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Trabajo Notarial

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“Ensayo: decreto legislativo 1049 –Art (3,4,5) 2020

ENSAYO SOBRE LOS ARTICULOS 3,4,5 DEL DECRETO LEGISLATIVO 1049

INTRODUCCION: El presente ensayo es de gran utilidad porque no permite


analizar los artículos 3°, 4°, 5° del decreto legislativo 1049 en el Perú que regula
los requisitos, funciones, atribuciones y obligaciones del ejercicio de la función
notarial, así como también de los instrumentos públicos protocolares y extra
protocolares. El Derecho Notarial tiene como finalidad brindar seguridad del
documento notarial, así como cautelar y dar seguridad de los actos y hechos que el
notario presencie otorgando la fe pública.
En nuestro país nuestra primera ley del notariado (Ley N° 1510) fue en el año
1911, que posteriormente fue sustituida por el Decreto Ley N° 26002 en el año
1992, y que a su vez fue reemplazada por el Decreto Legislativo N° 1049,
publicado el 26 de junio del 2008.
CONTENIDO:
1) Artículo 3.- Ejercicio de la Función Notarial: El notario ejerce su función
en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1232, publicado el
26 septiembre 2015.
El notariado como actividad, surge de una necesidad social, no de la creación del
poder legislativo del Estado, surge de la necesidad de contar con profesionales del
derecho con reconocida solvencia moral, conducta intachable y conocedores del
derecho, que puedan dar fe de determinados actos, contratos y hechos que se
celebran ante él, ante la imposibilidad material de presenciar el acto para todos en
general. El notario se convierte de esta manera en un elemento imprescindible,
otorgando garantías de autenticidad, imparcialidad y seguridad.
En efecto, la labor que cumplen los notarios es de suma importancia para el
desenvolvimiento óptimo de muchas actividades del tráfico mercantil y hasta de la
vida cotidiana. Por lo tanto, aun cuando en sentido estricto no estemos ante
funcionarios o servidores públicos, resulta innegable y fuera de toda duda que sus
tareas tienen grandes repercusiones para la vida pública y para el quehacer social
de las personas.

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El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de


dependientes del despacho notarial para realizar actos complementarios o conexos
que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del
notario”.
El Inicio de la función notarial en el Perú, data de muchos años atrás, es decir, ha
caminado un largo trecho a través de la historia, siempre de la mano de las
sociedades que han visto en él un eficiente y necesario aliado del Derecho, del
Orden Público y de la vida social en armonía. Dentro de ese caminar, emprendió
viaje en los barcos que lo trajeron a Las Américas, a ese nuevo mundo lleno de
retos y de riqueza. Así es como la función notarial llega al Perú, en medio de la
aventura de la gesta conquistadora emprendida por los españoles en estas tierras.

El notario es el profesional del derecho que tiene una calidad excepcional, que de
manera privada ejerce una función pública, su función principal es de formalizador
de acto jurídicos otorgándoles fe pública, a todos los actos que ante él se
celebren.

La función notarial es muy importante, sin embargo, esto no ha sido comprendido


en el derecho peruano, por lo cual es claro que la misma se encuentra
descuidada, no se capacita a los mismos, y de esta forma existe un descuido total
en el mencionado, lo cual ha traído una serie de enfrentamientos entre los notarios
y las oficinas registrales, entre otras autoridades, por lo cual se pretende que los
notarios hagan valer su criterio por el cual no deben calificar, sino sólo otras
autoridades, por lo cual es claro que debemos dejar constancia en esta sede que
si deben calificar y en la misma deben ser bastante rigurosos.

¿Qué es la Función Notarial?


La función notarial son los actos que practica el Notario, aunque sean de diversa
naturaleza. La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en
cumplimiento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en:

a) Recibir o indagar la voluntad de las partes.

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b) Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica
a esa voluntad.
c) Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los
hechos vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros sentidos.
d) Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se
hacen creíbles. -Conservar el instrumento público autorizado a fin de que
posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su
contenido para su efectividad.
e) Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido.

¿Cuáles son las clases de función Notarial?

A diferencia de los artículos anteriores mencionados, La función del Notario lo


encontramos vertidas dentro de dos perspectivas, que son la función objetiva y
subjetiva del notario.
- La función objetiva: El otorgamiento de la fe pública es la principal función
objetiva conferida por el estado al notario, que constituye un pilar en la
formación de actos jurídico; el notario otorga fe pública cuando deja
constancia de un hecho, suceso, situación, acto o tramite no contencioso,
legitimar los actos o negocios que los particulares le encomiendan; traducir
estas voluntades en los instrumentos notariales correspondientes para llevar
a cabo el acto rogado; documentar del acto encomendado dando así
eficacia frente a terceros.
Cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, dentro de
los límites que la ley señala para sus atribuciones y con observación de los
requisitos por ley.
- La función subjetiva: El notario también cumple una función subjetiva, que
consiste en identificar quienes pueden celebrar actos y de qué forma
(solicitar DNI, verificar en RENIEC, utilizar la tecnología para la
identificación, etc.), informar a las partes sobre la trascendencia de los actos
por ellos realizados.

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Responsabilidad Civil Del Notario.

¿Cuáles son los principios que regulan la función notarial?

a) La intervención personal

El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus


funciones, el notario, personalmente mediante experiencia directa debe
conocer y aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su
intervención.
b) Autonomía

La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma


independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada
dentro de las normas de orden público que regulan el notariado. c) Exclusividad
Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de
otras notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y
autónoma.
d) Imparcialidad

Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con


exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención
notarial.

2) “Artículo 4.- Ámbito territorial: El ámbito territorial del ejercicio de la


función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la
presente ley determina."
Con ello, parecía que regresábamos a la competencia notarial nacional para
disponer de inmuebles. Ello, dado que se ha excluido del mencionado artículo 4 el
tan cuestionado texto que se incorporó mediante la Ley 30313 publicada el 26 de
marzo del 2015:
 

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“Ensayo: decreto legislativo 1049 –Art (3,4,5) 2020

“Son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de


disposición o gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del
ámbito territorial del notario provincial, sin perjuicio que de oficio se instaure
al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente
ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones
notariales”.
 
No obstante, el mencionado D. Leg. 1232 ha incorporado los artículos 123-A y 123-
B con los siguientes textos:
“Artículo 123-A- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.
- Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición
o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre
predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la nulidad
alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de
una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio
que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el
Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul
cuando realiza funciones notariales” (Subrayado nuestro)
 
“Artículo 123-B.- Excepciones a la nulidad prevista en el artículo 123-A.- No
están sujetos a la nulidad prevista en el artículo 123-A, los siguientes
supuestos:

a. Actos de disposición o de constitución de gravamen mortis causa.


b. Actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios
ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una,
siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias.
c. Fideicomiso.
d. Arrendamiento Financiero o similar con opción de compra”.

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Como es de verse, la incorporación de los mencionados artículos 123 A y B en el


D. Leg. 1049 aún mantienen la equívoca obligación impuesta a los propietarios
ahora solo personas naturales de predios (ya no de inmuebles) de realizar actos de
disposición (compraventa, donación, gravamen, etc.) ante el despacho notarial de
la provincia donde se ubica el inmueble (obligándolo a desplazarse a dicho lugar).
 
En primer lugar, en mi opinión, la paradoja que han generado los fraudes
inmobiliarios en ningún caso debió llevarnos a la necesidad de modificar el artículo
4 en el sentido propuesto por la Ley 30313. Incluso, con ocasión de su texto, el
Registro Público llegó al absurdo de equiparar los actos de disposición o gravamen
(a que se refería la Ley 30313) con los actos de representación (otorgamiento de
poder).
hoy con la incorporación de los mencionados artículos 123-A y 123-B en la Ley del
Notariado, el problema se mantiene. Y lo peor es que solo se ha restringido a los
predios de personas naturales. Se excluye así a las propiedades de las personas
jurídicas (empresas) y también, expresamente, a los inmuebles que sean objeto
arrendamiento financiero (al amparo, por ejemplo del D.Leg. 1177) “beneficiando” a
los bancos cuyos representantes ya no tendrán que desplazarse hasta el notario de
la provincia donde se encuentra el predio.
3) Artículo 5.- Creación de plazas notariales:
5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la
siguiente manera:
a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar
con no menos de dos Notarios.
b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario
adicional.
c. En función a la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la
provincia.
5.2. Las localizaciones de las plazas son determinados por el Consejo del
Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes”.

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Con respecto a la creación de nuevas plazas, pone en evidencia que solo los
notarios ostentan una posición de monopolio y privilegio, del que carecen
cualquier otra profesión, ocupación u oficio, el de tener un cupo de personas
dedicadas a la función notarial, tal dispositivo contraviene el derecho a la libertad
de trabajo y el principio de seguridad jurídica, refiriendo además que el nuevo
criterio para establecer el número de notarios en una provincia daría lugar a una
oferta excesiva de los servicios notariales e imposibilitaría su debida fiscalización e
implicaría una reducción en los ingresos de quienes ejercen la función notarial,
todo lo cual deriva en que finalmente el establecimiento de plazas debería
obedecer a parámetros más objetivos, en vista que no se trata de cualquier
función.

En ella se justifica la limitación del acceso a la función notarial, en las razones


siguientes:

1. Afecta la libertad de trabajo.

2. La seguridad jurídica.

3. Oferta excesiva de servicios notariales.

4. Imposibilitarían la debida fiscalización.

5. Reducción de los ingresos de los notarios.

De ella se advierte, que los demás trabajadores, que no son notarios, no gozan de
un cupo para el ejercicio de su profesión, oficio u ocupación, serían objeto del
desamparo de sus derechos.

De modo que el objeto de crear mayor número de plazas notariales debe estar
enmarcado, no sólo en la naturaleza del servicio que se debe prestar, sino también
en el conjunto de ciudadanos que pueden requerir o se van a beneficiar con este
servicio, ya que los únicos que pueden requerir el servicio o participación del

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notario son quienes tienen la calidad o condición de ciudadanos, en los términos


establecidos en el artículo 30° de la Constitución, es decir, mayores de 18 años e
inscritos en el registro electoral.

La decisión de la norma que se cuestiona usa la población como un parámetro


demográfico, para obtener del Tribunal Constitucional que sea el número de
ciudadanos inscritos en el registro electoral. No se advierte cual es el derecho
constitucional que es afectado, sino solo se ha protegido diciendo “implicaría una
reducción en los ingresos de quienes ejercen la función notarial”, cuando existan
más plazas de notarios, es decir mayor competencia.

En efecto, puede evaluarse una propuesta alternativa de flexibilización de las


condiciones de acceso y movilidad de notarios, que en lugar de la aplicación del
esquema de números mínimos de plazas notariales por provincia y de concursos
públicos de méritos para cubrir las plazas definidas por el Consejo del Notariado,
establezca un sistema de libre acceso a la función notarial, en virtud del cual, sea
el propio mercado el encargado de determinar, a través de las condiciones de
oferta y demanda, el ingreso de los notarios al mercado.

La forma de acceder al ejercicio notarial es un proceso un tanto sui generis dado


que en él participan actores privados (los colegios de notarios) y el propio Estado a
través del Consejo del Notariado. Ambos actores, con sus respectivas funciones
legalmente previstas en el Decreto Legislativo 1049, se encargan de garantizar que
el acceso a la función notarial esté cubierto por todas las garantías que aseguren
que quienes finalmente desempeñen dichas tareas, sean las personas más
idóneas y probas.

Es que si lo que se busca es obtener notarios con un alto nivel de compromiso y


lealtad con la naturaleza propia de sus funciones, es vital garantizar primero que la
forma de acceder a tal función sea transparentada; ello es primordial por el
bienestar colectivo.

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CONCLUSIONES

 Nuestro actual sistema notarial; es un legado de sistemas jurídicos latinos,


(mayormente español) ha ido evolucionando desde los Escribanos (en la
época del virreinato) hasta lo que actualmente conocemos como
funcionarios públicos que dan fe a los actos jurídicos que las partes
celebran.

 La nueva norma, en efecto, debe llevarnos a lograr una función notarial más
y mejor adaptada a la desmaterialización del derecho y a la digitalización de
nuestro entorno vital; las reformas en materia notarial buscan una
sistematización de los actos celebrados por los notarios, para brindar una
mejor comunicación a las partes y dar mayor seguridad a todo cuanto
celebren las partes.
 Las reformas implementadas en los últimos diez años en materia notarial
han servido para que entidades como SUNARP y los Notarios establezcan
comunicación directa, esta permite un mayor desarrollo de los actos
celebrados y más aún, permite realizar procedimientos rápidos, seguros y
eficaces en menor tiempo y con un costo de materiales mucho menor.

 En la actualidad los Colegios Notariales deberían ser el primer ente en


sancionar las falsedades que los notarios han dado como ciertas, razón por
la que los notarios que lo han hecho en forma involuntaria deben indemnizar
al perjudicado por el error cometido y los que lo hicieron por negligencia o
mala fe deben ser amonestados de forma pública y con una sanción por lo
menos pecuniaria.

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