TSJ SP Sentencia-Micabu
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La audiencia oral se realizó el 2 de junio del año 2000 con la presencia del Fiscal
General de la República, ciudadano abogado JAVIER ELECHIGUERRA NARANJO,
con sus asesores, abogados MANUEL ESCOBAR y BRÍGIDO MENDOZA; y del
Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL
MIQUILENA HERNÁNDEZ y sus abogados defensores OMAR MEZA RAMÍREZ,
PEDRO RONDÓN HAAZ y JOSÉ SAÚL LÓPEZ PERICANA.
La Sala Plena Accidental considerará por separado cada una de las tres
imputaciones en las cuales fundamentó el ciudadano Fiscal General de la República su
querella y, por una razón de metodología, cambiará entre sí el orden de la segunda y
tercera.
PRIMERA IMPUTACIÓN
PUNTO PREVIO
En relación con esta primera imputación, nota la Sala Plena Accidental que en la
explanación que hizo el ciudadano Fiscal General de la República concentró parte de
sus argumentos en el muy específico aspecto de si para la cesión o venta de las acciones
de una sociedad anónima y en términos de legalidad, basta con que se haga el traspaso
en el libro de accionistas: no es así en el criterio del Fiscal General de la República,
quien aseveró que además hay que efectuar la participación a la Oficina del Registro
Mercantil y según lo dispuesto en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, que
se transcriben a continuación:
En cuanto a las exigencias típicas del delito en referencia, debe hacerse una
previa consideración:
El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que todo es porque así
recoge nuestra legislación el sagrado principio "nullum crimen nulla poena sine lege"
("no hay delito sin tipicidad"), piedra angular del Derecho liberal y que consiste en que
para castigar a alguien es condición "sine qua non" que su conducta haya estado descrita
como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya
sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar.
Esta ausencia de tipo se da en este caso, pues no está previsto como delito el
que alguien suponga o sospeche que quizá se usó la influencia cónsona con esos cargos
o que, en determinadas circunstancias, el ciudadano Fiscal General de la República
decida querellarse y manifestar la presunción de que un alto funcionario “pudo” haber
influido en personas u organismos públicos para los fines prohibidos y tenidos como
delictuosos. No es sobre la base de presunciones como se debe dar por cometido el
delito previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público, esto es, el llamado "tráfico de influencias". Tal ausencia de tipo pudiere ser
entendida más bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general y
completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos típicos de la descripción
hecha en la ley del delito correspondiente. Si se trata de indagar en el ánimo del agente
y de comprobar cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que allí no
había malignidad, sino el convencimiento de que su conducta era lícita porque ya
había vendido sus acciones o, por lo menos, y esto sí es indisputable, creyó que las
había vendido.
Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no
castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí
reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca
injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para
castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley
y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de
funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y
todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje
en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo
aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como
criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría,
ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania:
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo
legal: esto conduce al "Derecho Penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta
ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y
cuáles no deben ser castigados.
Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su
antítesis del Derecho Penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que
por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna
Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo
arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también
pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal
de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma
conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal
de autor”. El “Derecho Penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está
sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al
juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no
idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.
No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho Penal no escrito”
arrumbarían el Derecho Penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias proscriben
el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u
otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos
autores. Próvido ejemplo lo suministran los Estados totalitarios y el Derecho nazi.
En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de
autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien
desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces
puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es
posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del
juzgador y sobre la base de alegaciones indefinidas y hasta discutibles tales como las
que hizo la querella sobre unas "desviaciones inmorales" que se atribuyó (página 13)
de manera implícita al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS
MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, o como el "interés en favorecer a una
compañía que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y
camaradería, hecho por lo demás público y notorio", que imputó (página 23) al
Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL
MIQUILENA HERNÁNDEZ, y en relación con el ciudadano TOBÍAS CARRERO
NÁCAR. No es con este tipo de imputaciones como se puede demostrar que un
proceder de alguien coincide con la previsión típica del delito de tráfico de influencias,
sino con la atribución específica de acciones concretas e indubitables realizadas por el
supuesto agente delictual. Y esto, como ha quedado claro, no ha sucedido en este
procedimiento de antejuicio de mérito, en el cual no se le imputó al Presidente de la
Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA
HERNÁNDEZ, ninguna acción determinada que pudiera ser constitutiva de un
criminoso tráfico de influencias.
Ahora bien: a quién atribuir una acción u omisión delictuosa puede ser claro en
algunos casos, ya que por regla general, establecer la relación causa-efecto no implica
ninguna dificultad; pero hay situaciones complejas, cuyos resultados se producen por
distintas causas desencadenadas por diversas personas o circunstancias. Con causas
próximas y remotas se forma entonces una cadena causal, en la que habrá de hurgarse
para identificar la causa jurídica efectiva e imputar a quien la causó la resultante
delictuosa.
Ni siquiera, pues, los miembros de una junta directiva y pese a que soportan la
carga laboral diaria y actúan en consecuencia, son los únicos agentes delictuales
posibles, ya que pueden serlo otros. En el ámbito legislativo venezolano se ha incluido
esto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: “Cuando el empleador, sea una persona
jurídica, será enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la
persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal,
administrador, apoderado, mandante o gerente de (sic) empleador”. La Ley sobre
Régimen Cambiario, en su artículo 13, recoge también una disposición con el mismo
norte: "Cuando los delitos previstos en esta Ley fuesen cometidos, por los gerentes,
administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, actuando en su
nombre o representación, éstos responderán de acuerdo a (sic) su participación
culpable...". Ante tanta especificación (por demás innecesaria en teoría) en ambas leyes,
cabe preguntarse de qué otra manera pudiera ser. No obstante y en vista de que en
Venezuela, con frecuencia, se atribuye culpabilidad de modo maquinal o indeliberado a
todos los integrantes de directivas de empresas incursas o presuntamente incursas en
delitos, no sobra esa mayor aclaración.
Basta con que se haga el traspaso en el libro de accionistas para que la cesión o
venta se perfeccione y surta efectos inclusive frente a terceros. Y en todo caso, no sólo
es así, sino que en Venezuela muchísima gente cree que es así, o sea, que para ceder o
vender sus acciones en una sociedad anónima es suficiente con el correspondiente
traspaso en el libro de accionistas. Esta creencia generalizada, y además fundamentada
en la ley, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina, eliminó sin dudas la
consciencia en el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS
MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, de que por no registrar dicha venta actuaba
contra un deber jurídico y de que podía ser imputado por ello: no hubo, pues, desvalor
de acción en su conducta. Y no puede haber responsabilidad sin culpabilidad.
SEGUNDA IMPUTACIÓN
TERCERA IMPUTACIÓN
PUNTO PREVIO
La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que a su
juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro presupuestario y
tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las pruebas que a su juicio
evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin indicar el contenido de ellas y lo
que demuestran. Al respecto, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha expresado
lo siguiente:
“Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el
medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no
manifiestamente impertinente, y por ello el Código de
Procedimiento Civil de manera puntual requirió la mención del
objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503,
505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397,
quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba:
las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará
al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una
mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente,
tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de
valoración que le impone el art. 509 del CPC, sobre medios que
por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.
Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A
diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin
señalarles que se quiere probar con ellos, y los Jueces los
admiten. Es corriente leer escritos donde se dice ‘Promuevo
documentos (públicos o privados) marcados A, B y C’, sin
señalar que se va a probar con ellos; o promuevo foto,
inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar
fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397
en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso.”. (XXII
JORNADAS “J.M. DOMÍNGUEZ ESCOVAR”. Derecho
Procesal Civil [EL C.P.C. DIEZ AÑOS DESPUÉS], Pág. 247).
La Sala Plena Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, no sólo advierte que
hubo esa conformidad con la Orden de Pago emitida por el Ministerio de Justicia, N°
1541 del 30 de marzo de 1999, a favor de Multinacional de Seguros, C.A., R.I.F. J-
09013400-0, por una sola vez, sino que en verdad se hizo ese pago por la cantidad de
UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y
SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98),
abonada a la cuenta corriente N° 038-007144-5 de Interbank, en concepto de
cancelación total de la prima (o precio pagado al asegurador) en cuestión. La
circunstancia de que sí se haya realizado ese pago, prueba de modo apodíctico que todo
el proceso (que rigió la contratación) se cumplió de manera perfectamente legal: se
inició por una negociación supeditada al visto bueno de la Contraloría Interna d el
Ministerio de Justicia; ésta lo dio y el pago se efectuó con total rigurosidad, vale decir,
por el monto exacto estipulado en la congrua cláusula contractual. Ese contrato de
seguros o póliza no era de cumplimiento sucesivo en términos de pago, sino de un único
cumplimiento a través de un solo pago hecho contra un recibo de prima.
Multinacional de Seguros, C.A. hizo una mejor oferta, ya que los beneficios que
podrían obtenerse de tal empresa eran superiores según se evidencia en la circunstancia
de que ofreció cubrir el ciento por ciento de una “maternidad” y, mientras tanto,
Seguros Capitolio sólo pagaba el ochenta y cinco por ciento por el mismo concepto y no
mejoró su oferta en tal sentido.
En primer lugar debe aclararse que aun cuando el Derecho Penal está influido
sobremanera por la moral, ya se superó el ominoso tiempo en que se pretendió fulminar
castigos criminales por reales o supuestas faltas a la moral. En todo caso no siempre se
puede juzgar ésta de forma infalible, ya que a veces se valúa cambiantemente y de
acuerdo con las épocas, los lugares y hasta las personas. Valga como paradigma
invertido al respecto el lamentable uso de la moral en el “sano sentimiento del pueblo
alemán”, que substituyó la ideal atadura del tipo legal en el hitlerista Derecho Penal
libre o de autor. Una imputación respecto al tráfico de influencia, pues, no debe
formularse apoyada en reclamos a la moral y sí en señalamientos precisos y sólidos por
tanto. No ha sido éste el soporte de tal imputación, ya que además se hizo ésta porque se
afirmó que el querellado benefició a su "socio", "benefactor" y "compañero de
negocios"; pero ha quedado desvirtuada la aseveración de que el Presidente de la
Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA
HERNÁNDEZ y el ciudadano TOBÍAS CARRERO NÁCAR son socios. En efecto, esa
supuesta sociedad terminó en cualquier caso con anterioridad y cuando el Presidente de
la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA
HERNÁNDEZ, vendió legalmente sus acciones en IMPRESORES MICABÚ, C.A.
De manera que se dan aquí por íntegramente reproducidas todas las razones que
se expusieron al tratar la primera imputación y en torno al mismo tema del tráfico de
influencias y a las probanzas que indefectiblemente ha de implicar. Sólo se recuerda que
la responsabilidad penal está condicionada a la existencia de un hecho y a éste se refiere
la doctrina penalista con el “principio del hecho”.
DECISIÓN
EL PRESIDENTE,
IVÁN RINCÓN URDANETA
MAGISTRADO-PONENTE,
EL SECRETARIO,