el contrario, debió decidirse a la
tando “asentimiento” (20).
(21) CNCiv., sala I, 10/08/2017, “C. R. S.”, causa

(19) INCLUSIÓN INTERNACIONAL, ob. cit., p. 33. nro. 27120/2001.
(20) CCiv. y Com. Salta, sala 3ª, 04/05/2019, causa (22) CNCiv., sala M, 16/07/2015, “M. V. R.”, causa
“R. L. S. D. s/ proceso de restricción de la capacidad”. nro. 52690/1998.
luz de los principios y garantías inherentes al proyecta razonablemente podrá adquirir en la

modelo social de la discapacidad adoptado inmediatez, como puede ser un bien a heredar
por la Constitución Nacional y las normas a través de una sucesión, una indemnización
legales reglamentarias que imponían realizar a cobrar en un juicio de daños y perjuicios o
una evaluación pormenorizada y específica hasta la publicación de un libro de su autoría,
sobre la capacidad de H. O. F. para votar, y y de qué manera va a llevar a cabo dicha deci-
designarle apoyos en caso de concluir que sión. En este punto remarcamos lo fundamen-
rs
presentaba alguna dificultad para el ejercicio tal de indagar qué se le representa o qué se le
autónomo de ese derecho” (23). juega (en su fuero interno) a la persona al tomar
dicha decisión, que podrá ser mantener un bien
No obstante, la posición vanguardista del sin modificación alguna, alquilarlo, prestarlo,
te
Máximo Tribunal, vemos que, al señalar al venderlo, donarlo, usarlo, etcétera.
final la posibilidad de “designarle apoyos” a
la persona para votar, deja abierta la puerta Entra aquí el debate de qué ocurre si la
para establecer la restricción a dicho derecho. persona no tiene bien alguno, ni inmueble ni
eu
mueble registrable ¿Debe restringirse sobre
II.3. Establecer actos sujetos a restricción aquello que no tiene ni va a adquirir?
II.3.a. Delimitar actos relevantes y actuales Entendemos que no es posible considerar

que efectúa la persona con y sin apoyo decisiones que pueda tomar la persona sobre
R bienes que no tiene ni que posiblemente llegue
Eliminados de la restricción los actos coti- a tener en lo inmediato de mantenerse su statu
dianos y los actos jurídicos que versan sobre quo, excepto, claro está, algún hecho extraor-
derechos personalísimos, queda por estable- dinario o excepcional (siempre está el ejemplo
cer cuáles son, en efecto, los actos sujetos a de ganarse la lotería o recibir una herencia de
n
restricción y con nombramiento de apoyo. un familiar desconocido). Pues no podemos
olvidar que el patrimonio, como atributo de
so
El art. 38, Cód. Civ. y Com., establece que las personas, cambiará su estado, calidad, can-
“la sentencia debe determinar la extensión y tidad, etc., según lo que su titular haya hecho
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alcance de la restricción y especificar las funcio- en su historia vital. Por ende, disponer o admi-
nes y actos que se limitan (...) y señalar las con- nistrar un bien será diferente según la realidad
diciones de validez de los actos específicos”. socioeconómica de la persona y su proyección
social: no es lo mismo la casa de veraneo que el
om
La primera regla determina, pues, que los departamento de residencia, que el usufructo
actos sujetos a restricción deben ser específi- de la casa del padre, que el terreno baldío
cos, ahora bien, ¿cómo delimitarlos teniendo heredado de los abuelos, etc., lo mismo con
en cuenta la innumerable posibilidad de actos un automóvil. De allí que nos resulta al menos
68 jurídicos que puede celebrar una persona de llamativo que se pueda restringir la capacidad
aquí en un futuro? jurídica para actos que la persona no tiene
Th
siquiera la posibilidad de representarlos en

Entra en juego aquí un segundo principio su psiquis, ni simbolizarlos históricamente, ni
hermenéutico referido a la interpretación de la proyectar consecuencia alguna, puesto que no
voluntad y preferencias de la persona dentro de hay bien respecto al cual representar, simboli-
su realidad socioeconómica, es decir, será nece- zar ni proyectar. No hay posibilidad de pen-
sario recabar la decisión de la persona sobre sar la capacidad jurídica de una persona si no
bienes incluidos en su patrimonio o bien que se se practica día a día, si no se expresa, mucho
menos si no se socializa.
(23) CS, 10/07/2018, “F., H. O. s/ art. 152 ter, Cód. No nos olvidemos que “la capacidad de
Civil”, consid. V. las personas, capacidad de ser y hacer, se
Javier I. Frías
expresan y crecen con el uso, esto es, son prac- bien a fórmulas, también genéricas, pero que
ticadas para realizar en y realizar algo (...) las se expresan en actos como “ceder, gravar, ena-
condiciones para que esto se produzca (el ejer- jenar, testar”, etc. ¿Modelo tutelar disfrazado
cicio de las capacidades), son de naturaleza de apoyos?
exquisitamente social. Partiendo del contexto
social en el cual se pueden practicar y cultivar, Puede señalarse que no se garantiza la
ellas requieren de poner a mano herramientas seguridad jurídica si no hay cierta “alea” de
rs
constitutivamente colectivas (solos en la ciu- previsión de actos jurídicos que pueda desa-
dad de todas maneras nos volvemos incapa- rrollar una persona, atento a que no se puede
ces) asistencia social, el estar bien y aún más, predecir el futuro y por ello la necesidad de
el estar mejor” (24). recurrir a fórmulas genéricas. Puede ser cierto,
te
pero también es cierto que hay caminos para
Pretenderlo de otra forma, será al menos decidir lo contrario: 1. Siempre está la posibi-
pretender una simulación de decisión, sobre lidad de ampliar la sentencia a nuevos actos
un bien simulado, por lo que la sentencia atento a hechos nuevos que se denuncien en
eu
recaerá sobre un simulacro de acto, sin efectos el expediente. 2. La sentencia es revisable a los
prácticos en los hechos. tres años, lo cual es un lapso rápido como para
rever la situación. 3. Se podrá en todo caso soli-
Se observa este principio de realidad apli- citar la anulación de actos no alcanzados por
cado en un interesante fallo de Cámara donde la sentencia, aunque claro está que se requiere
se revoca la decisión de primera instancia de
R de un nuevo juicio que puede no garantizar la
restringir la capacidad jurídica para actos de indemnidad del daño causado (26).
disposición y administración de dinero de la
persona, señalando que “en el análisis de la II.3.b. Dentro de los actos delimitados ante-
restricción al ejercicio de actos patrimoniales riormente, establecer cuáles quedan sujetos a
n
no es dable prescindir de la realidad patrimo- restricción según las posibilidades y autono-
nial de R. quien, hoy, no posee bienes inmue- mía de la persona
bles ni muebles registrables; sí es titular de
so
una caja de ahorro en la que es depositada Este es un momento clave en la determi-

su pensión por discapacidad, que cuenta con nación de la capacidad jurídica, ya que se
fondos disponibles. Los informes interdisci- establece una graduación del acto según los
plinarios dan cuenta de la importancia que grados o niveles de autonomía de la persona.
en el proceso de rehabilitación tiene el manejo Constituye en sí el corazón del modelo social
om
del dinero (...) La decisión de la magistrada

Doctrina
y, por ende, es donde más detenimiento debe
de restringir el ejercicio de la capacidad para tener un juez para no recaer ni en soluciones
realizar cualquier acto de administración y
disposición ha cercenado la posibilidad de R.
de disponer y administrar de los fondos de su 69
pensión” (25). (26) Ver fallo de la CNCom., sala F, 11/04/2019,
causa nro. 31149/2012, “D. H. M.”, donde revoca la
Th
No obstante, se sigue observando la recu- sentencia de primera instancia, rechazando la eje-

rrencia a fórmulas genéricas como restricción cución de pagarés suscriptos por una persona con
discapacidad mental, sin restricción de su capaci-
a “actos de administración y disposición” o
dad, donde afirma que “si bien no se desconoce que
los pagarés fueron suscriptos con anterioridad a la
sentencia dictada en sede civil, tal cometido se vin-
(24) DE LEONARDIS, Ota, “Introducción”, en cula íntimamente con el estudio causal, inasequible
APPADURAI, Arjun, Le aspirazioni nutrono la demo- en el marco de este juicio ejecutivo, lo cual deter-
cracia, Milán, 2011. mina que el cobro pretendido sea postulado en un
(25) CApels. Comodoro Rivadavia, sala A, juicio de conocimiento pleno donde se encuentre
28/04/2016, “R. A. L.”, causa nro. 59/2016. asegurado un amplio debate y accionar probatorio”.
genéricas ni en un paternalismo exacerbado. por sí solo de actos preparatorios o coadyu-

Si la sentencia que nombre apoyo es un “traje vantes, como puede ser el pago de una seña o
a medida” para la persona, es aquí donde se el pago de honorarios.
debe confeccionar. Por ello, para no recaer en
respuestas genéricas o vacuas, se requiere de Con respecto a los actos de administración,
un lenguaje más llano o mundano a la vez que como no implican modificación de patrimo-
concreto. nio, son los más permeables a establecer dis-
rs
tingos en ellos que permiten su realización o
Donde más se ve que se aplican estos concep- ejecución por la persona por sí sola. Mayor-
tos es al examinar los ingresos de las personas, mente esta distinción se realiza en lo referido a
concretamente su cobro y su administración. la administración del ingreso, salario o haber,
te
La restricción que más observamos es el acto estableciendo ciertos límites referidos a lo
de administración de “montos grandes” o cuantitativo del gasto, con denominaciones
“superiores” o “gastos extraordinarios”: imprecisas como “montos pequeños”, “mon-
tos grandes”, “montos mayores”, etcétera.
eu
— “actos jurídicos de administración y dis-
posición cuyo valor fuera mayor al cincuenta Finalmente, en referencia a las “gestiones”,
por ciento de lo que percibe en concepto de no se precisa que implican o comprenden estas
pensión no contributiva” (27); y cuáles actos se relacionan o incluyen dichas
gestiones, distinguiendo aquellos que pueda
— “actos de administración extraordinaria,
R realizar la persona por sí sola sin el apoyo
de disposición de patrimonio, aquellos que designado: ¿firma y presentación de formu-
se relacionen con el ejercicio del derecho a la larios?, ¿otorgamiento de poderes adminis-
salud, la realización de gestiones administrati- trativos ante un banco u oficinas públicas?,
vas y para intervenir por sí misma en los actos ¿escritos de reclamo?, ¿firma y presentaciones
n
procesales de disposición” (28); de recursos?, por solo citar algunos ejemplos.
— “actos de disposición y administra- II.3.c. Eliminar actos que no requieren res-

so
ción, con la salvedad de poder administrar tricción y/o nombramiento de apoyo y que la
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pequeños montos de un salario y/o beneficio persona puede realizar por sí sola
previsional” (29).
Finalmente, luego del tamizado de actos
En nuestra opinión, no vemos grandes “tra- efectuado en el punto anterior, es decir, entre
om
jes a medida”, sino la recurrencia en la gran actos que requieren de restricción y los que no,
mayoría de los casos a 1) la restricción para es necesario eliminar los que la persona puede
“actos de disposición”, 2) la restricción para realizar por sí sola, puesto que la sentencia es de
los “actos de administración” y 3) la res- restricción y no de determinación de lo que una
70 tricción para “gestiones” que pueden serlo persona puede hacer sin apoyos, ya que goza de
“administrativas”, “de salud”, etcétera. la presunción legal de capacidad jurídica.
Th
En cuanto a los primeros (actos dispositi-

Junto con los actos de administración de
vos), generalmente no admiten excepciones y
ingresos que vimos en el punto anterior, asi-
no se distingue la posibilidad de celebración
mismo observamos la eliminación de actos
constitutivos que implican ingreso de patri-
monio, como puede ser la celebración de
(27) CApels. Comodoro Rivadavia, “R. A. L.”, cit. contratos de trabajo/locación de servicios o
(28) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, locación de inmuebles.
22/12/2015, “D. J.”, causa nro. 62305/2015.
(29) JFamilia San Isidro Nº 1, 06/03/2017, “D., B. Con respecto a los primeros, se ha señalado
A.”, causa nro. TG-3335-2016. que “el trabajo es un mecanismo de inclusión,
Javier I. Frías
ya que facilita el desarrollo de las relaciones indebida y teniendo en cuenta los intereses y
sociales, así como la participación en muchos la voluntad del interesado, según su realidad
otros aspectos que involucran el ejercicio de socioeconómica.
derechos de ciudadanía. De tal modo, la res-
tricción dispuesta debe ser removida, ya que Cómo hemos visto, no es sencillo resolver, en
no se puede convalidar la imposición de barre- primer lugar, sin recaer en fórmulas genéricas
ras paternalistas para el ejercicio de derechos que no se adaptan al caso; en segundo lugar,
rs
básicos, ya que potenciarían el aislamiento de sin caer en un proteccionismo que anule, para
R. y obstaculizarían el proceso de rehabilita- ello cabe analizar la autonomía de la persona,
ción social plena que está transitando” (30). que merece una interpretación minuciosa y
crítica de la pericia interdisciplinaria y el desa-
te
III. A modo de cierre rrollo de una entrevista con la persona fuera
de lugares comunes, desprovista de prejuicios
A través de las pautas desarrolladas, se intentó y sin preguntas no relacionadas con el objeto
dar cuenta de las diferentes posibilidades según del proceso, teniendo presente que ante la
eu
categorizaciones de actos, algunas tradicionales, duda deberá estarse a favor de la capacidad;
otras más novedosas, pero no debemos dejar como tercer punto, es preciso indagar la histo-
de señalar que todo está por crearse, que cada ricidad y la proyección social de sus actos y el
sentencia debiera ser diferente según cada caso, contexto en el que se desenvuelve.
que las fórmulas genéricas debieran ceder con
base en la situación expuesta. Copiar y pegar
R Esperamos haber facilitado dicha tarea,
está bien, pero tomémonos un tiempo más, la pero, como dijimos al principio, este trabajo
capacidad jurídica de una persona está en juego es la mitad de uno más extenso que requiere
y su restricción requiere un análisis dedicado al de un análisis de la figura más relevante de
momento de sentenciar, que meritúe las prue- la nueva codificación: los apoyos, según para
n
bas rendidas en la causa a la luz de los princi- qué acto, según qué modalidad, según qué
pios pro persona, proporcionalidad, los derechos dimensión, según quiénes. Y no solo eso: la
a la dignidad, libertad individual y no injerencia posibilidad de ajustes razonables y de medi-
so
das de accesibilidad. El universo del modelo

social de discapacidad se expande a dimen-
siones que debemos comenzar a visualizar,
(30) CApels. Comodoro Rivadavia, “R. A. L.”, cit. entender y abrazar.
om
Doctrina
71
Th
Abogado del niño:
Algunas precisiones
sobre sus funciones
rs
y circunstancias que
te
ameritan su intervención
eu
Diferencias con la figura del tutor
especial
R
Jonathan A. Cascallares (*)
- Norberto O. Agüero (**)
n
so
Sumario: I. Introducción.– II. Un poco de historia: ¿De dónde nace el aboga-

do del NNA?– III. Regulación normativa de la figura del abogado del niño.–
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IV. Diferencias con otras figuras que incumben a los NNA.– V. Conclusión.
om
I. Introducción adolescentes [en adelante, “NNA” (1)], uno

de los más complejos en su aplicación resulta
El tema que será el centro de análisis de esta ser el derecho a la participación efectiva de
nota requiere, previamente, la mención de
72 ciertas pautas que rigen en materia de niñez
y adolescencia.
(1) Esta abreviatura, que entendemos valedera,
Th
En todo el corpus iuris relativo a los dere- será utilizada a lo largo de la presente obra con la
chos que corresponden a los niños, niñas y única finalidad de facilitar una lectura más ágil y
menos tediosa del/la lector/a, no sin dejar a salvo
que tenemos la convicción de que el lenguaje
resulta una herramienta fundamental en temas tan
trascendentes como el que incumbe a los niños,
(*) Abogado. Auxiliar letrado de la Defensoría niñas y adolescentes. Entendemos que, quizás, uti-
Civil del Departamento Judicial Moreno-General. lizar esta abreviatura de manera constante, objetiva
Rodríguez. a este grupo de personas, que en todo el plexo nor-
(**) Abogado. Juzgado de Familia n. 5 del Depar- mativo son vistas de manera singular en consonan-
tamento Judicial La Matanza. cia con el interés superior del niño.
aquellos en los procesos que les conciernen. niñas y adolescentes, los “protegía” sin reco-
Pero, siendo más específicos, aquí nos interesa nocerles autonomía para obrar.
cuando esa participación importa introducirse
al proceso (donde es el principal protagonista) Afortunadamente, mediante la incorpora-
con asistencia técnica letrada. De todos modos, ción de varios principios que se fueron adop-
sin dejar de reconocer la importancia que tiene tando a nivel internacional, con la Convención
el abogado del niño en otros fueros como el sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), luego
rs
penal, y teniendo en cuenta la experiencia con a nivel interno con la reforma constitucional
que contamos en el fuero de familia, limitare- de 1994, el dictado de la ley nacional 26061 y
mos la presente nota a la actuación del abo- finalmente con la sanción del Código Civil y
gado del niño en dicho fuero, ámbito en el que Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.),
te
nos desempeñamos profesionalmente. acompañado por las voces de importantes
juristas que alentaban un modelo superador y
II. Un poco de historia: ¿De dónde nace el respetuoso de la dignidad de los NNA (2), se
abogado del NNA? forjó un cambio de paradigma hacia el actual,
eu
denominado de “protección integral de dere-
chos”, que implica, entre otras cuestiones, el
Para empezar, esta participación con abo-
respeto por la personalidad del NNA, el reco-
gado que representa técnicamente a los NNA
nocimiento de su autonomía progresiva y la
no puede desligarse del fundamento que le da
participación efectiva en los procesos que los
sustento: la capacidad progresiva de los NNA
R
para el ejercicio de sus derechos. El derecho
afecten directamente. Se trata de cambiar el
enfoque y considerar a los NNA como suje-
a participar en los procesos se vincula con el
tos de derecho, dignos de la gama de derechos
derecho del NNA a ser oído y a que su opi-
que les corresponden a todas las personas
nión sea tenida en cuenta según la edad y
humanas, pero considerando su vulnerabi-
grado de madurez. Asimismo, no podemos
n
lidad objetiva, merecedores de un plus de
analizar el derecho a participar en los procesos
protección a sus derechos. Particularmente,
de forma aislada, sin entender el sistema que,
el Comité de Derechos del Niño refiere que el
so
actualmente, rige la niñez. Por ello también es

niño “por un lado, carece de la plena autono-
importante hacer una breve reseña histórica
mía del adulto, pero, por el otro, es sujeto de
sobre el actual paradigma. Una ocupación pri-
mordial del Estado ha sido la protección de derechos” (3). Por otra parte, la Corte Intera-
los NNA. Al menos en el Estado moderno, la mericana de Derechos Humanos ha sostenido,
haciendo alusión al derecho a la igualdad, que
om
tutela de los NNA ha sido motivo de un pecu-

Doctrina
liar tratamiento. Sin embargo, el fundamento “(s)e puede concluir, que en razón de las condi-
de la protección es lo que ha determinado ciones en las que se encuentran los niños, el trato
los lineamientos del campo de acción estatal. diferente que se otorga a los mayores y a los
En lo que nos interesa, el Estado argentino menores de edad no es per se discriminatorio,
en el sentido proscrito por la Convención. Por 73
ha abandonado el modelo de protección del
NNA donde aquel, debido a su condición de el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal
Th
persona en formación, no podía desenvol- ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se

verse en la vida civil en igualdad de condicio- entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24
nes con el mundo adulto, lo cual ameritaba el de la Convención, los Estados no pueden esta-
amparo o la tutela del Estado. Esta visión de blecer diferenciaciones que carezcan de una
la niñez justificaba que se limite la capacidad
“de hecho” (hoy llamada capacidad de ejerci-
cio) de las personas menores de edad y que (2) Así se planteó en las XXII Jornadas Naciona-
estos sean representados, en principio, por les de los Ministerios Públicos de 2009.
sus progenitores, quienes detentaban lo que (3) Comité de los Derechos del Niño, observa-
actualmente denominamos responsabilidad ción general 12/2009, sobre “El derecho del niño a
parental. Este sistema objetivaba a los niños, ser escuchado”, p. 5.
Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
justificación objetiva y razonable y no tengan merece protección especial (8), motivo por

como objeto único, en definitiva, el ejercicio de el cual depende de un diseño de autonomía
los derechos establecidos en aquella” (4). que se amolde a las circunstancias y caracte-
rísticas particulares del NNA. Asimismo, se
Siendo que la reforma civil y comercial proyecta hacia distintos aspectos en lo que
(año 2015) ha tenido especial repercusión en hace a la efectivización de derechos, pudiendo
materia de derecho de familia, el principio de advertirse, por ejemplo, en el derecho a ser
rs
autonomía progresiva de NNA es uno de los oído (arts. 26, párr. 3º, y 707 del Cód. Civ. y
pilares sobre los que se ha apoyado el Cód. Com.; art. 18.3, dec. 66/2005, reglamentario de
Civ. y Com. (5). Este concepto, asimismo, la ley 13.298; art. 2º, ley 26.061; art. 12 de la
tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22, CDN), interés superior del niño [art. 706, inc.
te
CN), surgiendo del art. 5º de la Convención c), del Cód. Civ. y Com.; art. 4º, ley 13.298;
de Derechos del Niño (CDN, ratificada por art. 3º, ley 26.061; art. 3º de la CDN], en el
ley 23.849) que establece: “Los Estados Partes derecho a ser asistido y presentarse con abo-
respetarán las responsabilidades, los derechos gado propio [arts. 15 y 36, pto. 2, de la Cons-
eu
y los deberes de los padres o, en su caso, de titución de la Provincia de Buenos Aires;
los miembros de la familia ampliada o de la arts. 24, 26, 109, 596, 608, 617, 661, 677, entre
comunidad, según establezca la costumbre otros, del Cód. Civ. y Com.; art. 27, inc. c), ley
local, de los tutores u otras personas encar- nacional 26.061; art. 6º, ley provincial 14.528;
gadas legalmente del niño de impartirle, en art. 35 bis, ley provincial 13.298 —incorporado
R
consonancia con la evolución de sus facultades, por ley 14.537—, etc.], entre otros.
dirección y orientación apropiadas (6) para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la En el terreno de la autonomía progresiva,
presente Convención” y del el art. 12 punto 1, es de aplicación el concepto de competencia,
que sostiene: “Los Estados Partes garantizarán mucho más accesible que el concepto de capa-
n
al niño que esté en condiciones de formarse cidad civil, este último regido por un criterio
un juicio propio el derecho de expresar su opi- etario rígido. La noción de competencia, deri-
nión libremente en todos los asuntos que afec- vada del campo de la bioética, se desvincula de
so
tan al niño, teniéndose debidamente en cuenta la falta o no de capacidad civil del sujeto, y se
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las opiniones del niño, en función de la edad y refiere a las facultades de aquel para compren-
madurez del niño” (7), aunque también existen der los alcances de las tomas de decisiones a
referencias en todo el articulado de la CDN. que llegue de una manera razonada respecto al
acto de que se trate (9). El concepto de compe-
om
La noción de autonomía progresiva refuerza tencia permite armonizar el régimen jurídico

el protagonismo del NNA no solo en los ámbi- de la infancia y adolescencia con los estándares
tos estatales —actuaciones administrativas o internacionales actuales, que obligan a brindar
judiciales—, sino primeramente en las relacio- una consideración especial a las condiciones
74 nes familiares, es decir, dentro del seno fami- específicas del NNA y su interés superior,
liar en que se desarrolla. Ello sin olvidar, claro
Th
está, que, debido a su vulnerabilidad, el NNA

(8) FERNÁNDEZ, Silvia E., “La responsabilidad
parental en el Código Civil y Comercial. ¿Cuánto de
autonomía progresiva? Construyendo equilibrios”,
(4) CorteIDH, opinión consultiva 17/2002, párr. 55.
Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la
(5) HERRERA, Marisa, “Principales cambios en Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Paren-
las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y tal, Ed. La Ley, Buenos Aires, 20/05/2015, p. 181, cita
Comercial de la Nación”, 02/10/2014, en www.info- online: AR/DOC/1304/2015.
jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF140723.
(9) En este sentido, Comité de Derechos del Niño,
(6) El destacado nos pertenece. observación general 7/2005 sobre “Realización de los
(7) El destacado nos pertenece. derechos del niño en la primera infancia”, párr. 17.
propiciando la mayor participación posible en segundo más flexible. En otro orden de ideas,
la determinación de sus derechos (10). En ese y en relación con los arts. 24 y 26, párr. 1º, se
sentido, la flexibilidad y el particularismo se afirma que “(el Cód. Civ. y Com.) concede el
imponen, debiendo contemplar y analizar la ejercicio de derechos en función de la edad
individualidad de cada NNA, de su propia y madurez suficiente. Existe así una relación
historia familiar, sus deseos, expectativas y inversamente proporcional: a mayor autonomía del
necesidades, en definitiva, su realidad actual, niño disminuye la representación de los padres en el
rs
no siendo aceptable caer en consideraciones ejercicio de sus derechos” (13).
generales o abstractas (11); las soluciones que
tomen los operadores jurídicos deben ajustarse Ciertamente que la flexibilidad y el particu-
o amoldarse a aquella realidad. En el actual larismo del grado de madurez y, en consecuen-
te
paradigma, se eliminan las directivas únicas cia, de la autonomía progresiva de los NNA,
y absolutas y los lineamientos abstractos que otorgan al operador jurídico el “peso” de deter-
dan por sentado la inmadurez del niño (12). La minar esta autonomía en el caso concreto, cues-
regla es la capacidad. tión sumamente compleja, pero que, a la postre,
eu
redunda en la efectiva concreción de los dere-
Aunque la plena capacidad civil se adquiere chos consagrados en el ordenamiento jurídico
a los 18 años (arts. 24 y 25 del Cód. Civ. y para los NNA. En otras palabras, al momento
Com.), la legislación establece, en consonancia de decidir sobre un caso particular, no existe
con el principio de autonomía progresiva, una ab initio un estándar determinado a fin de esta-
serie de actos que el NNA puede ir ejerciendo
R blecer la competencia de los NNA para tomar
per se. La realidad es que no puede concebirse decisiones deliberadas y suficientemente razo-
que una persona, por ejemplo, un día antes de nadas sobre sus propios derechos, razón por la
cumplir la mayoría de edad no pueda realizar cual debe indagarse concretamente —amén de
actos de la vida civil y al día siguiente, cum- los deseos e intereses puestos de manifiesto en
n
plida la mayoría de edad, adquiera la plena el momento de la escucha— las circunstancias
capacidad civil. Si bien se impone, en general, fácticas que rodean el entorno en que se desa-
que el sistema legal de capacidad se estructure rrolla el NNA en cuestión.
so
con pautas rígidas (como la edad), no es menos

cierto que la persona, durante su crecimiento Es en función de estas nociones que se faculta
y desarrollo, va adquiriendo paulatinamente al NNA a participar activamente en el proceso,
una serie de competencias para ejercer ciertos y no obstante tener siempre el derecho a ser
actos de manera autónoma. oído, sobre todo cuando es el propio NNA
om
quien lo pida, que específicamente tiene el dere-

Existen dos criterios para determinar la capa- cho a designar a su propio abogado: aparece en Doctrina
cidad de ejercicio de las personas: la edad y el escena la figura del abogado del niño. Es que
grado de madurez. El primero más rígido, el de la CDN “se desprende como parte del dere-
cho de ‘escucha’ del niño, niña o adolescente, 75
la debida representación y defensa, derecho
en principio que está íntimamente ligado a su
Th
(10) CorteIDH, opinión consultiva 17/2002, capacidad progresiva, que es directo, no pro-
párr. 102. ducto del actuar ‘promiscuo’” (14).
(11) En tal sentido, caso “Atala Riffo y niñas v.
Chile”, CorteIDH, sentencia del 24/02/2012. Allí se
dejó establecido que las decisiones judiciales no (13) Art. 639, inc. b), Cód. Civ. y Com., y FERNÁN-
pueden estar fundadas en especulaciones, presun- DEZ, Silvia E., “La responsabilidad parental...”, cit.,
ciones, estereotipos o consideraciones generaliza- p. 5.
das sobre los modelos tradicionales de familia. (14) ROMANO, Carlos A., “Abogado del niño.
(12) MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad paren- Cuestiones prácticas que debe conocer y aplicar”,
tal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., p. 107. Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 117.
Aunque este derecho puede ser ejercido ante CDN; art. 706, inc. c), del Cód. Civ. y Com.]
la adquisición de la edad y el grado de madu- y así no pueden valorarse situaciones en abs-
rez suficiente, el sistema del Cód. Civ. y Com. tracto, sino que deben ponderarse en todos los
establece presunciones y, en efecto, si la per- asuntos el contexto y las particularidades de
sona cuenta con 13 años (adolescente, en los cada caso. El interés superior del niño es un
términos del art. 25 del Cód. Civ. y Com.) el concepto dinámico triple: como derecho sus-
grado de madurez suficiente es presumida por tancial, como principio jurídico interpretativo
rs
la ley (art. 677, párr. 2, del Cód. Civ. y Com.), y como norma de procedimiento (15).
mientras que, si no ha alcanzado esa edad, esto
deberá ser determinado por el/la juez/a, quien, Siendo más puntual, el derecho a participar,
mediante entrevista personal e intervención en general, de los procesos que los afecten es
te
del equipo interdisciplinario, evaluará si en fruto del desarrollo del reconocimiento por
el caso concreto se dan los presupuestos que parte del Estado de la autonomía progresiva y
permitan determinar que el niño menor de 13 la dignidad de los NNA. Básicamente, y como
años comprende cabalmente la coyuntura y punto de partida en el art. 12 de la CDN, se
eu
los alcances de la designación de un abogado establece que el Estado debe garantizar al niño
propio. La amplitud y flexibilidad propias de capaz de formarse un juicio propio, la expre-
la autonomía progresiva no deben llevar al sión de sus opiniones y, asimismo, el derecho
extremo de habilitar al NNA a ejercer actos a ser escuchado. Pero con el paso del tiempo
que puedan irrogarle daños innecesarios por se fue formando una construcción más sólida
no comprender los riesgos y desventajas de tal
R
actuar. Es que el norte de toda decisión debe
de este derecho, dando lugar a una mayor
participación del NNA y así, gracias a la san-
ser el interés superior del niño [art. 3º de la ción de la ley 26.061, se instaura en el ámbito
CDN; art. 706, inc. c), del Cód. Civ. y Com.], el interno el derecho a designar su propio abo-
que solo puede apreciarse en el caso concreto, gado. Finalmente, es incorporado al Código
n
con las particularidades y el contexto de cada Civil y Comercial de la Nación [arts. 26; 109,
NNA, no pudiendo realizar, insistimos, con- inc. a); 617, inc. a); 677, entre otros, del Cód.
sideraciones en abstracto. De todos modos, la Civ. y Com.]. No puede entenderse la figura del
so
representación legal de las personas menores abogado del niño sin relacionarla con el reconoci-
de 18 años la siguen teniendo sus progenitores.
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miento de la capacidad o autonomía progresiva de

los niños, niñas y adolescentes, como respeto por
En otro sentido, la protección y tutela de los la personalidad y la dignidad de la persona
derechos de los adolescentes pueden ser ejer- menor de edad. Esta idea es central.
om
cidos por sus progenitores en el caso de que

aquellos no deseen comparecer en juicio con
Ahora bien, hasta que llegue a la mayoría de
abogado propio, lo que se torna en un deber
edad, puede ser representado por sus padres.
cuando la inacción de estos últimos pueda
Ello no está prohibido por la ley, ni es contrario
76 acarrear un perjuicio directo al adolescente.
al sistema. En esencia, el reconocerle al NNA
El respeto por su autonomía se ve limitado
el derecho a participar por sí en el proceso y
en el supuesto de que la falta de acción para
con asistencia letrada no es ni más ni menos
Th
defender sus derechos traiga aparejado un

que eso: un derecho, que puede ejercer si así
menoscabo inmediato. Es tal la carga en este
caso, que faculta al Ministerio Público para lo desea (16) y si cuenta con la edad y grado de
actuar en forma principal y, en consecuen-
cia, promover las acciones correspondientes
“cuando los derechos de (sus) representados (15) Comité sobre los Derechos del Niño, obser-
están comprometidos, y existe inacción de los vación general 14/2013, sobre el “derecho del niño
representantes” [conf. art. 103, inc. b), del Cód. a que su interés superior sea una consideración pri-
Civ. y Com.]. No debe perderse de vista que mordial (art. 3º, párr. 1º)”, p. 4.
toda decisión que se tome debe estar fundada (16) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Vic-
en el interés superior del niño [art. 3º de la toria - HERRERA, Marisa, “Ley de Protección Integral
madurez suficiente. Como todo derecho (y en III. Regulación normativa de la figura del
este punto no hay diferencia con los adultos), abogado del niño
se puede optar por ejercerlo o no.
En nuestro ámbito nacional y, sin perjui-
Aún más, respecto de los adolescentes juega cio de que la CDN se encontraba ratificada
una presunción de “suficiente autonomía” desde el año 1990 (por ley 23.849) y luego
para intervenir en el proceso con patrocinio incorporada al “bloque constitucional” a par-
rs
letrado propio (art. 677, párr. 2º, del Cód. Civ. tir de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), lo cierto es
y Com.). Es decir que, en los hechos, salvo que que fue muchos años después que a través de
se pruebe lo contrario, el juez debe reconocer la ley 26.061 se “reglamenta” el derecho del
al adolescente su derecho a que participe en el NNA a ser asistido y representado técnica-
te
proceso con un abogado que lo asista técnica- mente con un abogado propio.
mente; pero, a contrario sensu, no puede impo-
nerle la comparecencia obligada al proceso, ni Particularmente a nivel provincial, la figura se
tampoco designarle un abogado sin, al menos, encuentra prevista por la ley 14.568 (año 2013),
eu
permitirle al adolescente expresar su opinión la que, básicamente, establece que quien desem-
al respecto. Para lograr ello, el juez y los demás peña el rol de abogado del niño “deberá repre-
operadores jurídicos deben brindar el asesora- sentar los intereses personales e individuales de
miento y la información adecuados para que los niños, niñas y adolescentes legalmente ante
el adolescente pueda llegar a una comprensión cualquier procedimiento civil, familiar o admi-
cabal de las decisiones que tome. Una solución
R nistrativo que los afecte, en el que intervendrá
contraria implicaría avasallar sus derechos, en carácter de parte, sin perjuicio de la represen-
yendo más allá de lo querido por la norma. El tación promiscua que ejerce el asesor de incapa-
sistema gira en torno a brindarle mayor pro- ces”, destacándose que “(en los procedimientos
tección a los NNA, darles herramientas (pro- indicados en el párrafo precedente) será obliga-
n
cesales, en este caso) para desenvolverse con torio informar al niño, niña y adolescente de su
autonomía y respeto por su dignidad como derecho a ser legalmente representado por un
persona humana. Sin embargo, dar un amplio abogado del niño” (art. 1º, ley 14.568).
so
marco de autonomía puede acarrear un efecto

negativo y no buscado por el corpus iuris de Para cumplir tal cometido, se creó el “Regis-
la niñez y adolescencia, y, bajo la excusa de tro Provincial de Abogados del Niño”, en el
otorgar derechos, puede haber vulneraciones que se pueden inscribir aquellos abogados
al compeler a los NNA a ejercer ciertos actos que demuestren su especialización en dere-
om
a los que no están obligados, sino facultados.

Doctrina
chos del niño. Los honorarios que devenguen
las actuaciones del abogado del niño serán
Es por ello que creemos que no debe esca- costeados por el Fisco provincial (conf. art. 5º).
parse a los operadores jurídicos el actuar con
el respeto que merecen los niños, niñas y ado- 77
No debe escaparse que en el ámbito bonae-
lescentes, sin olvidar el propósito del sistema
rense la ley 14.568 fue reglamentada por el
jurídico, para no provocar consecuencias no
Th
dec. 62/2015, donde se ha dispuesto, entre

deseadas y que no hacen otra cosa más que
otras cosas, que el órgano de aplicación de la
aumentar la vulnerabilidad de este grupo de
ley sería el Ministerio de Justicia Provincial
personas que deben ser protegidas en mayor
y, en el marco de sus atribuciones, celebró un
medida por el Estado (17) y, en general, por convenio en fecha 11/05/2016 con el Colegio de
todos los adultos. Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en
el que finalmente se estableció que este último
(COLPROBA) estaría encargado de llevar ade-
de Niñas, Niños y Adolescentes. Ley 20.061”, Ed. Ediar, lante el “Registro Provincial de Abogados del
Buenos Aires, 2007, 1ª ed., ps. 458 y ss. Niño” y, a su vez delegando en los colegios
(17) Art. 75, inc. 23, de la CN. departamentales la ejecución de todas las
acciones que sean menester para el pleno fun- pluralidad de actores que muchas veces entre-
cionamiento del “abogado del niño”. Por su mezclan funciones no es el propósito deseado
parte, el Consejo Superior del COLPROBA ha por el derecho. El objetivo no es aumentar los
aprobado el “Reglamento único de funciona- actores en el proceso, sino establecer estrate-
miento del Registro de abogadas y abogados gias de coordinación entre los que son nece-
de niñas, niños y adolescentes del Colegio de sarios, para lograr una relación armoniosa y
Abogados de la Provincia de Buenos Aires” de colaboración. Lo contrario sucede cuando
rs
(circular 6273 del 08/08/2016), en el que se han los roles no están claros, y entonces el asesor
establecido las pautas de designación, actua- se inmiscuye en las funciones del abogado del
ción, remoción y otras eventualidades. niño, se designa un tutor especial que a veces
no se sabe siquiera cuáles han de ser sus fun-
te
A estas alturas nos parece conveniente plan- ciones y caemos en un sistema que luce muy
tear un interrogante: el abogado del niño, ¿es bonito en los papeles, pero de nula relevancia
un abogado como cualquier otro? El NO se práctica.
impone casi como una verdad de Perogrullo.
eu
Sin embargo, este “NO” nos lleva a indagar La tarea consiste, entonces, en delimitar con-
cuáles son los caracteres que diferencian la cretamente el campo de acción de cada actor,
labor del abogado del niño, el porqué de su en lo que nos ocupa, del abogado del niño. De
apartado especial, de su regulación normativa esta manera, retornando la pregunta que nos
específica, de su rótulo particular. hiciéramos renglones más arriba, ampliare-
R mos contestando que el abogado del niño no
Es que nos rasgamos las vestiduras cuando es un abogado con las mismas funciones que
un NNA queda inmerso en un conflicto fami- el de un adulto, ya que su labor no se agota en
liar o en vulneración de sus derechos, sobre el simple y llano concepto de asistencia técnica
todo cuando se judicializa, y tratamos de jurídica, sino que su rol exige una actuación
n
brindarle protección “cueste lo que cueste”... activista y mucho más que puramente formal
y entonces solicitamos la intervención del o técnica; en ese sentido, le es requerido enta-
asesor de incapaces (18), quien, en muchas blar contacto directo no solo con el niño sino
so
ocasiones, citará al NNA a su despacho para también con el entorno que lo rodea y, así, es
escucharlo, más allá de que el/la juez/a haga lo
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aconsejable en la mayoría de los casos que

suyo en la sede del juzgado, replicando actos mantenga entrevistas y recabe información
procesales, a veces sin un considerable lapso de las instituciones educativas a las que el
temporal entre estos, le designamos un tutor NNA asista, a los centros sanitarios que inter-
om
especial (19), le desinsaculamos un abogado vengan o hayan intervenido en el cuidado

del niño (quien a veces, por ciertas dificulta- de la salud del NNA, así como con los inte-
des, no llega a conocer o entrevistar debida- grantes de su grupo familiar (y también de su
mente a su asistido), y al final de cuentas nos familia extensa, en el caso que corresponda),
78 encontramos resolviendo entre todos cuál de ampliando su abanico de intervención, no
todas las soluciones posibles significará el tan recortándola únicamente a la participación
mentado interés superior del niño (20). Esta
Th
procesal judicial o administrativa.
En lo que más nos interesa, el art. 5º del

(18) Esta nomenclatura se utiliza en el ámbito “Reglamento...” (ya citado) menciona ciertos
de la provincia de Buenos Aires; en CABA, el rol es caracteres de la función del abogado del niño,
desempeñado por el defensor de menores.
donde se destacan la participación, autono-
(19) A esta figura también se la denomina tutor mía, la imparcialidad y la defensa técnica, ello
ad litem y se encuentra regulada en el art. 109 del en consonancia con la ley 14.528 y su regla-
Cód. Civ. y Com. mentación. Comentando un poco estos carac-
(20) En tal sentido: MIZRAHI, Mauricio L., “Res- teres es que se va desentrañando la notable
ponsabilidad parental”, cit., p. 118. y distinguida función que le reserva la ley a
los abogados del niño. En efecto, una vez que —seguramente— atender otras tareas agenda-
fueron designados (designación que no puede das, debe hacer primar los horarios que cum-
renunciarse, salvo causales de excusación o ple el NNA, y sobre todo respetar “su lugar”,
recusación, conf. art. 13 del “Reglamento...”), privilegiando escucharlo en el lugar en que
deberán intervenir (participar) en todas las ins- se encuentre residiendo. Esto ocurre muchas
tancias judiciales o administrativas de que se veces con los NNA institucionalizados, donde
trate, ello a fin de dar cumplimiento y efec- estos forman su “familia” en los lugares que
rs
tividad a la garantía del debido proceso y a los albergan, no siendo una opción saludable
la defensa del juicio del NNA que patrocine. (en la mayoría de los casos, y salvo pedido
Respecto a su autonomía, ella obedece a que, expreso del NNA) sacarlo de ese lugar de con-
como abogado, debe escuchar y atender a fianza —sobre todo en el caso de adolescen-
te
las necesidades, inquietudes y deseos de su tes— para mantener contacto y hablar sobre
representado; empero, nunca debe sustituir las implicancias que tendrá la participación
su voluntad (21). Asimismo, y como veremos con abogado propio (23).
más adelante, su rol no debe ser confundido
eu
con el de otros actores del proceso, gene- Un reparo terminológico debe hacerse, y es
rándose tal enmarañado generalmente con que el Cód. Civ. y Com. menciona en muchas
la función del asesor de incapaces o el tutor ocasiones la “asistencia letrada” de las perso-
especial (ad litem). En cuanto a la imparcialidad, nas menores de edad, aunque nunca hace refe-
debe viabilizar la voluntad del niño a través rencia al “abogado del niño”, entendiendo, de
R
del conocimiento técnico que habilite realizar todos modos, que se está refiriendo al instituto
su deseo o reclamo de manera idónea y cer- que venimos comentando. Aunque no posea
tera. Por último, respecto a la defensa técnica, ventajas prácticas, hubiese sido preferible que
debemos apuntar al grado de especialización en la codificación civil y comercial se utilice
del abogado del niño. No solo debe asesorar el vocablo “abogado/a del niño”, sobre todo
n
y asistir jurídicamente al NNA, sino que debe porque se habría constituido en una forma de
estar preparado para una escucha activa, apli- “familiarizarse” aún más con este rol, sobre
cando todos los principios en materia de niñez todo cuando la ley 26.061 ya había incorpo-
so
y adolescencia, haciendo efectivos el derecho rado el concepto mucho tiempo antes (año
a ser oído, a que se respeten sus deseos y se 2005) y tanto la doctrina como la jurispruden-
tengan en cuenta sus opiniones, en suma, a cia ya lo denominan de esta manera.
que se cumplan todos los derechos en su con-
dición de persona vulnerable (22). Por su parte, nos parece acertada la estrate-
om
gia de análisis que, desde distintas perspecti-

Una vez designado, el abogado del niño vas, realiza Mizrahi respecto de la figura del Doctrina
debe mantener contacto directo y periódico abogado del niño (24).
con el NNA a la brevedad posible. Su agenda
debe estar sometida a la atención primor- En primer lugar, se debe discernir quiénes son 79
dial de las exigencias de su cliente. Por ello, los NNA que pueden acceder al abogado del niño.
si bien, obviamente, la persona que des- Esto se relaciona con los conceptos de autono-
Th
empeña el rol de abogado del niño deberá mía progresiva y capacidad. Respecto a ello, ya
se dijo que la regla, en la materia que nos ocupa,
es la capacidad y que, en cuanto a la capacidad
(21) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo -
PICASSO, Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial
de la Nación comentado”, Ed. Infojus, Buenos Aires, (23) CHÁVEZ LUNA, Laura S., “El abogado del
2015, 1ª ed., t. I, ps. 209 y ss. niño”, Ed. Tribunales, Buenos Aires, 2015, 1ª ed.,
(22) Conforme las “100 Reglas de Brasilia sobre ps. 95 y ss.
Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables” y (24) MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad paren-
acordada 5/2009 de la CS. tal”, cit., p. 115.
de ejercicio de los NNA, la legislación adopta el Máximo Tribunal bonaerense, respecto a la

el criterio de competencia y, más allá de las situación de una adolescente de 15 años que
presunciones basadas en la edad, estas son fue “dejada” en las oficinas del Servicio Local
flexibles (y, por tanto, iuris tantum), razón por de Protección de Derechos de Morón por el
la cual no parece posible limitar por razón de matrimonio que había detentado su guarda
la edad el acceso de los NNA a un abogado por el plazo de poco más de dos años, también
que lo asista. En cuanto al grado de madurez se encargó de poner de relieve las responsabi-
rs
suficiente, Mizrahi opina que, más que limitar lidades específicas del Dr. P. S. K. en su carác-
la posibilidad de acceder a un abogado, la falta ter de abogado de la adolescente, quien, frente
de madurez repercutirá en el tipo de relación a la grave vulneración de derechos que sufrió
o vínculo que tendrá el abogado con el NNA, ella, ha tenido una intervención “absoluta-
te
ya que necesitará aún más de la participación mente inexistente” (sic), motivo por el cual se
del/los progenitor/es, tutor o tutor especial que ordenó la remisión de copias de lo actuado al
represente a aquel. No concordamos con esta Tribunal de Ética del Colegio de Abogados del
postura, toda vez que, desde el respeto por Departamento Judicial de Morón a fin de que
eu
la autonomía, personalidad y expresión de la analice su actuación (26).
voluntad del NNA, cuando exista conflicto de
intereses entre los NNA y sus representantes En segundo lugar, se debe definir la natura-
y no se tuviera la edad o suficiente grado de leza de los asuntos en que procede su designación.
madurez, la ley prevé la designación de un La ley 26.061, en su art. 27, menciona, por un
R
tutor especial a esos fines (conf. art. 109, Cód. lado, la expresión “cualquier procedimiento
Civ. y Com.). No debe olvidarse el control que judicial o administrativo que los afecte”, para
sobre la actuación del abogado del niño tienen luego, en el inc. c), variar la expresión por
tanto el juez como el asesor de incapaces. “(procedimiento) que lo incluya”. Los arts. 26,
109, 679 del Cód. Civ. y Com. prevén y acotan
n
En tal sentido, en varios precedentes se ha la designación de abogado del niño en proce-
cuestionado y hasta apercibido a los letrados sos donde exista “conflicto de intereses” entre
que ofician como abogados del niño para que los NNA y sus representantes legales; mien-
so
cumplan la tarea de asistir técnicamente en tras que los arts. 596, in fine (acción autónoma
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debida forma a los NNA. Así, se ha catalogado a fin de conocer sus orígenes), 608, 617, 661,
como “endeble y poco eficiente” la actuación 677 (general), 679 del Cód. Civ. y Com. expre-
de la abogada de tres niñas sobre las cuales se samente hacen referencia a este derecho sin
había declarado la situación de adoptabilidad requerir “conflicto de intereses”.
om
y de quien se ha reprochado no haber tomado

contacto inmediato con las niñas a quienes asis- La normativa, como vemos, exige una pru-
tía, no haber realizado actividad procesal útil, dente labor jurisdiccional para desentrañar
así como tampoco haber interpuesto recurso cuándo es viable, necesaria, la designación
80 de apelación contra la resolución que dispuso de abogado del niño, sobre todo en casos de
la mentada situación de adoptabilidad, ni con- conflicto de intereses. Cuando es el propio
testado el traslado de los memoriales presen- NNA quien peticiona su propio abogado (ya
Th
tados por el progenitor de las niñas. De esta

manera, el tribunal interviniente intimó a la
abogada de las niñas a tomar contacto directo
abrigo”, causa 74026, consultado en www.scba.gov.
con las niñas en el plazo de 24 horas, bajo aper-
ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp?expre=&da-
cibimiento de remoción y “demás sanciones
te1=2018-3-19&date2=2018-4-20&id=1&cat=0&-
que pudieran corresponder” (25). A su turno, fuero=&pg=1.
(26) Sup. Corte Buenos Aires, LP Rc 120713 I,
06/04/2016, carátula: “A., F. A.; A., E. J. y A., O. E. s/
(25) CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, sent. del art. 10 ley 1067”, magistrados votantes: Hitters-Ge-
20/03/2018, autos caratulados “F. P. y otros/ a s/ noud-de Lázzari-Kogan.
sea ante el juez o el asesor de incapaces, en el progenitores. En esa línea de entendimiento,

momento de la escucha), quizás parece más se ha dispuesto llamar la atención de la abo-
difícil coartarle ese derecho; de todos modos, gada de un niño de 9 años que había sido “ele-
priorizando su interés superior, esa decisión gida directamente” por el niño, ello —según
nunca debe provocarle perjuicios ni entorpe- alegaban la letrada mencionada así como la
cer el trámite del proceso. progenitora— con total desconocimiento de
esta última, en un proceso donde se debatía
rs
En tercer lugar, queda reflexionar sobre quién la revinculación del niño con su progenitor y
elige y a quién se elige. En esta cuestión hay dos en la que esta abogada proponía rechazar la
aristas que se relacionan estrechamente y sobre vinculación paterno-filial, yendo, en principio,
las que vamos a abrir el debate: quién elige al contra el interés superior del niño, que en este
te
abogado y a quién se puede elegir como abo- caso consistía en mantener una comunicación
gado del niño. Lo aconsejable es que, primero, fluida con ambos progenitores, sobre todo con
sea el NNA con grado de madurez suficiente el padre, con quien no había podido mante-
quien exprese su elección de contar con abo- ner un contacto estable desde temprana edad.
eu
gado que lo asista técnicamente. Ya hemos Por otra parte, se dispuso la designación de
manifestado que el derecho a contar con asis- un abogado del niño (proveniente de una lista
tencia técnica jurídica es precisamente eso, especializada) que cumpliera las funciones de
un derecho que la persona puede rehusar de tutor especial, ya que se percibía inviable que
ejercer, no pudiendo imponerle un abogado esta figura recaiga sobre algún familiar (tanto
al NNA que no lo requiera, en términos de
R materno como paterno), dejando en claro que
expresión de voluntad. En caso contrario, ante en el caso no se había comprobado que el niño
conflicto de intereses, se le debe designar un de 9 años (no adolescente) hubiese adquirido
tutor especial o ad litem (conf. art. 109 del Cód. la edad ni la madurez suficiente para designar
Civ. y Com.). Luego, lo preferible es que sea un directamente a un abogado (27).
n
letrado que realmente sea “de la confianza” del
NNA, lo cual en la práctica puede ser dificul- Por ello creemos que la solución más opor-
tuna es, en términos generales, recurrir a los
so
toso, ya que, en general, son abogados cono-

cidos de la familia y que tienen una relación “listados” de abogados del niño (28), ya que
previa con alguno de los progenitores, por lo de esta manera se asegura del modo más efi-
que difícilmente puedan tener realmente cierta caz la autonomía en el desempeño de sus fun-
autonomía de actuación y defender los dere- ciones; como lo es en el sistema previsto en la
jurisdicción bonaerense.
om
chos y deseos particulares del NNA. El juez,
Doctrina
pero sobre todo el asesor de incapaces, deben
tener una mirada crítica ante el NNA que se En cuarto lugar, hay que destacar las aptitudes
presenta espontáneamente en un proceso con que debe reunir el abogado del niño. Si bien el Cód.
abogado propio, para así descubrir cualquier Civ. y Com. no prevé la preferencia de espe-
cialización del abogado del niño, la ley 26.061 81
tipo de intervención viciada por la influencia
de alguno de sus progenitores. Se debe garanti- refiere al derecho a ser asistido por un “letrado
Th
zar que el abogado elegido directamente por el

NNA se encamine a actuar de manera autónoma
(conf. art. 5º, inc. b, del “Reglamento” ya citado) (27) C2ªCiv. y Com., sala 2ª, causa “A. G. c. A. L. S. s/
y sin ningún tipo de injerencia de los progeni- medida cautelar protección de persona” (nro. 10.320),
tores. En este sentido, ha habido jurispruden- de fecha 10/11/2017, consultado en www.jurbp.
cia que ha advertido sobre esta circunstancia jusentrerios.gov.ar/jur/aplicacion.php?ah=st5df-
en los hechos concretos, debiendo rechazar la d55bdc6c1f9.98776025&ai=jur%7C%7Cpublica&tc-
designación del abogado “propuesto” por el m=previsualizacion.
NNA en los casos en que se vislumbre cierta (28) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María
“contaminación” de la labor del abogado del Victoria - HERRERA, Marisa, “Ley de Protección...”, cit.,
niño por las intromisiones indebidas de los ps. 486 y 487.
preferentemente especializado en niñez y ado- fundamental que los asesores de incapaces y, en

lescencia”; la ley 14.568, a su turno, dispone definitiva, los jueces, controlen adecuadamente
que se deberá acreditar por el letrado la “espe- la actuación de aquellos para no tornar ilusorio
cialización en derechos del niño”, por cuanto el derecho de todo NNA —que se encuentre en
puede decirse que hay uniformidad normativa, las condiciones requeridas— a tener un abo-
así como en doctrina y jurisprudencia, respecto gado que lo asista.
a que el abogado del niño debe estar especia-
rs
lizado en la materia de infancia y adolescen- IV. Diferencias con otras figuras que incum-
cia. Esto es de cabal importancia, teniendo en ben a los NNA
cuenta la especificidad del rol que ha de des-
empeñar y los derechos en juego. El abogado En cuanto a este punto, más allá de las
te
del niño debe estar preparado para trabajar con características de la actuación que enumerára-
las redes, ser conocedor de los organismos con mos respecto al abogado del niño, en variadas
los que puede contar para asistir integralmente ocasiones se lo ha confundido con las esferas
al NNA, saber ante quién peticionar, etc. Así de incumbencia de otros actores que cumplen
eu
como es obligatorio que el juez o jueza sea espe- roles y finalidades bien distintas a la figura en
cializado en derecho de familia y que cuente análisis.
con apoyo interdisciplinario (art. 706, inc. b, del
Cód. Civ. y Com.), es razonable requerirle una En primer lugar, es necesario marcar las
especialización en niñez y adolescencia a quien diferencias con la actuación del asesor de incapa-
desempeñe la labor de abogado del niño.
R ces. Como miembro integrante del Ministerio
Público, defiende los intereses de la socie-
Por último, queda marcar el rol que debe des- dad (30), ergo, su intervención es de carácter
empeñar. Esto es lo que venimos hablando. La general. Dicha intervención —la del asesor—,
exigencia es distinta y más pronunciada que a los fines que nos interesan, está circunscripta
n
para el patrocinio de los adultos. Esto es enten- a todo asunto judicial o extrajudicial que inte-
dible, debido a la vulnerabilidad objetiva del rese a la persona o bienes de los incapaces, bajo
NNA. El rol del abogado del niño es mucho pena de decretar la nulidad del acto o proceso
so
más activo que el del abogado de un adulto, que tenga lugar sin su debida intervención (31).
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tiene obligaciones que nacen no solo de la regla- Como dijimos, la intervención del asesor de
mentación a nivel local, sino que derivan de la incapaces es de carácter general, y esta noción
legislación federal y la normativa constitucio- no se resiente ni siquiera con la redacción del
nal-convencional en materia de derechos huma- art. 103 del Cód. Civ. y Com., que modifica
om
nos. Su escucha debe ser activa, ya que su tarea la antigua concepción del rol del Ministerio
no puede circunscribirse a plasmar la petición Público. Vale recordar que la representación
superficial que pueda realizar su asistido, sino “promiscua” del Ministerio Público era la nota
que debe desentrañar cuáles son sus necesida- esencial en el régimen de “patronato”, donde
82 des reales, debe poder decodificar sus palabras. la labor de los asesores de incapaces se limi-
El abogado del niño no puede transformarse taba a un mero control formal de legalidad,
en un simple medio de transmisión del deseo
Th
sin indagar en profundidad en las necesida-

explícito del NNA, sino que debe propender a des particulares de sus tutelados (los NNA).
efectivizar sus derechos. La defensa y estrategia
del abogado del niño será diseñada en función
de los derechos e intereses definidos por el pro-
pio NNA y con el fin de obtener una resolución familia según el Código Civil y Comercial de 2014”,
favorable a su planteo individual (29). Por ello es Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª ed., t. IV,
p. 38.
(30) Conf. art. 1º, ley provincial 14442 (Ley de
(29) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Ministerio Público).
Marisa - LLOVERAS, Nora, “Tratado de derecho de (31) Conf. art. 38, ley 14.442.
En efecto, el art. 103, Cód. Civ. y Com., prevé Está claro que ambas figuras son diferentes
que la actuación del Ministerio Público, en lo y no deben confundirse (33).
atinente a personas menores de edad, puede
ser, en el ámbito judicial, complementaria o Al abogado del niño también suelen confun-
principal. La actuación complementaria es dirlo, en cuanto a las incumbencias, con el tutor
residual, ya que opera para todos aquellos especial (tutor ad litem), siendo necesario precisar
procesos donde se encuentren involucrados las diferencias de estos dos institutos. Primera-
rs
los intereses de los NNA (art. 103, inc. a), mente, la figura del tutor especial la encontra-
mientras que es de carácter principal cuando: mos prevista expresamente en el art. 109, Cód.
a) se encuentran comprometidos los derechos Civ. y Com., y no es más que una derivación del
de los NNA y existe inacción de sus repre- instituto de la tutela que se regula en el Libro
te
sentantes legales; b) el objeto del proceso sea primero, título I, capítulo 10, sección 2ª, del Cód.
exigir el cumplimiento de los deberes a cargo Civ. y Com. El artículo mencionado realiza una
de sus representantes o; c) los NNA carezcan enumeración de los supuestos en que corres-
de representación y se requiera proveer tal ponde designar tutores especiales, siendo el más
eu
representación. común el supuesto del inc. a), esto es, cuando
existe conflicto de intereses entre representantes
De todos modos, creemos que aun cuando y representados, es decir (generalmente), entre
se le asigne el rol de actuación principal a la NNA y sus progenitores, con la salvedad de que
intervención del asesor de incapaces, aque- en el caso de los adolescentes [personas entre 13
lla siempre es de carácter general y nunca se
R y 18 años (34)] pueden optar por actuar por sí
pierde la función primordial de defensa de con patrocinio letrado (35), quedando a criterio
los intereses generales de la sociedad. Esta del/la juez/a decidir si no es necesaria la desig-
es la diferencia principal con respecto al abo- nación de tutor especial.
gado del niño, que, insistimos, es “la voz del
n
niño, niña o adolescente”, ya que lo repre- Debe tenerse especialmente en cuenta que el
senta técnicamente y es el encargado de llevar tutor ad litem ejerce la representación del NNA
sus peticiones a los estrados judiciales y a los en lugar de los progenitores, es decir que supone
so
organismos administrativos, con la finalidad la sustitución de la voluntad del NNA, cuestión

de concretar sus deseos, respetar sus opinio- muy distinta a lo que ocurre con el abogado del
nes y, en suma, defender los derechos del niño. Sucede que, aun en el caso de que los NNA
NNA al que asiste. sean representados legalmente por los padres
[que hasta los 18 años edad pueden hacerlo (36)],
om
Por otro lado, también se diferencia en que la

Doctrina
lo cierto es que muy probablemente las decisio-
actuación del asesor de incapaces está impuesta
en forma genérica por ley para todo proceso
donde se encuentren involucrados los dere-
chos de los NNA (32), sin importar el tipo de (33) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA 83
proceso, el derecho que se debata, ni tampoco DE JUAN, Mariel F., “La participación del niño y el ado-
pudiendo optar el NNA por la intervención o lescente en el proceso judicial”, en www.colectivo-
Th
no del asesor de incapaces, ni, mucho menos, derechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/12/

elegir a la persona que desempeñe tal función. AKC-MMJ-La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3%-
Como ya se vio, el abogado del niño puede B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf.
ser elegido por el NNA, no actúa en todos los (34) Conf. art. 25, Cód. Civ. y Com.
casos, ni puede (o no debe) ser impuesto en los (35) Conf. art. 109, inc. a), última parte, lo cual
casos en que el NNA no lo exija. es concordante con lo previsto por el art. 26, párr. 2º,
ambos del Cód. Civ. y Com.
(36) Incluso en el reclamo de alimentos está
(32) Conf. art. 103, Cód. Civ. y Com., y art. 38, previsto que el progenitor conviviente tiene legi-
ley 14.442. timación activa para iniciar o continuar el reclamo
nes —”puertas adentro”— sean tomadas por los V. Conclusión

progenitores con un mínimo de consentimiento
de los NNA, ya que no parece viable lo contra- Haciendo un breve racconto de lo analizado
rio, y, salvo cuestiones que afecten gravemente hasta el momento, debemos reiterar la autono-
el bienestar psico-físico del NNA, no pasaría el mía y exclusividad del ámbito de actuación del
test de convencionalidad intentar una solución abogado del niño, que no debe ser confundido
que vaya en contra de sus deseos y necesidades con otros actores del proceso, y es necesario deli-
rs
particulares, cuando no haya un argumento mitar los casos en que procede su designación y
razonable. su rol para poder asegurar la eficacia de la tutela
judicial, que es un estándar del derecho interna-
De lo relatado en el párrafo que antecede y cional humanitario (37).
te
lo que venimos analizando, concluimos que
el Código presume que el adolescente tiene el El abogado del niño es un letrado que, como
grado de madurez y la autonomía suficientes tal, primariamente, provee a la defensa técnica
para actuar en juicio sin intervención o, mejor del NNA, su designación no debe ser obligato-
eu
dicho, sin representación de sus progenitores o ria, sobre todo en los casos en que dicho pedido
quienes sean sus representantes, con patrocinio no es efectuado por el NNA, no ejerce la repre-
letrado. Asimismo, este puede elegir no presen- sentación ni sustituye la voluntad del NNA,
tarse con abogado propio, siendo entonces pro- sino que es “su voz” en el proceso, término que,
cedente para los casos que prevé el art. 109, inc. lejos de implicar la transmisión a rajatablas de
R
a), la designación de tutor especial, no obstante, lo que exprese o peticione el NNA, involucra la
también podría ocurrir que, aun en el caso de capacidad e idoneidad del abogado del niño en
optar por tener un abogado propio, el/la juez/a la escucha activa para poder descifrar sus rea-
de todos modos crea conveniente designar un les necesidades. El éxito de la tarea del abogado
tutor especial. del niño contribuye al máximo grado de parti-
n
cipación procesal, es la participación directa del
Sinceramente, nos parece poco probable que NNA en los procesos donde es protagonista.
pueda darse la “necesaria designación” de tutor
so
especial cuando el adolescente se presente con Esperamos que estas líneas sirvan para
RDF | Mayo 2020 | 94__
su propio abogado, siendo que este último tiene, “mover un poco la estantería”, generar un nuevo
como ya dijimos, más allá de su especializa- enfoque, una nueva mirada, más analítica, más
ción en la temática de infancia y adolescencia, crítica, sobre la figura del abogado del niño, que
suficiente autonomía para actuar en el proceso sea más respetuosa de los derechos de las niñas,
om
defendiendo los derechos, deseos e intereses del niños y adolescentes, para que se convierta real-
NNA. Por tal motivo, y sin perjuicio de dejar mente en una herramienta eficaz para eliminar
a salvo la evaluación del caso concreto que, en las barreras que plantea la realidad social para
definitiva, es el norte que debe tener todo ope- el pleno disfrute y el tan pretendido desarrollo
84 rador jurídico, entendemos que en la mayoría integral de estas personas que tantas veces se
de los casos en que, dándose los supuestos del encuentran desprotegidas y vulneradas, pri-
art. 109, inc. a), del Cód. Civ. y Com., el adoles- mero por el entorno adulto que las rodea, y,
Th
cente designe su propio abogado, no será nece- luego, otras tantas, por los operadores jurídicos
saria la designación de tutor especial, es más, tal que —desde el lugar que nos toque trabajar—,
designación puede acarrear más conflictos pro- frente a estas graves situaciones, pareciera que
cesales que ventajas, en cuanto a la coordinación no pudiéramos “dar en la tecla” para restituir
o colisión de opiniones o estrategias entre abo- los derechos avasallados.
gado del niño y tutor especial.
(37) FERNÁNDEZ, Silvia E., “El desafío al tiempo

de alimentos debidos a su hijo hasta la edad de 21 de la adopción”, Revista Derecho Privado, año II,
años, conforme el art. 662 del Cód. Civ. y Com. nro. 6, Ediciones Infojus, 2013, p. 35.
El derecho a la imagen
digital de los niños,
niñas y adolescentes:
rs
Capacidad progresiva
te
y responsabilidad parental
eu
Guadalupe Soler (*)
R - Susana M. Squizzato (**)
Sumario: I. Los derechos personalísimos de las niñas, niños y adolescentes en
la era digital.– II. El derecho humano a la libertad de expresión. Sus límites.–
III. El derecho a la imagen personal.– IV. El conflicto entre el derecho a la liber-
tad de expresión y el derecho a la imagen.– V. El derecho a la imagen perso-
n
nal de los NNA.– VI. La identidad digital de los NNA.– VII. La responsabilidad
parental y la construcción de la identidad digital del NNA.– VIII. La capacidad
progresiva del NNA y su injerencia en la identidad digital.– IX. La protección de
so
la dignidad de los NNA.– X. Los casos judicializados.– XI. A modo de colofón.
I. Los derechos personalísimos de las niñas, Código Civil y Comercial (1)] como fuente de
niños y adolescentes en la era digital la cual derivan los derechos personalísimos,
om
nos proponemos ahondar en diferentes cues-

Doctrina
Partiendo del reconocimiento y respeto de tiones que se suscitan en torno al derecho a
la dignidad de la persona humana [art. 51 del la imagen digital de los niños, niñas y adoles-
centes (2). Abordaremos el tema tanto desde la
(*) Abogada. Especialista en Derecho de Fami- visión de su capacidad progresiva como de la 85
lia, Facultad de Derecho, UNC. Docente autorizada responsabilidad parental.
de la Cátedra C de Derechos Humanos, Facultad
Th
de Derecho y Ciencias Sociales, UCC. Asistente de Los derechos personalísimos “constitu-

magistrado de la Cámara de Familia de Segunda yen una inconfundible categoría de dere-
Nominación de la ciudad de Córdoba, Poder Judicial
chos subjetivos esenciales, que pertenecen
de la provincia de Córdoba. a la persona por su sola condición humana
(**) Abogada. Facultad de Derecho, UNC. Espe- y que se encuentran respecto de ella en una
cialista en Derecho de Familia, Facultad de Dere-
cho, UNR. Funcionaria judicial del Poder Judicial de
la provincia de Córdoba. Tutora del Boletín judicial
digital del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.
(1) En adelante, “Cód. Civ. y Com.”.
Colaboradora ad honorem de la revista de Familia y
Niñez de Actualidad Jurídica de Córdoba. (2) En adelante, “NNA”.
El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
relación de íntima conexión, casi orgánica e Con este alcance, se reputa que, en el estado
integral” (3). actual de la sociedad global, cuyo rasgo pre-
dominante está dado por la vertiginosa irrup-
Entre el cúmulo de derechos subjetivos ción de la tecnología, resulta imperioso que
esenciales se destaca el derecho a la intimidad el Estado adopte todas las medidas de acción
(personal y familiar), al honor, a la imagen positiva que resulten necesarias para garanti-
personal, a la identidad (art. 52 del Cód. Civ. zar la plena satisfacción de los derechos de los
rs
y Com.) y a la libertad de expresión, como su que son titulares los NNA (5).
contracara y complemento (arts. 9º, 10, 11, 19
y 22 de la ley 26.061). II. El derecho humano a la libertad de expre-
sión. Sus límites
te
En un mundo altamente globalizado, con
exponencial crecimiento en el área de las El derecho a la libertad de expresión es
modernas tecnologías de la información y definido como el derecho a hacer público, a
comunicación (TIC), los límites geográficos trasmitir, difundir y exteriorizar un conjunto
eu
de los Estados y su consecuente soberanía de ideas, opiniones críticas, imágenes y creen-
se diluyen, dando paso a una nueva era de cias a través de cualquier medio: oralmente,
necesaria cooperación internacional. En este mediante símbolos y gestos, en forma escrita,
marco, resulta imperioso redefinir los dere- a través de la radio, el cine, el teatro, la televi-
chos tradicionalmente reconocidos, su alcance sión, etc. (6). Nuestra Carta Magna lo recepta
y formas de protección.
R en los arts. 14, 32 y 42.
Por su parte, en el ámbito de las relaciones El art. 13 de la Convención Americana sobre

familiares, la expansión suscitada en la esfera Derechos Humanos (7) establece que toda
de los “derechos humanos” ha originado la persona tiene derecho a la libertad de pen-
n
necesidad de reformular los vínculos pater- samiento y de expresión. Este derecho com-
no-materno-filiales. Ello a partir de la conside-
ración de los NNA como auténticos sujetos de
so
derechos, pero sin soslayar la particular vul-

RDF | Mayo 2020 | 94__
nerabilidad que les es propia por encontrarse 06/07/2016, p. 14, cita online: AR/DOC/4441/2016, en
en proceso de desarrollo y formación (4). www.informacionlegal.com.ar/maf/app/document
?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000016df
364f67042d2efad&docguid=iDCE34FE40CCD
om
5C118D22EE56D4490588&hitguid=iDCE-
(3) RIVERA, Julio C., “Instituciones de derecho
34FE40CCD5C118D22EE56D4490588&tocguid=&
civil. Parte general”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D-
2010, p. 704. Citado en: PEÑALOZA, Bárbara V., “Dig-
1F81C755DFD042D199&searchFrom=&savedSearc-
nidad digital de niños y adolescentes: protección
86 h=false&context=20&crumb-action=append&.
de sus derechos personalísimos en internet”, DFyP
2019 (mayo), 10/05/2019, p. 126, cita online: AR/ (5) Ibidem.
Th
DOC/2443/2018, en www.informacionlegal.com.ar/ (6) BIDART CAMPOS, Germán, “El aporte del

maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6a- derecho internacional de los derechos humanos al
dc60000016df36333d998923d6e&docguid=i86B- derecho constitucional argentino”, en Los derechos
7F36020765F32DB1133B8DDE5393A&hitguid=i- humanos del siglo XXI. La revolución inconclusa,
86B7F36020765F32DB1133B8DDE5393A&tocgui- Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 12.
d=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B- (7) En adelante, CADH, ratificada por Argen-
1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved- tina por ley 23.054, sancionada el 01/03/1984,
Search=false&context=10&crumb-action=append&. promulgada el 01/03/1984, en www.oas.org/dil/
(4) GRAFEUILLE, Carolina E., “El derecho a la esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_
imagen y el consentimiento del adolescente en sobre_Derechos_Humanos.htm, fecha de consulta:
el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA del 30/09/2019.
prende la libertad de buscar, recibir y difundir Civ. y Com.) para la disposición de los dere-
informaciones e ideas de toda índole, sin con- chos personalísimos (10). Mas lo cierto es que,
sideración de fronteras, ya sea oralmente, por como se verá luego, el ejercicio regular del
escrito o en forma impresa o artística, o por derecho a informar (art. 14 de la CN) sobre
cualquier otro procedimiento de su elección. acontecimientos de interés general es una de
las excepciones en las que se no se requiere el
La Corte Interamericana de Derechos consentimiento de la persona para reprodu-
rs
Humanos ha señalado reiteradamente que el cir su imagen [art. 53, inc. c], del Cód. Civ. y
derecho humano a la libertad de expresión Com.].
constituye una piedra angular para la existen-
cia misma de una sociedad democrática (8), A pesar de la señalada relevancia del dere-
te
ya que es indispensable para la formación de cho a la libertad de expresión para la exis-
la opinión pública que la comunidad esté sufi- tencia misma de la democracia, este derecho
cientemente informada. tampoco es absoluto. Encuentra límites en:
a) el respeto a los derechos a la reputación
eu
Asimismo, el ejercicio del derecho a la de los demás (particularmente el derecho a
libertad de expresión no puede estar sujeto a la imagen, a la honra, a la intimidad, entre
previa censura sino solo a responsabilidades otros) y b) la protección de la seguridad nacio-
ulteriores, las que deben estar expresamente nal, el orden público o la salud o la moral
fijadas por la ley. En la Convención supra refe- pública (11).
R
rida se establece que no es posible restringir
este derecho por vías o medios indirectos, II.1. El derecho a la intimidad
tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de fre- Entre tales límites, cobra especial virtuali-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y apa- dad el derecho a la privacidad e intimidad,
n
ratos usados en la difusión de información o tanto personal (aspectos de la propia vida),
por cualesquiera otros medios encaminados como familiar (aspectos de la vida de otras
a impedir la comunicación y la circulación de personas con las que se guarda una especial y
so
ideas y opiniones. estrecha vinculación) (12).

También debe recordarse que la ley 26.032, Se ha definido al derecho a la intimidad como
referida al servicio de internet (9), prevé la facultad que tiene toda persona para preser-
expresamente que la búsqueda, recepción y var ciertos aspectos privados de sí misma y de
om
Doctrina
difusión de información e ideas de toda índole su familia de intromisiones arbitrarias, siendo
a través de dicho servicio se encuentra com-
prendida dentro de la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión.
(10) LAMM, Eleonora, “Comentario al art. 51”, 87
Como la persona humana es inviolable, en HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO, S. (dirs.),
se exige su consentimiento (art. 55 del Cód.
Th
Código Civil y Comercial de la Nación comentado,

Ed. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015,
(8) Opinión consultiva “La colegiación obli- Libro Primero, t. I, p. 128.
gatoria de periodistas”, del 13/11/1985, en www. (11) CÁCERES, María V., “Derecho internacional
corteidh.or.cr/tablas/fichas/OC/OC-5.pdf, fecha de vs. derecho interno en el sistema interamericano de
consulta: 30/09/2019. derechos humanos: la figura del desacato”, Ed. Cen-
(9) Sancionada el 18/05/2005 y promulgada el tro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de
16/06/2005, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infole- Córdoba, Córdoba, 2009.
gInternet/anexos/105000-109999/107145/norma. (12) LAMM, Eleonora, “Comentario al art. 51”,
htm, fecha de consulta: 04/10/2019. cit., p. 129.
esta una faz negativa del derecho analizado. en cuenta las formas de vida aceptadas por la
Por otra parte, también le permite su autode- comunidad, están reservadas al propio indivi-
terminación informativa, es decir que el titular duo y cuyo conocimiento e intromisión por los
tiene derecho a decidir y controlar qué infor- extraños significan un peligro real o potencial
mación suya puede llegar a conocimiento de a la intimidad (16).
terceros. Esta última faceta positiva del dere-
cho a la intimidad se ha ido forjando junto al II.2. El derecho a la libertad de expresión de los
rs
avance de la tecnología y el derecho que tiene NNA. Sus límites
toda persona, sin importar la edad que tenga,
a definir su identidad digital (13). La Corte En relación con la infancia, el art. 13 de la
Suprema de Justicia de la Nación, en el leading Convención sobre los Derechos del Niño (17)
te
case “Ponzetti de Balbín” (14), sostuvo que “en recepta el derecho a la libertad de expresión,
cuanto al derecho a la privacidad e intimidad el cual incluye la libertad de buscar, recibir y
su fundamento constitucional se encuentra en difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin
el art. 19 de la CN. En relación directa con la consideración de fronteras, ya sea oralmente,
eu
libertad individual protege jurídicamente un por escrito o impresas, en forma artística o por
ámbito de autonomía individual constituida cualquier otro medio elegido por el niño.
por los sentimientos, hábitos y costumbres,
las relaciones familiares, la situación econó- El Comité de los Derechos del Niño, en su
mica, las creencias religiosas, la salud mental observación general 17 (18), ha destacado que
R
y física y, en suma, las acciones, hechos o actos el derecho a la libertad de expresión es fun-
que, teniendo en cuenta las formas de vida damental para el ejercicio del derecho a par-
aceptadas por la comunidad están reservadas ticipar libremente en la actividad cultural y
al propio individuo y cuyo conocimiento y artística. Los niños tienen el derecho de expre-
divulgación por los extraños significa un peli- sarse del modo que prefieran, con sujeción tan
n
gro real o potencial para la intimidad”. solo a las restricciones que fija la ley y cuando
sean absolutamente necesarias.
Tal como se expuso en el anterior prece-
so
dente jurisprudencial, la Constitución Nacio- Asimismo, los niños tienen derecho a recibir
RDF | Mayo 2020 | 94__
nal (15) —en sus arts. 18, 19 y 33— consagra información y materiales (art. 17 de la CDN)
tal protección a la intimidad y privacidad. que reporten beneficios sociales y culturales y
Puntualmente, el art. 19 de la CN protege jurí- que provengan de una diversidad de fuentes.
dicamente un ámbito de autonomía individual El acceso a esa información es esencial para el
om
de autodeterminación personal constituido ejercicio del derecho a participar plenamente

por sentimientos, hábitos y costumbres, rela- en la actividad cultural y artística. Se alienta
ciones familiares, situación económica, creen- a los Estados Parte a que velen por que los
cias religiosas, políticas, salud mental y física niños tengan el acceso más amplio posible,
88 y las acciones, hechos o datos que, teniendo por diferentes medios, a la información y los
materiales relacionados con su propia cultura
Th
(13) PEÑALOZA, Bárbara V., “Dignidad digital...”,

cit. (16) CS, 15/04/1993, ED 152-569.
(14) CS, sentencia del 11/12/1984, “Ponzetti de (17) En adelante, “CDN”.
Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida SA”, www.saij.gob. (18) Observación general 17 sobre el derecho
ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-au- del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las
tonoma-buenos-aires-indalia-ponzetti-balbin-edi- actividades recreativas, la vida cultural y las artes
torial-atlantida-sa-danos-perjuicios-fa84000564-198- (art. 31), CRC/C/GC/17, 17/04/2013, en www.unicef.
4-12-11/123456789-465-0004-8ots-eupmocsollaf, org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDel-
fecha de consulta: 04/10/2019. ComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf, fecha de
(15) En adelante, “CN”. consulta: 04/10/2019.
y con la de otros. En este proceso, debe tenerse El derecho a la imagen personal se encuen-
cuidado de proteger y preservar la diversidad tra vinculado con la protección a la intimidad,
cultural y de evitar los estereotipos culturales. resguardado por el art. 19 de la CN, así como
también por tratados de derechos humanos
III. El derecho a la imagen personal con jerarquía constitucional (21). Siguiendo a
Rivera, el derecho a la imagen es el derecho
El derecho a la imagen es un derecho de carác- personalísimo que permite oponerse a que
rs
ter subjetivo y, específicamente, un derecho otros individuos, cualquiera sea el medio
personalísimo que hace a la integridad “espiri- empleado, capten, reproduzcan, difundan o
tual” de la persona humana. Los derechos per- publiquen su imagen sin contar con su con-
sonalísimos han sido definidos como “derechos sentimiento o el de la ley (22).
te
subjetivos privados, innatos y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de El art. 53 del Cód. Civ. y Com. establece que
la persona y que, por ser inherentes, extrapatri- para captar o reproducir la imagen o la voz de
moniales y necesarios, no pueden transmitirse una persona, de cualquier modo que se haga,
eu
ni disponerse en forma absoluta y radical” (19). es necesario su consentimiento, excepto en los
La base de los derechos personalísimos son pre- siguientes casos:
rrogativas de contenido extrapatrimonial, cuya
violación puede acarrear un resarcimiento eco- a) que la persona participe en actos públicos;
nómico. Otra característica de estos derechos
R
“radica en que son inalienables y oponibles erga b) que exista un interés científico, cultu-
omnes, se corresponden a toda persona por su ral o educacional prioritario, y se tomen las
mera condición de tal, desde antes de su naci-
miento y hasta después de su muerte, y de los
cuales la persona no puede ser privada ni por dc50000016df36ab7fbb45f5057&docguid=i2FE0B-
n
parte del Estado, ni tampoco por parte de otro 41010561D9F8B2595CF63042A8E&hitguid=i2FE0B-
particular, ya que ello conllevaría un menos- 41010561D9F8B2595CF63042A8E&tocguid=&s-
cabo o detrimento de su personalidad” (20).
so
pos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D-
1F81C755DFD042D199&searchFrom=&savedSear-
ch=false&context=51&crumb-action=append&.
(19) CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísi- (21) El art. 11 de la Convención Americana sobre
mos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 200. Citado Derechos Humanos establece: “1. Toda persona tiene
om
en: BESOSTRI, Sabrina L., “La protección jurídica derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
Doctrina
de la imagen de las niñas, niños y adolescentes”, de su dignidad. “2. Nadie puede ser objeto de inje-
RDF 2016-IV-60, cita online: AR/DOC/4569/2016, rencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
en www.informacionlegal.com.ar/maf/app/docu- de su familia, en su domicilio o en su corresponden-
ment?&src=laley4&srguid=i0ad6adc50000016d- cia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. “3.
89
f36a0b6a2fa7754a&docguid=i9B76019AB7B7E- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
5F81F1294AF737F044A&hitguid=i9B76019AB- contra esas injerencias o esos ataques”.
Th
7B7E5F81F1294AF737F044A&tocguid=&spos=1&e- (22) ASTOBIZA, Daiana M., “El consentimiento

pos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755D- como eximente de responsabilidad”, SJA del
FD042D199&searchFrom=&savedSearch=false&- 24/10/2018, p. 43, cita online: AR/DOC/3499/2018,
context=41&crumb-action=append&. en www.informacionlegal.com.ar/maf/app/docu-
(20) RIVERA, Julio C. - CROVI, Luis D., “Derecho ment?&src=laley4&srguid=i0ad6adc50000016d-
civil. Parte general”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos f36ab7fbb45f5057&docguid=i2FE0B41010561D-
Aires, 2016, p. 365. Citado en: ASTOBIZA, Daiana M., 9F8B2595CF63042A8E&hitguid=i2FE0B-
“El consentimiento como eximente de responsa- 41010561D9F8B2595CF63042A8E&tocguid=&s-
bilidad”, SJA del 24/10/2018, p. 43, cita online: AR/ pos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D-
DOC/3499/2018, en www.informacionlegal.com.ar/ 1F81C755DFD042D199&searchFrom=&savedSear-
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6a- ch=false&context=51&crumb-action=append&.
precauciones suficientes para evitar un daño IV. El conflicto entre el derecho a la libertad
innecesario; de expresión y el derecho a la imagen
c) que se trate del ejercicio regular del dere- Ahora bien, ante un conflicto entre derecho
cho de informar sobre acontecimientos de a la libertad de expresión y el derecho a la
interés general. imagen, se ha señalado que se “...debe encon-
trar un equilibrio entre la vida privada y la
rs
En caso de personas fallecidas, pueden libertad de expresión que, sin ser absolutos,
prestar el consentimiento sus herederos o el son dos derechos fundamentales garantizados
designado por el causante en una disposición en la Convención Americana y de la mayor
de última voluntad. Si hay desacuerdo entre importancia en una sociedad democrática.
te
herederos de un mismo grado, resuelve el El tribunal recuerda que el ejercicio de cada
juez. Pasados veinte años desde la muerte, la derecho fundamental tiene que hacerse con
reproducción no ofensiva es libre. respeto y salvaguarda de los demás derechos
fundamentales...” (24) (25). Y en caso de un
eu
A su vez, el art. 55 del mismo cuerpo legal conflicto en que debe decidirse que tiene que
prescribe que el consentimiento para la dis- prevalecer uno sobre otro, lo será de acuerdo
posición de los derechos personalísimos no con las características del caso (26).
se presume, es de interpretación restrictiva y
libremente revocable. Se destaca que este tipo de conflictos no
R radica en intereses puramente privados, sino
En otras palabras, el derecho a la imagen que se enfrentan cuestiones que hacen al inte-
impide que por cualquier modo se capte o rés general de la sociedad —acceso a la infor-
reproduzca la imagen de una persona sin su mación, prohibición de censura previa, libertad
consentimiento, salvo los casos especialmente de expresión— e imperativos que protegen los
n
exceptuados (art. 53 del Cód. Civ. y Com.). derechos fundamentales del individuo, que
también conforman el interés público (27).
En relación con las fotografías o imágenes
so
personales, la Corte Interamericana de Dere-

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chos Humanos sostiene que se encuentran

incluidas dentro del ámbito de protección corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_238_esp.
de la vida privada (art. 11 de la CADH). Asi- pdf, fecha de consulta: 21/09/2019.
mismo, la fotografía es una forma de expre- (24) Ibidem.
om
sión que recae en el ámbito de protección del (25) CCiv. y Com. Córdoba, 5ª, “Touriño, José M.
art. 13 de la CADH. v. Méndez, Tomás y otros - ordinarios - otros - otras
causas de remisión - expte. nro. 2180334/36”, sen-
La fotografía no solo tiene el valor de respal- tencia nro. 168, del 15/11/2016, obra en el tribunal.
90 dar o dar credibilidad a informaciones brinda-
(26) Corte IDH, “Kimel v. Argentina”, sentencia
das por medio de la escritura, sino que tiene
del 25/05/2008.
en sí misma un importante contenido y valor
Th
expresivo, comunicativo e informativo. Sin (27) MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Conflicto entre
embargo, por esa misma razón y por el con- la libertad de expresión y los derechos a la intimidad
tenido de información personal e íntima que y al honor”, LL del 15/08/2019, p. 4, cita online: AR/
pueden tener las imágenes, su potencial para DOC/2381/2019, en www.informacionlegal.com.ar/
afectar la vida privada de una persona es muy maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc-
alto (23). 60000016df36d890429c1d809&docguid=iD6A63A-
C31B57505E4525BB64207447D2&hitguid=i-
D6A63AC31B57505E4525BB64207447D2&tocgui-
d=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B-
(23) Corte IDH, “Fontevecchia y D’Amico v. 1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved-
Argentina”, sentencia de 29/11/2011, en www. Search=false&context=62&crumb-action=append&.
Puede recordarse un precedente jurispru- En lo relativo específicamente a la niñez,

dencial en el que se cuestionó la inclusión de además del reconocimiento del derecho a la
imágenes y fotografías de una de las partes vida privada e intimidad de y en la vida fami-
obtenidas a partir de la red social “Facebook”. liar (art. 10 de la ley 26.061), la protección de
En dicho caso se señaló que ello no había con- la imagen ha sido regulada en el art. 22, que
figurado violación alguna a la intimidad de la establece que “Las niñas, niños y adolescentes
reclamante, por haber sido las fotografías obte- tienen derecho a ser respetados en su digni-
rs
nidas a partir de una red de acceso público, dad, reputación y propia imagen. Se prohíbe
a la que voluntariamente fueron expuestas o exponer, difundir o divulgar datos, informa-
“subidas” (28). Es dable subrayar que las per- ciones o imágenes que permitan identificar,
sonas involucradas en dicho precedente eran directa o indirectamente a los sujetos de esta
te
mayores de edad. ley, a través de cualquier medio de comunica-
ción o publicación en contra de su voluntad y
V. El derecho a la imagen personal de los la de sus padres, representantes legales o res-
NNA ponsables, cuando se lesionen su dignidad o
eu
la reputación de las niñas, niños y adolescen-
Los NNA cuentan con un amplio marco nor- tes o que constituyan injerencias arbitrarias o
mativo que ampara su derecho a la intimidad, ilegales en su vida privada o intimidad fami-
y con ello su derecho a la imagen. Es posible liar” (31). Por su parte, el art. 19 de la misma
mencionar el art. 19 de la CN; las disposicio- normativa consagra que los NNA pueden
R
nes de la CDN (29); el art. 22 de la Ley de Pro- tener sus propias ideas, creencias o culto reli-
tección Integral de los Derechos de los Niños, gioso, según el desarrollo de sus facultades,
Niñas y Adolescentes 26061; los arts. 51, 52, 53 y ejercerlo bajo la orientación de sus padres,
y ccds. del Cód. Civ. y Com., entre otros. tutores o representantes legales. También se
reconoce el derecho a expresar su opinión en
n
Cuando se habla del derecho a la imagen, los ámbitos de su vida cotidiana, lo cual es
se lo hace en un sentido amplio y compren- receptado de manera reiterada en el Cód. Civ.
sivo de diversos tipos de registros o formas de y Com.
so
reproducción. Puede mencionarse el visual, el

auditivo y su combinación, el audiovisual y, Como se adelantó, el reconocimiento de
en general, cualquier otro que permita identi- los derechos personalísimos encuentra basa-
ficar a la persona. mento —a más de en la propia CN y tratados
internacionales de derechos humanos—en los
om
La cuestión encuentra íntima relación con arts. 51, 52 y 53 del Cód. Civ. y Com. Así, el
Doctrina
la construcción de la identidad dinámica art. 51 declara la inviolabilidad de la persona
del NNA, en cuanto involucra las relaciones humana, como también el derecho al reconoci-
sociales que se van generando y que impactan miento y respeto de su dignidad, de donde se
en su historia personal, su biografía existen- derivan y fundamentan los demás derechos. 91
cial y su estructura social y cultural (30). Por su parte, el art. 52 reconoce expresamente
el derecho a la intimidad personal o familiar,
Th
a la honra, a la reputación, a la imagen e iden-

(28) C. Familia Córdoba, 2ª, auto nro. 75, del tidad, y el art. 53 reconoce el derecho, ante la
27/06/2018, “F., M. I. y otro - Solicita homologación”,
obra en el tribunal.
(29) Ratificada por Argentina mediante ley 23.849, (31) Ley de Protección Integral de los Derechos
sancionada el 27/09/1990, promulgada 16/10/1990, de los Niños, Niñas y Adolescentes 26.061, sancio-
en www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos. nada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2005, en
pdf, fecha de consulta: 30/09/2019. www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
(30) LAMM, Eleonora, “Comentario al art. 51”, xos/110000-114999/110778/norma.htm, fecha de
cit., p. 130. consulta: 30/09/2019.
lesión de alguno o cuando de cualquier modo constante de las modernas tecnologías de la

la persona vea menoscabada su dignidad, de comunicación e información (33).
reclamar la prevención del daño.
De allí que la protección de la dignidad
VI. La identidad digital de los NNA digital de los NNA, en cuanto facultad de
autodeterminar su intimidad en internet o en
La doctrina ha definido a la identidad digi- la vida “online”, también integra el cúmulo
rs
tal como “la expresión de todos aquellos ras- de responsabilidades que recaen sobre los
gos con los que una persona se individualiza progenitores.
frente a los demás en un contexto digital/elec-
trónico, tanto en lo que se es en realidad como VII. La responsabilidad parental y la cons-
te
en lo que se quiere o pretende ser. Es la expre- trucción de la identidad digital del NNA
sión del yo digital de las personas, constituida
por la exteriorización de su ser en un contexto Compete a los padres y madres, en tanto
marcado por la tendencia a pretender exponer titulares de la responsabilidad parental, evi-
eu
todo sin desenfado” (32). tar injerencias arbitrarias en la intimidad los
hijos, cuidar el uso de su imagen y evitar
En las redes sociales prolifera la publicación publicaciones que los expongan y puedan lle-
de fotografías, audios y videos, y la afectación gar a ser susceptibles de provocar un daño en
al derecho a la imagen ocurre con frecuencia su reputación.
debido a que dichas imágenes se “suben” a
R
internet y a las redes sin contar con los recau- En este aspecto se recuerda que, dentro del
dos legales. Una vez allí, la imagen puede ser conjunto de deberes que emanan de la respon-
difundida y replicada innumerable cantidad sabilidad parental (arts. 638 y 646 del Cód.
de veces. Es así que estos derechos persona- Civ. y Com.), se destacan el cuidado personal,
n
lísimos quedan expuestos a un sinnúmero relativo a la organización cotidiana, la alimen-
de riesgos, por cuanto el uso indiscriminado tación, la educación, la consideración especial
de las redes sociales y de internet en general a las necesidades de los hijos, conforme las
so
intensifica su vulneración y magnifica el daño propias características y estado evolutivo de

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que eventualmente pueden sufrir. los hijos (34), la orientación y dirección para

el ejercicio y efectividad de sus derechos, el
En este marco se advierte que, siendo que
los NNA constituyen una de las franjas etarias
om
más vulnerables en cuanto a sus derechos en

(33) VANINETTI, Hugo A., “Los niños, niñas y ado-
la vida real, tanto más se ve potenciada aque-
lescentes e internet. Problemática. Prácticas que
lla vulnerabilidad ante la irrupción y el avance afectan sus derechos. Protección. Marco normativo”,
DFyP 2015 (agosto), 20/08/2015, p. 34, cita online:
92
AR/DOC/2087/2015, en https://informacionlegal.
(32) VANINETTI, Hugo A., “Facebook y la soberanía com.ar/maf/app/document?&src=laley4&srgui-
Th
jurisdiccional. Defensa de los derechos del niño a su d=i0ad6adc50000016df374fec8302321cb&docgui-

imagen, intimidad e integridad”, LL del 06/08/2019, d=iFE4EE1B295B5BE7311746C0150061319&hitgui-
p. 4, cita online: AR/DOC/1997/2019, en www. d=iFE4EE1B295B5BE7311746C0150061319&toc-
informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&s- guid=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8A-
rc=laley4&srguid=i0ad6adc50000016df37456e- C74B1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&-
bae922ca0&docguid=i87D585035963361EFA savedSearch=false&context=92&crumb-action=a-
3AA4C9F3DB15C0&hitguid=i87D585035963361E- ppend&.
FA3AA4C9F3DB15C0&tocguid=&spos=1&e - (34) PELLEGRINI, María Victoria, “Comentario al
pos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755D- art. 647”, en HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO,
FD042D199&searchFrom=&savedSearch=false&- S. (dirs.), Código Civil..., cit., t. II, Libro Segundo,
context=82&crumb-action=append&. p. 496.
respeto y la facilitación del derecho a man- No se repara en la real dimensión del riesgo al
tener relaciones personales con sus abue- que exponen a sus hijas e hijos, quienes, como
los y demás personas con quienes tenga un sujetos en formación y conforme la evolución
vínculo afectivo, representarlo y administrar de sus facultades, deben ejercer sus derechos
su patrimonio. personalísimos por sí mismos (36).
En tal marco, no caben dudas de que pesa En el punto, se ha sostenido que la inobser-
rs
sobre los progenitores el deber de índole per- vancia o el cumplimiento en modo parcial o
sonal de velar por la educación de sus hijos defectuoso de los deberes emergentes de la
(arts. 28 y 29 de la CDN) y especialmente —en responsabilidad parental que coloque al hijo
los nuevos tiempos que corren— por la educa- en un grave estado de desprotección o ponga
te
ción en relación con su identidad digital, con en peligro la seguridad, la salud física o psí-
el fin de brindarles la necesaria protección en quica del hijo, puede constituir causa sufi-
su desarrollo y formación integral. ciente para el dictado de la privación de la
responsabilidad parental, con base en lo dis-
eu
La realidad actual nos demuestra que los puesto por los incs. b) y c) del art. 700 del Cód.
NNA desarrollan gran parte de su vida a tra- Civ. y Com. (37).
vés de internet y que su principal medio de
comunicación son las redes sociales, por lo El art. 24 del Pacto Internacional de Dere-
que el acompañamiento y enseñanza de los chos Civiles y Políticos establece: “Todo niño
padres o adultos encargados del cuidado de
R tiene derecho, (...) a las medidas de protección
los niños debe necesariamente abordar estos que su condición de menor requiere, tanto por
aspectos. parte de su familia como de la sociedad y del
Estado” (38). Similar referencia se realiza en el
Sin embargo, tampoco puede soslayarse Pacto Internacional de Derechos Económicos,
n
que la afectación a tales derechos puede pro-
venir incluso de los propios progenitores de
los NNA y de su círculo familiar más íntimo.
so
(36) BENDEL, Yael, “El derecho a la intimidad

Ante ello, uno o ambos padres o los afectados
de niñas, niños y adolescentes en la era digital.
deben hacer prevalecer el interés superior del
Su posible tensión con el ejercicio de la respon-
hijo incluso por sobre la libertad de expresión
sabilidad parental”, RDF 91-169, cita online: AR/
de los titulares de los perfiles de las redes DOC/2390/2019, en www.informacionlegal.com.ar/
sociales, sean estos sus progenitores o cual-
om
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc-
quier otra persona (35).
Doctrina
60000016df375bfbada8909ec&docguid=i54152BA-
D40E962318146066C968D1F6A&hitguid=i -
Se advierte que muchos progenitores “com- 54152BAD40E962318146066C968D1F6A&tocgui-
parten” fotos de sus hijas o hijos en las redes d=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B-
sociales sin problematizar si esto afecta el dere- 1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved- 93
cho a la intimidad de ellos, si lesiona su auto- Search=false&context=102&crumb-action=a-
nomía progresiva y el derecho a decidir acerca
Th
ppend&.
de esa exposición. Es más, muchos de las
(37) ROBBA, Mercedes, “Derecho de familia”, en
niñas y niños que hoy son expuestos en forma LORENZETTI, Ricardo L. (dir. gral.) - HERRERA, Marisa
sistemática a las redes sociales, con miles de (dir.), Código Civil y Comercial explicado. Doctrina.
seguidores, no podrán decidir si desean o no Jurisprudencia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019,
ser una figura pública, ya que sus progenito- t. II, p. 635.
res han decidido previamente por ellas y ellos.
(38) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ratificado por Argentina por ley 23.313, san-
cionada el 17/04/1986, promulgada el 06/05/1986,
(35) VANINETTI, Hugo A., “Facebook y la sobe- en www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/
ranía...”, cit. CCPR.aspx, fecha de consulta: 30/09/2019.
Sociales y Culturales (39), ambos con jerarquía La referida comisión, entre sus conclusio-
constitucional desde el año 1994. nes, propone: “5. Incluir dentro de los debe-
res de responsabilidad parental, el deber de
El art. 16 de la CDN dispone: “1. Ningún no publicar en las redes sociales —en forma
niño será objeto de injerencias arbitrarias o pública o privada—, sin el consentimiento del
ilegales en su vida privada, su familia, su niño, niña o adolescente, información, datos,
domicilio o su correspondencia ni de ataques fotos y/o cualquier otra forma que revele deta-
rs
ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño lles que hagan al honor, imagen o intimidad
tiene derecho a la protección de la ley contra de aquellos, bajo apercibimiento de medidas
esas injerencias o ataques”. coercitivas pecuniarias”.
te
El debate sobre el tema en cuestión está VIII. La capacidad progresiva del NNA y su
instaurado. Prueba de ello es su inclusión en injerencia en la identidad digital
la comisión: “Nuevas tecnologías en el dere-
cho de familia”, del I Foro Internacional de El art. 646 del Cód. Civ. y Com., en el inc.
eu
Derechos de las Familias y Sucesiones (40). c), expresamente contempla el deber de los
progenitores de respetar el derecho del hijo
menor de edad a ser oído y a participar en su
proceso educativo, así como en todo lo refe-
(39) “Art. 10. Los Estados Partes en el presente rente a sus “derechos personalísimos”. Este
R
Pacto reconocen que “1. Se debe conceder a la fami-
lia, que es el elemento natural y fundamental de la
deber, íntimamente conectado con los restan-
tes antes enumerados, en especial con el deber
sociedad, la más amplia protección y asistencia posi- de brindar la orientación y dirección para el
bles, especialmente para su constitución y mientras ejercicio y efectividad de los derechos del hijo,
sea responsable del cuidado y la educación de los debe interpretarse en consonancia con el prin-
n
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con cipio de capacidad progresiva (arts. 26 y 639
el libre consentimiento de los futuros cónyuges. “2. del Cód. Civ. y Com.).
Se debe conceder especial protección a las madres
so
durante un período de tiempo razonable antes y Al respecto, se parte de considerar que,

después del parto. Durante dicho período, a las
RDF | Mayo 2020 | 94__
siendo el NNA el titular de sus derechos per-

madres que trabajen se les debe conceder licencia sonalísimos, es, por ende, quien debe brindar
con remuneración o con prestaciones adecuadas su consentimiento a los fines de su disposición
de seguridad social. “3. Se deben adoptar medidas (art. 55 del Cód. Civ. y Com.), siempre que ello
om
especiales de protección y asistencia en favor de

no sea contrario a la ley, la moral o las buenas
todos los niños y adolescentes, sin discriminación
costumbres.
alguna por razón de filiación o cualquier otra con-
dición. Debe protegerse a los niños y adolescentes
Lo expuesto en orden al consentimiento es
contra la explotación económica y social. Su empleo
94 sin desconocer que debe respetarse el desa-
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
rrollo madurativo del NNA y asegurarse un
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perju-
equilibrio adecuado entre tal respeto y los
Th
dicar su desarrollo normal, será sancionado por la

niveles de protección apropiados, tomando
ley. Los Estados deben establecer también límites
de edad por debajo de los cuales quede prohibido
en consideración una serie de factores que
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano influyen en la toma de decisiones, tales como
de obra infantil”, en www.ohchr.org/sp/professio- el nivel de riesgo implicado, la posibilidad de
nalinterest/pages/cescr.aspx, fecha de consulta
30/09/2019.
(40) SOLARI, Néstor E., presidente del Foro de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA), el
Internacional de Derecho de las Familias y Sucesio- 28 de junio de 2019 - Conclusiones”, Revista Familia
nes (FIDFyS), “I Foro Internacional de Derechos de & Niñez de Actualidad Jurídica, nro. 184, agosto de
las Familias y Sucesiones, realizado en la Facultad 2019.
explotación, la comprensión del desarrollo de aptitud de discernimiento, experiencia e infor-

los adolescentes, el reconocimiento de que las mación (43)], mayor será la capacidad de asu-
competencias y comprensión no siempre se mir responsabilidades (art. 639 del Cód. Civ.
desarrollan por igual en todos los ámbitos al y Com.) (44).
mismo ritmo y la capacidad de la persona (41).
Es que, en hijos de escasa edad y madurez, los IX. La protección de la dignidad de los NNA
progenitores ejercen su representación; pero
rs
en hijos con mayor edad y grado de madurez, Como se afirmó al inicio del presente tra-
para ejercer los actos personales, se requiere bajo, la dignidad humana es la fuente de los
el consentimiento del hijo. En otras palabras, restantes derechos personalísimos y consti-
la autonomía progresiva impacta limitando el tuye —en nuestra opinión— el fundamento
te
lugar de los progenitores en la vida civil de de los derechos humanos. De allí se sigue que
sus hijos (42). lo que se protege, en definitiva, es la dignidad
del NNA (art. 9º de la ley 26.061).
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que,
eu
aun cuando se contara con el consentimiento El Comité de los Derechos del Niño, en su
para captar la imagen del NNA, este no se observación general 13, sobre el derecho del
extiende a su reproducción. Basta recrear el niño a no ser objeto de ninguna forma de vio-
típico ejemplo del consentimiento brindado a lencia. resalta que “El concepto de dignidad
salir en la fotografía efectuada en un evento exige que cada niño sea reconocido, respe-
R
familiar, de su posterior publicación, posteo tado y protegido como titular de derechos y
y reproducción en las redes sociales. En tales como ser humano único y valioso con su per-
casos, el consentimiento requiere ser reno- sonalidad propia, sus necesidades específicas,
vado, pero puede ser libremente revocado sus intereses y su privacidad. El principio
(art. 55 del Cód. Civ. y Com.). del Estado de derecho debe aplicarse plena-
n
mente a los niños, en pie de igualdad con los
Lo señalado se vincula, además, con el dere- adultos” (45).
cho a ser oído (art. 12 de la CDN), todo en pos
so
de garantizar su interés superior (art. 3º de la Si bien resulta discutible la existencia de una

CDN) y el pleno desarrollo integral del NNA prohibición expresa a los progenitores para
(arts. 6º y 27 de la CDN). publicar de imágenes de sus hijos o hijas, el
ejercicio abusivo (art. 10 del Cód. Civ. y Com.)
En suma, siendo los NNA los titulares del de la responsabilidad parental no solo desco-
om
Doctrina
derecho a la intimidad, a la imagen, al honor noce el principio de autonomía progresiva,
y a formar su identidad digital, corresponde sino que también puede lesionar el derecho
a ellos, en la medida que vayan alcanzando a la intimidad de los NNA. Como se dijo, el
madurez suficiente, disponer de aquellos y
construir su identidad digital, brindando su 95
consentimiento. Ello en la medida en que esté
en condiciones de formarse su juicio propio
Th
(43) Opinión consultiva 17 de la Corte IDH,

y sin injerencias de terceros. Es que a mayor 28/08/2002, “Condición jurídica y derechos
autonomía progresiva [desarrollo madurativo, humanos del niño”.
(44) HERRERA, Marisa, “Derecho de familia”, cit.,
p. 205.
(41) Observación general 20 del Comité de los (45) Observación general 13, “Derecho del
Derechos del Niño, 06/12/2016, “La efectividad de niño a no ser objeto de ninguna forma de violen-
los derechos del niño durante la adolescencia”. cia”, CRC/C/GC/13, 18/04/2011, en www.unicef.org/
(42) HERRERA, Marisa, “Derecho de familia”, en ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComi-
LORENZETTI, Ricardo L. (dir. gral.) - HERRERA, Marisa teDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf, fecha de con-
(dir.), Código Civil..., cit., p. 207. sulta: 04/10/2019.
ejercicio del derecho a la intimidad es un dere- vida privada y la regula específicamente entre
cho personalísimo que podría dar lugar a una los supuestos especiales de responsabilidad.
acción civil en cabeza de la propia niña o niño
con capacidad progresiva suficiente y con la Por su parte, el art. 1738 del Cód. Civ. y Com.
asistencia de patrocinio jurídico especiali- prevé la indemnización de las consecuencias de
zado, solicitando a sus propios progenitores el la violación de los derechos personales, su inte-
respeto de su intimidad (46). gridad personal, su salud psicofísica, sus afec-
rs
ciones espirituales legítimas y las que resulten
En tal orden de ideas, resulta útil recordar de la interferencia en su proyecto de vida.
que el art. 52 del Cód. Civ. y Com. consagra la
posibilidad de reclamar la prevención y repa- X. Los casos judicializados
te
ración de los daños sufridos en la dignidad,
de conformidad al Libro III, Título V del Cód. Por último, especial consideración requie-
Civ. y Com. ren aquellos casos en los que la exposición
pública en el mundo digital a través de las
eu
A modo de ejemplo, cabe mencionar el redes sociales de imágenes y comentarios se
art. 1711 del Cód. Civ. y Com., que establece vinculan a expedientes judiciales en que se
que la acción preventiva procede cuando: i) una ventilan cuestiones que involucran NNA. Ello
conducta, acción u omisión antijurídica, en desde que tal accionar los coloca en una situa-
términos de amenaza de producción de daño, ción de vulnerabilidad mayor que la que de
agravamiento o continuación o aumento de la
R por sí padecen (48).
magnitud del daño en curso; ii) el interés del
peticionante; iii) la posibilidad de adoptar una Se impone brindar una tutela judicial efec-
conducta positiva o de abstención para evitar tiva y diferenciada a tales casos (art. 706 del
el daño o sus efectos y iv) la adecuada rela- Cód. Civ. y Com.), adoptando decisiones en
n
ción de causalidad entre la conducta debida y tiempo útil que den debida respuesta y garan-
el resultado probable, resultando indiferente la tía a la integridad del NNA.
gravedad del daño futuro. Por lo tanto, desde el
so
aspecto probatorio, la parte demandante deberá En el punto, no puede soslayarse la impor-

RDF | Mayo 2020 | 94__
aportar elementos ajenos a su mera subjetividad tancia de las reglas nro. 81 y 82 de Reglas de
que permitan tener por acreditado que existe Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Per-
un riesgo cierto de que el daño se produzca, no sonas en Condición de Vulnerabilidad, actua-
siendo preciso, en consecuencia, que se encuen- lizadas por la Asamblea Plenaria de la XIX
om
tre configurado un factor de atribución (47). edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana,

abril de 2018, Quito, Ecuador (49).
Así, a través del ejercicio de estas medidas
preventivas es posible evitar o hacer cesar un En la regla 81, bajo el título “Imagen”, se esta-
96 daño o una amenaza de daño a los derechos blece: “Puede resultar conveniente la prohibi-
personalísimos. ción de la toma y difusión de imágenes, ya sea
Th
en fotografía o en vídeo, en aquellos supuestos

Mas lo cierto es que, si alguien perturba de
cualquier modo la intimidad de otra persona,
debe ser obligado a cesar y a pagar la indemni- (48) PEÑALOZA, Bárbara V., “Dignidad digital...”,
zación que fije el juez. En efecto, el art. 1770 del cit.
Cód. Civ. y Com. consagra la protección de la
(49) En www.cumbrejudicial.org/comision-de-se-
guimiento-de-las-reglas-de-brasilia/documentos-co-
mision-de-seguimiento-de-las-reglas-de-brasilia/
(46) BENDEL, Yael, “El derecho a la intimidad...”, cit. item/817-cien-reglas-de-brasilia-actualizadas-ver-
(47) HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO, S., sion-abril-2018-xix-cumbre-judicial-asamblea-plena-
Código Civil..., cit., t. IV, Libro Segundo, p. 421. ria-san-francisco-de-quito,fechadeconsulta:04/10/2019.
en los que pueda afectar de forma grave a la dig- eficacia de su ejercicio requieren de la necesa-
nidad, a la situación emocional o a la seguridad ria orientación y del acompañamiento de sus
de la persona en condición de vulnerabilidad”. progenitores. A medida que los niños y niñas
crecen, desarrollan habilidades y adquieren
Más aún, en relación con los NNA, la regla responsabilidades que posibilitan la cons-
82 es contundente y no deja lugar a dudas trucción de su identidad. En dicho proceso se
sobre el alcance del derecho a la imagen. En entrecruza el derecho humano a la libertad de
rs
efecto, la mentada regla prescribe: “En todo expresión con el derecho de igual jerarquía a
caso, no debe estar permitida la toma y difu- la intimidad.
sión de imágenes en relación con los niños,
niñas y adolescentes, por cuanto afecta de La protección de la privacidad e intimidad
te
forma decisiva a su desarrollo como persona”. se erige como un tema angular a abordar para
la gestión de la propia identidad digital. El
Sin perjuicio de ello, ante el conflicto entre acceso y control sobre los datos personales
la dignidad de los NNA y la libertad de expre- resulta necesario y, sin dudas, se encuentra en
eu
sión, deberá realizarse una adecuada ponde- la agenda política y legislativa actual.
ración en la que prevalezca el interés superior
del niño (arts. 3º de la ley 26.061 y de la CDN). A treinta años de la aprobación de la CDN,
Ello por cuanto la conjunción de dicho inte- corresponde interpelarnos acerca del derecho
rés y los derechos fundamentales de los NNA a la intimidad de los NNA, a la luz del prin-
R
implica que redundará en su beneficio toda cipio de autonomía progresiva y confrontado
acción o medida que tienda a respetarlos y a con los deberes de la responsabilidad parental.
garantizar su efectivo ejercicio.
En efecto, a mayor desarrollo madurativo
XI. A modo de colofón de los NNA, menor será la injerencia de sus
n
padres en la toma de decisiones que impacten
Los NNA son titulares de un cúmulo de en el ejercicio de los derechos personalísimos
derechos personalísimos. Para la efectividad y por parte del propio NNA.
so
om
Doctrina
97
Th
La participación procesal
de los padres dentro
del sistema de protección
rs
integral de la niñez,
te
la adolescencia y la familia
eu
Edgardo P. Molins (*)
R - Virginia S. Pauloni (**)
Sumario: I. Marco legal del sistema de protección integral de niñez, adoles-
cencia y familia.– II. La participación procesal de los padres en la declaración
judicial de estado de adoptabilidad.– III. La participación procesal de los padres
frente al control judicial de legalidad de las medidas excepcionales.– IV. Con-
n
clusiones.
so
I. Marco legal del sistema de protección Derechos del Niño (CDN), los precedentes de
integral de niñez, adolescencia y familia la Corte Interamericana de Derechos Huma-
RDF | Mayo 2020 | 94__
nos en la materia y el art. 14 bis de la CN, que

En la Argentina, los derechos de la niñez, establece la “protección integral de la fami-
la adolescencia y de sus familias están prote- lia”; 2) a nivel nacional, está receptado por la
om
gidos mediante un “sistema de protección y ley 26.061 de “Protección Integral de los Dere-

promoción integral” constituido por una red chos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, su
interactiva conformada por diferentes insti- dec. reglamentario 415/2006 y el Código Civil
tuciones nacionales, provinciales y municipa- y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.);
les, tanto públicas como privadas, dedicadas 3) a nivel provincial, por la ley 13.298 de “Pro-
98
a promover y garantizar específicamente el moción y Protección Integral de los Derechos
máximo goce de tales derechos. de los Niños”, modificada por ley 14.537, y su
Th
dec. reglamentario 300/2005, modificado por

Este sistema está regulado por diversos ins- el dec. 117/2014.
trumentos legales que coexisten en diferentes
niveles: 1) a nivel convencional-constitucio- El punto de partida del “sistema de protec-
nal, específicamente por la Convención de los ción” fue la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, firmada en el año 1989
y ratificada por la Argentina en el año 1990
(*) Defensor Oficial en lo Civil, Comercial y de mediante la sanción de ley 23.849, con esta-
Familia de la provincia de Buenos Aires. tus constitucional a partir de la reforma de
(**) Auxiliar letrada de la Defensoría Civil, Comer- 1994. Es la Convención la que propone una
cial y de Familia Nº 1 de Moreno, General Rodríguez. nueva mirada sobre la niñez, la adolescencia
y la familia y del rol del Estado y de la socie- sino que son considerados sujetos, es decir,
dad en general frente a tales personas, enten- personas, que tienen derechos que deben ser
diendo que cada infante y adolescente es un respetados, sin que la situación socioeconó-
sujeto pleno de derecho, reconociéndoles la mica pueda ser motivo para justificar el apar-
titularidad de los derechos propios de toda tamiento del niño a su familia, sino que, por
persona humana con más un plus de derechos el contrario, es el Estado el que debe dotar de
por encontrarse dentro de una etapa de cre- recursos para generar políticas públicas que se
rs
cimiento, alejándose de la idea de “objeto de materialicen en programas que garanticen el
tutela”, que partía de una perspectiva de inca- acceso a la salud, la educación y la vivienda,
pacidad, lo que vino a significar el comienzo entre otros derechos fundamentales de toda
del cambio de paradigma sobre el tema. persona humana. En definitiva, cambia la
te
forma de intervención del Estado frente a
Sin embargo, y pese a que nuestro país rati- los niños, niñas, adolescentes y sus familias,
ficó por ley la CDN poco tiempo después de su distinguiéndose dos planos de intervención,
dictado, no se modificó en lo inmediato nues- que a su vez dan lugar a dos tipos de accio-
eu
tra legislación interna; por el contrario, por nes: 1) en situaciones de violación de derechos
aquel entonces regía la ley nacional 10.903 de sociales, económicos y culturales donde a tra-
“Patronato”, que acogía la idea de “menores” vés de “medidas de promoción y protección”
como objetos disponibles que tanto rechazaba se adopten acciones destinadas a la restitución
la CDN. Esta era una ley donde se entendía a del derecho cercenado, fortaleciendo a la fami-
R
los niños y niñas como seres menores respecto lia; 2) en situaciones de extrema gravedad o
a los adultos, seres incompletos que necesi- evidente violación de los derechos humanos,
taban la instrucción de un adulto para llegar con más la imposibilidad de revertirlas en su
a la madurez y que en todo caso debían ser familia de origen, donde se habilitan “medi-
“objeto de tutela” por parte del Estado, por lo das excepcionales” que implican la separa-
n
que, si el juez estimaba que un niño se encon- ción de los niños o adolescentes de su grupo
traba en situación de “abandono material” o familiar.
de “peligro moral”, podía intervenir su vida
so
suspendiendo o privando el ejercicio de la Ambas clases de acciones van a ser adopta-

patria potestad (hoy responsabilidad paren- das por el primer eslabón institucional de la
tal) de sus progenitores, adoptando medidas red, formado por los “organismos administra-
para tutelarlo y que en la mayoría de los casos tivos” que pertenecen a la esfera municipal y
implicaban su institucionalización. su accionar estará sujeto al control del orga-
om
Doctrina
nismo que se presenta en un segundo plano:
Fue recién cinco años después que se puso el judicial, quien deberá controlar la legalidad
fin a la contradicción, cuando en el año 2005 de las medidas adoptadas en el plano admi-
se sanciona la ley 26.061 de “Protección Inte- nistrativo y eventualmente, resolver sobre la
situación de adoptabilidad. 99
gral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes”, que viene a receptar y profun-
Th
dizar los principios y postulados de la CDN. El último aporte en la materia se produce

Es con esta ley con la que en nuestro derecho con la sanción del Cód. Civ. y Com., y cuyo
interno se introduce la idea de que la infan- valor es receptar los principios provenientes
cia no es una etapa preparativa para la vida de la Constitución Nacional y de los tratador
adulta, sino que son formas de ser persona internacionales, principalmente de derechos
y una época de desarrollo efectivo y progre- humanos. Así, en consonancia con la protec-
sivo de la autonomía. Consecuentemente, se ción integral de la familia tutelada en el art. 14
abandona la noción de infantes y adolescentes bis de la CN, el Cód. Civ. y Com. regula las
como objeto de tutela para ser considerados relaciones de familia de manera pluralista,
sujetos de derecho, es decir que ya no son una reconociéndose que existen diferentes formas
cosa que el Estado puede tutelar o disponer, de organización familiar.
La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
Además, el nuevo Código viene a regular con la Provincia de Buenos Aires, el que en parte
un articulado específico la declaración judicial es donde se controla la legalidad de la toma
del estado de adoptabilidad, estableciendo a su de la medida excepcional y otra parte es la
alrededor una serie de reglas y principios gene- que se destina a resolver la situación de adop-
rales que ponen de resalto el puente existente tabilidad. En otras palabras, en un híbrido
entre el instituto jurídico de la adopción y el que pretende tratar dos cuestiones sobre una
sistema de protección integral de niños, niñas misma base sin contar con reglas de procedi-
rs
y adolescentes y en cuyo espíritu se reconoce a miento específicas, desde que no existe ni en
la familia de origen como el ámbito natural en el Código Procesal Civil y Comercial provin-
que los hijos deben crecer y desarrollarse, por cial ni en leyes especiales normas claras que
lo que solo a modo estrictamente excepcional lo regulen como un proceso autónomo, lo que
te
se justifica el apartamiento de un niño de su en la práctica plantea un escenario proclive a
familia, decisión que se habilita cuando se está la discrecionalidad judicial, marcado por la
frente a situaciones de extrema gravedad o de incertidumbre alrededor de la participación
visible violación a sus derechos, sin que exista que se le debe dar a los progenitores en dicho
eu
la posibilidad de revertir tales situaciones. proceso, lo que en definitiva terminará reper-
cutiendo en el derecho humano que tiene todo
Sin embargo, como la reglamentación de los niño, niña o adolescente de vivir en familia.
procesos judiciales es una facultad reservada a
las provincias, encontramos que este “proceso II. La participación procesal de los padres
R
de declaración judicial de adoptabilidad”, que en la declaración judicial de estado de adop-
tiene lineamientos generales a nivel nacional tabilidad
previstos por el Cód. Civ. y Com., tiene sus
variantes en cada provincia, a tal punto que El sistema de protección integral y el insti-
varía hasta su denominación. tuto jurídico de la adopción están íntimamente
n
relacionados, desde que, en la mayoría de los
Particularmente en la provincia de Bue- casos, a la adopción se llega luego de haberse
detectado algún estado de vulneración de
so
nos Aires, el sistema de protección integral

de niños, niñas y adolescentes está regulado derechos, sin que se haya podido restablecer,
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por la ley 13.298 (modificada por ley 14.537) pese a la toma de medidas de protección.
dictada en enero de 2005, esto es seis meses
antes de la entrada en vigencia de la ley nacio- Por tal razón, el sistema adoptivo nacional,
nal 26.061, y también recepta los ideales de que crea el vínculo de parentesco por adop-
om
la CDN. Con vinculación directa con el sis- ción, proviene de una ficción legal que se
tema de protección encontramos también la alcanza por medio de una compleja interope-
ley 14.528 de Adopción, dictada en el año 2013, ratividad de normas de enlace, entre las que
dos años antes de la vigencia de nuevo Código regulan básicamente los sistemas de protec-
100 Civil y Comercial de la Nación, que es la que ción de derechos del niño (ley 26.061), con sus
particularmente regula la declaración judicial complementarias leyes provinciales de infan-
Th
de adoptabilidad, pero no como un proceso cia (v.gr., ley 13.298 de la provincia de Buenos

autónomo, como sucede a nivel nacional, sino Aires), y las que reglan el propio instituto de
que lo hace dentro de la regulación referida al adopción (título VI del Libro segundo del Cód.
proceso de adopción y en el marco de la deter- Civ. y Com.), con sus complementarias leyes
minación de reglas para este procedimiento. provinciales en la materia (v.gr., ley 14.528 de
la prov. de Bs. As.), siempre bajo la mirada de
Es por eso que en el ámbito de la provincia la CN y los tratados internacionales, de entre
de Buenos Aires lo que existe es un proceso los que sobresale por su especificidad la CDN.
que se denomina “abrigo” y se identifica con
el nro. 550 en la tabla de códigos por materia El Cód. Civ. y Com. establece que la adop-
que determina la Suprema Corte de Justicia de ción es una institución jurídica que se otorga
solo por sentencia judicial (art. 594). Dicho libre e informada que el niño o niña sea adop-
esto, es fácil concluir que para que exista un tado, siendo válida la manifestación solo si se
vínculo jurídico de parentesco entre perso- produce dentro de los cuarenta y cinco [45]
nas por adopción (arts. 529, 535 y 558) debe días de producido el nacimiento; c) cuando
mediar una decisión de un juez o tribunal y, no hayan dado resultado las medidas excep-
para llegar a esta decisión, debe haber un pro- cionales tendientes a que el niño, niña o ado-
ceso que la preceda. Como tal, tiene sus reglas, lescente permanezca en su familia de origen o
rs
sus elementos y sus principios. Podríamos ampliada dentro del plazo máximo de ciento
afirmar que el proceso de adopción es un pro- ochenta días, recalcando ambas normativas
ceso especial, ya que se encuentra sometido que la declaración judicial de la situación de
a trámites específicos, diferentes a los de un adoptabilidad no puede ser dictada cuando
te
típico proceso ordinario. algún familiar o referente afectivo del niño o
niña ofrezca asumir su guarda o tutela y tal
En las regulaciones provinciales, se los pedido sea considerado adecuado a su interés
encuentra generalmente apartados de la codi- superior.
eu
ficación procesal, en leyes específicas que
regulan el instituto y/o en leyes que regulan Particularmente el supuesto c) es el que
la protección de la niñez. No obstante, obser- hace referencia a las medidas excepcionales
vamos que el nuevo Código Civil presenta un que implican la separación de un niño de su
conjunto de reglas básicas de procedimiento, familia, habilitadas por el sistema de protec-
R
dejando, desde luego, el contorno procesal en ción. Tales medidas van a ser tomadas por
manos de los ordenamientos locales. organismos administrativos locales, que en
provincia de Buenos Aires se denominan “Ser-
En tal sentido, el Cód. Civ. y Com. señala vicios Locales de Promoción y Protección de
que el proceso de adopción nace a partir de Derechos” y dependen de la Subsecretaría de
n
la declaración judicial que decreta la situación Niñez y Adolescencia de cada municipio. A
de adoptabilidad (art. 607) y guarda con fines ellas se puede llegar de dos formas: 1) cuando
luego de desplegar diferentes estrategias
so
de adopción (art. 612). Decreto al que se llega

luego de atravesar un proceso promovido con la familia de origen no se logró restable-
por la esfera administrativa que adoptó una cer la situación que motivó la intervención;
medida especial de protección de derechos de 2) cuando de manera inmediata y desde un
un niño fuera de su ámbito familiar, siguiendo principio se debe separar al niño de su familia
un procedimiento que concluye con la decla- atento a la gravedad del caso.
om
Doctrina
ración mencionada (art. 608) y que requiere,
en su decurso, de la intervención necesaria En este escenario, la declaración judicial
con carácter de parte tanto del niño o adoles- que decreta la situación de adoptabilidad en
cente como de sus padres. análisis es una sentencia que dicta el propio
101
juez que avaló previamente la legalidad de
Tanto la ley provincial 14.528, en su art. 7º, las medidas excepcionales adoptadas por los
Th
como el Cód. Civ. y Com. de la Nación en órganos administrativos (art. 609 del Cód.
el art. 607, regulan de forma casi idéntica Civ. y Com.). Estas medidas excepcionales son
los supuestos por los cuales se habilita al aquellas que fueron adoptadas por los orga-
juez a dictar la situación de adoptabilidad: nismos que se vieron compelidos frente a una
a) cuando no hay filiación establecida o los situación in extremis, donde hallaron prima
padres fallecieron, habiéndose agotado la facie acreditada una violación o amenaza en
búsqueda de familiares de origen por parte los derechos y garantías de un niño producida
de los órganos administrativos dentro del en su entorno intrafamiliar, con el objeto de
plazo máximo de treinta [30] días, prorroga- preservarlo de un daño mayor (arts. 33 y 39
bles por razón fundada por otro plazo igual; de la ley 26.061 y 607, inc. c, del Cód. Civ. y
b) cuando los padres decidieron de manera Com.). Es decir, son el desenlace de un proceso
o intervención administrativa que agotó sus Entendemos que esto es así por cuanto dicha
recursos tendientes a evitar la separación del declaración equivale a una sentencia de priva-
niño de su núcleo familiar de convivencia ción de la responsabilidad parental (arts. 610
(art. 4º de la CDN), a la par que descartó o y 700 del Cód. Civ. y Com.) —antiguamente
no halló una alternativa convivencial dentro conocida como juicio de privación de la patria
de su familia ampliada o bajo el cuidado de potestad (art. 307 del Cód. Civil)—, la que
algún otro referente afectivo. Es así que, una requiere, como presupuesto de esa posible
rs
vez decididas estas medidas de excepción por condena, de un celoso resguardo de todas
parte del órgano administrativo, deben ser las garantías procesales debidas a cualquier
inmediatamente sometidas al debido control parte acusada o demandada y que supone,
judicial (art. 40 de la ley 26.061). como puede figurarse, la efectiva posibilidad
te
de reconocer, negar o alegar hechos, de ofre-
Dicho esto, podemos afirmar que el juicio cer pruebas, de impugnar, de recurrir, etc.
de adopción principia con el control de lega- (arts. 356, Cód. Proc. Civ. y Com.; ccd. 354,
lidad de las medidas excepcionales que, en Cód. Proc. Civ. y Com. Bs. As.).
eu
sede administrativa, decidieron la separación
de un niño de su núcleo familiar de conviven- Distinto es el tratamiento que se asigna a
cia (art. 594 del Cód. Civ. y Com.). Es decir, la la temática en la provincia de Buenos Aires,
sentencia que declara la situación de adopta- donde, como veremos, no queda claro cuá-
bilidad pone fin a un proceso abierto en sede les son los sujetos intervinientes y si hay o no
administrativa —medidas excepcionales—,
R “partes” en el proceso. En efecto, la ley 14.528
reformulado en sede judicial —control y revi- comienza distinguiendo según si se puede o
sión de legalidad—, que concluye asumiendo no identificar a los padres o familiares. En caso
por agotadas definitivamente las acciones res- de imposibilidad de identificarlos al venci-
pecto a la familia de origen, abriendo, a partir miento de los plazos, se convocará a audiencia
n
de allí, la instancia inmediata ulterior corres- con el niño, niña o adolescente, quien deberá
pondiente al discernimiento de la guarda con ser asistido por abogado especializado (abo-
fines de adopción (art. 612 del Cód. Civ. y gado del niño) a los fines de su escucha y, pre-
so
Com.), que concluye con la sentencia que la via notificación al Ministerio Público Fiscal, el
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avala (art. 614 del cit. Código), quedando así juez procederá a la declaración de la situación
expedito el inicio del juicio de adopción pro- de adoptabilidad. Si los padres o familiares
piamente dicho (art. 616 del Cód. Civ. y Com.). se pueden identificar, el juez debe fijar una
fecha de audiencia, que debe ser notificada
om
Es precisamente por la trascendencia que personalmente a los padres o familiares con

tiene aquel proceso cuyo objeto es la declara- habilitación de días y horas inhábiles para que
ción judicial de adoptabilidad que los padres comparezcan a ella; en la cédula se les hará
de las personas menores de edad revisten esen- saber que deberán constituir domicilio dentro
102 del radio del juzgado, en el que se conside-
cialmente el carácter de parte (art. 9º, inc. 2º, de
la CDN). Así, vemos cómo el art. 608 del Código rarán válidas todas las notificaciones, y que,
Th
de fondo identifica cuatro sujetos, dos de ellos en caso de incomparecencia injustificada, se

con carácter de parte y otros dos en un rol podrá declarar la situación de adoptabilidad
secundario; las partes son el niño, niña o ado- del niño, niña o adolescente. Asimismo, se les
lescente, siempre que tenga la edad y el grado informará que, en caso de no tener recursos
de madurez suficiente, quien debe contar con para contratar un abogado de la matrícula, les
asistencia letrada y los padres u otros represen- asiste el derecho de hacerse defender por el
tantes legales; en un segundo plano intervienen defensor oficial.
el organismo administrativo que participó en la
etapa extrajudicial y el Ministerio Público Pupi- Nótese que en ningún momento se iden-
lar, pudiendo también el juez escuchar a otros tifica a los padres como partes del proceso,
parientes y referentes afectivos. como tampoco se especifica a qué fines se los
convoca a la audiencia, solo dice que la no participación de los padres y otra referida a la
concurrencia habilita al juez a dictar la adop- multiplicidad de procesos que suelen abrirse
tabilidad. Parecería que, a diferencia de lo para tratar una misma situación.
que se consigna a nivel nacional, se coloca a
los padres en un rol accesorio, mientras que Respecto a la primera cuestión, vemos que,
la actuación principal estaría a cargo del orga- en esencia, la regulación provincial reconoce
nismo administrativo que tomó la medida, solo como “parte” al niño, niña o adolescente
rs
planteándose un escenario donde los proge- en cuestión y al órgano administrativo de
nitores son meros espectadores del proceso, protección de derechos; decimos “en esencia”
un proceso que va a estar definido casi exclu- porque, si bien no lo dice expresamente, ello se
sivamente por las actuaciones realizadas en desprende de las facultades que se les asignan.
te
sede administrativa. Entendemos que, si solo Pero nada dice respecto a la intervención de
se limita la intervención de los padres a una los progenitores, ya sea en sede administrativa
convocatoria a audiencia, queda bajo tensión como en la judicial. Esto repercute dentro de
su derecho de defensa en juicio garantizado las prácticas tribunalicias, donde se observan
eu
constitucionalmente. Es que ser “parte proce- tensiones habituales para procurar una apro-
sal” va mucho más allá de una mera convo- piada participación de los progenitores, en un
catoria a una audiencia con asistencia letrada, contexto normativo donde el juez de familia se
implica participar en toda la secuela procesal, encuentra con disposiciones legales aplicables
ejerciendo las defensas que se estimen necesa- que no siempre conforman un orden armó-
R
rias para tutelar el interés de parte en conflicto. nico y autosuficiente, lo que genera enormes
tensiones al sistema, con permanentes cues-
Saliendo de la regulación específica de la tionamientos jurídicos, planteos de nulidad,
adopción y adentrándonos en el sistema de etc., de parte de los padres, habitualmente
promoción y protección de derechos bonae- patrocinados por defensores oficiales, que se
n
rense, encontramos que el proceso a través ven obligados a ingresar al proceso surcando
del cual el juez puede determinar la situación camino a puro machetazo. Resulta habitual que
de adoptabilidad de un niño, niña o adoles- este juez provincial se enfrente con un sistema
so
cente se denomina “abrigo”, y si bien tiene redundante en normas jurídicas equivalen-

una numeración propia en la tabla de códigos tes, con soluciones en apariencia similares, de
por materia que determina la Suprema Corte cuya elección dependerá la protección que se
de Justicia, no hay una regulación procesal le proporcione a la familia en crisis, tanto a
específica bajo ese nombre; sí se encuentra esa los padres como a los niños, de acceder a las
om
Doctrina
denominación en la ley 13.298 de “Promoción mayores garantías procesales (art. 14 bis de la
y Protección Integral de los Derechos de los CN).
Niños” y normas reglamentarias donde se
regula al “abrigo” no como un proceso espe- Por otro lado, la falta de reglamentación
cífico, sino como una medida de protección 103
específica conlleva a que, en las jurisdiccio-
excepcional de derechos, previéndose en el nes locales, correspondientes a los distintos
Th
art. 35 bis, incorporado por la ley 14.537 que departamentos judiciales de la provincia de

tiene como objeto brindar al niño, niña o Buenos Aires, se produzcan una variedad
adolescente un ámbito alternativo al grupo de procesos bajo distintas carátulas. Ello res-
de convivencia cuando en este se encuen- ponde a la interpretación en relación con la
tren amenazados o vulnerados sus derechos, aplicación de la interoperatividad normativa
hasta tanto se evalúe la implementación de que realicen los diversos juzgados. Sumado
otras medidas tendientes a preservarlos o a que a esta aplicación de la interacción nor-
restituirlos. mativa entre la ley nacional 26.061 de protec-
ción de la niñez y los arts. 594 y ss. del Cód.
Es en este ámbito donde también identifi- Civ. y Com., se le agregan las similares leyes
camos dos problemáticas: una vinculada a la provinciales, terminamos en presencia de una
diversidad de expedientes que versan siem- de 2005, y con su homónima provincial 13298,
pre sobre el mismo asunto (léase: resolver la de diciembre de 2004, en tanto que en mate-
situación de un niño), atentando así contra ria de procedimiento de adopción cuenta
los más elementales principios procesales de con la ley 26.994 —nuevo Cód. Civ. y Com.,
inmediatez, concentración, economía proce- título VI, “Adopción”— de octubre de 2014 y
sal, etc., corriendo, además, siempre el riego con su par bonaerense 14528, sancionada en
de caer en la contradicción y el absurdo. En julio de 2013. De esta manera, descubrirá una
rs
consecuencia, ante la multiplicidad de pro- feliz coincidencia de prevalencia legal: que las
cesos sobre una misma problemática, cree- leyes de jerarquía superior —lex superior— son
mos que la intervención judicial bajo análisis a su vez las temporalmente más jóvenes —lex
debe quedar ceñida a no más de dos procesos posterior—, ellas son las de orden nacional.
te
autónomos. El primero bajo materias o voces
tales como: “medidas especiales”, “abrigos”, Por estas razones, es recomendable, a nues-
“control de legalidad”, etc., que es promovido tro juicio, que la jurisdicción bonaerense prio-
por el órgano administrativo y concluye con rice la aplicación de los textos legales de orden
eu
la restitución del niño al seno familiar o con nacional por sobre los provinciales, acudiendo
la declaración de adoptabilidad y la entrega a estos últimos solo de manera subsidiaria y
en guarda con fines de adopción a favor de complementaria.
un pretenso adoptante. Y eventualmente un
segundo proceso, denominado lisa y llana- III. La participación procesal de los padres
mente “adopción” o “juicio de adopción”, que
R frente al control judicial de legalidad de las
debe ser promovido únicamente por el pre- medidas excepcionales
tenso adoptante y que concluye con la senten-
cia que concede la adopción. III.1. Alcances del control de legalidad
n
Ese es el lineamiento normativo de orden Conforme expresa el art. 32 de la ley 26.061
nacional que, por las circunstancias aludidas, “[e]l Sistema de Protección Integral de Dere-
convenimos que es el más apropiado para
so
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes está

que abonen uniformemente las jurisdicciones conformado por todos aquellos organismos...
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locales. administrativos y judiciales de protección de

derechos...” (ccd. 14, ley bonaerense 13.298). Al
En consecuencia, para reducir determinados hablar de “sistema”, se expresa el amplio com-
om
grados de contrariedad e inconsistencia nor- promiso que asumen el Estado y la sociedad

mativa por superposición de regulación en la frente a su propio destino. Los niños de hoy
materia, es fundamental que el quehacer judi- son el futuro del mañana. Por ello se convoca
cial recurra a una interpretación aggiornada a un conjunto de actores de gestión pública
de la legislación sustancial vigente y procesal y privada, del ámbito nacional, provincial y
104
disponible (arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com.), municipal para que, relacionados entre sí, fun-
que permita abrir los procesos, ponderando, a cionen como un todo que diseñan, coordinan
Th
su vez, la aplicación de las normas que mayor y ejecutan políticas públicas de promoción y
amplitud de garantías procesales ofrezcan a protección de la niñez, siendo los organismos
las partes, para así garantizar la más amplia del Estado quienes tienen la responsabilidad
y efectiva participación. Por tal motivo, este indelegable de establecer, controlar y garantizar
juez debe confrontar ab initio los textos jurí- el cumplimiento de las políticas públicas en la
dicos que utilizará como fuente para resolver materia. Básicamente, el sistema de niñez se sos-
el caso. Así, advertirá que, para efectuar el tiene sobre los pilares de la intervención de los
control de legalidad de las medidas excep- órganos administrativos —aquellos dependien-
cionales de protección de la infancia, cuenta tes del Poder Ejecutivo— y de los órganos judi-
con el marco regulatorio que proporciona la ciales —juzgado o tribunales con competencia
ley nacional 26061, sancionada en septiembre asignada en niñez y adolescencia—. Pareciera,
entonces, que se ha diseñado un sistema de pro- remover los obstáculos que dieron origen a la
moción y protección integral de derechos de los intervención estatal, que el órgano adminis-
niños de intervención mixta o dual: administra- trativo competente debe darle intervención al
tiva y judicial. En principio, toda intervención Poder Judicial.
judicial es precedida por la administrativa, pero
no así a la inversa. Mientras que la intervención En esta primera intervención, el órgano
administrativa es de carácter general, es decir judicial efectúa el control de legalidad de un
rs
que ha de intervenir en todos los asuntos en acto administrativo y, en un exiguo plazo de
que por cualquier circunstancia se tome conoci- tres días corridos, debe dictar la resolución
miento público de que un sujeto menor de die- que apruebe, modifique o desestime la deci-
ciocho años se vea comprometido en el ejercicio sión administrativa.
te
y disfrute pleno de todos aquellos derechos
fundamentales reconocidos en el ordenamiento El fin de esta resolución en la inmediatez
jurídico nacional y en los tratados internaciona- pretendida por la ley no puede determinarse
les —medidas de protección y promoción de más que a valorar objetivamente los antece-
eu
derechos—, la intervención judicial es siempre dentes que se encuentran incorporados en la
excepcional y sucedánea, reducida al caso con- causa y fueron la motivación de su dictado,
creto, que se produce a partir de la adopción por para resolver si corresponde o no la modifi-
parte del cuerpo administrativo de la medida cación de la decisión tomada por el órgano
de protección excepcional de derechos que tiene administrativo. Máxime teniendo en cuenta
R
como objeto brindar al niño, niña o adolescente la presunción legal de legitimidad con que
un ámbito alternativo al grupo de convivencia gozan los actos administrativos (art. 12 de la
cuando en este se encuentran amenazados o ley 19.549, ccd. art. 110, dec.-ley 7647/1970 de
vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe la provincia de Buenos Aires), evitándose a su
la implementación de otras medidas tendientes vez, enfrentarse con el impedimento de caer
n
a preservarlos o restituirlos —medidas excep- en un eventual prejuzgamiento sobre la cues-
cionales (“medida de abrigo” en la provincia de tión de fondo.
Buenos Aires)—. Así, podemos afirmar que en
so
el centro de gravedad del sistema se ubican los Es por ello que sería incorrecto o solapada-
órganos administrativos dependientes de los mente ingenuo pretender que en este acto el
Poderes Ejecutivos de las tres esferas de nues- juez ahonde más que en verificar el cumpli-
tra organización política federal, quienes son miento de los aspectos formales, relevamiento
los que tienen la facultad de adoptar la medida de datos personales de los niños y sus familia-
om
Doctrina
excepcional de separar a un niño de su grupo res y un resumen de las intervenciones efectua-
familiar. das por los servicios de niñez que motivaron la
decisión de la medida sometida a aprobación.
Adoptada dicha medida, conforme el art. 40 Téngase en cuenta que estas actuaciones admi-
nistrativas, en la práctica, suelen parecerse más 105
de la ley 26.061, el organismo administrativo
debe comunicarla inmediatamente a la auto- a una precaria historia clínica de una salita de
Th
ridad judicial competente en materia de fami- salud barrial suscripta por empleados o con-
lia de la jurisdicción del domicilio del niño, tratados municipales que a un verdadero
quien, a su vez, deberá resolver la legalidad de expediente administrativo intervenido por las
la medida. En el mismo sentido, su par bonae- correspondientes áreas y secretarías técnicas
rense establece: “... El juez de familia deberá y refrendado por funcionarios de la jerarquía
resolver la legalidad de la medida en el plazo administrativa correspondiente.
de setenta y dos [72] horas...” (art. 35 bis, inc.
h, ley 13.298). Es a partir de la configuración III.2. Citación y audiencia con los padres
del supuesto legal, que por su urgencia y gra-
vedad no admite demora alguna o por el ago- De acuerdo con el art. 40 de la ley 26.061,
tamiento de los recursos sin que haya logrado en el breve plazo de 72 horas de notificada la
adopción de la medida excepcional, el juez Finalizada la audiencia, en acto seguido,

debe citar a primera audiencia a los padres u estimamos apropiado y oportuno que se
otros representantes legales del niño o adoles- requiera a los progenitores que aguarden unos
cente. En este punto encontramos una diferen- instantes en los estrados del tribunal a que el
cia sustancial con la normativa bonaerense, la juez se expida sobre la legalidad de la medida.
que no le exige al juez que cite en este estado a Dictada la resolución, sería también recomen-
audiencia a los progenitores. dable labrar un acta por Secretaría que deje
rs
constancia de la notificación y entrega de
copias de la resolución a las partes.
Entendemos que dicha cuestión debe ser
superada por el magistrado echando mano
III.3. Naturaleza cautelar de las medidas excep-
a los principios de prevalencia normativa
te
y desde allí a los que más favorezcan al res- cionales de protección de derecho (1)
peto por las garantías procesales, por lo que
indudablemente debería citar a audiencia a Puede suceder, cuestión que, en la práctica,
los padres, la cual debe ser celebrada ante el resulta bastante habitual, que los padres o
eu
propio juez, quien liminarmente debe cercio- representantes legales no se presenten ante la
rarse de que los progenitores se encuentren citación del juez a la audiencia del art. 40 de
debidamente informados sobre el alcance del la ley 26.061. La incomparecencia de los estos,
sea por el fracaso de la notificación o por cual-
acto. En dicha entrevista se debe desplegar
quier otro motivo, no habilita al juez a pospo-
una escucha perspicaz e intuitiva para desen-
trañar los modos de vida y las costumbres del
R ner el dictado de la resolución de legalidad
grupo familiar en cuestión, bajo una mirada
de respeto por la identidad cultural; se debe
indagar acerca de cuán informados se encuen- (1) CIDH, “L. M. Medidas provisionales respecto
tran respecto a los motivos que los depositan de Paraguay”, resolución del 01/07/2011, consid.
n
ante su presencia. Dotado de esa información, 5º: “Esta Corte ha establecido que en el derecho
el juez se hallará en inmejorables condiciones internacional de los derechos humanos las medidas
provisionales tienen un carácter no solo cautelar,
so
de aclarar y despejar las dudas que le sean

en el sentido de que preservan una situación jurí-
planteadas. Así también deberá dar cuenta
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dica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto

del estado de las actuaciones administrativas,
protegen derechos humanos, en la medida en que
comunicando los fundamentos que llevaron
buscan evitar daños irreparables a las personas. El
a los organismos administrativos a tomar la
carácter cautelar de las medidas provisionales está
om
medida excepcional de separación familiar. vinculado al marco de los contenciosos interna-

Anticipar sucintamente el trabajo que se des- cionales. En tal sentido, estas medidas tienen por
plegará durante esta etapa que, al cabo de objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo
ciento ochenta días, como máximo, puede hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto
concluir con la declaración de adoptabilidad y fin son los de asegurar la integridad y la efectivi-
106
y, sobre las consecuencias jurídicas que ella dad de la decisión de fondo, y de esta manera evi-
acarrea. Anunciar la modificación de conduc- tar que se lesionen los derechos en litigio, situación
Th
tas y demás objetivos que se espera alcancen que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil
los adultos para revertir la situación y así de la decisión final. Las medidas provisionales per-
poder restituir a los niños al ámbito familiar. miten así que el Estado en cuestión pueda cumplir
Actualizar los datos de contacto de los proge- la decisión final y, en su caso, proceder a las repara-
nitores (teléfonos, dirección, email). Informar ciones ordenadas. En cuanto al carácter tutelar, esta
sobre el derecho que les asiste a contar con Corte ha señalado que, siempre y cuando se reúnan
asistencia letrada y de qué modo procurarse la los requisitos básicos, las medidas provisionales se
representación gratuita de un defensor oficial, transforman en una verdadera garantía jurisdiccio-
en caso de no contar con recursos económicos nal de carácter preventivo, por cuanto protegen
suficientes. De todo ello se debe dejar expresa derechos humanos, en la medida en que buscan
constancia en el expediente. evitar daños irreparables a las personas”.
hasta tanto sean habidos, ya que indefec- el cual, las normas que rigen el procedimiento
tiblemente debe hacerlo dentro del plazo deben ser aplicadas de modo de facilitar el
perentorio de 72 horas de recepcionados los acceso a la justicia, especialmente tratándose
antecedentes administrativos que decidieron de personas vulnerables. Por eso entendemos
la separación de un niño o adolescente de su que se debe recurrir no solo a la típica notifica-
núcleo familiar de convivencia. ción por cédula sino también a la notificación
personal, por telegrama y carta documento,
rs
Aprobada la legalidad de la medida sin el cobrando especial importancia por su factibi-
contacto personal del juez con los progenito- lidad la notificación mediante oficio policial.
res, se impone la obligación de notificarlos. Además, es necesario que el lenguaje utili-
Ello no se desprende de la ley de protección zado no sea ni técnico ni sacramental sino de
te
mencionada, pero sí de hacer un paralelismo tipo ordinario, común y corriente, donde no
con otras normas procesales de aplicación a los se limite solo a transcribir la manda judicial,
procesos civiles. Por tanto, dado que la natu- sino que se aclare con apartado específico
raleza de la medida excepcional de separación qué es lo que particularmente se notifica y
eu
familiar participa del universo de las medidas cuál es la consecuencia que acarrea la falta de
cautelares, estimamos que, en estos supuestos, comparendo.
una vez decretada su legalidad, se debe reci-
bir la solución que propicia el art. 198 del Cód. III.5. La revisión judicial
Proc. Civ. y Com. (ccd. art. 198, Cód. Proc. Civ.
R
y Com. Bs. As.). Ello implica notificar en forma La competencia judicial en el control de las
personal y por medio fehaciente a los proge- medidas excepcionales de separación de niños
nitores o representantes legales de los meno- de su familia de origen no concluye con la reso-
res, que se suponen ser la parte afectada por lución del art. 40 de la ley 26.061 —control de
la aprobación de la medida excepcional que legalidad—, sino que comienza a partir de allí,
n
los suspenden provisoriamente en el ejercicio y concluye cuando el juez se pronuncie restitu-
de la responsabilidad parental (arts. 638 y 702, yendo a los niños con sus padres u otros fami-
inc. d, del Cód. Civ. y Com.), aprovechando la liares o referentes afectivos o declarando la
so
oportunidad para informar sobre los derechos situación de adoptabilidad de los niños. Se ha
que les asisten de participar activamente y con dicho: “El art. 607 del ordenamiento de fondo
patrocinio letrado del proceso que eventual- contempla, entre los supuestos previstos para el
mente puede concluir con la privación defini- dictado de la declaración judicial de la situación
tiva de la responsabilidad parental. de adoptabilidad, aquel en el que las medidas
om
Doctrina
excepcionales tendientes a que el niño perma-
III.4. Las formas de notificación neciera en su familia de origen o ampliada no
diera resultado en un plazo máximo de 180
Partiendo de la base de que la mayoría de los días, lapso durante el cual deben abordarse
estrategias que posibiliten que el niño regrese a 107
casos involucran personas que se encuentran
en situaciones de vulnerabilidad económica y su familia de origen, debiendo el juez ejercer el
Th
social, cobra importancia la forma y el modo control de legalidad de la medida” (2).

que se adoptará para notificarlos, máxime si
se pretende que la notificación cumpla con su Entendemos que durante este período el juez
finalidad y verdaderamente llegue a la esfera deberá poner el mayor esfuerzo posible en dos
de conocimiento del destinatario. En este dimensiones paralelas: a) una de ellas será la
tipo de procesos es necesario que se dejen de adopción de medidas eficaces de acción posi-
lado formas rígidas, adoptándose en su lugar tiva con la finalidad de fortalecer a la familia
modalidades que sean compatibles con la rea-
lidad social y demás particularidades del caso.
Ello encuentra resguardo en lo dispuesto por (2) CCiv. Quilmes, sala 1ª, RSI 147/18 I,
el art. 706 del Cód. Civ. y Com., donde, según 15/05/2018, “M. L. s/ abrigo”, JUBA, Sum. B2906118.
de origen para remover los obstáculos que que fuere puesto de resalto por medio de la res.
dieron lugar a la separación temporal de los 328/2019 dictada por la Suprema Corte de Jus-
niños del ámbito familiar y que la intervención ticia de la Provincia de Buenos Aires, motivada
puramente administrativa anterior no alcanzó por la presentación formalizada por los titulares
a revertir y así restituirlos. Esperamos enton- de los Juzgados de Familia del Departamento
ces una intervención judicial proactiva durante Judicial de La Plata, haciendo mención a dis-
este período (art. 706 del Cód. Civ. y Com. y 14 tintas cuestiones que imposibilitan el adecuado
rs
bis de la CN), que señale al poder administra- funcionamiento del sistema, como ser el ínfimo
dor las deficiencias de su intervención anterior, despliegue y mínima efectividad de las estra-
corrigiéndolas; que gestione la incorporación a tegias de restitución de derechos volcadas, los
los programas de salud y ayuda social dispo- conflictos gremiales que paralizan la tarea de
te
nibles; que brinde clara información a los pro- algunos de los Servicios Locales, el repliegue de
genitores sobre los nuevos objetivos trazados, las dependencias municipales del área hacia la
los plazos y los resultados esperables y sobre sede central y el incumplimiento sistemático de
la participación necesaria y obligatoria de ellos, los plazos legales de la intervención asignada
eu
debiendo involucrar en el seguimiento y super- a los órganos administrativos, así como de los
visión de los objetivos trazados al equipo téc- requerimientos relativos a la intervención que
nico interdisciplinario del juzgado. Es que lo les cabe, lo que condiciona la actuación judicial,
principios que emanan del art. 706 del Cód. obstaculizando la prestación del servicio de
Civ. y Com. proponen que el juez asuma un justicia, denotando prima facie el agravamiento
R
rol activo para reconducir y reordenar los trá- de la situación de riesgo y/o vulneración de
mites, exigiéndole diseñar nuevas rutas por la derechos por la que atraviesan los niños, niñas
incidencia de la especial protección a personas y adolescentes que son destinatarios de las
vulnerables, quien además no puede ser mera- medidas excepcionales. Si bien la resolución
mente espectador, sino que, por el contrario, hace referencia al departamento judicial de La
n
debe tener contacto y diálogo con las partes; Plata, la situación planteada se replica en la
b) y otra, no menos importante, en asegurar la mayoría de las departamentales, donde en la
efectiva intervención de los progenitores en el práctica se observa que se comparte la misma
so
proceso que puede concluir con la privación de problemática.

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la responsabilidad parental, brindando todas

las garantías del debido proceso y del acceso IV. Conclusiones
irrestricto a la justicia por medio de una ade-
cuada representación letrada, gratuita, de ser En un Estado de derecho como el nuestro, la
om
necesario, para que puedan ejercer el legítimo noción de debido proceso implica el derecho a
derecho de defensa que les asiste (arts. 608 del la jurisdicción, es decir, el libre acceso al tribu-
Cód. Civ. y Com. y 18 de la CN), informando nal, la posibilidad de audiencia y de recurrir a
por medio fehaciente y desde un inicio sobre todos los medios legales de prueba pertinen-
108 las consecuencias jurídicas que apareja el pro- tes. El “proceso judicial”, por su parte, encie-
ceso que se está desarrollando. rra la idea de un contradictorio donde existen
dos partes que intervienen ante un tercero
Th
Este mayor esfuerzo pretendido también se imparcial e independiente, donde la decisión

justifica a la luz del estado actual de funciona- no puede ser fruto de la mera discreción del
miento del sistema de promoción y protección juez, sino que debe ser producto de un debate
de los derechos del niño en la provincia de Bue- entre partes contrapuestas que se encuentren
nos Aires, que alberga a casi la mitad de niños y
adolescentes sin cuidados parentales del país (3),
parentales en la República Argentina. Actualización
2014”, 2015, www.unicef.org/argentina/informes/
(3) SENAF - UNICEF, “Informe sobre la situa- estado-de-la-situacion-de-la-niñez-y-la-adolescen-
ción de niños, niñas y adolescentes sin cuidados cia-en-argentina.
en perfecto pie de igualdad, de modo que no claras y específicas un proceso especial aplica-
puede darse a una un tratamiento diferencial ble al enlace de los principios normativos que
en detrimento de la otra. La consecuencia emanan de la legislación de fondo en mate-
natural de este principio es la regla de la bila- ria de protección de derechos de la infancia
teralidad o contradicción, donde cada parte —ley 26.061— y del título VI del Cód. Civ. y
tiene el irrestricto derecho a ser oída respecto Com., “Adopción”.
de lo afirmado y confirmado por la otra.
rs
Es por eso que nos animamos a anunciar
En este contexto, nos preguntamos qué algunos lineamientos que, entendemos, debe
posibilidad real de defensa tienen los padres seguir el tan deseado proceso especial:
en aquellos procesos en que se les cuestiona
te
su responsabilidad parental cuando, a todas — Regular expresamente el carácter de parte
luces, no se les da la posibilidad de participar de los progenitores y otros representantes
activamente desde el inicio de las actuaciones, legales, debiéndoselos citar a juicio mediante
sino que, por el contrario, se los convoca a traslado de demanda, extremando todos los
eu
posteriori, cuando el juzgador ya formó cierto recaudos y apercibimientos de ley.
grado de convicción sobre los hechos par-
tiendo solo de la base de los elementos aporta- — Disponer que, formalizada la comu-
dos por el organismo administrativo actuante. nicación del organismo administrativo al
Parecería que, así las cosas, su defensa es casi juez competente acerca de la adopción de la
nula, puesto que no surtiría ningún efecto
R
para revertir el estado de situación y su con-
medida excepcional de separación de un niño
de su grupo familiar, en el plazo de 72 horas
vocatoria solo serviría para blindar el proceso el juez convoque a los padres u otros repre-
con un aparente velo de legalidad. sentantes legales a una audiencia que tenga
por objeto: a) indagar sobre cuán informados
n
Creemos que es clave y fundamental garan- están respecto de los hechos que motivaron
tizar, a los padres que así lo deseen, el más la formación de expediente; b) dar cuenta
amplio y efectivo derecho de defensa en todas del estado de las actuaciones administrati-
so
las instancias del proceso que eventualmente vas, comunicando los fundamentos que lle-
pueda concluir en la adopción de sus hijos, varon a los organismos administrativos a
siempre en el más absoluto respeto por la auto- tomar la medida excepcional de separación
nomía de su voluntad, ya sea para desplegar familiar; c) anticipar sucintamente el trabajo
ampliamente su legítimo derecho de defensa, que se desplegará durante esta etapa, en la
om
como para no hacerlo, cargando, naturalmente, cual se dará intervención al equipo técnico
Doctrina
con las consecuencias que acarrea el no uso del del juzgado; d) anunciar la modificación de
derecho que les asiste (arts. 59, 150 y 155, Cód. conductas y demás objetivos que se estimen
Proc. Civ. y Com.; ccd. idem Cód. Proc. Civ. y necesarios para poder restituir a los niños al
Com. Bs. As. y 259, Cód. Civ. y Com.). Es que ámbito familiar; e) informar sobre el derecho 109
el soslayo de las garantías procesales vedadas que les asiste a contar con asistencia letrada
a la familia de origen son, en definitiva, en y de qué modo procurarse la representación
Th
perjuicio directo de los niños: se terminan alar- gratuita de un defensor oficial, en caso de no
gando los tiempos judiciales, postergándose el contar con recursos económicos suficientes.
dictado de la sentencia o abriendo la posibili- Todo ello deberá constar en acta que será
dad a que ella sea revocada en una instancia agregada al expediente. Finalizada la audien-
superior. Mientras tanto, el factor tiempo ter- cia, en acto seguido, el juez deberá expedirse
mina de tirar por la borda toda posibilidad de sobre la legalidad de la medida excepcional,
recomposición familiar. notificando a los progenitores u otros repre-
sentantes legales con entrega de copias.
Para ello, advertimos la necesidad, particu-
larmente dentro del ordenamiento de la pro- — Frente a la inasistencia de los progenito-
vincia de Buenos Aires, de regular con reglas res a la audiencia inicial, pese a encontrarse
debidamente notificados, reglamentar la obli- apartado específico que aclare el objeto de la

gación de notificarlos personalmente corrién- notificación y si el no acatamiento de lo orde-
doles traslado del informe inicial de actuación nado acarrea alguna consecuencia jurídica.
del organismo administrativo, informando
sobre los derechos que les asisten de partici- Mientras tanto, en la medida en que el legis-
par activamente y con patrocinio letrado del lador provincial deje pendiente dicha tarea,
proceso. los jueces deberán extraer el máximo prove-
rs
cho de sus normas procedimentales de orden
— Disponer que las notificaciones pueden local, extendiéndoles la mayor laxitud y fle-
ser realizadas por cualquier medio fehaciente, xibilidad posible, para garantizar el ejercicio
habilitándose que se practique la diligen- pleno del derecho en resguardo de no afectar
te
cia mediante oficio policial. Ellas deberán el principio constitucional de inviolabilidad
ser redactadas en lenguaje ordinario, con de defensa en juicio de los padres.
eu
R
n
so
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om
110
Th
Derechos humanos frente
al endeudamiento
de la familia en la sociedad
rs
de consumo
te
La constitucionalización del derecho
privado
eu Federico López Lavoine (*)

- Rocío Sánchez (**)
R
Sumario: I. Resumen.– II. Introducción.– III. El art. 14 bis de la CN. La refor-
ma constitucional de 1994: Art. 75, inc. 22.– IV. La vigencia y exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales en el derecho interno de la
n
Argentina.– V. Carencia de régimen legal para la persona humana que no
realiza actividad económica organizada frente a situaciones de sobreendeu-
damiento.– VI. Conclusiones y reflexiones finales.
so
I. Resumen en especial del derecho humano a la vivienda

en el derecho de familia, frente a situaciones
El presente trabajo tiene como objeto analizar de endeudamiento, y la falta de regulación de
om
la transversalidad de los derechos humanos, un procedimiento específico para las personas

Doctrina
humanas sin actividad económica organizada
(*) Abogado. Escribano (UNLP). Especialista en que se encuentran sobreendeudadas.
Derecho Civil (UNLP). Abogado independiente. Titu-
lar de Derecho Comercial I de la Facultad de Ciencias II. Introducción 111
Económicas y Jurídicas (UNLPam). Adjunto de Dere-
cho Comercial II de la Facultad de Ciencias Econó-
Th
micas y Jurídicas (UNLPam). Adjunto de Actuación Hablar de la transversalidad de los dere-

Judicial Carrera de Contador Público de la Facultad chos humanos en todas las ramas del derecho,
de Ciencias Económicas y Jurídicas (UNLPam). como de los actos de la vida misma, hoy es
(**) Abogada (UNLPam). Especialista en Derechos una realidad. Si nos retrotraemos en el tiempo,
Humanos (UNLPam). Directora General de Protección hubiera resultado utópico pensar que institu-
de Derechos Humanos de la Subsecretaría de Dere- tos regulados por el derecho privado podrían
chos Humanos, Gobierno de La Pampa. Profesora pensarse en clave de derechos humanos. Si
auxiliar de Derecho Internacional Público. Coordina- nos retrotraemos en el tiempo, difícilmente
dora administrativa de la Especialización en Derechos hubiese sido posible pensarnos —quienes
Humanos de la Facultad de Ciencias Económicas y suscriben, un abogado dedicado a la rama
Jurídicas (UNLPam). del derecho comercial y una especialista en
Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
derechos humanos— escribiendo juntos estas normas que protegen derechos humanos fun-
breves líneas con ánimo de alentar, justamente damentales, normas que a su vez reproducen
la idea de transversalidad de los derechos las bases que sienta la Declaración Universal
humanos. Volvemos a lo mismo, hoy es una de Derechos Humanos para que los principios
realidad, y en buena hora así sea. de igualdad y no discriminación sean conside-
rados los ejes rectores del sistema internacional
No es intención de quienes escriben cometer de derechos humanos y, a la par, alzar la voz en
rs
plagio sobre autores de gran relieve nacional cuanto los operadores del derecho están nece-
que han escrito sobre los puntos que aborda- sitando un régimen legal que permita a grupos
remos y con el mismo enfoque que tendrá este vulnerables de personas humanas —no orga-
trabajo. Por el contrario, la idea es refrendar nizadas como empresas— encontrar mecanis-
te
de manera humilde el camino marcado por mos eficaces para superar crisis económicas.
estos autores y tratar de enriquecer al lector
con algunos elementos de propia autoría. El derecho a la vivienda no puede ser inter-
pretado en forma restrictiva, como si solo
eu
Nuestro punto de partida indefectible comprendiera el simple derecho a un techo o
resultan ser dos trabajos elaborados en forma como si el derecho al hogar pudiese ser tra-
separada por prestigiosos autores del derecho tado como una mercancía. El concepto de
comercial y del derecho de familia, Dr. Daniel vivienda adecuada significa disponer de un
R. Vítolo y Dras. Andrea Kowalenko y Romina lugar donde poder aislarse, si se desea, espacio
D. Scocozza, respectivamente. adecuado, seguridad adecuada, iluminación
R y ventilación adecuadas, una infraestructura
Nuestra Constitución Nacional es reformada básica adecuada y una situación adecuada en
en 1994 y en su art. 75, inc. 22, incorpora once relación con el trabajo y los servicios básicos,
todo ello a un costo razonable. Ello implica que
tratados internacionales de derechos huma-
deben existir: seguridad jurídica de la tenencia;
n
nos con jerarquía constitucional. Cuando
disponibilidad de servicios, materiales, faci-
hablamos de aplicación de normas con jerar-
lidades e infraestructura; gastos soportables;
quía constitucional y específicamente de trata-
habitabilidad; asequibilidad; estar situada en
so
dos internacionales, inmediatamente surge la

un lugar adecuado; adecuación cultural (1).
pregunta de la inmediata exigibilidad de los
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tratados de derechos humanos, y en especial

Es opinión del Comité, órgano intérprete
de los derechos económicos, sociales y cultu-
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
rales (en adelante DESC), allí contemplados.
y Culturales, que el derecho a la vivienda
om
está vinculado por entero a otros derechos

Por estos días nos encontramos con perso-
humanos y a los principios fundamentales
nas humanas en un nivel de endeudamiento
que sirven de premisas al Pacto. La dignidad
irresistible. Frente a ello, el derecho nacio- inherente a la persona humana, de la que se
112 nal ha dictado normas de protección concre- dice que derivan los derechos del Pacto, exige
tas frente a la posibilidad de agresión de los que el término vivienda se interprete en un
acreedores sobre bienes de los deudores, entre sentido que tenga en cuenta otras diversas
Th
ellas la protección del derecho humano a la

consideraciones (2).
vivienda, pero paralelamente se carece de una
legislación eficaz para proteger otros derechos
Se adhiere a la concepción que sostiene
humanos fundamentales como la igualdad que los DESC forman parte de los dere-
ante la ley, el derecho a las garantías judiciales chos humanos, que resultan indivisibles
y a la protección judicial cuando las personas
humanas sin una actividad empresaria orga-
nizada necesitan reestructurar sus pasivos.
(1) CESCR, observación general 4, 6º período
La mirada de este pequeño trabajo es aplau- de sesiones, 1991, párr. 8º.
dir el cambio de paradigma y la llegada de (2) Ibidem, art. 11, párr. 1º.
e interdependientes, pero penosamente los tratados internacionales, conforman un

—muchas veces— intereses económicos conjunto de normas que son superiores al
y/o políticos —contrariamente a lo que pre- resto. Del principio general establecido en el
gonan— generan su incumplimiento. Su art. 27 de la CN, a saber: “El Gobierno Federal
indiscutible operatividad se maquilla en el está obligado a afianzar sus relaciones de paz
enfrentamiento contra los poderes de turno, y comercio con las potencias extranjeras por
quienes ceden frente a los referidos intereses. medio de tratados que estén en conformidad
rs
con los principios de derecho público esta-
III. El art. 14 bis de la CN. La reforma cons- blecidos en esta Constitución”, y de lo esta-
titucional de 1994: Art. 75, inc. 22 blecido en el art. 75, inc. 22 (párr. 1º): “... Los
tratados y concordatos tienen jerarquía supe-
te
El art. 14 bis de la CN establece en su parte
rior a las leyes...”, queda claro que en primer
final que el Estado argentino garantiza a
plano se encontraría la Constitución Nacional,
todos sus habitantes “el acceso a una vivienda
digna”. Esta cláusula fue incorporada en 1957, en segundo lugar los tratados internacionales
luego de que el golpe de Estado de 1955 abro- y por último las leyes nacionales.
eu
gara la Constitución de 1949, que había incor-
porado los llamados “derechos sociales” a Ahora bien, con la reforma de 1994, algunas
un ordenamiento jurídico netamente liberal, cuestiones cambiaron, y es por ello que resulta
digno del siglo XIX, que no contemplaba ni tener en cuenta algunas modificaciones plas-
por asomo esta nueva categoría de derechos. madas en el art. 75, inc. 22 (párr. 2º).
R
El Estado se compromete también a esta- El art. 75, inc. 22 (párr. 2º) menciona once
blecer por ley “la protección integral de la instrumentos internacionales de derechos
familia”. La protección constitucional de la humanos —entre ellos la Convención Ame-
vivienda comprende dos aspectos fundamen- ricana sobre Derechos Humanos y el Pacto
n
tales. Por un lado, el “derecho a la vivienda” y, Internacional de Derechos Económicos,
por el otro, el derecho “sobre la vivienda” (3). Sociales y Culturales—, y dispone respecto a
Respecto de esta idea, retomaremos. ellos que “en las condiciones de su vigencia,
so
tienen jerarquía constitucional, no derogan

Ahora bien, a fines de 1993 se celebró el artículo alguno de la primera parte de esta
“Pacto de Olivos” entre los líderes políticos Constitución y deben entenderse comple-
del Partido Justicialista y de la Unión Cívica mentarios de los derechos y garantías por ella
Radical, Carlos Menem y Raúl Alfonsín. Este reconocidos...”.
om
pacto manifestaba la intención de realizar una

Doctrina
reforma a la Constitución. En diciembre de A su vez, el artículo mencionado, en su
ese año, el Congreso de la Nación sancionó la último párrafo, agrega también que los demás
ley 24.309, la cual declaraba la necesidad de tratados sobre derechos humanos podrán
reformar la Constitución. Entre las modifica-
adquirir jerarquía constitucional con el voto 113
ciones más importantes introducidas por la
de las dos terceras partes de la totalidad de los
Reforma de 1994 podemos mencionar —entre
miembros de cada Cámara del Congreso.
Th
otras— la forma de integrar tratados interna-

cionales y de darles jerarquía.
Eso fue lo que ocurrió posteriormente, en
Ahora bien, el art. 31 de la CN dispone que el año 1997, en 2003 y en el año 2014, con la
la Constitución, como las leyes nacionales y “Convención Interamericana sobre Desapa-
rición Forzada de Personas” (4), con la “Con-
(3) KOWALENKO, A. - SCOCOZZA, R., “Inejecu-

tabilidad de la vivienda. Algunas reflexiones sobre la (4) Suscripta en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio
vivienda familiar y su protección en el Código Civil y de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de
Comercial de la Nación”, RDF 80-87 y ss. sesiones de la Asamblea General de la Organización
vención sobre la Imprescriptibilidad de los tencia médica, correspondientes al nivel que

Crímenes de Guerra y de los Crímenes de permitan los recursos públicos y los de la
Lesa Humanidad” (5) y con la “Convención comunidad”.
sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad” (6), respectivamente. Por lo tanto, Dada la diferencia sustancial que existe en
en la actualidad, son catorce los instrumentos cuanto a la obligatoriedad y operatividad
internacionales con jerarquía constitucional, de estos instrumentos internacionales —tra-
rs
varios de ellos contemplan cuestiones relati- tándose de declaraciones—, con respecto a
vas al tema que nos ocupa. la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto de Derechos Económi-
A modo de cita, podemos mencionar el cos, Sociales y Culturales —sin desconocer ni
te
art. 25 de la Declaración Universal de Dere- desmerecer el efecto y obligatoriedad moral
chos Humanos (7), el cual, en su primer apar- que implica para los Estados los artículos cita-
tado, establece: “Toda persona tiene derecho dos—, en los subtítulos siguientes pasaremos
a un nivel de vida adecuado que le asegure, a desarrollar los instrumentos dos líneas más
eu
así como a su familia, la salud y el bienestar, arriba citados.
y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios III.1. La Convención Americana sobre Derechos
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a Humanos, art. 26
los seguros en caso de desempleo, enferme-
R
dad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de La Convención Americana sobre Derechos
pérdida de sus medios de subsistencia por cir- Humanos (9) se aprobó en 1969 y entró en
cunstancias ajenas a su voluntad”. vigor en 1978. Argentina la incorpora en su
legislación en 1984 por ley 23.054. La Con-
Por otro lado, el art. XI de la Declaración vención define los derechos humanos que los
n
Americana de los Derechos y Deberes del Estados ratificantes se comprometen interna-
Hombre (8) preceptúa: “Toda persona tiene cionalmente a respetar y a dar garantías para
derecho a que su salud sea preservada por que sean respetados. Asimismo, crea la Corte
so
medidas sanitarias y sociales, relativas a la Interamericana de Derechos Humanos (en

RDF | Mayo 2020 | 94__
alimentación, el vestido, la vivienda y la asis- adelante Corte IDH) y define los procedimien-
tos tanto de la Corte IDH, como de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante CIDH).
om
de los Estados Americanos (OEA). Ratificada por la

República Argentina en 1995. Con respecto a los DESC, la Convención
(5) Adoptada y abierta a la firma, ratificación Americana sobre Derechos Humanos esta-
y adhesión por la Asamblea General en su res. 2391 blece en su art. 26: “Desarrollo progresivo. Los
114 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 (ONU). Ratifi- Estados Partes se comprometen a adoptar pro-
cada por la República Argentina en 1995. videncias, tanto a nivel interno como mediante
la cooperación internacional, especialmente
Th
(6) Aprobado por la Asamblea General de las

Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su económica y técnica, para lograr progresiva-
sede en Nueva York y se abrió para la firma el 30 de mente la plena efectividad de los derechos
marzo de 2007. Ratificada por la República Argen- que se derivan de las normas económicas,
tina en 2008. sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
(7) Aprobada por Asamblea General de las Nacio- contenidas en la Carta de la Organización
nes Unidas en París el 10 de diciembre de 1948, res.
217 A (III). Ratificada en Argentina en 1986.
(8) Aprobada en la Novena Conferencia Interna- (9) Suscripta en la Conferencia Especializada Inte-
cional Americana, Bogotá, Colombia, 1948. Ratificada ramericana sobre Derechos Humanos el 22/11/1969.
por la República Argentina en 1984. Ratificada por la República Argentina en 1984.
de los Estados Americanos, reformada por el Derechos Humanos en Materia de Derechos

Protocolo de Buenos Aires, en la medida de Económicos, Sociales y Culturales —Pro-
los recursos disponibles, por vía legislativa u tocolo de San Salvador—, adoptado por la
otros medios apropiados”. Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos en El Salvador, el 17 de
III.1.a. Antecedentes (10) de la elaboración noviembre de 1988 (en 1999 entró en vigor),
del art. 26 de la Convención Americana sobre el cual consta de veintidós artículos, y en su
rs
art. 1º dispone: “Obligación de adoptar medi-
Derechos Humanos (11)
das. Los Estados partes en el presente Proto-
colo Adicional a la Convención Americana
En la Conferencia Especializada Interame- sobre Derechos Humanos se comprometen
te
ricana sobre Derechos Humanos hubo tres a adoptar las medidas necesarias tanto de
posturas distintas en un marco polémico de orden interno como mediante la cooperación
discusión: la que consideraba que no debía entre los Estados, especialmente económica y
hacerse referencia a los derechos económi- técnica, hasta el máximo de los recursos dis-
eu
cos, sociales y culturales en la Convención; la ponibles y tomando en cuenta su grado de
que propugnaba la necesidad de contar en el desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
Pacto de San José con una enunciación muy de conformidad con la legislación interna, la
prolija de los derechos económicos, sociales y plena efectividad de los derechos que se reco-
culturales y la que pretendía conciliar las ante- nocen en el presente Protocolo”.
riores posiciones, relacionando los derechos
R
económicos, sociales y culturales, pero de una Asimismo, la Carta de la OEA, reformada
manera vaga y generalizada, con compromi- en 1967 por el Protocolo de Buenos Aires, dis-
sos de progresividad (12). pone en su primera parte, capítulo VII, sobre
“Desarrollo integral”, art. 34, que “Los Estados
n
Resulta pertinente rescatar que la Conven- miembros convienen en que la igualdad de
ción ha sido complementada por el Protocolo oportunidades, la eliminación de la pobreza
Adicional a la Convención Americana sobre crítica y la distribución equitativa de la riqueza
so
y del ingreso, así como la plena participación

de sus pueblos en las decisiones relativas a su
(10) Para más información con relación a este propio desarrollo, son, entre otros, objetivos
punto, véase: VENTURA ROBLES, Manuel, “Juris- básicos del desarrollo integral. Para lograrlos,
convienen asimismo en dedicar sus máximos
om
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Doctrina
Humanos en materia de derechos económicos, esfuerzos a la consecución de las siguientes
sociales y culturales”, Revista del Instituto Interame- metas básicas: (...) k) Vivienda adecuada para
ricano de Derechos Humanos, 40, San José, Costa todos los sectores de la población”.
Rica, 2004, ps. 93-104.
115
(11) Cfr.: Actas y Documentos de la Conferencia La Comisión y la Corte Interamericana de
Interamericana sobre Derechos Humanos de 1969 Derechos Humanos son los órganos encarga-
Th
(trabajos preparatorios o travaux préparatoires), dos de vigilar el cumplimiento de los DESC

donde se adoptó la Convención Americana sobre por parte de los Estados que ratificaron la Con-
Derechos Humanos en www.oas.org/es/cidh/man- vención Americana sobre Derechos Humanos
dato/Basicos/actas-conferencia-interamericana-De- y el Protocolo Adicional a ella relativo a los
rechos-Humanos-1969.pdf. DESC. Para proteger los derechos reconoci-
(12) URQUILLA BONILLA, C., “Los derechos eco- dos por el Protocolo, este establece que los
nómicos, sociales y culturales en el contexto de la Estados Partes se comprometen a presentar
reforma al sistema interamericano de protección de informes periódicos respecto de las medidas
los derechos humanos”, Revista del Instituto Inte- progresivas que hayan adoptado para asegu-
ramericano de Derechos Humanos, 31, San José, rar el respeto a los derechos protegidos por
Costa Rica, 2000, ps. 264/265. este instrumento.
III.2. El Pacto Internacional de Derechos Econó- vida y el acceso a bienes mínimos adecuados a
micos, Sociales y Culturales la dignidad inherente a las personas.
El Pacto Internacional de Derechos Econó- El Pacto Internacional de Derechos Econó-

micos, Sociales y Culturales (13) (en adelante, micos, Sociales y Culturales, además, prevé,
“PIDESC”) fue aprobado en 1966 y entró en entre otros, el derecho a la igualdad entre el
vigor en 1976. Argentina lo incorporó en su hombre y la mujer en el disfrute de los dere-
rs
derecho interno por ley 23.313 en el año 1986. chos económicos, sociales y culturales (art. 3º).
El art. 2º del PIDESC, en sus apartados 1 y 2 El PIDESC (14) esboza una serie de princi-
respectivamente, dispone: “1. Cada uno de los pios importantes para la realización de los
te
Estados Partes en el presente Pacto se compro- DESC, que, a menudo, están incluidos tam-
mete a adoptar medidas, tanto por separado bién en otros tratados relacionados con los
como mediante la asistencia y la cooperación DESC. Bajo el PIDESC, un Estado tiene la obli-
internacionales, especialmente económicas y gación de tomar medidas progresivas “con el
eu
técnicas, hasta el máximo de los recursos de máximo de sus recursos disponibles” hacia la
que disponga, para lograr progresivamente, plena realización de los DESC. En concreto, un
por todos los medios apropiados, inclusive en Estado tiene las siguientes obligaciones: a) res-
particular la adopción de medidas legislativas, petar los DESC —abstenerse de violarlos—;
la plena efectividad de los derechos aquí reco- b) proteger los DESC —impedir que otros
R
nocidos. 2. Los Estados Partes en el presente los violen—; c) cumplir los DESC —tomar las
Pacto se comprometen a garantizar el ejerci- medidas necesarias para hacerlos efectivos,
cio de los derechos que en él se enuncian, sin como aprobar legislación, disponer partidas
discriminación alguna por motivos de raza, presupuestarias y otros procesos administra-
color, sexo, idioma, religión, opinión política tivos—; y d) buscar y proporcionar asistencia
n
o de otra índole, origen nacional o social, posi- y cooperación internacional en la realización
ción económica, nacimiento o cualquier otra de los DESC.
condición social”.
so
Se adhiere a la concepción que sostiene que

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Asimismo, el Pacto contiene en su art. 11.1 los derechos económicos, sociales y culturales

una cláusula que reproduce en términos gene- forman parte de los derechos humanos, que
rales lo contenido en la Carta de la OEA. resultan indivisibles e interdependientes.
om
Cuando hablamos de derechos económi- La tendencia de los tribunales interna-

cos, sociales y culturales se hace referencia a cionales de derechos humanos es hacia la
un conjunto mínimo de derechos básicos que ampliación de la vigencia y exigibilidad de los
no pueden ser desconocidos ni desatendidos derechos económicos, sociales y culturales.
116 por parte del Estado a fin de garantizar el
desarrollo de una vida plena para las perso- Resulta pertinente aclarar que, en lo que
nas que habitan en su territorio. En este conse refiere a la vigilancia de la aplicación del
Th
junto incluimos el derecho a la alimentación, Pacto, existe el Comité de Derechos Económi-

a la atención de la salud, a la vivienda y a la cos, Sociales y Culturales. Frente a este Comité
educación básica —entre otros derechos—. los Estados Partes presentan informes perió-
De manera general, se puede afirmar que los dicos con relación a la aplicación y avances en
DESC hacen referencia a las condiciones de materia de DESC.
(13) Aprobado el 16/12/1966 por resolución de (14) Cfr.: Red-DESC (Red Internacional para los
Asamblea General de Naciones Unidas. Ratificado Derechos Económicos, Sociales y Culturales), en
por Argentina el 08/08/1986. www.escr-net.org/es/derechos.
III.3. Exigibilidad de los tratados de derechos administrativas y judiciales internas. Todos

humanos los derechos humanos son exigibles y consti-
tuyen obligaciones de los Estados que se han
Los tratados internacionales de derechos comprometido a la aplicación de las normas
humanos no son tratados multilaterales de internacionales relacionadas con ellos.
tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos para el IV. La vigencia y exigibilidad de los dere-
rs
beneficio mutuo de los Estados contratantes. chos económicos, sociales y culturales en el
Su objeto y fin son la protección de los dere- derecho interno de la Argentina
chos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, El derecho internacional de derechos huma-
te
tanto frente a su propio Estado como frente a nos ha reconocido y proclamado derechos
los otros Estados contratantes. individuales y colectivos en lo civil, político,
cultural, económico y social, los cuales son
Un punto central para la incorporación plena y aplicables en su totalidad a todas las personas.
eu
la vigencia real de los derechos humanos a nivel
nacional se relaciona con la adecuación legisla- Los pactos internacionales de derechos civi-
tiva del sistema jurídico interno a los estándares les, políticos, económicos, sociales y culturales
internacionales de protección. Cuando un país desarrollan los principios consagrados en la
firma y ratifica un documento internacional de Declaración Universal de Derechos Humanos.
derechos humanos, asume el compromiso de
R Las características más importantes de estos
crear y adecuar su legislación y sus políticas dos instrumentos son la universalidad, gene-
públicas para promover y garantizar el cumpli- ralidad y obligatoriedad, teniendo fuerza de
miento de los derechos reconocidos. ley para los países que lo ratifican.
n
La reforma constitucional de 1994 significó El Pacto de Derechos Civiles y Políticos pro-
un gran avance en ese sentido al otorgar —en porciona una lista de derechos referidos a la
su art. 75, inc. 22, jerarquía constitucional a un tutela de la libertad, la seguridad y la integri-
so
conjunto de instrumentos comprendidos en el dad física de la persona, así como su derecho a

derecho internacional de los derechos huma- participar de la vida pública.
nos. Estos instrumentos se encuentran por
encima de otros tratados internacionales y de la
En general, estos derechos son descriptos
legislación nacional y provincial. Resulta perti-
en forma negativa, es decir, se trata de liber-
om
nente destacar que el carácter asignado a estos

Doctrina
instrumentos implica que el Estado no puede tades e inmunidades que el Estado debe res-
ampararse en una norma interna para incum- petar —en principio— absteniéndose. Pero en
plir un tratado, ello en virtud del art. 27 de la realidad se trata de situaciones en las cuales el
Convención de Viena sobre el Derecho de los Estado tiene la obligación de organizarse de
modo tal que le asegure al ciudadano, a través 117
Tratados (1969).
de las leyes e instituciones, el ejercicio efectivo
Th
Como ya se sostuviera —supra—, con la de sus derechos (15).

reforma de 1994 estos instrumentos con jerar-
quía constitucional forman parte del bloque Ahora bien, como consecuencia de la redac-
de constitucionalidad federal, lo que implica ción del art. 2º del PIDESC, se suele describir a
que deben cumplirse como la Constitución
misma. Ante el incumplimiento de alguna
de las obligaciones asumidas mediante estos (15) MORLACHETTI, A., “Derechos económicos,
instrumentos internacionales, las personas sociales y culturales. Aplicabilidad y exigibilidad”, en
pueden interponer acciones ante órganos www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/
internacionales de protección de los derechos documentos/derechos-economicos-sociales-y-cul-
humanos, previo agotamiento de las vías turales-aplicabilidad-y-exigibilidad-2.pdf.
este Pacto como más flexible, que dice que “[c] a demostrar el progreso, los avances cuantita-
ada Estado Parte se obliga... al máximo de sus tivos y cualitativos logrados en sus esfuerzos
recursos disponibles...”. Los países han tratado por alcanzar la plena realización de los DESC,
de argumentar que la frase obligación progre- y también entraña una limitación al Estado en
siva y hasta el máximo de los recursos que cuanto a la adopción de medidas regresivas
disponga que establece el art. 2º del Pacto Inter- por el principio de no-regresión aplicable a los
nacional de Derechos Económicos, Sociales y derechos humanos.
rs
Culturales significa que solo una vez que un
Estado haya alcanzado un determinado nivel La expresión “hasta el máximo de los recur-
de desarrollo económico deben hacerse efecti- sos de que disponga” se ha utilizado para jus-
vos los derechos proclamados en el Pacto. En tificar la demora en el reconocimiento pleno y
te
realidad, como lo indica claramente el Comité efectivo de ciertos derechos y así evitar la res-
de Derechos Económicos, Sociales y Cultura- ponsabilidad por el incumplimiento en la apli-
les, esa no es la intención de la cláusula. Al con- cación de los derechos del Pacto por escasez
trario, el Pacto en cuestión obliga a todos los de recursos. Sin embargo, como se reconoce
eu
Estados Partes, independientemente de cuál en los Principios de Limburgo Relativos a la
sea su nivel de riqueza nacional, a avanzar de Aplicación del Pacto Internacional de Dere-
inmediato y lo más rápidamente posible hacia chos Económicos, Sociales y Culturales, este
la efectividad de los derechos económicos, requisito obliga a los Estados Partes a garanti-
sociales y culturales y que los derechos perti- zar la efectividad de los derechos mínimos de
nentes se ejerzan sin discriminación.
R subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel
de desarrollo económico de un país determi-
La redacción del artículo referido exige que nado y la escasez de recursos no exonera al
todos los Estados Parte comiencen a “adoptar Estado de su responsabilidad de satisfacer
medidas” encaminadas a conseguir el pleno ciertas obligaciones mínimas.
n
goce de los DESC consagrados en el Pacto, las
cuales puedes ser medidas administrativas, Cuando se habla de recursos, esto se aplica
judiciales, políticas, económicas, incluidas tanto a los recursos nacionales como a la asis-
so
las medidas legislativas para adaptar la legis- tencia o la cooperación internacional de carác-
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lación nacional conforme a los compromisos ter económico y técnico de que disponga el
contraídos al ratificar el Pacto, en especial si Estado Parte. En la utilización de los recursos
las leyes existentes son claramente incompati- disponibles deberá darse prioridad a hacer
bles con las obligaciones contraídas en virtud efectivos los derechos reconocidos en el Pacto,
om
del Pacto. teniéndose en cuenta la necesidad de garanti-

zar a todos la satisfacción de las necesidades
El concepto de aplicación progresiva cons- de subsistencia, así como la de suministrar los
tituye un reconocimiento del hecho de que la servicios esenciales. La carga de demostrar
118 plena realización de todos los derechos econó- que los recursos disponibles se están utili-
micos, sociales y culturales generalmente no zando hasta el máximo posible recae sobre el
Th
se puede lograr en un corto lapso de tiempo, Estado Parte (16).

pero no significa que el Estado pueda apla-
zar indefinidamente su cumplimiento o hasta IV.1. Obligaciones contraídas por los Estados res-
que haya alcanzado un determinado nivel de pecto de los DESC
desarrollo económico.
La obligación de respetar requiere que los
Ahora también implica una obligación de Estados Partes se abstengan de interferir en
resultados en cuanto adoptar medidas “para el goce de los derechos económicos, sociales y
lograr progresivamente... la plena efectivi-
dad de los derechos” reconocidos en el Pacto.
Esto quiere decir que el Estado está obligado (16) Ibidem.
culturales consagrados en los instrumentos de de aplicación progresiva, se deben analizar

derechos humanos. factores como la disponibilidad de recursos,
alternativas y decisiones políticas y cambios
La obligación de proteger requiere que los negativos con el paso del tiempo, por lo que
Estados Partes impidan la violación de los suele ser muy difícil identificar violaciones de
DESC por parte de terceros (por ejemplo, el aplicación progresiva (17).
no asegurar que los empleadores privados
rs
cumplan las normas básicas de trabajo podría Las Directrices de Maastricht sobre las Vio-
constituir una violación al derecho a traba- laciones de los Derechos Económicos, Socia-
jar o a condiciones de trabajo equitativas y les y Culturales establecen que “(u)n Estado
satisfactorias). incurre en una violación del Pacto cuando no
te
cumple lo que el Comité de Derechos Econó-
La obligación de realizar abarca las obli- micos, Sociales y Culturales denomina ‘una
gaciones estatales de facilitar el acceso a la obligación mínima esencial de asegurar la
plena efectividad de los DESC y de garantizar satisfacción de por lo menos los niveles míni-
eu
la plena efectividad de dichos derechos (así, mos esenciales de cada uno de los derechos’
podría constituirse una violación si el Estado (...). Estas obligaciones mínimas esenciales son
no proporciona la atención primaria de salud aplicables independiente de la disponibilidad
esencial a las personas que lo necesiten). de recursos en el país de que se trate o cual-
quier otro factor o dificultad”.
R
La obligación de facilitar entraña las obliga-
ciones de promover y hacer efectivo cada dere- IV.2. El derecho a la protección judicial en rela-
cho humano, es decir, el Estado debe adoptar ción con los derechos económicos, sociales y cultu-
medidas que faciliten el goce de los derechos rales
humanos por toda la población (medidas
n
legislativas, de política pública, de asignación
de recursos, etc.) para lograr la plena realiza- A pesar de que desde el punto de vista teó-
ción de los derechos humanos. rico no se debería establecer diferencias entre
so
la exigibilidad de los derechos civiles y polí-

ticos y la exigibilidad de los derechos econó-
Las Directrices de Maastricht definen dos
micos, sociales y culturales, todavía tiende a
categorías de violaciones estatales: actos de
prevalecer la idea práctica de que no es indis-
comisión (acción directa del Estado o de otras
pensable la existencia de recursos judiciales
entidades no reglamentadas adecuadamente
om
frente a las violaciones de los últimos.

Doctrina
por el Estado) o actos de omisión (incum-
plimiento del Estado con sus obligaciones
legales). Según el Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, esa creencia, sin
Es obligación del Estado garantizar, por embargo, “no está justificada ni por la natu- 119
medio de la regulación diligente, la conducta raleza de los derechos ni por las disposiciones
pertinentes del Pacto”. Además, sería viola-
Th
de actores no estatales, que tanto las entidades

privadas como los individuos no perjudiquen toria del principio de que “los dos grupos de
los derechos económicos, sociales y culturales derechos son indivisibles e interdependien-
de las personas. tes” y “reduciría drásticamente la capacidad
de los tribunales para proteger los derechos de
los grupos más vulnerables y desfavorecidos
La violación de un derecho de aplicación
progresiva se da cuando el Estado no asigna de la sociedad” (18).
los recursos necesarios para garantizar dicho
derecho o cuando haya regresión en la asig-
nación de recursos con el paso del tiempo. (17) Ibidem.
Para determinar si existe o no una violación (18) Ibidem.
El Comité de DESC ha afirmado en su obser- de estas obligaciones resultan exigibles judi-

vación general 3 (1990) que “Entre las medi- cialmente y que el Estado no puede justificar
das que cabría considerar apropiadas, además su incumplimiento manifestando que no tuvo
de las legislativas, está la de ofrecer recursos intenciones de asumir una obligación jurídica
judiciales en lo que respecta a derechos que, sino simplemente de realizar una declaración
de acuerdo con el sistema jurídico nacional, de buena intención política (19).
puedan considerarse justiciables...” (párr. 5º).
rs
Ahora bien, afirmar que los derechos socia-
La obligación del Estado de brindar recur- les, económicos y culturales en la Constitución
sos judiciales efectivos en esta materia ha Argentina son exigibles significa también que
sido claramente establecida por el Comité de son iguales en valor y jerarquía a los demás
te
DESC. Si bien el Pacto de DESC no contiene derechos constitucionales, incluyendo los civi-
expresamente esta obligación, a diferencia del les y políticos, y oponibles contra el Estado y
art. 2.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polí- contra los particulares. Se trata, asimismo, de
ticos, el Comité ha considerado que de todos derechos universales, eficaces y determina-
eu
modos surge del art. 2.1 del PIDESC, y que se bles. Como derechos garantizados, son justi-
trata de una de las medidas apropiadas que ciables. También son obligatorios para todos
el Estado debe adoptar (observación general los poderes y organismos del Estado. Por
3, párr. 5º). Esta interpretación concuerda con último, estos derechos son definidos y exigi-
los Principios de Limburgo (Principio 19). dos, en última instancia, por la sociedad, en
R un proceso permanente y colectivo (20).
Claro que “la condición de justiciabilidad
IV.3. Régimen del Código Civil y Comercial
requiere identificar las obligaciones mínimas
de los Estados en relación con los derechos
económicos, sociales y culturales y es este qui- El art. 1º del Cód. Civ. y Com. (21) establece
n
zás el principal déficit del derecho internacio- en su primera parte expresamente que “Los
nal de los derechos humanos”. casos que este Código rige deben ser resuel-
tos según las leyes que resulten aplicables,
so
conforme con la Constitución Nacional y los

No es raro enfrentarse con opiniones que,
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tratados de derechos humanos en los que la

negando todo valor jurídico a los derechos eco- República sea parte”.
nómicos, sociales y culturales, los caracterizan
como meras declaraciones de buenas intencio-
El nuevo Cód. Civ. y Com. constituye un
om
nes, de compromiso político y, en el peor de

intento de armonización entre los intereses
los casos, de engaño o fraude tranquilizador.
públicos (protección de la familia, igualdad
Aunque se acepte la privilegiada jerarquía material y real de oportunidades, propender
normativa de los tratados internacionales, los al desarrollo humano integral, etc.) y privados
instrumentos que establecen derechos econó- (seguridad del tráfico comercial, inviolabili-
120
micos, sociales y culturales son considerados dad del derecho de propiedad, el patrimonio
documentos de carácter político antes que como prenda común de los acreedores, etc.),
Th
catálogos de obligaciones jurídicas para el

Estado, como es el caso de la gran mayoría de
los derechos civiles y políticos. De acuerdo con
esta visión, estos últimos son los únicos dere- (19) ABRAMOVICH, V. - COURTIS, C., “Los dere-
chos que generan prerrogativas para los parti- chos sociales como derechos exigibles”, Ed. Trotta,
Madrid, 2004, 2ª ed.
culares y obligaciones para el Estado, siendo
exigibles judicialmente. Sin embargo, la adop- (20) ETCHICHURY, H., “Igualdad desatada. La
ción de tratados internacionales que consagran exigibilidad de los derechos sociales en la Consti-
derechos económicos, sociales y culturales tución argentina”, Ed. Universidad Nacional de Cór-
generan obligaciones concretas al Estado, que doba, Córdoba, 2013, p. 304.
—asumiendo sus particularidades— muchas (21) En adelante, “Cód. Civ. y Com.”.
receptando un paradigma que incorpora la que enmarca el Código Civil y Comercial

tutela de los más vulnerables e intenta supe- como derecho humano fundamental, siendo
rar los defectos de una regulación estructu- nuestro objetivo resaltar lo positivo de tute-
rada en función de la igualdad abstracta de las lar el derecho sobre la vivienda y subrayar
personas. que hay una necesidad de que se reproduz-
can mayores normas de este tenor para que se
En esta línea de ideas, se sostiene que proteja al individuo de manera íntegra en sus
rs
“[e]l código según señalan sus fundamentos, derechos humanos fundamentales.
a diferencia de la mayoría de los Códigos exis-
tentes que se basan en una división tajante Nos costará a los operadores del derecho
entre derecho público y privado, toma muy despojarnos de la denominaci¿ón “bien de
te
en cuenta los tratados en general y, específi- familia”, a pesar de la vigencia del Código
camente, los derechos humanos reconocidos Civil y Comercial desde el año 2015. Este
en todo el bloque de constitucionalidad. Esta cuerpo normativo lo regula en el capítulo 3
impronta se exterioriza en casi todos los cam- del título III del Libro primero bajo el nombre
eu
pos sobre los que se ha legislado: protección de “Vivienda”, arts. 244 a 256. “El Código...
de la persona humana, tutela del niño, perso- apunta a garantizar el derecho fundamental
nas con capacidades diferentes, la mujer, los de la vivienda a toda persona, permitiéndole
consumidores, los bienes ambientales, entre ampararla con independencia del modelo de
otros. En suma, puede afirmarse que existe familia por el que hubiese optado, priorizando
una reconstrucción del sistema de derechos
R su autonomía. De ahí la denominación dada al
humanos con el derecho privado” (22). capítulo y la posibilidad de su afectación por
el propietario, aún en su favor como único
La protección de la vivienda como espacio beneficiario” (24). El art. 249 detalla los efectos
existencial que debe ser garantizado por el principales de la afectación de un inmueble al
n
Estado en una multiplicidad de supuestos, régimen de este capítulo cuando es destinado
independientemente del tipo familiar que de a vivienda. Concretamente, salvo excepciones
ella se sirva, es una de las modificaciones que preestablecidas, la vivienda afectada no es sus-
so
prueba acabadamente la recepción de los nue- ceptible de ejecución por deudas posteriores a
vos paradigmas protectorios convencionales y su inscripción.
constitucionales (23).
Encontramos en el art. 456 del Cód. Civ. y
Podemos afirmar, como ya lo sostuvieran Com. la necesidad del asentimiento del cón-
om
yuge cuando el otro pretende disponer de los

Doctrina
diversos autores, que el Cód. Civ. y Com. toma
en cuenta los tratados de derechos humanos y derechos sobre la vivienda familiar.
los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. Se establece la constitucio- Y el mismo art. 456 establece que “[l]a
nalización del derecho privado al establecer vivienda familiar no puede ser ejecutada por 121
principios comunes entre la Constitución, el deudas contraídas después de la celebración
derecho público y el derecho privado. del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
Th
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de

Destacaremos enumerando en apretada sín- ellos con el asentimiento del otro”.
tesis el espacio de protección de la vivienda
En idéntico sentido de protección de la
vivienda familiar, el art. 522 lo consagra para
(22) LORENZETTI, R. L., “Código Civil y Comer- las uniones convivenciales.
cial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2014, p. 812.
(23) KOWALENKO, A. - SCOCOZZA, R., “Inejecu- (24) LORENZETTI, R. L., “Código Civil...”, ob. cit.,
tabilidad de la vivienda...”, ob. cit., ps. 87 y ss. p. 814.
La inejecutabilidad de la vivienda, una vez judiciales contempladas en el art. 8º, la igual-

más, es dispuesta conforme los arts. 444 y 526 dad ante la ley del art. 24 y el derecho a la pro-
del Cód. Civ. y Com., en cuanto la atribución tección judicial contemplado en el art. 25 (26).
del uso de la vivienda familiar producirá efec-
tos frente a terceros a partir de su inscripción Seguiremos este fragmento de la publica-
registral, momento a partir del cual se produ- ción replicando algunas breves reflexiones
cirá la mencionada inejecutabilidad, debiendo del brillante libro del filósofo Byung-Chul
rs
ser la obligación de fecha posterior. Han, “La sociedad del cansancio”. Describe
este autor a la sociedad contemporánea como
El legislador se preocupó de resguardar una sociedad de rendimiento, una sociedad de
este derecho humano fundamental frente a la gimnasios, oficinas, bancos, aviones, grandes
te
posibilidad de agresión a él por parte de los centros comerciales, etc., en la cual el sujeto de
acreedores. rendimiento vive en un exceso de trabajo y de
productividad. En su obra refiere: “El hiper-
V. Carencia de régimen legal para la per- capitalismo convierte todas las relaciones
eu
sona humana que no realiza actividad eco- humanas en relaciones comerciales. Despoja
nómica organizada frente a situaciones de al hombre de su dignidad reemplazándola
sobreendeudamiento por completo por el valor de mercado...”, des-
taca que el mundo actual [s]e ha convertido
Las regulaciones legales nacionales refe- nada más que en grandes almacenes. Lo que
ridas a la insolvencia —en especial en la
R suele llamarse sharing economy, o consumo
Argentina— no necesariamente respetan ese colaborativo, nos convierte a todos nosotros
mecanismo de igualdad al que aluden tanto en vendedores a la búsqueda de clientes...”;
las disposiciones constitucionales como los “... [s]ería necesario escapar a estos grandes
tratados sobre derechos humanos, pues por almacenes...” (27).
n
el hecho de establecer una suerte de proce-
dimiento común a todos los sujetos, si dicho Si bien el pensamiento de Byung-Chul Han
procedimiento no posee la eficacia de otorgar- es mucho más profundo y agudo, nos pare-
so
les a algunos de ellos una posibilidad cierta y ció una buena introducción para graficar
RDF | Mayo 2020 | 94__
efectiva de permitirles arribar al objetivo plan- que, en términos generales, los trabajadores
teado por la normativa legal, la igualdad no se en relación de dependencia, los desemplea-
respeta (25). dos, los jubilados y pensionados, las amas
de casa, los profesionales liberales indepen-
om
La abundante jurisprudencia de la Corte dientes, entre otros, están prisioneros en una

Interamericana de Derechos Humanos ha sociedad que les exige consumir a cualquier
señalado, en varias situaciones de vulnera- costo para pertenecer o sentirse partícipes.
bilidad, que es una obligación ineludible de Sin pretender aplaudir la prodigalidad o la
122 los Estados brindar protección por la vía de
medidas legislativas o acciones gubernamen-
tales concretas para el establecimiento de los
Th
(26) ABRAMOVICH, V. - COURTIS, C., “Hacia la

derechos económicos, sociales y culturales exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
afectados, entre los cuales se han mencionado culturales. Estándares internacionales y criterios de
como partes de la Convención las garantías aplicación ante los tribunales locales”, en ABREGÚ,
M. - COURTIS, C., La aplicación de los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos por los tribu-
(25) VÍTOLO, D., “El sobreendeudamiento y la nales locales, Ed. Del Puerto - CELS, Buenos Aires,
insolvencia de las personas humanas no comercian- 2004, 1ª ed., 1ª reimp., ps. 283-350.
tes y los derechos humanos. Una primera aproxima- (27) BYUNG-CHUL HAN, “La sociedad del can-
ción”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, 333, sancio”, Ed. Herder, Milán, 2007, 2ª ed. ampliada,
Ed. Errepar, Buenos Aires, 2015, p. 810. ps. 117-118.
irresponsabilidad, consideramos que al aba- reestructurar sus pasivos, obtener acuerdos

nico de sujetos que componen el grupo de con sus acreedores y con el tiempo combi-
“personas humanas sin actividad empresa- nar sus ingresos con el pago de los créditos
rial” se le exige por estos tiempos, en térmi- adeudados.
nos de una falaz igualdad de formación, que
posean capacidades administrativas y finan- Entendemos que la incorporación de los
cieras para afrontar sus consumos de manera tratados de derechos humanos con jerarquía
rs
acorde con sus flujos de fondos. Deben estas superior a las leyes a partir de la reforma de
personas “comunes” entender sobre deprecia- la Constitución Nacional en el año 1994 hacen
ción de la moneda nacional, interés oculto en que su “operatividad” no sea materia de dis-
las financiaciones, ventajas y desventajas de la cusión, la circunstancia de ubicar a este grupo
te
utilización de una tarjeta de crédito, de débito, de personas humanas que venimos desarro-
del pago en efectivo, diferencias de tipo de llando en un pie de igualdad con las perso-
cambio, de los costos impositivos, de cláu- nas humanas y/o jurídicas que despliegan
sulas abusivas de actualización y otro sinnú- actividad empresaria al momento de ofrecer
eu
mero de tareas que a cada minuto se le solicita una solución frente al estado de cesación de
que razonen frente a la publicidad invasiva en pagos los coloca en una situación de imposi-
su telefonía celular, en sus computadoras, en bilidad de acceder a un procedimiento judicial
sus televisores, que le muestran que la felici- eficaz que permita regularizar el sobreendeu-
dad está al alcance de sus manos por el solo damiento y de esta forma garantizar el man-
R
hecho de realizar tal o cual gasto de consumo. tenimiento de condiciones de vida dignas,
Agreguemos que nuestro país, en términos de pudiendo normalmente acceder a servicios de
economía, tiene una inestabilidad salvaje que salud, educación, vivienda y alimentación.
demanda ajustes diarios —ni siquiera sema-
nales— para adaptarse al medio. En el ejercicio de la profesión, la experiencia
n
nos muestra que aun a las sociedades regula-
En este contexto, nuestra legislación nacio- res les es complejo acceder rápidamente a la
nal, después de insertar los tratados de dere- solución de apertura de su concurso preven-
so
chos humanos con jerarquía constitucional en tivo en razón de la voluminosa y compleja

el año 1994, a los cuales nos hemos referido documentación a reunir en el escenario de cri-
anteriormente, viene a paso lento incorpo- sis que se atraviesa.
rando normativa de protección a derechos
humanos fundamentales, entre ellos el dere- Un acceso fácil y eficaz a soluciones pre-
om
Doctrina
cho humano a la vivienda. También nuestro ventivas frente a ejecuciones masivas por
Código Civil y Comercial incluyó normas que el sobreendeudamiento consideramos que
protegen a los consumidores en las relaciones cumplirá una doble función: por una parte,
de consumo complementando lo dispuesto permitirá la reorganización económica de la
por nuestra CN en el art. 42 y por la Ley de persona humana y, concomitantemente, gene- 123
Defensa al Consumidor (ley 24.240), entre rará mayor responsabilidad en los ofrecimien-
Th
otros intentos de protección. tos e inducciones de compras y obtención de

préstamos a altos costos financieros en forma
Sin embargo, continúa siendo una deuda indiscriminada a los consumidores.
pendiente de nuestros legisladores brindar
una regulación normativa específica a la situa- El derecho a las garantías judiciales, el dere-
ción de estado de cesación de pagos de las cho a la igualdad ante la ley y el derecho a la
personas humanas que carecen de una activi- protección judicial tienen una jerarquía consti-
dad empresarial organizada. La ley 24.522 y tucional que obligan a que nuestros legislado-
sus modificatorias de Concursos y Quiebras, res aborden la discusión y sanción de una ley
en modo alguno es una herramienta útil y de que regule un procedimiento frente al sobreen-
fácil acceso para que estas personas puedan deudamiento. Desarrollamos en este trabajo la
obligación asumida por el Estado nacional al El derecho internacional de los derechos

abrazar la defensa de estos derechos humanos. humanos y nuestra legislación nacional se
han ocupado de la protección del acceso a la
Daniel R. Vítolo nos guía en la conclusión vivienda en su condición de elemento indis-
de su trabajo, transcribiendo: “... Ello porque, pensable para la eficacia de otros derechos
como bien se ha dicho, los procedimientos relacionados.
concursales aplicables a las empresas tienen
rs
un fin económico y social, cual es mantener la Un aspecto que merece ser destacado es que
actividad y la fuente de trabajo, mientras que el sistema de derechos humanos incluye tanto
los procedimientos relativos al sobrendeuda- derechos —cuyos sujetos son las personas y
miento de los particulares tienen un objetivo las comunidades y pueblos— como obligacio-
te
humanitario...” (28). nes, cuya responsabilidad recae sobre los Esta-
dos. Esto significa que, en virtud del derecho
A ello agregamos que la patología de la socie- internacional, los Estados asumen obligaciones
dad de consumo de estos tiempos es de fácil y deberes de respetar, proteger y cumplir los
eu
lectura para quienes pretenden detenerse unos derechos humanos.
segundos a analizarla, no mirar la asfixia del más
débil es una deuda pendiente, el antídoto debe La obligación de respetar implica que los
encontrarlo el legislador. Miles de personas en Estados no adopten medidas que impidan el
nuestro país hoy están en la marginalidad, fuera acceso a los derechos o menoscaben el disfrute
de estos. Asimismo, la prohibición de prác-
R
del sistema bancario, esperando poder reinser-
ticas discriminatorias en relación con tales
tarse en la economía, pero se necesitará un cam-
bio de las condiciones de higiene para que no se acciones. La obligación de proteger conmina
fortalezca la resistencia al antídoto. a los Estados a adoptar medidas para evitar
o prevenir que particulares produzcan dichos
perjuicios. La obligación de cumplir requiere
n
VI. Conclusiones y reflexiones finales
que se reconozcan los derechos en los siste-
Los tratados que establecen los DESC fueron mas legales y se adopten políticas y medidas,
so
de cualquier índole, destinadas a satisfacer-

creados para establecer obligaciones de carác-
los. Los tres deberes analizados se cumplen
ter legal y estas son obligatorias para los países
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mediante la adopción de medidas. Si bien la

que son parte del Pacto de Derechos Econó-
satisfacción de la obligación de “respeto” se
micos, Sociales y Culturales, la Declaración
logra parcialmente mediante la omisión por
Universal y Americana, el Pacto de San José de
parte de los Estados de la realización de accio-
om
Costa Rica y el Protocolo de San Salvador.

nes que vulneren los derechos, ello no quita
que también —según el caso— deban imple-
Los Estados deben actuar, en todo momento,
mentarse acciones a efectos de cumplir este
bajo esta perspectiva de integralidad recono-
deber, por ejemplo, brindar capacitación a
124 cida desde la Declaración Universal de los
funcionarios en materia de derechos humanos
Derechos Humanos y reafirmada por la Decla-
o sancionar leyes que prohíban la discrimina-
ración de Viena en la Conferencia Mundial de
Th
ción. En cuanto a los deberes de “proteger” y

Derechos Humanos y son responsables ante la
“cumplir”, solo pueden realizarse mediante
comunidad internacional y ante sus propios la adopción de medidas, es decir, de acciones
ciudadanos por el cumplimiento de las obli-
positivas por parte de los Estados (30).
gaciones que se derivan del Pacto (29).
(30) INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERE-

(28) VÍTOLO, D., “El sobreendeudamiento..., ob. CHOS HUMANOS, “Protección internacional de los
cit., p. 812. derechos económicos, sociales y culturales: sistema
(29) MORLACHETTI, A., “Derechos económicos...”, universal y sistema interamericano”, San José, Costa
ob. cit. Rica, 2008, ps. 130-131.
Es por ello que el Estado argentino es res- de reclamar ante un juez el cumplimiento, al
ponsable internacionalmente por el deber menos, de algunas de las obligaciones que se
que tiene como Estado de garantizar el cum- derivan del derecho.
plimiento de los derechos humanos y, conse-
cuentemente, asegurar el desarrollo humano En términos concretos, implica el estableci-
de acuerdo con el principio de progresividad miento de políticas de inversión del máximo
y no regresividad en materia de derechos de los recursos disponibles e implica incorpo-
rs
humanos, que significa que, una vez que el rar el concepto de progresividad, que significa
ciudadano ha adquirido ciertos derechos, no que, además del cumplimiento paulatino de
se pueden disminuir y no puede haber un estos derechos, involucra la irreversibilidad
retroceso en su contenido. Es decir, implica de los logros alcanzados (31).
te
la obligación del Estado de mejorar conti-
nuamente el disfrute de los derechos y abs- Confiamos en que se llegará a un conjunto
tenerse de adoptar medidas deliberadamente de normas nacionales que protegerán de
regresivas. manera íntegra el total de los derechos huma-
eu
nos fundamentales. Buceamos esta frase de
El instar procedimientos judiciales eficaces José Ingenieros para culminar: “En la utopía
y de fácil acceso para las personas humanas del ayer, se incubó la realidad de hoy, así
está dentro del marco de estas obligaciones. como en la utopía de mañana palpitarán nue-
vas realidades”.
R
El reconocimiento de los derechos sociales
como derechos plenos no se alcanzará hasta
superar las barreras que impiden su adecuada (31) MORLACHETTI, A., “Derechos económicos...”,
justiciabilidad, entendida como la posibilidad ob. cit.
n
so
om
Doctrina
125
Th
Desafíos para la justicia en
materia de compensación
económica: Un recurso
rs
jurídico con perspectiva
te
de género
eu
Yael Mainardi
R - Lola Urtubey (*)
Sumario: I. Introducción.– II. ¿Por qué decimos que se trata de una figura
con perspectiva de género?— III. El rol que ocupan las mujeres en uno u
otro vínculo.– IV. Pautas estipuladas en nuestra normativa para su aplica-
ción.– V. Finalidad de la compensación económica.– VI. Plazo de caducidad
n
que opera en la compensación económica.– VII. Una mirada integral respec-
to a la realidad judicial.– VIII. Consideraciones finales.
so
I. Introducción la española, francesa y chilena— fue la Con-

RDF | Mayo 2020 | 94__
vención sobre la Eliminación de Toda Forma

La incorporación de la compensación eco- de Discriminación contra la Mujer —llamada
nómica en el nuevo Código Civil y Comer- por sus siglas en inglés, CEDAW—, la cual
om
cial de la Nación —en adelante Cód. Civ. y fuera dotada de jerarquía constitucional en el
Com.— responde a las necesidades propias año 1994.
de la sociedad de buscar un equilibrio ante la
ruptura de los supuestos previstos en nues- A los meros efectos de delimitar el objeto de
tro ordenamiento. Uno de los instrumentos análisis, describiremos brevemente la natura-
126
internacionales que se tuvo en cuenta en los leza jurídica del instituto, teniendo en cuenta
Fundamentos del Anteproyecto del nuevo que él encuentra asidero en los arts. 441 y
Th
Código (1) al momento de analizar este insti- 523 del Cód. Civ. y Com. En este sentido, la
tuto —ya incluido en otras legislaciones como compensación económica resulta un derecho
que ostenta aquel/la cónyuge o conviviente
que, ante el divorcio o cese de la unión con-
vivencial, aun sin encontrarse inscripta, sufre
(*) Abogadas, UBA. Patrocinantes en la Oficina de un desequilibrio económico manifiesto que
Asistencia y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas implica un empeoramiento de esta índole en
de Violencia de Género de la Defensoría General de su situación. A su vez, ese perjuicio económico
la Nación. debe ser imputable al vínculo matrimonial y
(1) “Fundamentos del Anteproyecto del Código su sucesiva ruptura o al inicio y cese de la
Civil y Comercial”, ps. 61 y 72. convivencia.
Lo que este trabajo pretende analizar es la En este orden de ideas, la función de esta
utilidad que esta herramienta dotada de pers- figura, que consideramos un recurso que aporta
pectiva de género otorga al derecho de familia perspectiva de género a nuestro ordenamiento
para la resolución de conflictivas. jurídico, consiste concretamente en paliar una
asimetría patrimonial que tuvo como causa
II. ¿Por qué decimos que se trata de una adecuada al matrimonio/unión convivencial o
figura con perspectiva de género? al fin de estos. Si bien las plataformas fácticas
rs
que hoy en día podrían habilitar el ejercicio
de este derecho por parte del cónyuge o con-
Una de las situaciones que se debe analizar
viviente perjudicado son diversas, lo cierto es
al momento de conocer si en un caso cabe o no
que aún en la actualidad son las mujeres quie-
la reclamación de la compensación económica
te
nes resultan mayoritariamente damnificadas al
es la autonomía de la voluntad que existió
finalizar un vínculo de estos tipos.
durante el matrimonio o la unión convivencial
respecto del reparto de los roles de los sujetos
La concepción de que las mujeres son quie-
dentro del hogar, la adherencia a los estereo-
eu
nes hoy resultan las destinatarias de los per-
tipos de género y al finalizar dicho vínculo en
juicios económicos sobrevinientes a la ruptura
qué situación se encuentran las partes, cuál
o finalización de un vínculo de pareja no es
fue el resultado de esta unión en términos eco- una afirmación caprichosa ni tampoco un
nómicos, si algunx quedó más desprotegidx juicio de valor infundado. Son las estadísti-
y afectadx patrimonialmente con respecto al cas que, hablando por sí solas, reflejan que, a
otrx.
R pesar de los esfuerzos que las diversas disci-
plinas —entre ellas, el derecho— invierten en
III. El rol que ocupan las mujeres en uno u modificar la realidad material de las mujeres,
otro vínculo son ellas las que resignan mayoritariamente
dimensiones de su vida profesional/personal
n
Como bien sabemos, nuestro país no escapa para invertir gran parte de su tiempo en los
a las relaciones conformadas en orden al sis- cuidados familiares —que lejos están de ser
so
tema patriarcal impuesto: las mujeres en sus compartidos—, independientemente del sec-
vínculos son subordinadas y enmarcadas en tor social al que pertenezcan.
un rol adherido a estereotipos de género. En
este sentido, la ley 26.485 —de Protección Los números en este sentido resultan con-
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar tundentes: a nivel global, y según la Organi-
om
la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos zación Internacional del Trabajo —OIT— se
Doctrina
en que Desarrollen sus Relaciones Interperso- invierten 16.000 millones de horas diarias en
nales— reconoce distintos tipos de violencia. los cuidados relativos al sostenimiento del
Así, el esquema familiar puede haberse cons- hogar. De esta cantidad de horas, solo el 23,8
tituido sobre la base de la violencia simbólica, por ciento están a cargo de los varones (2). El
127
en la que una de las partes repite patrones remanente está a cargo y es ejercido por muje-
culturalmente impuestos sobre lo que debe res que, como contracara a esta inversión,
Th
hacer uno y otro sujeto. A la vez, esto se puede resignan posibilidades de todo tipo. En nues-
traducir también en violencia psicológica, tro país, las estadísticas reflejan que esta situa-
perjudicando el desarrollo emocional de las ción no dista mucho de los datos aportados
mujeres y, con ello, la violencia económica, por la OIT a nivel internacional.
en la que se las termina reduciendo a escuetas
tareas, cada vez más dependientes de un otro Esas posibilidades resignadas son las que la
que comienza a dirigir sus acciones y omisio- compensación económica intenta cuantificar
nes. No se intenta afirmar que una es conse-
cuencia de la otra, sino que estas se dan de
manera concatenada, afectando de este modo (2) Cfr. www.pagina12.com.ar/200629-cuidados-
la autonomía de la voluntad. compartidos, compulsado el 22/12/2019.
Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico...
en valor monetario para reparar la asimetría. suscitada ante la separación— se reduzca. Y es

Según el Cód. Civ. y Com., ella puede consis- que, tal como fuera señalado ut supra, quienes
tir en una prestación única, en una renta por acumulan de manera casi absoluta las tareas y
tiempo determinado o incluso —aunque excep- funciones de esta índole son las mujeres.
cionalmente— por plazo indeterminado. El
abono de esta puede llevarse adelante en forma La compensación económica fue plasmada
de “dinero, a partir del usufructo de bienes o de en texto normativo inserto en nuestra codi-
rs
cualquier otro modo que las partes acuerden o ficación de fondo como un instituto para ser
defina el juez”. Es allí donde el propio artículo invocado por aquellxs que destinan —en con-
impone como indispensable que no solo quie- siderable cantidad— tiempo de sus vidas en las
nes forman parte de la justicia y resuelven, sino tareas del hogar, un trabajo que no prevé remu-
te
también aquellos que intervienen en instancias neración alguna como contraprestación de su
extrajudiciales previas, lleven adelante sus fun- desempeño. Y ello, analizado desde una pers-
ciones con perspectiva de género. En este sen- pectiva económica —sin excluir a la perspec-
tido, las dimensiones tanto cuantitativa como tiva de género para dicho análisis—, implica
eu
cualitativa juegan un papel de suma importan- para ese miembro de la sociedad conyugal un
cia ante la aplicación y análisis del instituto. costo de oportunidad de la utilización del tiempo
que podría haber sido invertido en su desarro-
IV. Pautas estipuladas en nuestra normativa llo profesional. De esta manera, ese costo de
para su aplicación oportunidad se tornó cuantificable para el/la
R perjudicadx.
Cuando la instancia extrajudicial se agota e
intervienen magistrados en materia de familia, Así las cosas, dicho costo no es nada más ni
los arts. 442 y 525 del Cód. Civ. y Com. arrojan nada menos que la resignación de alternati-
determinados indicadores/ pautas para la fija- vas relativas a otras aristas ajenas al cuidado
n
ción judicial de la compensación económica del hogar y la familia. Y es que la fuerza de
en seis incisos. Consideramos de suma rele- trabajo prestada en este sentido no puede ser
vancia el análisis de algunos de ellos. soslayada ni tampoco minimizada respecto
so
del ejercicio de un empleo convencional con el

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IV.1. El estado patrimonial de cada cónyuge/ objetivo de aportar económicamente a la fami-

conviviente al inicio y finalización del matrimonio/ lia. ¿Por qué lo haríamos, cuando ambos traba-
unión convivencial jos hacen al sostenimiento del hogar familiar?
¿Es posible determinar cuál de los dos resulta
om
Ambos parámetros buscan configurar, por más o menos prescindible? Consideramos que
un lado, el elemento objetivo establecido ambos resultan indispensables.
expresamente por los arts. 441 y 524, consis-
tente en el desequilibrio económico manifiesto Sin embargo, cabe destacar que, en la opinión
128 sobreviniente a la separación o divorcio, y, por de quienes escriben, el trabajo no remunerado
el otro, la imputación de este al matrimonio al que nos referimos no se circunscribe única-
Th
o unión convivencial y su posterior ruptura, mente a la crianza de lxs hijxs, dado que, de
adjudicándolas como las causas adecuadas de lo contrario, únicamente podrían reclamar en
dicho aspecto. función de este derecho solo quienes tengan
descendencia. Esto de ningún modo resulta
IV.2. Dedicación de lxs cónyuges/convivientes a una condición para el inicio de este reclamo.
la familia/crianza/educación de lxs hijxs
IV.3. Edad y estado de salud de lxs cónyuges/con-
He aquí el elemento que permite entender vivientes y lxs hijxs
este instituto que nos atañe como un recurso
para equiparar y permitir que la brecha eco- Ambos elementos contribuyen a definir con-
nómica —traducida en manifiesta inequidad diciones materiales objetivas de los miembros
de la familia —no únicamente lxs cónyuges/ del reclamo de compensación económica y

convivientes— y pueden contribuir a delimitar alimentos entre cónyuges, no resultaría elo-
de un modo más eficiente las cuestiones relati- cuente dejar de lado la violencia económica,
vas al quantum, el plazo y la modalidad en la que hoy en día es una de las modalidades más
que será abonada la compensación económica habituales en las situaciones de violencia de
—conforme lo disponen los arts. 442 y 525—. género.
rs
Esto encuentra asidero en que las subjetivi- En este sentido, el costo de oportunidad que
dades que invisten a los miembros de la fami- citamos anteriormente se encuentra tangen-
lia hacen variables los tiempos y los cuidados cialmente atravesado por la violencia moneta-
requeridos por ellos. De este modo pueden ria que ejerce aquel que resulta el “proveedor”
te
existir, p. ej., condiciones de salud que impli- del grupo familiar, restringiendo o incluso
can mayores esfuerzos para asistir a algún prohibiendo a la otra parte su desempeño
integrante. en el mercado laboral. Y es aquí donde otra
vez encontramos a la mujer en el centro de la
eu
IV.4. Capacidad laboral y posibilidad de acceder a escena como víctima de este modo de violen-
un empleo por parte del/la cónyuge/conviviente que cia, la cual, combinada con la violencia psico-
solicita la compensación lógica, en diversas ocasiones la ubica como la
exclusiva responsable del cuidado del hogar y
A pesar de resultar una arista interesante a lxs hijxs y la relega a ejercer únicamente estas
R
evaluar en el caso a caso, y la cual considera- tareas, viéndose de ese modo afectada la auto-
mos que no debe ser dejada de lado, es impor- nomía de su voluntad.
tante destacar que de ningún modo resulta una
condición sine qua non que alguna de las par- IV.5. Atribución de la vivienda familiar y si recae
tes ostente un déficit en sus posibilidades de sobre un bien ganancial propio o inmueble alqui-
n
desempeñarse laboralmente o bien una impo- lado, y en este último caso, quién abona el alquiler
sibilidad de inserción en el mercado de trabajo.
Por ello hay que hacer una estricta diferencia- Otra de las pautas, son los bienes que unx de
so
ción entre el reclamo de una cuota alimentaria lxs cónyuges o convivientes trae al matrimonio
por parte de uno de lxs cónyuges al otro. o a la unión convivencial y que independien-
temente del carácter del bien, se podrá atribuir
En este sentido, el fallo de la Cámara Civil y el hogar familiar a una de las partes por un
Comercial del departamento Judicial de Junín plazo indeterminado/determinado, respec-
om
tivamente. Ello, considerando a la vivienda

Doctrina
—25/10/2016 (3)—, a raíz de un proceso ini-
ciado bajo la vigencia del Código derogado de familiar como un derecho humano (4).
petición de alimentos, hace hincapié en la pro-
ducción de un desequilibrio económico mani- V. Finalidad de la compensación económica
fiesto ante el quiebre del proyecto de vida: “[S] 129
in importar el estado de necesidad de uno u Esta figura intenta equilibrar y reconocer las
otro, pero que llevan a un grado de desigual-
Th
desigualdades de poder y económicas exis-

dad de oportunidades y en la inserción para tentes entre varones y mujeres para lograr
afrontar la vida después de la ruptura (...)”. que se garantice el preciado bien jurídico de
la libertad. Hay que comprender que, en estas
Como desarrollaremos más adelante, cree- relaciones desiguales, en las cuales reinan
mos que, a pesar de ser diferentes los objetos el sometimiento, el control y la asimetría de
poder, se consolida un terreno fértil para el
(3) CCiv. y Com. Junín, 25/10/2019, “G. M. A.

c. D. F. J. M. s/ alimentos”, Microjuris, compulsado el (4) “Fundamentos del Anteproyecto del Código
22/12/2019. Civil y Comercial”, p. 66.
ejercicio de la violencia, lo cual impide tomar nos de los motivos para sostener ello: “3.
todo tipo de decisiones libremente por parte Dada la especial situación de violencia fami-
de quienes resultan oprimidxs. Celebramos liar, la inestabilidad del grupo familiar en esos
la incorporación de este instituto, pero hace- momentos y el estado de vulnerabilidad que
mos hincapié en la obligación de involucrarse atravesaba en dicha ocasión la peticionante, el
en cómo funcionan dichas estructuras por cómputo del plazo de caducidad para el ejer-
parte de quienes integran la administración cicio de la acción de compensación no pudo
rs
de justicia. Creemos que la ley “Micaela” iniciar el mismo día en que se retiró de la
—ley 27.499—, sancionada recientemente, vivienda familiar junto a su hija, ya que lo hizo
acompañará a llevar a cabo este desafío. en un estado de confusión y vulnerabilidad, y
a fin de proteger su propia integridad psico-fí-
te
Entonces, retomando y desde una mirada con sica y la de su hija y tal conducta, claramente,
perspectiva de género, esto trae un poco más no responde a una decisión personal profunda
de luz y acierto, reconociendo lo que muchas y meditada sobre el cese de la convivencia”.
mujeres atraviesan, visibilizando un conflicto Consideramos muy atinado este antecedente,
eu
latente hace décadas. No obstante, ello, y si basándose, además, en las Reglas de Brasilia
bien entendemos que al menos estamos comen- sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
zando, no podemos ni conformarnos ni dejar Condición de Vulnerabilidad y en la Conven-
de analizar la regulación de esta institución ción “Belém do Pará”, siendo una debida res-
para enriquecer la jurisprudencia existente. puesta ante lo que estipula el art. 525 del Cód.
VI. Plazo de caducidad que opera en la com-
R Civ. y Com., utilizado muchas veces como
planteo defensivo por la contraparte, sugi-
pensación económica riendo su inconstitucionalidad, incluso con la
facultad del/la magistrado/a de establecerla
El plazo para entablar el reclamo de este de oficio conforme lo dispuesto por la CS en
n
instituto es de seis meses desde la sentencia diversos fallos.
de divorcio, en caso de matrimonio, y en las
uniones convivenciales, de seis meses desde el
Ello por contener un plazo irrisorio y teniendo
so
cese de ella. Se verá la abismal diferencia entre

uno y otro, considerando por demás breve el en cuenta los estándares internacionales que
RDF | Mayo 2020 | 94__
plazo para reclamar en caso de que se trate de rigen en materia de derechos humanos de las
una unión convivencial, limitando el derecho mujeres.
de quien lo quiere peticionar. En este sentido,
om
consideramos primordial analizar el supuesto Asimismo, analizando este instituto en el

del cese de la convivencia en un contexto marco de una denuncia y a modo de instar
de violencia de género, denuncia mediante. a quienes resuelven en materia de familia,
Así las cosas, la jurisprudencia sostuvo que destacamos la necesidad de que, en algunos
no corresponde computar el plazo para la casos, sea posible otorgar en la primera reso-
130
caducidad desde la exclusión del hogar del lución que ordena una batería de medidas de
exconviviente que se haya dispuesto en sede protección —conforme dispone el art. 26 de la
Th
judicial y como consecuencia de una denuncia ley 26.485—, la fijación de un monto en con-
por violencia familiar. Podemos mencionar cepto de compensación económica provisoria.
la sentencia de la Cámara de Apelaciones en Este artículo estipula distintas medidas en res-
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de guardo de la mujer y su grupo familiar, siendo
Neuquén (5) en la que hace mención a algu- cada inciso meramente enunciativo y de nin-
gún modo taxativo, permitiendo la incorpora-
ción de todas aquellas que brinden un marco
(5) CCiv. Com., La. y Minería Neuquén, 06/07/2018, de protección y resguardo integral para la
“M. F. C. c. C. J. L. s/ compensación económica”, cita: conflictiva denunciada, como ser el reconoci-
MJ-JU-M-113248-AR | MJJ113248 | MJJ113248, com- miento de esta figura de carácter provisorio y
pulsado el 22/12/2019. con fundamento en el art. 26, inc. a.7.
Dicha integralidad es sumamente impor- violenta. Como bien sostiene la doctrina, no se

tante e imperiosa, pero a la vez escasea en las debe limitar la pretensión alimentaria a quien
resoluciones que intentan abordar la conflic- se le otorga la compensación económica ni a
tiva que se denuncia, no resultando ajusta- contrario sensu, ya que ostentan naturalezas dis-
das a ella y, por ende, tornándose ineficaces e tintas y tienen finalidades disímiles. Teniendo
insuficientes. en cuenta que mientras en la primera basta
acreditar el vínculo de quien se le exige cum-
rs
Nos es dable recordar que, en un gran pla con su responsabilidad parental y con ello
número de casos, el obstáculo para que la satisfacer las necesidades impostergables de
mujer sea libre de separarse es de índole eco- lxs hijxs, en la segunda debe acreditarse un
nómica, ya que, como dijimos, la asimetría de desequilibrio económico y que responda a las
te
poder es lo que impera entre ambas partes. pautas estipuladas y explicadas en el pto. IV y
De este modo, el desequilibrio prepondera con ella lograr la equidad de quien resulta per-
durante toda la relación, quedando someti- judicadx por la separación o divorcio.
das a la voluntad del agresor. Así, cuando
eu
intentan poner fin a la violencia a través de la A modo de ejemplo, cuando del relato de la
formulación de la denuncia, se encuentran al denuncia se desprende que es la mujer quien
día después desalentadas por la misma jus- se encarga de los cuidados del hogar y la
ticia a la que recurrieron, ya que se pretende familia como única ocupación y no teniendo
que costee en soledad los gastos que cubre un ingreso propio, y, asimismo, que el agresor
R
mayoritaria o absolutamente el denunciado. es quien provee el dinero al hogar, la conse-
Entonces, su situación se puede ver agravada cuencia de su exclusión deja a la mujer en un
primeramente por las ínfimas cuotas que se estado de desamparo absoluto, por lo que con-
fijan en concepto de prestación alimentaria sideramos se encuentran entonces acreditados
provisoria a favor de lxs hijxs, que en nada los presupuestos para la admisibilidad de la
n
ayudan a la parte que queda a cargo de ellxs; compensación económica como otra medida
como segundo panorama, al no ser ordenados cautelar a disponerse.
en la primera medida y desconociendo luego
so
el paradero del agresor que fue excluido del Creemos que estas iniciativas —habilitadas
hogar, por consiguiente la imposibilidad de por nuestro derecho interno y compromisos
notificarlo, transformando así la resolución asumidos internacionalmente por el Estado—
judicial en letra muerta y los derechos de lxs brindarían un marco de mayor protección
niñxs en vulnerados. Como última opción y la para quien denuncia y lo solicita, alentando, a
om
Doctrina
más nefasta, es ni siquiera obtener el recono- la vez, a poder confiar en la administración de
cimiento del derecho y pretender que “ocurra justicia en requerir la ayuda que la mujer nece-
por la vía y forma que corresponda”. sita, ser escuchada y otorgar las medidas de
protección que requiera el caso en particular.
131
Como se puede observar, estos tan solo son
algunos de los muchos problemas que atravie- En el caso de los divorcios en los que exis-
Th
san las mujeres que son víctimas de violencia ten bienes y desavenencias respecto de la
de género. Por lo tanto, consideramos primor- división de estos, el proceso de la liquidación
dial que se otorgue una suma en concepto de de la comunidad de bienes lleva su tiempo y,
compensación económica provisoria, recono- en este sentido, el desequilibrio se agudiza,
ciendo su derecho y dejando instaurada con a pesar de la naturaleza de esta novedosa y
ello la suspensión del plazo de prescripción necesaria institución. De esta manera, la com-
para el inicio del correspondiente juicio de pensación económica provisoria se podría
fondo, encontrándose acreditado el peligro en plantear como un monto a cuenta de lo que
la demora por el desequilibrio que generará la se disponga en el eventual proceso definitivo.
separación y el estado de necesidad, que puede Además, en un proceso de divorcio existe la
incluso propender a que se retome la relación posibilidad de recurrir por la vía de alimentos
provisorios, habilitado por el art. 434 del Cód. año (9). Lo que se intenta expresar es que el
Civ. y Com. en consonancia con el art. 721 del abordaje que se le viene dando a las denuncias
mismo cuerpo. Sin embargo, ello no es apli- resulta por demás insuficiente y que provoca,
cable a las uniones convivenciales, por ende, a la vez, un mayor cúmulo de trabajo que —a
las partes se encuentran impedidas de recu- nuestro entender— se podría evitar de brindar
rrir a aquella vía como posibilidad de obtener las medidas eficaces, integrales, hacer un segui-
—hasta el inicio del proceso de fondo— un miento, articulaciones transversales y derivacio-
rs
quantum en concepto de compensación econó- nes a otras áreas que colaboren con la conflictiva
mica provisoria. familiar, dando paso a intervenciones multidis-
ciplinarias que no pueden faltar cuando se trata
VII. Una mirada integral respecto a la reali- de violencia familiar y/o de género.
te
dad judicial
Sin perjuicio de ello, sostenemos que de nin-
gún modo debe acarrear con sus consecuen-
Por otro lado, y a modo ejemplificativo, en
cias la persona justiciable que recurre a ella y
el fuero de familia de la justicia de la ciudad
eu
menos aún quien denuncia una situación de
de Buenos Aires, las estadísticas dan cuenta violencia y necesita medidas urgentes, ya que
del ingreso diario de las denuncias por violen- muchas veces la justicia cuenta con una sola
cia familiar, que se vio aumentada en forma oportunidad para evitar un femicidio, a través
exponencial (6). En este sentido, se aportan los del dictado de medidas efectivas, eficaces y
siguientes números, que ayudan a conocer el ajustadas a la realidad que se denuncia. Lo que
R
agravamiento de este contexto. A saber: en el aquí se propone aparece como una propuesta
año 2017 se atendieron en la Oficina de Vio- superadora que ayudaría en muchos casos a
lencia Doméstica —en adelante OVD— un fortalecer a las mujeres para poder salir del ya
total de 10.723 casos. En el año 2018, un total conocido círculo de la violencia.
de 11.623 casos (7), lo que se traduce en un
n
aumento del 8 por ciento en el año y el 98 por VIII. Consideraciones finales
ciento de ellos fueron derivados a la justicia
civil de la ciudad de Buenos Aires. Lo que entendemos que aún es una deuda
so
de la justicia es resolver los casos que se plan-

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Como revela el informe anual realizado por tean con debida perspectiva de género, con
la OVD en 2017, el 8 por ciento de las perso- conocimiento de lo que una mujer víctima
nas que se acercaron a denunciar ya habían de violencia atraviesa y con ello disponer las
realizado una denuncia previa años anterio- medidas que permite nuestro ordenamiento
om
res (8). Y el informe anual de este organismo jurídico-legal vigente y en este artículo plan-
un año después refleja que el 8 por ciento de teado, reconociendo así sus derechos humanos.
las personas que se presentaron ya habían Propugnamos la fijación de un quantum en con-
cepto de compensación económica provisoria y
efectuado más de una denuncia en ese mismo
132 a cuenta de lo que se fije en el proceso de fondo,
a la vez de la suspensión del plazo de caduci-
dad supeditado a la superación de la conflictiva
Th
familiar que le permita estar dispuesta a atra-

(6) OVD, informe anual del año 2017, www.ovd. vesar un proceso como el que se pretende, con
gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=2454, compul- la demora que conlleva y con la superación de
sado el 22/12/2019. obstáculos en el acceso a la justicia que al día
(7) OVD, informe anual del año 2018, www. de hoy existe.
ovd.gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=2912,
compulsado el 22/12/2019.
(8) Cfr. www.ovd.gov.ar/ovd/verMultimedia?data= (9) Cfr. www.ovd.gov.ar/ovd/verMultimedia?data
2423, p. 6, compulsado el 22/12/2019. =2915, p. 9, compulsado el 22/12/2019.
Calificación de acciones
Algunos supuestos en particular
rs
Magdalena E. Perillo (*)
te
Sumario: I. Introducción.– II. Importancia de la calificación de los bienes.–
III. La acción como valor mobiliario.– IV. Principio de subrogación real.– V. Re-
flexiones preliminares.– VI. Conclusión.
eu
I. Introducción a saber: acciones emitidas por revaluación del
activo, mayor valor de las acciones, acciones
Sabido es que el Código Civil y Comercial recibidas como pago de dividendos, acciones
de la Nación (Cód. Civ. y Com.) contempla
R recibidas por distribución de reservas y accio-
normas en materia de calificación de bienes nes suscriptas por derecho de preferencia,
cuyas bases han sido objeto de largas discu- orientaré este análisis a algunas hipótesis de
siones doctrinarias, ya sea por falta de regula- calificación que aún no han sido debatidas en
ción en el Código velezano o por su compleja profundidad, pese a que la redacción actual del
n
redacción. Sin perjuicio de ello, pareciera ser Cód. Civ. y Com. da pie a su cuestionamiento.
que nunca existirá un cuerpo legal ni tan auto- Esto es, cuando un cónyuge casado por el
régimen de comunidad es titular de acciones
so
suficiente ni tan unívoco que impida a quienes

lo estudiamos elaborar las más variadas inter- propias y luego adquiere otras acciones de la
pretaciones, ya sea inspirados por un caso misma sociedad con fondos gananciales —sin
concreto en el que debemos intervenir o por la ejercer el derecho de preferencia—, o vice-
mera inquietud jurídica. versa, es decir, cuando la acción originaria es
ganancial y luego se adquieren otras con fon-
om
Doctrina
En el presente trabajo me avocaré al estudio dos propios de uno de los cónyuges.
de la calificación de los valores mobiliarios de
los cónyuges en una sociedad con el indispen- Este gris en la legislación me lleva a cuestio-
sable apoyo de la doctrina y la jurisprudencia, narme si: 133
aliadas para intentar descifrar cualquier tipo
de incertidumbre en el plano jurídico. 1. Las nuevas acciones adquiridas con fon-
Th
dos gananciales de una sociedad cuyo con-

Primeramente, cabe destacar que, si bien junto accionario era originariamente propio:
existen distintos supuestos que la doctrina
aborda en cuanto a la calificación de acciones, a) Son de carácter ganancial por inversión
o reinversión de fondos gananciales (art. 465,
(*) Abogada con orientación en Derecho Privado inc. f).
(UBA). Docente en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires. Asesora legal en el Con- b) Son de carácter propio por configurar un
sejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes valor nuevo o acrecimiento de un valor mobi-
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. liario propio (art. 464, inc. k, in fine).
2. Las nuevas acciones adquiridas con fon- rir el asentimiento, si, en cambio se considera
dos propios de una sociedad cuyo conjunto de propia, no va a requerirlo.
acciones era originariamente ganancial:
Por último, la calificación de los bienes es
a) Son de carácter propio por inversión o necesaria para, en determinados casos, deli-
reinversión de fondos propios (art. 464, inc. c). mitar la extensión de los derechos de terceros.
rs
b) Son de carácter ganancial por configurar Naturalmente, los acreedores del cónyuge
un acrecimiento de un valor nuevo o acreci- titular pueden ejecutar las acciones de este
miento de un valor mobiliario ganancial (por en tanto son bienes que forman parte de su
analogía con el art. 464, inc. k, in fine). patrimonio, garantía común de los acreedores.
te
Asimismo, en virtud de la regla de la respon-
Por último, es preciso señalar que el pre- sabilidad separada en el régimen de comu-
sente trabajo está reducido específicamente nidad, los cónyuges no responden por las
a tres tipos sociales: sociedad anónima (SA), obligaciones del otro; por ende, en principio,
eu
sociedad anónima unipersonal (SAU) y socie- el acreedor del cónyuge contratante no puede
dad por acciones simplificada (SAS). ejecutar los bienes del cónyuge no contratante,
excepto que (i) se trate de una obligación de
II. Importancia de la calificación de los bie- tipo solidario —necesidades ordinarias del
nes hogar, sostenimiento y educación de los
R hijos— (2), en cuyo caso los acreedores de uno
Determinar el carácter de propio o ganan- de los cónyuges pueden, además, ejecutar la
cial de las nuevas adquisiciones de acciones es totalidad de los bienes de titularidad del otro
relevante por varias razones. cónyuge, cualquiera sea su calificación, o (ii) se
trate de una obligación concurrente —deudas
n
En primer lugar, porque al momento de por los gastos de conservación y reparación
liquidar la comunidad es necesario establecer de los bienes gananciales— (3), en cuyo caso
si el cónyuge no titular (i) tiene derecho a que los acreedores del cónyuge obligado también
so
se le adjudiquen acciones, (ii) simplemente pueden ejecutar los bienes gananciales de titu-
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tiene derecho a recibir una recompensa, o laridad del cónyuge que no contrajo la deuda.
(iii) no tiene derecho alguno.
Por lo tanto, desde este enfoque, toma
En segundo lugar, la calificación es funda- especial relevancia determinar si las acciones
om
mental para determinar si el cónyuge titular revisten el carácter de propias o gananciales,

requiere el asentimiento del cónyuge no titu- porque de ello dependerá si estas pueden ser
lar para enajenar o gravar acciones nomina- embargadas y ejecutadas por los acreedores
tivas no endosables o acciones no cartulares del cónyuge no socio cuando existe responsa-
134 —que en la ley 19.550 se denominan “accio- bilidad concurrente del cónyuge socio.
nes escriturales” (1)— no autorizadas para la
oferta pública, ya que las autorizadas para la III. La acción como valor mobiliario
Th
oferta pública no requieren el asentimiento del

cónyuge pese a que sean gananciales (según el Como señalé anteriormente, el art. 464, inc.
art. 470, inc. b). La importancia radica en que, k), in fine, establece una regla para la califica-
si la acción se reputa ganancial, la enajenación, ción de los valores nuevos y otros acrecimien-
gravamen o promesa de esos actos va a reque- tos de los valores mobiliarios propios. Con
(1) NISSEN, R. A., “Ley de Sociedades Comer-

ciales comentada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, (2) Art. 461 del Cód. Civ. y Com.
1ª ed., t. III, p. 53. (3) Art. 467 del Cód. Civ. y Com.
el propósito de determinar el alcance de este y limitado su forma de transmisión (arts. 1º y

concepto, y razonar si las acciones son valores 10), modificando así el art. 208 de la Ley Gene-
mobiliarios, traigo a colación los aportes que ral de Sociedades (LGS), que dispone que los
efectúa la doctrina, en primer lugar, con res- títulos pueden ser al portador o nominativos;
pecto a la naturaleza de las acciones sociales en este último caso, endosables o no, el que, en
y luego acerca del término “valor mobiliario”. consecuencia de lo establecido por la ley nacio-
nal 24.587, debería leerse como “los títulos
rs
III.1. Acciones sociales pueden representar una o más acciones y ser
nominativos no endosables”. La reforma, que
Refiere Nissen que la acción puede ser defi- con criterio fiscalista procuró la identificación
nida desde dos puntos de vista: a) estricta- de los socios —sujetos pasivos tributarios—,
te
mente, como la cuota parte del capital social puso fin a la forma natural de libre circulación
de la SA, cuya titularidad confiere el ejercicio de las acciones que durante siglos distinguiera
de determinados derechos y el cumplimiento a las SA. La nominatividad fuerza a la socie-
de determinadas obligaciones; y b) como el dad a emitir el título a nombre del suscriptor
eu
título valor que instrumenta ese derecho. de la porción de capital que aquel representa
Agrega que podría sostenerse que la acción y a inscribir la titularidad y posteriores trans-
es un “título de participación” que no incor- misiones en el libro de registro de acciones (7).
pora un derecho de crédito, sino un complejo
de derechos, facultades y obligaciones que son III.2. Valor mobiliario
inherentes a la calidad de socio (4).
R
Primeramente, cabe señalar que la expre-
Por su parte, Grispo indica que “[l]as acciones sión “valor mobiliario” no es una expresión
son bienes muebles transmisibles por tradición adoptada por la ley 19.550, explica Farina
y susceptibles de posesión, y otorgan derechos que “[l]a tomamos de la Ley de Sociedades
n
a quien reviste la condición de accionista” (5). por Acciones del Brasil de 1976, que se refiere
de manera genérica a los valores mobiliarios
A su vez, Balbín hace una comparación entre emitidos por las sociedades anónimas, tanto
so
las cuotas de la SRL y las acciones de la SA, abiertas como cerradas. Explica Requiao que la
señalando que mientras las cuotas sociales son expresión ‘valores mobiliarios’ tiene su corres-
muebles incorporales registrables, las acciones pondencia, en el derecho estadounidense, en
se asimilan a títulos valores. Este autor aduce la palabra securities y comprende las acciones,
que las cuotas sociales son partes alícuotas (su debentures, bonos, certificados de depósito
om
Doctrina
unidad está contenida un número exacto de en garantía, parte de fundador, certificado de
veces en el todo, es decir, en el capital) (6). inversión, boleta de suscripción de acciones,
certificados de depósito de títulos y, en gene-
Con relación a las acciones nominativas no ral, todo certificado de participación o interés,
endosables, es relevante señalar que la ley permanente o temporario, recibo, garantía, 135
nacional 24.587 ha impuesto la nominatividad derecho de suscripción y opción referentes a
Th
a todo título valor privado emitido en el país los títulos y valores mencionados” (8).
Seguidamente, el citado autor alega que

“[e]n el derecho argentino las acciones... no
(4) NISSEN, R. A., “Ley de Sociedades...”, ob. cit.,
p. 2.
(5) GRISPO, J. D., “Ley General de Sociedades.
Ley 19.550 (t.o. ley 2994)”, Ed. Rubinzal-Culzoni, (7) Ibidem, p. 496.
Santa Fe, 2017, 1ª ed., t. III, p. 245. (8) FARINA, J. M., “Derecho de las sociedades
(6) BALBÍN, S., “Manual de derecho societario”, comerciales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, 1ª ed.,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., p. 458. ps. 340-342.
constituyen valores mobiliarios, dado que son participación original era ganancial— e inter-
obligatoriamente ‘nominativas no endosables’, preten que en realidad se debe aplicar el prin-
por lo que para acreditar el carácter de accio- cipio de subrogación real, argumentarán que
nista no vale la sola tenencia del título acciona- para determinar la calificación de las nuevas
rio, aunque cumpla al dorso con los requisitos acciones debe estarse al principio de subroga-
exigidos para su transferencia (equivalente a ción de bienes, del que se deduce que, si para la
una cesión de derechos), si dicha transferencia adquisición se utilizaron fondos propios —por
rs
no ha sido comunicada a la sociedad emisora permuta con otro bien propio, inversión de
y no consta inscripta en el libro de registro de dinero propio o reinversión del producto de la
acciones de dicha sociedad”. venta de bienes propios—, las acciones serán
propias, sin importar que el conjunto acciona-
te
Contrariamente se expide Duprat, quien rio inicial sea ganancial; y en sentido inverso,
argumenta que “[c]uando hablamos de valo- que, al haber utilizado fondos gananciales
res mobiliarios, estamos refiriéndonos, sin para la adquisición —por permuta con otro
duda, a los títulos valores. Y es opinión mayo- bien ganancial, inversión de dinero ganancial
eu
ritaria que las acciones son títulos valores” (9). o reinversión del producto de la venta de bie-
nes gananciales—, las nuevas acciones serán
Sumado a ello, diversos autores que ana- gananciales, sin importar que el conjunto accio-
lizan específicamente la calificación de las nario inicial sea propio.
acciones en distintos supuestos —p. ej., divi-
R
dendos que se distribuyen en acciones, accio- No está de más aclarar que el entendimiento
nes emitidas para revaluar el activo, etc.— lo previo para la aplicación del principio de
hacen aplicando el art. 464, inc. k), lo que me subrogación real necesariamente redunda en
permite concluir que el Cód. Civ. y Com. se que cada acción es un bien independiente del
refiere a la acción social cuando utiliza el tér- otro, pese a que en un todo conformen el con-
n
mino “valor mobiliario” en lo que respecta junto accionario total.
específicamente a la calificación de bienes en
el régimen de comunidad. Por lo tanto, en caso de que para la adquisi-
so
ción de una nueva acción se hayan utilizado

RDF | Mayo 2020 | 94__
Por lo tanto, habiendo confirmado la apli- fondos propios y fondos gananciales, por apli-
cación del art. 464, inc. k), para la calificación cación de los arts. 464, inc. c), y 465, inc. f),
de las acciones sociales, resta analizar cuál es que descarta la calificación mixta de un bien,
el alcance de esa disposición con el objeto de aquella deberá calificarse de acuerdo con el
om
intentar dar una respuesta a los interrogantes fondo que represente el mayor valor, con la
planteados al inicio del presente trabajo. debida recompensa. Para el caso en que exista
igualdad de valores gananciales y propios,
IV. Principio de subrogación real parte de la doctrina (10) advierte una contra-
136 dicción entre los arts. 464, inc. c), in fine, y 465,
Quienes se aparten de la aplicación del inc. f), in fine, y por lo tanto sostienen que la
art. 464, inc. k), para calificar las acciones adqui-
Th
ridas con fondos gananciales de una sociedad

en la que ya se tenía participación propia o
(10) Sostenido por los autores ROVEDA, E. G., “El
viceversa —utilización de fondos propios para
régimen patrimonial del matrimonio en el Código
adquirir acciones en una sociedad donde la
Civil y Comercial”, Número Extraordinario de Revista
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les, UNLP, 2015, disponible en www.sedici.unlp.edu.
(9) DUPRAT, D. A. J., “Empresa familiar, utilida- ar/bitstream/handle/10915/50580/Documento_
des y régimen de recompensas frente a la comuni- completo.pdf?sequence=1, KRASNOW, A. N., “Tra-
dad del socio”, RDF 88, 11/03/2019, cita online: AR/ tado de derecho de familia”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
DOC/1072/2019. 2015, 1ª ed., p. 680.
calificación debe ser ganancial por la presun- conyugal, el demandado adquiere 200 acciones,
ción dispuesta en el art. 466 del Cód. Civ. y integrando así un 2,78% del capital accionario.
Com.; sin embargo, no observo tal contra- No resultando de autos que dicho incremento
dicción, toda vez que los precitados artículos lo fuera por medios propios, debe considerarse
regulan momentos distintos. Así pues, si que en la oportunidad el 1,12% incrementado
la adquisición de un bien con igualdad de debe reputarse ganancial” (12).
valores se produce desde la celebración del
rs
matrimonio hasta la extinción del régimen Posteriormente, la sala F de la misma Cámara
patrimonial del matrimonio, el bien debería adoptó el mismo criterio en un caso donde se
calificarse como propio, mientras que, si lo disputaba el carácter propio o ganancial de
mismo ocurre desde la extinción de la comu- una participación en una SRL, e indicó que, si
te
nidad hasta su liquidación y partición, el bien la sociedad fue constituida por la esposa antes
debería calificarse como ganancial (11). del matrimonio, el capital social aportado ori-
ginariamente por ella era, sin duda, propio.
La consecuencia que acarrea la aplicación del El aumento del capital, suscripto e integrado
eu
principio de subrogación real es que el conjunto con posterioridad, que se había integrado
de acciones que titulariza el cónyuge socio ten- con ganancias de otra sociedad que revestían
drá doble calificación y, por ende, las reglas carácter ganancial, tenía ese mismo carácter,
para la liquidación, disposición y ejecución por porque no se acreditó el reempleo de fondos
parte de terceros de cada acción diferirán de propios (13).
acuerdo con la calificación que se les asigne.
R
Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. trae una
Cabe señalar que con anterioridad a la san- novedad legislativa con el objeto de poner fin a
ción del Cód. Civ. y Com. no existía en el las discusiones que giraban en torno a la califi-
Código Civil una norma relativa a la califica- cación de las acciones en ciertos supuestos, que
n
ción de acciones que dé lugar a la no aplicación se ve reflejada en la última parte del art. 464,
del principio de subrogación real. En atención a inc. k). Para un sector de la doctrina, esta dispo-
ello, el criterio sostenido era calificar como pro- sición puede resultar clarificadora al momento
so
pias las acciones o cuotas sociales que se adqui- de reputar propias o gananciales ciertas accio-
rían con fondos propios y como gananciales las nes —p. ej., acciones emitidas por revalua-
que se adquirían con fondos gananciales. ción del activo, mayor valor de las acciones,
acciones recibidas como pago de dividendos,
En este sentido, la sala A de la Cámara Nacio- acciones recibidas por distribución de reservas
om
nal de Apelaciones en lo Civil sostuvo que “al

Doctrina
y acciones suscriptas por derecho de preferen-
constituirse la sociedad (3 de diciembre de cia—, empero, pone en jaque la interpretación
1953), el demandado contaba con el 5% del que se venía sosteniendo para los supuestos de
capital, por lo que dicho porcentual debe esti- análisis determinados previamente.
marse como propio, habida cuenta de que el 137
matrimonio entre las partes lo fue el 3 de agosto V. Reflexiones preliminares
de 1956. Dicho porcentual decreció a 1,66% con
Th
motivo de la emisión de acciones efectuada Del análisis efectuado, concluyo prelimi-

el 30/07/1954 y la consecuente redistribución narmente que las acciones encuadran en el
del capital accionario. Vigente la sociedad
(11) Interpretación coincidente con los autores (12) CNCiv., sala A, 14/08/1980, “S. A., M. C. c. C., R.”,
ARIANNA, C. A., “Régimen patrimonial del matrimo- LA LEY 1981-A-310, cita online: AR/JUR/2217/1980.
nio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., p. 131, y (13) CNCiv., sala F, 28/12/1984, “Y., R., E. c. S., S.
AZPIRI, J. O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, V.”, LA LEY 1985-B-224; DJ 1985-2-305, cita online:
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, 4ª ed., p. 58. AR/JUR/1103/1984.
concepto de “valores mobiliarios” a los que distribución de reservas y (iv) la adquisición

hace referencia la legislación. Por ende, con con fondos gananciales en ejercicio del dere-
relación a los valores nuevos y otros acreci- cho de preferencia —aun en los casos en que
mientos de las acciones, entiendo que deben las acciones propias que generan ese derecho
aplicárseles las disposiciones del art. 464, inc. de preferencia fueran adquiridas luego del
k). Esta regla regirá solo para los casos en los inicio de la comunidad—.
que la participación inicial del cónyuge en la
rs
SA, SAU o SAS haya sido propia, toda vez Esta tesis entenderá que el valor nuevo o
que no existe una norma correlativa para las acrecimiento del valor mobiliario propio se
acciones adquiridas con fondos propios que refiere no solo al mayor valor de cada una de
se incorporan a un conjunto accionario ori- las acciones, sino también a las nuevas accio-
te
ginariamente ganancial, por lo que, en ese nes que integren el conjunto accionario como
caso, a fines de resolver el interrogante inicial, consecuencia de los supuestos previamente
habrá que estarse al principio de subrogación enumerados.
real.
eu
Para continuar la reflexión, resulta útil rese-
Asimismo, opino que la falta de claridad de ñar qué implican los supuestos que esta tesis
la legislación sobre qué representa un valor coloca bajo el paraguas del art. 464, inc. k), que
nuevo u otro acrecimiento de un valor mobi- están ligados al mayor valor de las acciones
liario propio, habilita al menos dos interpre- propias y al aumento de capital de la sociedad.
R
taciones posibles con respecto a la calificación
de las nuevas acciones adquiridas con fondos V.1.a. Mayor valor de las acciones propias
gananciales de una sociedad cuyo conjunto
accionario era originariamente propio, las que Este supuesto se refiere exclusivamente al
desarrollaré a continuación. caso en que una acción propia aumente su
n
valor. Por ejemplo, que pase de valer $700 a
V.1. Tesis restrictiva $800 durante la vigencia de la comunidad, ya
so
sea por retención de las utilidades, circuns-

Desde un enfoque, podría interpretarse tancias vinculadas a la gestión empresaria,
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que el art. 464, inc. k), resuelve algunos deba- prestigio en plaza de la sociedad emisora,
tes que se habían suscitado en la doctrina, fluctuaciones bursátiles, condiciones econó-
poniendo fin, por una parte, a la discusión micas y financieras externas, etc., donde no
om
sobre si el mayor valor que adquieren las se verifica, siquiera, capitalización alguna de
acciones propias, ya sea por causa ajena a la fondos de la sociedad. Es decir que, pese a que
sociedad o por decisión de esta, es ganan- la acción haya aumentado su valor, esta conti-
cial por considerar ese incremento como un nuará siendo propia en su totalidad.
138
“fruto” de un bien propio o porque ese valor
obedece al empleo de utilidades devengadas En este sentido, la Cámara Civil 2ª de Capi-
en ejercicios cerrados durante la vigencia tal Federal sostuvo en un fallo del año 1949
Th
de la sociedad conyugal que, de haber sido que el mayor valor de las acciones propias por
distribuidas a los socios como dividendos, utilidades no distribuidas es propio, aunque el
hubiesen sido de carácter ganancial; y por incremento se produzca durante la vigencia de
otra parte, pone fin a las discrepancias inter- la sociedad conyugal. El argumento central del
pretativas sobre la calificación de las acciones fallo es que el dividendo recién queda incor-
en determinados supuestos, particularmente porado al patrimonio del accionista cuando
cuando un cónyuge sea titular de acciones la asamblea decide su distribución; antes hay
propias en una SA, SAU o SAS y adquiera solo un derecho en expectativa, potencial, que
otras de esa misma sociedad como conse- recién resulta concretado cuando la asam-
cuencia de (i) la emisión por revaluación blea fija su monto y lo pone a disposición de
del activo, (ii) el pago de dividendos, (iii) la los accionistas. Así, se ha concluido que los
beneficios no distribuidos pertenecen a la que se va a distribuir entre estos. Cuando el

sociedad, no a los accionistas (14). aumento del capital se lleve a cabo mediante
el aporte de los accionistas, entra en juego el
En esta línea, coincide Duprat al referir que derecho de preferencia y el derecho de acrecer.
el mayor valor que puedan adquirir las accio-
nes durante la vigencia de la sociedad conyu- Ampliaré el análisis de tales aumentos de
gal será propio o ganancial de acuerdo con el capital para poner de manifiesto que, dentro
rs
carácter propio o ganancial de la acción (15). del abanico de posibilidades antes señalado,
por el ejercicio del derecho de preferencia y
Cabría entonces preguntarse si, pese a que de acrecer existe la posibilidad de aumentar la
la acción cuyo valor aumentó sea calificada participación societaria y no solo la cantidad
te
como propia, operaría el derecho a recom- de acciones de la que se es titular.
pensa a favor del cónyuge no titular. Al res-
pecto, el mencionado autor aclara que el V.1.b.1. Aumento de capital por capitali-
mayor valor que adquirieran las acciones pro- zación de reservas o resultados no distribui-
eu
pias por retención de las utilidades no gene- dos (17)
rará —al momento de disolverse la sociedad
conyugal— derecho de recompensa alguno a El art. 189 de la LGS dispone que debe siem-
favor del cónyuge no socio, porque el mayor pre respetarse la proporción de cada accio-
valor adquirido por tales acciones no se ori- nista cuando el aumento de capital responda
R
ginó en la reinversión o disposición de bienes a la capitalización de reservas y otros fondos
gananciales, sino de bienes que nunca ingresa- especiales inscriptos en el balance, como así
ron al patrimonio del cónyuge/socio” (16). también en el pago de dividendos con accio-
nes y en procedimientos similares por los que
En conclusión, cuando la acción haya deban entregarse acciones integradas.
n
aumentado su valor por cualquier causa, esta
continuará siendo propia en su totalidad y El sentido de esta disposición dentro del sis-
dicho aumento no generará derecho de recom- tema legal es coherente en la defensa del dere-
so
pensa a favor del cónyuge no titular, toda vez cho de todos y cada uno de los accionistas en
que dicho aumento no se originó por la inver- la preservación de su proporción y participa-
sión o reinversión de bienes gananciales. ción en el capital social. Por ejemplo, una SA
cuenta con un capital social de 100 acciones
V.1.b. Acrecimientos ligados al aumento de de $1 cada una, y 3 socios en donde el socio
om
Doctrina
capital de la sociedad A tiene 50 acciones y los socios B y C tienen
25 acciones cada uno. La SA decide distri-
La emisión de acciones por revaluación del buir dividendos entregando 60 acciones a sus
activo para repartir como pago de dividendos socios. La distribución se hará de la siguiente
o como distribución de reservas implica un forma: 30 acciones le corresponderán al socio 139
aumento del capital sin aporte de los socios A, 15 al socio B y 15 al socio C. Entonces, cada
socio tendrá más acciones, pero conservará el
Th
mismo porcentaje de participación. Es decir,

socio A 50%, socio B 25% y socio C 25%.
(14) C. Civ. 2ª Capital Federal, 21/04/1949,
“Gómez Palmés c. Menéndez M. B. de Gómez El derecho de preservación de la propor-
Palmés”, LA LEY 55-643. ción y participación en el capital social de los
(15) DUPRAT, D. A. J., “Dividendos y sociedad
conyugal. Carácter propio o ganancial del divi-
dendo”, DFyP 2010 (junio), 01/06/2010, p. 12, cita (17) Véase MUGUILLO, R. A., “Derecho societario”,
online: AR/DOC/2164/2010. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., ps. 356-357 y
(16) Ibidem. ps. 465-466.
accionistas también debe respetarse —por vía socios, en donde el socio A tiene 50 acciones y
de analogía— en los supuestos de emisión de los socios B y C tienen 25 acciones cada uno, es
acciones liberadas, como lo son las emergen- decir, participaciones que representan el 50%,
tes de capitalizaciones de saldos resultantes 25% y 25% respectivamente. La SA decide
de revalúos técnicos o contables o bien de aumentar el capital en $80 dividido en 80
resultados no asignados o no distribuidos a acciones. Efectuada la oferta a los socios, solo
los que hace referencia el concepto de “fondos dos ejercen derecho de preferencia, A con el
rs
especiales inscriptos en el balance”. 50% y B con el 25%. Los dos suscriben en total,
por ejercicio de ese derecho de preferencia,
V.1.b.2. El derecho de preferencia y el dere- 60 acciones, dividiéndoselas proporcional-
cho de acrecer (18) mente a su tenencia, es decir 40 acciones para
te
A y 20 acciones para B. Solo ellos dos quedan
Este derecho de opción asegura al accionista autorizados ejercer el derecho a acrecer por el
su participación en la futura capitalización y capital no suscripto, es decir por 20 acciones.
financiación de la sociedad y con ello el man- Si A y B optan por acrecer por ese saldo no
eu
tenimiento de su participación en la propor- suscripto, se dividirán la suscripción en pro-
ción de su interés original. Tanto el derecho de porción a las acciones suscriptas por aquella
preferencia como el derecho a acrecer adquie- preferencia que ejercieron (60 acciones); es
ren vigencia cuando el aumento del capital decir, A podrá acrecer por un 66,66% de 20,
social se lleva a cabo mediante efectiva apor- es decir por 13,33 acciones y B por un 33,33%,
tación de los accionistas.
R es decir por 6,66 acciones. Como resultado de
ejercer el derecho de preferencia y de acre-
El art. 194 de la LGS dispone en tal sentido cer, las participaciones serán las siguientes:
que en caso de aumento de capital los accio- A tendrá 103,33 acciones que representan un
nistas tendrán la posibilidad de suscribir pre- 57,41% de participación, B tendrá 51,66 accio-
n
ferencialmente acciones en proporción a su nes que representan un 28,7% de participación
tenencia actual (o por menos). y C continuará teniendo 25 acciones que ahora
representan un 13,88%.
so
En caso de que no todos los accionistas

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ejerzan ese derecho o no lo ejerzan por todo Puede verse entonces, por una parte, cómo
el monto a que tuvieren derecho, al vencer el por ejercicio del derecho de preferencia y el
plazo de ejercicio de ese derecho de preferen- derecho a acrecer, los socios A y B pudieron
cia nacerá a la vez —en todos aquellos que aumentar no solo la cantidad de acciones
om
hubiera suscripto título en ejercicio de su pre- que titularizan sino también su participación
ferencia— sobre el monto del aumento aún no societaria y, por otra parte, cómo se licuó la
suscripto, el derecho de acrecer en proporción participación de C por no haber ejercido ese
a las acciones suscriptas por aquella preferen- derecho.
140 cia que ejercieron.
En suma, esta tesis, al interpretar el inc.
Th
Cabe señalar que el derecho a acrecer tiene k) del art. 464, sostendrá que el valor nuevo
como finalidad que se mantenga el elenco ori- o acrecimiento del valor mobiliario propio
ginal de los socios, por lo que, solo en caso de comprenderá el mayor valor de las acciones,
que no se complete la suscripción, esta quedará las nuevas acciones que adquiere el socio
abierta a terceros no socios a ese momento. como consecuencia de las capitalizaciones,
que respetarán el porcentaje de participación
Por ejemplo, una SA cuenta con un capi- del socio (conf. art. 189, LGS), y las nuevas
tal social de 100 acciones de $1 cada una y 3 acciones suscriptas por derecho de preferen-
cia o derecho a acrecer que, como se expuso,
podrían aumentar también el porcentaje de
(18) Ibidem, ps. 471-473. participación social. Sin embargo, excluirá de
la regla a las nuevas acciones que adquiere el calificación del nuevo valor o acrecimiento de
cónyuge en una SA, SAU o SAS —sin ejercer los valores mobiliarios propios sea tratada en
el derecho de preferencia o de acrecer— en la el mismo inciso que el acrecimiento de par-
cual ya era titular de acciones propias, porque tes indivisas —que, por cierto, se refiere a
en dicha hipótesis no se vislumbra un mayor las porciones nuevas que se adquieran de un
valor de la acción propia, ni está en juego la bien en condominio y no a su mayor valor—,
posibilidad de que un aumento de capital propende al criterio de calificación única del
rs
licúe la participación accionaria propia que conjunto de acciones, pese a que apunten a
lesione el derecho del socio a que se respete calificar bienes distintos —parte indivisa de
la preservación de su proporción y partici- un condominio, por un lado, y acciones, por
pación en el capital social. Por lo tanto, con- otro—.
te
siderará que para ese supuesto en particular
deberá aplicarse a la calificación el principio Por su parte, Belluscio aporta un argumento
de subrogación real. que puede interpretarse a favor de esta pos-
tura amplia al comentar los anteproyectos
eu
V.2. Tesis amplia de reforma del Código Civil que arribaban a
idéntica solución que la adoptada por el Cód.
La segunda tesis es aquella que comprende Civ. y Com. Este autor expresa lo siguiente:
todos los casos en los que las acciones del “Es, así, coherente también con la primera
socio adquieran mayor valor o en los que el parte del inc. 11 de los arts. 515 del antepro-
R
socio resulte ser titular de más acciones de una yecto de mayoría y 511 del anteproyecto de
SA, SAU o SAS cuya participación inicial sea minoría que, con las mismas fuentes, consi-
propia. deran propias las nuevas partes indivisas de
un bien cuya parte indivisa originaria era la
Con respecto a la tesis restrictiva, esta inter- propia del cónyuge. Se consideró que, si esa es
n
pretación amplia tachará de arbitrario que la solución adecuada para las cosas inmuebles
se haya delimitado el alcance de la regla del y muebles y para las partes indivisas de bie-
nes materiales, también lo es para un paquete
so
art. 464, inc. k), al mayor valor de las acciones

y a las nuevas acciones que adquiera el socio accionario, aun cuando en este caso se pueda
como consecuencia de un aumento de capi- considerar que cada acción es un bien distinto
tal, ya que dicha delimitación no surge del de las otras. Evítase de tal modo la diferente
artículo analizado. calificación —en parte propia, en parte ganan-
cial— de un paquete accionario que suele
om
Doctrina
Así, los defensores de esta tesis sostendrán tener un valor mayor que el de la suma de
que el Cód. Civ. y Com., al referirse a “los los valores individuales de cada acción, espe-
valores nuevos y otros acrecimientos de los cialmente cuando el paquete resulta mayori-
valores mobiliarios propios”, se refiere a la tario o representa una porción del capital de
la sociedad que influye decisivamente en el 141
calificación de: 1) el mayor valor de las accio-
nes y 2) las acciones nuevas, distintas de las manejo de esta” (19).
Th
que ya era titular el cónyuge socio, ya sea

que estas hayan sido adquiridas como con- Sumado a ello, contribuye a esta tesis alegar
secuencia de un aumento del capital o como que el Cód. Civ. y Com. intentó neutralizar
consecuencia de una transacción con otro los inconvenientes que pueden suscitarse al
socio —p. ej., adquiridas por compraventa— y calificar como gananciales las nuevas acciones
con independencia de si esas nuevas acciones
aumentan o mantienen el porcentaje de parti-
cipación accionaria”. (19) BELLUSCIO, A. C., “Las instituciones de dere-
cho comercial en los anteproyectos de reforma del
Asimismo, quienes defiendan esta tesis régimen patrimonial del matrimonio”, Revista de
amplia argumentarán que el hecho de que la Derecho Comercial, 25, 1992, p. 536.
al momento de liquidarse la comunidad, y interpretación amplia en los casos de con-

al decidir enajenar o gravar esas acciones flicto que se presenten. Por ello me inclino
—recuérdese que el asentimiento conyugal por pensar que las nuevas acciones adquiri-
es requerido para enajenar o gravar acciones das con fondos gananciales de una sociedad
gananciales nominativas no endosables o cuyo conjunto accionario es originariamente
escriturales y que no estén autorizadas para la propio son de carácter propio, por configurar
oferta pública, incluyendo la promesa de esos un valor nuevo o un acrecimiento de un valor
rs
actos—, habiendo dejado a salvo los derechos mobiliario propio, en los términos del art. 464,
gananciales del cónyuge no socio al determi- inc. k, in fine.
nar el derecho a la debida recompensa por los
fondos gananciales utilizados para la adquisi- Finalmente, estimo que la ausencia de regu-
te
ción de esas nuevas acciones. lación específica en materia de calificación de
bienes sobre valores nuevos o acrecimientos
VI. Conclusión de los valores mobiliarios gananciales obligará
a los operadores jurídicos a calificar las accio-
eu
A partir del análisis efectuado, considero nes sociales adquiridas con fondos propios de
que, si bien la tesis restrictiva se funda en una participación originariamente ganancial
un argumento sensato y razonable, princi- de acuerdo con el principio de subrogación
palmente la ausencia en el Cód. Civ. y Com. real o, en su defecto, a realizar esfuerzos her-
de la delimitación propuesta por dicha tesis, menéuticos para defender una postura jurí-
R
habilita la posibilidad de hacer lugar a la dica distinta.
n
so
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om
142
Th
DOCTRINA EXTRANJERA
rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
Familia e hijos en Europa:
Los nuevos paradigmas
rs
Michele Sesta
Sumario: I. Introducción.– II. Del matrimonio seminarium rei publicae...– III. ... a la
te
precariedad de la vida en pareja.– IV. Estabilidad de la filiación y nueva dimen-
sión social de las relaciones familiares.
eu
I. Introducción En esta ocasión —llamados a reflexio-
nar sobre la realidad actual de la familia en
El título de mi intervención cita el del Con- Europa— me parece particularmente apro-
greso El derecho de familia y los nuevos paradig- piado subrayar el papel que tienen los hijos,
mas (1), que tuvo lugar en Mendoza en 1998, tal como trataré de demostrar, en la connota-
ción misma de la dimensión jurídica contem-
R
en el cual tuve el honor de participar por invi-
poránea de la familia, papel que en el pasado
tación de mi querida amiga Aída Kemelmajer
de Carlucci, a quien sin duda muchos de los el ordenamiento asignaba al matrimonio.
presentes conocen. La otra cita incluida en el
título es la del ensayo del constitucionalista Procedamos, pues, a la búsqueda de los nue-
n
Carlo Esposito (2), quien, en uno de los prime- vos paradigmas familiares, en primer lugar,
ros trabajos dedicados a las (entonces) nuevas preguntándonos si existe una tendencia común
disposiciones de los arts. 29 y 30 de la CN, con en Europa o, mejor, en los múltiples ordena-
so
previsión vinculó el sustantivo “familia” al de mientos de los países europeos individuales,

hijos, sin mencionar el matrimonio. que marque la evolución de las relaciones
Doctrina Extranjera
familiares y del derecho de familia en las últi-
mas décadas y si existen modelos comunes (3).
om
(*) Profesor titular de derecho privado en la Uni-

Creo que la respuesta puede sintetizarse con
versidad de Boloña, donde también enseña derecho
el lema: del vínculo matrimonial al vínculo
de familia. Es autor de numerosas publicaciones en
parental. De hecho, se ha comprobado un
revistas italianas y extranjeras, en comentarios y tra-
pasaje en cierto modo histórico, como aquel
tados de derecho civil, del “Manual de derecho de
que hace más de un siglo y medio había 145
familia” (Ed. Cedam), ahora en su octava edición.
Forma parte de la dirección de las revistas Contratto puesto de manifiesto Sumner Maine (4), de la
Th
e Impresa y Famiglia e Diritto.

(1) Los trabajos del Congreso se pueden con-
sultar en AA.VV. (eds.), El derecho de familia y los (3) CAGGIA, F., “La complessità nei diritti fonda-
nuevos paradigmas: X Congreso Internacional de mentali della famiglia nello spazio europeo” (“La
Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, 20 al 24 complejidad en los derechos fundamentales de la
de septiembre de 1998, Mendoza, 1998. familia en el espacio europeo”), en Liber amicorum
(2) ESPOSITO, C., “Famiglia e figli nella Costi- Pietro Rescigno in occasione del novantesimo com-
tuzione italiana” (“Familia e hijos en la Constitución pleanno (Pietro Rescigno en ocasión del nonagé-
Italiana”), en Studi in Onore di Antonio Cicu (Estu- simo cumpleaños), vol. I, Nápoles, 2018, ps. 473 y ss.
dios en honor de Antonio Cicu), vol. I, Milán, 1951, (4) SUMNER MAINE, H., “Ancient Law”, Londres,
ps. 556 y ss. 1861, reimpreso en Londres, 1972, p. 100, donde
Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
preeminente relevancia jurídica del matrimo- durante siglos las cosas no sucedieron de este
nio, que en todos los ordenamientos europeos modo y que el ordenamiento establecía rígi-
estaba en la base de las relaciones familiares, das restricciones a la posibilidad de disolver
a aquella atribuida a los vínculos de filia- el matrimonio, incluso en ausencia de hijos, ya
ción, actualmente marcados por una estabili- que él constituía garantía de estabilidad de la
dad jurídica propia, independiente de la del institución familiar a la cual el ordenamiento
vínculo, si subsistiese, que une a los padres: asignaba una irrenunciable función social de
rs
es justamente la estabilidad del vínculo de cuidado y asistencia de sus miembros desde
filiación, a la que corresponde un ejercicio el nacimiento hasta la muerte. De esta antigua
común de la responsabilidad parental, la que concepción es testigo el art. 29 de la Constitu-
aporta reconocimiento e identidad a la familia ción italiana que, reconociendo los derechos
te
contemporánea. Además, como se ha escrito de la familia como sociedad natural basada en
muy eficazmente, la indisolubilidad, que ha el matrimonio, demuestra que la familia cons-
sido durante siglos la característica del matri- tituye un organismo que de alguna manera es
monio, se transfirió del vínculo horizontal de titular de intereses protegidos diferentes de
eu
pareja al vínculo vertical padres-hijos (5), dado aquellos de los miembros individuales que de
que los padres, incluso si ya no están casados ella forman parte. También está clarísimo que
entre sí, conservan el vínculo jurídico relacio- esta disposición considera al matrimonio como
nado con el ejercicio de la común responsabi- indispensable base jurídica para la atribución
lidad parental. de los derechos que el ordenamiento reconoce
R a esa sociedad natural llamada “familia”. Tam-
II. Del matrimonio seminarium rei publicae... bién es pertinente observar que el inc. 2º de
dicho artículo prevé que, en el ámbito de la
Pero vayamos en orden. Todos conocemos la relación matrimonial, el legislador puede esta-
precariedad que caracteriza a los vínculos hori- blecer límites al principio de igualdad jurídica
n
zontales entre adultos, independientemente y moral entre los cónyuges “como garantía de
de la forma jurídica que los distingue, tanto la unidad familiar”, que, en la visión del consti-
que los modernos ordenamientos europeos tuyente, confirma, por lo tanto, el bien supremo
so
no interponen ningún obstáculo para la diso- prioritariamente tutelado.

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lución de los vínculos matrimoniales a partir

del presupuesto de que cada cónyuge tiene el La fórmula constitucional se remonta a más
derecho de separarse, divorciarse y constituir de setenta años atrás y naturalmente la rea-
una nueva familia (6). También sabemos que lidad socio-económica que ella reflejaba no
om
es la de hoy en día en un país posindustrial.

En aquella época, Italia era un país eminen-
temente agrícola y la actividad agrícola era
aparece la célebre referencia al “movimiento del realizada principalmente por agricultores
146 Estado al Contrato”. directos o por aparceros a través del trabajo de
toda su familia, que era llamada a desempeñar
(5) EEKELAR, J., “The End of an Era?”, en KATZ, N.
una función productiva de gran importancia.
Th
- EEKELAR, J. - MACLEAN, M. (eds.), Cross Currents:

Pensemos que hasta 1964 en el Código Civil,
Family Law and Policy in the US and England, Oxford,
el art. 2142, denominado “Familia rural”, esta-
2000, ps. 649 y ss.; BERNAND, Y., “Le temporalité
blecía que la composición de la familia del
dans le droit de la famille français”, Les Cahiers de
aparcero no podía ser modificada voluntaria-
Droit, 2018, p. 865.
mente sin el consentimiento del concedente (es
(6) Corte de Casación Civil, sala I, 29/03/2011, decir, del propietario de la finca concedida en
nro. 7125, en DeJure.it; Corte de Casación Civil,
sala I, 09/10/2007, nro. 21099, en Foro Italiano, 2008,
vol. I, ps. 128 y ss., con nota de CASABURI, G., “Sepa-
razione e divorzio, questioni vecchie e vecchissime divorcio, cuestiones viejas y viejísimas examinadas
di nuovo all’esame della Cassazione” (“Separación y nuevamente por la Corte de Casación”).
Michele Sesta
aparcería), salvo en los casos “de matrimonio, Convención Europea de Derechos Humanos
adopción y reconocimiento de hijos”. Es obvio (de aquí en adelante CEDU, por su sigla en ita-
que la familia se ponía aquí de relieve como liano), firmada en Roma el 4 de noviembre de
organismo productivo, hasta el punto de que 1950 y ratificada por Italia mediante la ley 848
sus miembros no podían modificar libremente del 4 de agosto de 1955, enuncia en el art. 12 el
su composición y, en consecuencia, por ejem- derecho del hombre y de la mujer de casarse
plo, no podían abandonar la casa común sin y fundar una familia según las leyes naciona-
rs
el consentimiento del concedente (art. 2148, les que regulen el ejercicio de tal derecho, lo
Cód. Civil) (7). cual demuestra que se puede constituir una
familia incluso sin matrimonio, en especial
La enorme evolución del tejido económico respecto de las relaciones de filiación (9). En
te
y social que se ha producido en estas décadas otro aspecto, hace tiempo se ha demostrado
ha modificado inevitablemente los comporta- que el principio del art. 29 de la Constitución
mientos y valores, favoreciendo la aceptación se interpreta según criterios sistemáticos y en
de relaciones familiares también fuera del primer lugar coordinado con lo dispuesto por
eu
vínculo matrimonial, en el pasado absoluta- el art. 2º de la Constitución y, por lo tanto, se
mente obstaculizadas (8). Desde esta perspec- ha llegado a la conclusión de que la fórmula,
tiva, el art. 29, inc. 1º de la Constitución puede si bien fuertemente caracterizada por la refe-
definirse metafóricamente como un fósil, es rencia al matrimonio, no impide considerar
decir, los restos petrificados de un organismo que también una relación de hecho, la que
R
antaño viviente, habida cuenta de que actual- reproduce el esquema de convivencia fami-
mente, también en Italia, no obstante la fórmula liar según un modelo socialmente e históri-
constitucional, la normativa regula y atribuye camente tipificado, da vida a una formación
naturaleza familiar a muchas relaciones que no social, la así llamada “familia de hecho”, en
se basan en el matrimonio, lo que demuestra cuyo ámbito la persona debe recibir protec-
n
que el derecho no es el que está escrito en la ción y tutela de sus derechos (10).
ley, sino el que existe en la sociedad.
Recientemente he observado (11) que la fór-
so
Asimismo, es preciso considerar que la mula constitucional, que la cultura de los juris-
norma del art. 29 de la Constitución —que data tas ha atribuido al pensamiento católico, se
Doctrina Extranjera
del ya lejano 1948— actualmente debe coordi-
narse con lo dispuesto por el art. 9º de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión, que
om
se ha tornado vinculante luego de la entrada (9) SESTA, M., “Manuale di diritto di famiglia
en vigencia del Tratado de Lisboa de la que (Manual de derecho de familia)”, 2019, ps. 251 y ss.
es parte integrante, según la cual se reconoce y 339 y ss.
a toda persona el derecho fundamental “de (10) BARCELLONA, P., entrada “Famiglia (diritto
casarse y de constituir una familia”, fórmula 147
civile)” —”Familia (derecho civil)”—, en Enciclope-
que hace evidente que la normativa en su con- dia del diritto (Enciclopedia del derecho), vol. XVI,
junto considera familiares aquellas relaciones
Th
Milán, 1967, ps. 780 y ss.; BESSONE, M., comentario

que prescinden del matrimonio. También la sub art. 29 de la CN, en BRANCA, G. (dir.), Commenta-
rio alla Costituzione (Comentario sobre la Constitu-
ción), Boloña-Roma, 1976, passim. Recientemente,
(7) MOSCHELLA, A., entrada “Famiglia colonica” MORRONE, A., comentario sub art. 2º de la CN, en
(“Familia rural”), en Enciclopedia del diritto (Enci- SESTA M. (ed.), Codice dell’unione civile e delle con-
clopedia de derecho), vol. XVI, Milán, 1967, ps. 825 vivenze (Código de la unión civil y las convivencias),
y ss. Milán, 2017, ps. 3 y ss.
(8) GAZZONI, F., “Dal concubinato alla famiglia (11) SESTA, M., “La famiglia tra funzione sociale
di fatto (Del concubinato a la familia de hecho)”, e interessi individuali” (“La familia entre función
Milán, 1983, passim. social e intereses individuales”), Rivista Trimestrale
refleja singularmente en un célebre pasaje del III. ... a la precariedad de la vida en pareja
De Officiis de Cicerón, quien reconocía que por
naturaleza todos los animales tienen el deseo Todos sabemos que actualmente las cosas
de procrear y que, por lo tanto, la primera han cambiado y que, por el contrario, los
forma de sociedad radica en el acoplamiento, derechos e intereses individuales dominan
luego se encarna en los hijos y finalmente en todas las relaciones familiares, no solo de los
una casa y en los bienes comunes: “Este es adultos (16), sino también de los hijos, ya que
rs
pues el principio de la ciudad y casi el origen también el interés del menor, que en Italia
del Estado” (12). En el pensamiento de Cicerón, definimos como superior, es un interés indivi-
la finalidad social de la familia constituye su dual de un sujeto menor específico (17).
esencia misma. Observé cómo el pasaje del De
te
Officiis resuena en el título del prólogo boloñés ¿Pero todo esto significa que en las norma-
de Antonio Cicu (13), jurista muy conocido en tivas europeas contemporáneas se ha perdido
América Latina y en particular en la Argentina, la dimensión social de las relaciones familia-
donde se publicó en idioma español su prin- res o que, en cambio, ella se presenta desde
eu
cipal monografía (14). Dicho prólogo fue leído distintas perspectivas? La idea que trataré de
exactamente hace casi cien años para inaugurar argumentar es la segunda.
la enseñanza del derecho civil que Cicu impar-
tió durante treinta años en el Ateneo boloñés. Como se ha escrito, un nuevo paradigma
En dicho prólogo, él toma los movimientos temporal poco a poco ha socavado las estruc-
propios del aforismo ciceroniano recién citado
R turas sociales, incluida la familia, que se ha
para evidenciar el nexo entre sociedad domés- visto afectada por la cultura del narcisismo,
tica y sociedad política, entre familia y Estado, por la reivindicación del derecho a la felicidad
para destacar que en la familia y en las rela- y la autodeterminación de cada individuo (18).
ciones familiares predominan intereses supe- De hecho, la familia ha dejado de ser una ins-
n
riores a los de las personas individuales y los titución encargada de asegurar las condicio-
deberes más que los derechos (15). nes de supervivencia de la comunidad y se ha
reducido a una dimensión de relaciones priva-
so
das entre individuos. De este modo, la familia

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posmoderna parece colocarse en un horizonte

di Diritto e Procedura Civile (Revista Trimestral de
temporal que hace hincapié exclusivamente
Derecho y Procedimiento Civil), 2017, p. 570.
en el presente, que ha perdido el sentido del
(12) CICERÓN, De off., I, 54, “Nam cum sit hoc pasado anterior a las relaciones actuales y que
om
natura commune animantium, ut habeant libidi-

nem procreandi, prima societas in ipso coniugio est,
proxima in liberis, deinde una domus, communia
omnia; id autem est principium urbis et quasi semi- Roma, 1914, reedición con lectura de M. Sesta,
148 narium rei publicae”. Boloña, 1978, passim.
(13) CICU, A., “Matrimonium seminarium rei- (16) SESTA, M., “Privato e pubblico nei progetti
Th
publicae”, en Archivio Giuridico (Archivo Jurídico), di legge in materia familiare” (“Privado y público en
1921, vol. LXXXV, p. 111, actualmente en Scritti los proyectos de ley en materia de familia”), en Studi
minori di Antonio Cicu: Scritti di teoria generale in onore di Pietro Rescigno (Estudios en honor de
del diritto. Diritto di famiglia (Escritos menores de Pietro Rescigno), vol. II, Milán, 1998, t. 1, ps. 811 y ss.
Antonio Cicu: Escritos de teoría general del derecho. (17) LENTI, L., “Note critiche in tema di interesse
Derecho de familia), vol. I, Milán, 1965, p. 199. del minore” (“Notas críticas con respecto al interés
(14) CICU, A., El Derecho de familia, traducción del menor”), en Rivista di Diritto Civile (Revista de
a cargo de S. Sentís Melendo, con adenda a cargo de Derecho Civil), 2016, vol. I, ps. 87 y ss. y especial-
V. Neppi, Buenos Aires, 1947. mente p. 93; BERNAND, Y., “Le temporalité...”, cit.,
(15) Desarrollando con esto argumentos ya tra- p. 862.
tados en “Il diritto di famiglia (El derecho de familia)”, (18) BERNAND, Y., “Le temporalité...”, cit., p. 860.
Michele Sesta
no se preocupa por el futuro. Es sabido, entre incontenible evolución del derecho de fami-
paréntesis, que esto explica las recientes refor- lia. En pocas palabras, el régimen de pareja
mas del derecho francés en materia sucesoria, casada, al cual, como se ha visto, la Consti-
destinadas a liberar la voluntad del indivi- tución italiana atribuye una importancia fun-
duo de los lazos familiares (19), mientras que damental, ha sido liberalizado y se ha vuelto
en Italia el régimen de la sucesión legítima y precario. Luego de numerosas reformas que
sobre todo de la necesaria, que obstaculiza la se han sucedido en este último medio siglo,
rs
libertad individual, aún no se ha visto afec- actualmente la pareja que desea vivir una rela-
tado. La normativa jurídica de la familia y ción afectiva y sexual, reconocida como impor-
de las sucesiones —originalmente inspiradas tante por la normativa jurídica, puede optar
en un único modelo de familia basado en el por tres o quizás cuatro situaciones distintas:
te
matrimonio indisoluble— hace tiempo que se la del matrimonio, abierto en muchos países
separaron decididamente, puesto que, para- europeos también a personas del mismo sexo,
dojalmente, la voluntad y la autonomía de la la unión civil entre personas del mismo sexo,
persona respecto de las relaciones familiares la convivencia entre personas del mismo o
eu
que le conciernen encuentran mayor reconoci- distinto sexo con las características previstas
miento en vida, mientras que se restringen en por la ley y la convivencia totalmente libre,
relación con sus decisiones de carácter suceso- incluso sin cohabitación. A cada una de estas
rio. El régimen de la sucesión necesaria, que situaciones, que incluso en líneas generales
involucra a los descendientes, los ascendientes permiten configurar relaciones familiares, la
y el cónyuge, pone de manifiesto la dimensión
R ley atribuye distinta importancia (21). Por otra
intergeneracional de la familia, es decir, de las parte, se puede afirmar que cada uno es libre
diferentes secuencias familiares vividas por de elegir a medida el vestido que mayormente
la persona difunta, entendiéndose que esto se adapte a sus propias exigencias afectivas y
parece presuponer que el de cuius fue parte de relación, con distintas graduaciones de res-
n
de una única familia, mientras que hoy puede ponsabilidad y que cada uno de estos mode-
ocurrir que durante su vida se hayan sucedido los puede ocurrir durante el tiempo de vida
más de una, lo que evidencia múltiples distor- de la misma persona. De hecho, cualquiera
so
siones, en particular con referencia al cónyuge sea la forma jurídica elegida, el interesado
“de última hora”, llamado a la sucesión como puede dar por terminado en forma unilateral
Doctrina Extranjera
si hubiese compartido una vida matrimonial y rápida el vínculo jurídico de pareja o poner
durante décadas (20). fin a la convivencia (22).
om
Desde esta perspectiva examinemos lo suce-

dido en las normativas europeas durante los
(21) Sobre este punto, cfr. SESTA, M., “La fami-
últimos tiempos, en Italia a partir de 1970,
glia...”, ob. cit., p. 576.
cuando se introdujo el divorcio, el que ha
representado el punto de partida de una (22) LUPOI, M. A., en Comm. Gabrielli, sub art. 4º, 149
ley 878 del 1 de diciembre de 1970, en DI ROSA, G.
(dir.), Della famiglia (Sobre la familia), Turín, 2018,
Th
2ª ed., t. 3, ps. 68 y ss.; GRIMALDI, I., “Crisi della fami-

(19) Se trata de la ley 2006-728 del 23 de junio glia. Separazione, divorzio, divorzio breve” (“Crisis
de 2006 “portant réforme des successions et des de la familia. Separación, divorcio, divorcio rápido”),
libéralités”. En cuanto al alcance francamente liberal en CASSANO, G. - OBERTO, G. (eds.), La famiglia in
de la reforma, véase BERNAND, Y., “Le temporalité...”, crisi (La familia en crisis), Padua, 2016, ps. 253 y ss.;
cit., p. 861, y la bibliografía en la nota 16. RIMINI, C., “Il nuovo divorzio”(El nuevo divorcio), en
(20) A propósito, cfr. CALVO, R., “La successione CICU, A. - MESSINEO, F. - MENGONI, L. (dirs.), Trattato
del coniuge. Garanzie individuali e nuovi scenari di diritto civile e commerciale (Tratado de derecho
familiari (La sucesión del cónyuge. Garantías indi- civil y comercial), continuado por P. Schlesinger,
viduales y nuevos escenarios familiares)”, Assago, t. 2, “La crisi della famiglia” (“La crisis de la familia”),
2010, passim. Milán, 2015, ps. 26 y ss.
Todo esto era impensable hasta hace algu- que —en caso de desigualdad económica y de
nas décadas y modifica el contexto tradicional. ingresos entre los excónyuges— corresponde
En el derecho italiano, esta perspectiva recien- al desfavorecido una asignación cuya impor-
temente ha implicado el problema de la deter- tancia debe ser igualada al aporte suminis-
minación de la asignación por divorcio, cuya trado durante la vida familiar, en particular
normativa es estricta entre las contrapuestas valorizando las expectativas profesionales y
exigencias de libertad del esposo y de solida- económicas sacrificadas, en consideración de
rs
ridad posconyugal. la duración del matrimonio y de la edad del
solicitante. En definitiva, el juez debe atribuir
El tema marca de manera diferente los dis- al cónyuge débil, sobre la base de los criterios
tintos modelos europeos. En este aspecto es establecidos en el art. 5º, inc. 6º, de la Ley de
te
significativo el clean break, propio de la mayor Divorcio, una parte de los ingresos del otro.
parte de las respectivas normativas y que se En el Reino Unido, donde fue concebida la
ha asomado también en la italiana, pero que citada fórmula del clean break, la permanencia
sin embargo, no parece dispuesta a recibirlo. de los vínculos económicos entre los excón-
eu
En Italia, la Corte de Casación (23) ha aclarado yuges se contempla como una solución abso-
lutamente residual —cfr. § 25ª[2] Ley sobre
Causas Matrimoniales (24)—. En particular,
la ley obliga al juez a considerar en primera
(23) Corte de Casación Civil, Sesión Plenaria, instancia la oportunidad del clean break y, por
11/07/2018, nro. 18287, consultable en Famiglia e lo tanto, de una división neta del patrimonio
R
diritto (Familia y derecho) 2018, ps. 955 y ss., con mediante financial orders (órdenes financieras)
comentarios de autores varios, entre los cuales se (con la significativa excepción de la presencia
señalan BIANCA, C. M., “Le Sezioni unite sull’assegno de hijos). Además, las periodical payment orders
divorzile: una nuova luce sulla solidarietà postconiu-
gale” (“Las sesiones plenarias en la asignación por
n
divorcio: una nueva luz sobre la solidaridad poscon-
yugal”); QUADRI, E., “Il superamento della distinzione atrás’ de las sesiones plenarias”); en Giurisprudenza
tra criteri attributivi e determinativi dell’assegno di Italiana (Jurisprudencia Italiana), 2018, ps. 1843 y ss.,
so
divorzio” (“La superación de la distinción entre crite- con nota de RIMINI, C., “Il nuovo assegno di divorzio:
la funzione compensativa e perequativa” (“La nueva
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rios atributivos y determinativos en la asignación por

divorcio”); SESTA, M., “Attribuzione e determinazione asignación por divorcio: la función compensatoria y
dell’assegno divorzile: la rilevanza delle scelte di indi- equiparadora”); en Foro Italiano, 2018, c. 2671 y ss.,
rizzo della vita familiare” (“Atribución y determina- con nota de BIANCA, C. M., “Le sezioni unite e i corsi e
om
ción de la asignación por divorcio: la importancia de ricorsi giuridici in tema di assegno divorzile: una sto-
las elecciones en la orientación de la vida familiar”); ria compiuta?” (“Las sesiones plenarias y los avances
AL MUREDEN, E., “L’assegno divorzile e l’assegno di y retrocesos jurídicos en materia de asignación por
mantenimento dopo la decisione delle Sezioni Unite” divorcio: ¿una historia cumplida?”); véase también
(“La asignación por divorcio y la prestación alimenta- BALESTRA, L., “L’assegno divorzile nella nuova prospe-
150
ria después de la decisión de las sesiones plenarias”) ttiva delle Sezioni unite” (“La asignación por divorcio
(sobre la vertiente procesal); DANOVI, F., “Oneri proba- en la nueva perspectiva de las sesiones plenarias”), en
Th
tori e strumenti di indagine: doveri delle parti e poteri Famiglia (Familia), 2019, ps. 15 y ss.
del giudice” (“Obligaciones probatorias e instrumen- (24) Conforme a la cual, “Where the court decides
tos de investigación: deberes de las partes y facul- (...) to make a periodical payments or secured periodi-
tades del juez”); TOMMASEO, F., “La decisione delle cal payments order in favour of a party to the marriage,
Sezioni Unite e la revisione ex art. 9º l. div. dell’assegno the court shall in particular consider whether it would
postmatrimoniale” (“La decisión de las sesiones plena- be appropriate to require those payments to be made
rias y la revisión según el art. 9º, de la Ley de Divorcio, or secured only for such term as would in the opinion
sobre la asignación posmatrimonial”); en Corriere Giu- of the court be sufficient to enable the party in whose
ridico (Correo Jurídico), 2018, ps. 1186 y ss., con nota favour the order is made to adjust without undue
de PATTI, S., “Assegno di divorzio: il ‘passo indietro’ hardship to the termination of his or her financial
delle Sezioni Unite (“Asignación por divorcio: el ‘paso dependence on the other party”.
Michele Sesta
(órdenes de pagos periódicos) eventualmente un plazo. También puede adoptar la forma de

dispuestas pueden tener duración limitada en una renta vitalicia o la atribución de un capital
correspondencia con la autonomía patrimo- en un único pago o el derecho de usufructo de
nial alcanzada por el excónyuge beneficiario. determinados bienes (27).
Con respecto a la normativa alemana, la IV. Estabilidad de la filiación y nueva

materia se basa en el principio fundamental de dimensión social de las relaciones familiares
rs
la autorresponsabilidad [§ 1569, BGB (25)], en
consideración de la cual “después del divorcio A la precarización de la relación de pareja,
cada uno de los cónyuges debe hacerse cargo la normativa contrapone una fuerte consolida-
del propio mantenimiento”. En consecuencia, la ción de los vínculos parentales aplicada a través
te
asignación por divorcio se aplica solamente en de instrumentos jurídicos que en el pasado no
hipótesis caracterizadas por exigencias de tipo tenían razón de ser porque los vínculos vertica-
puramente “alimentario”: en otros términos, les estaban garantizados por la indisolubilidad
desempeña una función asistencial y, por otra del vínculo matrimonial (28), de manera que la
eu
parte, es susceptible de limitación temporal. tutela se dirigía prioritariamente a favor de los
hijos legítimos.
En Francia, todavía, las relaciones entre
excónyuges se inspiran en la lógica de la table La estabilidad del vínculo de filiación se pre-
rase. La materia se fundamenta en el princi- senta bajo un doble aspecto: en primer lugar, con
pio de concentración de las consecuencias
R la afirmación de la unicidad de la condición de
del divorcio: con la disolución del matrimo- hijo y respecto de las normas que, en el ámbito
nio, una única prestación de capital [la pres- de la crisis de la relación parental, regulan la
tation compensatoire, art. 270, inc. 2º, del Cód. tenencia de los hijos menores y las obligaciones
Civil (26)], a beneficio del excónyuge que sufra respecto de los hijos mayores no autosuficientes;
n
la disparidad de ingresos, cumple una función en segundo lugar, en relación con el régimen
compensatoria, indemnizatoria y alimentaria. de las acciones de reclamo de la condición de
hijo. Desde la primera perspectiva, es necesario
so
La normativa española se caracteriza, en recordar que, luego de una importante reforma

cambio, por una mayor proximidad a la ita- ocurrida en 2012, en Italia se afirmó la unicidad
Doctrina Extranjera
liana, dado que contempla una pensión com- de la condición de hijo, lo que significa que la
pensatoria, prestación que tiende a ser una condición jurídica del nacido es independiente
compensación periódica a favor del excón- de la subsistencia del vínculo matrimonial entre
om
yuge que sufra un empeoramiento de su los padres y es igual para todos (29). El dato de
situación económica luego del divorcio, en
razón del equilibrio patrimonial de la pareja.
Sin embargo, el instituto puede estar sujeto a
(27) Cfr. art. 97, inc. 1º, del Cód. Civil: “El cón- 151
yuge al que la separación o el divorcio produzca un
Th
(25) Según la cual, “Nach der Scheidung obliegt desequilibrio económico en relación con la posición
es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sor- del otro, que implique un empeoramiento en su
gen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den ande- situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho
ren Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach a una compensación que podrá consistir en una
den folgenden Vorschriften”. pensión temporal o por tiempo indefinido o en una
prestación única, según se determine en el conve-
(26) “L’un des époux peut être tenu de verser à l’au-
nio regulador o en la sentencia”.
tre une prestation destinée à compenser, autant qu’il
est possible, la disparité que la rupture du mariage crée (28) Sobre este tema, véase SESTA, M., “La fami-
dans les conditions de vie respectives. Cette prestation glia...”, ob. cit., p. 578.
a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un (29) Sobre la unicidad de la condición de hijo,
capital dont le montant est fixé par le juge”. véase BIANCA, M., “L’unicità dello stato di figlio” (“La
mayor interés es que no solo ha desaparecido ejercen la responsabilidad de común acuerdo

la secular diferenciación entre hijos legítimos e y, por lo tanto, deben relacionarse entre sí para
hijos naturales o ilegítimos, sino que el matri- tomar las decisiones más oportunas en relación
monio ha dejado de ser la puerta de ingreso a con los hijos, del mismo modo en que lo harían
la familia, por cuanto el vínculo de parentesco si cohabitaran todos juntos. En suma, son padres
ahora se instaura entre descendientes y colate- para siempre y en pareja, no uti singuli. De la
rales independientemente de la relación jurídica misma manera, el hijo es titular del derecho a
rs
matrimonial de los padres. En otros términos, la biparentalidad, es decir, a mantener idénticas
el parentesco ha dejado de estar condicionado relaciones con los padres y con los parientes de
por el matrimonio, que de esta manera ha per- las respectivas ramas, incluso cuando estos no
dido una de sus finalidades más esenciales y se convivan. Por consiguiente, parece que el legis-
te
ha reducido a un mero oropel de la relación de lador exige que las relaciones familiares como
pareja (30). tales no se vean afectadas por el deterioro o
incluso por la inexistencia ab origine de la rela-
ción horizontal, que en el pasado régimen cons-
A la unicidad de la condición de hijo corres-
eu
tituía la base de la familia.
ponde la de las normas que rigen la responsabi-
lidad parental, como actualmente se denomina
Como decíamos, hay otra perspectiva que
la patria potestad, que son las mismas tanto en el
testimonia la intención del legislador de hacer
caso de matrimonio o convivencia de los padres indisoluble el régimen de filiación, tal como se
como en el caso en que estos vivan separados y puede deducir de la normativa referida a las
no cohabiten (31). En cualquier caso, los padres
R acciones de reclamo de la condición de hijo. Es
necesario recordar que antes de las reformas de
los años 70 regía el principio del favor legitimita-
unicidad de la condición de hijo”), en BIANCA, C. tis, que permitía la acción de desconocimiento de
M. (eds.), La riforma della filiazione (La reforma de la paternidad solo al marido de la mujer casada,
n
la filiación), Padua, 2015, ps. 3 ss.; BIANCA, C. M., “La quien debía ejercerla inmediatamente después
riforma della filiazione” (“La reforma de la filiación”), del nacimiento del hijo, dentro de un plazo muy
breve (32). Por un lado, esto garantizaba la esta-
so
en Le nuove leggi civili commentate (Las nuevas

leyes civiles comentadas), 2013, ps. 437 y ss.; id., “La bilidad de la familia, por el otro, sacrificaba el
RDF | Mayo 2020 | 94__
legge italiana conosce solo i figli” (“La ley italiana surgimiento de la verdad sobre la filiación (33).
reconoce solo a los hijos”), en Rivista di Diritto Civile Por el contrario, la acción de impugnación del
(Revista de Derecho Civil), 2013, ps. 1 y ss.; Sesta, M., reconocimiento del hijo natural podía ser inter-
puesta por cualquier persona que tuviese interés
om
Manuale di diritto di famiglia, cit., ps. 251 y ss.

y era imprescriptible, justamente en considera-
(30) Cfr. particularmente SESTA, M., Manuale di
ción del hecho de que en aquella época el hijo
diritto di famiglia, cit., ps. 457 y ss.; id., entrada “Filia-
concebido fuera del matrimonio no disponía de
zione (diritto civile)”, ob. cit., p. 448. una protección plena e incondicional y, sobre
152 (31) Sobre este tema, LENTI, L., “Responsabilità todo, no estaba jurídicamente integrado a una
genitoriale” (“Responsabilidad parental”), en LENTI,
L. - MANTOVANI, M. (eds.), Il nuovo diritto della filia-
Th
zione (El nuevo derecho de filiación), en ZATTI, P. (dir.),

figli” (“La responsabilidad parental y la tenencia de los
Trattato di diritto di famiglia (Tratado de derecho de
hijos”), en CICU, A. - MESSINEO, F. - MENGONI, L. (dirs.),
familia), “Le riforme” (“Las reformas”), t. 2, Milán, 2019,
Trattato di diritto..., ob. cit., ps. 12 y ss.
ps. 375 y ss.; LA ROSA, E., comentario sub art. 316 del
Código Civil, en DI ROSA, G. (ed.), Della famiglia (Sobre (32) CICU, A., “La filiazione” (“La filiación”), en VAS-
la familia), t. 2, en GABRIELLI, E. (dir.), Commentario del SALLI, F. (dir.), Trattato di diritto civile italiano (Tra-
Codice Civile (Comentario sobre el Código Civil), Turín, tado de derecho civil italiano), vol. III, t. 2, Turín, 1969,
2018, ps. 613 y ss.; AL MUREDEN, E., comentario sub ps. 88 y ss., 103 y ss., particularmente 133 y 142 y ss.
art. 316 del Código Civil, en SESTA, M. (eds.), Codice (33) Sobre la dialéctica entre verdad legal y ver-
dell’unione..., ob. cit., ps. 1664 y ss.; SESTA, M. - ARCERI, dad biológica, cfr. GEBLER, M. J., “Le droit français de
A., “La responsabilità genitoriale e l’affidamento dei la filiation et la vérité”, París, 1970, passim.
Michele Sesta
red de relaciones familiares (34). Con las refor- En este marco, al querer buscar el actual
mas de los años 70 se introdujo el principio de fundamento jurídico de las relaciones fami-
la verdad en las relaciones de filiación, la que liares, se torna singularmente actual el pasaje
podía ser comprobada dentro de un plazo tam- de Cicerón del cual hemos partido. En efecto,
bién muy próximo al del nacimiento (35). Asi- pareciera que se puede afirmar que la dismi-
mismo, es necesario recordar que el principio nución de la vis matrimonii lleva a la conclu-
de la verdad finalmente pudo encontrar acceso sión de que actualmente la primera forma de
rs
gracias a los progresos de las ciencias médicas sociedad —que continuamos llamando fami-
que, a partir de los años 80, permitieron excluir y lia—, más que en el matrimonio, encuentra
determinar con certeza la paternidad del nacido. su fundamento en la procreación, como, por
lo demás, según Cicerón mismo, sucedía en
te
Más recientemente —en Italia desde 2012—, sus orígenes, si es verdad que prima societas in
el legislador ha puesto nuevos límites tempo- ipso coniugio (vocablo traducible como “aco-
rales a la verificación de la verdad, a los cuales plamiento”) est, proxima in liberis. Una lectura
no está sujeto el hijo, para quien las correspon- similar, como se ha visto, aparece confirmada
eu
dientes acciones son imprescriptibles. Para los
por las disposiciones en materia de unicidad
demás, y particularmente para quien se señala
de la condición de filiación y responsabilidad
como padre, transcurridos cinco años desde el
parental, dado que los padres tienen el mismo
nacimiento, la acción ya no puede interponerse
y el estado de filiación se consolida incluso si se estado jurídico respecto de los hijos, indepen-
descubre que no se corresponde con la verdad dientemente del hecho de que estén casados e
biológica de la procreación ex art. 244, inc. 5º, y
R incluso que convivan; en otros términos, por
art. 263, inc. 4º, primera parte, del Cód. Civil. lo tanto, para que jurídicamente haya familia,
no es necesario el matrimonio ni la cohabita-
En conclusión, el elemento biológico perdió la ción o la comunidad de bienes. Por ende, los
importancia primaria que se le atribuía y fue sus- actuales lineamientos de la familia aparecen
n
tituido por el interés del hijo (que, sin embargo, modificados: ya no es más el matrimonio
refleja también el interés más amplio de toda seminarium rei pubblicae, sino más bien, como
la sociedad) en la estabilidad de la relación con al inicio, el hecho de la procreación. En este
so
quien resulte ser su padre, con el fin de ser cui- sentido, como se ha dicho, “La indisolubili-
dado y mantenido en el contexto relacional en dad del núcleo familiar, uno de los pilares del
Doctrina Extranjera
el cual estuvo situado durante un tiempo signi- derecho de familia en el siglo XX en la declina-
ficativo (36). Como se ha dicho, dicha evolución ción italiana, ha sobrevivido al divorcio como
se ha tornado necesaria “en tiempos donde las pesada respuesta a los problemas planteados
om
familias son frágiles, las parejas son inestables y por la ligereza de los vínculos sentimentales
los menores son llevados de una familia a otra. que se han tornado flexibles, cuando no infor-
El menor, como se ha dicho, permanece como males, recortándose lentamente un generali-
uno de los últimos elementos de estabilidad a zado espacio cultural y sociológico aferrado
partir del cual el legislador podrá reconstruir el al jurídico respecto del derecho de los meno- 153
derecho de la familia” (37). res a la estabilidad afectiva incluso en el seno
de una familia a la que la filiación ha vuelto
Th
indisoluble” (38).
(34) CICU, A., “La filiazione”, ob. cit., p. 159.
(35) SESTA, M., entrada “Filiazione (diritto civile)”,
(38) PASSANITI, P., “Diritto di famiglia e ordine
ob. cit., p. 446.
sociale. Il percorso storico della società coniugale in
(36) Ibidem,p. 447. Italia (Derecho de familia y orden social. El recorrido
(37) MALAURIE, P. - AYNES, L., en MALAURIE, P. histórico de la sociedad conyugal en Italia)”, Milán,
- FULCHRON, H. (eds.), La famille, París, 2011, p. 382. 2011, p. 639.
La violencia doméstica
como base para la
determinación del estatus
rs
de refugiado
te
Mariana Vargas Climent (*)
eu
Sumario: I. Introducción.– II. La inclusión de una perspectiva de género en
el derecho internacional de los refugiados.– III. Los motivos de persecución
en el derecho internacional de los refugiados con una perspectiva de gé-
nero.– IV. La pertenencia a un grupo social determinado.– V. El género y la
R
pertenencia a un grupo social determinado.– VI. Solicitudes de asilo basadas
en casos relacionados a violencia doméstica.– VII. Retos en la aplicación del
GSD en casos de violencia doméstica.– VIII. Conclusión.
n
I. Introducción 2002, que las solicitudes de asilo por motivos
de género abarcan, entre otras, la violencia
Los recientes retrocesos en la aplicación de doméstica (1).
so
la Convención sobre el Estatuto de Refugia-

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dos de 1951 (“Convención de 1951”) en casos De acuerdo con el ACNUR, la violencia

relacionados con violencia doméstica hacen doméstica constituye un acto que ocasiona
necesaria la reevaluación de los avances de un profundo sufrimiento y daños en la salud
la aplicación de una perspectiva de género física y mental. Este tipo de violencia ha sido
om
en el derecho internacional de los refugiados. utilizada como mecanismo de persecución por

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas parte de agentes no estatales y constituye una
para los Refugiados (ACNUR) reconoció, en forma de discriminación cuando el Estado no
cumple con proteger y combatir la impunidad
154 en estos casos (2). En este sentido, el ACNUR
(*) Abogada graduada de la Facultad de Derecho ha promovido la interpretación de la violen-
de la Universidad de Costa Rica. Actualmente rea- cia doméstica como una forma de discrimina-
Th
liza estudios de posgrado en London School of Eco- ción, que cuando es parte de una deficiencia
nomics and Political Science. Se ha desempeñado
como asistente legal en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y ha realizado visitas pro-
fesionales con organizaciones como el Comité de (1) ACNUR, “Directrices sobre Protección Interna-
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, CEJIL y cional: La persecución por motivos de género en el
Women’s Link Worlwide. Por otra parte, fungió como contexto del art. 1ºA[2] de la Convención de 1951
directora de la Comisión de Derechos Humanos de sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo
la Asociación Costarricense de Derecho Internacio- de 1967”, HCR/GIP/02/01, 7 de mayo de 2002, p. 1.
nal y participó como escritora en la revista Level (2) ACNUR, “Directrices sobre Protección...”, ob.
Human Rights Colombia. cit., p. 5.
estructural (3) que impide la protección de las doméstica. Todo lo anterior, con el fin de com-
mujeres, puede tener un fin persecutorio y prender la exclusión de las mujeres víctimas
ser considerado como uno de los motivos de de violencia doméstica en la determinación
persecución establecidos en la Convención de del estatus de refugio, cómo se ha interpre-
1951, generalmente asociado con pertenecer a tado en diferentes jurisdicciones los motivos
un grupo social determinado (“GSD”). existentes de la Convención de 1951 en estos
casos y si este enfoque ha resultado exitoso o
rs
Sin embargo, esta interpretación ha variado no para proteger de manera adecuada a las
en la práctica; algunos Estados, tribunales mujeres en búsqueda de asilo.
y académicos rechazan la aplicación de una
interpretación extensiva de los motivos exis- II. La inclusión de una perspectiva de género
te
tentes. Otros, en cambio, han adoptado de en el derecho internacional de los refugiados
manera exitosa el entendimiento de la mujer
como parte de un grupo social determinado El art. 1º.A.2. de la Convención de 1951
que, cuando sufre violencia basada en su establece los motivos por los cuales un temor
eu
género, como la violencia doméstica, puede fundado de persecución puede dar pie al otor-
ser considerada como refugiada. Por lo ante- gamiento del estatus de refugiado, entre estos
rior, al existir esta divergencia, se sugiere la si se pertenece a una religión, raza, nacionali-
adopción de un motivo específico que res- dad o a un grupo social determinado (GSD) o
guarde la violencia contra la mujer como un se tiene una opinión política específica.
motivo más dentro de la Convención de 1951.
R
Lo anterior con el fin de evitar que las mujeres El género no fue considerado como uno de
en búsqueda de asilo estén sujetas a la inter- los grupos que sufre persecución en el marco
pretación estatal de si pertenecen o no a un de la protección otorgada en el derecho inter-
GSD. nacional de los refugiados. Sin embargo, con el
n
creciente reconocimiento de la invisibilización
El artículo pretende realizar una revisión de: de los derechos de las mujeres en el derecho
i) la adopción de una perspectiva de género internacional, las normas preexistentes han
so
en el derecho internacional de los refugiados, sido cuestionadas, entre estas las estableci-
ii) los motivos de persecución de la Convención das en la Convención de 1951. La persecución
Doctrina Extranjera
de 1951, iii) la pertenencia a un grupo social basada en género se fundamenta en la imposi-
determinado, iv) el género y la pertenencia a ción social, cultural e histórica de las construc-
un GSD, v) casos de solicitud de asilo en per- ciones de poder entre hombres y mujeres. Por
om
secución por violencia doméstica y vi) los retos esta razón, es indispensable el reconocimiento
en la aplicación del GSD en casos de violencia de estas estructuras para el adecuado desarro-
llo y protección de las mujeres en el ámbito del
derecho internacional y, en el caso en particu-
lar, de las mujeres en búsqueda de asilo. 155
(3) La violencia estructural en contra de las muje-
res es una violencia sistemática, producto de una Como establecieron Arbel, Dauvergne y
Th
situación determinada cobijada por las estructuras Millibank, la protección señalada en la Con-
patriarcales de dominación y control, que ha puesto vención es mucho más apta para hombres que
un enorme poder simbólico y material en manos de para mujeres, porque la definición está esen-
los hombres. Esta violencia no solo alude a la que se
cialmente dirigida a actores públicos (4). De
ejerce dentro de las relaciones interpersonales, sino
también a aquella que cobra lugar en las prácticas
sociales y culturales, como la violación, el incesto, el
abuso físico, entre otros. MUNÉVAR-MUNÉVAR, D. I. - (4) ARBEL, Efrat - DAUVERGNE, Catherine - MILL-
MENA-ORTIZ, L. Z., “Violencia estructural de género”, BANK, Jenni, “Gender in Refugee Law: From the mar-
Revista de la Facultad de Medicina, nro. 57[4], 2009, gin to center”, Ed. Routledge, New York, 2014, p. 3
ps. 356-365. (introducción).
La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
acuerdo con Stephanie Kuttner, lo anterior general 23 del Comité CEDAW identificó y
está relacionado con que el reconocimiento de promovió que el género debe ser incorporado
la perspectiva de género en el derecho interna- en la interpretación de la Convención de 1951
cional ocurrió recién unas décadas después (5). a través del GSD (9).
Las necesidades particulares de las mujeres Este análisis también se vio reflejado en el
en búsqueda de asilo fueron reconocidas por desarrollo de políticas del ACNUR. Luego
rs
primera vez en 1985 en la Conferencia Mun- del reconocimiento concedido en 1985, docu-
dial en Nairobi (Kenia) (6). En este mismo mentos como la Guía para la Protección de
año, el Comité Ejecutivo del ACNUR (ExCom) Mujeres Refugiadas de 1991, la Guía sobre
dio un importante paso en el reconocimiento Prevención y Respuesta a la Violencia Sexual
te
de la persecución por motivos de género. El y de Género de 1995 y las guía de 2002, entre
ExCom reconoció que los Estados, en el ejer- otros documentos, fueron emitidos para dar
cicio de su soberanía, eran libres de interpre- una respuesta efectiva ante este fenómeno.
tar que las mujeres en busca de asilo que se Actualmente, con la guía de 2002, el ACNUR
eu
enfrentaban a tratos crueles e inhumanos ha considerado que el sexo puede ser consi-
debido a haber transgredido las costumbres derado como un GSD. El resultado ha sido un
y tradiciones de la sociedad en que vivían incremento en el análisis y entendimiento del
podrían ser consideradas como un GSD, una género en el contexto de los refugiados por
de las causales presentes en el art. 1ºA[2] de la parte de la jurisprudencia, la práctica estatal y
Convención de 1951. Sin embargo, este avance
R en la academia (10).
otorga la potestad a los Estados para adoptar
o no esta interpretación, lo que se ve reflejado Sin embargo, la creciente aceptación de la
en las divergencias en la práctica que se mos- persecución basada en género como parte de
trarán más adelante (7). un GSD ha desencadenado un debate sobre
n
la mejor manera de lidiar con casos relacio-
Posteriormente, en la Conferencia de Viena nados con violencia contra la mujer. Autores
de 1993 los Estados aceptaron la existencia de como Feller se han inclinado por mantener el
so
abusos sistemáticos y discriminación en con- acercamiento del ExCom, en tanto el motivo

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tra de la mujer, pero fue recién en 1995, en relacionado a pertenecer a un GSD es la

la Plataforma de Acción de Beijing, que fue mejor manera de lidiar con la persecución
explícitamente reconocida la persecución por de género (11). Mientras, autoras como Smith
razones de género como base para el recono- consideran que los motivos presentes en la
om
cimiento del estatus de refugiado (8). En este Convención no son suficientes para proteger
mismo sentido, en 1997, la recomendación a las mujeres que están en búsqueda de asilo
y un nuevo motivo debería ser incluido en
la Convención de 1951. En este sentido, para
156 Smith, los casos de persecución en contra de
(5) KUTTNER, Stephanie, “Gender related perse- mujeres en el marco del derecho internacio-
cution as a basis for refugee status: the emergence
Th
of an international norm 16”, Canada’s Journal on

Refugees, nro. 4, 1997, p. 18.
(6) “Nairobi: Forward Looking Strategies for the (9) Comité CEDAW, recomendación general
Advancement of Women”, UN Doc. A/CONF.116/28/ 23, “Vida política y pública”, 16 periodo de sesiones.
Rev.1, 1985, paras. 298-89. (10) KUTTNER, Stephanie, “Gender related...”,
(7) ExCom Conclusions, Refugee Women and cit., ps. 17-21.
International Protection, nro. 39, 1985. (11) FELLER, E. - TURK, V. - NICHOLSON, F., “Refu-
(8) Declaración y Plataforma de Acción de Bei- gee Protection in International Law: UNHCR’s Global
jing (adoptada en la 16ª Sesión Plenaria), 15 de sep- Consultations on International Protection”, Cambri-
tiembre de 1995. dge University Press, 2003, p. 4.
nal de los refugiados solo son reconocidos, de ende, deban salir de su país de origen en bús-
manera preocupante, cuando la mujer solici- queda de asilo. Como se puede observar, este
tante de asilo se ajuste a la idea tradicional y tipo de políticas tendrían un efecto diferen-
conservadora de ser pasiva y vulnerable. Lo ciado en la solicitante de asilo por ser mujer
que lleva a la esencialización del carácter de y, además, por pertenecer a un grupo racial
la mujer como un ser victimizado. Más aún, específico.
es importante evaluar el margen de aprecia-
rs
ción que tienen los Estados para interpretar Por otra parte, la persecución religiosa tam-
el GSD, especialmente en casos relaciona- bién puede tener un componente de género si
dos con mujeres víctimas de tratos crueles e una mujer se enfrenta al riesgo de ser perse-
inhumanos (12). guida por su rechazo o no adherencia a prácti-
te
cas fundamentalmente basadas en la religión,
III. Los motivos de persecución en el dere- relacionadas con su sexualidad o compor-
cho internacional de los refugiados con una tamiento en la sociedad como, por ejemplo,
perspectiva de género usar o no el velo, tener una orientación sexual
eu
determinada o buscar un divorcio en casos de
Los motivos de persecución están estipu- violencia doméstica (14). Este tipo de persecu-
lados en la Convención de 1951. Como se ción tiene un componente político en Estados
expuso anteriormente, estos corresponden a la confesionales cuando se emiten leyes religio-
pertenencia a una religión, raza, nacionalidad sas que tienen carácter discriminatorio en con-
determinada, la pertenencia a un GSD o tener
R tra de las mujeres.
una opinión política determinada. Dentro de
cada grupo, es necesario acudir a la perspec- En relación con el motivo relacionado con
tiva de género cuando se estén analizando la pertenencia a un determinado grupo polí-
casos relacionados con mujeres víctimas de tico o tener determinadas opiniones políti-
n
violencia basada en su género. Aunque la per- cas, para adoptar una perspectiva de género,
tenencia a un GSD es el enfoque más utilizado Goodwin-Gill sugiere que se debe adoptar
por el ACNUR, los tribunales y los académi- una interpretación amplia que incluya cual-
so
cos deben considerar algunos aspectos sobre quier opinión que contradiga la maquinaria
el análisis de género en relación con los otros del Estado (15). En algunas sociedades, desa-
Doctrina Extranjera
motivos estipulados en el tratado. fiar ciertas convenciones sociales puede traer
un trato persecutorio. Ciertos actos pueden
En este sentido, el autor Rodger Haines esta- acarrear responsabilidad estatal si el Estado
om
bleció que el motivo de tener un determinado falla en proteger a las mujeres que se oponen
origen racial tiene un componente de género a políticas que limiten el acceso a sus dere-
si la mujer es vista como un ente de propaga- chos sexuales y reproductivos y a vivir una
ción étnica a través de su rol reproductivo (13). vida libre de violencia basada en su género. El
En este sentido, puede haber solicitudes de último motivo para considerar es el pertenecer 157
asilo que se basen en políticas restrictivas del a un GSD. De acuerdo con Flirth y Mauthe (16)
Th
Estado en contra de mujeres pertenecientes a

un determinado grupo racial que estén dirigi-
das a limitar su capacidad reproductiva, y, por (14) PICKERING, Sharon - BARRY, James, “Women
fleiing Iran: Why seek asylum in Australia”, Australian
Journal of Human Rights, nro. 19[3], 2017, p. 85.
(12) SMITH, M. D., “Rethinking gender in the inter- (15) GOODWIN GILL, G. S. - MACADAM, Jane,
national refugee regime. Forced Migration Review”, “The Refugee in International Law”, Oxford, 2007,
2016, ps. 65-66. En: www.fmreview.org/communi- 3ª ed., ps. 73-89.
ty-protection/smith.html. (16) FLIRTH, G. - MAUTHE, B., “Refugee Law, Gen-
(13) HAINES, Ridger, “Gender Related Persecu- der and the Concept of personhood”, International
tion”, Cambridge University Press, 2003, ps. 319-350. Journal of Refugee Law, nro. 25[3], 2013, ps. 470-501.
y Alice Edwards (17), el motivo relacionado a V. El género y la pertenencia a un grupo

un GSD es el enfoque que ha sido favorecido social determinado
por la práctica estatal y los tribunales.
La inclusión de la persecución basada en
IV. La pertenencia a un grupo social deter- género como parte de un GSD ha sido utilizada
minado en diferentes jurisdicciones, pero ha tenido
algunas complicaciones al realizar el análisis
rs
Al analizar la pertenencia a un grupo social de compatibilidad. Algunos Estados han recha-
determinado, autores como Feller han consi- zado que las mujeres puedan ser consideradas
derado dos enfoques: i) el de la característica como un GSD por miedo a recibir una desbor-
protegida y ii) el de la percepción social. El dante cantidad de reclamos. A su vez, la posibi-
te
primero reconoce a los grupos que compar- lidad del traslado interno o la falta de evidencia
ten características en común que son inmuta- han sido argumentos utilizados por algunos
bles. En el icónico caso de “Attorney-General Estados para rechazar las solicitudes de asilo.
v. Ward” de 1993 de la Corte Suprema de Más aún, algunos han encontrado problemas
eu
Canadá se adoptó un criterio restrictivo al con la causalidad y la dificultad de probar un
reconocer tres categorías que se consideran nexo entre la persecución y pertenecer a un
inmutables: las características innatas de las GSD en casos relacionados con mujeres.
personas, la asociación voluntaria a un grupo
relacionado con la dignidad humana y la aso- El fundamento de esta problemática está
ciación voluntaria relacionada a la permanen-
R íntimamente relacionado con la persistente
cia histórica a un grupo. En “Sánchez Trujillo división entre lo privado y lo público. En algu-
v. INS” de 1986 de la Corte de Apelaciones de nos casos, prácticas realizadas por un agente
los Estados Unidos fue incluido un requeri- no estatal pueden tener un efecto persecuto-
miento adicional, el hecho de que el grupo al rio en mujeres que se oponen a ellas, al consi-
n
que se pertenezca debe ser cohesionado (18). derarse una transgresión de las tradiciones y
convenciones sociales que son legitimadas por
De acuerdo con el enfoque de percepción el Estado y se concreta en la falta de acceso
so
social, el grupo debe tener una característica a la justicia y la impunidad. En relación con
lo anterior, la persecución por la oposición a
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que lo separe de otros miembros de la socie-

dad. Este enfoque se relaciona con casos como la práctica de mutilación genital femenina, el
“A. y otros v. Ministerio de Migración y Etnici- adulterio, entre otros supuestos, han sido apli-
dad” de 1997 de la Corte Suprema de Austra- cados en la práctica de manera diferenciada a
om
la hora de acudir a refugio.

lia y la European Qualification Directive. Hay
puntos medios entre estos dos enfoques, pero,
En el caso “Kasinga”, la Junta de Apela-
como lo han argumentado Goodwin-Gill y
ciones de Refugio de los Estados Unidos
MacAdam, existen serias dudas sobre si la per-
158 tenencia a un grupo determinado es la mejor [“BIA” (20)] consideró que la víctima tenía un
manera para tratar la persecución basada en el temor fundado de persecución basada en su
pertenencia a un grupo social determinado,
Th
género (19).
en este caso, ser una mujer joven de la tribu
Tchamba-Kunsuntu, no haberse realizado la
mutilación genital y oponerse a dicha prác-
(17) EDWARDS, Alice, Age and Gender Dimen- tica (21). A pesar de que este reconocimiento
sions in International Refugee Law, Cambridge Uni- implica un avance en el reconocimiento de
versity Press, 2003, ps. 46-80.
(18) FELLER, E. - TURK, V. - NICHOLSON, F., “Refu-
gee Protection...”, cit., p. 4. (20) Por sus siglas en inglés.
(19) GOODWIN GILL, G. S. - MACADAM, Jane, (21) BIA, “Matter of Kasinga”, 21 I. & N. Dec. 357,
“The Refugee...”, cit., ps. 73-89. 1996, ps. 365-367.
la persecución basada en el género, también citante podría ser considerado como un factor
implica un problema en el exceso de especifi- determinante en la pertenencia a un GSD (25).
cidad del grupo.
Como es evidente, algunos tribunales aún
De manera opuesta a este análisis, en el caso argumentan que ciertas prácticas restrictivas
“Fornah v. Secretary of State for the Home con efecto persecutorio en las mujeres son una
Department” de 2006 de la Corte de Apela- práctica cultural que no es discriminatoria, o
rs
ciones del Reino Unido, la Corte de Apelacio- no es considerada lo suficientemente grave
nes declaró que el hecho de que la víctima se para otorgar asilo. Esto demuestra la proble-
hubiera negado a la práctica de mutilación geni- mática división que persiste en estas interpre-
tal femenina no era argumento suficiente para taciones. En muchos casos, la persecución es
te
considerarla como perteneciente a un GSD (22). relacionada con el ámbito privado de la mujer,
lo cual no es considerado lo suficientemente
Como se puede observar, existe una falta grave para considerarlo discriminatorio y, por
de consistencia sobre la práctica de muti- lo tanto, no se reconoce como perteneciente a
eu
lación genital femenina como base para la un GSD. Como fue establecido por el ACNUR
declaratoria de persecución. Incluso, el Tri- en 1985, los Estados, en el ejercicio de su sobe-
bunal Europeo de Derechos Humanos, como ranía, pueden otorgar protección a las mujeres
fue observado por Middelburg, ha declarado solicitantes de asilo, al igual que podrían no
inadmisibles 7 de los 13 casos relacionados hacerlo, porque esta obligación es presentada
con la mutilación genital femenina y la bús-
R como facultativa. Lo anterior ha llevado a tri-
queda de asilo por la alegada falta de credi- bunales y Estados a alegar relativismo cultu-
bilidad de las víctimas, la posibilidad de un ral y soberanía estatal.
traslado interno o de protección familiar (23).
VI. Solicitudes de asilo basadas en casos
n
En “R. v. Secretary of State for the Home relacionados a violencia doméstica
Department, ex parte Shah and Islam” (1999),
tres jueces consideraron que las mujeres en Como se observó anteriormente, en la
so
Pakistán constituyen un GSD. Lord Hoffman práctica, los Estados continúan ejerciendo su
consideró que la pertenencia a un GSD es un soberanía en la interpretación de la violencia
Doctrina Extranjera
enfoque adecuado para los casos de mujeres contra la mujer como una forma de persecu-
que sufren persecución basada en su género. ción en el derecho internacional de los refu-
En sentido contrario, Lord Millet consideró giados. En el caso de la violencia doméstica
om
que la apelación debía ser rechazada porque con carácter persecutorio basada en la despro-
no existía vínculo entre la persecución y ser tección estatal y estructural de la mujer que la
parte del GSD de “mujeres en Pakistán” (24). sufre, existen casos recientes, como el de los
En el mismo sentido, en el caso “Acosta” de Estados Unidos, que se inclinan por descartar
1985, el BIA consideró que el sexo de la soli- estos casos como fundamento para otorgar 159
refugio. Por otro lado, algunos países como
España se han inclinado por aceptar la violen-
Th
cia doméstica como fundamento persecutorio

(22) Secretary of State for the Home Depart- en la determinación de las mujeres como un
ment, “Case Fornah v. UKHL”, Sesión 2005-06, 2006, grupo social determinado.
párr. 12.
(23) MIDDELBURG, A. - BALTA, A., “Refugee Law, El actual gobierno de los Estados Unidos ha
gender and the concept of personhood”, Internatio- adoptado una postura que de nuevo preocupa
nal Journal of Refugee Law, nro. 25[3], ps. 470-501.
(24) Secretary of State for the Home Depart-
ment, “R. v. UKHL, Dpt. ex parte Shah and Islam”, (25) BIA, “Matter of Acosta”, Interim Decision
1999, p. 2. nro. 2986, 1985, p. 229.
a la comunidad internacional, en cuanto deja no pudo comprobar que el riesgo de persecu-

en desprotección a las mujeres que sufren de ción correspondía a la pertenencia a un GSD
violencia doméstica. Esta medida se suma a en relación con la violencia física y abuso
las previas acciones regresivas del presidente sexual perpetrado por su esposo, que a su vez
Trump para limitar el reconocimiento de la fue agravada por la inacción de los órganos
violencia contra las mujeres y, a su vez, dis- judiciales y de la policía (28).
minuir la elegibilidad de asilo para víctimas
rs
de violencia doméstica. La fundamentación La reciente práctica contradice previas reso-
detrás de estos actos continúa siendo el enten- luciones de la Junta de Apelaciones de Refu-
dimiento de la violencia doméstica exclusiva- gio. En este sentido, en el asunto “Matter of
mente como un asunto relacionado con la vida S-A-”, la Junta de Apelaciones de Refugio
te
privada, que no contempla el abuso sistemá- concedió asilo a una mujer iraní brutalmente
tico y falta de reconocimiento, por parte de los abusada por su esposo, reconociendo a las
Estados, de esta violencia estructural. mujeres como un grupo social determi-
nado (29). En este mismo sentido, el asunto
eu
En junio de 2018, el fiscal general Jeff Ses- “A-R-C-G-” reconoció que el género es una
sions, en el caso “Matter of A. B.” (solicitante de característica inmutable y la situación mari-
refugio proveniente de El Salvador), propuso tal también lo puede ser si la mujer no puede
la implementación de una amplia prohibición escapar de ella (30). Se puede concluir que la
a las solicitudes de asilo basadas en denun- adjudicación de refugio a mujeres víctimas
R
cias por violencia doméstica. En este sentido, de violencia doméstica en Estados Unidos ha
el juez de Distrito de Columbia Emmet G. sido inconstante, esto en parte por el cambio
Sullivan dictaminó que la Administración no de administraciones y la reorganización del
puede imponer esta prohibición. Sin embargo, servicio de inmigración, que en muchos casos
esta decisión no ha sido revocada (26). dificulta o atrasa la resolución de estos casos.
n
En junio de 2019, el fiscal general Sessions Un caso similar es el de Canadá (31). El caso
anunció que cualquier persona en búsqueda de “Dularie Boodlal”, mujer de Trinidad que
so
de asilo por casos de violencia doméstica está era severamente agredida por su esposo, fue
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generalmente impedida de comprobar su rechazado por el Parlamento canadiense por-

pertenencia a un grupo social determinado, que su situación no encajaba en la definición
o alguna distinción social, o particularidad de refugiado establecida en la Convención
para dotar de fundamento su reclamo, por lo de 1951 (32). Este tipo de consideraciones
om
cual sus reclamos serían rechazados (27). Esta fueron superadas en 1993, en respuesta a la
misma interpretación ha sido aplicada por el
BIA en el caso “Matter of R. A.” de 1999-2008,
donde el requerimiento de nexo causal fue
160 considerado insatisfecho porque la solicitante (28) BIA, “Matter of R. A.”, 22 I. & N, 1999, p. 173.
(29) BIA, “Matter of S-A-”, 22 I.&N. 1328, caso
número 71.238/99, 21/09/2000, p. 58.
Th
(26) HUMAN RIGHTS WATCH, “EE.UU. debe proteger (30) BIA, “Matter of A-R-C-G-”, 26 I. & N, Dec. 388,
el derecho de asilo en casos de violencia doméstica”, 2014.
en www.hrw.org/es/news/2019/01/23/eeuu-debe- (31) RAZACK, Sherene, “Domestic Violence as
proteger-el-derecho-de-asilo-en-casos-de-violen- Gender Persecution: Policing the Borders of Nation,
cia-domestica, compulsado el 30/01/2020. Race, and Gender”, Canadian Journal of Women and
(27) THE NEW YORK TIMES, “Sessions says Domes- the Law 8, nro. 1, 1995, p. 57.
tic Violence and Gang Violence are not grounds for (32) El testimonio de Pope frente al Subcommi-
Asylum”, en: www.nytimes.com/2018/06/11/us/poli- ttee of Bill C-86, Canada Parliament, House Legis-
tics/sessions-domestic-violence-asylum.html, com- lative Committee on Bill C-86, Proceedings. 34th
pulsado el 30/01/2020. Parliament, 3rd Session, Queen’s Printer of Canada
inclusión de una perspectiva de género en el reconoció que la violencia doméstica en este

derecho internacional de los refugiados. En caso constituía persecución y a la familia como
este sentido, se emitió la Guía de Inmigración un grupo social determinado (35). En Austra-
y Refugio, que estableció que como base para lia (36), la Corte Federal, en un caso de violen-
determinar la persecución se deben conside- cia doméstica contra una mujer de Pakistán,
rar a las mujeres que sufren de discrimina- reconoció que, al carecer de protección estatal,
ción severa basada en actos de violencia por en vista de que las autoridades y oficiales de
rs
las autoridades o manos de agentes no esta- orden público se negaron a brindarle protec-
tales cuando sus acciones son avaladas por el ción, la solicitante pertenecía a un GSD, en
Estado, en tanto se encuentra reacio o incapaz este caso mujeres víctimas de violencia en el
de proteger a la persona en cuestión (33). ámbito familiar, que constituía en sí mismo
te
una forma de persecución (37).
Por otra parte, en España, la Audiencia
Nacional de la sala de lo Contencioso Admi- Como se puede observar, aun en casos en
nistrativo en la sentencia 1528/2007 conce- donde se ha reconocido la violencia domés-
eu
dió asilo a una mujer de Argelia que padeció tica como parte del motivo de pertenecer a un
maltrato físico y psicológico por parte de su GSD, no existe un enfoque consistente para
exesposo y que no había obtenido protección evaluar si ser víctima de violencia doméstica
por parte del gobierno argelino. En este caso, constituye o no un GSD. La tendencia en paí-
la Audiencia Nacional consideró a las muje- ses como Australia, México y Canadá es de
res como un GSD, y afirmó que “Las mujeres
R aceptar las solicitudes de asilo relacionadas
constituyen un subconjunto social definido con mujeres víctimas de violencia doméstica
por características innatas e inmutables y quie- e inacción estatal, aunque divergen en el aná-
nes con frecuencia reciben un trato diferente a lisis del GSD. En países como Estados Unidos
los hombres”. En este sentido, consideró que parece haber un retroceso. Esto tiene una par-
n
la persecución también puede ser realizada ticular importancia para las mujeres prove-
por actores no estatales cuando el Estado nientes del Caribe y Centroamérica, en donde
actúa de manera discriminatoria o permite la existe una evidente inacción e impunidad por
so
impunidad generalizada de violaciones gra- parte del Estado. En este sentido, estas muje-
ves de derechos humanos. En este contexto, la res se ven desprotegidas no solo en su país
Doctrina Extranjera
Audiencia Nacional concluyó que la violencia de origen, sino que también en el de llegada.
doméstica puede constituir discriminación y El hecho de volver a su país de origen puede
fundamentar el motivo de persecución esta- tener consecuencias letales y un análisis tan
om
blecido en la Convención de 1951 (34). complejo y abstracto como significa pertene-

cer a un grupo determinado puede entorpecer
Asimismo, la Corte Federal de Apelaciones el proceso de mujeres que no tienen el acceso
de México del Noveno Circuito otorgó asilo a a un representante legal.
una mujer mexicana y a sus hermanas, todas 161
abusadas por el esposo de la primera. La Corte
Th
(35) Corte Federal de Apelaciones del Noveno

Circuito, en el caso “Aguirre-Cervantes v. INS”, 242
Publishing, nro. 12, Supply and Services., Ottawa, F.3d 1169, 2001.
1992, ps. 9, 15. (36) “Ministerio de Inmigración y Asuntos Multicul-
(33) Immigration and Refugee Board Guidelines turales vs. Khawar”, (2000) FCA 1130, de 23/08/2000.
emitido por The Chairperson Pursuant to Section 65 (37) Amicus curiae presentado por Women’s Link
[3] of the Immigration Act (1993). Worldwide para la opinión consultiva sobre niñez
(34) Audiencia Nacional, sala de lo Conten- migrante ante la Corte IDH, 12/02/2012, p. 12, en:
cioso-administrativo, Sección 8ª, sentencia de www.corteidh.or.cr/sitios/Observaciones/15/15.
13/01/2009, ref. 1528/2007, ps. 8-9. pdf, compulsado el 30/01/2020.
VII. Retos en la aplicación del GSD en casos argumento utilizado por el INS es incorrecto,
de violencia doméstica ya que no todos los integrantes del GSD deben
estar en riesgo de persecución para que pro-
El análisis de los casos de mujeres víctimas ceda la solicitud (41).
de violencia doméstica en búsqueda de asilo se
encuentra en la práctica con varios retos. Existe El segundo reto es, en esencia, que pertene-
ambigüedad no solo en el término de GSD per cer a un GSD es, como anteriormente fue men-
rs
se, sino que también existen contradicciones en cionado, el hecho de tener una característica
la determinación de esta categoría cuando se protegida o de ser percibido como parte de un
intenta definir la inmutabilidad, la percepción grupo en específico. Este factor de visibilidad
social y la particularidad del grupo determinado. es aún más complejo en casos de violencia
te
doméstica, porque esta situación es perci-
En este sentido, como primer reto se iden- bida como un “problema oculto ante la socie-
tifica que las posibles solicitantes de asilo por dad”, las víctimas son invisibilizadas porque
violencia doméstica y sus defensores conti- en muchas ocasiones deciden no exponer su
eu
núan teniendo una guía muy limitada sobre situación por miedo, vergüenza y el estigma
cómo proceder con el análisis de la pertenen- vinculado al abuso (42).
cia a un GSD. En algunos casos, se ha conside-
rado el hecho de ser mujer como único criterio El tercer problema es el concepto de parti-
para pertenecer a un GSD, pero en otros se cularidad del grupo que corresponde a que el
aplican criterios más específicos, como ser
R supuesto GSD se pueda describir de manera
víctima de violencia doméstica en un determi- suficientemente diferenciada para que pueda
nado Estado o pertenecer a un grupo especí- ser reconocido, en la sociedad en cuestión,
fico de población dentro de ese Estado (38). como una clase de personas distintas al
resto. Sin embargo, en los casos de violencia
n
Estas definiciones han dejado por fuera a doméstica esto resulta particularmente con-
mujeres que no se ajustan a estos criterios, troversial por la falta de características exter-
por ejemplo, en el caso Ordoñez Tevalan del nas, como el color de piel, que las identifique
so
Tercer Circuito de los Estados Unidos no se visiblemente (43).

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consideró a la víctima como parte de un GSD

al no estar casada con su victimario, criterio El caso del BIA “Matter of R. A. de 1999-
que había sido reconocido en el caso “A-R- 2008” refleja el cuarto reto de acudir al enfoque
C-G-”. Sin embargo, este criterio fue corre- de pertenecer a un GSD en casos de violencia
om
gido por el BIA (39). Otro error en la práctica doméstica, que corresponde al nexo causal
es considerar el hecho de que, si las mujeres entre pertenecer a un GSD y el ente que genera
de un determinado grupo no son discrimina- la persecución. El BIA indicó que el GSD está
das, eso desvirtúa el argumento de una que basado en la existencia de una característica
162 sí está siendo discriminada, como ocurrió en inmutable o fundamental del individuo, pero
el caso “Safaie v. INS” (40). Para Morrisey, el también en el hecho de que el perpetrador del
Th
(38) MORRISSEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit (41) MORRISEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit
hole: Formulating better requirements for domes- hole...”, cit., p. 1133.
tic violence-based asylum claims”, McGeorge Law (42) BARRENO, Barbara, “In Search of Guidance:
Review, nro. 43[4], 2012, p. 1145. An Examination of Past, Present, and Future Adju-
(39) BIA, “Ordonez-Tevalan v. Att’y Gen.”, nro. 15- dications of Domestic Violence Asylum Claims”, Van-
2187, 2016. derbilt Law Review 64, nro. 1, January 2011, p. 243.
(40) INS, “Safaie v. Immigration & Naturalization (43) MORRISEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit
Serv.”, 25 F.3d 636, 640, 8th Cir. 1994. hole...”, ob. cit., p. 1137.
daño perciba que la víctima es parte de este les ha brindado aún una protección adecuada
GSD. Por lo que R. A. no logró demostrar el o un desarrollo significativo que las proteja al
nexo causal entre el GSD y las acciones de su salir de su país en búsqueda de asilo. Se nece-
esposo, por lo que el BIA no le otorgó asilo. sita una base jurídica más sólida para ampa-
rar a las mujeres que sufren de persecución
Este argumento derivó en que el Immigra- basada en género. Como se ha comprobado,
tion and Naturalization Service (INS) propu- en la práctica, la interpretación de los Estados
rs
siera que la persecución en casos de violencia puede afectar la posibilidad de las mujeres a
doméstica ocurre cuando el gobierno es inca- recibir protección y asilo.
paz o no tiene la voluntad de proteger a las
víctimas de violencia doméstica. Por lo que La falta de un motivo específico en la Con-
te
los solicitantes de asilo no deberían ser impe- vención de 1951 dirigido a proteger a las
didos de recibir refugio por el hecho de que su mujeres ha obligado a los defensores, tribu-
perpetrador no los reconoce como parte de un nales y organizaciones a interpretar los moti-
GSD (44). vos preexistentes. El enfoque de pertenecer
eu
a un GSD ha sido el que se ha adaptado de
Por último, otro reto que puede resultar mejor manera a las necesidades especiales de
perjudicial en los casos relacionados con vio- las mujeres que sufren persecución basada en
lencia doméstica es el hecho de que algunos su género. Sin embargo, en la práctica exis-
Estados se remiten únicamente a los datos ten algunos problemas en la interpretación
existentes sobre la discriminación e impuni-
R de este enfoque y el entendimiento de las víc-
dad en el país de origen. En este sentido, si timas de violencia doméstica como un GSD.
no se logra comprobar que el país de origen Entre estos, la falta de un nexo causal entre
discrimina a cierta población, comprobar el el pertenecer a un GSD y la persecución per-
nexo causal o la pertenencia a un GSD puede petrada por agentes no estatales, la dificultad
n
dificultarse. La cifra negra en casos de violen- de probar la particularidad del grupo o dis-
cia doméstica en algunos países es uno de los tinción social, el requerimiento de tener un
principales retos a superar. Muchos países cierto grado de especificidad para conside-
so
incluyen una sección de violencia doméstica rar a un grupo de mujeres como un GSD, el
en su Estado Nación, pero en muchos casos no peso dado a la credibilidad de las víctimas, la
Doctrina Extranjera
es universalmente accesible (45). Además, el posibilidad de traslado interno o protección
hecho de tener que argumentar la incapacidad familiar. Lo anterior demuestra que persisten
o voluntad del Estado de actuar en determi- muchos retos en la aplicación de una perspec-
om
nada situación es complicado para una solici- tiva de género en el derecho internacional de
tante de asilo que está huyendo de la violencia los refugiados y que la aplicación del criterio
vivida y la falta de protección otorgada por su del GSD no es la mejor manera de abordar los
Estado de origen. casos relacionados con mujeres víctimas de
violencia. 163
VIII. Conclusión
Th
En vista de que la violencia en contra de

A pesar de la creciente inclusión de la pers- la mujer y, en el presente caso, la violencia
pectiva de género en el derecho internacio- doméstica prevalece, la persecución basada
nal, no ha sucedido lo mismo en el marco del en el género debería ser adoptada como el
derecho internacional de los refugiados. A las sexto motivo de persecución de la Conven-
mujeres víctimas de violencia doméstica no se ción de 1951. Lo anterior significaría que, en
vez de formular un argumento en torno a la
pertenencia a un GSD que tiene característi-
(44) BARRENO, Barbara, “In Search of Guidance...”, cas inmutables y cumpla con ser aceptado o
ob. cit., p. 238. percibido como tal por la sociedad, la solici-
(45) Ibidem, p. 253. tante solo tendría que probar que el riesgo
de persecución se debe a su género. En este Especialmente en los casos de violencia

sentido, una reforma debería ser promovida doméstica, no se puede olvidar que el retorno
con el fin de evitar los problemas de interpre- al país de origen puede tener consecuencias
tación existentes y que se tomen en cuenta las letales en la víctima. Cuando ya se ha demos-
necesidades de las mujeres en búsqueda de trado la incapacidad o falta de voluntad del
asilo. El objetivo último es que la persona que Estado para reaccionar, el Estado receptor debe
tenga un temor fundado de persecución por inspirarse en los principios de non-refoulement
rs
un motivo discriminatorio pueda ser prote- y la prohibición de la tortura y tratos crueles,
gida y que los Estados no puedan excusarse inhumanos y degradantes que tienen como fin
en la interpretación para evitar obligaciones evitar la devolución de una persona a un país
internacionales. a donde su vida e integridad están en riesgo.
te
eu
R
n
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
om
164
Th
Hacia la protección integral
de derechos con perspectiva
de edad y género
rs
Avances de la Corte Interamericana
te
ante casos de violencia
y discriminación contra niñas,
niños y adolescentes
eu
R Gustavo De La Orden (*)
Sumario: I. Introducción.– II. El paradigma de la protección integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes.– III. La perspectiva de edad y géne-
n
ro como garantía del carácter integral de la protección.– IV. Síntesis.
so
I. Introducción las garantías de una protección integral de

derechos.
Doctrina Extranjera
El propósito de este trabajo es realizar
un estudio descriptivo de los avances de la II. El paradigma de la protección integral de
los derechos de niñas, niños y adolescentes
om
jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre la obligación de los
Estados de adoptar una perspectiva de edad A partir de la sentencia dictada en el caso
y género ante casos de violencia y discrimina- “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)
ción contra niñas, niños y adolescentes. v. Guatemala” (1), la Corte Interamericana
165
ha desarrollado una jurisprudencia firme en
El trabajo se centrará en los principales materia de derechos de niñas, niños y adoles-
Th
argumentos señalados por la Corte Interame- centes. A través de diferentes resoluciones, el

ricana a través de sucesivas sentencias, con tribunal ha resaltado la condición de mayor
el propósito de establecer los lineamientos vulnerabilidad por motivo de la edad, ante lo
generales de la jurisprudencia sobre edad y cual se derivan deberes específicos de protec-
género como factores de vulnerabilidad y las
obligaciones que corresponden a los Estados
en la prevención de la ineficacia judicial y en
(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH), “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán
(*) Doctorando en Derechos Humanos, Universi- Morales y otros) v. Guatemala”, Fondo, sentencia de
dad de Deusto (Bilbao, España). 19/11/1999, serie C, nro. 63.
Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género
ción por parte de la familia, la sociedad y el destacando la obligación de los Estados de

Estado. asumir una especial posición de garante. Las
medidas de protección integral se encuentran
En particular, el deber de los Estados consiste determinadas por la prevalencia del interés
en adoptar medidas especiales de protección de superior, que la Corte define como “la nece-
los derechos de la niñez y la adolescencia, de sidad de satisfacción de todos los derechos
conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la infancia y la adolescencia, que obliga al
rs
de la Convención Americana sobre Derechos Estado e irradia efectos en la interpretación de
Humanos, lo que debe ser entendido como todos los demás derechos de la Convención
un derecho adicional y complementario a los cuando el caso se refiera a personas menores
demás que la Convención reconoce a toda de edad” (5).
te
persona (2). En este sentido, la jurispruden-
cia constante de la Corte sostiene que la Con- III. La perspectiva de edad y género como
vención Americana y la Convención sobre los garantía del carácter integral de la protección
Derechos del Niño configuran un corpus iuris
eu
internacional de protección de las personas Conforme a los estándares fijados por la
menores de dieciocho años de edad que debe Corte Interamericana, las medidas de protec-
servir para fijar el contenido y los alcances de ción por motivo de la edad deben ser comple-
la disposición general definida en el art. 19 de mentadas con una perspectiva de género en
la Convención Americana (3). aquellos casos donde se encuentren afectados
R los derechos de niñas y adolescentes. Esta doc-
La Corte se ha pronunciado en la materia a trina fue establecida en el caso “Niñas Yean y
través del ejercicio de su competencia tanto Bosico v. República Dominicana”, sosteniendo
contenciosa como consultiva, ante diferen- que “el Estado debe prestar especial atención
tes problemáticas planteadas en torno a los a las necesidades y los derechos de las presun-
n
derechos de niñas, niños y adolescentes (4), tas víctimas en consideración a su condición
de niñas, como mujeres que pertenecen a un
grupo en una situación vulnerable” (6).
so
(2) CorteIDH, “Condición jurídica y derechos

RDF | Mayo 2020 | 94__
humanos del niño”, opinión consultiva OC-17/02 del

28/08/2002, Serie A, nro. 17, párrs. 53, 54 y 60; “Caso los contextos en que se produjeron las diferentes
de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú”, Fondo, formas de violencia en cada caso: violencia sexual,
om
Reparaciones y Costas, sentencia de 08/07/2004, privación de libertad, movilidad humana, conflictos

Serie C, nro. 110, párr. 164; “Caso de las Niñas Yean y armados, procedimientos de adopción, operativos
Bosico v. República Dominicana”, Excepciones Preli- de las fuerzas de seguridad.
minares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de (5) CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
08/09/2005, Serie C, nro. 130, párr. 133. Algodonero’) v. México”, Excepción Preliminar, Fondo,
166
(3) CorteIDH, “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villa- Reparaciones y Costas, sentencia de 16/11/2009,
grán Morales y otros) v. Guatemala”, cit., párr. 194; serie C, nro. 205, párr. 408.
Th
“Caso de la ‘Masacre de Mapiripán’ v. Colombia”, sen- (6) CorteIDH, “Caso de las Niñas Yean y Bosico
tencia de 15/09/2005, Serie C, nro. 134, párr. 153. v. República Dominicana”, cit., párr. 134 (con cita de
(4) A modo de recopilación de la jurisprudencia CEDAW, recomendación general 24: “La mujer y la
interamericana en la materia, véase: Corte Intera- salud”, 20 período de sesiones, A/54/38/Rev.1, 1999,
mericana de Derechos Humanos y Fondo de las párr. 6). En igual sentido: “Caso Véliz Franco y otros
Naciones Unidas para la Infancia, “Violencias contra v. Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo,
niñas, niños y adolescentes en América Latina y el Reparaciones y Costas, sentencia de 19/05/2014,
Caribe”, Corte IDH, San José, Costa Rica, 2019, dis- Serie C, nro. 277, párr. 134: “(E)n relación con la vio-
ponible en: www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/ lencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere
docs/violencias_spa.pdf. Esta publicación analiza especial intensidad en relación con niñas. Esto es
la jurisprudencia interamericana, distinguiendo así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la
Gustavo De La Orden
Las obligaciones estatales de especial pro- víctima cuando confluyen múltiples factores
tección fueron desarrolladas posteriormente de vulnerabilidad. Así, en el caso “González
en el caso “González y otras (Campo Algodo- Lluy y otros v. Ecuador”, el tribunal sostuvo
nero) v. México” (7). Esta sentencia resaltó la que los hechos provocaron una situación de
incidencia de las características personales de discriminación interseccional, teniendo en
las víctimas en la configuración de situaciones cuenta la condición de niña, mujer, persona en
de violencia, señalando la edad, el sexo y el situación de pobreza y portadora del VIH (9).
rs
género como factores que pueden significar
un mayor riesgo de vulnerabilidad (8). De este modo, al considerar la debida dili-
gencia en la investigación y enjuiciamiento de
En este sentido, la Corte ha reconocido la casos de violencia y discriminación por motivo
te
discriminación agravada que puede sufrir la de género contra mujeres, niñas y adolescen-
tes, las sentencias de la Corte Interamericana
complementan las garantías procesales de
los arts. 8º y 25 de la Convención Americana
eu
niñez puede verse enmarcada y potenciada debido con las normas de la Convención de Belém do
a la condición de ser mujer. En ese sentido debe Pará (Convención Interamericana para Preve-
advertirse que las niñas son, como se ha aseverado, nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
‘particularmente vulnerables a la violencia’. La espe-
la Mujer) (10). El tribunal toma en especial
cial intensidad mencionada se traduce en el deber
consideración que “cuando existan indicios o
estatal de actuar con la mayor y más estricta diligen-
R
cia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los
sospechas concretas de violencia de género, la
derechos de las niñas frente al hecho o mera posi-
falta de investigación por parte de las autori-
bilidad de su vulneración por actos que, en forma
dades de los posibles móviles discriminatorios
actual o potencial implicaren violencia por razones que tuvo un acto de violencia contra la mujer,
de género o pudieren derivar en tal violencia”. puede constituir en sí misma una forma de
n
(7) CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Algodonero’) v. México”, cit.
so
(8) CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo (9) CorteIDH, “Caso González Lluy v. Ecuador”,
Algodonero’) v. México”, cit., párr. 407 (con cita de: Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Doctrina Extranjera
Naciones Unidas, Informe del experto indepen- Costas, sentencia de 01/09/2015, serie C, nro. 298,
diente para el estudio de la violencia contra los párr. 290: “La Corte nota que en el caso de Talía
niños, Paulo Sérgio Pinheiro, presentado con arreglo confluyeron en forma interseccional múltiples fac-
om
a la res. 60/231 de la Asamblea General, A/61/299, tores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación

29/08/2006, párrs. 25, 29 y 30): “El experto inde- asociados a su condición de niña, mujer, persona
pendiente de las Naciones Unidas para el estudio en situación de pobreza y persona con VIH. La dis-
de la violencia contra los niños ha afirmado que ‘(l) criminación que vivió Talía no solo fue ocasionada
a violencia contra los niños se presenta bajo diver- por múltiples factores, sino que derivó en una forma
167
sas formas y depende de una amplia gama de fac- específica de discriminación que resultó de la inter-
tores, desde las características personales de la sección de dichos factores, es decir, si alguno de
Th
víctima y el agresor hasta sus entornos culturales dichos factores no hubiese existido, la discrimina-
y físicos’. El grado de desarrollo económico, el nivel ción habría tenido una naturaleza diferente”.
social, la edad, el sexo y el género son algunos de (10) Corte IDH, “Caso Velásquez Paiz y otros v.
los muchos factores relacionados con el riesgo de Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
la violencia letal. Asimismo, ha manifestado que ‘la raciones y Costas, sentencia de 19/11/2015, Serie C,
violencia sexual afecta principalmente a los que han nro. 307, párr. 108. Asimismo: “Caso I. V. v. Bolivia”,
alcanzado la pubertad o la adolescencia’, siendo las Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
niñas las más expuestas a sufrir este tipo de vio- Costas, sentencia de 30/11/2016, Serie C, nro. 329,
lencia”. Asimismo: “Caso Contreras y otros v. El Sal- párr. 295; “Caso Favela Nova Brasilia v. Brasil”, Excep-
vador”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
31/08/2011, serie C, nro. 232, párr. 101. sentencia de 16/02/2017, Serie C, nro. 333, párr. 243.
Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género
discriminación basada en el género” (11). Asi- En consecuencia, la Corte ha resaltado la nece-

mismo, la Corte ha aplicado la Convención sidad de erradicar tales estereotipos, en cuanto
Interamericana para Prevenir y Sancionar la conducen a situaciones de ineficacia judicial y
Tortura frente a casos de violencia sexual, esti- perpetúan vulneraciones de derechos (14). Para
mando que corresponde calificar tales hechos ello, la jurisprudencia sostiene la obligación de
como una forma de tortura cuando concurren los Estados de adoptar una especial perspec-
los elementos de la intencionalidad, la severi- tiva de género en los sistemas de investigación
rs
dad del daño y la finalidad (12). y enjuiciamiento ante hechos de violencia y
discriminación contra mujeres, niñas y adoles-
Un aporte fundamental de la jurisprudencia centes, con el propósito de evitar situaciones
interamericana ha sido el reconocimiento de de impunidad y garantizar la reparación de los
te
la incidencia de estereotipos de género en la derechos vulnerados. Asimismo, teniendo en
vulneración de los derechos de mujeres, niñas cuenta el componente social en la construcción
y adolescentes. En particular, estos estereoti- y mantenimiento de los estereotipos de género,
pos son considerados como “una de las causas en algunas sentencias la Corte ha impuesto
eu
y consecuencias de la violencia de género en entre las formas de reparación, a modo de
contra de la mujer” (13). garantías de no repetición, la adopción de otras
políticas públicas dirigidas a la sociedad civil
para la eliminación de tales estereotipos. Así,
por ejemplo, en el caso “Velásquez Paiz v. Gua-
(11) CorteIDH, “Caso Véliz Franco y otros v. Gua-
temala”, cit., párr. 208.
R temala” se ordenó al Estado incorporar en el
sistema educativo un programa sobre erradica-
(12) CorteIDH, “Caso Rosendo Cantú y otra v. ción de estereotipos, discriminación y violencia
México”, Interpretación de la Sentencia de Excepción por motivo de género (15).
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
n
de 15/05/2011, serie C, nro. 225, párr. 118: “Por otra
parte esta Corte considera que una violación sexual
puede constituir tortura aun cuando consista en un explícitamente, en políticas y prácticas, particular-
so
solo hecho u ocurra fuera de instalaciones estatales. mente en el razonamiento y el lenguaje de las autori-
Esto es así ya que los elementos objetivos y subjeti- dades de policía judicial, como ocurrió en el presente
RDF | Mayo 2020 | 94__
vos que califican un hecho como tortura no se refie- caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en
ren ni a la acumulación de hechos ni al lugar donde una de las causas y consecuencias de la violencia de
el acto se realiza, sino a la intencionalidad, a la severi- género en contra de la mujer”. Asimismo, entre otros
om
dad del sufrimiento y a la finalidad del acto, requisitos varios casos donde la Corte sostiene esta jurispruden-
que en el presente caso se encuentran cumplidos”. cia constante: “Caso Gutiérrez Hernández y otros v.
Asimismo, entre otros varios casos donde la Corte Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
sostiene esta jurisprudencia constante: “Caso Muje- raciones y Costas, sentencia de 24/08/2017, Serie C,
res Víctimas de Tortura Sexual en Atenco v. México”, nro. 339, párr. 169; “Caso Mujeres Víctimas de Tortura
168 Sexual en Atenco v. México”, cit., párr. 213.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 28/11/2018, serie C, nro. 371, párr. 193. (14) CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Th
(13) “Caso González y otras (‘Campo Algodonero’) Algodonero’) v. México”, cit., párr. 400: “La impuni-
v. México”, cit., párr. 401: “(E)l tribunal considera que el dad de los delitos cometidos envía el mensaje de
estereotipo de género se refiere a una preconcepción que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que
de atributos o características poseídas o papeles que favorece su perpetuación y la aceptación social del
son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres fenómeno, el sentimiento y la sensación de insegu-
respectivamente. Teniendo en cuenta las manifesta- ridad en las mujeres, así como una persistente des-
ciones efectuadas por el Estado (...], es posible asociar confianza de estas en el sistema de administración
la subordinación de la mujer a prácticas basadas en de justicia”. Asimismo: CorteIDH, “Caso Velásquez
estereotipos de género socialmente dominantes y Paiz y otros v. Guatemala”, cit., párr. 176.
socialmente persistentes, condiciones que se agra- (15) CorteIDH, “Caso Velásquez Paiz y otros v.
van cuando los estereotipos se reflejan, implícita o Guatemala”, cit., párr. 248.
Gustavo De La Orden
Con relación a la incorporación de la pers- IV. Síntesis

pectiva de edad y género en los sistemas de
investigación y enjuiciamiento, en la sentencia La jurisprudencia de la Corte Interamericana
del caso “V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicara- es inequívoca en el reconocimiento de las cau-
gua” (16) la Corte desarrolló el conjunto de sas estructurales de las diferentes formas de
estándares que deben ser adoptados por el violencia y discriminación basadas en género.
Estado ante casos de violencia sexual contra El tribunal toma en especial consideración que
rs
niñas, niños y adolescentes. Tales estándares tales situaciones responden a patrones socio-
incluyen: la garantía de acceso al sistema judi- culturales y patriarcales que asignan roles y
cial en condiciones de igualdad, la adaptación configuran relaciones de poder y estereotipos
del sistema judicial a la condición y necesi- en torno a la figura de mujeres y hombres.
te
dades por razón de la edad y el género, la no
revictimización en el proceso mediante dili- A su vez, en los casos de niñas, niños y ado-
gencias innecesarias, el consentimiento de la lescentes, la Corte resalta la multiplicidad e
víctima ante cualquier diligencia que requiera interconexión de factores que pueden generar
eu
su participación, la información durante el un mayor riesgo de vulnerabilidad y provocar
procedimiento y el respeto a la intimidad y situaciones de discriminación interseccional.
confidencialidad, la posibilidad de contar con De este modo, los estándares interamericanos
asistencia letrada gratuita especializada en conducen a que el paradigma de la Convención
niñez y adolescencia, la atención —durante sobre los Derechos del Niño deba implemen-
y después del procedimiento— a la víctima
R
y sus familiares en el ámbito médico, psicoló-
tarse desde una perspectiva de edad y género,
a fin de garantizar el carácter integral de la
gico y psiquiátrico por parte de profesionales protección.
capacitados/as en atención a víctimas de vio-
lencia sexual (17). Ante ello, la jurisprudencia es constante en
n
señalar que la obligación de prevención, san-
ción y erradicación de la violencia y discrimi-
(16) CorteIDH, “Caso V. R. P., V. P. C. y otros v. nación con motivo de edad y género requiere la
so
Nicaragua”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa- creación y adaptación de estructuras estatales e

raciones y Costas, sentencia de 08/03/2018, serie C, instrumentos jurídicos, con especial énfasis en
Doctrina Extranjera
nro. 350. los sistemas de investigación y enjuiciamiento,
(17) CorteIDH, “Caso V. R. P., V. P. C. y otros v. así como también la adopción de políticas
Nicaragua”, cit., párrs. 150-171. públicas con incidencia en la sociedad civil.
om
169
Th
Migración forzada y unidad
familiar
rs
Railen Hernández (*)
Sumario: I. Introducción.– II. Migración forzada o involuntaria.– III. Unidad
te
familiar y derechos humanos.– IV. Un padre y su hija a las orillas del río Bra-
vo.– V. Centros de detención para migrantes, unidad familiar y derechos hu-
manos.– VI. Los migrantes venezolanos, reunificación familiar y la imposición
de visas para el ingreso de estos a países de Sudamérica.– VII. Conclusiones.
eu
I. Introducción mica influyen diversos factores según el tipo
de migración de que se trate, bien sea forzada
Pese a que los movimientos migratorios o voluntaria, y donde se articula la familia
siempre han estado presentes en nuestra his-
R que hace grandes esfuerzos por mantener los
toria, en la última década hemos visto un vínculos dentro y fuera de las fronteras.
aumento en el flujo de las migraciones deri-
vado de distintas causas: políticas, socioeco- Este artículo pretende abordar los efec-
nómicas, culturales, familiares, por conflictos tos que la migración forzada o involuntaria
n
armados o incluso medioambientales. En cual- produce en el núcleo familiar, los riesgos y
quier caso, muchos han sido los Estados que, limitaciones a los que se enfrentan los migran-
marcados por una fuerte política antinmigra- tes (2) y las respuestas que distintos organis-
so
ción, han optado por poner barreras, princi- mos especializados en materia de migración y
RDF | Mayo 2020 | 94__
palmente legales, a los inmigrantes. derechos humanos han ofrecido.
El proceso migratorio provoca un impacto II. Migración forzada o involuntaria

social, cultural, político y económico en el
om
país de origen, en el país de destino y en el En el derecho internacional de los derechos

migrante o grupo migrante (1), en cuya diná- humanos no hay una definición estándar de
“migración forzada” que permita entender el
concepto de una única manera. Todavía no es
170 un término corriente en el derecho interna-
(*) Abogado egresado de la Universidad Católica
cional y no existe la categoría de “migrante
Andrés Bello (Caracas, Venezuela), con experiencia
forzado” reconocida entre la comunidad inter-
Th
profesional en derecho internacional. Fue asesor

legal internacional de Civilis Derechos Humanos AC nacional, cuyo estatus determine derechos y
(Caracas) y visitante profesional ante la Corte Inte- obligaciones o implique responsabilidades de
ramericana de Derechos Humanos. Actualmente protección de una agencia internacional (3).
se desempeña como abogado junior en el Instituto
Interamericano de Responsabilidad Social y Dere-
chos Humanos. (2) Por migrante nos referiremos a cualquier
(1) FERNÁNDEZ-HAWRYLAK, María - GÓMEZ, Mar- migrante forzado en los términos aclarados en el
tha - SEVILLA, Davinia, “Familia y migración: las fami- apartado I de este artículo.
lias transnacionales”, Familia. Revista de Ciencias y (3) GZESH, Susan, “Una redefinición de la migra-
Orientación Familiar, España, 2016, ps. 87-99. ción forzosa con base en los derechos humanos”, en
Railen Hernández
Aun así, se han hecho distintas propuestas espacio para considerar a los migrantes econó-
para definir la migración forzada o involun- micos como migrantes forzados. Aun así, tal y
taria. En ese sentido, Forced Migration Review como señala Susan Gzesh:
(“FCR”) ha definido la migración forzada
como un “término general que refiere a los “Los ‘migrantes económicos’ huyen de
movimientos de refugiados y de personas situaciones en las que los derechos humanos
internamente desplazadas (aquellos despla- que han sido violados son los económicos,
rs
zados por conflictos), así como las personas sociales y culturales (‘derechos ESC’) y los
por desastres naturales o ambientales, desas- laborales. Durante décadas, los derechos ESC
tres químicos o nucleares o proyectos de fueron vistos en gran parte como derechos de
desarrollo” (4). ‘segunda capa’, de menor importancia para
te
el régimen internacional de derechos huma-
La anterior definición, sin embargo, pare- nos. No obstante, se esperaría que las defen-
ciera dejar por fuera muchas personas por sas recientes de la primacía equitativa de los
no ser refugiados o desplazados internos por derechos ESC pudieran influir en la discusión
eu
causas naturales, ambientales, desastres quí- de la migración y formar una base para la res-
micos o nucleares y proyectos de desarrollo. ponsabilidad del Estado hacia las personas
En ese sentido, Stephen Castles ha destacado que huyen de las violaciones de sus derechos
que “La migración forzada (o involuntaria) ESC. Un mecanismo posible es una definición
incluye un conjunto de categorías legales o ampliada de ‘migración forzada’.
R
políticas. Todas implican a personas que han
sido forzadas a escapar de sus hogares y bus- “(...)
car refugio en otra parte. (...) La mayoría de los
migrantes forzados huyen por razones que no “Las economías que fracasan y las malas
son reconocidas por el régimen internacional condiciones en los derechos humanos con fre-
n
de refugiados y muchos de ellos son despla- cuencia van de la mano por lo cual los migran-
zados dentro de su propio país de origen (5). tes y los solicitantes de asilo tienen razones
múltiples para la movilidad, haciendo impo-
so
Para Castles, la categoría de migrante for- sible separar por completo las motivaciones
zado o involuntario abarca a: 1) refugiados; económicas de aquellas vinculadas con los
Doctrina Extranjera
2) solicitantes de asilo o refugio; 3) personas derechos humanos” (6).
desplazadas internamente; 4) desplazados
debido a proyectos de desarrollo; 5) desplaza- En efecto, tal como sugiere Gzesh, al incluir
om
dos ambientales; 6) desplazados por desastres a los migrantes económicos como una cate-
químicos o nucleares y 6) víctimas de tráfico y goría dentro de la definición de “migración
contrabando de personas. forzada” parte de una perspectiva protec-
tora de derechos humanos y puede ayudar a
En el campo del derecho internacional, y ampliar el ámbito de protección de personas 171
para algunos doctrinarios, parecería no haber que, por lo general, quedan en un limbo jurí-
dico por no encuadrar en ninguna clasifica-
Th
ción que atienda realmente a sus exigencias y

necesidades.
www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex-
t&pid=S1870-75992008000100005&lng=es&tln- Pese a que nuestra inclinación se orienta a
g=es, compulsado el 01/02/2020. considerar de igual manera a los migrantes
(4) FORCED MIGRATION REVIEW, “¿Qué es la económicos como migrantes forzados, no es
migración forzada?”, en www.fmreview.org/. la finalidad de este escrito realizar un estudio
(5) CASTLES, Stephen, “La política internacio-
nal de la migración forzada”, en www.redalyc.org/
articulo.oa?id=66000106. (6) GZESH, Susan, “Una redefinición...”, ob. cit.
Migración forzada y unidad familiar
profundo sobre la definición de migración Conforme lo ha establecido la doctrina, el

forzada y ofrecer propuestas conceptuales. En derecho a la unidad familiar recibe dos acep-
cualquier caso, a los efectos de este artículo, ciones: (i) forma genérica, según la cual este
entenderemos que estamos en presencia de derecho protege solo a los miembros de la
una migración forzada cuando: i) una persona familia frente a la admisión como a la expul-
abandona temporal o permanentemente su sión de su círculo familiar (9) y, (ii) forma
residencia habitual; ii) por causas ajenas a su específica, según la cual se entiende solo el
rs
voluntad; iii) y debido al alto riesgo de sufrir mantenimiento de la unidad familiar, por lo
o por haber sufrido violaciones de derechos que no se engloba propiamente la reagrupa-
humanos; iv) que los obliga a trasladarse a ción familiar sino más bien exclusivamente
otro destino, bien dentro de su país o fuera de aquellas injerencias que producen la sepa-
te
este; v) a efectos de establecerse y encontrar ración de un núcleo familiar ya formado en
una mejor calidad de vida. destino (10).
III. Unidad familiar y derechos humanos En el derecho internacional de los derechos
eu
humanos no se realiza tal distinción, sino que
La familia, por su parte, es el elemento natu- se entiende el derecho a la unidad familiar de
ral y fundamental de la sociedad y tiene dere- forma genérica. Es decir, el respeto del dere-
cho a la protección de los Estados. Lo anterior, cho a la unidad familiar exige no solo que
tomando en cuenta lo dispuesto por distintos los Estados se abstengan de realizar acciones
R
organismos internacionales, quienes han desta- que resulten en la separación familiar, sino
cado que no existe un único tipo de familia y que también que adopten medidas para mantener
este puede variar según las circunstancias (7). la unidad familiar y reunificar a los familia-
res que se hayan separado (11). En efecto, tal
El derecho a la unidad familiar es inherente como lo ha establecido el Alto Comisionado
n
al reconocimiento universal de la familia de las Naciones Unidas para los Refugiados
como el elemento fundamental de la socie- (ACNUR), rehusarse a permitir la reunifica-
dad, al cual se le debe dar protección y asis- ción familiar puede considerarse una interfe-
so
tencia. Este derecho se aplica a todos los seres rencia con el derecho a la vida en familia o a
RDF | Mayo 2020 | 94__
humanos sin importar su condición. Por lo la unidad familiar, especialmente cuando la

tanto, también se aplica en el contexto de los familia no tiene posibilidades reales de disfru-
migrantes y deriva esencialmente del art. 16 tar de ese derecho en otro sitio (12).
de la Declaración Universal de los Derechos
om
Humanos, del art. 17 de la Convención Ame- El derecho a la preservación de la unidad

ricana de Derechos Humanos, del art. 8º del y la reunificación familiar se ve reforzado
Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamen-
172 tales, del art. 16 de la Carta Social Europea y
de los arts. 17 y 23 del Pacto Internacional de (9) LA SPINA, Encarnación, “La protección de la uni-
dad familiar en contextos de crisis migratoria: la histo-
Th
Derechos Civiles y Políticos, entre otros (8).

ria de dos casos”, Universitas, 25, 2017, ps. 163-186, en
www.doi.org/10.20318/universitas.2017.3561.
(7) Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas c. (10) JASTRAM, K., “Family Unity”, en ALEINI-
Chile”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de KOFF, T. A., Migration and International Legal Norms,
24/02/2012, Serie C, nro. 239, párr. 172. Ed. Asser Press, The Hague, 2003, ps. 185-201.
(8) ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN (11) ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN
ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA, MESA ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA, MESA
REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas
globales sobre la protección internacional. Unidad globales...”, ob. cit., p. 2.
de la familia”, Ginebra, 2001, ps. 1-2. (12) Ibidem.
Railen Hernández
cuando hay niñas, niños y adolescentes de por de vida que miles de personas han optado por
medio. Los Estados deben tomar en cuenta lo caminar cientos de kilómetros, arriesgando
más beneficioso para ellos en virtud del prin- incluso la propia vida, para conseguir un poco
cipio según el cual siempre se debe proteger el más de estabilidad, seguridad y calidad de
interés superior del menor (13). vida.
Resulta importante destacar que, aunque Los Estados, lejos de adoptar medidas ten-
rs
estos estándares mínimos para la protección dientes a facilitar los procesos migratorios,
de la unidad familiar son vinculantes, cada han optado por poner barreras de todo tipo
Estado articula o modula el marco jurídico para que los migrantes forzados no puedan
que protege el desarrollo de la vida familiar alcanzar las fronteras. Claro está, la imposi-
te
de los inmigrantes y solicitantes de protección ción de esas barreras adolece de una óptica
internacional. Es decir, los Estados deben pro- integral en derechos humanos.
curar cumplir con esos estándares mínimos,
aunque la forma de hacerlo depende de ellos. La muerte de Oscar y Valeria, además, pone
eu
en evidencia los intentos desesperados de los
IV. Un padre y su hija a las orillas del río migrantes por mantener sus lazos familiares.
Bravo Son muchas las familias que han decidido
emprender el proceso de irse a otro país jun-
En junio de 2019 una imagen sacudía inter- tas, con la finalidad de mantenerse unidas. La
net. Se trataba de Oscar Martínez y su hija
R muerte de un padre con su hija es el reflejo de
Valeria, de apenas 23 meses, quienes fueron esas políticas que no aceptan a los migrantes,
encontrados ahogados a las orillas del río y mucho menos a sus familiares.
Bravo entre México y Estados Unidos. Oscar
intentaba conseguir una mejor calidad de V. Centros de detención para migrantes,
n
vida para él y su hija, ese tipo de vida que su unidad familiar y derechos humanos
país, por distintas razones, no le pudo ofrecer
nunca. Es un hecho público y notorio que Estados
so
Unidos ha detenido a inmigrantes, incluidas

La imagen de un padre y su hija ahogados a personas menores de edad, en condiciones
Doctrina Extranjera
las orillas de un río puso en evidencia el pro- traumatizantes en centros similares a cárce-
blema estructural que existe respecto a la pro- les, separando a familias por la fuerza y res-
tección de los migrantes, la conservación de la tringido el acceso a asistencia pública a los
om
unidad familiar de estos y los riesgos en gene- inmigrantes y sus familiares con nacionalidad
ral a los que se ven sometidos los migrantes estadounidense. También deportó a solicitan-
forzados o involuntarios. tes de asilo a México, donde deben esperar
hasta celebrar su audiencia en condiciones
El fenómeno migratorio centroamericano peligrosas y poco saludables, y tomó medidas 173
hacia Estados Unidos es resultado de las malas para bloquear solicitudes de asilo de las perso-
condiciones en las que se encuentran los paí- nas que pasan por otros países antes de llegar
Th
ses de origen y la falta de respuestas y solu- a la frontera con EE.UU. (14).

ciones oportunas por parte de las autoridades
gubernamentales de esos países. Tan graves
son esos riesgos, tan malas son las condiciones
(14) AMNISTÍA INTERNACIONAL, “El gobierno
de Estados Unidos pone en peligro a solicitantes
de asilo con políticas ilícitas”, noviembre 2018, en
(13) Corte IDH, “Derechos y garantías de niñas y www.amnesty.org/es/latest/news/2018/11/ameri-
niños en el contexto de la migración y/o en necesi- cas-us-government-endangers-asylum-seekers-wi-
dad de protección internacional”, opinión consultiva th-unlawful-policies/; HUMAN RIGHTS WATCH,
OC-21/14 de 19/08/2014, Serie A, nro. 21, párr. 70. “Estados Unidos: La separación familiar causa daños a
Migración forzada y unidad familiar
De un estudio de esta situación, Human Rights VI. Los migrantes venezolanos, reunifica-
Watch concluyó que es frecuente que se separe ción familiar y la imposición de visas para el
a niños y niñas de familiares adultos que no ingreso de estos a países de Sudamérica
son sus padres. Esto significa que, a menudo,
los niños y las niñas son separados del cuidado El éxodo venezolano se ubica como la mayor
de abuelos y abuelas, tíos y tías y hermanos y crisis migratoria que se ha registrado en Amé-
hermanas mayores, aun cuando exhiben docu- rica Latina. Más de tres millones de venezo-
rs
mentos que acreditan la tutela o autorizaciones lanos han abandonado su país en busca de
escritas emitidas por sus padres y madres. En mejores oportunidades, seguridad, salud,
algunos casos también se ha separado a padres seguridad alimentaria, entre otras.
y madres de sus hijos de manera forzosa, por
te
ejemplo, cuando el padre o la madre tienen Conforme lo ha determinado la Oficina de
antecedentes penales, incluso si se trata de una Coordinación de Asuntos Humanitarios de
infracción menor que no incide en su capaci- las Naciones Unidas, los venezolanos que
dad para cuidar de sus hijos. Como consecuen- salen del país a pie caminan un promedio de
eu
cia, en los casos analizados por Human Rights 16 horas por día, en general durante 13 días.
Watch, niños y niñas de tan solo cinco años han Muchos caminan porque no tienen la docu-
sido mantenidos en centros de la Patrulla Fron- mentación legal requerida, mientras que otros
teriza sin sus cuidadores adultos (15). no pueden pagar el costo del pasaje de auto-
bús. Unos pocos tenían suficientes recursos
R
La sola separación de familiares, sin ningún para cubrir los trayectos, muchos no tenían
tipo de justificación objetiva y razonable, se tra- suficiente para comer y más del 90% dormía
duce en arbitraria, lo que conlleva a una viola- en la calle.
ción directa de los estándares mencionados al
inicio de este artículo. Es claro que estas sepa- La situación de los venezolanos, al igual
n
raciones arbitrarias no respetan el principio de que la de los centroamericanos, pone en evi-
unidad familiar, ni siquiera desde su perspec- dencia las malas políticas de los gobiernos
tiva específica. Lo cual es aún más grave en los para ofrecer a sus poblaciones una vida digna.
so
casos donde se involucran niños, cuyo están- Pero, además, pone en evidencia el profundo
dar de debida diligencia se ve reforzado, con-
RDF | Mayo 2020 | 94__
rechazo que la inmigración genera y el rechazo

forme adujimos al inicio de este escrito. de los gobiernos de los países receptores.
Las autoridades deben procurar el man- A pesar del desespero que ha llevado a
om
tenimiento de la unidad familiar en todo los venezolanos a caminar por Sur América,
momento, pues, tal como se ha destacado, muchos han sido los países de la región que
el derecho a la unidad familiar constituye el han optado por imponer visas de turismo para
mecanismo primario de protección de quienes el ingreso, con la clara intención de restringir
174 integran el grupo familiar. Mantener y facilitar la llegada de los venezolanos.
la unidad familiar en estos contextos ayuda a
garantizar la atención física, la protección y el La imposición de visas a los venezolanos,
Th
bienestar emocional (16). lejos de fomentar una política de unidad y

reunificación familiar, genera el efecto con-
trario. De esta manera, miles de venezolanos
niños y sus familias”, Washington, julio 2019, en www. ven obstruido su deseo de encontrarse con sus
hrw.org/es/news/2019/07/16/estados-unidos-la-se- familiares en la medida que los costos para la
paracion-familiar-causa-danos-ninos-y-sus-familias. obtención de visas suelen ser altos, con altas
(15) HUMAN RIGHTS WATCH, “Estados Unidos...”,
ob. cit.
(16) ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas
ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA. MESA globales...”, ob. cit., p. 2.
Railen Hernández
probabilidades de denegación. Ello conduce 1. Regular su marco jurídico en materia de

inevitablemente al uso de vías no regulares unidad y reunificación familiar de los migran-
para el ingreso a ciertos países, lo cual pone en tes, flexibilizarlo y adecuarlo, según sean las
un riesgo latente al migrante que decide asu- circunstancias, a los estándares en materia
mir a toda costa el reencuentro con su familiar. de unidad, reunificación familiar y derechos
Por ejemplo, en agosto de 2019, la Defensoría humanos, reforzando, de ser necesario, los
del Pueblo de la ciudad de Lima dio a conocer casos en los que se involucran a niñas, niños y
rs
que ocho personas menores de edad venezola- adolescentes.
nas llegaron a pie a la frontera de Perú, proce-
dentes de Ecuador, en un viaje que empezó en 2. Capacitar a las autoridades y funcionarios
Venezuela y atravesó Colombia, se presume de migración en derechos humanos a efectos
te
que los menores tenían familiares en Perú o de que su proceder ante las distintas circuns-
que de algún modo esperaban reencontrarse tancias sea respetuoso de la dignidad humana.
en ese país.
3. Promover y permitir la regularización de
eu
En cualquier caso, lo único cierto es que los los migrantes y, junto a ello, permitir conservar
venezolanos deben, al igual que los centroa- el núcleo familiar, de tenerlo en el país, o, en
mericanos, lidiar con los problemas de sus todo caso, la reunificación.
países de origen, ser constantemente seña-
lados por ser migrantes y soportar todas las 4. Contemplar un mínimo de garantías jurí-
dicas ineludibles en el proceso de manteni-
R
cargas que supone no estar cerca de la familia,
miento del núcleo familiar o de la reagrupación
ser separados de esta y verse impedidos de
reunificarse, lo cual hace cuesta arriba el man- familiar.
tenimiento de la unidad familiar.
5. Promover la eliminación de requisi-
tos restrictivos, como por ejemplo exigir un
n
VII. Conclusiones
bien inmueble o una cantidad de dinero para
entrar y permanecer como presupuesto para
A lo largo de este artículo hemos abordado
so
reconocer el derecho a la unidad familiar o la

cuáles son algunos de los estándares en mate- reagrupación.
ria de protección de unidad o reunificación
Doctrina Extranjera
familiar y hemos asomado algunos casos que Las anteriores consideraciones deberían ser
resultan emblemáticos a la hora de eviden- un punto de partida para invertir la lógica
ciar los efectos de las políticas antiinmigrante predominante, según la cual el migrante y sus
om
sobre la unidad y la reunificación familiar. familiares no son bienvenidos. Es necesario

adecuar y exigir un marco normativo conforme
Corresponde ahora asomar una serie de a derechos humanos que haga posible una
propuestas, cuya finalidad está orientada a mayor protección a los migrantes y sus fami-
mejorar la práctica en materia de unidad y liares. Es necesario revertir el escenario actual 175
reunificación familiar en los Estados recepto- de criminalización y discriminación, sobre todo
res de migrantes. En ese sentido, los Estados
Th
en aquellos que se encuentran en una especial

deberían: condición de vulnerabilidad.
Th
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ACTUALIDADES
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Actualidad en Derecho Internacional
Privado de Familia 1/2020
Nieve Rubaja (*)
rs
Sumario: I. Introducción.– II. Avances legislativos a nivel nacional y provin-
cial.– III. Aportes de la jurisprudencia nacional.– IV. Novedades del Tribunal
te
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de gestación por sus-
titución (GS) internacional.– V. Eventos académicos de DIPr en la región
durante el 2019.– VI. Agenda internacional con temas de DIPr de familia.–
VII. Palabras de cierre.
eu
I. Introducción varias virtudes de este Convenio en nuestra
anterior entrega (1). Seguimos a la espera de
En esta entrega nos proponemos abordar las que la Cámara de Diputados apruebe el Con-
novedades más relevantes que se produjeron
R
en el ámbito del derecho internacional pri-
venio a la brevedad para luego completar el
trámite para la ratificación del instrumento (2).
vado de familia (en adelante, “DIPr de fami-
lia”) en el año 2019. Así, repasaremos algunos Recordemos que en nuestro país el Convenio
proyectos legislativos a nivel nacional y pro- que, generalmente, se aplica en esta materia es
n
vincial, algunos de los aportes de la jurispru- la Convención de Naciones Unidas sobre Reco-
dencia nacional, las novedades del Tribunal nocimiento y Ejecución en el Extranjero de la
Europeo de DD.HH. en materia de gestación Obligación de Prestar Alimentos, Nueva York,
so
por sustitución internacional, dos eventos aca- 1956. Este instrumento vincula a 65 Estados y
démicos en la región en los que se presentaron su aplicación ha resultado sumamente satisfac-
y debatieron temas relativos al DIPr de familia toria, máxime si se tiene en cuenta el sistema
y algunos avances en la agenda internacional de cooperación administrativa internacional
en temas de DIPr de familia.
Actualidades
om
II. Avances legislativos a nivel nacional y

provincial (1) RUBAJA, Nieve, “Actualidad en el derecho
internacional privado de familia”, RDF 89-337. Para
II.1. Convenio de La Haya de 23 de noviembre profundizar sugerimos compulsar: RUBAJA, Nieve,
179
de 2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos “Derecho internacional privado de familia. Pers-
para los Niños y Otros Miembros de la Familia pectiva desde el ordenamiento jurídico argentino”,
Th
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 528 y ss.;

RUBAJA, Nieve, “Proceso de cobro internacional de
La Cámara de Senadores de la Nación había
alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes”,
dado media sanción a la ley que aprueba
en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Derechos de niñas,
el Convenio el 10/10/2018. Hemos señalado
niños y adolescentes. Visión constitucional, legal y
jurisprudencial, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2015, ps. 3033-3052.
(*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia. (2) Proyecto de ley iniciado en Senado. Expte.
Profesora de Derecho Internacional Privado UBA, Diputados: 0095-S-2018. Expte. Senado: 0177-PE-
Universidad Nacional de José C. Paz y Universidad 2018. Publicado en Diario de Asuntos Entrados, 100,
Nacional de Avellaneda. 19/06/2018.
Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
que promueve y la representación gratuita del incluyen normas unificadas en materia de juris-
alimentado en el Estado donde se domicilia el dicción internacional, centrando la competencia
alimentante (3). Sin perjuicio de ello, es impor- en los jueces de la residencia habitual del niño
tante señalar que el nuevo Convenio de La —por ser el juez naturalmente mejor posicio-
Haya en materia de alimentos toma en cuenta nado para resolver estas cuestiones—, aunque
el sistema de la Convención de Nueva York incorporando otras jurisdicciones concurren-
y, asimismo, procura solucionar y superar las tes a fin de cubrir los diferentes escenarios que
rs
dificultades que presenta en la práctica ese ins- pueden presentarse en estos casos y se prevé la
trumento. Una cuestión que debe destacarse es posibilidad de transferir la jurisdicción cuando
que EE.UU. ya es parte del nuevo Convenio, se considere que hay otras autoridades que
mientras que no lo es del anterior. pueden resultar más apropiadas para entender
te
en un asunto concreto en función del interés
Son también Parte del Convenio de La Haya superior del niño de que se trate. Además, el
otros 41 Estados (4). Convenio cuenta con normas para responder
al interrogante del derecho que debe aplicar
eu
II.2. Convenio Relativo a la Competencia, la Ley el juez que entienda en cada caso, fijando una
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Coo- regla general según la cual cada juez aplicará
peración en Materia de Responsabilidad Parental su lex fori, aunque se prevé la posibilidad de
y de Medidas de Protección de los Niños, La Haya abandonar esta regla en casos excepcionales y
1996 (en adelante, “CH 1996”) si ello resulta acorde al mejor interés del niño
de que se trate. Se abordan también las cues-
La Conferencia de La Haya de DIPr se ha
R tiones relativas al reconocimiento y ejecución
venido ocupando de la protección de la niñez de medidas adoptadas en un Estado Parte en el
en situaciones privadas internacionales. Así, resto de los Estados, fijando para ello el prin-
en lo relativo a la temática de la responsabili- cipio general de reconocimiento extraterritorial
dad parental, ya en el año 1961 se elaboró el y de pleno derecho, previendo excepciones de
n
Convenio sobre Competencia de Autoridades modo taxativo y bajo la prohibición de realizar
y Ley Aplicable en Materia de Protección de un análisis de fondo. Finalmente, cabe destacar
so
Menores. Sin embargo, a raíz del transcurso del que la cooperación internacional constituye un
tiempo, del nuevo sistema de protección que se eje crucial para el funcionamiento y el logro de
RDF | Mayo 2020 | 94__
consolidó a través de la Convención sobre los las metas convencionales, tanto por parte de las
Derechos del Niño (CDN), de la creciente globa- autoridades competentes como por parte de las
lización y la presencia de mayores familias con autoridades centrales. La presencia de elemen-
aristas de internacionalidad, surgió la necesidad tos relevantes en distintos Estados lleva a que la
om
de revisión de dicho instrumento. Este nuevo cooperación internacional se vuelva el recurso

Convenio, que supera las dificultades que se óptimo por excelencia para conseguir una solu-
detectaran con relación al anterior, aspirando ción a los conflictos que resulte apropiada y, a
a alcanzar seguridad jurídica en esas especiales su vez, que pueda efectivizarse. En este sentido,
180 situaciones en las que, a los conflictos propios la cooperación se materializa en la información
de la dinámica familiar y de la niñez, se agre- y comunicación que debe fluir entre las autori-
Th
gan aquellos derivados de la internacionalidad dades, así como mediante la coordinación de

en estas plataformas fácticas. Así, se abordan los determinados aspectos para apreciar el caso con
ejes típicos del DIPr y se prevén soluciones para precisión y de modo integral. En tal sentido, se
los cambios que pueden producirse en estos puede considerar que este Convenio resulta un
casos, incluso en situaciones de urgencia. Se complemento sumamente eficaz para el Conve-
nio de La Haya de 1980 sobre sustracción inter-
nacional de niños (5).
(3) Ibidem.
(4) Ver estado de ratificación del Convenio,
www.hcch.net/es/instruments/conventions/sta- (5) Ver CASTRO, Florencia - RUBAJA, Nieve, “Las
tus-table/?cid=131, al 09/12/2019. demoras en la etapa de ejecución de las órdenes
Nieve Rubaja
Nuestro país ha firmado el Convenio el evitar demoras que van en detrimento de los
11/06/2015 y ha sido aprobado por ley 27.237 derechos de los niños víctimas de estos flage-
(sanc. 26/11/2015, promul. 22/12/2015, publ. los. En nuestra anterior entrega hemos seña-
23/12/2015). De acuerdo con lo dispuesto en lado varias de las virtudes de este proyecto (6).
el art. 61.2.a del Convenio, este entrará en Esperamos que pueda convertirse en ley.
vigor en nuestro país el día primero del mes
siguiente a la expiración de un periodo de tres Como hemos comentado en anteriores
rs
meses después del depósito de su instrumento entregas de esta sección, algunas provincias
de aprobación. A la fecha, esto aún no ha suce- han incorporado regulación con relación a
dido, aunque se ha dado nuevamente trámite los procesos de restitución internacional de
parlamentario a este Convenio, en atención a niños en sus Códigos Procesales (p. ej., Cór-
te
ciertos errores detectados en la traducción de doba, Mendoza, Chaco). En el último año, en
este al momento de su aprobación. Espera- la provincia de Río Negro se aprobó el Código
mos que el trámite culmine prontamente para Procesal de Familia por ley 5396, sancionada
poder sacar provecho de las virtudes de este el 20/09/2019, BO del 10/10/2019, que incluye
eu
instrumento. en el Anexo I el Protocolo de Actuación para el
Funcionamiento de los Convenios de Sustrac-
Varios países de nuestro continente ya son ción Internacional de niños 2016 (en adelante,
Parte del Convenio de 1996 —entre ellos, Bar- Protocolo de Actuación).
bados, Cuba, República Dominicana, Ecua-
dor, Guyana, Honduras, Nicaragua, Paraguay
R II.4. Proyecto de reforma del art. 2635 del Cód.
y Uruguay—. Civ. y Com. (7)
II.3. Proceso de restitución internacional de niños Actualmente, el art. 2635 del Cód. Civ. y
Com., titulado “Jurisdicción internacional”,
n
También ha avanzado en el trámite parla- contempla dos supuestos: la determinación
mentario el proyecto de ley presentado por el de la jurisdicción para el otorgamiento de la
Poder Ejecutivo Nacional, EXP. PE nro. 366/18 adopción —incluida la declaración de adopta-
so
presentado el 08/11/2018. bilidad y la decisión respecto de la guarda— y

la jurisdicción asignada para la anulación o
El proyecto persigue combatir uno de los revocación de la adopción internacional.
mayores desafíos para la apropiada imple-
Actualidades
mentación de los convenios sobre sustracción Para el primero, se establece la jurisdic-
om
internacional de niños vigentes en nuestro país ción exclusiva de los jueces locales en aque-
(Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles llos casos caracterizados por la localización
de la Sustracción Internacional de Menores del domicilio de los niños en la Argentina.
—en adelante, Convenio de 1980 o CH 1980— La calificación del término domicilio deberá
y Convención Interamericana sobre Restitu- efectuarse de acuerdo con el art. 2614 (8). La 181
ción Internacional de Menores —en adelante,
“Convención Interamericana”—), es decir,
Th
(6) Ver nota 1.

de restitución internacional de niños: su impacto (7) Expte. Diputados: 3328-D-2019 con giro a
en el interés superior del niño”, RDF 84-235, y de las la Comisión de Legislación General.
mismas autoras, “El Convenio de La Haya de 1996 y (8) “Art. 2614.— Domicilio de las personas meno-
los procesos de restitución internacional de niños”, res de edad. El domicilio de las personas menores
en CASTRO, Florencia - GODÍNEZ, Lázaro - RUBAJA, de edad se encuentra en el país del domicilio de
Nieve (coords.), Cuestiones complejas en los proce- quienes ejercen la responsabilidad parental; si el
sos de restitución internacional de niños, Ed. Porrúa, ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
México, 2017, ps. 409-447. Estados diferentes, las personas menores de edad se
conexión domiciliar —frente a la de la “resi- decir, de estas disposiciones se desprende el

dencia habitual”, que es la usada más frecuen- principio de que los niños domiciliados en la
temente en la disciplina— se justifica en la Argentina pueden ser adoptados únicamente
seguridad que ofrece para los niños frente a por residentes argentinos, argentinos natu-
la posible manipulación que pudieran sufrir ralizados o por argentinos que se domicilian
siendo desplazados a otros Estados para eva- en el extranjero. En otras palabras, si el único
dir esta norma. Sin perjuicio de ello, cabe la juez competente es el argentino y si se aplica
rs
posibilidad de que un juez argentino pueda derecho de fondo argentino (conf. art. 2636),
asumir jurisdicción internacional para el otor- entonces la limitación a los candidatos a adop-
gamiento de una adopción de un niño domi- tar estará dada por el art. 600.
ciliado en el extranjero mediante el foro de
te
necesidad regulado en el art. 2602, Cód. Civ. En segundo lugar, en la norma se establece
y Com. (9). la jurisdicción para los casos de anulación o
revocación de una adopción con aristas de
El establecimiento de la jurisdicción exclu- internacionalidad en cabeza de los jueces del
eu
siva de jueces argentinos a los efectos mencio- lugar de otorgamiento de la adopción o los del
nados se encuentra en sintonía con el histórico domicilio del adoptado. Es decir que los jueces
rechazo que ha sostenido nuestro país frente a argentinos serán competentes para entender
la adopción de niños oriundos de nuestro país en esos asuntos si en el país se hubiera otor-
para ser adoptados para residir en el extran- gado la adopción o si se encontrara el domici-
jero. Asimismo, resulta acorde con la reserva
R lio del adoptado.
efectuada por ley a la Convención sobre los
Derechos del Niño y con las disposiciones de Así, mientras que en la primera parte de la
la ley de fondo. Concretamente, en el art. 600, norma se determinó un foro exclusivo y exclu-
Cód. Civ. y Com., se exige, entre los recaudos yente de cualquier otro, en esta segunda parte
n
para los adoptantes, que cuenten con una resi- se establece la concurrencia de foros. Esta fle-
dencia continua en la República por un período xibilización obedece a la finalidad de poder
so
mínimo de cinco años anterior a la petición de detectar adopciones viciadas en su origen o

la guarda con fines de adopción, exceptuando finalidad —nótese que en este último supuesto
RDF | Mayo 2020 | 94__
de esa exigencia a las personas de nacionali- la ilicitud del vínculo puede ser advertida en
dad argentina o naturalizadas en el país. Es el lugar donde se encuentre el centro de vida
del niño con posterioridad a la declaración de
la adopción—.
om
consideran domiciliadas donde tienen su residencia

habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por conven- El art. 2635 fue analizado en un caso que se
ciones internacionales, los niños, niñas y adolescen- presentó en Tupungato, provincia de Men-
tes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente doza, y trataba sobre la determinación del
182
no adquieren domicilio en el lugar donde perma- estado de adoptabilidad de una niña de nacio-
nezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos nalidad boliviana con residencia temporaria
Th
ilícitamente”. en nuestro país concedida por la Dirección

(9) “Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque de Migraciones. En el caso, se entendió que
las reglas del presente Código no atribuyan juris- tanto la madre como la niña se domiciliaban
dicción internacional a los jueces argentinos, estos en nuestro país (conf. arts. 2613 y 2614, Cód.
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finali- Civ. y Com.) y que, en definitiva, el art. 2635,
dad de evitar la denegación de justicia, siempre que Cód. Civ. y Com., abre una jurisdicción exclu-
no sea razonable exigir la iniciación de la demanda siva de los jueces argentinos en este caso. Por
en el extranjero y en tanto la situación privada pre- lo tanto, esta era la única jurisdicción en que
sente contacto suficiente con el país, se garantice el podía llevarse adelante este proceso; la inter-
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conve- vención de un juez de otro Estado hubiese
niencia de lograr una sentencia eficaz”. invadido dicho margen. Juzgado de Familia
Nieve Rubaja
de Tupungato, Mendoza, “Ch. C.; M. p/adop- Gran parte de la doctrina consideró lamen-
tabilidad”, de fecha 05/05/2016 (10). table la supresión del tercer párrafo que
incluía el art. 2635 en su versión original (11);
Sin embargo, el anteproyecto del Cód. Civ. y sin embargo, el estado actual de nuestra legis-
Com. incluía en este artículo un tercer párrafo lación establece el deber de nuestros magistra-
que fue eliminado y que preveía el deber de dos de cooperar en estos pedidos, básicamente
brindar cooperación internacional por parte en atención a lo dispuesto en el art. 2611, Cód.
rs
de las autoridades judiciales argentinas tanto Civ. y Com., que los obliga a brindar amplia
en el trámite previo a la adopción por parte cooperación en materia civil, comercial y labo-
de argentinos que buscaran adoptar en el ral (12), por lo que la cooperación a los fines
extranjero —en general, para la obtención de previstos en aquel sin duda quedaría incluida.
te
certificados que acrediten la idoneidad de los
adoptantes como tales— como la cooperación
que se requiriera posteriormente al otorga-
miento de dicha adopción y una vez que el niño (11) Entre otros: UZAL, María E., “Breve panorama
eu
se trasladara para residir a nuestro país, para de la reforma del derecho internacional privado”,
efectuar el seguimiento de dicha adopción. en RIVERA, Julio¿(dir.), Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abe-
La cooperación que preveía la norma resulta ledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 1192 y ss., y
de suma importancia en estos procesos, puesto “Lineamientos de la reforma del derecho interna-
que garantiza extremos fundamentales para
R cional privado en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, supl. especial Nuevo Código Civil y Comer-
la seguridad jurídica de los vínculos creados,
pero, sobre todo, para proteger y concretar los cial 2014 (noviembre), 17/11/2014, p. 247; IÑIGUEZ,
derechos de los niños cuya protección familiar Marcelo D., “Adopción internacional”, RDF 58-215;
se busca. SCOTTI, Luciana, “Perspectivas en materia de adop-
n
ción internacional en Argentina”, www.eldial.com,
La realidad, al momento de la redacción del 23/11/2012; URIONDO de MARTINOLLI, Amalia,
Código, daba cuenta de que cada vez más se “Adopción internacional en el Anteproyecto de
so
efectuaban estos pedidos en sede judicial y Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y dere-
que los jueces nacionales debían dar respuesta cho aplicable”, en Anuario Argentino de Derecho
a aquellos. Entre los casos que se dio acogida Internacional XXII, 2013, Córdoba, ps. 71-109; STRA-
favorable a estos pedidos mencionaremos a: ZIUSO, Andrea, “La codificación del derecho interna-
cional privado argentino: necesidad y modalidades
Actualidades
SCBA, “Incidente de competencia entre Trib.
om
en el ámbito del derecho de familia”, relato presen-

Familia n. 2, San Isidro y el Juzg. Civ. y Com.
tado en oportunidad del XXVI Congreso Argentino
13, San Isidro”, de fecha 10/02/2010; CNCiv.,
de Derecho Internacional, organizado por la AADI,
sala J, “I. S., G. B. y C., A. H. s/ información
San Miguel de Tucumán, 4, 5 y 6 de septiembre de
sumaria”, del 29/05/2012 y “P., F. M. y otro y F.,
2014, Sección Derecho Internacional Privado, dis-
G. S. s/ información sumaria”, del 12/06/2012; 183
ponible en www.aadi.org.ar (al 03/02/2015); CAS-
CFamilia 2ª Nom., Córdoba, “R., P. M. y otro s/
TRO, Florencia, “Una acertada decisión de la justicia
acto de jurisdicción voluntaria, sumaria infor-
Th
argentina en materia de adopción internacional

mación, recurso de apelación”, del 02/03/2012; de niños. La especial situación de las adopciones
CNCiv., sala M, “G. S. M. s/ información suma- en Haití a partir de la nueva ley de adopción”, RDF
ria”, del 28/03/2014, y “B. K. V. s/ información 2014; IUD, Carolina, comentarios a la sección 6ª del
sumaria”, del 16/12/2014. En igual inteligencia, título IV, “Disposiciones de derecho internacional”,
se ha expresado la Sra. Defensora General de la en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (dirs.), Código
Nación en el dictamen del 23/02/2010. Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 886 y ss.
(12) “Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin
(10) Ver RUBAJA, Nieve, “Actualidad en derecho perjuicio de las obligaciones asumidas por conven-
internacional privado de familia”, RDF 84-369. ciones internacionales, los jueces argentinos deben
Así lo ha entendido la jurisprudencia en el por una madre respecto de sus hijas que se
caso CNCiv., sala B, “S., A. C. s/ información encontraban en EE.UU. En el caso correspon-
sumaria”, de fecha 14/06/2016, en el que, entre día aplicar el CH 1980, como bien se señala en
otros argumentos de fundamental importan- la sentencia de primera instancia, puesto que
cia, sostuvo: “... el deber de cooperación que tanto Argentina como EE.UU. se vinculan por
pesa sobre el Estado argentino para la pre- dicho Convenio; además, el art. 2642, Cód.
paración y seguimiento de las adopciones a Civ. y Com., recuerda la prelación normativa
rs
conferirse o conferidas en el extranjero. Dicha que surge de la Convención de Viena sobre el
obligación se desprende de la regla general Derecho de los Tratados, del art. 75, inc. 22,
contenida en el art. 2611 del Cód. Civ. y Com. CN y de los arts. 2601 y 2594, Cód. Civ. y Com.
que dispone un importante principio en mate-
te
ria de cooperación jurisdiccional”. La madre reconoce que la familia vivía en
los EE.UU., pero sostiene que el matrimonio
En esta sintonía, el aludido proyecto de ley había decidido trasladarse a la Argentina con
propone agregar al art. 2635 del Cód. Civ. y fines de radicarse en la provincia de La Pampa.
eu
Com. el siguiente párrafo: “Las autoridades Así, la familia viajó a Argentina el 01/07/2019
administrativas o jurisdiccionales argentinas y, posteriormente, los cónyuges se separaron
deben prestar cooperación a las personas con personalmente. El 09/09/2019 el padre se des-
domicilio o residencia habitual en la Argen- plazó a los EE.UU. con las niñas. La madre ini-
tina, aspirantes a una adopción a otorgarse ció el proceso de restitución internacional de
en país extranjero, que soliciten informes
sociales o ambientales de preparación o de
R menores ante los tribunales de la provincia de
La Pampa.
seguimiento de una adopción a conferirse o
conferida en el extranjero”.
Sin perjuicio de la importancia de establecer
en el caso concreto en qué lugar se encontraba
n
III. Aportes de la jurisprudencia nacional
la residencia habitual de las niñas a los fines
de estimar si en el caso medió o no un despla-
A continuación, hemos seleccionado algunos
so
zamiento ilícito y, de tal modo, determinar si

casos fallados en nuestro país en temas de DIPr
se trata de un supuesto de sustracción inter-
de familia que consideramos relevantes por el
RDF | Mayo 2020 | 94__
nacional de niños o no, traemos este caso a

tratamiento que otorgan a los aspectos de DIPr
colación para intentar echar luz sobre las cues-
o porque nos permiten reflexionar sobre algu-
tiones relativas a la distribución de competen-
nos aspectos a tener en cuenta en futuros casos.
cias en el marco de los procesos de restitución
om
internacional de niños que prevén tanto el CH

III.1. Restitución internacional de niños
1980 como la Convención Interamericana en la
materia. Es decir, cuáles son las competencias
III.1.a. CCiv. Com. Lab. y Minería, Santa que corresponden a los jueces del Estado de
184 Rosa, sala 1ª, 31/10/2019, “A., D. M. c. F. S., I. J. la residencia habitual del niño anterior al des-
s/ sumarísimo” (13) plazamiento o retención ilícitos y cuáles las de
Th
los jueces del Estado de refugio —es decir, el

El caso llega a la instancia de apelación luego Estado en donde el niño es sustraído o rete-
de haber sido rechazada por improcedente la nido ilícitamente—.
acción de restitución internacional deducida
En primer lugar, cabe recordar que los pro-
cesos de restitución internacional de niños
brindar amplia cooperación jurisdiccional en mate- diseñados por ambos instrumentos interna-
ria civil, comercial y laboral”. cionales parten de la premisa de que el interés
(13) Publicado en www.diariojudicial.com/public superior del niño se alcanza, en principio, res-
.documentos/000/087/069/000087069.pdf, dispo- tituyéndolo al Estado de la residencia habitual
nible al 30/12/2019. que estos tenían previo al traslado o retención
Nieve Rubaja
ilícitos. En segundo lugar, es dable mencionar ción de la Convención Interamericana para

que ambos instrumentos prohíben a los jueces interpretar esta cuestión, aunque reconoce
del Estado de refugio decidir sobre el fondo que se aplica el Convenio de La Haya—. Pro-
del derecho de custodia (art. 16), ello en la bablemente esta confusión obedezca a una
inteligencia de que son los jueces del Estado interpretación extensiva de las disposiciones
de la residencia habitual de los niños los natu- que regulan las vías para encausar las acciones
ralmente mejor situados para entender en esas o solicitudes de restitución.
rs
cuestiones (14).
Así, oportunamente destacamos que, en
Sobre la base de estas dos premisas se erige el marco de la Convención Interamericana,
el mecanismo de cooperación, conforme al hay tres directivas que resultan clave para
te
cual: el juez del Estado en el que se encuentran comprender la cuestión de la distribución
los niños que fueron trasladados o retenidos de competencias entre las aludidas autori-
ilícitamente (Estado de refugio) dará trámite dades: 1) en la primera parte del art. 6º se
y resolverá la solicitud de restitución de aque- establece: “Son competentes para conocer de
eu
llos —será dicha autoridad la que deberá aten- la solicitud de restitución de menores a que
der a las oposiciones que se deduzcan, la que se refiere esta Convención, las autoridades
deba llevar adelante la escucha del niño, las judiciales o administrativas del Estado Parte
pruebas que resulten necesarias para probar donde el menor tuviere su residencia habitual
las oposiciones, etc.—, mientras que el juez del inmediatamente antes de su traslado o de su
Estado de la residencia habitual de los niños
R retención”. En el segundo párrafo se faculta,
anterior al traslado o retención ilícitos deci- a opción del actor y cuando existan razones
dirá sobre la cuestión de fondo. En tal inteli- de urgencia, a presentar “la solicitud de res-
gencia, debe asumirse que escapa al juez del titución ante las autoridades del Estado Parte
Estado de la residencia habitual de los niños en cuyo territorio se encontrare o se supone se
n
anterior al acto ilícito llevar adelante el trámite encontrare el menor ilegalmente trasladado o
de la restitución. retenido...”; igualmente, se admite la presen-
so
tación “ante las autoridades del Estado Parte

Sin perjuicio de ello, se advierte en este caso, donde se hubiere producido el hecho ilícito
al igual que en muchos otros que tramitan en que dio motivo a la reclamación”. Así, cuando
aplicación de la Convención Interamericana las autoridades del Estado requirente sean las
en la materia, cierta confusión en cuanto a esta de la residencia habitual de los niños, aque-
Actualidades
distribución de competencias (15) —nótese
om
llas deberán determinar, al menos de modo

que en este caso el tribunal apela a la aplica- preliminar, que en ese Estado se encuentra la
residencia habitual de los niños y que el des-
plazamiento o retención han sido ilícitos; en
(14) Recuérdese que el derecho de custodia tal caso, requerirán la restitución al juez del
185
está definido de manera autónoma o autárquica en Estado de refugio; 2) en los arts. 10 y ss. se dis-
ambos instrumentos. Art. 5º.a), CH 1980, el “dere- pone que el trámite de restitución se llevará
Th
cho de custodia” comprenderá el derecho relativo a cabo ante las autoridades del Estado reque-
al cuidado de la persona del menor y, en particular, rido; así, en el art. 11 expresamente se dispone
el de decidir sobre su lugar de residencia; art. 3º.a), que “La autoridad judicial o administrativa
Convención Interamericana: “El derecho de custodia del Estado requerido no estará obligada a
o guarda comprende el derecho relativo al cuidado ordenar la restitución del menor, cuando la
del menor y, en especial, el de decidir su lugar de persona o la institución que presentare opo-
residencia”. sición demuestre...”. Es decir, se deja en claro
(15) Véase nuestro análisis en ALL, Paula - que es el juez o autoridad del Estado requerido
RUBAJA, Nieve, “La cooperación jurisdiccional como quien decide si corresponde, o no, ordenar la
puerta de acceso a la justicia material. Un caso de restitución; 3) el art. 16 indica la prohibición
restitución internacional”, LA LEY 2018-D-213. de las autoridades del Estado requerido (o
de refugio) para decidir cuestiones relativas jueces los competentes para decidir sobre la
al fondo del derecho de custodia, puesto que restitución, sino que se limita a abrir la posi-
estas cuestiones quedan reservadas al juez bilidad de encausar la solicitud o reclamo
competente, que es el de la residencia habitual ante cualquier autoridad de un Estado con-
anterior al desplazamiento (16). tratante. Nuevamente, esta solución resulta
sumamente apropiada en términos de acceso
Por lo tanto, se admite que la solicitud de a la justicia, aunque no debe interpretarse
rs
restitución se encause ante las autoridades como atributiva de jurisdicción internacional.
administrativas o judiciales del Estado de la Nótese que en el Informe Explicativo elabo-
residencia habitual (Estado requirente), del rado por la Prof. Pérez Vera con relación a este
Estado de refugio (Estado requerido) o de artículo se sostiene: “Acceso directo a las auto-
te
un tercer Estado donde hubiera ocurrido el ridades internas competentes. El Convenio no
hecho ilícito. Ello resulta sumamente apro- trata de establecer un sistema exclusivo entre
piado en términos de acceso a la justicia y en los Estados contratantes para lograr el retorno
la búsqueda de soluciones eficientes según los de los menores. Por el contrario, se presenta
eu
distintos escenarios que puedan presentarse como un instrumento complementario con la
en cada caso. Sin embargo, no debería inter- finalidad de ayudar a las personas cuyo dere-
pretarse esta disposición como un modo de cho de custodia o de visita ha sido violado. Por
atribuir jurisdicción internacional para enten- consiguiente, dichas personas pueden optar
der en el asunto a dichas autoridades. En entre recurrir a las autoridades centrales —es
R
todo caso, cuando las autoridades del Estado decir de utilizar los mecanismos propios del
de la residencia habitual del niño reciban la Convenio— o elegir la vía de la acción directa
solicitud podrán dejar constancia de que allí ante las autoridades competentes en materia
se encuentra la residencia habitual del niño de custodia y de visita del Estado en el que se
y que quien reclama la restitución es titular encuentra el menor...” (17). Aquí también nos
n
del derecho de custodia conforme ese ordena- encontramos con una disposición que hace
miento jurídico; luego, deberán remitir la soli- referencia al modo de encausar la solicitud de
citud al juez del Estado de refugio (o, en los restitución, pero que no determina en modo
so
términos de la Convención Interamericana, al alguno la competencia de las autoridades del

RDF | Mayo 2020 | 94__
“juez exhortado”). Así las cosas, el único juez Estado de la residencia habitual anterior para
con competencia para dar trámite y resolver el conocer y decidir acerca de la procedencia de
pedido de restitución es el juez del Estado de la restitución.
refugio, es decir, el del lugar donde se encuen-
om
tran los niños. Finalmente, el único juez con Además, en la resolución que comentamos
competencia para resolver el fondo de la cues- se hace referencia al art. 2602 del Cód. Civ. y
tión será el del Estado de la residencia habi- Com., que consagra el foro de necesidad entre
tual del niño anterior al traslado o retención. los argumentos que se sostienen para justificar
186 la jurisdicción de los jueces locales en el caso.
En el fallo también se alude al art. 29 del Sin embargo, cabe aquí recordar que el foro de
CH 1980. Debe atenderse a que este artículo necesidad es un recurso del DIPr que se emplea
Th
establece la posibilidad de que, frente a la excepcionalmente, puesto que permite que los
violación de un derecho de custodia o visita, jueces locales puedan declarase competentes
el solicitante “reclame directamente ante las para entender en un asunto, cuando su orde-
autoridades judiciales o administrativas de namiento jurídico carezca de normas que les
un Estado contratante”; sin embargo, no se
indica que, si se tratara del Estado de la resi-
dencia habitual anterior al ilícito, serán estos
(17) PÉREZ VERA, Elisa, “Explanatory Report: ‘Con-
vention on the civil aspects of International Child
abduction’”, La Haya, 1982, www.hcch.net, disponi-
(16) Ibidem. ble al 30/12/2019.
Nieve Rubaja
atribuyan jurisdicción internacional, siempre una rápida resolución del pedido de restitu-
que se corra el riesgo de que quien pretenda ción (conforme Ley Modelo sobre Normas
efectivizar o restablecer sus derechos se vea Procesales para la Aplicación de los Conve-
enfrentado a una posible denegación de jus- nios sobre Sustracción Internacional de Niños
ticia. Por ello, para que proceda este recurso —Ley Modelo—) (20), art. 2º, y Protocolo de
excepcional, el nuevo Código ha establecido Actuación (Principio Rector 5.a).
una serie —muy exigente, por cierto— de
rs
requisitos que a simple vista puede advertirse Por último, cabe incluir en estas reflexio-
que no se concretan en este caso (18). nes los siguientes interrogantes que podrían
plantearse en este supuesto al momento de
Finalmente, nos gustaría destacar que la decidir sobre la procedencia o no de la restitu-
te
resolución en mención también apela al argu- ción a nuestro país de las niñas que se encuen-
mento del “interés superior del niño” para tran en EE.UU., si ello fuera decidido por las
justificar la jurisdicción de los jueces locales autoridades judiciales argentinas: ¿se podría
en el caso. A tal fin, se hace referencia a la concretar el derecho de las niñas a ser oídas
eu
interpretación constitucional y convencional en este caso? En su caso, ¿en qué país? ¿Qué
de dicho principio, entendiendo que “en este juez llevaría adelante esa escucha? —según el
caso —aquí y ahora— resulta de hacer cesar fallo en análisis, podría efectuarse luego de la
la vía de hecho instada por el progenitor que restitución, pero, en tal caso, subsiste el inte-
las ha situado en ella” (19). Recordaremos aquí rrogante en cuanto al pleno respeto eficaz de
que el interés superior del niño en los casos
R tal derecho—. Si en el supuesto se ordenara la
de sustracción internacional de niños ha sido restitución de las niñas, ¿cómo se efectiviza-
entendido como el derecho a no ser trasladado ría esa decisión? ¿Se debería solicitar el reco-
o retenido ilícitamente, a que se dilucide ante nocimiento y ejecución de sentencias en los
el juez de su residencia habitual la decisión EE.UU.? ¿Superaría la decisión el control de
n
sobre su guarda o custodia, el derecho a tener los recaudos necesarios que pudieran realizar
contacto fluido con ambos padres y a obtener las autoridades estadounidenses a tales efec-
tos? Sin lugar a dudas, el esquema sobre el que
so
se erigen los procesos de restitución interna-

cional de niños diseñados en los instrumentos
(18) “Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque internacionales ha previsto una distribución
las reglas del presente Código no atribuyan juris- de competencias acorde y coherente a sus obje-
dicción internacional a los jueces argentinos, estos
Actualidades
tivos y sobre la base de la confianza global que
om
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finali-

debe primar en su aplicación. En consecuen-
dad de evitar la denegación de justicia, siempre que
cia, los jueces nacionales resultarán competen-
no sea razonable exigir la iniciación de la demanda
tes y deberán obrar con suficiente celeridad y
en el extranjero y en tanto la situación privada pre-
certeza cuando deban dirimir casos en que los
sente contacto suficiente con el país, se garantice el
que niños con residencia habitual en el extran- 187
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conve-
jero sean trasladados o retenidos ilícitamente
niencia de lograr una sentencia eficaz”.
en nuestro país; asimismo, deberán cooperar
Th
(19) Nótese que tanto en la apelación como en el con los jueces extranjeros competentes que
fallo se hace mención de la posible coalición de inte- entiendan en los procesos de restitución inter-
reses entre la CDN y la CH 1980. En aras a la breve- nacional de niños con residencia habitual en
dad cabe aquí recordar que la CS ha sostenido que la
República Argentina, al obligarse internacionalmente
con otros países por la CDN, acogió la directiva conte-
nida en el art. 11, por lo que se concluyó que, “en tales (20) Esta Ley Modelo fue desarrollada por un
condiciones, es evidente que el derecho internacio- grupo de expertos conformado por la HCCH y el Ins-
nal de la Convención de La Haya armoniza y comple- tituto Interamericano del Niño. Se puede acceder su
menta la Convención sobre los Derechos del Niño”, texto en www.hcch.net/upload/iap28ml_s.pdf, dis-
CS, Fallos: 318:1269, consids. 10 y 11. ponible al 30/12/2019.
nuestro país que hayan sido trasladados o alimentos para cada uno de sus hijos. En una
retenidos ilícitamente en el extranjero. audiencia en junio de 2013 en la ciudad de
Buenos Aires, el padre de los niños se obligó a
III.1.b. CNCiv., sala de feria, 11/01/2019, “A. incrementar dicho importe en 250 para ambos
P., O. c. M. C., E. D. C. s/ restitución internacio- niños hasta febrero de 2014, oportunidad que
nal de menores” (21) la se celebraría una nueva audiencia para
mantener o adecuar el reclamo.
rs
En el caso se había solicitado la habilitación
de la feria judicial para el trámite de restitu- Ante el incumplimiento en el pago de las
ción internacional; el tribunal, para hacer lugar cuotas, se realizó el reclamo pertinente; el
al pedido, refirió al Protocolo de actuación demandado se presentó, cuestionando la com-
te
que en el art. 8º dispone: “... para abordar los petencia de los tribunales locales para conocer
casos de sustracción internacional de menores sobre la modificación de la cuota, entendiendo
de modo rápido, eficaz y evitar que la demora que los tribunales competentes eran los de
convalide la sustracción, resulta pertinente dis- Francia, por haber sido el lugar donde se fijó
eu
poner desde el inicio, que las notificaciones, la cuota.
diligencias y audiencias se lleven a cabo con
habilitación de días, horas inhábiles, a fin de
El tribunal atiende a lo dispuesto en el
cumplir con el plazo de seis semanas estable-
art. 2629, Cód. Civ. y Com., y considera que
cido por el Convenio de La Haya... Teniendo en
“Si bien la norma prevé múltiples opciones
R
cuenta la urgencia que caracteriza estos casos,
en cuanto a la jurisdicción, no especifica si se
el delicado interés en juego y la responsabili-
trata del inicio de reclamos por alimentos o su
dad internacional asumida por el Estado argen-
modificación. Así y como bien lo sostiene el
tino al suscribir los convenios, se recomienda a
señor fiscal de Cámara en su dictamen, debe
los jueces que dispongan la habilitación de las
tenerse presente la regla interpretativa reite-
n
ferias judiciales, a fin de cumplir con los plazos
radamente aludida por la Corte Suprema de
establecidos en los Convenios”. Concluyó el
tribunal que “no debe olvidarse que la finali- Justicia de la Nación según la cual no cabe
so
dad última es garantizar aun durante el receso distinguir allí donde la ley no distingue (CS,
judicial la tutela judicial efectiva que integra la Fallos: 338:1344; 337:567; 333:735) pues en
RDF | Mayo 2020 | 94__
garantía del debido proceso a partir del dere- caso contrario se restringiría los alcances del
cho constitucional y convencional, desde una precepto. De ese este modo, debe tener pre-
mirada especialmente profundizada y alejada sente que del texto de la norma no resulta que
om
de mayores formalismos por estar involucra- la misma limite su alcance a los supuestos de
dos los derechos de una niña”. reclamos iniciales”. Asimismo, sostiene que
“Dada la protección que requiere la obliga-
III.2. Alimentos ción alimentaria, más aún cuando se encuen-
tran involucrados menores, la satisfacción
188
del interés del niño debe prevalecer frente a
III.2.a. CNCiv., sala D, 08/10/2019, “L. V., M. L.
cualquier otro interés o derecho. En las accio-
c. A. B., C. P. s/ alimentos - modificación s/ art. 250
Th
nes que versan sobre prestación alimentaria

Cód. Proc. Civ. y Com. - Incidente familia” (22)
deben atribuirse la mayor cantidad de foros
para proteger a quienes puedan estar vulne-
Surge de la sentencia que en el mes de rados en su derecho. De esta suerte habilitar la
diciembre de 2010 un tribunal de Grenoble, jurisdicción del domicilio o la residencia habi-
Francia, había fijado a cargo del demandado tual del demandante no se considera bajo con-
la suma de 60 mensuales en concepto de cepto alguno un foro exorbitante, a diferencia
de lo que sucede en cualquier otro litigio. El
valor que se resguarda sustenta las compe-
(21) Publicado en LA LEY 2019-A-150. tencias señaladas a las que se suman los foros
(22) Inédito. generales, esto es el domicilio y la residencia
Nieve Rubaja
habitual del demandado”. Así, atendiendo el juez del domicilio de la actora porque es allí
al interés superior de los niños y al hecho de en donde se desplegarán los efectos de la filia-
que residen hace varios años en la ciudad de ción que se pretende, siendo esta la jueza de la
Buenos Aires, donde tienen su centro de vida, ciudad de Lanús”. En cuando a la invocación
van al colegio, etc., se confirma la decisión de del forum non conveniens, el tribunal sostiene:
la instancia anterior en cuanto se considera “... esta alzada no puede dejar de señalar que
con competencia a los tribunales locales para la figura del forum non conveniens, traída al
rs
entender en el caso. caso por la jueza de la instancia de origen, es
una figura propia de los sistemas legales de
III.3. Filiación los Estados del Common Law, no resultando de
aplicación —por su falta de recepción— en el
te
III.3.a. CApels., Lomas de Zamora, sala 3ª, derecho argentino”. Cabe señalar que incluso,
30/09/2019, “S., M. B. c. K. R. F. F. s/ acciones de aunque se hubiera considerado que no resul-
reclamación de filiación” (23) taba aplicable a este caso y a esta materia el
Tratado de Montevideo de 1940 por la línea
eu
La jueza de primera instancia se había decla- en la que consagra los problemas de la filia-
rado incompetente en una filiación entablada ción, dado que esas soluciones responden a
por una persona domiciliada en Argentina en las realidades de otros tiempos o porque se
la que el demandado se domiciliaba en Para- interpretara que el art. 22 de dicho Tratado
guay. La magistrada, además de aplicar equi- no contempla el establecimiento de la filia-
vocadamente el art. 720 del Cód. Civ. y Com.
R ción extramatrimonial sino solo los efectos, el
para declararse incompetente, sostiene su art. 2631 del Cód. Civ. y Com. hubiera permi-
posición en la figura del forum non conveniens. tido alcanzar la misma solución. Ello puesto
En el fallo de Cámara se señala, en primer que este último, a fin de garantizar el acceso
lugar, que, puesto que el caso cuenta con ele- a la justicia y los derechos fundamentales del
n
mentos que lo tornan internacional, no resul- hijo, abre un abanico de foros concurrentes
taba aplicable el art. 720 del Cód. Civ. y Com., para el establecimiento de la filiación, entre
sino que, conforme el art. 2594, correspondía los que se incluye el del domicilio del hijo (24).
so
aplicar el Tratado de Montevideo de 1940.

Así, siguiendo lo dispuesto en el art. 56, que III.4. Adopción internacional
establece la jurisdicción de acuerdo a la teoría
del paralelismo o forum causae, y teniendo en III.4.a. CS, 24/09/2019 S., “F. A. c. L., C. L. s/
Actualidades
cuenta que el art. 22 dispone que “los derechos exequátur y reconocimiento de sentencia extra-
om
y obligaciones concernientes a la filiación ile- jera”

gítima se rigen por la ley del Estado en el cual
hayan de hacerse efectivos”, se concluye que Si bien en el caso correspondía la aplicación
los jueces argentinos resultan competentes de la CIDIP sobre reconocimiento de senten-
para entender en el caso. Finalmente, teniendo cias, en la doctrina del fallo la interpretación 189
en cuenta la Convención sobre la Eliminación
Th
de Todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer (CEDAW) y las 100 Reglas de Brasi-
(24) “Art. 2631.— Jurisdicción. Las acciones
lia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
relativas a la determinación e impugnación de la
en Condición de Vulnerabilidad, se concluye:
filiación deben interponerse, a elección del actor,
“En consecuencia, de acuerdo con lo antes
ante los jueces del domicilio de quien reclama el
señalado, en beneficio de la Sra. S. y por el
emplazamiento filial o ante los jueces del domici-
respeto al derecho a la identidad y el efectivo lio del progenitor o pretendido progenitor. En caso
acceso a la justicia, es que resulta competente de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de
(23) Inédito. su nacimiento”.
se hace extensiva a la regulación de fuente el reconocimiento de una sentencia extranjera

interna. que culminaba con el exequátur, la Cámara
precisó que el objetivo que se buscaba con ello
Tanto en primera como en segunda instancia apuntaba a convalidar la letra de la sentencia
se había reconocido la sentencia de adopción foránea que se había dictado y no a analizar la
dictada en México y, asimismo, se habían recha- causa de la obligación, que quedaba reservada
zado las medidas solicitadas por la defensora a los jueces con competencia en el lugar de la
rs
pública de menores e incapaces —quien luego que había emanado, desde que la declaración
interpuso recurso extraordinario—. Esta última judicial en materia de exequátur versaba bási-
argumentaba que existían reiteradas denuncias camente sobre el cumplimiento de las previsio-
de que en el Estado de Colima de los Estados nes de autenticidad, legalidad y orden público
te
Unidos Mexicanos se realizan adopciones irre- (conf. art. 517 citado)”. Al respecto, concluyó
gulares —lo que incluso había sido denunciado que “de conformidad con lo dictaminado
ante la Comisión Interamericana de Derechos por la señora defensora general por ante esta
Humanos— y que dichas medidas tendían a Corte, los motivos en que la apelante sustentó
eu
comprobar que la sentencia extranjera no vul- dicho pedido, vinculados con la particular
neraba el orden público internacional, entre situación que se presentaría en el Estado de
otras cuestiones. Así, la Corte entendió que “el Colima en materia de adopciones extranjeras,
art. 517, Cód. Civ. y Com. sujeta el reconoci- solo encuentran respaldo en la transcripción
miento de la fuerza ejecutoria de una sentencia de notas periodísticas genéricas no referidas al
R
extranjera a que esta ‘no afecte los principios caso particular que, como tales, carecen de enti-
de orden público del derecho argentino’ por dad por sí solas para desvirtuar la legitimidad
lo que el examen de compatibilidad propio del de la sentencia extranjera y para formar con-
exequátur no puede llegar al extremo de reedi- vicción sobre la configuración de un supuesto
tar todas las cuestiones que ya fueron someti- de fraude lesivo del orden público que obste al
n
reconocimiento pretendido, como deja traslucir
das a decisión judicial foránea, como tampoco
la interesada”.
a equiparar aquel control con el propio de una
so
revisión judicial ordinaria”. Asimismo, sostuvo

que “dado el acotado ámbito de actuación de III.5. Responsabilidad parental
RDF | Mayo 2020 | 94__
los jueces en este tipo de procesos, la decisión

de expedirse, sin más, sobre el fondo de la III.5.a. CNCiv., sala D, 24/06/2019, “H., K. E.
cuestión se presenta como una solución com- c. M. V., A. s/ cuidado personal de los hijos” (25)
om
patible con el principio de economía procesal

y de tutela judicial efectiva, sin que se advierta Surge de la sentencia que un matrimonio
como consecuencia de ello un menoscabo evi- celebrado en la República de Chipre, que
dente a ‘los derechos del debido proceso y de durante los primeros años asentó su domici-
la defensa en juicio ni al interés superior del lio conyugal en el Estado de Israel, en el año
190 2017 decidieron de común acuerdo trasla-
menor de edad’”. Resulta relevante destacar la
referencia que hace la Corte a lo dispuesto en darse a la ciudad de Barranquilla, República
Th
el art. 2637, Cód. Civ. y Com., entendiendo que de Colombia.

este “ha dispuesto en materia de adopciones
extranjeras el deber de reconocimiento de la Con motivo de una internación por pro-
sentencia foránea, destacando en lo que al caso blemas de salud del marido en agosto de
interesa que en el control del orden público exi- 2018, ingresan junto con sus hijas menores a
gido en estos asuntos debe tenerse en cuenta el
interés superior del niño y los vínculos estre-
chos del caso con la República (art. 2637 del (25) El fallo ha sido publicado y comentado en
Código citado), extremos que no se advierte BALTAR, Leandro - SCOTTI, Luciana B., “La jurisdic-
hayan sido desconocidos por la Cámara”. Así, ción internacional directa en un caso de responsabi-
se asevera que en “el trámite preparatorio para lidad parental”, ED 282, del 07/08/2019.
Nieve Rubaja
la Argentina, con un permiso de viaje con la Es dable atender al razonamiento que pro-
intención de vacacionar desde el día 22 de ponen Baltar y Scotti en cuanto a la prelación
agosto hasta el 2 de diciembre de 2018. Con normativa que rige en nuestro sistema de DIPr
posterioridad, el esposo regresó a Colombia, (Convención de Viena sobre el Derecho de los
oportunidad en la que la mujer inicia en ese Tratados; art. 75, inc. 22, CN, y arts. 2601 y
país demanda de divorcio y obtiene en dicha 2594, Cód. Civ. y Com., entre otros). Así, en
causa cautelarmente el cuidado personal de este caso debían consultarse, en primer lugar,
rs
sus hijas menores de edad. Además, la madre las disposiciones del Tratado de Montevideo
inicia ante los tribunales argentinos actuacio- de Derecho Civil de 1889, puesto que tanto
nes tendientes a obtener el cuidado personal Argentina como Colombia son Estados parte
de las niñas. El juez de primera instancia se en él. Según los autores, este marco normativo
te
declaró incompetente para entender en el ofrece dos opciones para determinar la juris-
asunto. Ante ello, la actora presentó recurso de dicción internacional en estos supuestos: por
apelación, argumentando que, si bien habían un lado, el art. 59, que determina como com-
viajado a la Argentina con fines de vacacionar, petentes a los tribunales del país donde estén
eu
los hechos de violencia que había vivido en la domiciliados los padres, tutores o curadores
República de Colombia la condujeron a que —aunque los mencionados concluyen que este
se radicara en el país donde tiene a su madre, artículo no resultaba aplicable a este supuesto,
hermano y cuñada. puesto que se refiere a las acciones que proce-
den del ejercicio de la patria potestad sobre la
La sala D de la Cámara Nacional de Ape-
R persona de los menores e incapaces y de estos
contra aquellos y no entre ambos progenito-
laciones en lo Civil decidió confirmar la sen-
res—; por otro lado, la norma general de juris-
tencia que declaró la incompetencia de las
dicción contenida en el art. 56 del Tratado, en
autoridades judiciales argentinas.
el cual se establece la concurrencia entre dos
n
foros: domicilio del demandado o forum cau-
Para arribar a esta conclusión, expresó la falta sae o teoría del paralelismo, es decir, la posi-
de elemento alguno susceptible de acreditar bilidad de entablar el reclamo ante los jueces
so
que el centro de vida de las niñas se hallara en del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
la ciudad Autónoma de Buenos Aires. Incluso materia de juicio. Así, el derecho aplicable,
señalaron que es la propia apelante quien reco- según el art. 14, es el del lugar donde se “ejer-
noció la radicación del domicilio conyugal en cita” la patria potestad y este razonamiento
Actualidades
la ciudad de Barranquilla, donde, además, ini- conlleva a toda otra serie de cuestionamientos,
om
ció la demanda de divorcio. La decisión se sos- si se atiende a que quienes ejercitan la “patria
tuvo en lo dispuesto por el art. 2639 del Cód. potestad” se encuentran probablemente en
Civ. y Com. (26). —norma de derecho aplica- distintos Estados, a que el término proviene de
ble— y se concluyó que puede interpretarse la un contexto histórico social en el que la cues-
tión a regular era la “potestad” de los padres 191
competencia del juez argentino si la residencia
habitual del niño estuviera en el país o el domi- y no los derechos de los niños, etc. En este
Th
cilio del demandado. sentido, sostienen Baltar y Scotti que “muchas

de las soluciones plasmadas en el texto del
Tratado de Montevideo de 1889 hoy colisio-
(26) “Art. 2639.— Responsabilidad parental. nan contra principios y pilares de una socie-
Todo lo atinente a la responsabilidad parental se dad evolucionada” y que, si se considera a las
rige por el derecho de la residencia habitual del hijo soluciones como retrógradas y violatorias de
al momento en que se suscita el conflicto. No obs- principios fundamentales y constitucionales,
tante, en la medida en que el interés superior del se encuentran dos caminos elaborados en la
niño lo requiera se puede tomar en consideración doctrina: considerar derogadas —o al menos
el derecho de otro Estado con el cual la situación inaplicables— las soluciones de los Tratados
tenga vínculos relevantes”. de Montevideo en lo que respecta a la patria
potestad o aplicar ante el caso concreto las dis- que la transcripción de los certificados de
posiciones del Tratado de Montevideo en con- nacimiento que designan a la “madre de la
junto con los tratados de derechos humanos intención”, independientemente de cual-
e intentar una solución armoniosa. Según los quier realidad biológica, es contraria al orden
autores, alguna de estas tesituras la solución público francés, puesto que el alcance del mar-
hubiese sido más apropiada. gen de apreciación disponible para los Esta-
dos parte a este respecto sigue siendo incierto
rs
IV. Novedades del Tribunal Europeo de a la luz de la jurisprudencia del TEDH.
Derechos Humanos (TEDH) en materia de
gestación por sustitución (GS) internacional Sin perjuicio de ello, y a partir de una modi-
ficación de la legislación francesa (29), la familia
te
En nuestra anterior entrega habíamos hecho Mennesson tuvo oportunidad de pedir una
referencia al pedido efectuado por la Corte de revisión de su situación con el argumento de
Casación francesa al TEDH para que emita una que la negativa a transcribir los certificados de
opinión consultiva en el resonado caso “Men- nacimiento respecto de la madre era contra-
eu
nesson c. France”, nro. 65192/11 (27). El TEDH, ria al interés superior de las niñas y dado que
en el año 2014, condenó a Francia por violar obstruía el establecimiento de la maternidad,
el art. 8º del Convenio Europeo para la Pro- por lo que constituía una violación del art. 8º
tección de los Derechos Humanos y las Liber- del CEDH. Además, argumentaron que la
tades Fundamentales (CEDH) por la negativa negativa a transcribir los certificados de naci-
R
a transcribir el certificado de nacimiento de miento sobre la base de que los hijos nacieron
las niñas nacidas de un proceso de GS en los de una madre sustituta resultaba discrimina-
EE.UU. en el año 2000, en el entendimiento toria e infringía el art. 14 del CEDH.
de que ello afectó significativamente el dere-
cho al respeto de su vida privada y familiar. Por ello, la Corte de Casación decidió sus-
n
En el caso se planteó una seria cuestión de la pender el procedimiento sobre el fondo de
compatibilidad entre la situación generada y la apelación y el 05/10/2018 presentó ante el
el interés superior de las niñas, especialmente TEDH una solicitud de opinión consultiva (30).
so
puesto que el padre intencional era también el La solicitud incluyó las siguientes dos pre-
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padre biológico. guntas que debía responder el tribunal: 1. Al

negarse a transcribir el estado civil que surge
A partir de esta doctrina, los siguientes del certificado de nacimiento de un niño
casos presentados ante la Corte de Casación nacido en el extranjero como resultado de un
om
francesa continuaron con este lineamiento que

atiende únicamente a la realidad biológica de
los niños (28), es decir que la Corte entendía (29) El legislador adoptó un nuevo procedimiento
que la existencia de un acuerdo de subroga- para permitir la revisión de las decisiones finales en
192 ción no excluye necesariamente la transcrip- materia de estatus personal en los casos en que el
ción del certificado de nacimiento redactado TEDH dictaminó que se había producido una vio-
Th
en el extranjero cuando no es ni irregular lación del CEDH. La revisión es posible cuando las
ni falsificado y los hechos declarados en él consecuencias de la violación del Convenio sean
corresponden a la realidad biológica. Por ello, graves y que la justa satisfacción otorgada en virtud
en virtud del art. 8º del CEDH, la asamblea del art. 41 del CEDH no pueda poner fin a la viola-
plenaria del Tribunal de Casación consideró ción (ver arts. L.452-1 a L.452-6 del Code de l’Orga-
nisation Judiciaire).
(30) Comunicado de prensa de la Corte de Casación,
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/commu
(27) Ver nota 1. niques_presse_8004/etranger_transcription_8981/
(28) Sesión plenaria del 03/07/2015 (apelacio- lire_communique_gpa_40367.html, disponible al
nes nro. 14-21323 y nro. 15-50002). 18/02/2019.
Nieve Rubaja
acuerdo de gestación subrogada, en la medida una adopción presupone la introducción de

en que en el certificado se designa a la “madre una nueva instancia judicial. Además, que, en
de intención” como “madre legal”, mien- aplicación de las disposiciones del Cód. Civil
tras que se acepta la transcripción respecto francés, la adopción solo puede ser solicitada
del “padre de intención” cuando es el padre por el adoptante y que el adoptado solo tiene
biológico de el niño, ¿un Estado Parte excede que dar su consentimiento personalmente si
su margen de apreciación según el art. 8º tiene más de trece años. Por ello se concluye
rs
del CEDH? En este sentido, ¿debe distinguir que recurrir al procedimiento de adopción
entre si el niño ha sido concebido o no con los traería consecuencias manifiestamente excesi-
gametos de la “madre de intención”? 2. Si la vas en lo que concierne a la vida privada de
respuesta a una de las dos preguntas ante- las niñas, si se atiende al tiempo transcurrido,
te
riores es afirmativa, ¿la posibilidad de que la mientras que el certificado de nacimiento de
“madre de intención” adopte al hijo biológico las dos niñas se estableció en California, en
de su cónyuge como medio para establecer la un marco legal, de acuerdo con la ley de este
relación jurídica materno filial, garantiza el Estado, después de la intervención de un juez
eu
cumplimiento de los requisitos del art. 8º del que declaró al padre como padre genético y
Convenio? a la Sra. Mennesson como la “madre legal”.
En definitiva, dado que la controversia existe
El 10/04/2019 el TEDH respondió estos inte- desde hace más de quince años, y a falta de
rrogantes; con relación al primero, el tribunal otra forma de reconocer la filiación en con-
R
sostiene que el derecho al respeto de la vida diciones que no impliquen una interferencia
privada, art. 8º del CEDH, de un niño nacido desproporcionada con el derecho al respeto
en el extranjero a través de un acuerdo de ges- de la vida privada de las hijas consagrado en
tación subrogada requiere que la legislación el art. 8º del CEDH, se ordena que no corres-
nacional prevea la posibilidad de reconocer ponde anular la transcripción de los registros
n
una relación legal del hijo con la madre de del estado civil de los certificados de naci-
intención, designada en el certificado de nacimiento de Nantes que se había efectuado en
EE.UU. (31).
so
miento legalmente establecido en el extranjero

como la “madre legal”. En cuanto al segundo
interrogante, el tribunal concluye que el dere- Es dable mencionar que el 18/12/2019 la
cho del niño al respeto de su vida privada, Corte de Casación, en tres decisiones, dio aún
art. 8º del CEDH, no exige que dicho recono- un paso más en este tema. Se trataban de dos
Actualidades
om
cimiento adopte la forma de inscripción en el casos de GS y uno de TRHA. Los dos primeros
registro de nacimientos, matrimonios y defun- perseguían la transcripción de un certificado
ciones de los datos de la partida de nacimiento de nacimiento que designaba al padre bioló-
legalmente establecida en el extranjero, sino gico y a su compañero o esposo como padres
que pueden utilizarse otros medios, como la al registro civil francés (ambos procesos de
193
adopción del niño por la madre intencional, GS se habían llevado a cabo en EE.UU., uno
siempre que el procedimiento establecido por en Florida y el otro en Nevada). El tercero
Th
la legislación nacional garantice que pueda correspondía a dos mujeres que regresaron
ser aplicado con prontitud y eficacia, de con-
formidad con el interés superior del niño.
Finalmente, en la decisión final de la Corte de (31) Ver nuestro análisis en RUBAJA, Nieve,
Casación del 04/10/2019 se recogen los linea- “Novedades en el campo de la gestación por susti-
mientos sugeridos en la opinión consultiva tución transfronteriza: la opinión consultiva del Tri-
y se reconoce a la Sra. Mennesson como la bunal Europeo de Derechos Humanos, su impacto
madre legal de las niñas, atendiendo a su inte- en la solución del caso ‘Mennesson’ y la labor del
rés superior. Asimismo, remarcando en varias Grupo de Expertos de la Conferencia de La Haya
oportunidades la referencia a este caso en par- de Derecho Internacional Privado”, RCCyC 2019
ticular, se estima que el pronunciamiento de (diciembre), p. 29.
de Londres con dos hijos con un certificado Niños, Niñas y Adolescentes y Régimen de
de nacimiento que establecía que una de ellas Visitas o Contacto Internacional.
era la madre y a la otra se la designaba como
parent. En los tres casos, la Corte basó su solu- “5. Urgir al Congreso de la Nación la apro-
ción en el art. 8º del CEDH, en la opinión con- bación de la modificación de la ley 27.237,
sultiva antes referida y en su propia decisión aprobatoria de la Convención Relativa a la
del 04/10/2019 (32). Competencia, la Ley Aplicable, el Recono-
rs
cimiento, la Ejecución y la Cooperación en
V. Eventos académicos de DIPr en la región Materia de Responsabilidad Parental y de
durante el 2019 Medidas de Protección de los Niños (La Haya,
19 de octubre de 1996).
te
A continuación, mencionaremos dos even-
tos que pueden considerarse clásicos o habi- “6. Profundizar el estudio de los instrumen-
tuales en la región que, en 2019, incluyeron en tos internacionales concernientes a la protec-
sus agendas temas relativos al DIPr de familia. ción de las personas mayores.
eu
V.1. XXXI Congreso Argentino de Derecho Inter- “7. Instar la creación de oficinas de coopera-
nacional en el cincuentenario de la fundación de la ción judicial internacional en las distintas pro-
Asociación Argentina de Derecho Internacional (en vincias a fin de facilitar el ejercicio del derecho
de acceso a la justicia.
adelante, “AADI”)
R “8. Propiciar el estudio y el análisis del
Llevado a cabo en la ciudad de Córdoba, el
Tratado Relativo a la Transmisión Electró-
4, 5 y 6 de septiembre. Se presentaron y deba-
nica de Solicitudes de Cooperación Jurídica
tieron 27 ponencias y se arribó a las siguientes entre Autoridades Centrales (Medellín 24 -
conclusiones:
n
25/07/2019), y la Convención de La Haya sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en
“1. Destacar que el acceso a la justicia es un Materia Civil y Comercial.
so
derecho humano que incluye la posibilidad de

acudir a un tribunal judicial o arbitral, tramitar “9. Reconocer la utilidad de herramientas
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un proceso y que el decisorio que se obtenga sea procesales posibilitadas por la tecnología,
efectivo más allá de donde hubiere sido dictado. como las audiencias multijurisdiccionales,
entre otras, para canalizar en tiempos razona-
“2. Admitir que la interpretación de las nor-
om
bles las necesidades de acceso a la justicia.

mas que regulan el reconocimiento de senten-
cias extranjeras puede flexibilizarse en pos del “10. Recomendar el tratamiento legislativo
valor justicia. del Proyecto de Ley sobre la Insolvencia Trans-
194 fronteriza elaborado en 2018, en el marco del
“3. Destacar la necesidad de capacitación de Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justi-
los operadores jurídicos para la solución de cia y Derechos Humanos de la Nación.
Th
los problemas concretos en materia de dere-

cho internacional privado. “11. Recomendar el estudio y análisis de la
viabilidad del forum non conveniens en el sis-
“4. Recomendar al Congreso de la Nación la tema argentino de fuente interna.
aprobación del Proyecto de Ley Nacional de
Procedimiento en Materia de Restitución de “12. Proponer la creación de tribunales con
competencia especializada en derecho inter-
nacional privado.
(32) Ver www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/
communiques_presse_8004/etranger_transcrip- “13. Advertir que los costos de las traduccio-
tion_9576/, disponible al 23/01/2020. nes pueden obstaculizar el acceso a la justicia”.
Nieve Rubaja
V.2. XIII Jornadas de la Asociación Americana de de La Haya de 1980, 1996 y 2007 (sustrac-
Derecho Internacional Privado (ASADIP) ción internacional, responsabilidad parental
y alimentos, respectivamente). Asimismo,
Llevadas a cabo los días 21 y 22 de noviem- se decidió que la necesidad y posibilidad de
bre en Punta del Este, Uruguay. La temática desarrollar un instrumento vinculante en este
de estas jornadas ha sido la “Eficacia transna- campo sería revisada posteriormente con base
cional del derecho. Reconocimiento y ejecución en la información que surja del trabajo de ela-
rs
de sentencias, laudos y otros actos”. En torno a boración del instrumento no vinculante.
la temática del DIPr de familia se llevó a cabo
un Panel titulado “Cooperación internacional En las reuniones de junio de 2017 y 2018
en situaciones familiares transnacionales” bajo se elaboró el navigation tool o instrumento no
te
la moderación de Elizabeth Villalta Vizcarra vinculante, que fue presentado en la reunión
(El Salvador), que contó con las exposiciones del Consejo en marzo de 2019 para su aproba-
de Daniel Trecca (Uruguay) y Luciana Scotti y ción. Sin embargo, el documento no fue apro-
Nieve Rubaja (Argentina) (33). bado en dicha oportunidad y se sometió a una
eu
nueva revisión por parte de los Estados miem-
VI. Agenda internacional con temas de DIPr bro y de la Oficina Permanente para volver a
de familia
presentarse en la reunión del Consejo del año
en curso.
Algunas de las temáticas en agenda y su
estado en el ámbito de la Conferencia de La
Haya de DIPr.
R VI.2. La labor del Grupo de Expertos sobre Filia-
ción (35)
VI.1. La labor del Grupo de Expertos sobre Reco-
nocimiento y Ejecución de Acuerdos Transfron- El Grupo se ha reunido a la fecha en seis
terizos en Disputas Familiares que Involucran a oportunidades: enero de 2016, enero-febrero
n
Niños (34) de 2017, febrero 2018, septiembre 2018, ene-
ro-febrero 2019 y octubre-noviembre 2019.
so
En anteriores entregas hemos profundizado

sobre la labor de este Grupo de Expertos que se En nuestra última entrega hemos detallado el
ha reunido en cuatro oportunidades (diciem- avance de la labor del Grupo reunión por reu-
bre de 2013, noviembre de 2015, junio de 2017 nión (de la 1ª a la 5ª) (36). En la última reunión
y junio 2018). Así, hemos señalado que, luego de 2019 se analizaron las posibles disposiciones
Actualidades
de las dos primeras reuniones y de la aproba- que podrían tener dos nuevos instrumentos
om
ción del Consejo sobre Asuntos Generales y internacionales: uno para el reconocimiento de
Políticos (en adelante, el Consejo), se extendió decisiones judiciales extranjeras sobre filiación
un mandato para que el Grupo de Expertos (Convención) y otro separado sobre el recono-
desarrollara un instrumento no vinculante cimiento de decisiones judiciales de filiaciones
que provea de buenas prácticas con relación a de niños nacidos por gestación por sustitución 195
cómo un acuerdo transfronterizo que involu- (GS) en el extranjero (Protocolo). En cada caso
cre a niños puede ser reconocido y ejecutado
Th
se discutieron los objetivos, el ámbito de apli-

en el extranjero de acuerdo con los Convenios cación, definiciones y las condiciones para el
reconocimiento. Se advirtió la importancia
(33) Más información disponible en www.asa-

dip.org. (35) Los documentos elaborados para este pro-
(34) Los documentos elaborados para este proyecto como las conclusiones y recomendaciones
yecto como las conclusiones y recomendaciones de las de las reuniones se encuentran disponibles en el
reuniones están disponibles en el siguiente link: www. siguiente link: www.hcch.net/en/projects/legislati-
hcch.net/en/projects/legislative-projects/recogni- ve-projects/parentage-surrogacy, al 26/12/2019.
tion-and-enforcement-of-agreements, al 23/01/2020. (36) Ver nota 1.
de encontrar una solución también para los con información oficial al respecto, aunque pro-
casos en que la filiación no surge de decisio- bablemente ello suceda a la brevedad.
nes judiciales sino de pleno derecho o actos de
reconocimiento (documentos públicos). Con- Recordamos que el objetivo de la Guía es
cretamente, con relación al Protocolo se deba- promover, a nivel global, la adecuada y consis-
tió si las salvaguardas para el reconocimiento tente aplicación de la excepción de grave riego
de la filiación consecuente del empleo de la GS de acuerdo con los términos y el propósito
rs
debían ser expresadas como condiciones para el del Convenio de 1980, teniendo en cuenta los
reconocimiento o como obligaciones generales documentos ya producidos por la Conferencia
contenidas en el instrumento. Varios expertos de La Haya de DIPr, así como conclusiones y
propusieron trabajar, además, en un borrador recomendaciones de las Comisiones Especia-
te
de instrumento que proponga un enfoque a les. Para lograr este objetivo, la Guía ofrece
priori, es decir que prevea un procedimiento información y orientación sobre la interpreta-
o condiciones a cumplir antes de llevar a cabo ción y aplicación de la excepción y comparte las
la GS como condición para el reconocimiento buenas prácticas tomadas de una variedad de
eu
posterior de la filiación, lo que debería seguir jurisdicciones, tanto por autoridades judiciales
debatiéndose. Finalmente, se propuso que el como por Autoridades Centrales o abogados
particulares. Por ser un instrumento de soft law,
Grupo se reúna dos veces antes de presentar su
la Guía no tendrá efecto vinculante para los
reporte al Consejo en la reunión anual del año
Estados, aunque puede resultar de suma utili-
2022 para poder tomar una decisión final sobre
dad en la resolución de casos concretos.
cómo proceder con este proyecto (37).
R
VI.4. La labor del Servicio Social Internacional
VI.3. Guía de Buenas Prácticas, art. 13.1.b, (ISS, sus siglas en inglés) en la temática de la GS
“grave riesgo”. Convenio de La Haya sobre Aspec- internacional
tos Civiles de la Sustracción Internacional de Meno-
n
res de 1980 (38) También se ha continuado trabajando en el
ámbito de la ISS en torno de la temática de la
Tal como adelantamos en la anterior entrega,
so
GS internacional en la línea que hemos comen-

la Guía ha sido desarrollada por un Grupo de tado en la entrega anterior de esta sección (40).
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Expertos y fue sometida a la aprobación del Así, se espera que prontamente vean la luz los
Consejo en la reunión del mes de marzo del 2019; principios universales e integrales en consi-
sin embargo, no se alcanzó el consenso necesa- deración de la GS desde un enfoque centrado
rio para su aprobación. Entonces se sometió a en la internacionalidad y en el niño, basado
om
un procedimiento de aprobación silenciosa, por en los instrumentos legales de protección de

lo que debería considerarse aprobada si no se derechos humanos y los estándares alcanza-
presentaran objeciones (39). Aún no se cuenta dos, especialmente a partir de la Convención
sobre los Derechos del Niño (41).
196
VII. Palabras de cierre
Th
(37) El reporte elaborado por el Grupo de

Expertos sobre la reunión se encuentra en el Una vez más nuestro objetivo es alcanzar
siguiente link, www.assets.hcch.net/docs/d435cffc- al lector información sobre la actualidad en
65ce-4047-b603-ff63ed20591c.pdf, al 30/12/2019. materia de DIPr de familia, esperamos esta
(38) El borrador de la Guía está disponible en resulte de utilidad.
www.assets.hcch.net/docs/1e6f828a-4120-47b7-
83ac-a11852f77128.pdf, al 26/02/2019.
(39) Ver conclusiones y recomendaciones de la (40) Ver nota 1.
Reunión del Consejo 2019, especialmente nro. 24, (41) Se puede consultar más información en
disponible en www.assets.hcch.net/docs/c4af61a8- www.iss-ssi.org/index.php/en/what-we-do-en/
d8bf-400e-9deb-afcd87ab4a56.pdf, al 20/01/2019. surrogacy, al 26/12/2019.
Th
om
so ESTUDIOS
n
R
eu
te
rs
Th
om
so
n
R
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rs
El rol de la defensa pública
oficial en los procesos
de control de legalidad
rs
Santiago de Irureta (*)
te
- Leandro Cuesta (**)
eu
Sumario: I. Introducción.– II. Las medidas de protección integral. Interven-
ción administrativa.– III. Las medidas excepcionales. Intervención judicial.
El procedimiento de control de legalidad.– IV. Los sujetos del procedimien-
to.– V. La protección de la familia de origen.– VI. Intervención del Ministerio
Público de la Defensa en materia de familia.– VII. Conclusiones.
R
I. Introducción Interviene en los casos en que los progenitores
—familiares o referentes afectivos— acuden
A lo largo de este trabajo intentaremos en búsqueda de patrocinio letrado a efectos
n
abordar el rol del defensor público oficial en de hacer valer su derecho constitucional de
los procedimientos de control de legalidad, defensa en juicio en el procedimiento que los
donde puede ejercer el derecho de defensa tiene como partes, y siempre que estos reúnan
so
de los progenitores —y/o de los familiares o las condiciones de escasez de recursos y/o se
referentes afectivos— de los niños, niñas y encuentren en situación de vulnerabilidad.
adolescentes.
Debemos recordar que la Convención de los
Como explicaremos detalladamente, la inter- Derechos del Niño —en adelante, “CDN”—,
om
vención del defensor público oficial es volunta- la cual se incorporó a nuestro bloque consti-
Estudios
ria —a diferencia de la del defensor de menores tucional federal en la reforma del año 1994,
e incapaces, que es necesaria y obligatoria—. modificó sustancialmente la situación de los
niños, niñas y adolescentes —en adelante,
“NNyA”—. En efecto, pasaron de ser objeto
199
(*) Abogado, graduado por la Facultad de Dere- de protección, de tutela, a ser reconocidos
cho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos como sujetos plenos de derecho, que adquie-
Th
Aires (UBA) en el año 2009. Integrante de la Defen- ren progresivamente un mayor grado de auto-
soría Pública Oficial ante los Juzgados y Cámaras nomía y, con ella, la capacidad de ejercicio.
Nacionales de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
del Trabajo n. 1 desde el año 2007. Luego de la incorporación de la CDN a
(**) Abogado, Universidad de Buenos Aires nuestro sistema jurídico, Argentina comenzó
(2010). Integra el Ministerio Público de la Defensa de a adecuar su normativa interna y en el año
la Nación (2007). Egresado del Profesorado para la 2005 sancionó la ley nacional 26061 y un año
Enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas de después su reglamentación 415/2006.
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (2016). Docente de la Facultad de Derecho de La referida ley organizó el sistema de pro-
la Universidad de Buenos Aires (2017). tección integral de los derechos de los NNyA.
Estableció un sistema de intervención mixta El Cód. Civ. y Com. ensambla estos dos sis-
(administrativa-judicial) ante situaciones de temas, integrando a su regulación normativa
grave vulneración de derechos de NNyA, que la preexistente ley 26.061. Por su parte, tam-
incluyen medidas que pueden dar lugar a la bién reglamenta el procedimiento y establece
declaración de adoptabilidad. pautas claras y precisas al regular la adopción.
Particularmente en el radio de la Ciu- El sistema de protección integral de derechos
rs
dad Autónoma de Buenos Aires actúan las de las niñas, niños y adolescentes está desti-
Defensorías Zonales, que funcionan en las nado a “...la promoción, prevención, asisten-
correspondientes comunas y son organismos cia, protección, resguardo y restablecimiento
descentralizados del Consejo de los Derechos de los derechos de las niñas, niños y adoles-
te
de Niñas, Niños y Adolescentes —CDN- centes, y establece los medios a través de los
NyA—, siendo este el organismo principal cuales se asegura el efectivo goce de los dere-
de aplicación local. Las dependencias fueron chos y garantías reconocidos en la Constitución
creadas por la ley 114 del año 1998 de la Ciu- Nacional, la Convención sobre los Derechos del
eu
dad de Buenos Aires y definidas en su art. 60. Niño, demás tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado argentino y el ordena-
Cabe recordar que el Código Civil de Vélez miento jurídico nacional” (art. 32, ley 26.061).
Sarsfield (en adelante, “Cód. Civil”) no pre-
veía un marco procesal específico para decla- En el radio de la Ciudad Autónoma de
rar el estado de desamparo moral y material
R Buenos Aires, el Consejo de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes —en adelante,
de una persona menor de edad. En la práctica,
la situación de adoptabilidad se solía dictar al “CDNNyA”— ha delegado parte de sus fun-
mismo tiempo en que se otorgaba la guarda ciones en las Defensorías Zonales, que funcio-
con fines de adopción en los términos del nan estratégicamente en cada comuna de la
n
art. 317, Cód. Civil. ciudad y se encuentran conformadas por un
equipo interdisciplinario que se compone de
trabajadores sociales, abogados, psicólogos y
Con la entrada en vigencia del Código Civil
so
promotores de derechos.
y Comercial de la Nación (en adelante, “Cód.
RDF | Mayo 2020 | 94__
Civ. y Com. “), se destaca el avance legislativo

A través de las referidas dependencias se
en la materia, ya que el nuevo ordenamiento
alcanza la primera intervención estatal. Ante
regula expresamente el trámite de declara-
la amenaza o vulneración de los derechos del
ción de situación de adoptabilidad en el Libro
om
niño, con la finalidad de preservarlos o resti-

Segundo, Título VI, capítulo 2, arts. 607 a 610.
tuirlos, podrán dictar las medidas de protec-
Consiste en un procedimiento, con plazos ción integral de derechos (art. 33, ley 26.061).
específicos y audiencias, cuya finalidad será la Estas medidas constituyen actos administrati-
de investigar si se agotaron todas las medidas vos (art. 37) y tienen como finalidad la preser-
200 posibles —tanto administrativas como judi- vación o restitución a los NNyA del disfrute,
ciales— para asegurar la permanencia del/los goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y
Th
NNyA en su familia de origen. la reparación de sus consecuencias (art. 34).
II. Las medidas de protección integral. Cada órgano administrativo que compruebe
Intervención administrativa la amenaza o violación de derechos se encuen-
tra obligado de actuar y elaborar estrategias
El sistema de protección integral de los de intervención con las familias, los estableci-
derechos de los NNyA articula dos tipos de mientos educativos o de salud donde concu-
medidas, una de carácter administrativo, de rran, los referentes afectivos y la comunidad
protección integral de los derechos (arts. 33/38 misma. Así también la posibilidad de incluir a
de la ley 26.061) y otra judicial, medidas excep- los NNyA en programas destinados al fortale-
cionales (arts. 39/41 de la ley 26.061). cimiento y apoyo familiar (art. 37).
En efecto, “Las medidas de protección inte- resultado satisfactorio, el organismo adminis-

gral comprenden la articulación constante trativo deberá adoptar una medida excepcio-
entre las políticas públicas y los recursos que nal, en los términos del art. 39 de la ley 26.061.
debe poner a disposición el Estado a través
de sus programas, subsidios, becas y apoyos, Estas medidas proceden “cuando las niñas,
ya sean económicos, habitacionales, de salud, niños y adolescentes estuvieran temporal o
educativos, etc., siempre con miras al fortale- permanentemente privados de su medio fami-
rs
cimientos y preservación del grupo familiar liar o cuyo interés superior exija que no per-
compuesto por los NNyA. Si bien el art. 37 manezcan en ese medio” (art. 39); consisten en
de la ley 26.061 realiza una enumeración de acciones de carácter “excepcional, subsidiario
los tipos de medidas de protección, el mismo y por el más breve lapso posible”; que habili-
te
artículo establece que no es taxativa, abrién- tan “una forma convivencial alternativa a la de
dose así un abanico de posibilidades que su grupo familiar, debiéndose propiciar, a tra-
deben ser pensadas y gestionadas según las vés de mecanismos rápidos y ágiles el regreso
necesidades de cada grupo y en forma parti- de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o
eu
cular para cada uno de sus miembros” (1). medio familiar y comunitario” (art. 41).
En definitiva, el primer paso que dará la La autoridad local de aplicación de cada

injerencia estatal —lícita— será poner a dis- jurisdicción podrá adoptarla, debiendo ser
posición de la familia una serie de elementos fundada jurídicamente. Cumplido, deberá
que procuren rehabilitarla en su función de
R dentro del plazo de veinticuatro horas ser
crianza, fortalecerla a partir de políticas públi- sometida a la autoridad judicial competente
cas integrales o con programas adecuados en materia de familia de cada jurisdicción.
conforme la vulneración de derechos de que
se trate. Se propenderá a que se produzca el Durante el tiempo de la medida de pro-
n
cambio manteniendo la convivencia del niño tección, tanto el órgano administrativo, en
en su grupo de origen (2). conjunto con el juez y el defensor público
de menores e incapaces que intervenga en el
so
III. Las medidas excepcionales. Intervención procedimiento, deberán trabajar en pos del
judicial. El procedimiento de control de lega- reintegro del niño al ámbito familiar —que
lidad involucra tanto a la familia nuclear como a la
ampliada—, en tanto ello sea adecuado a su
Agotadas las medidas de protección integral interés superior.
om
Estudios
señaladas sin que los recursos y estrategias
desplegadas para restablecer el o los derechos Así, en el escenario de abordaje del sistema
vulnerados de los NNyA hayan arrojado un de protección integral no habría espacio, en
principio, para una alternativa como la adop-
tiva, que aparecerá solo con carácter subsi- 201
diario, justamente reflejando o poniendo de
(1) BRITOS, María V. - QUEIROLO, María C.,
manifiesto el fracaso del objetivo central del
Th
“El procedimiento en los controles de legalidad

sistema: la permanencia del niño en su ámbito
de las medidas excepcionales de protección de
niñas, niños y adolescentes a la luz del Código Civil
familiar de origen (3).
y Comercial de la Nación”, en GALLO QUINTIÁN,
Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.) - PENNISE
IANTORNO, María S. (coord.), “Procesos de familia”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, t. III, 1ª ed., p. 373. (3) FERNÁNDEZ, Silvia E., “Medidas de protec-
(2) GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela, en HERRERA, ción de derechos y adopción. La complejidad en la
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián, articulación y el Código Civil y Comercial”, publicado
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado y en RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 29, cita
anotado”, Ed. Infojus, Buenos Aires, 1ª ed., t. II, p. 394. online: AR/DOC/3808/2015.
Como mencionamos, en el ámbito de la ciu- de permanencia en la familia de origen o

dad de Buenos Aires es el CDNNyA el orga- ampliada” y el art. 607, inc. c, segundo párrafo,
nismo principal de aplicación local —tiene se refiere a la improcedencia de declaración en
alcance territorial en todo el radio de la ciu- situación de adoptabilidad “si algún familiar
dad a través de las facultades delegadas a o referente afectivo del niño o niña ofrece asu-
las Defensorías Zonales Comunales— que mir su guarda o tutela y tal pedido es conside-
dispone la medida de protección excepcional rado adecuado en el interés de este”.
rs
mediante resolución suscripta por quien pre-
side dicho organismo. De las referencias que destacamos se des-
prende la obligatoriedad establecida en la
Si bien la ley 26.061 y el Cód. Civ. y Com. CDN —que cuenta con jerarquía constitucio-
te
son de aplicación en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 22)—, consistente en preservar
nal y, a su vez, legislan normas procesales, las al niño, niña o adolescente en su familia de ori-
respectivas provincias se reservan la facultad gen. Y así lo prevé expresamente en estos tér-
de diagramar sus procedimientos internos, minos: “1. Los Estados Partes velarán por que
eu
lo que implica que, en lo referente a la adop- el niño no sea separado de sus padres contra la
ción de estas medidas, en algunos casos, nos voluntad de estos, excepto cuando, a reserva
encontremos con procesos diferentes. de revisión judicial, las autoridades competen-
tes determinen, de conformidad con la ley y los
Particularmente en la provincia de Buenos procedimientos aplicables, que tal separación
Aires se utiliza el término “medida de abrigo”
para denominar a las medidas excepcionales.
R es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos
Y el alcance territorial se dividen en Servicios particulares, por ejemplo, en los casos en que
de Protección y Promoción de Derechos Zona- el niño sea objeto de maltrato o descuido por
les que supervisan y coordinan a los “Servicios parte de sus padres o cuando estos viven sepa-
n
Locales”, que intervienen en cada municipio rados y debe adoptarse una decisión acerca del
(ley 13.298, Ley Provincial de la Promoción lugar de residencia del niño”.
y Protección Integral de los Derechos de los
so
Niños).
IV. Los sujetos del procedimiento
RDF | Mayo 2020 | 94__
Retomando sobre la procedencia de la medida

excepcional y una vez que llegue a conocimiento Como dijimos, por las causas previstas en el
de la autoridad judicial competente, esta deberá art. 607 del Cód. Civ. y Com. se inicia el pro-
cedimiento cuyo resultado final será una sen-
om
obligatoriamente, en un plazo de setenta y dos

horas, convocar a audiencia con los represen- tencia restituyendo al niño el derecho a la vida
tantes legales del/los NNyA y, cumplido con familiar en dos variables: a) permanecer en su
ello, resolver la legalidad de la medida. familia de origen —nuclear o ampliada—; o
b) resolver el agotamiento de esa posibilidad
202
Interesa destacar que el Cód. Civ. y Com. y declarar la situación de adoptabilidad.
incorpora los principios centrales enunciados
Th
en los tratados y convenciones internaciona- De conformidad con lo que establece el

les, que ya se encontraban establecidos en la art. 608 del Cód. Civ. y Com., los sujetos inter-
ley nacional 26061, como es la prevalencia de vinientes en este proceso son: a) con carácter
la familia de origen del NNyA y, en conse- de parte, el niño, niña o adolescente, si tiene
cuencia, la excepcionalidad de la intervención edad y grado de madurez suficiente; b) tam-
del Estado y de las medidas más extremas de bién con carácter de parte, los padres u otros
separación familiar. representantes legales del niño, niña o adoles-
cente; c) el organismo administrativo que par-
Por su parte, el art. 595 expresa que “La ticipó en la etapa extrajudicial y que conoce al
adopción se rige por los siguientes principios: niño sobre el cual está decidiendo y a su fami-
inc. c. el agotamiento de las posibilidades lia; d) el Ministerio Público.
Además, la última parte del referido artículo Por un lado, nos encontramos con la idea de
establece que el juez también puede escuchar intimidad familiar, que demanda que exista
a los parientes y a otros referentes afectivos. un ámbito de reserva libre de la injerencia
estatal. Desde otra perspectiva, nos enfrenta-
En este procedimiento, el NNyA y sus mos al deber de resguardar los derechos indi-
padres o representantes legales asumen cali- viduales de los miembros de la familia, lo que
dad de parte procesal, mientras que el orga- exige que el ámbito de reserva sea dejado de
rs
nismo administrativo y el Ministerio Público lado cuando estos derechos estén siendo vul-
tienen intervención necesaria y obligatoria. nerados dentro del seno familiar (4).
Lograr el equilibrio entre ambos supuestos
te
La Defensa Pública Oficial puede intervenir
en este tipo de procedimientos en calidad de es difícil, pero lo que queda claro es que, en
patrocinante de los progenitores —en casos, términos generales, el respeto de la familia
también, de familiares o referentes afectivos— por parte del Estado se ve reflejado tanto en
un deber negativo de no intromisión como en
eu
de los NNyA, a pedido de aquellos y siempre
que reúnan los requisitos establecidos por un deber positivo de tomar las medidas asis-
la Ley Orgánica del Ministerio Público de la tenciales necesarias para preservar la familia y
Defensa 27149 y la res. DGN 230/2017, como resguardar los intereses de sus miembros (5).
explicaremos detalladamente más adelante.
Toda legislación y proceso judicial respe-
R
La intervención no es necesaria y obligatoria tuoso de los derechos humanos de las perso-
—como lo es la del defensor público de meno- nas menores de edad debe partir de la premisa
res e incapaces— sino voluntaria. Interviene en de reconocer que el niño tiene derecho a crecer
los casos en que los progenitores —familiares con su familia de origen y el Estado la obli-
n
o referentes afectivos— acuden en búsqueda gación de asistir a la familia para que pueda
de patrocinio letrado a efectos de hacer valer cumplir su cometido (6).
su derecho constitucional de defensa en juicio
so
en el procedimiento que los tiene como partes. Debe respetarse escrupulosamente el princi-
pio de subsidiariedad de la adopción y priori-
En tal calidad, presta asistencia letrada a los dad de la familia de origen (art. 595, Cód. Civ. y
progenitores para que estos puedan ejercer Com.). El instituto no debe ser utilizado como
todos los derechos que se derivan de su con- un elemento más para solucionar un problema
om
dición de parte, como cuestionar las medidas existente entre el menor y su familia biológica,
administrativas o excepcionales, ofrecer prueba, sino que debe ser la última ratio a la que acudir Estudios
oponerse a las peticiones efectuadas por el orga- para salvaguardar el interés pleno del niño o
nismo administrativo o el defensor de menores,
apelar la decisión que decrete la adoptabilidad 203
y acudir con asistencia letrada a ejercer el dere- (4) LLOVERAS, Nora - HUAIS, María V., “Los
cho de mantener entrevista personal con el juez,
Th
principios generales aplicables a la adopción. La

de conformidad con el art. 609, inc. b), Cód. Civ. preservación de los vínculos fraternos de acuerdo
y Com. y art. 40 de la ley 26.061. con las circunstancias concretas del caso”, LA LEY del
08/05/2018, p. 7; LA LEY 2018-B, 588, cita online AR/
V. La protección de la familia de origen DOC/837/2018.
(5) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Debemos tener en cuenta que la familia es Marisa, “Familia de origen vs. familia adoptiva: de las
entendida como una institución que forma difíciles disyuntivas que involucra la adopción”, LA
parte de la estructura básica de la sociedad. LEY 2011-F, 225, cita online AR/DOC/4838/2011.
Esta especial consideración hace que la rela- (6) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo
ción entre el Estado y la familia sea compleja. - PICASSO, Sebastián, “Código Civil”, cit., t. IV, p. 390.
niña cuando las demás medidas de protección respetar el derecho que tiene todo niño a pre-
fallen. Es uno de los principios rectores de la servar su identidad, lo cual incluye, entre otros
actuación de los poderes públicos el manteni- atributos, sus relaciones familiares (art. 8º). En
miento del menor en su medio de origen (7). este tenor, los Estados deben velar para que
el niño no sea separado de sus padres contra
Expresa Marisa Herrera que el eje o columna la voluntad de estos, salvo cuando tal separa-
vertebral desde el cual se edifica todo régimen ción sea necesaria para resguardar el interés
rs
jurídico, y que también cabe para su interpre- superior del niño, situación que acontece, por
tación ante posibles silencios o falta de pre- ejemplo, cuando es objeto de maltrato o des-
visión expresa, es la mirada constitucional/ cuido por parte de sus padres.
internacional que campea el estado actual del
te
derecho nacional, tal como lo expresan los Asimismo, establece que el menor tiene
considerandos del dec. 191/2011, mediante el derecho a conocer a sus padres y ser cuidados
cual se crea la comisión de reforma del Cód. por ellos (art. 7.1).
Civil, la reforma constitucional del año 1994,
eu
con la consecuente incorporación a nuestra La familia como institución social básica y el
legislación de diversos tratados de derechos deber estatal de protegerla encuentran cabida
humanos, así como la interpretación que la también en diversos instrumentos internacio-
jurisprudencia ha efectuado con relación a tan nales de protección de los derechos humanos.
significativos cambios normativos (8). El art. 16 de la Declaración Universal de los
R Derechos Humanos y el 23.1 del Pacto Inter-
También lo ha dicho Ricardo Lorenzetti, pre- nacional de Derechos Económicos, Sociales
sidente de la comisión de reforma, quien, al y Culturales imponen al Estado el deber de
analizar el título preliminar del Anteproyecto, asistir a la familia. La Convención Interameri-
a modo introductorio, destaca la lograda cana sobre Derechos Humanos contiene, entre
n
“constitucionalización del derecho privado”, los deberes estatales y los derechos tutelados,
afirmando que “existe una reconstrucción de la protección del niño y la familia, concebida
la coherencia del sistema de derechos huma- como elemento natural y sustancial de la
so
nos con el derecho privado (9). sociedad, que debe ser resguardado por esta y
RDF | Mayo 2020 | 94__
por el Estado (arts. 17.1 y 19), la vida privada y

V.1. El principio convencional-constitucional de familiar (arts. 11.2) y la posibilidad de fundar
prevalencia de la familia de origen una familia, sin discriminación (cfr. arts. 1º,
17.2 y 24).
om
En atención a lo señalado, la CDN esta-

blece que los Estados parte se comprometen a Estos instrumentos, que integran el blo-
que de constitucionalidad, complementan
el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en
204 cuanto garantiza la protección integral de la
(7) ALES URÍA, Mercedes, “Permanencia en familia.
Th
la familia de origen e interés del menor según el

art. 607 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC 2015 (diciembre), Al respecto, la doctrina tiene dicho que el
16/12/2015, p. 118, cita online: AR/DOC/4257/2015. art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a
proteger, aunque la petición de sus derechos
(8) HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en
se materialice a través de las acciones admi-
el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la trilo-
gía: Blanc”, SJA del 20/06/2012, p. 83, cita online: AR/ nistrativas o judiciales de sus integrantes (10).
DOC/7892/2012.
(9) LORENZETTI, Ricardo, “Aspectos valorativos y
principios preliminares del Anteproyecto de Código (10) GELLI, María A., “Constitución de la Nación
Civil Comercial de la Nación”, LA LEY del 23/04/2012, Argentina comentada y concordada”, Ed. La Ley,
p. 1. Buenos Aires, 2011, 4ª ed., t. I, p. 224.
Es así que el Estado está obligado a inter- ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adop-
venir ante la existencia de lesión o violación ción a terceras personas (12).
a estos derechos, protegiendo tanto al niño
como a su familia, y el juez interviniente no Es decir que debe fomentarse la posibili-
se debe limitar a aplicar el derecho vigente y dad de que los NNyA mantengan su grupo
dictar una sentencia válida, sino que se debe familiar, a través del apoyo de los organismos
instalar con su imperio en el medio de la crisis pertinentes, una red de apoyos —de resultar
rs
de la familia, apoyándola y acompañándola. necesarios— y la actividad desplegada por el
juez, en su caso, para que estos puedan vivir
Es por ello que los jueces, como administra- junto a su familia.
dores de justicia, poseen a su alcance las pre-
te
rrogativas y facultades necesarias para que la En la opinión consultiva OC 17/2002 —que
totalidad del ordenamiento jurídico vigente también integra nuestro derecho interno—, la
sea de efectiva realización, evitando la existen- Corte Interamericana de Derechos Humanos
cia de derechos de imposible concreción. entendió que el interés superior del niño es
eu
el punto de referencia para asegurar la efec-
En este orden de ideas, se puede decir que tiva realización de todos los derechos que el
el espíritu tanto de la CDN como de los dis- estatuto le reconoce. En este marco, la fami-
tintos instrumentos internacionales citados, lia —entendida en sentido amplio, compren-
así como también de la ley 26.061 y el Código sivo de todas las personas vinculadas por un
Civil y Comercial de la Nación, impone a los
R parentesco cercano— aparece como el ámbito
jueces la obligación de administrar justicia natural donde debe proporcionarse la mejor
de una manera más activa, en el sentido de protección de los niños contra el abuso, el
requerir que disponga la adopción de medi- descuido y la explotación, debiendo el Estado
das que, aún más allá de lo solicitado por las favorecer el desarrollo de ese núcleo familiar.
n
partes, consideren apropiadas para una mejor
defensa de los derechos de los NNyA (11). En forma expresa, en la citada opinión con-
sultiva, la Corte dijo que “El niño tiene dere-
so
Hace tiempo ya sostenía Emilio A. Ibarlucía cho a vivir con su familia, llamada a satisfacer
que la precisión sobre qué es el interés superior sus necesidades materiales, afectivas y psi-
del niño reviste una trascendencia fuera de lo cológicas. El derecho de toda persona a reci-
común, dado que tanto la Convención como bir protección contra injerencias arbitrarias o
la ley 26.061 contienen un conjunto de dispo- ilegales en su familia, forma parte, implícita-
om
siciones que procuran preservar la identidad mente, del derecho a la protección de la fami-
biológica de los niños y el mantenimiento de lia y del niño, y, además, está expresamente Estudios
los vínculos sanguíneos tanto con sus padres reconocido por los arts. 12.1 de la Declaración
como con los familiares de estos, estableciendo Universal de los Derechos Humanos, V de la
como directiva que solo en casos extremos y Declaración Americana de Derechos y Debe- 205
excepcionales puede apartarse a los niños de res del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Con-
Th
vención Americana sobre Derechos Humanos

y 8º de la Convención Europea de Derechos
Humanos”, disposiciones que poseen especial
(11) Así, por ejemplo, el art. 706 del Cód. Civ. relevancia cuando se debe analizar la separa-
y Com. dispone como principios generales de los ción de un niño de su familia.
procesos de familia la tutela judicial efectiva, inme-
diación, oficiosidad, la facilitación del acceso a la jus-
ticia, especialmente para las personas vulnerables,
el apoyo multidisciplinario y la obligación de tener (12) IBARLUCÍA, Emilio A., “El interés superior
especialmente en cuenta el interés superior del niño del niño en la Corte Suprema”, LA LEY 2007-E, 452,
en los procesos que involucren a esas personas. cita online; AR/DOC/2466/2007.
Como derivación, cualquier decisión rela- familiar y preservar la unidad familiar. Ade-
tiva a la separación del niño de su familia más, el Estado no solo debe abstenerse de
debe estar justificada en su interés superior, interferir indebidamente en las relaciones
debiendo ser, preferentemente, temporal. privadas o familiares del niño o de la niña,
sino también que, según las circunstancias,
Por esta razón, “La carencia de recursos eco- debe adoptar providencias positivas para
nómicos no puede ser el único fundamento asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus
rs
para una decisión judicial o administrativa derechos” (14).
que suponga la separación del niño con res-
pecto a su familia, y la consecuente privación Asimismo, ha reiterado con claridad la
de otros derechos consagrados en la Conven- Corte IDH que “la excepcionalidad de la sepa-
te
ción”. Para la Corte, “...el niño debe perma- ración familiar implica que se debe analizar si
necer en su núcleo familiar, salvo que existan las autoridades nacionales adoptaron todas las
razones determinantes, en función del interés medidas necesarias y adecuadas que se les
superior de aquel, para optar por separarlo de podían razonablemente exigir, para que los
eu
su familia. En todo caso, la separación debe ser niños pudieran llevar una vida familiar nor-
excepcional y, preferentemente, temporal”. mal en el seno de su propia familia antes de
la separación familiar. Lo anterior implica
Así lo ha señalado la Corte Interamericana que las separaciones familiares deben ser, en
de Derechos Humanos (en adelante, “Corte lo posible, temporales, por lo cual el Estado
IDH”) en el reconocido precedente “Fornerón
R debe tomar medidas en pro de la reunifica-
e Hija v. Argentina”, que dejó principios muy ción familiar, incluyendo el brindar apoyo a la
claros acerca de la obligación de los Estados familia de los niños para evitar la separación
miembros de la Convención Americana de o la perturbación de esta, así como la posibi-
hacer todo lo posible para preservar el dere- lidad de visitas u otras formas de mantener
n
cho a la identidad y el vínculo de los niños con el contacto o las relaciones personales entre
sus padres y familia de origen, y por tal razón padres e hijos” (15).
condenó al Estado argentino por violación de
so
los arts. 1.1, 17.1 y 19 de la Convención: “Asi- Por otra parte, y en el mismo sentido que
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mismo este tribunal ha indicado que el dis- lo expuesto, el Tribunal Europeo de Derechos
frute mutuo de la convivencia entre padres e Humanos (en adelante, “TEDH”) ha senten-
hijos constituye un elemento fundamental en ciado que “el rol de las autoridades de pro-
la vida de familia. En este sentido, el niño debe tección social es precisamente el de ayudar
om
permanecer en su núcleo familiar, salvo que a las personas con dificultad que no tienen
existan razones determinantes, en función del los conocimientos necesarios del sistema, de
interés superior de aquel, para optar por sepa- guiarlos en sus decisiones y aconsejarlos, entre
rarlo de su familia. En todo caso, la separa- otras, en cuanto a los diferentes tipos de subsi-
206 ción debe ser excepcional y, preferentemente, dios sociales, las posibilidades de obtener una
temporal” (13). vivienda social o en cuanto a otros medios
de superar sus dificultades”, determinando
Th
En este mismo sentido se ha expresado la por ello que “no resulta de los hechos de la
Corte IDH en reiteradas ocasiones: “De las causa que las autoridades de la protección
normas contenidas en la Convención sobre social hayan desplegado esfuerzos serios en
los Derechos del Niño, las cuales integran el vista de ayudar a los peticionarios a superar
corpus iuris de los derechos de la niñez, se des-
prende la obligación de prevenir la separación
(14) Corte IDH, 13/03/2018, “Carvajal y otros v.
Colombia”, párr. 192.
(13) Corte IDH, 27/04/2012, “Fornerón e Hija v. (15) Corte IDH, 09/03/2018, “Ramírez Escobar y
Argentina”, párr. 47. otros v. Guatemala”, párr. 189.
sus dificultades y reunirse con sus hijos lo más (art. 7º). Por esta razón, reconoce a los NNyA
pronto posible” (16). el derecho que tienen a la preservación de sus
relaciones familiares, debiendo los organis-
En el caso “S. H. v. Italia”, el TEDH cues- mos estatales resguardar el derecho a crecer
tionó la intervención elegida y estimó que las y desarrollarse en su familia de origen, salvo
autoridades nacionales no han trabajado lo que ese vínculo amenace o viole alguno de sus
suficiente para salvaguardar el vínculo entre derechos o contraríe su interés superior. Por
rs
la madre y los niños. Explicó que “el rol de tanto, “Solo en los casos en que ello sea impo-
las autoridades de protección social es, preci- sible y en forma excepcional tendrán derecho
samente, ayudar a las personas en dificultad, a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo
guiarlas en sus pasos y aconsejarles sobre la familiar alternativo o a tener una familia adop-
te
manera de superar dificultades. En el caso de tiva, de conformidad con la ley” (art. 11).
personas vulnerables, las autoridades deben
ejercer una atención particular y deben asegu- Al respecto, la jurisprudencia ha sido tajante
rar una mayor protección (cfr. párr. 54). en tal sentido “...con fundamento de orden
eu
constitucional y apoyado en la preeminencia
Recientemente, el TEDH consideró que “la que tiene la familia de origen para la crianza
obligación positiva en virtud del art. 8º puede y desarrollo de los niños nacidos en su seno
interpretarse como una imposición a los Esta- (arts. 7, 8, 9, 20, CDN; arts. 14 y 75, inc. 22,
dos de proporcionar medios eficaces y accesi- CN), la declaración de la situación de adopta-
R
bles para proteger el derecho al respeto de la bilidad requiere una investigación previa de la
vida privada y/o familiar (17). real situación de abandono del menor que se
configura con la privación de aquellos aspec-
V.2. El principio de prevalencia de la familia de tos esenciales que atañen a la salud, seguridad
origen en el ordenamiento interno y educación de este por parte de las personas
n
a quienes compete dicha obligación, y deriva
En el orden interno, aunque estos postula- supletoriamente en la tutela pública estatal. Es
dos ya gozaban de jerarquía constitucional, decir, que importa el desarrollo de un procedi-
so
atento a lo establecido por el art. 75, inc. 22, miento que investiga si entre determinada per-
de la CN, fueron receptados primero por sona y su familia biológica se agotaron todas
la ley 26.061 y luego por el Código Civil y las medidas posibles para la continuidad del
Comercial de la Nación. desarrollo conjunto y en la vida familiar” (18).
om
En la tarea de esclarecer el criterio rector del

Estudios
La regulación que contiene la norma
(ley 26.061) está estructurada sobre la base al interés superior del menor deberá tenerse en
respeto del principio del interés superior del cuenta, en primer lugar, el derecho natural
niño, que reconoce, define en el art. 3º y pro- de los padres (...) de tener consigo al hijo y a
cura defender. La norma también alude al rol criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su 207
que cumple la familia en el desarrollo de los condición y fortuna, por lo que no puede gra-
vitar para el otorgamiento de una adopción
Th
niños, niñas y adolescentes, siendo la primera

responsable en asegurar el disfrute pleno y el solamente la circunstancia de que el niño, en
efectivo ejercicio de sus derechos y garantías otro ambiente, pueda tener mejores medios o
posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada
y felizmente. En ese contexto, debe destacarse
(16) TEDH, “Caso Wallová et Walla v. République el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
Tcheque”, sentencia del 26/10/2006, párr. 78, Aplica-
ción nro. 23848/04.
(17) TEDH, 26/07/2018, “Hoti v. Croacia”, Aplica- (18) CNCiv., sala J, 22/06/2017, “M., I. S. s/ con-
ción nro. 63.311/14, párr. 123. trol de legalidad - Ley 26.061”.
posible, con su familia biológica constituida Así también, el art. 595 enumera los prin-
por sus progenitores (19). cipios y en forma expresa incorpora el agota-
miento de las posibilidades de permanencia
Interesa destacar la relación directa entre el en la familia de origen o ampliada [art. 595,
derecho del niño a ser oído, que su opinión sea inc. c)].
tenida en cuenta —de acuerdo con su grado de
madurez— y decidir en orden a su interés supe- A su vez, el art. 607, in fine, establece que
rs
rior. En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho: la declaración de adoptabilidad no puede ser
“...En la especie, considera esta sala que R. tiene dictada si algún familiar o referente afectivo
edad y grado de madurez suficiente para que del niño, niña o adolescente ofrece asumir su
su opinión sea tenida en cuenta. Ello no signi- guarda o tutela y tal pedido es considerado
te
fica que siempre deba aplicarse esta regla toda adecuado al interés de este.
vez que muchas veces los menores no quieren
lo que es mejor para ellos, sin embargo, también En síntesis, como se aprecia, el Cód. Civ. y
debe considerar que a mayor discernimiento Com. guarda coherencia en toda la regulación
eu
mayor es el valor que debe otorgarse a su opi- de la adopción. Si la preservación del vínculo
nión. R. en el momento de ser entrevistada
familiar es una disposición constitucional-in-
en esta sala evidenció un grado de madurez,
ternacional que nuestro ordenamiento interno
una solvencia y un pensamiento determinante
expresamente incorpora, se concluye que la
acerca de cuáles eras sus deseos naturales. De
manera tal que si se repara en la existencia de declaración de la situación de adoptabilidad
vínculos afectivos familiares con que cuenta la
R no sea posible si alguien de la familia de origen
menor a lo que debe agregarse la opinión emi- o ampliada solicita hacerse cargo del cuidado
tida en esta sala donde manifestó su voluntad del niño, se encuentra capacitada para ello, lo
de no ser adoptada, es de concluir que se han demuestra y así lo entiende el juez. El trabajo
modificado las condiciones que hicieron favo- con la red familiar, social y afectiva del niño
n
rable la resolución de adoptabilidad” (20). debe ser realizado en el ámbito administrativo,
en el marco del sistema de protección integral
Por su parte, el Cód. Civ. y Com., a partir ya mencionado, y, recién en el caso de fracasar
so
del art. 594, regula la adopción y desde la todas las medidas dispuestas en ese ámbito,
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propia definición del instituto tiene en cuenta dará lugar al inicio del supuesto excepcional.
los principios centrales ya establecidos en la
ley 26.061, entre los cuales se encuentra la pre- VI. Intervención del Ministerio Público de
valencia de la familia de origen del niño o niña la Defensa en materia de familia
om
y, en consecuencia, la excepcionalidad de la
intervención del Estado y de las medidas más Para comprender con mayor claridad la
extremas de separación familiar. intervención que compete a la Defensoría
Pública Oficial, es necesario diferenciarla de
208 En efecto, el art. 594 concibe a la adopción otras dependencias que se encuentran dentro
como una institución de carácter subsidiario de la misma estructura. Para ello haremos una
que procede cuando los cuidados familiares breve reseña, para luego abocarnos de lleno en
Th
no pueden ser brindados al niño en el ámbito las funciones de la DPO.

de su familia de origen (21).
Con la reforma constitucional del año 1994,
se ha instituido al Ministerio Público de la
(19) “S., C.”, fallo del 02/08/2005, que se encuen-
tra publicado en Fallos 328:2870.
(20) CNCiv., sala H, 01/10/2018, “P. R. C. s/ con- “Consentimiento de los progenitores para que la
trol de legalidad - Ley 26.061”. adopción arribe (si arriba) a buen puerto. Consen-
(21) HERRERA, Marisa, “El derecho a la identidad timiento informado y adopción”, RDF 27-73; ST San-
en la adopción”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, t. I, p. 267; tiago del Estero, 11/12/2006, RDF 2007-II-207.
Defensa de la Nación (en adelante, “MPD”) protagonismo en comparación a la regula-

como un órgano independiente, con autono- ción del Cód. Civil. El art. 103 del Cód. Civ.
mía funcional y autarquía financiera que tiene y Com., que refiere a la actuación del Minis-
como función la de promover la actuación de terio Público respecto de personas menores
la justicia en defensa de la legalidad y de los de edad, incapaces, con capacidad restrin-
intereses generales de la sociedad, teniendo gida y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
para ello participación en todos los fueros, con requiere de un sistema de apoyos, establece
rs
la finalidad de garantizar y proteger los dere- dos escenarios de intervención, complementa-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y ria o principal.
culturales garantizados por la Constitución de
la Nación Argentina y los instrumentos inter- La actuación complementaria se asemeja a
te
nacionales de derechos humanos. la intervención tradicional y conocida de la
Defensa Pública. En este sentido, los NNyA,
Por su parte, en junio del año 2015 se san- las personas con capacidad restringida y/o los
cionó y promulgó la Ley Orgánica del Minis- incapaces, además de la representación legal
eu
terio Público de la Defensa de la Nación 27.149 establecida por la norma, cuentan con la com-
(en adelante, “LOMPD”), mediante la cual se plementaria representación.
establece que el MPD es una institución de
defensa y protección de derechos humanos Es de interés remarcar que la falta de inter-
que garantiza el acceso a la justicia y la asis- vención de la Defensa Pública en estos casos
R
tencia jurídica integral, en casos individuales acarrea la nulidad de todo lo actuado sin su
y colectivos, de acuerdo con los principios, presencia. Es que dicha falta importa el des-
funciones y previsiones establecidos en dicha conocimiento que la ley ha asignado al MPD y
ley. Promueve toda medida tendiente a la pro- el menoscabo de su función institucional y es
tección y defensa de los derechos fundamen- por ello que será sancionada con la nulidad de
n
tales de las personas, en especial de quienes los actos y la invalidez de los pronunciamien-
se encuentren en situación de vulnerabilidad. tos dictados en esas circunstancias (22).
so
En su Título IV establece el marco de actua- Dicha nulidad será relativa, o sea que el acto
ción funcional de los magistrados del MPD atacado podrá ser subsanado si lo requiere la
que intervienen en el proceso de análisis en el persona en cuyo beneficio se establece, o con-
presente artículo y son los siguientes. validado, ya que, en definitiva, la finalidad es
la protección del interés de las personas inte-
om
Estudios
VI.1. Las Defensorías Públicas de Menores e Inca- resadas (art. 386, Cód. Civ. y Com.).
paces
Respecto de la actuación principal, los defen-
La actuación de los defensores públicos de sores públicos de menores e incapaces tam-
209
menores e incapaces se encuentra normativa- bién deberán actuar cuando los derechos o
mente receptada en el art. 43 de la LOMPD. intereses de sus asistidos estén comprometi-
Th
Allí se establecen las funciones, deberes y atri- dos y existiera inacción de sus representantes,
buciones específicos que deben ejercer dichos cuando el objeto del proceso sea exigir a los
magistrados a fin de garantizar la protección representantes legales el cumplimiento de los
integral de NNyA y personas respecto de
quienes haya recaído sentencia en el marco de
un proceso referente al ejercicio de la capaci- (22) CS, 17/10/2007, ver, entre otros, fallos “Pas-
dad jurídica o de implementación de apoyos trana, María C. y otros c. Municipalidad de Coronel
y salvaguardias. Pringles”; 19/05/2009, “Carballo de Pochat, Violeta S.
L. c. ANSeS s/ daños y perjuicios”; 19/04/2011, “Faif-
Así también, el Cód. Civ. y Com. regula man, Ruth M. y otros c. Estado Nacional s/ beneficio
su intervención, que alcanza un mayor de litigar sin gastos”.
cargos asumidos (rendición de cuentas) y para por sí con asistencia letrada, en cuyo caso el
el caso de tomar conocimiento de ausencia de juez puede decidir que no es necesaria la desig-
representante legal [art. 103, inc. b), Cód. Civ. nación del tutor especial; b) cuando los padres
y Com.]. no tienen la administración de los bienes de
los hijos menores de edad; c) cuando existe
La actuación principal que indica el Código oposición de intereses entre diversas personas
de fondo es a los fines de brindar mayor prota- incapaces que tienen un mismo representante
rs
gonismo a aquella actuación complementaria legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las
y ofrecer la posibilidad de actuar ante la inac- personas incapaces son adolescentes, rige lo
ción de los representantes legales. dispuesto en el inc. a); d) cuando la persona
sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con
te
Independientemente de si debe actuar en la condición de ser administrados por per-
forma principal o complementaria, deberá sona determinada o con la condición de no ser
intervenir garantizando el interés superior administrados por su tutor; e) cuando existe
de los NNyA, el derecho a ser oídos, que sus necesidad de ejercer actos de administración
eu
opiniones sean tenidas en cuenta y a mante- sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de
nerlos informados de los asuntos inherentes a la tutela y no pueden ser convenientemente
su intervención en función del grado de evo- administrados por el tutor; f) cuando se requie-
lución de sus facultades, teniendo en cuenta ren conocimientos específicos o particulares
el progresivo reconocimiento de la capacidad para un adecuado ejercicio de la administración
[art. 43, inc. h), LOMPD].
R por las características propias del bien a admi-
nistrar; g) cuando existen razones de urgencia,
Particularmente en los casos de análisis, hasta tanto se tramite la designación del tutor
la Defensoría Pública de Menores ejercerá la que corresponda (art. 109, Cód. Civ. y Com.).
representación de los NNyA por los cuales se
n
adoptó la medida excepcional y se pretende De tal modo, se establece la representación
legalizar por el juez que entiende en la causa. de NNyA a través del instituto de la tutela y
Allí, en primer término, deberá ejercer la de sus dos diferentes clases (tutela general y
so
representación, garantizando la restauración especial), por medio del cual se garantiza la

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de los derechos que habrían sido vulnerados. defensa de los derechos de aquellos, a la vez
que se asegura su participación en los distin-
VI.2. Las Defensorías Públicas Tutorías tos actos de la vida civil que la ley establece.
om
La intervención de las Defensorías Públicas La función principal de los defensores públi-

Tutorías se encuentra regulada en los arts. 44 cos tutores es garantizar su participación en
de la LOMPD y 104 a 137 del Cód. Civ. y Com. el proceso, en consecuencia, que todo NNyA
Intervienen en los procesos judiciales ejer- pueda ejercer sus derechos a ser oídos, que sus
210 ciendo la representación legal de NNyA, sea opiniones sean tenidas en cuenta, mantenerlos
en el marco de una tutela general, especial o informados sobre los asuntos inherentes a la
Th
ad litem. tutela, en función de la edad y grado de madu-

rez, procurando que los representados gocen
La tutela general se refiere a los NNyA que no de los derechos reconocidos por el bloque
se encuentren bajo la responsabilidad parental federal de derechos humanos, a partir del res-
de sus progenitores, en tanto la tutela especial peto de su voluntad, intereses y necesidades.
se configura cuando existente determinados
supuestos (art. 109, Cód. Civ. y Com.). Particularmente en los procesos de con-
trol de legalidad, “se sigue el mismo criterio
a) Cuando existe conflicto de intereses entre que se utiliza para la designación de un tutor
los representados y sus representantes; si el especial [art. 109, inc. a], Cód. Civ. y Com.], la
representado es un adolescente, puede actuar particularidad es que esta tutela especial está
destinada a ser ejercida exclusivamente en el de oportunidades, la equidad, la justicia social

marco de un proceso judicial y solo para ese y la progresiva disminución de la exclusión
caso concreto (por eso se llama ad litem). En social.
estos casos, como ya se adelantara, la tutela
puede ser otorgada directamente por el juez de Ya desde un plano normativo, señalamos
la causa cuando advierte que se da el supuesto que la función de la Defensoría Pública Oficial
que amerita la designación, en tanto que, como es la de ejercer el patrocinio y representación
rs
director del proceso, debe velar por la obser- en juicio, como actor o demandado, en los
vancia de las garantías procesales en favor distintos fueros e instancias que tenga compe-
de los niños, niñas y adolescentes que tengan tencia, de quienes: a) invoquen y justifiquen
derechos e intereses allí involucrados” (23). limitación de recursos para afrontar los gas-
te
tos del proceso, situación de vulnerabilidad o
VI.3. Las Defensorías Públicas Oficiales ante los b) cuando estuviera ausente y fuera citado por
juzgados y Cámaras Nacionales de Apelaciones en edictos (LOMPD, arts. 41, 42).
lo Civil
eu
Interviene ante los fueros civiles (familia y
La Defensoría Pública Oficial ante los Juzga- patrimonial), comercial y trabajo, ejerciendo
dos y Cámaras Nacionales de Apelaciones en sus funciones en primera y segunda ins-
lo Civil presta servicio de asistencia jurídica a tancia, como así también ante la CS a través
los fines de garantizar el acceso a la justicia y del recurso extraordinario federal (REF) y el
R
la defensa de los derechos de las personas vul- recurso de queja (RHE).
nerables. Es por lo cual todo justiciable podrá
acudir a sus dependencias a fin de solicitar VI.3.a. La condición de vulnerabilidad
asesoramiento y/o patrocinio jurídico gratuito.
Párrafo aparte merece la condición de vul-
n
Los tratados internacionales de derechos nerabilidad en la que se encuentran las per-
humanos a los que nuestra Constitución ha sonas que asisten a las Defensorías Públicas
so
adherido establecen obligaciones para los Oficiales en búsqueda de patrocinio letrado

Estados en materia de tutela y garantías judi- para presentarse ante a los tribunales a ejercer
ciales. Esto implica concebir el acceso a la jus- efectivamente sus derechos.
ticia como un servicio público, haciendo nacer
la responsabilidad del Estado en la promoción Creemos que el inconveniente para garan-
de acciones tendientes a facilitar y mejorar el tizar el acceso a la justicia afecta a todas las
om
Estudios
acceso a la justicia y el ejercicio los derechos de personas, pero es aún mayor cuando se trata
la ciudadanía en general. de personas en condición de vulnerabilidad,
atento a que encuentran mayores escollos
Esto significa considerar el acceso a la jus- para su ejercicio.
211
ticia no de forma restringida, es decir, solo
como la posibilidad de los ciudadanos de Como respuesta al problema del acceso a la
Th
acudir a los mecanismos formales de justicia justicia de personas en condición de vulnera-

para defender y garantizar sus derechos, sino bilidad se han dictado las Reglas de Brasilia en
adoptar un sentido amplio que entienda el la Cumbre Judicial Iberoamericana, en el año
acceso a la justicia como herramienta de desa- 2008 —cuyos destinatarios son jueces, fiscales,
rrollo social para promover la igualdad real defensores y en general todos los operadores
del sistema judicial—, que tiene como eje cen-
tral garantizar el acceso a la justicia de los más
(23) OLMO, Juan Pablo, “Tutela”, en GALLO vulnerables.
QUINTIÁN, Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.)
- PENNISE Iantorno, María S. (coord.), “Procesos de Para ello, y a efectos de unificar y/o estable-
familia”, cit., p. 927. cer criterios, en la regla 3 se dispone qué se
entiende por personas en situación de vulne- condición de vulnerabilidad, porque poca

rabilidad: “se consideran en condición de vul- utilidad tiene que el Estado reconozca for-
nerabilidad aquellas personas que, por razón malmente un derecho si su titular no puede
de su edad, género, estado físico o mental, o acceder de forma efectiva al sistema de justicia
por circunstancias sociales, económicas, étni- para obtener la tutela de dicho derecho.
cas y/o culturales, encuentran especiales difi-
cultades para ejercitar con plenitud ante el Por ello, todos los servidores y operadores
rs
sistema de justicia los derechos reconocidos del sistema judicial deberán llevar a cabo una
por el ordenamiento jurídico”. actuación más intensa para vencer, eliminar o
mitigar dichas limitaciones. De esta manera,
Por su parte, la décimo quinta regla amplía el propio sistema judicial contribuirá de forma
te
en tal sentido: “La pobreza constituye una importante a la reducción de las desigualda-
causa de exclusión social, tanto en el plano des sociales, favoreciendo la cohesión social.
económico como en los planos social y cultu-
ral, y supone un serio obstáculo para el acceso Cabe destacar que el Ministerio Público de
eu
a la justicia especialmente en aquellas perso- la Defensa —institución encargada de ase-
nas en las que también concurre alguna otra gurar la asistencia letrada y técnico-jurídica
causa de vulnerabilidad”. gratuita de las personas carentes de recur-
sos económicos como así también de aque-
Para lograr el acceso a la justicia de las per- llas que se encuentren en especial condición
sonas en condiciones de vulnerabilidad, y en
R de vulnerabilidad— ha instruido a todas sus
especial de las personas de escasos recursos, dependencias mediante res. DGN 1353/2011
las Reglas 30 y 31 de Brasilia establecen que a invocar, en el marco de los procesos en los
es necesario contar con asistencia técnico-jurí- que tomen intervención, las “Reglas de Brasi-
dica de calidad especializada y gratuita. lia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
n
Condición de Vulnerabilidad”, a fin de garan-
Coincidimos plenamente con Graciela tizar la plena efectividad y máxima protección
Medina, que señala que la asistencia que se de los derechos de sus asistidos, en especial
so
brinde a los vulnerables debe ser una asisten- en el caso que nos ocupa, en el que confluyen
RDF | Mayo 2020 | 94__
cia de calidad especializada, debido a que no varias causales de vulnerabilidad.

por ser gratuita debe ser ineficiente, sobrecar-
gada de trabajo, abarrotada de quehaceres, sin Sin embargo, no toda situación de vulnera-
posibilidad de especialización y sin tiempo de bilidad se engloba directamente por lo visible,
om
una atención digna y humana a la persona en que podría ser la escasez de recursos económi-
condición de vulnerabilidad. El efectivo servi- cos, sino que también deberá evaluarse cada
cio de justicia es una obligación que el Estado situación en particular y de allí considerar si
ineludiblemente debe cumplir y su omisión, corresponde o no la asistencia del patrocinio
212 sin lugar a dudas, genera responsabilidad (24). gratuito.
Th
Según surge de las recomendaciones de Algunos otros parámetros que se deben

dichas Reglas, el sistema judicial se debe contener en cuenta son la gravedad y urgencia de
figurar como un instrumento para la defensa la problemática o que la dificultad para con-
efectiva de los derechos de las personas en tratar un letrado pueda generar un perjuicio
de imposible reparación ulterior.
(24) MEDINA, Graciela, “Acceso a justicia de Estos se encuentran reglamentados en la res.

personas en condición de vulnerabilidad. Las DGN 230/2017, mediante la cual se establecie-
100 Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y ron pautas para la ponderación de las causales
pobreza”, LA LEY del 14/11/2017; 2017-F, 663, cita que determinen la intervención de la Defensa
online: AR/DOC/2970/2017. Pública Oficial.
Dicha resolución ministerial determinó que, Particularmente en los procesos de control

a los efectos de evaluar la vulnerabilidad de de legalidad podrá intervenir, a petición de
la persona que busca la prestación del servicio las personas interesadas, a quienes les asiste el
de defensa pública, se deberá completar una derecho de defensa, que son generalmente los
declaración jurada —de carácter reservada y progenitores y/o familiar o referente afectivo
uso interno—, en la que constarán los bienes e de los NNyA por quienes se ha solicitado la
ingresos con que cuenta la persona, como tam- legalidad de la medida excepcional adoptada
rs
bién el grupo familiar conviviente. por el CDNNyA, y siempre que estos reúnan
las condiciones previstas en la ley 27.149 y
Asimismo, se establecieron pautas para eva- res. DGN 230/2017 para recibir el patrocinio
luar el nivel económico del solicitante y habili- letrado de la DPO.
te
tar la provisión del servicio. Estas tienen como
eje central los ingresos del requirente, que no Si bien no es un proceso ordinario que impli-
deben ser superiores al monto obtenido de la caría la notificación de la demanda, y con ello
suma de dos salarios mínimos vitales y móvi- un plazo para contestar, el procedimiento se
eu
les vigentes al momento de la consulta. encuentra delimitado tanto por la ley 26.061
como por el Cód. Civ. y Com.
Finalmente, interesa reseñar al respecto lo
que la Corte IDH delineó al referir que “La Es en la Ley de Protección Integral, precisa-
presencia de condiciones de desigualdad real mente en su art. 40, donde encontraremos los
obliga a adoptar medidas de compensación
R primeros lineamientos. Allí se establece que,
que contribuyan a reducir o eliminar los obs- una vez cumplido con las medidas dispuestas
táculos y deficiencias que impidan o reduzcan en el art. 33 de la referida normativa (medi-
la defensa eficaz de los propios intereses. Si das de protección integral de los derechos del
no existieran esos medios de compensación, NNyA), deberá dar comunicación inmediata
n
ampliamente reconocidos en diversas vertien- a la autoridad judicial competente en materia
tes del procedimiento, difícilmente se podría de familia de cada jurisdicción.
decir que quienes se encuentran en condiciones
so
de desventaja disfrutan de un verdadero acceso Cumplido con ello y recibida la medida por
a la justicia y se benefician de un debido pro- el tribunal que entenderá en el procedimiento,
ceso legal en condiciones de igualdad” (25). tendrá el plazo de 72 horas para resolver su
legalidad, previa citación y audiencia con los
VI.3.b. La intervención de la Defensa Pública representantes legales.
om
Estudios
Oficial
La citación deberá efectuarse con copia de
Ya en el plano de actuación, la intervención la medida excepcional adoptada por el CDN-
de la Defensa Pública Oficial en los procesos NyA que permita anoticiar los fundamentos
en materia de familia deberá tener en cuenta, tanto a quienes fueran citados, como también 213
a los fines de la estrategia defensiva, los prin- a los letrados que estos designen.
Th
cipios generales de los procesos de familia,

los cuales se encuentran explicitados en el Es allí cuando los representantes legales
art. 706, Cód. Civ. y Com. Corresponderá ejer- deberán presentarse en la audiencia a ejercer
cer la defensa respetando y peticionando a fin su derecho constitucional de defensa en juicio,
de que se garanticen los principios de tutela expresar la conformidad o no con la medida
judicial efectiva, inmediación, buena fe y leal- adoptada, brindar su versión de los hechos y
tad procesal, oficiosidad, oralidad y el respeto ofrecer la prueba que crean conducente.
al acceso limitado al expediente.
Ya en el desarrollo de las actuaciones, el rol
del defensor público oficial será el de asesorar
(25) Corte IDH, OC-16/99, del 01/10/1999, párr. 119. y patrocinar de acuerdo con su entender en la
causa y las peticiones que efectúen los proge- El instituto de la adopción no debe ser utili-
nitores. Por la temática de que se ocupa, debe zado como un elemento más para solucionar
ser especialmente sensible y comprensivo. un problema existente entre el menor y su
Es importante saber escuchar e interesarse familia biológica, sino que debe ser la última
por comprender a fondo tanto la situación de ratio a la que acudir para salvaguardar el inte-
quien acude a consultarle como la del resto de rés pleno del niño o niña cuando las demás
las partes intervinientes. medidas de protección fallen (27).
rs
Si bien los tiempos de la justicia distan bas- Al momento de la toma de decisión, debe-
tante del desarrollo de la vida diaria, situación rán estar totalmente acreditadas las capaci-
que genera ansiedad en las personas que se dades parentales fundamentales: capacidad
te
patrocinan, es necesario que comprendan en de apego de los padres a los hijos, empatía,
qué consiste el proceso, por qué se adoptó la modelos de crianza, capacidad de partici-
medida excepcional, cuáles son sus etapas, par de redes sociales y utilizar los recursos
quiénes son las partes intervinientes y qué comunitarios (28).
eu
intereses representan. También es imprescin-
dible que conozcan las diferentes alternativas
Es decir que se deben analizar minuciosa-
en que puede acabar el procedimiento.
mente las competencias parentales en el caso
concreto, se debe haber evaluado quiénes pue-
Encontrándonos en esa circunstancia, ahora
den hacerse cargo de los niños, centralizando
se deben buscar las alternativas posibles para
revertir la medida excepcional dictada por el
R en responsabilidad, contención, estabilidad,
cobertura de necesidades, capacidad de escu-
CDNNyA y que, al finalizar ella, el NNyA
cha, comprensión de la historia de los chicos,
regrese con sus familiares.
tolerancia a las diferencias, capacidad de la
Para ello es imprescindible situarnos en los puesta de límites, respeto por su integridad (29).
n
fundamentos de la medida y, a partir de la
cual, buscar las pruebas suficientes que den Para ello, como advertimos, resulta funda-
mental la colaboración de equipos interdisci-
so
cuenta de haberse efectuado una errónea eva-

luación y/o, en caso de reconocimiento del plinarios que diseñen el plan de trabajo con la
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patrocinado, lograr su concientización y bus- familia de origen, programen los ajustes necesa-
car las alternativas para revertirlo. rios y realicen un pormenorizado seguimiento
con la menor duración temporal posible.
Dice Mercedes Ales Uría que la pregunta que
om
deben hacerse los tribunales no es si el menor Incumbe al Estado acreditar que ha desple-
estaría mejor con los adoptantes, sino si la fami- gado acciones suficientes para lograr el forta-
lia de origen es tan inadecuada para hacerse lecimiento, alentado las prácticas de crianza
cargo de él. Incluso la autoridad tiene que bus- saludables, entendidas como las que promue-
214 car en la familia extensa personas que puedan ven las potencialidades del niño, que apunten
cuidar apropiadamente del menor antes de
Th
darlo en adopción. Hay una creciente conscien-

cia de los problemas que desarrollan los meno-
res adoptados en relación con la ausencia de (27) CALZADILLA MEDINA, M. A., “La adopción
sus progenitores biológicos y las inquietudes internacional en el derecho español”, Ed. Dykinson,
de por qué fueron abandonados por estos (26). Madrid, 2004, p. 53.
(28) BARUDY, Jorge - DANTAGNAN, Maryorie, “Los
buenos tratos en la infancia: parentalidad, apego y
(26) ALES URÍA, Mercedes, “Permanencia en resiliencia”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2008, 4ª ed.
la familia de origen e interés del menor según el (29) LUNA, Matilde, “Vínculos en la infancia
art. 607 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC 2015 (diciembre) —nuevas contribuciones al acogimiento familiar—”,
16/12/2015, p. 118, cita online AR/DOC/4257/2015. Ed. Lumen Hvmanitas, Buenos Aires, 2005, p. 84.
a lo relacional y dinámico de los vínculos, a que son separados de sus progenitores tienen
desestructurar prácticas que acometen contra la obligación de informar, bimestral o trimes-
los derechos de los integrantes del grupo, a tralmente, lo referente al niño/a y lo que obser-
empoderar a los miembros de la familia en fun- van los profesionales de las vinculaciones que
ción de sus competencias personales, a desple- se lleven a cabo.
gar una gestión administrativa no fragmentada
que contenga, por ejemplo, respuestas eficaces Es importante señalar la realidad con la
rs
para colaborar con el cuidado de los más vulne- que trabaja la Defensa Pública Oficial. Gene-
rables dentro de las familias (30). ralmente estos procesos tienen como parte a
personas que se encuentran en condiciones
De todos modos, frente a esta compleja extremas de vulnerabilidad. Ello afecta tanto
te
situación familiar, es importante asesorar a a los NNyA por los que se toma la medida
los progenitores, familiares o referentes afecti- excepcional, como a los progenitores y fami-
vos para que analicen la posibilidad de buscar liares de estos.
ayuda de profesionales en otras áreas, parti-
eu
cularmente especializados en la problemática En la práctica, muy frecuentemente ocu-
existente. La controversia familiar no se centra rre que, tanto de los informes que aportan
exclusivamente en su contenido jurídico, sino los hogares donde se encuentran alojados
que otros factores impactan notoriamente, los NNyA o los que acompaña la Defensoría
como los emocionales y psíquicos. Muchas Zonal interviniente, se desprende que los pro-
veces una mirada técnico-jurídica resulta
R genitores no concurrieron a las vinculaciones
insuficiente para su resolución. los días fijados o que concurrieron escasas
veces, etc., y esto es tomado como prueba en
El conflicto familiar es un proceso complejo su contra para dictar la resolución que declara
que requiere para su solución el aporte de la situación de adoptabilidad del NNyA.
n
diversas disciplinas, tales como la sociología,
la psicología, el psicoanálisis, la antropología, Pero la dolorosa realidad demuestra a los
etnología, los estudios sistémicos familiares, que trabajamos en estos temas hace más de una
so
etc. (31). En este tipo de cuestiones complejas, década que en la mayoría de los casos esto no
se debe realizar un trabajo colectivo y multi- se debe a falta de afecto, desapego, descuido
disciplinario, tomando contacto con los cono- o desatención por parte de los progenitores,
cimientos que ofrecen esas disciplinas. sino a la extrema condición de vulnerabilidad
en la que se encuentran esas familias.
om
Además de ello, se lo deberá asesorar para

que se presente ante los profesionales de las La falta total de recursos económicos pro- Estudios
Defensorías Zonales a fin de solicitar autoriza- duce exclusión y marginación, sufrimiento,
ción para mantener vínculo con su hijo/a. hambre, desnutrición y enfermedades, limita
las oportunidades sociales, impide o limita 215
Paralelamente, es imprescindible realizar un el acceso a la educación, condena a vivir en
seguimiento de las presentaciones que se rea- hábitats inadecuados, en condiciones insalu-
Th
licen en el expediente. Por su parte, los hoga- bres de vida e inseguridad por el entorno y
res convivenciales donde se alojan los NNyA aumenta severamente la vulnerabilidad (32).
La realidad que vemos es que esos padres

(30) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, en HERRERA, muchas veces no pudieron asistir a vincularse
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián, con su hijo/a institucionalizado porque este fue
“Código Civil...”, cit., p. 360.
(31) GUAHNON, Silvia V., “Medidas cautelares
en el derecho de familia”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, (32) Ver el trabajo de MEDINA, Graciela, “Acceso
2011, 2ª ed., p. 35. a justicia...”, cit.
alojado en un hogar que se encuentra muy lejos Para ello hay diferentes organismos que
del domicilio de ellos y no tienen dinero para el pueden aportar informes interdisciplinarios.
transporte, o que tienen que cuidar a sus otros Uno de ellos es el Centro Integral Especiali-
hijos y no tienen ayuda para ello, o que llovió zado en Niñez y Adolescencia (CIENA) y otro
y se les inundó la precaria casa donde viven, el Programa de Extensión “Atención de Niños
o porque los estrictos horarios que imponen Privados del Cuidad Parental”, dependiente
los hogares no permiten asistir debido a que de la Facultad de Psicología de la UBA. Tam-
rs
tienen que trabajar y no pueden faltar porque bién los diferentes nosocomios de la Ciudad
se encuentran en el mercado informal y tienen de Buenos Aires ofrecen alternativas de trata-
que mantener a su familia, etcétera. miento, que en alguno de ellos podría incluir
espacios de vinculaciones supervisadas.
te
Estas son algunas de las realidades que de
ninguna manera pueden tomarse en contra de A su vez, y dentro de la órbita del MPD, se
la familia de origen del NNyA. Por el contra- encuentra el Programa de Atención a las Pro-
blemáticas Sociales y Relaciones con la Comu-
eu
rio, el Estado tiene la obligación de contem-
plar especialmente estas situaciones y poner nidad, el cual fue creado mediante res. DGN
a disposición de la familia todos los recursos 441/2006. A través de él se pueden realizar
para revertir esa condición de extrema vulne- informes interdisciplinarios que colaboren en
rabilidad en la que se encuentra. la estrategia defensista de las personas que se
patrocinan.
Es por ello que, sin perjuicio de la impor-
R
Es fundamental en defensa de los patroci-
tancia de tener conocimiento de los referi-
nados que estos informes se efectúen y sean
dos informes, es pertinente que a la causa se
encomendados a especialistas de acuerdo con
aporten diferentes elementos que doten de
la complejidad existente en las actuaciones.
n
mayor información al juez. Por ello, desde la
Al respecto, interesa destacar un caso para-
defensa de los progenitores es prudente soli- digmático de la Corte Suprema de Justicia de
citar que las vinculaciones sean evaluadas por la Nación, en el dictamen de la Procuración
so
un equipo interdisciplinario ajeno al CDN- General de la Nación. “...Después de confir-

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NyA y a fin de que determinen la capacidad mar el decisorio que habilita la adopción del
del patrocinado de ejercer el rol de progeni- niño, ordena un estudio psicodiagnóstico
tor, así como también solicitar que se tengan sobre la capacidad maternal de la joven y de la
en cuenta todas las situaciones que se pueden calidad del vínculo materno-filial, lo que cons-
om
dar en el caso concreto —como las referidas tituye un elemento adicional para concluir
precedentemente— para que se brinden los que el problema fue resuelto sin contar con un
recursos necesarios que la familia de origen elemento de convicción de relevancia como es
pueda estar necesitando. una evaluación multidisciplinaria integral...
216 Luego, habiéndose admitido que no se pro-
El fundamento de esta petición radica tam- veyeron los apoyos adecuados, la descrip-
Th
bién en que entre los profesionales de la Defen- ción de las dificultades del núcleo familiar y
soría Zonal y los progenitores puede haberse la cita de diferentes impresiones diagnósticas
generado un desgaste —natural— que incida parciales que contiene el fallo, no constituye
negativamente en el interés superior de los razón suficiente para tener por configurada la
niños. Desgaste en referencia a que la relación causal de abandono moral y material fundada
entre ambos —progenitores y profesionales del en que no ha podido sostener su deseo de ser
organismo descentralizado del CDNNyA— madre” (33).
data de mayor tiempo a la adopción de medida
excepcional, ya que con anterioridad estuvie-
ron trabajando sobre las medidas administrati- (33) CS, 07/06/2016, “I. J. M. s/ control de
vas que tuvieron el desenlace menos esperado. legalidad”.
Como se viene indicando, dentro de las fun- No se deben simplificar, naturalizar y gene-
ciones del defensor oficial se halla brindarle al ralizar las problemáticas familiares y optar
patrocinado toda la información que se cuente por el camino simplista de separar al NNyA
y tenga injerencia en la resolución del caso. de su ámbito familiar.
Es por ello, y atento a la dificultad de que se
le presente al patrocinado de poder ejercer Por el contrario, se deben utilizar y agotar
eficientemente su rol de progenitor, funda- todos los recursos estatales existentes para
rs
mental indagar sobre las posibilidades de que ayudar a la familia en crisis, especialmente a
algún familiar pueda colaborar en la crianza. las personas más vulnerables. Independien-
En este sentido, se ha dicho: “...los informes temente de que los recursos sean escasos,
han hecho hincapié —en gran medida— en la donde existen grupos familiares en situación
te
vulnerabilidad de J. y su falta de aptitud para de vulnerabilidad, es allí donde se deben vol-
hacerse cargo de N. Ninguno de ellos ha inten- car todas las herramientas —con base en el
tado siquiera indagar, al menos con seriedad y principio de solidaridad social— para lograr
profundidad que la gravedad del caso merece, que la igualdad sea real y efectiva, propó-
eu
en las posibilidades que existen en la familia sito central de nuestro ordenamiento civil y
extensa, específicamente en su abuela...” (34). comercial.
Otra etapa procesal en garantía de la defensa Cabe resaltar que las razones socio-eco-
en juicio de los progenitores es la obligatorie- nómicas y la carencia de recursos materiales
dad que establece el art. 609 del Cód. Civ. y
R no pueden, bajo ningún concepto, ser funda-
Com.: “Reglas de procedimiento. Se aplican mento para una decisión judicial o adminis-
al procedimiento para obtener la declaración trativa que suponga la separación del niño con
judicial de la situación de adoptabilidad, las respecto a su familia (35).
siguientes reglas: inc. b) es obligatoria la entre-
n
vista personal del juez con los padres...”. Es indudable que la falta de recursos no
puede autorizar la separación de los NNyA
En esta ocasión los progenitores deberán de su familia ni su institucionalización. Frente
so
presentarse con una propuesta que con- a casos de pobreza y marginalidad, la solu-
venza al magistrado de un proyecto de vida ción no pasa por el desmembramiento de la
en común con sus hijos/as y que dé cuenta familia, sino en propiciar el fortalecimiento de
de haberse revertido aquellas situaciones que los vínculos a partir de políticas de apoyo del
han generado la adopción de las medidas Estado.
om
excepcionales.
Es por ello que el rol de la Defensoría Pública Estudios
VII. Conclusiones Oficial, como patrocinante de los progenito-
res, familiares o referentes afectivos en este
A modo de cierre, somos enfáticos en reite- tipo de procedimientos, será el de garantizar 217
rar los fundamentos de los tratados internacio- el derecho de acceso a justicia y peticionar en
nales, jurisprudencia nacional e internacional consecuencia a fin de que se agoten todas las
Th
y legislación local referida, en cuanto a la medidas tendientes a garantizar el principio

importancia de dar prevalencia a la familia de de prevalencia de la familia de origen.
origen del NNyA y, en consecuencia, solo los
casos extremos darán lugar a la excepcionali- Sin embargo, como vimos, la tarea de la
dad de la intervención del Estado y las medi- Defensoría Pública Oficial no se agota en la
das de separación familiar.
(35) Conf. arts. 33 y 41, inc. f ), de la ley 26.061;

(34) CNCiv., sala M, 17/03/2016, “D., N. A. s/ con- CIDH, “Condición jurídica y derechos humanos del
trol de legalidad”. niño”, opinión consultiva OC-17/2002.
estrategia de defensa planteada en el expe- efectivamente se superponen. No basta una

diente judicial, sino que se integra con el mera mención del interés superior del niño.
asesoramiento, la contención y el acompaña-
miento de las personas a quienes se patrocina. La decisión por el interés superior implica
desmenuzar el razonamiento y la contra-
No obstante, cabe aclarar que la perma- posición de intereses que lleva a la conclu-
nencia de los NNyA en su familia de origen sión respecto de cuál de los referidos es el
rs
no constituye un derecho absoluto, sino que superior (36).
puede ceder cuando existen razones deter-
minantes, en función del interés superior de Solo cuando acabadamente y en el caso con-
aquel. creto se demuestre que los padres no están
te
en condiciones de ejercer sus roles, y cuando
No está en discusión que la guía rectora en una sensible y profunda evaluación de la red
este tipo de procedimientos es el interés supe- familiar y afectiva de los NNyA indique que
rior del niño. Ante la posible colisión de inte- los intentos por revertir la situación han fra-
eu
reses de los NNyA y los adultos, queda claro casado, es que debe declararse la situación de
que el interés de los primeros se superpone a adoptabilidad de los NNyA.
todos.
Pero para arribar a esa solución se debe ana- (36) MAYOR, Lucas G., “Interés superior y tutela
lizar el caso concreto, detectar clara y espe-
R judicial efectiva en un fallo sobre adopción”, SJA del
cíficamente los intereses en juego y si estos 16/10/2019, p. 41; cita online AR/DOC/2754/2019.
n
so
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om
218
Th
ENSEÑANZA EN EL
DERECHO DE FAMILIA
rs
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R
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te
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La importancia de las
habilidades blandas
en la enseñanza del Derecho
rs
de Familia
te
Carolina Ferster (*)
eu
Sumario: I. Introducción.– II. El diseño curricular.– III. Desarrollo de compe-
tencias.– IV. ¿Qué enseñar y cuánto enseñar?– V. ¿Cómo enseñar?– VI. Re-
flexiones finales.
R
I. Introducción constituida por miembros con diferentes
modos de pensar y de sentir, un operador jurí-
Genera curiosidad pensar que la carrera de dico debe capacitarse diariamente en discipli-
abogacía no contempla en su formación herra- nas que los orienten a mejorar su atención y
n
Enseñanza en el Derecho de Familia

mientas o habilidades comunicacionales, si se asistencia.
tiene en cuenta que, más allá de todo planteo
jurídico, el abogado estará en contacto perma- ¿Es posible incorporar habilidades blandas
so
nente con diferentes sujetos. En este sentido, en el plan de la carrera? ¿Qué significa edu-
el diseño curricular debería incorporar a las car para el desarrollo de competencias? ¿Qué
llamadas “habilidades blandas”, entendidas y cuánto enseñar? ¿Cómo enseñar? Estos son
como aquellas competencias comunicativas y algunos de los interrogantes que surgen a par-
de relacionamiento que son parte necesaria de tir de dicha propuesta.
om
todo proceso de formación y especialmente de

un estudiante de derecho. Por tanto, en los siguientes apartados se
abordará la importancia de anexar este tipo
de contenidos a la carrera, siguiendo los
En este sentido, sería fundamental para
lineamientos del coaching ontológico, que es 221
quienes se desempeñan en el ámbito del dere-
una práctica profesional que busca liberar el
cho de familia contar con recursos que les per-
potencial de una persona, desarrollar la con-
Th
mitan comprender al ser humano y mejorar la ciencia y la responsabilidad.

comunicación.
II. El diseño curricular
Si se tiene en cuenta que la familia es la
más antigua de las instituciones humanas,
Se podría pensar en la posibilidad de incor-
porar este tipo de herramientas a lo largo de
toda la carrera, agregarlo como una materia
(*) Abogada (UBA). Coach ontológico profesio- autónoma o bien reconocer en qué contextos
nal. Integrante de la Secretaría General de Capacita- es necesario desarrollar otras habilidades más
ción y Jurisprudencia de la Defensoría General de la allá de las jurídicas. Este último es el caso de la
Nación. enseñanza sobre el derecho de familia.
La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia
Quienes intervienen en este tipo de proce- herramientas que mejoren la comunicación,

sos deben conocer tanto las circunstancias del escucha y desarrollo de la inteligencia emocio-
hecho que motiva la causa con la que traba- nal. No se trata solo de conocer sino, además,
jan como las particularidades de las perso- utilizarlas para “saber-hacer”, integrando dis-
nas involucradas en él, es decir, saber de las ciplinas para resolver los problemas que espe-
necesidades individuales, de las dificultades cialmente tienen los casos de familia.
y posibilidades y desde allí evaluar los meca-
rs
nismos más aptos para llevar adelante el caso. Esta realidad exige preparar al alumno no
solo desde los contenidos técnicos, propios de
III. Desarrollo de competencias las normas, sino brindarle nuevos saberes que,
por ejemplo, lo ayuden a reflexionar y trabajar
te
El aprendizaje por competencias une lo teó- sobre su escucha a la hora de participar de una
rico con lo práctico, prepara y dota al estu- mediación familiar.
diante de recursos para llevar adelante el
ejercicio profesional. Deja de ser un proceso El trabajo que tendrá el docente será reco-
eu
que se da exclusivamente en el aula para tras- nocer cuáles son las habilidades elementales
ladarse a todos los escenarios en que se mueve que un estudiante de derecho debe tener para
el individuo. desempeñarse en la profesión. Por ejemplo,
el estudiante deberá aprender el lenguaje téc-
Al situarse en el ámbito del derecho de fami- nico legal y a su vez expresarlo en términos
R
lia, el aprendizaje por competencias apuntaría a claros y sencillos para que cualquier persona
que el alumno pueda trabajar dentro de la clase que no sea profesional del derecho pueda
su oratoria como si estuviera en una audiencia, comprenderlo.
la manera en que explicará a su cliente las posi-
bles soluciones jurídicas frente a un caso donde, Siguiendo esta línea de ideas, se desarro-
n
por ejemplo, se inicia un proceso de adopción, llarán algunas de las habilidades blandas que
cómo manejará las emociones cuando una de podrían ser apropiadas para el contexto en el
las partes se presente muy angustiada, ya que que se trabajan los casos de derecho de fami-
so
no recibe los alimentos para sus hijos, qué tipo lia, teniendo en cuenta la mirada que puede
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de estrategias utilizar cuando se trata de niños, aportar el coaching ontológico.

niñas y adolescentes, etcétera.
IV.1. Tener una buena comunicación
El derecho de familia, por la particularidad
om
y sensibilidad con la que llega a las manos de Está referido a la capacidad de expresarse
un operador jurídico, es el eje clave para comen términos claros y sencillos. En el contexto
prender que cada uno de los profesionales que en el que trabaja un operador jurídico, resulta
formen parte de este tipo de procesos debe necesario dejar de lado los tecnicismos que se
222 contar con habilidades sociales que apun- enseñan en la profesión para establecer una
ten a trabajar teniendo un especial cuidado comunicación que pueda ser comprendida
Th
y respeto por la persona que está confiado su por todos aquellos que no son abogados.
historia.
En este sentido, el contexto cumple un rol
IV. ¿Qué enseñar y cuánto enseñar? fundamental para generar las condiciones
necesarias para que ese proceso de comunica-
El derecho de familia se encuentra en cons- ción y conexión se desarrolle. Este no se acota
tante evolución y por ese motivo los conteni- al espacio físico sino también a las condiciones
dos deben seleccionarse teniendo en cuenta para que la persona pueda confiar y sentirse
las demandas sociales para diseñar la forma- escuchada, es decir, mostrando empatía, cor-
ción profesional. El gran desafío que tienen los dialidad, respetando sus silencios, pidiendo
operadores jurídicos es adquirir otro tipo de permiso para hacer una intervención, cuidar
Carolina Ferster
la postura y los gestos mientras se escucha el Por lo tanto, es importante que un operador
relato que la persona trae. del derecho comprenda y reconozca que todo
el tiempo que está escuchando se activa un
En este punto, el coaching ontológico aporta mecanismo interpretativo de lo que el otro trae.
grandes herramientas a la hora de identificar
las barreras que impiden generar un contexto IV.3. Flexibilidad
favorable para que la persona, ese ser humano
rs
que viene a contar algo personal, sea recibido Estar presente y demostrar una actitud flexi-
con especial cuidado y respeto, evitando la ble durante el proceso, lo que significa poder
falta de atención, las suposiciones, juicios, las reconocer qué dinámicas o técnicas son apro-
propias emociones, etcétera. piadas para ese contexto o si frente a una de
te
ellas se advierte en el otro una cierta incomo-
didad. Estar presente implica también respe-
IV.2. Escucha activa
tar los silencios del otro.
eu
Es la capacidad de centrarse completa- Dotarse de esta habilidad es muy impor-
mente en lo que se dice y lo que no se dice. tante para llevar adelante un caso sobre dere-
Esto implica no solo escuchar palabras sino cho de familia, por la carga emocional con la
también gestos y posturas, el tono de la piel que muchas veces llegan las personas a expre-
(si este cambia de color o se tensa), también sar su conflicto.
se escucharán los silencios, en qué momento
o frente a qué pregunta la persona hizo ese
R IV.4. Confianza
silencio.
Se refiere a la capacidad de crear un entorno
Carlos Van-Der Hofstadt (1) llama escucha seguro y de apoyo que genere confianza y
n
respeto mutuo durante todo el proceso. Si no

activa al esfuerzo físico y mental de querer
captar con atención la totalidad del mensaje se genera la confianza entre las partes, difícil-
que se emite (comunicado verbal y no ver- mente el diálogo fluya y se pueda reflexionar
so
bal). Vale aclarar que requiere entrenamiento en profundidad.

y constancia, debido a que en nuestra forma-
ción desde pequeños no nos han enseñado a El contexto tiene que generar confianza,
escuchar. una contención tal que las personas puedan
expresarse libremente sobre lo que les está
om
sucediendo.
Rafael Echeverría (2) expresa que, si obser-
vamos detenidamente la comunicación, ella se IV.5. Trabajo en equipo
basa principalmente no en el hablar sino en el
escuchar. Este último es el factor fundamen- Todo profesional que se dedique al derecho
tal del lenguaje, de allí se desprende que decir 223
de familia debería trabajar constantemente
y escuchar son dos fenómenos distintos. Por para desarrollar este tipo de competencia, si se
Th
otro lado, no es lo mismo oír (fenómeno bioló- tiene en cuenta que la labor cotidiana requiere
gico) que escuchar, ya que la escucha implica de un trabajo en conjunto con otros profesio-
comprensión y, por lo tanto, interpretación. nales como psicólogos, psiquiatras, asistentes
sociales, etcétera.
(1) HOFSTADT ROMÁN, Carlos J., “El libro de las IV.6. Inteligencia emocional
habilidades de la comunicación”, Ed. Díaz de Santos,
Madrid, 2015, p. 77, 2ª ed. Si comprendemos que la abogacía es un
(2) ECHEVERRÍA, Rafael, “La ontología del len- proceso donde se trabaja exhaustivamente
guaje”, Ed. Dolmen Ediciones, Chile, 2003, 6ª ed., la comunicación entre las personas, las emo-
p. 81. ciones ocupan un rol importante, ya que son
La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia
parte constitutiva de los seres humanos. Y si a V. ¿Cómo enseñar?

ese punto le sumamos el contexto en el que se
trabaja un caso sobre derecho de familia, esta El punto de partida está en el saber hacer,
será una de las habilidades que más deberían que implica que los alumnos trabajen constan-
incorporar en la formación académica. temente en dinámicas grupales e individuales
donde incorporen los nuevos conceptos. Este
Se llama inteligencia emocional a lo siguiente: tipo de actividades genera en el alumno otro
rs
tipo de aprendizaje al aplicarse el contenido
a) la capacidad de sentir: reconocer y poner- sobre situaciones concretas y reales. No tiene el
les nombre a las emociones. mismo impacto explicar conceptos referidos al
derecho de familia, como podría ser la presenta-
te
b) la capacidad de entender: las emociones ción de una demanda de filiación o asistir a una
son como una alarma en el tablero de un auto, mediación familiar, que vivenciar o representar
algo nos están informando. lo que sería trabajar en ese contexto, saber cómo
hablar con las partes, qué tipo de intervenciones
eu
c) la capacidad de controlar: tener el control se pueden hacer, cómo preguntar, etcétera.
sobre las emociones y no ser controlados por
estas, no esconderlas. Siguiendo esta idea en términos de Pia-
get (4), el aprendizaje se caracteriza por una
d) la capacidad de modificar los estados aní-
interacción entre el sujeto y el medio, es decir,
micos.
R el individuo como un ser social que interac-
túa con otros y donde el aprendizaje surge a
Daniel Goleman (3) habla de inteligen-
partir de ese proceso de interacción con otros
cia emocional no solo como una inteligencia
individuos.
intrapersonal (de autoconocimiento y auto-
control emocional) sino interpersonal (refe-
n
Este diseño aspira a que el estudiante viven-
rido a la empatía y a las habilidades sociales).
cie situaciones que lo ayuden a comprender
En este sentido, es fundamental que los opera-
la implicancia de lo que significa ser un ope-
so
dores del derecho se formen con este tipo de

herramientas para trabajar las emociones de rador del derecho, reconocer los aspectos que
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las partes y también distinguir y controlar las necesita trabajar y desarrolle su propia visión.
propias emociones.
Como dice Vygotsky (5), el individuo
aprende de otros a medida en que establece
om
IV.7. Empatía
relaciones y se apropia de la experiencia social
Una de las mayores expresiones de la inte- para luego incorporarla en su propio proceso.
ligencia emocional es la empatía, es decir, la
capacidad de ponerme en el lugar del otro. VI. Reflexiones finales
224
Para la persona que facilita el diálogo, la Esta es la importancia de un aprendizaje que
Th
empatía es una de sus armas más poderosas, englobe la formación académica profesional
ya que se traduce en decirle al otro “te intento
comprender y entender, no estás solo”. Por
supuesto, para lograr la empatía deben dejarse
a un lado los juicios, ya que si juzga a quien (4) RODRÍGUEZ AROCHO, Wanda, “El legado
está hablando se modificará todo el accionar, de Vygotsky y Piaget a la educación”, Revista Lati-
incluida la escucha verbal y no verbal. noamericana de Psicología, nro. 3, Redalyc, Bogotá,
1999, p. 481.
(5) VYGOTSKY, Lev S., “El desarrollo de los pro-
(3) GOLEMAN, Daniel, “Inteligencia emocio- cesos psicológicos superiores”, Ed. Crítica, Barcelona,
nal”, Ed. Kairos, Barcelona, 1996, 1ª ed., p. 136. 2009, 3ª ed., p. 47.
Carolina Ferster
y los recursos personales con los que cuenta mirada integral, reconociendo los contextos
cada persona, como respuesta a la necesidad emocionales y personales, para luego gestio-
de incorporar nuevos saberes y herramientas nar las posibles estrategias de acción.
no jurídicas, tales como habilidades de lide-
razgo, inteligencia emocional y comunicación Debido a las demandas y conflictos sociales
para lograr mejores resultados. que se presentan en la sociedad, resulta propi-
cio que los operadores del futuro cuenten con
rs
La propuesta radicará, entonces, en abor- habilidades sociales que apunten a un trabajo
dar los casos de derecho de familia con una más colaborativo y en búsqueda de la paz social.
te
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Nota editorial: El presente PDF es parte de los
servicios de Thomson Reuters y reemplazará la
versión impresa en los plazos dispuestos para el
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aislamiento social, preventivo y obligatorio
establecido por el dec. 297/2020.
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Dirección, administración y redacción

LOCAL I FACULTAD DE DERECHO - UBA

Atención al cliente: 0810-222-5253

Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Lucette Khaiat (Francia), Eugenio Llamas Pombo

Bioética Trias (España), Zarraluqui Sánchez Eznarriaga

15 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia de

38 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de

85 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva

98 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la

niñez, la adolescencia y la familia

111 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo.

170 Migración forzada y unidad familiar

El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad

ENSEÑANZA EN EL DERECHO DE FAMILIA

221 La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia

derecho de familia, con especial énfasis en lo

Motivan el presente trabajo la observación Desde este enfoque, introducimos lo rela-

II. Género y cuidado. Políticas públicas Debemos insistir en desnaturalizar y anali-

naturaleza (“instintiva”). En contraposición, al Los roles y funciones de cuidado son de

modificadas. afectivo vinculado con las emociones que se

esos procesos de ruptura de lo colectivo.

diversidades, hemos sido criados en un sistema empleamos cuando identificamos a un sujeto

como perteneciente a un grupo poblacional en nuestros territorios, crisis de valores, cri-

Gráfico: Equipo de Justicia y Género, ELA (5).

A su vez, frente al avance de modelos neo- jerarquía constitucional a diversos tratados y

desigual de poder, se organizaron dinámicas Congreso y le pide que “garantice la imple-

teando, el Código Civil y Comercial de la

vención, se establece un Comité de Expertos, con

aprobado por el Ministerio de Salud de la última coordenada de nuestro trabajo ligado

aborto legal y seguro a las mujeres en casos de

Compartimos la interpretación que hace En otras ocasiones, si la mujer víctima de

trarnos en las posibilidades de cada persona.

(10) MALACALZA, Laurana, “Violencia contra las Asimismo, la articulación, el tiempo y el

o, por el contrario, escasas, de las institucio-

colocan a muchas mujeres en una suerte de La meritocracia y el individualismo como

La falta de políticas de cuidado y muchas procesos ligados a la violencia de género.

Aquí se hace presente otra vez la necesidad

y vínculos violentos, implica reconocer que institucionales.

Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, un contacto/diálogo directo con los diferentes

para la atención “inmediata” a una mujer que en la actualidad y la necesidad de detenernos

brindar asistencia y acompañamiento a las dad a la idea de laberinto y reconocer que no

la criticamos), las redes sociales contempo- diferentes metáforas y conceptos conside-

Una de las discusiones sobre las cuales falta

Todas las modificaciones necesarias para En el trabajo también hemos recuperado la

interamericano.– IV. Corolario.

igualdad como no-discriminación tiende a

hablar de igualdad como principio protector

tajados minado la opresión (3).

En contraposición con el liberalismo igua- Young sostiene que el ideal de ciudadanía

cree que allá donde existen diferencias en

estos grupos son privilegiados, el seguimiento Gutmann —también a través de un estudio

o la división del trabajo se han tomado como

En virtud de ello, Young cree que, en la

(7) Ibidem, ps. 109-110.

imparcial y objetiva, lo que supone también La autora, en el entendimiento de que, en la

El objetivo no es compensar las deficiencias