3.

Constitución y transmisibilidad del suelo y de la fábrica

Vieira (2008) plantea como ejemplo la constitución del derecho de superficie

como el caso más claro de una situación no sujeta a un régimen negocial en la que el

régimen de la accesión no se aplica. En efecto, sobre un bien se superpone otro bien,

manteniendo ambos su plena independencia, como es el caso de la propiedad predial

(del superficiante) y la propiedad superficiaria (del superficiario).1

De acuerdo al artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puede

constituirse por acto inter vivos y por acto de última voluntad o mortis causa, es decir,

por testamento, a través del cual se instituye un legado específico. Este derecho es

transmisible, salvo prohibición expresa.

En este artículo se regulan dos temas. El primero relativo a la constitución del

derecho de superficie y el segundo a su transmisibilidad. La primera parte del artículo

1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código de 1936, diferenciándose no obstante

y en forma sustancial, de la regulación que este último confería al tema de los modos de

constitución del derecho de superficie.

El Código Civil de 1936 no reconoció en plena autonomía al derecho de

superficie, regulándolo rigurosamente dentro de las disposiciones relativas al usufructo

(artículos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominación de

"usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario" el

derecho de propiedad sobre los edificios que construyera. En efecto, el artículo 958

señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras

edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre

los edificios que levante", y el artículo 959 decía que: "El derecho al que se refiere el

1
Vieira, J. (2008). Direito reais. Coimbra: Coimbra
artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el

término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo". El derecho de superficie

podía constituirse únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen vigente.

El cambio mencionado ha merecido la crítica fundada de un sector de la doctrina

nacional, que considera más apropiado el régimen que establecía el Código derogado.

En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitución del derecho de

superficie por testamento supondría una notable disminución de los derechos de los

sucesores, pues estos solo recibirían, a la muerte del causante, un derecho desmembrado

de propiedad. Por otra parte, se considera bastante remota la posibilidad de

encontrar una persona que, en calidad de superficiario con derecho temporalmente

suspendido (mientras el testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca

la muerte del propietario para recién poder ejercer su derecho de edificación sobre el

terreno cedido a título de superficie, tomando en cuenta que el fallecimiento del

propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto en cuanto a su

producción pero incierto en cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies certus an

et incertus quando); situación que supondría someter  a la incertidumbre de la muerte la

posibilidad de una inversión inmobiliaria.

Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se

propuso mantener el criterio del Código de 1936, señalando que el derecho de superficie

"solo" podía ser constituido por acto entre vivos (artículo 252), criterio no adoptado

finalmente por el Código vigente y por otras legislaciones, como el caso del Código

Civil Argentino, en su artículo 1906, en el cual indica que todos los derechos reales son

transmisibles.

Para Capozzi (1988), el derecho real de superficie se origina fundamentalmente

por el título (negocio jurídico) de superficie, sin embargo, se admiten otras hipótesis
(hechos jurídicos), ajenos a la voluntad, cuya consecuencia es el nacimiento del derecho

en forma novedosa, sin que haya existido antes2. Como ya fue mencionado, el artículo

1031 del C.C. reconoce las siguientes causas de constitución o nacimiento de la

superficie: acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento.

3.1. Constitución de la Superficie

3.1.1. Contrato. De acuerdo a Cárdenas (1983), la forma más frecuente de

constitución del derecho de superficie es por acto inter vivos, es decir, mediante

contrato, sea como resultado del derecho de construir o concesión ad edificandum; es

decir, cuando el propietario concede a una persona el derecho a edificar sobre el suelo o

bajo él, adquiriendo así el concesionario la propiedad de la construcción; o también,

mediante la enajenación de una edificación preexistente o como consecuencia del

contrato anexo al de arrendamiento de un terreno.3

El contrato es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares

para satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea para atribuirse bienes o

pertenencia de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones.

Para Gonzales (2005), el contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a

título oneroso o gratuito; empero, debe acotarse que la superficie onerosa, en donde

medie un precio, no es compraventa, pues la definición típica de este contrato (art. 1529

CC) exige que la transferencia se realice sobre la propiedad, sin embargo, se aplicarán

por analogía las reglas de la compraventa, por tratarse del contrato con el que presenta

mayor similitud.4

Además, la superficie gratuita, cuya transmisión es sustentada en el ánimo de

liberalidad, no es donación, pues la definición típica de esta exige también que la

2
Capozzi, G. (1988). Contratos Individuales. Milán: Giuffré Editores
3
Cárdenas, C. (1983). El Derecho Real de Superficie. Lima: Derecho PUCP
4
Gonzales, G. (2005). Derechos reales. Lima: Jurista Editores.
transferencia se realice en propiedad de bienes, y no en superficie (art. 162l del C.C.).

En tal caso, nuevamente, se aplicarán por analogía las reglas de la donación, por ser el

contrato con el que presenta mayor similitud. En efecto, en ambos existe

empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del

atributario y ánimo liberal. Esta analogía es especialmente importante por la aplicación

de las normas sobre forma de la donación (arts. 1623-1625 del C.C.), revocaciones

especiales y límite institucional en cuanto que por donación no se puede dar más que

por testamento (art. 1629 del C.C.).

Sobre el momento de nacimiento de la superficie, esta es considerada derecho

inmobiliario, y en ellos no existe modo de adquirir, por tanto, el derecho real nace por

efecto del consenso.

3.1.2. Negocio Jurídico Unilateral. AI lado del contrato se reconoce otro tipo

de negocio constitutivo inter vivos, aunque este sí bastante llamativo. Se trata del

negocio jurídico unilateral, que consiste en la declaración de voluntad (única) del

propietario destinada a constituir la superficie. En otras palabras, es el que solo exige la

declaración de voluntad de una persona. La admisión de actos unilaterales, sin la

voluntad del adquirente, genera el problema de afectar la autonomía privada, Pues una

Persona resulta invadida patrimonialmente por otra. La voluntad de uno vale más que la

del otro.

En todos los actos unilaterales sancionados por el Derecho, siempre se exige un

posterior acto de aceptación o ratificación por parte del beneficiario; así ocurre en las

hipótesis de sucesión hereditaria (art. 672 CC), contrato a favor de tercero (art. 1458

CC), promesa unilateral (art. 1956 C.C.)

 Si bien el art. 1031 del C.C. reconoce el acto unilateral dentro de la genérica

mención "acto entre vivos", sin embargo, no puede tolerarse que un derecho pueda

ingresar a patrimonio ajeno sin asentimiento del recipendiario, pues en ello está en

juego el principio de autonomía privada, vital en el ámbito del Derecho civil. Según

Capozzi (1988), si partirnos del hecho que la adquisición de la superficie no puede

llevarse a cabo en contra de la voluntad del adquirente, entonces la única hipótesis

admisible de "voluntad unilateral, será aquella en la cual el constituyente y el

beneficiario sean la misma persona. Ello ocurre en los casos en que el propietario

enajena la propiedad del bien, pero se reserva a sí mismo la superficie”.5

3.1.3. Testamento. Otra forma de constitución de la superficie es a través del

típico negocio mortis causa (testamento), lo que hace referencia al legado de superficie,

esto es, la atribución singular del derecho de construcción por vía de testamento a favor

de tercero, heredero o no, dentro de los límites de la legítima. Debe tenerse en cuenta

que el superficiario es un sucesor a título particular o legatario.

3.1.4. Prescripción Adquisitiva. La prescripción adquisitiva, también

llamada usucapión es el modo de adquirir la propiedad o los derechos reales por la

posesión a título de dueño, continuada por el tiempo señalado en la ley. Por ejemplo, si

una persona posee un bien durante un tiempo determinado y transcurre el plazo que

marque la ley, puede adquirir la propiedad de dicho bien.

Así, existen dos maneras para adquirir un bien inmueble por prescripción

adquisitiva de dominio; mediante un proceso judicial, respecto de predios urbanos y

rurales, o mediante un trámite notarial, solo para el caso de predios urbanos con o sin

edificación.

5
Capozzi, G. (1988). Contratos Individuales. Milán: Giuffré Editores
 La prescripción adquisitiva notarial debe ser tramitada por el notario de la

localidad donde se ubica el predio materia de inscripción. En tanto que la prescripción

adquisitiva judicial se tramita como proceso abreviado, ante un juez civil, que deberá

emitir una sentencia, la cual, al quedar firme, se convierte en título inscribible en la

Sunarp.

Para la prescripción adquisitiva judicial, el Código Procesal Civil establece entre

otros requisitos la presentación de una solicitud firmada por el interesado y los testigos

propuestos, autorizada por abogado, la evidencia de la posesión del inmueble y la

certificación administrativa de quien figura como propietario o poseedor.

3.2. Transmisibilidad De La Superficie

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, salvo acuerdo en contrario, el

derecho de superficie es transmisible. En ese sentido, y siempre que no exista un pacto

que niegue tal posibilidad, el derecho de superficie será susceptible de ser enajenado,

gravado con hipoteca y, asimismo, de ser transmitido a los herederos del superficiario,

quienes gozarán del derecho de superficie por el plazo previsto en el acto constitutivo

del referido derecho.

El derecho de superficie, una vez constituido, puede circular como prerrogativa

real, es decir, transmitirse del superficiario original al nuevo superficiario. En buena

cuenta, el derecho se traslada de una persona a favor de otra, de tal manera que el

transmitente se despoja de Ia condición de superficiario que pasa a favor del adquirente.

El art. 1031 CC señala que la superficie es transmisible, salvo prohibición

expresa, lo cual implica que el derecho real cambia de manos, sea por acto inter vivos

(contrato) o mortis causa (sucesión legal o testamentaria). En este punto se aprecian

grandes diferencias con el régimen jurídico del usufructo, pues si bien el Código
también lo considera transmisible, ello no ocurre en vía sucesoria, pues la muerte del

usufructuario extingue el usufructo; por el contrario, la superficie no se mide por la

vida del titular, y la superficie se puede transferir por cualquier modo derivado

(contrato o herencia).

La transmisión de la superficie puede hacerse, cuando se trata de contrato, a

título oneroso o gratuito otorgado por el propietario del suelo; no obstante, el título

gratuito siempre es mirado con disfavor, pues existe el riesgo de infringir la legítima, lo

que habilita la acción de reducción de donaciones.

La transmisión de la superficie, además, puede ser total o parcial. Por la primera,

el superficiario original transfiere íntegramente su derecho a un nuevo superficiario, por

lo que aquel deja de tener la condición de titular. Por la segunda, en cambio, el

superficiario solo transmite una parte de su derecho a favor de un tercero, por lo que el

resultado es que existan dos superficiarios. La transmisión parcial de la superficie puede

realizarse pro-parte o pro-cuota. Por la primera, los superficiarios dividen la altura de la

edificación (línea vertical) o los límites del espacio (línea horizontal), de tal suerte que

cada titular tiene un ámbito físico delimitado sobre el que ejerce su derecho de

construcción. Por la segunda, en cambio, los superficiarios actúan conjuntamente sobre

todo el espacio, sin que exista una delimitación física. Es un caso análogo a la co

titularidad por cuotas ideales, como en el caso de la copropiedad indivisa.

El artículo 1031 del C.C. guarda silencio sobre la posible constitución de

hipoteca (o gravamen) sobre la superficie. La duda queda disipada fácilmente si

tenemos en cuenta que la superficie es un derecho inmobiliario susceptible de ser objeto

de otros derechos reales (art. 885-10), entre ellos, fundamentalmente, la hipoteca (art.

1097 CC). Sin embargo, la hipoteca se extingue en forma concomitante con la

superficie (art. 1034 CC), lo cual tiene una lógica evidente, pues, si ya no existe la
superficie por efecto del vencimiento de plazo, entonces, el objeto ha desaparecido y el

derecho de hipoteca no tiene base para mantenerse.

Si el superficiario renuncia, el derecho se extingue, pero ello implicaría aceptar

que la declaración unilateral del deudor extinga la garantía hipotecaria en perjuicio del

acreedor. Esta conclusión es inadmisible, por lo que deberá entenderse que la renuncia

no es eficaz para cancelar la hipoteca, lo que tiene suficiente sustento dogmático en el

viejo principio, por el cual, la renuncia no afecta a tercerost. El art. 1313 CC, en el

ámbito del mutuo disenso, por ejemplo, desarrolla este mismo principio.

Por otro lado, existe un impedimento a la transmisibilidad dela superficie, que se

presenta cuando el acto constitutivo prohíbe expresamente su transmisión (art. 1031

CC). Sobre el particular, queda la duda si el impedimento puede abarcar algunos actos o

si debe referirse necesariamente a todos ellos. Por ejemplo, se prohíbe los actos de

gravamen sobre la superficie, pero no su transferencia, Creemos que ello es posible,

pues si se puede lo más (todos los actos), entonces se puede lo menos (algunos actos).

De acuerdo a Guarneri (2011) se discute si la transmisión de la superficie (o su

gravamen) requiere ser notificada al propietario del suelo, como requisito de eficacia del

acto de disposición, de modo análogo a lo que sucede en la cesión de derechos. Si

tenemos en cuenta los principios generales, debemos concluir que dicha notificación no

es requerida, pues, tratándose de derechos reales, la prerrogativa es adquirida en forma

directa e inmediata, sin necesidad de intermediarios o de la cooperación de sujetos

obligadosl2seel. Sin embargo, parece que el deber de aviso es necesario, no para la

eficacia de la disposición, pero sí como manifestación concreta del principio de buena

fe, por 1o que el superficiario originario quedará sujeto a la responsabilidad por los

daños que tal omisión ocasione al propietario.

3.3. Comparación con el Código Civil de Argentina

Díez-Picazo y Gullón sostienen que “la especialidad más característica del

derecho real que estudiamos reside en la separación entre el dominio de lo construido o

plantado o sembrado, y el suelo en que se efectúa. El primero corresponde al titular de

la superficie, y el segundo al concedente de la misma. Viene a ser así una derogación

convencional del principio de accesión: el propietario del suelo no hace suyo lo que en

él se edifica, planta o siembra. Por otra parte, el superficiario goza del suelo ajeno, en

tanto que lo utiliza para construir o sembrar o plantar, y mantener el resultado de su

actividad.”.

Sobre las facultades que le competen al superficiario desde el punto vista

jurídico:

Transmisibilidad del derecho: Si bien no está prevista la transmisión del

derecho del superficiario en el texto del artículo 2120, la posibilidad surge de lo

establecido en los artículos 2119 y 2123. Tal como surge del artículo 2119, la

transmisión puede darse mediante actos entre vivos y por causa de muerte (por las

reglas de la sucesión ab intestato o por vía testamentaria).

La doctrina se muestra dividida sobre la posibilidad de restringir o prohibir la

transmisibilidad del derecho de superficie. No obstante y ante la particularidad de este

derecho y la importancia que pueden revestir en la dinámica contractual las condiciones

personales del superficiario, se inclina por admitir la validez de cláusulas tendientes a

restringir la libre transmisibilidad de este derecho exigiendo, por ejemplo, la

conformidad del nudo propietario o bien la constitución de garantías suficientes por

parte del adquirente, aplicando en este último caso lo dispuesto en el artículo 2142,

referente a la transmisión del derecho real de usufructo en virtud de la remisión

contenida en el artículo 2127.

 La Hipoteca puede constituirse tanto sobre el derecho a plantar, forestar o

construir como así también sobre la propiedad superficiaria.

En el ordenamiento argentino el C.C. establece respecto del derecho de

superficie: que es un derecho real; que su objeto es un inmueble; que exige escritura

pública para su constitución como forma instrumental ineludible, e inscripción a efectos

de publicidad, por una interpretación sistémica de este instituto junto con los artículos

1017 inciso A), 1892, 1893, y con la ley 17.801; que es temporal, por un máximo de

setenta años cuando se trata de construcciones, contados desde la adquisición del

derecho de superficie, es decir, a partir de la fecha de la firma de la escritura pública que

instrumenta la constitución del derecho real con la entrega de la posesión, reuniéndose

el título y el modo suficientes; que puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre

una parte materialmente determinada del mismo; que están legitimados para constituirlo

los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal; que

puede constituirse por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos

entre vivos o por causa de muerte, no pudiendo adquirirse por usucapión de veinte años;

porque implica una suspensión temporal del principio de accesión en el dominio de los

inmuebles quedando excepcionalmente separada la propiedad del terreno de la

propiedad de la superficie o de lo edificado en la superficie; que producida su extinción,

el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, salvo pacto en

contrario; que es dual.

Se destaca que es un derecho real “dual” porque puede operar en dos planos o

modalidades:

a) Constitución de derecho real de superficie por parte del propietario del

terreno a favor de un tercero en su modalidad de Derecho real de Plantar,

Forestar o Construir, en virtud del cual el tercero20 tendrá un derecho real

 sobre cosa ajena (que posteriormente al realizarse la construcción, plantación

o forestación derivará en la propiedad superficiaria, derecho real sobre cosa

propia) y el propietario del terreno mantendrá un derecho real sobre cosa

propia sobre el mismo. Se aplicarán supletoriamente en virtud del 2127 del

C.C. las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de

usufructo.

b) Constitución ab initio de derecho real de superficie por parte del propietario

del terreno a favor de un tercero (superficiario) en su modalidad de

propiedad superficiaria sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya

existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. El superficiario tendrá

un derecho real sobre cosa propia temporario sobre las edificaciones,

plantaciones o forestaciones existentes, y el dueño del terreno un derecho

real sobre cosa propia sobre el mismo. Se aplicarán supletoriamente en

virtud del 2128 del C.C. las normas relativas al dominio revocable.
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REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL Y

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NOTARIADO.ORG.AR/2017/06/REFLEXIONES-SOBRE-EL-DERECHO-REAL-DE-SUPERFICIE-

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