Señores

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
E. S. D.

Ref. DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEL DERECHO
DEMANDANTE : xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
DEMANDADOS:
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, mayor de edad y vecino de xxxxxxxxxxxxx , abogado

en ejercicio, identificado con la C.C.xxxxxxxxxxxxxxxx , y T.P. xxxxxxxxxxxx del C.S.J., en
calidad de apoderado judicial de las entidades
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, integrantes de la Unión
Temporalxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, de conformidad a los memoriales poderes adjuntos,
me permito radicar ante su despacho, acción contenciosa administrativa con destino a
que se accedan a las pretensiones derivadas del medio de control previsto en el art. 138
de la misma norma, relativa a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ,
para que previos los trámites legales del proceso ordinario y mediante sentencia, con
citación y audiencia del Señor Agente del Ministerio Público y de la Agencia para la
defensa jurídica del Estado, se acceda a la siguiente:

I. PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

De conformidad con el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 solicito:

I. Se declare la nulidad de la Resolución No. 0924 de mayo de 2018, “por la cual

se adjudica la Licitación pública SED No. 003 de 2017” (sic), y que en su parte
resolutiva resolvió “Declarar Desierto el proceso de LICITACIÓN PÚBLICA N°
SED 0003 DE 2017”.
II. Se declare la nulidad de la Resolución No. 1117 de 15 de junio de 2018, por
medio de la cual el Secretario de Educación Departamental del Departamento
del Atlántico, resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la
Resolución No. 0924 de mayo de 2018.
III. Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y amén de lo
previsto en el artículo 138 del CPACA y a título de restablecimiento del
derecho se ordene y condene al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO-
SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL a:
a. Reconocer y cancelar a favor de mi mandante las siguientes sumas de
dinero:
i. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES, a título de daño
emergente: Gastos del proceso, representación y honorarios, la
suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000 M/Cte.).
ii. Por concepto de perjuicios materiales, a título de Lucro cesante –
Utilidades del proyecto: La suma de MIL NOVECIENTOS TREINTA
Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL
DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.932.282.243
M/Cte.), salvo si se establece una suma superior al momento de
fallar.
b. Condenar a que las sumas adeudadas serán reconocidas con la
actualización de conformidad con lo previsto en el CPACA, aplicando en la
liquidación la variación promedio del índice de precios al consumidor desde
la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del
correspondiente fallo definitivo.
 c. Condenar en costas y en agencias en derecho, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

IV. HECHOS

A. Relativos al proceso de Licitación Pública No. ED-LP-17-01

1. El Departamento de Atlántico- Secretaria de Educación Departamental, mediante

Resolución No. 0238 del 31 de enero de 2018, ordenó la apertura de la Licitación
Pública No. SED 003-2017, con el fin de "CONTRATAR EL SUMINISTRO DE UN
COMPLEMENTO ALIMENTARIO PARA LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
MATRICULADOS EN JORNADA REGULAR Y ÚNICA EN LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DE LOS VEINTE MUNICIPIOS
NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO ACORDE A LOS
LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL
PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR -PAE."

2. De conformidad a lo establecido en el Cronograma del Proceso, el día quince (15)

de febrero de 2018 se produjo el cierre del proceso de selección y se recibieron 2
propuestas que se identifican a continuación:

a. FUNDACIÓN ALCANZANDO NUESTROS SUEÑOS: con número de

radicación, hora y fecha de recibo: 2018PQR2537 de fecha 15/02/2018 a
las 08:21 am.
b. UNIÓN TEMPORAL POR LOS NIÑOS DEL ATLÁNTICO 2018,
CONFORMADA POR: FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA
SOLIDARIDAD “FUNDESOL” identificada con NIT 806006013-7 con el
65% de participación y la FUNDACIÓN CONSTRUCCIÓN SOCIAL Y EL
MEDIO AMBIENTE “CONCIMED” identificada con NIT 830089409-2, con el
35% de participación: con número de radicación, hora y fecha de recibo:
2018PQR2538 de fecha 15/02/2018 a las 08:25 am

3. El día cinco (5) de marzo de 2018 se publicó el Informe de Evaluación de la

Licitación pública de la referencia y se puso a disposición de los proponentes en la
Secretaría de Educación, frente al cual se presentaron observaciones y se
allegaron documentos por parte de: UNIÓN TEMPORAL POR LOS NIÑOS DEL
ATLÁNTICO 2018 y TRANSPARENCIA POR COLOMBIA, dejando el siguiente
resultado:

“El PROPONENTE No. 1: Fundación Alcanzando Nuestros Sueños, se

encontraba habilitado (situación con la que no estamos de acuerdo por las
razones que se expondrán en el extenso del presente documento)

Y que El PROPONENTE No. 2: Unión temporal por los niños del Atlántico
2018 NO se encontraba habilitado, tal y como se evidencia a continuación:
4. Mediante solicitud del 6 de marzo, la Unión Temporal por los niños del Atlántico
2018, por conducto del suscrito apoderado presentó recusación, en aras de
apartar del proceso licitatorio al Secretario de Educación departamental,
DAGOBERTO BARRAZA SANJUAN, solicitud que encuentra fundamento en los
hechos relacionados en documento (publicado en Secop el día 13 de marzo de
2016), siendo imperativo de la administración suspender el proceso hasta cuando
la misma fuera resuelta, tal y como lo determina la Ley 1437 de 2011.

5. Así mismo, y dentro del término de traslado del informe de evaluación, esto es
hasta el 7 de marzo de 2018, la Unión Temporal, hoy demandante, presentó los
documentos con el fin de habilitarse y dar cumplimiento a los requisitos requeridos,
así:

a) Carta de presentación de la propuesta, suscrita por el representante

legal. anexo no. 1.
b) Constancia de pago de la póliza.
c) Registro Único de Tributario de la Fundación para el Desarrollo y la
Solidaridad “Fundesol”, el cual fue expedido durante la vigencia 2018.
d) Anexo N° 10 con la identificación clara del proponente y de quien lo
suscribe, debidamente firmado.
e) RUP completo de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA
SOLIDARIDAD “FUNDESOL” y la FUNDACIÓN CONSTRUCCIÓN
SOCIAL Y EL MEDIO AMBIENTE- CONCIMED, respectivamente.

Documentos para subsanar experiencia (Contrato de aporte 76.26.11.992)

a) Contrato de aporte No. 76.26.11.992 completo.
b) Acta de Adhesión completa del Departamento del Valle del Cauca al Contrato
de Aporte No. 76.26.11.992.
c) Contrato de Adhesión completo del Municipio de Guadalajara de Buga al
Contrato de Aporte No. 76.26.11.992.
d) Certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga-
Secretaria de Educación.
e) Certificación expedida por el Departamento del Valle del Cauda- Gobernación-
Secretaria Departamental de Salud.
f) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia
de la Fuente Lleras- Regional Valle del Cauca.

Documentos para subsanar Personal

Coordinador PAE (Mareylak Ariza Mendoza):
a) Se aporta Certificado de Vigencia Profesional expedida por el COPNIA.

Profesional de campo No. 1. Zaida Piñeres Herazo

a) Se aporta Certificado de Vigencia Profesional expedida por el COPNIA.
b) Se aporta Carta de Compromiso suscrita por la profesional.

Profesional de campo No. 2 Carmenza Moreno

a) Se aporta Carta de Compromiso suscrita por la profesional.

Profesional de campo No. 3 Ana López Guevara

a) Se aporta certificaciones para acreditar experiencia.

Profesional de campo No. 4 Nidia Lorena Salas Benavides

 a) Se aporta fotocopia del diploma, a través del cual se acredita la formación
profesional de la ingeniera de Alimentos Nidia Lorena Salas Benavides.

Profesional de campo No. 5 Luis Caicedo Dávila

a) Se aporta fotocopia del diploma que lo acreditan como Ingeniero de Alimentos.
b) Se aporta fotocopia de la tarjeta profesional expedida el día 20 de diciembre de
2012, con la cual se acredita una experiencia general superior a los 3 años.
c) Se aporta Certificado de Vigencia Profesional expedida por el COPNIA.
d) Se aporta certificaciones que acreditan la experiencia especifica exigida.

Supervisor de campo No 3 - Sandra Milena Oyala Ávila: Se aporta:

a) Fotocopia de la tarjeta profesional y su certificado de vigencia (En el evento que
aplique).
b) Fotocopia de los diplomas o actas de grado que acrediten la formación
c) Carta de compromiso suscrita
d) Cédula de Ciudadanía.
e) Documentos para acreditar la experiencia.

Jefe de bodega: se aporta

a) Fotocopia de la tarjeta profesional y su certificado de vigencia (En el evento que
aplique).
b) Fotocopia de los diplomas o actas de grado que acrediten la formación
c) Carta de compromiso suscrita
d) Cédula de Ciudadanía.
e) Documentos para acreditar la experiencia.

Técnico auxiliar contable: se aporta

a) Fotocopia de la tarjeta profesional y su certificado de vigencia (En el evento que
aplique).
b) Fotocopia de los diplomas o actas de grado que acrediten la formación
c) Carta de compromiso suscrita
d) Cédula de Ciudadanía.
e) Documentos para acreditar la experiencia.

Auxiliar administrativo: se aporta

a) Fotocopia de la tarjeta profesional y su certificado de vigencia (En el evento que
aplique).
b) Fotocopia de los diplomas o actas de grado que acrediten la formación
c) Carta de compromiso suscrita
d) Cédula de Ciudadanía.
e) Documentos para acreditar la experiencia.
Se aporta carta de intención del equipo de trabajo, suscrita por el representante
legal.

Documentos para subsanar transporte

Vehículo 1 - SZK058
a) Se aporta Carta de intención
b) Se aporta certificado de sanidad no mayor de un año

Vehículo 2 - SZL847
a) Se aporta Carta de intención
b) Se aporta certificado de sanidad no mayor de un año

Vehículo 3 - WGW077
a) Se aporta Carta de intención
b) Se aporta certificado de sanidad no mayor de un año

Vehículo 4 - STN283
a) Se aporta Carta de intención
b) Se aporta certificado de sanidad no mayor de un año

Documentos para subsanar conductores

Conductor 1 - Brandon Torres
 a) Se aporta licencia conducción
b) Se aporta certificado manipulación

Conductor 2 - Edgardo Ospino Garcés

a) Se aporta certificado manipulación

Conductor 3 - Carlos Montero Quintero

a) Se aporta certificado manipulación

Conductor 4
a) Se aporta cédula.
b) Se aporta licencia conducción
c) Se aporta certificado manipulación

Documentos para subsanar infraestructura

a) Se aporta Plan saneamiento básico actualizado
b) Se aporta Programa por unidad actualizado
c) Se aporta Acta de sanidad no mayor de un año
d) Se aporta Anexo No 6
e) Se aporta Anexo No 7

6. El 12 de marzo de 2018, el Secretario de Educación Departamental, desechó la

causal de recusación, así mismo en tal fecha la Unión temporal, radicó
observaciones frente a laS propuestas presentada por la fundación Alcanzando
Nuestros Sueños, observaciones dirigidas, entre otras cosas, a demostrar
a. Que la PROPUESTA presentada por la Fundación Alcanzando Nuestros
Sueños se encuentra incursa en las causales de RECHAZO, contempladas
en los numerales 8 y 12 del CAPÍTULO VI del pliego, dadas las múltiples
inexactitudes y la presunta falsedad de la información aportada por el
aludido proponente y
b. La NO HABILITACIÓN de la PROPUESTA presentada por dicho oferente;
aunado a esto el RUP presentado por esta Fundación no adquirió firmeza.

7. El 2 de abril del cursante, el Despacho el Gobernador del Departamento del

Atlántico no accedió a la solicitud de recusación, sustentando que no existían
medios probatorios suficientes para acreditar la causal invocada, por consiguiente,
reintegra el procedimiento nuevamente al Secretario de Educación Departamental.

8. El día 17 de abril de 2017, mediante la Adenda #3 la Administración establece

(confiesa) que la “Licitación Pública SED 003 de 2017 se suspendió desde el día
seis (6) de marzo de 2018” y que en atención a que el “Gobernador del
Departamento del Atlántico mediante Resolución 000032 del dos (2) de abril de
2018 decidió: NO ACCEDER A LA SOLICITUD DE RECUSACIÓN”, el Secretario
de Educación del Departamento del Atlántico, resuelve , sin haber emitido y
publicado nuevamente el acto correspondiente, reanudar el proceso mediante
Adenda a través de la cual se realizan los ajustes al cronograma del proceso. Es
decir, para subsanar lo insubsanable, esto es, la suspensión de FACTO del trámite
del proceso y la omisión del acatamiento de los términos fijados en el cronograma,
emite una adenda, a la cual se le dan efectos retroactivos (situación prohibida por
el legislador en tratándose de decisiones administrativas) para retomar
campantemente el cronograma.

9. De acuerdo al cronograma del proceso modificado mediante la Adenda No. 3, se

fija un nuevo plazo para la presentación de observaciones al informe de
evaluación (Del diecisiete (17) al veinticuatro (24) de abril de 2018), no obstante,
no se fija un nuevo plazo de subsanación, esto, dado que en “apariencia”, el
proceso se suspendió desde el día 6 de marzo de 2018 y conforme al cronograma
fijado mediante la Adenda No, 2 hasta el día 7 de marzo de 2018, había plazo para
subsanar. Se resalta que en la plataforma no se encuentra acto administrativo por
 medio del cual la Gobernación de Atlántico debió suspender el proceso hasta tanto
se resuelva la recusación presentada.

10. Que de conformidad al cronograma modificado mediante la Adenda #4, se observa

que la Entidad omitió establecer la etapa de publicación del informe final (que se
debe realizar una vez verificados los documentos de subsanación aportados), tal y
como lo indica Colombia Compra Eficiente en la Circular Externa No. 13 del 13 de
junio de 2014 y en su lugar emitió y publicó directamente el Acta de audiencia de
Adjudicación del proceso,

11. El día cuatro (04) de mayo de 2018, se celebró la audiencia de adjudicación del
proceso de Licitación pública N° SED 003 de 2017 y se dio respuesta a las
observaciones presentadas al informe de evaluación.

12. Luego de las respuestas a las observaciones, el consolidado de verificación de

requisitos habilitantes del informe de evaluación fue el siguiente:

13. En consecuencia, el comité evaluador recomendó declarar desierta la Licitación

pública N° SED-003-2017 y el Secretario de Educación acogió dicha
recomendación por los argumentos expuestos, por lo que mediante Resolución
No. 0924 de Mayo de 2018, procedió a declarar desierto el proceso de
contratación mencionado.

14. En el artículo quinto de dicha resolución se estableció. “La presente Resolución

rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede ningún recurso
alguno”, por lo que el día 17 de mayo de 2018, el representante legal de la Unión
Temporal que representó elevó petición encaminada a que se modificará o
eliminará dicho artículo y en su lugar se estableciera que frente a dicho acto
administrativo procedía el recurso de reposición.

15. Mediante resolución No. 1023 de mayo de 2018, el Secretario de Educación

Departamental procedió a modificar el numeral quinto de la Resolución No. 0924
de mayo de 2018 y concedió el término para la interposición del recurso de
conformidad a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

B. Relativos al agotamiento de recursos y requisito de procedibilidad

16. El día 07 de junio de 2018, el representante legal de la UT demandante, radicó

recurso de reposición en contra del acto que declara desierta la licitación,
argumentando entre otras cosas que la entidad desconoció que el oferente
subsanó los documentos manifestando la existencia de yerros en el procedimiento
y existe una flagrante trasgresión a los intereses del oferente que debió ser
habilitado, esto es la Unión Temporal por los niños del Atlántico 2018.

17. Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 1117 de 15 de junio de
2.018, la cual resolvió “No reponer la Resolución No. 0924 de Mayo de 2.018 “Por
medio de la cual se declara desierta la licitación pública SED-003-201,
argumentando entre otras cosas: i) El Departamento no suspendió mediante
resolución o acto similar el procedimiento licitatorio, toda vez que la ley así lo
prevé y es incensario expedir dicho acto afirmando lo que la ley ya ha
 predispuesto, que dicha suspensión es implícita e inmediata una vez se recusa a
un funcionario; ii) sobre la subsanación, manifiesta que la oferta carecía de
elementos esenciales necesarios para la celebración del negocio jurídico, es decir,
no se acreditaron requisitos habilitantes mínimos necesarios para cumplir las
condiciones mínimas de participación, los cuales eran insubsanables: iii) las
falencias de la oferta presentada por la UT por los niños del Atlántico 2018 no son
de menor entidad, como ahora el recurrente pretende hacerlo ver.

18. El día 16 de octubre de 2018 se interpuso solicitud de conciliación prejudicial,

etapa que culminó por falta de ánimo conciliatorio el día 13 de diciembre de 2018.

III. DISPOSICIONES QUEBRANTADAS

Se depreca la nulidad de los siguientes actos administrativos que se encuentran

ejecutoriados:

1. Resolución No. 0924 de mayo de 2018, proferida por el Departamento del

Atlántico- Secretaria de Educación del Departamento, por medio de la cual se
ordena “Declarar Desierto el proceso de LICITACIÓN PÚBLICA N° SED 0003 DE
2017”
2. Resolución No. 1117 de 15 de junio de 2.018, proferida por el Departamento del
Atlántico- Secretaria de Educación del Departamento, por medio de la cual SE
DECIDE NO REVOCAR LA RESOLUCIÓN No. 0924 de mayo de 2018.

Los actos administrativos resultan ser lesivos y violatorios del ordenamiento constitucional
y legal porque penden de causales de nulidad al ser expedidos con:

- Violación del ordenamiento jurídico por desconocimiento de las más básicas

reglas que direccionan el procedimiento de contratación, y el desarrollo de la
audiencia de adjudicación.

Dicha disposición conduce a afirmar que se ha desconocido el ordenamiento jurídico por

haberse vulnerado las siguientes:

a. Normas de carácter constitucional:

Constitución Política, principios de la función pública: Artículo 209, principio de legalidad:

Articulo 6 debido proceso, y del principio y regla, del derecho defensa (expresión del
principio de contradicción: Artículo 29

b. Normas de carácter legal:

Principio de subsanación, en contravención de los principios de la contratación: Ley 80 del

93
Artículo 10 de la ley 1437 de 2011, concordante del artículo 102 y subsiguientes

 Pronunciamientos jurisprudenciales:

Consejo de Estado. Sección III.

IV. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y MOTIVOS DE LAS NULIDADES INCOADAS

I. PROBLEMAS JURÍDICOS:

Consistentes en determinar si:

a. ¿La entidad demandada, esto es el Departamento del Atlántico- Secretaria
de Educación del Departamento debió o no declarar desierto proceso de
Licitación Pública No. SED 0003 DE 2017 cuyo objeto es CONTRATAR LA
PRESTACION DE SERVICIOS PARA EL SUMINISTRO DE
COMPLEMENTO ALIMENTARIO A LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES MATRICULADOS EN JORNADA REGULAR Y UNICA
 EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DE LOS
VEINTE MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL
ATLANTICO ACORDE A LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO
ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL PROGRAMA DE
ALIMENTACIÓN ESCOLAR -PAE.
b. ¿La entidad demandada, esto es el Departamento del Atlántico - Secretaria
de Educación del Departamento debió o no habilitar la propuesta de la
UNION TEMPORAL POR LOS NIÑOS DEL ATLÁNTICO 2018?
c. ¿Presentó la demandante la mejor de las propuestas y por lo tanto, si es
susceptible o no de ser indemnizado?

A. DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

establece el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en los
siguientes términos:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda

persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas
causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y
pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por
el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es,
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior
se contará a partir de la notificación de aquel.

La misma normatividad establece como requisitito de procedibilidad para adelantar la

acción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, el agotamiento de la conciliación prejudicial, así lo
dispone:

ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La

presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos
previos en los siguientes casos:
Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial
constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen
pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación
directa y controversias contractuales.

Por su parte, la ley 446 de 1998 respecto a la conciliación en materia contenciosa

administrativa indica lo siguiente:

Artículo 80. Solicitud. El artículo 60 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

"Artículo 60. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes
individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación
prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación
que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará
de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular,
según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

B. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1.1 DEFECTOS Y VICIOS DE LA DECISIÓN

Con base en las siguientes afirmaciones y fundamentos expuestos se sustenta la
necesidad de revocatoria de la decisión en el acaecimiento de al menos, los siguientes
defectos de derecho, sin perjuicio de aquellos que serán expuestos en desarrollo del
medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho:

I.1.1. DEFECTO SUSTANTIVO:

Dado que existe grave error en la interpretación de la norma y desconocimiento del

precedente judicial y administrativo.

I.1.2. DEFECTO FÁCTICO

Dado que los documentos aportados por la Unión Temporal por los Niños del Atlántico
2018, para acreditar requisitos habilitantes en etapa de subsanación, no podían ser
rechazados, lo que se traduce en un consistente desconocimiento de las condiciones
establecidas en el Pliego de Condiciones-Reglas de subsanabilidad a favor de las
entidades demandantes.

1.1.3 VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

Por contravención directa, en lo que atañe a la conculca del debido proceso, y del
principio y regla, del derecho defensa (expresión del principio de contradicción); entre
otras, por las decisiones adoptadas, el desconocimiento de las más básicas reglas que
direccionan el procedimiento de contratación y el desarrollo de la audiencia de
adjudicación, esto es la Ley 1150 de 2007.

2. CAUSALES DE NULIDAD DE LA DECISIÓN - VICIOS INVALIDANTES DEL

ACTO DE ADJUDICACION

Al margen de lo expuesto, vislumbramos entre otros, los siguientes vicios invalidantes del
acto de adjudicación, sin perjuicio de aquellos que haremos valer ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, en caso de que no se resuelvan las solicitudes de forma
favorable:

a.) Vicios por transgresión a la Constitución Nacional por la expedición del acto: Vicio por
desconocimiento sustancial de la Constitución Nacional.
b.) Vicio por violación de los principios generales del derecho.
c.) Vicio por violación de los principios de la función administrativa.
d.) Vicio por violación de los principios de contratación estatal.
e.) Vicio por violación a la legalidad formal.
f.) Vicio frente a elementos externos del acto: Vicios en la voluntad del sujeto activo: Por
error de hecho, error sobre el objeto del acto, error sobre los motivos del acto, error
en la sustancia del acto y error de derecho.
e.) Vicio de forma o de procedimiento del acto administrativo.
f.) Vicio por desconocimiento del debido proceso.
g.) Vicio por falta de motivación.
h.) Vicio por insuficiencia de la motivación.
i.) Vicio por inexistencia de motivos.
j.) Vicio por falsa motivación.
k.) Vicio por desviación de poder.

2.1. CONCEPTO DE VIOLACIÓN FRENTE AL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

Son fines esenciales de la contratación, el garantizar el cumplimiento de los fines y
objetivos del Estado, y el reconocimiento y materialización de los derechos de los
administrados. En este orden, el proceso de contratación que nos convoca, reviste
especial relevancia, dada su finalidad y su interés estratégico, como quiera que tutela el
derecho a la vida y a la educación de los menores del departamento de Atlántico, en
tanto, es quizá una de las herramientas más importantes para garantizar la cobertura y la
calidad del servicio público educativo.

El procedimiento de licitación entonces, pretende la obtención de la mejor oferta, bajo la

premisa de elegir aquella que ofrezca, las mejores condiciones de calidad y precio. Por lo
tanto, la conclusión inicial de la cual se desprenderá todo el análisis, es que la oferta
presentada por de la Unión Temporal por los niños del Atlántico 2018, es la única en
situación de habilitarse.

1. Sobre la diferencias entre Oferta y propuesta, y las causales de

rechazo.

Previo al análisis de fondo, es pertinente desarrollar la tesis diferencial planteada

entre la oferta y la propuesta; en sendos pronunciamientos judiciales sobre el
termino, así como en la definición dada por el Código de Comercio (Art. 845),
puesto que se ha tratado tal definición como sinónimos, situación que se considera
errada, esto en razón a que la oferta es la manifestación inequívoca del oferente a
la administración sobre las condiciones en las cuales presentará la oferta (valga la
redundancia), manifestación que en el presente caso se hizo a través de la carta
de presentación del anexo 1 de la presente litación; y por otro lado, la propuesta
es el respaldo documental que tendrá la oferta presentada, puesto que hablar de
propuesta conlleva a interpretar que la misma es un documento completamente
organizado que permite garantizar en qué condiciones y cómo se logrará la oferta
realizada.

De ahí entonces tomando como base el anexo 1 dispuesto en el Pliego de

Condiciones Definitivo, se puede deducir que tal carta es la manifestación del
oferente, y los documentos requeríos vienen siendo lo que denominamos
propuesta, si esto no es así, seria manifestar que el anexo 1, per se, es la
propuesta total del oferente siendo esto a todas luces equivoco. Es menester
aclarar que, si bien la oferta y la propuesta deben ir de la mano en este proceso
contractual, tales definiciones no son lo mismo, por lo tanto, para el dilema que
hoy nos ocupa, la mera manifestación del interés de contratar con el estado
(Oferta) dada a la administración (anexo 1 diligenciado y firmado), implica que el
oferente en caso de adjudicación cumplirá cabalmente su ofrecimiento (económico
y técnico), y que la propuesta, si bien puede estar incompleta (faltante de
documentos), está dentro del proceso de licitación es claramente subsanable a
instancias del párrafo 1 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007.

Es importante traer a colación un extracto de la Sentencia del veintinueve (29) de julio de

2015, expediente 40.660, Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
providencia que se estudiará más adelante, donde esta alta corporación manifestó:

“Previo a adentrarnos de fondo en el estudio de la procedibilidad de la

subsanación de las ofertas presentadas en el marco de un proceso
contractual adelantado por una entidad pública, la Sala considera
pertinente revisar el alcance de la palabra subsanar y de acuerdo con el
 diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, este debe
entenderse como reparar o remediar un defecto.
Lo anterior significa, que en el plano de la contratación estatal la
subsanación de las ofertas, se encuentra circunscrita o limitada a la
posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de su
propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta facultad le
confiere a este, el derecho de aportar nuevos documentos que modifiquen
o mejoren la oferta inicial, puesto que bajo esta consideración se estaría
violando el derecho de igualdad poniendo en desventaja a los demás
participantes.”

Nótese que el Consejo de Estado frente al término de OFERTA INICIAL, da condición de

oferta inicial, a aquello que otorga puntaje. De aquí entonces también existe una
diferencia esencial entre lo que es la oferta y la propuesta. Siendo esta última los
documentos que acreditan la presentación de la oferta, certificados de existencia y
representación del proponente o proponentes, documentos de identidad, documentos
para acreditar experiencia, capacidad financiera, organizacional, formato de presentación
de oferta, requisitos técnicos, etc.

Capítulo aparte merece la oferta, sobre la cual la entidad pondera puesto que aquí se
entrega la información clara de las condiciones en las cuales se ejecutará el contrato,
como por ejemplo el precio. Por esto, mientras los documentos de habilitación se evalúan
en su aptitud, la oferta se pondera, para de ésta forma poder determinar el adjudicatario.
Dentro de éste contexto, lo que no se puede complementar, aumentar, mejorar corregir es
la oferta, situación que deriva en violación del principio de igualdad. Los documentos
contentivos de la propuesta que son de orden habilitante, por no otorgar puntaje, pueden
ser aumentados, complementados, aportados, etc.

De lo anterior es evidente que el pliego de condiciones frente a este tema no es

muy claro, si bien manifiesta el diligenciamiento del anexo 1 - carta de
presentación-, no es apropiado deducir que al firmar la carta será en esencia toda
la propuesta y dado el caso de faltantes en la documentación, el Departamento
debió aclarar si se podrán subsanar o no; igualmente el pliego no es claro en las
causales de rechazo de la oferta, toda vez que, en el Capítulo IV. 1. Causales de
rechazo, en el numeral 2 se dijo: “Cuando frente a los requisitos habilitantes, no se
presenten los documentos o aclaraciones solicitadas en el término establecido por
el Departamento de Atlántico o aun habiéndolos presentado no cumplen con los
requerimientos habilitantes requeridos en el pliego de condiciones ”, es claro que
exhorta a la administración a solicitar la subsanación de dichos documentos y
caso contrario se procederá a su rechazo, el numeral no es enfático frente a los
documentos faltantes cuando se presenta la oferta, esto entonces llevando al
oferente a realizar una interpretación amplia de los pliegos, situación que genera
gran incertidumbre frente al rechazo de una oferta; así lo ha dicho el Tratadista
Edgar González López en su Libro “El pliego de condiciones en la contratación
estatal”:

“Seria de inmensa utilidad que en aras de la claridad que debe

observar la administración al elaborar los pliegos de condiciones, y
para definir reglar justas, objetivas, claras y completas que permitan
la confección de ofrecimientos de la misma naturaleza y aseguren
una escogencia objetiva, se clasificaran en una sola sección o
numera las causales de rechazo o de habitación de la propuesta,
pues son un elemento esencial del contenido del pliego de
condiciones, y no obligar al particular a la revisión de textos
complejos y voluminosos para tratar de identificarlas.”
En igual sentido, dispuso el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, frente al principio de
trasparencia, en su numeral 5 que:

“5o.  En los pliegos de condiciones:

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación.”

Corolario de lo anterior, la administración manifestó que el oferente no presentó

oferta, por lo tanto no había lugar a subsanar ningún documento, determinación
que se considera rotundamente desatinada, puesto que la oferta fue presentada
con el anexo 1, en donde se manifestó de manera clara en qué condiciones se
presentaría la propuesta, al margen de la falta de algunos documentos, la
administración no puede negar que existió una oferta, pues esta está sustentada
en el anexo 1.

2. Sobre la subsanación de la propuesta presentada.

Ha dispuesto la ley 1150 de 2007, en su artículo 5 párrafo 1, que:

“La ausencia de requisitos o falta de documentos referentes a la

futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para
el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades
en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo
anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el
mecanismo de subasta, deberá ser solicitado hasta el momento
previo de su realización”

Con fundamento en el precitado artículo, el Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo1 realizó varios pronunciamientos encaminados a darle la
interpretación adecuada a tal disposición, así:

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el

legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de
comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la
Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para
comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los
que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos de contratación un
requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es
decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe
corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su
propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de
certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la
oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y
errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal
por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no
otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia
es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga
puntos, por ejemplo, la falta de precio de un item, la omisión del plazo de
ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan
1
Consejo Estado. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Exp: 25.804. C. P. Enrique Gil Botero
 puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para
el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación,
ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores
ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el
máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que
ganaría la licitación (…).

En relación a ésta sentencia, el honorable comité de contratación de la entidad, refiere

que la misma ha sido reemplazada. Casi sugiere, de forma anti técnica, que ha sido
reevaluada. Lo hace con la cita de un fragmento, descontextualizado de una sentencia
posterior2 de la cual resaltó:

“(…) Lo anterior significa, que en el plano de la contratación estatal la

subsanación de las ofertas, se encuentra circunscrita o limitada a la
posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de su
propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta facultad le
confiere a este, el derecho de aportar nuevos documentos que modifiquen
o mejoren la oferta inicial, puesto que bajo esta consideración se estaría
violando el derecho de igualdad poniendo en desventaja a los demás
participantes. (…)”

Sentencia que, leída en contexto, valida las reglas y subreglas jurisprudenciales de

aquella del 26 de febrero de 20143.

Esto es así, porque es hogaño una posición pacífica del Consejo de Estado, con
sentencias posteriores incluso a la que cita el comité de contratación, que lo subsanable
es aquello que no otorga puntaje. Precisando, que se subsana el requisito, no el
documento. Posición que se encuentra a tono con el principio de eficiencia y eficacia
administrativa, pero más que esto, con el principio de efecto útil de la norma. Esto por
cuanto, lo que pretende la administración no es obstruir la participación de oferente, sino
la obtención de la mejor oferta. Bajo ésta lógica, si los requisitos de habilitación versan
sobre las condiciones de los oferentes y no bajo los presupuestos de viabilidad de la
oferta, si un oferente subsana en el término otorgado su condición de hábil para presentar
la oferta, no tiene sentido que la administración decline tal posibilidad, alegando
situaciones de forma o exceso ritual.

De igual manera, la jurisprudencia de la Sección III del Consejo de Estado, ha precisado:

“(…) La subsanabilidad es un derecho excepcional que tiene el

proponente, que le permite enmendar cualquier defecto de la oferta, que
no asigne puntaje, dentro del plazo que la entidad pública otorgue, hasta
antes de la adjudicación.
“La subsanabilidad es una carga inherente a la administración, en el
contexto del deber de verificación del cumplimiento de las exigencias y
requisitos efectuados en el pliego por parte de la entidad pública y se
convierte indefectiblemente en un derecho del proponente”. El límite de la
autonomía de la Administración.
“Así lo dijo la jurisprudencia contenciosa, en sentencia del 26 de febrero de
2014, en donde indicó que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no
es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el
contratista; así que, para la primera se trata de un deber, de una obligación
con el objetivo de que los oferentes logren participar con efectividad en los
procesos de selección, en bien del interés general; no hacerlo en los
términos indicados, significaría violar el derecho de los oferentes a
subsanar la oferta y en consecuencia se trasgrediría el ordenamiento
jurídico”.

2
Sección tercera del Consejo de Estado en Sentencia 12 de noviembre de 2014 – Exp. 27.895
3
Consejo Estado. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Exp: 25.804. C. P. Enrique Gil Botero
 Por tanto, si las entidades contratantes no conceden a los proponentes la
oportunidad de corregir la oferta dudosa o que no se comprende –sólo en
aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del
oferente a hacerlo, e incumplirían la obligación que les asigna la ley. Es
decir, que la posibilidad de corregir los errores de la oferta ante la entidad
estatal al ser un derecho, es de obligatorio cumplimiento para la
administración, razón por la cual su desconocimiento daría la posibilidad al
oferente de acudir ante la jurisdicción para exigir su cumplimiento.4 (…)”

De lo dicho queda claro, que los requisitos habilitantes, son las condiciones o exigencias
establecidas en el pliego de condiciones QUE NO SON PONDERABLES, es decir, a los
que NO SE LES OTORGA PUNTAJE, y por tanto, SUS DEFICIENCIAS SON
SUBSANABLES; por otra parte, los requisitos a los cuales se les otorga puntaje, son los
llamados REQUISITOS DE PONDERACIÓN O EVALUACIÓN, y los cuales no son
susceptibles de subsanación.

Es claro que el Departamento no realizó una debida interpretación de la sentencia del 29

de julio de 2015 proferida por el Mg. Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, por
medio de la cual el Consejo de Estado, recogió los pronunciamientos anteriores en fallos
de esta corporación, determinando varias reglas y subreglas, a saber: teniendo en cuenta
que la debida aplicación de la sentencia deja en evidencia la contradicción del actuar de la
Entidad, por una parte, DECIDE NO HABILITAR LA PROPUESTA PRESENTADA POR
LA UNIÓN TEMPORAL POR LOS NIÑOS DEL ATLÁNTICO 2018, sin observar:

“i) Que “el caso concreto” de la referida sentencia, versa sobre la no

presentación de un documento para acreditar un requisito habilitante,
situación que quedó subsanada con la presentación del mismo.
Queda claramente expresado, que el aportar documentos habilitantes en
la etapa se subsanación, no puede ser entendido como una mejora de
propuesta, toda vez que constituye un requisito de carácter
subsanable, y en tal sentido decide el Honorable Consejo de Estado: (…)
“El primer cargo planteado por la parte recurrente, consiste en controvertir
la legalidad del acto administrativo que adjudicó la Licitación Pública No.02
de 2005 a la empresa SERVIPSA S.A., por cuanto en su criterio el gerente
de la entidad no contaba con la facultad de contratar en la cuantía de
la licitación, circunstancia que ameritaba que se rechazara de la
propuesta presentada. (…)
En otros términos, la no acreditación al inicio del proceso de las
autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran
para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según
consta en el certificado de existencia y representación, será subsanable,
siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes de la
presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art.
884 C. Co.), para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la
suscripción del contrato (posibilidad legal anterior), dado que se trata de un
supuesto que se enmarca dentro lo prescrito por el inciso segundo del
numeral 15 del artículo 25 - original- de la Ley 80 de 1993, según el cual
“[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de
propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos”; o bien puede requerirlo con el fin de que lo aporte
(posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora, modificación o
adición de la propuesta.” (subrayas fuera del texto)

4
Consejo Estado. Sentencia del 11 de mayo de 2015. Exp: 34.510
Del asunto en discusión, y en razón a lo dispuesto por esta alta corporación, se hace
énfasis en lo siguiente, si bien la Unión Temporal no aportó junto a la oferta los
documentos que respaldaban su propuesta, no es óbice de que tales documentos no
existieran, por lo tanto cuando se subsanan en el término dispuesto por el Departamento,
los mismos no mejoraron o modificaron la oferta presentada, esta se mantienen en
idénticas concisiones a la presentada en el anexo 1- Carta de Presentación.

Siguiendo con el fallo en cita:

“(…) Lo anterior, pone en evidencia que el gerente de SERVIPSA S.A.

tenía limitado el ejercicio de su representación en la cuantía de 100
SMLMV, salvo las excepciones previstas, lo que significa que en principio
la accionante tendría razón en afirmar que se están desconociendo los
estatutos sociales de la sociedad; no obstante, como quedó dicho
anteriormente, esta circunstancia constituye un requisito de carácter
subsanable por parte del oferente, ya que en nada toca la capacidad
jurídica con la que contaba el gerente de la empresa para celebrar
negocios jurídicos en desarrollo del objeto social.
Ahora bien, la Sala encuentra que SERVIPSA S.A. subsanó mediante acta
No. 40 del 12 de abril de 2005 la falencia del requisito referente al monto
por el cual podía obligar a la sociedad en un proceso de contratación (…)
Ahora bien, tampoco es de recibo para la Sala la posición esbozada por la
demandante, según la cual el haberle otorgado un plazo de dos días a la
sociedad adjudicataria para que allegara el acta donde el órgano social
autorizaba al representante legal a celebrar negocios jurídico sin
establecer una cuantía determinada, es una condición, por cuanto como
quedó dicho, esta circunstancia constituye un requisito subsanable por
parte del oferente y es la entidad la que determina el plazo que considera
prudente para que se allegue el respectivo documento, pero eso si, antes
de la firma del contrato, sin que esto signifique desconocimiento alguno de
los principios de la contratación estatal.
Es decir que, la adjudicataria cumplió a cabalidad con todos los requisitos
mínimos exigidos en el pliego de condiciones para la celebración del
contrato. Por lo tanto, el primer cargo impetrado por la parte recurrente no
está llamado a prosperar, en consecuencia, pasa la Subsección a analizar
el segundo de los cargos presentados. (…)” (subrayas fuera del texto)

Conforme a lo anterior, se cae por su propio peso el argumento de la entidad, cuando

establece, que permitir que el oferente entregue documentos habilitantes en la etapa se
subsanación, que no fueron entregados en la propuesta inicial, comporte una mejora,
modificación o adición de la propuesta.

El DEPARTAMENTO establece que se desconoce la evolución de la línea jurisprudencial

en cuanto a la subsanabilidad de la oferta hecha por la misma sección del tribunal, y de
forma posterior, cita lo establecido en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993
que señala que: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la
secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes
presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los
oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”.
Reclama el comité de contratación, una solvencia jurídica que no tiene. Citando de forma
inconexa una sentencia, fraccionándola, y desnaturalizando su sentido para justificar
decisiones administrativas, que son abiertamente contrarias al orden legal. La entidad no
puede perder de vista, que desde la expedición de la ley 80 de 1993, han sido múltiples
los pronunciamientos frente al tema de subsanación, incluyendo la sentencia del 29 de
julio de 2015, expediente 40.660, Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, y que dejó en evidencia, que EL NO completar, adicionar, modificar o
mejorar sus propuestas, debe ser analizada en primer lugar, en marco del desarrollo y
evolución jurisprudencial la cual determina que lo anterior recae y será aplicable de forma
indubitable, sobre aspectos a los cuales se les otorgue puntaje; en segundo lugar,
buscando la finalidad y sentido útil de la norma, pero lo que resulta RELEVANTE, es que
con la entrada en vigencia de la ley 1882 de 2018, dichas interpretaciones han quedado
resumidas a la aplicación taxativa de la norma, la cual establece sin el más asomo de
duda; por lo tanto, cuando la entidad decidió presentar sólo un fragmento de la referida
sentencia, sin analizarla en contexto, y desconociendo la decisión que adoptó el Consejo
de Estado en el resuelve.

Tratándose de requisitos habilitantes, esto es que son subsanables, la Entidad en un

marco positivo DEBE: 1. Solicitarlos en el Informe de Evaluación y correrle traslado al
oferente para que subsane. 2. Una vez entregados por el proponente, debe Verificarlos;
por otro lado, en un marco negativo, NO DEBE: 1. Rechazar la propuesta por la falta de
requisitos habilitantes, ya sea porque no se entregó, porque deba aclararse o corregirse.
2. Abstenerse de HABILITAR al oferente, que en ejercicio de su derecho, presentó los
documentos en la etapa de subsanación los cuales no fueron aportados de manera inicial
en la propuesta.

Se resalta que la entidad territorial, inicialmente, como se expuso en los supuestos

fácticos, hizo un análisis de los documentos presentados, afirmando los mismos cumplían
con la aptitud para habilitar la propuesta, lo curioso es que acto seguido, establezca que
no los va a tener en consideración. Como ya ha quedado plenamente sustentado y
acreditado, CUANDO SE TRATE DE DOCUMENTOS SUBSANABLES, la Entidad no
puede rechazar o desconocer las condiciones que se pretenden acreditar. Sobre el
particular, se citan varios de pronunciamientos:

Circular Externa No. 13 de 13 de junio de 2014 – Colombia Compra

Eficiente5.
Establece La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia
Compra Eficiente- en su carácter de ente rector del sistema de compras y
contratación pública:
“Por medio de la presente circular se fija directrices sobre la subsanación
de las ofertas en asuntos que no otorgan puntaje en los Procesos de
Contratación. (…)
“Si en un proceso de contratación hay oferentes que no acreditaron con la
presentación de la oferta requisitos que no afectan la asignación de
puntaje, la entidad estatal en el informe de evaluación debe indicarlo y
advertir que la oferta correspondiente no será evaluada hasta que el
oferente acredite tales requisitos. El oferente puede subsanar tales
requisitos en cualquier momento antes de la adjudicación o de la subasta.
(…)”

3. Afectaciones surgidas por la actuación llevada por el Departamento del

Atlántico.

5
Circular No.13. Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente– Fecha:13 de junio de 2014.Descargue el documento:
Subsanabilidad de requisitos y documentos que no otorgan puntaje
Conforme a lo expuesto, la ENTIDAD incurrió en una falta, omisión y descuido a las
obligaciones y deberes impuestos por el legislador y desarrollado por el Honorable
Consejo de Estado, por vulnerar el principio de legalidad, puesto que no existe ningún
fundamento normativo o de procedimiento que establezca, que la ausencia de requisitos
NO necesarios para la comparación de propuestas, esto es, los que no otorguen puntaje,
de lugar a que la Entidad se reúse a tenerlos en cuenta.

Así mismo existe una clara afectación con las actuaciones llevadas por el Departamento
al principio de Trasparencia, dispuesto por la ley 80 de 1993 en el artículo 24, y el cual
determinó en numeral 5 que los pliegos de condiciones tendrán que definir reglas
objetivas, claras, justas y completas que permitan la confección de ofrecimientos de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las
declaratorias de desierta de la licitación.

Por otra parte, la trasgresión latente al principio de economía en los procedimientos

adelantados por el ente territorial, dado el caso, es pertinente tener en cuenta lo dispuesto
por el Doctrinante Guillermo Dávila Vinueza, en su libro “Régimen Jurídico de la
Contratación Estatal”, donde afirmó:

“Teniendo en cuenta los fines de la contratación y manifestaciones del

principio de economía que alientan la obtención de la adjudicación, incluso
removiendo vicios formales de procedimiento y de las ofertas, la
declaratoria de desierta entendida por tal la determinación de la entidad de
no seleccionar ninguna oferta, debería estar limitada para situaciones
excepcionales. Además, debe advertirse que a partir de la vigencia de la
ley 80 de 1993, motivos de conveniencia sobre la necesidad del contrato
no pueden motivarla.
De esta manera queda reducido el ámbito de su aplicación a eventos en
que la selección objetiva no sea posible (número 18, artículo 25 de Ley 80
de 1993), es decir, para cuando no haya ofertas convenientes para la
entidad, bien sea porque ninguna cumple con el pliego de condiciones, de
donde emana, la selección objetiva y por ende la favorabilidad, o porque
no se presentaron ofertas, lo que por obvias razones impide tal selección o
porque la entidad detecta acuerdos para manejar oficialmente la licitación
que niegan, por supuesto, cualquier pretensión de selección objetiva. La
declaratoria de desierta se adopta en un acto administrativo motivado
sujeto al recurso de reposición”.

En éste estado de cosas, es loable la apreciación hecha por este tratadista, se debe
atender, puesto que: i) El fin último de las entidades estatales y sus comités de
evaluación, en trámite de un procedimiento de licitación, es precisamente garantizar
condiciones para la adjudicación de las ofertas, no para su declaratoria de desierta; ii) La
regla imperante en los procedimientos de selección es la subsanación de los requisitos
habilitantes; y iii) La entidad, debe tomar medidas, para que la subsanación de requisitos
habilitantes se haga dentro del plazo establecido.

En efecto, no cabe duda de que la adopción de la decisión de no adjudicar una licitación,

sin fundamento alguno y por la sola voluntad de aquélla, resultaría contraria a los
principios consagrados en tales normas, y especialmente a los de economía y eficacia,
lo que aparece evidente de la lectura de los apartes del artículo 11º Y 12 del
C.P.A.C.A., antes citado, en los que se alude al contenido de los mismos.  Establece
este artículo que:

“[e]n virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta... que los

procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
 de gastos de quienes intervienen en ellos...”, y “[e]n virtud del principio de
eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su
finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias...”.

La declaratoria desierta y la no revocatoria directa del acto que la declaró, igualmente

contraría el postulado de la buena fe, dado que, como lo ha expresado el Consejo de
Estado, las entidades públicas “no pueden manejar la contratación administrativa con
INFORMALIDAD, pues cuando se abre una licitación SUSCITA (sic)
INTENCIONALMENTE CONFIANZA... No se puede invitar a las personas... a participar
en la licitación, bajo el entendido de que al final del proceso estén obligadas, sin más ni
más, a renunciar a sus derechos, o a someter su libertad a restricciones
desproporcionadas”6.

En el mismo sentido, el profesor Juan Carlos Expósito Vélez se refiere al denominado

principio de la Administración compulsoria, como uno de aquéllos que rigen la licitación,
y lo explica en la siguiente forma:

“...Nuestra  opinión es la de considerar que la Administración, una vez ha

iniciado el trámite licitatorio, debe acabarlo y acabarlo bien, es decir, con el
acto que ponga fin a toda la actividad administrativa que se ha movido
para tratar de escoger al mejor oferente (…).  Son de la misma naturaleza,
esto es que, siendo actos administrativos que ponen fin a un
procedimiento administrativo, deben estar debidamente razonados y
motivados(...) una vez abierto el procedimiento licitatorio que busca la
selección del mejor contratista, se concreta la adjudicación definitiva o
aprobación del contrato, que es la formal y definitiva aceptación de la
proposición u oferta presentada por el licitador, o bien la “declaratoria de
deserción”... y, en segundo lugar, un derecho para todos y cada uno de los
oferentes de ser adjudicada o no la licitación..”.

También en el actual del ente territorial, se puede constatar que existe una trasgresión
palpable de la imparcialidad e igualdad, esto, toda vez que en varias oportunidades, esta
Entidad y el mismo comité de evaluación, han permitido que otros oferentes subsanen los
requisitos habitantes, a saber:

1. PROCESO: LICITACIÓN PUBLICA No. LP-SINF-003-2017.

LINK: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?
numConstancia=17-1-175543
OBJETO: “OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y/O ADECUACIÓN Y/O
AMPLIACIÓN DE CENTROS DE INTEGRACIÓN DEPORTIVA Y
COMUNITARIA PARA LA PAZ Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN
DISTINTOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”

En el presente proceso, el proponente denominado CONSORCIO DEPORTIVO PARA LA

PAZ, NO aportó el certificado de aportes al sistema de seguridad social de los
consorciados JULIO JAVIER PALOMINO CASTILLO y CONSTRUMAG LTDA, no
obstante, la Administración mediante documento denominado “Solicitud de documentos
subsanables” publicado el día 29 de agosto de 2017, le corre traslado para que el oferente
presente y subsane los documentos así:

6
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER
EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-
26-000-1992-8376-01(13683).-
Como resultado de lo anterior, el DEPARTAMENTO publica el día 5 de septiembre de
2017 en el SECOP, el documento “Evaluación Jurídica” y establece de manera concreta
frente a estos requisitos:

Como resultado de lo anterior, el comité evaluador señala que el oferente CUMPLE,

respecto al componente jurídico de la Propuesta y lo declara HABILITADO.

2. PROCESO: LP SED 003 – 2016

LINK: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?
numConstancia=16-1-163657
OBJETO: “REALIZAR OBRAS DE INFRAESTRUCTURA DE
CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURA Y CUBIERTAS DE CANCHAS EN
LAS DIFERENTES INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL
DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”

En el presente proceso, el proponente denominado CONSORCIO ATLÁNTICO – 1, no

aporta los certificados de antecedentes disciplinarios y fiscales de los integrantes del
proponente y de sus representantes legales, sin embargo, la Entidad le corre traslado de
dicha situación y le permite subsanar

Al igual que lo hace con el oferente UNIÓN TEMPORAL COLEGIOS 2016, quien no
aporta junto con la propuesta el certificado de pagos de seguridad social y aportes
parafiscales del Integrante ANTONIO JOSÉ ESCORCIA NAVARRO y de manera
posterior le permite subsanar:
Y como consecuencia de ello, el comité evaluador declara a las dos propuestas
HABILITADAS

Finalmente, llama la atención que tres de los integrantes del comité evaluador (Carlos
Castellanos Araújo, Jassir Álvarez Estrada, Ester Pineda Sierra), en el presente proceso
(SED 003 DE 2016) también hayan formado parte del comité evaluador del proceso No.
LP SED 003 – 2016; y en esta oportunidad asuman una posición totalmente opuesta
respecto a la presentación de los requisitos de subsanación, negándole a la Unión
temporal Por los Niños del Atlántico 2018 la oportunidad de subsanar, bajo las mismas
condiciones que le ha permitido a otros proponentes hacerlo, demostrando una vez más
que el actuar de la Administración en el actual proceso no es objetiva.

INFORME DE EVALUACIÓN PUBLICADO EL 22 DE NOVIEMBRE DE 2016

EVALUACIÓN FINANCIERA PUBLICADO EL 22 DE NOVIEMBRE DE 2016

De lo anterior, como se dispuso anteriormente, el Departamento no da una seguridad
jurídica a las actuaciones que adelanta, contradiciéndose y restringiendo la igualdad
entre oferentes, puesto que de ser un ente imparcial, este debió acceder a subsanar la
propuesta que se presentó y por consiguiente habilitante a la Unión Temporal para
adjudicar el contrato.

4. Diferencias entre requisitos habilitantes y ponderantes.

En el caso concreto, es claro que El Departamento del Atlántico, confunde de manera

sistemática la naturaleza y efectos de los requisitos habilitantes y de los requisitos de
ponderación.
Cabe resaltar, que existe una gran diferencia entre la naturaleza y efectos de los
requisitos de habilitación y los requisitos de ponderación, la cual la referiremos así:
REQUISITOS HABILITANTES REQUISITOS DE PONDERACIÓN
Son las condiciones mínimas que los Son los requisitos que OTORGAN
oferentes DEBEN acreditar para PUNTAJE
participar en un proceso de contratación.
Los requisitos habilitantes se verifican Los requisitos de ponderación se evalúan
SON SUBSANABLES NO SON SUBSANABLES
Determinan si el Oferente está o no Determinan el orden de elegibilidad del
habilitado oferente, conforme al puntaje obtenido
NO OTORGAN PUNTAJE OTORGAN PUNTAJE
Es indispensable que el oferente cumpla No es indispensable u obligatorio, que el
y acredite los requisitos habilitantes para oferente realice ofrecimientos a todos los
que su propuesta sea evaluada. factores de ponderación. (caso contrario
estaríamos ante propuestas con el mismo
puntaje o peor aun dándole un tratamiento
a los requisitos de ponderación como si
fuesen habilitantes).
Consecuencia del no cumplimiento: SI Consecuencia del no cumplimiento: SI NO
NO SE CUMPLE NO SE HABILITA SE CUMPLE NO SE OTORGA EL
PUNTAJE, MÁS NO SIGNIFICA QUE
PROCEDA UN RECHAZO POR ESTE
HECHO.

Por lo tanto, si el oferente NO APORTÓ documentos en la propuesta que acreditan

requisitos habilitantes, la entidad en el informe de verificación o evaluación debe
inhabilitarlo, y correrle traslado para este SUBSANE- antes con la ley 1150 de 2007 el
plazo era hasta la adjudicación, si dicho proponente SUBSANA aportando los
documentos, la entidad DEBE verificarlos y habilitarlo, en caso contrario, esto es, que el
oferente no haya aportado los documentos, la Entidad puede proceder a su rechazo.

En síntesis, una entidad no pude abstenerse o negarse a verificar los documentos

entregados por el proponente, aun cuando estos no hayan sido entregados con la
propuesta inicial, toda vez, que esta situación ES SUBSANABLE.

Es claro, que lo que resulta siendo INSUBSANABLE, es la ausencia o falta de

documentos necesarios para la comparación de ofertas, esto es los que otorgan
puntaje, es decir, que lo que el proponente NO PUEDE HACER, y la entidad PERMITIR,
es que posterior al cierre, EL PROPONENTE entregue, corrija o modifique, requisitos de
PONDERACIÓN, pues estos son INSUBSANABLES.

Dicha INSUBSANABILIDAD NO PUEDE OPERAR NI APLICAR, frente a LOS

DOCUMENTOS HABILITANTES, pues con ello, la Entidad no sólo estaría vulnerando las
reglas de subsanabilidad, sino que además, estaría desconociendo el principio de
legalidad – ley 1150/07, los principios de la contratación estatal, los principios de la
función administrativa, y los extensos pronunciamientos del Honorable Consejo de
Estado.

La Entidad NO DEBE PERDER DE VISTA el sentido de la norma, una cosa es el rechazo

de la propuesta (por incurrir en causales de rechazo establecidas en la ley o en el pliego
de condiciones) y otra el de la oferta (entendida esta última como los ofrecimientos
realizados en los requisitos de ponderación). Lo anterior, es una clara manifestación del
actuar arbitrario y sesgado por parte del DEPARTAMENTO. Puesto que en su afán de
excluir la propuesta de mi representado, DESCONOCE aspectos y conceptos básicos
aplicables a los procesos de contratación, los cuales ya han quedado argumentados en el
extenso del presente documento.

Como ha quedado demostrado, los requisitos habilitantes son las condiciones o

exigencias establecidas en el pliego de condiciones QUE NO SON PONDERABLES, y por
tal razón, SUS DEFICIENCIAS SON SUBSANABLES; por su parte TODO AQUELLO A
LO QUE SE LE OTORGA PUNTAJE NO PUEDE SER SUBSANADO, mal hiciera la
Administración en correrle traslado A LA UNIÓN TEMPORAL POR LOS NIÑOS DEL
ATLÁNTICO 2018 para que entregue documentos para acceder a un puntaje.

En tal sentido, TODO LO QUE NO OTORGUE PUNTAJE ES SUBSANABLE, y la no

entrega de documentos para la acreditación de requisitos habilitantes desde la
presentación de la propuesta, no constituye en sí misma, una causal de rechazo de la
propuesta presentada o en su defecto de los documentos entregados; es decir, que si el
proponente no presenta o presenta mal documentos que acrediten requisitos habilitantes
LA ENTIDAD ESTÁ OBLIGADA A SOLICITARLOS EN EL INFORME DE EVALUACIÓN
concediéndole plazo para SUBSANAR.

NO debe confundirse el sentir de la norma y los pronunciamientos del Consejo de Estado,

cuando de forma clara han establecido, que el oferente no podrá modificar, adicionar,
aportar documentos nuevos, etc. CUANDO SE TRATE DE REQUISITOS DE
PONDERACIÓN. Así lo establece en la sentencia que cita el DEPARTAMENTO y sobre la
cual funda la motivación del acto recurrido; sentencia que resulta interpretada con sesgos
evidentes. Sentencia del veintinueve (29) de julio de 2015, expediente 40.660, Magistrado
ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa:

“Previo a adentrarnos de fondo en el estudio de la procedibilidad de la

subsanación de las ofertas presentadas en el marco de un proceso
contractual adelantado por una entidad pública, la Sala considera
 pertinente revisar el alcance de la palabra subsanar y de acuerdo con el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, este debe
entenderse como reparar o remediar un defecto.
Lo anterior significa, que en el plano de la contratación estatal la
subsanación de las ofertas, se encuentra circunscrita o limitada a la
posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de su
propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta facultad le
confiere a este, el derecho de aportar nuevos documentos que modifiquen
o mejoren la oferta inicial, puesto que bajo esta consideración se estaría
violando el derecho de igualdad poniendo en desventaja a los demás
participantes.

En el marco antes referido, a continuación, se hará un análisis de los

supuestos en que hay lugar a subsanar los vicios o las falencias de
una propuesta presentada ante una entidad en el escenario de un
proceso de selección contractual. (…) Situación que refiere y desarrolla,
el análisis cuando la falencia recae sobre aspectos que otorgan o no
puntaje.

No obstante, el Departamento desconoce dicho análisis, y que LA

APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE SUBSANABILIDAD, cambian de
forma sustancial, si trata de requisitos de ponderación o de habilitación,
situación que NO DEBE SER CONFUNDIDA , entender como se hizo en el
presente caso, que el OFERENTE no puede entregar documentos porque
constituye, per se, en una mejora de oferta, es casi como impartir el mismo
criterio para ambos requisitos, dándole un trato a los requisitos
habilitantes, igual que a los de ponderación (inmodificables);
desnaturalizando de esta manera, la esencia y finalidad de los requisitos
de habilitación; PEOR AÚN, que si no se presentan la consecuencia es el
rechazo in limine de la propuesta (situación que se deriva ante la
renuencia por parte del DEPARTAMENTO de tenerlos en cuenta).”
Conforme a lo anterior, EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través del Secretario
de Educación, está desconociendo la aplicabilidad de una norma, así como incurriendo
en conductas que pueden tener una repercusión de tipo disciplinario y penal.

5. Finalidades de la contratación estatal.

Partiendo de la premisa que la finalidad inherente a la contratación estatal es la selección

objetiva, es que se desprende el claro inconformiso por la disposición adoptada por la
administración, esto es la declaratoria desierta del proceso licitatorio iniciado.

Establece la ley 1150 de 2007 en el Artículo 5°.  “De la selección objetiva. Es objetiva la

selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a
los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de
escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o
sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera

y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de
cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de
selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4
del presente artículo. (…)
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a
la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de
 las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la
propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por
las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. (…).

I. CONCLUSIONES

 El oferente al momento de suscribir la Carta de Presentación (Anexo 1),

pone en conocimiento al Departamento de Atlántico de forma clara y
expresa su oferta, de ahí entonces no es admisible que el ente territorial
manifieste que no existió oferta, justificándose en la falta de documentos
(requisitos habilitantes) adjuntos a la oferta, siendo tal determinación
contrario a lo previsto por el párrafo 1 del artículo 5 de la Ley 11050 de
2007, donde otorgó un derecho al oferente para que pueda subsanar los
requisitos habilitantes y dio una orden a la administración para que esta
garantice dicho cometido.
 Los requisitos de habilitación son las condiciones mínimas que DEBE CUMPLIR el
oferente, mientras que los de ponderación, son los que otorgan puntaje
DEPENDIENDO DE SU CUMPLIMIENTO O NO, por tanto, no es obligatorio el
ofrecimiento o presentación de TODOS los requisitos de ponderación. Los de
habilitación, deben presentarse en el término concedido por la entidad para
presentar la propuesta, o subsanarla.
 Todo lo que no otorga puntaje es requisito habilitante y por consiguiente
subsanable. de ahí entonces que La capacidad jurídica, capacidad financiera, de
organización, condiciones de experiencia, capacidad técnica, siendo que no son
requisitos que se les otorgue puntaje, se constituyen en la categoría de requisitos
habilitantes, y por consiguiente son SUBSANABLES.
 En los requisitos habilitantes se puede corregir, aclarar, e incluso aportar, los
documentos que no se entregaron por el oferente en la propuesta inicial. Así lo
estableció el Honorable Consejo de Estado, al decidir que el aportar un documento
en el traslado de la subsanación y que no se había entregado inicialmente, no se
constituía un mejoramiento, toda vez que se trataba de requisitos subsanables.
 Lo insubsanable es PODER MODIFICAR, CORREGIR, ADICIONAR, aspectos o
requisitos necesarios para la comparación de ofertas, lo que sí puede derivar en
un rechazo al ofrecimiento realizado.
 La Entidad NO PUEDE rechazar una propuesta sobre una condición o requisito
que es SUBSANABLE.
 La Entidad NO PUEDE rechazar una propuesta por una condición o requisito que
no fue establecida de manera taxativa en el pliego de condiciones.
 La Entidad NO PUEDE establecer rechazo o desconocimiento de documentos,
cuando esta situación no ha sido contemplada en la ley.
 La Entidad NO PUEDE establecer en el pliego de condiciones causales de
rechazo que desconozcan, vulneren o que no estén en congruencia con el sentido
de la ley, los principios de contratación y de la administración pública.

V. LAS PERSONAS EN EL PROCESO Y SUS REPRESENTANTES

La parte demandada: DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO, entidad territorial del orden

departamental, representada por el señor Gobernador EDUARDO IGNACIO, VERANO
DE LA ROSA.

La parte demandante debidamente representada por el suscrito abogado, de conformidad

al poder adjunto configurándose capacidad jurídica, procesal y de postulación.
Las entidades que conforman la Unión Temporal por los niños del Atlántico 2018, se
encuentra representadas por:

- FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y SOLIDARIDAD “FUNDESOL”, entidad

sin ánimo de lucro, registrada ante Cámara de Comercio de Cartagena e
identificada con el Nit No 806.006.013-7, representada legalmente por su Director
Ejecutivo, el señor LUIS ALBERTO OLIVO ORTEGA, mayor de edad, identificado
con la cedula de ciudadanía No 9.020.938 de Magangué.
- FUNDACIÓN CONSTRUCCION SOCIAL Y EL MEDIO AMBIENTE “CONCIMED”,
entidad sin ánimo de lucro, registrada ante Cámara de Comercio de Palmira e
identificada con el Nit No 830.089.409-2, representada legalmente por su
Presidente, la señora LUZ MABEL PINZÓN ARENAS, mayor de edad, identificada
con la cedula de ciudadanía No 66.658.409

Quienes mediante documento privado de fecha 12 de febrero de 2018, constituyeron la

Unión Temporal por los niños del Atlántico 2018, con el fin de participar, presentar
propuesta, ejecutar el contrato que resulte en el evento de ser adjudicataria del proceso
de selección de Licitación Pública No. SED-003-2017, cuyo objeto era: Contratar el
suministro de un complemento alimentarios para los niños, niñas y adolescentes
matriculados en jornada regular y única en los establecimientos educativos oficiales de los
veinte municipios no certificados del departamento del Atlántico, acorde a los lineamientos
técnico administrativos y estándares del programa de alimentación escalar PAE.

Como interviniente el Señor (a) Agente del Ministerio Público, con quien ha de surtirse la
tramitación del proceso.

La Agencia para la Defensa Jurídica del Estado, representada legalmente por el Doctor
Luis Guillermo Vélez Cabrera.

VI. DEL MEDIO DE CONTROL Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DERIVADO DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS

El artículo 138 de la ley 1437 de 2011 señala:

“…Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se

crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,
expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que
se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y

pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por
el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es,
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior
se contará a partir de la notificación de aquel…”

B. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN:

De conformidad con el artículo 138 y 164 de la ley 1437 de 2011 la pretensión de nulidad
y restablecimiento la pretensión y medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.
Teniendo en cuenta que la última decisión administrativa atacada es la Resolución No.
1117 de 15 de junio de 2.018, proferida por el Departamento del Atlántico- Secretaria de
Educación del Departamento, fue publicada en el portal de contratación, esto es SECOP
el día 15 de junio de 2018,(https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?
numConstancia=17-1-185265); la acción caducaría el 16 de octubre de 2018. Sin
embargo, como la solicitud de conciliación prejudicial se interpuso el 16 de octubre de
2018 y dicha etapa terminó por falta de ánimo conciliatorio el 13 de diciembre, se tiene
que la acción caducaría el 14 de diciembre de 2018.

VII. ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA

En orden a cumplir con la exigencia preceptuada en el artículo 162 numeral 6 y artículo

157 de la Ley 1437 de 2011 se hace la siguiente estimación razonada de la cuantía:

El presupuesto oficial previsto para el proceso de licitación se estimó en la suma de

NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y ÚN MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL
DOSCIENTOS DIECISEIS PESOS ($9.661.411.216).

Los costos estimados se basaron en análisis de precios unitarios, con precios del
mercado y se ha tenido en cuenta la ubicación geográfica del departamento y el sistema
de transporte. Igualmente se incluye los estimativos de gastos de administración e
imprevistos.

Según las pruebas que se arrimarán al proceso, el porcentaje de utilidad de éste proyecto
es de al menos el 20% del valor total del contrato, lo cual se encuentra representado en el
volumen de productos a suministrar y el modelo financiero del contrato.

En éste orden, la estimación razonada de la cuantía se establece bajo las siguientes

premisas:

a. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES, a título de daño emergente:

Gastos del proceso, representación y honorarios, la suma de cincuenta millones
de pesos ($ 50.000.000 M/Cte).
b. Por concepto de perjuicios materiales, a título de Lucro cesante – Utilidades del
proyecto: La suma de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES
DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES
PESOS ($1.932.282.243 M/Cte), salvo si se establece una suma superior al
momento de fallar.

En tal estado de cosas, a la luz de la regla impuesta en el inciso segundo del artículo 157
de la ley 1437 de 2011 y dado que se acumulan varias pretensiones en la reclamación,
se estimará la cuantía con el valor de la pretensión mayor, esto es la suma de MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL
DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.932.282.243 M/Cte)

Lo anterior sin perjuicio de las indemnizaciones, intereses moratorios a que haya lugar, la
depreciación en el valor comercial del bien inmueble y demás valores que se causen
hasta el fallo judicial.

VII. COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 156 del CPACA es Usted Señor Magistrado es el

competente por ser la Ciudad de Barranquilla el lugar donde se expidió el acto
administrativo; y de conformidad con el artículo 152 numeral 3 del CPACA toda vez que la
cuantía excede de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes

IV. JURAMENTO

Manifiesto bajo la gravedad del juramento que no se han presentado demanda alguna con
base en los hechos aquí planteado.
 VIII. FUNDAMENTOS LEGALES

Esta demanda se fundamenta en los artículos 162 y ss. de la ley 1437 de 2011; y, en las
disposiciones citadas en el acápite del quebrantamiento normativo.

VII. PRUEBAS Y ANEXOS

Me permito adjuntar a la presente solicitud, los siguientes documentos:

a) Documentales en medio magnético

1. Documentos expedidos y publicados por el Departamento del Atlántico en el portal
SECOP del proceso de LICITACIÓN PÚBLICA No. SED-003-2017:
 Aviso de convocatoria
 Estudios Previos
 Proyecto de Pliegos de Condiciones
 Ordenanza PAE
 Análisis del Sector
 Resolución de Apertura
 Ajuste a Estudios previos
 Pliego de condiciones Definitivo
 Análisis del sector actualizado
 Acta de audiencia de riesgos
 Acta de apertura de propuestas
 Adendas 1 y 2
 Informe de evaluación
 Informe Visita Bodega
 Visitas técnicas
 Respuesta Solicitud de Recusación
 Resolución 0000032 de 2018
 Adendas 3 y 4
 Acta de audiencia
 Resolución No. 924 de 2018. Declaratoria de desierta (acto demandando)
 Resolución 1023 de 2018. Modifica
 Resolución No. 1117 de 15 de junio de 2018. Resuelve el recurso (acto
demandado)

2. Documentos aportados por mis poderdantes

 Acta de conformación de la UT
 Propuesta
 Subsanaciones
 Solicitud de aplicación artículo 74
 Recurso de reposición y poder

Objeto de la prueba: Acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales
se desarrolló el proceso de LICITACIÓN PÚBLICA No. SED-003-2017. Demostrar la
razón de las peticiones, acreditar la consumación de los perjuicios.

3. Certificado de existencia y representación legal de la entidad FUNDACIÓN PARA

EL DESARROLLO Y SOLIDARIDAD “FUNDESOL”, expedido por la Cámara de
Comercio de Cartagena
 4. Certificado de existencia y representación legal de la entidad FUNDACIÓN
CONSTRUCCION SOCIAL Y EL MEDIO AMBIENTE CONCIMED, expedido por la
Cámara de Comercio de Palmira

Objeto de las pruebas: Acreditar la existencia y representación legal de cada uno de los
demandantes.

5. Constancia de No Conciliación emitida por la Procuraduría 117 Judicial II

Administrativa de Barranquilla, fechada el 13 de diciembre de 2018.

OBJETO DE LA PRUEBA: Acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad

exigido para esta clase de acciones, así como el término de caducidad de la presente
acción.

X. ANEXOS

1. Poder legalmente conferido por el demandante para su representación y la

actuación procesal
2. Una (1) copia de la demanda con sus respectivos anexos para traslado al
Departamento del Atlántico-Secretaria de Educación. Una (1) copia de la demanda
con sus respectivos anexos para la Agencia para la defensa jurídica del estado.
Una (1) copia de la demanda con sus respectivos anexos para el señor Agente del
Ministerio Público en medio magnético y una (01) copia del escrito de la demanda
para el archivo.
3. Demanda en medio magnético; señalando bajo la gravedad del juramento, que el
texto en ella consignado, coincide y es fiel copia del original presentado.

XI. NOTIFICACIONES

Atentamente,

Xxxxxxxxxxxxxxxx
Xxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxx