1.

ANTECEDENTES:

El derecho de superficie no tuvo mayor desarrollo en los Códigos Civiles pasados. El

Código Civil de 1852 no recogió dicho derecho, sin embargo, existen evidencias que, en

la práctica, sí era usado por los operadores jurídicos de la época, pero con otro nombre.

Al respecto, [ CITATION ROM57 \l 3082 ] nos menciona que “A pesar de no

contemplar el código anterior el derecho de superficie, en la práctica ha funcionado

entre nosotros, en forma indirecta, bajo el nombre de concesiones administrativas. Así

lo comprueban algunos ejemplos: el Teatro Segura, construido sobre terreno de la

Municipalidad de Lima, en virtud de haber solicitado un concesionario el

aprovechamiento del terreno por cierto plazo, a cambio de la obligación de construir

un edificio con determinadas características, el mismo que, al vencimiento del plazo,

debía ser propiedad municipal.

Como se ve por el ejemplo, la concesión funcionaba como un verdadero derecho de

superficie, desde el momento que la institución concedía el uso del suelo por

determinado número de años a cambio de las obligaciones asumidas por el

concesionario, especialmente la de construir un edificio de determinada característica el

mismo que al vencimiento del plazo se convertía en propiedad municipal.

2.GENERALIDADES. EL PRINCIPIO “SUPERFICIES SOLO CEDIT”

Superficie no es, en el lenguaje jurídico, el área apta para la edificación o la plantación,

es decir, lo edificado o lo plantado. La regla general es que, por derecho de accesión, lo

edificado o lo plantado en un terreno corresponda al propietario, de acuerdo con el

principio romano superficies solo cedit Pero, aparte de que el propietario puede

conceder sobre el edificio o la plantación un derecho real de uso y aprovechamiento, es

posible también que, como excepción a la regla tradicional de la accesión, el propietario

de la finca conceda gratuitamente o a cambio de un canon, también se puede dar por

debajo de dicho suelo, de modo que lo edificado o lo plantado sea de la propiedad de

quien construyó o plantó y no del dueño del terreno, quien sin embargo recuperaría su

propiedad a la extinción del derecho del superficiario.

Entonces diremos que se trata de una relación que da lugar a un derecho autónomo que

consiente edificar o plantar sobre finca ajena y mantener en ella la edificación o la

plantación (derecho de superficie), detentando la propiedad separada de lo edificado o

lo plantado (propiedad superficiaria). En este sentido, el derecho específico de

superficie supondría el soporte jurídico de la propiedad superficiaria.

1. 2. Concepto y características

Concepto: Para[CITATION ROC \l 3082 ], el derecho de superficie es “el

derecho de tener o mantener, temporalmente, en terreno o inmueble ajeno, una

edificación (o plantación o cultivo), en propiedad separada, obtenida mediante el

ejercicio del derecho anejo de edificar (o plantar), o por medio de un acto

adquisitivo de la edificación (o plantación) preexistente”. Según [ CITATION

NAV15 \l 3082 ] “es el instrumento jurídico adecuado para deslindar la

propiedad de lo edificado respecto a la del suelo, de modo que ambas

pertenezcan a distintos titulares”39 . Por tanto, puede considerarse el derecho de

superficie, en definitiva, como un derecho real que permite construir, edificar o

plantar al superficiario en un suelo ajeno, y pudiendo hacer suyo dicha

construcción, edificación o plantación durante la vigencia de plazo del derecho

de superficie.

La superficie se encuentra regulada en el artículo 1030 del Código Civil. Según

esta norma: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en

propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede

durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo

adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto

distinto”

Por tanto, puede considerarse el derecho de superficie, en definitiva, como un

derecho real que permite construir, edificar o plantar al superficiario en un suelo

ajeno, y pudiendo hacer suyo dicha construcción, edificación o plantación

durante la vigencia de plazo del derecho de superficie. Como puede apreciarse,

en el suelo pueden realizarse construcciones o edificaciones, pero también

pueden realizarse plantaciones. Es aquí cuando debemos empezar a diferenciar

dos tipos de superficie: la superficie urbana, si nos referimos a construcciones o

edificaciones, y la superficie rústica, si nos estamos ocupando de plantaciones.

Es por ello que para Díez Picaso y Guillón, el derecho de superficie urbana

supone otorgar al titular el poder de construir o edificar en suelo ajeno, haciendo

lo construido o edificado de su propiedad durante la vigencia del derecho, pero

también cabe que pueda construir o edificar sobre subsuelo o en vuelo ajeno,

mientras que, en su vertiente rústica, permite al titular sembrar o plantar, y hacer

suyo la propiedad de lo sembrado o plantado.

Características:

a) Es un derecho real que permite tener una edificación en propiedad separada

por encima o por debajo del suelo, lo que constituye el objeto medular de la

institución superficiaria.

A través del derecho real de superficie, el propietario del suelo (llamado

dominus soli) otorga a un tercero (denominado superficiario) la facultad de tener

construcciones en propiedad separada sobre o bajo el suelo.

b) El otorgamiento de un derecho de superficie es un acto de disposición de la

propiedad predial. Como hemos visto, el derecho de superficie rompe

transitoriamente la accesión inmobiliaria, separando la propiedad del suelo de lo

edificado. Nótese que se trata de una verdadera traslación de dominio a favor de

un tercero, aunque este acto recaiga tan solo sobre una parte del bien (sus

integrantes) y suceda de manera temporal por un máximo de novena y nueve

años.

Al generar un auténtico desdoblamiento del dominio, atribuyéndole a un sujeto

propiedad separada sobre el suelo, el otorgamiento de un derecho de superficie

constituye un acto disposición patrimonial y, como tal, debe ser constituido

necesariamente por el dueño del suelo. Bajo este entendido, si el inmueble

pertenece en copropiedad a dos o más personas, la constitución del derecho de

superficie debe acordarse por unanimidad de los condóminos (numeral 1 del

artículo 971 del Código Civil).

c) El derecho de superficie debe recaer sobre suelo ajeno: el superficiario no

puede ser propietario del suelo. De la definición legal se advierte que el derecho

de superficie debe ser otorgado a favor de un tercero distinto al propietario del

suelo. Debe constituirse pues sobre suelo ajeno. No hay superficie respecto a

suelo propio, entonces el dueño del suelo no puede constituir superficie en

beneficio propio, es decir, no puede desdoblar su dominio y separar los planos

prediales por interés enteramente suyo; siempre debe recaer en manos de un

sujeto distinto al dueño del suelo. Nótese que aquel supuesto llevaría

automáticamente a la extinción del derecho de superficie por consolidación,

salvo que exista una habilitación legal que permita al propietario dividir el

dominio del predio sin generar una titularidad a favor de tercero.

 d) Es un derecho temporal: Conforme lo indica el segundo párrafo del artículo

1030 del Código Civil, no puede durar más de noventa y nueve años. Los pactos

o prórrogas deben respetar este límite. Cualquier plazo superior debe reducirse al

máximo legal.

e) Es un derecho enajenable. Puede ser transmitido mortis causa y puede ser

gravado con hipoteca: De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, salvo

acuerdo en contrario, el derecho de superficie es transmisible. En ese sentido, y

siempre que no exista un pacto que niegue tal posibilidad, el derecho de

superficie será susceptible de ser enajenado, gravado con hipoteca y, asimismo,

de ser transmitido a los herederos del superficiario, quienes gozarán del derecho

de superficie por el plazo previsto en el acto constitutivo del referido derecho.

f) Es un derecho de naturaleza predial: A diferencia del usufructo que puede

recaer sobre toda clase de bienes no consumibles; la superficie es un derecho

netamente predial. Efectivamente, este derecho sólo puede constituirse sobre el

suelo.

g) Es un derecho que supone edificaciones permanentes: En nuestro sistema

legal el derecho de superficie está concebido desde su expresión urbana, por eso

recae sobre una edificación. No se puede constituir respecto de plantaciones y

cultivos. Por edificación nos referimos a construcciones permanentes, aquellas

que se integran al suelo.

2. 3. Constitución y transmibilidad:

Artículo 1031.- El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos

o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

El derecho de superficie puede originarse por cualquiera de las posibles formas a

través de las cuales nacen los derechos reales. El modo normal de adquisición

del

mismo es el negocio jurídico, es decir, la declaración de voluntad del dominus

soli

aceptada por el superficiario. Negocio jurídico que puede ser realizado inter

vivos, o mortis causa. [ CITATION DEL00 \l 3082 ]

Para un mejor estudio del tema podemos realizar una clasificación de sus

diferentes modos de constitución. Así, hemos recogido bajo el epígrafe

constitución general, referida a la modalidad urbana común, y que nace inter

vivos, como consecuencia de una venta, una permuta, una donación, y, mortis

causa, a través de un testamento.

Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de

superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir;

ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii) como

resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno [CITATION

ARI02 \l 3082 ]

El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede al

superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por

debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,

generándose así la desmembración del derecho de propiedad que tenía

inicialmente el dominus solí. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la

propiedad superficiaria.

El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario

una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del

suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra.

 La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo

derivativo.

Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de

arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por

debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante el

plazo del contrato de arrendamiento

Cabe, además, que la concesión superficiaria se constituya por un acto o título

oneroso (contra pago de un canon o solarium, por ejemplo) o a título gratuito.

En cuanto respecta a los modos de adquisición a título originario, existe

concordancia en que no cabe su constitución por ocupación o accesión.

Al final del artículo la frase “salvo prohibición expresa”, lo que supone una

limitación a dicha trasmisibilidad. admite la posibilidad de que, por pacto, pueda

establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie

Entonces cabe señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está

claro que si el superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar

igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer

respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos

gravosos que el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo,

constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante

naturaleza

3. 4. Elementos

3.4.1. Sujetos:

Necesariamente, el elemento subjetivo del derecho de superficie debe

comportar siempre dos sujetos: el propietario del terreno o dominus soli,

denominado concedente (sujeto pasivo), y el titular del derecho de

 superficie, denominado superficiario (sujeto activo), pudiendo ser en

ambos casos tanto personas físicas como personas jurídicas.

a) El concedente: hace referencia a la persona dueña de un terreno o

suelo y, en su caso, de subsuelo, sobre el que se va a constituir un

derecho de superficie, existiendo una propiedad separada junto

con su propiedad del suelo. Por ello, lo que se le exigirá es tener

disposición sobre la cosa y gozar de capacidad de obrar y contratar

para efectuar el negocio jurídico.

b) El superficiario: al igual que el concedente, deberá tener capacidad

para obligarse. Es la persona que, como titular del derecho,

adquirirá la facultad de edificar o plantar, dentro de un plazo

establecido, en el terreno o en el vuelo y en el subsuelo de una

finca ajena, y de hacer suyo lo edificado o plantado, adquiriendo

por tanto la propiedad superficiaria sobre esa edificación o

plantación. Durante la vigencia del derecho, por tanto, se convierte

en el propietario de esa propiedad, pero no de la del suelo.

3.4.2. Objeto:

El derecho de edificar se ejerce siempre sobre inmueble ajeno. No ignoramos,

sin embargo, los supuestos mencionados por De los Mozos, como ejemplos de

superficie sobre suelo propio; ellos son: la reserva de superficie antes de la

enajenación del inmueble y la parcelación de terrenos antes de la construcción.

En nuestro criterio, aunque es factible la constitución del derecho de superficie

concomitantemente con el acto de transmisión, no existe en tal caso superficie

sobre suelo propio, sino que se trata de instrumentaciones simultáneas sobre un

mismo inmueble.
4. 5. Derechos del propietario y del superficiario:

4.5.1. Facultades del superficiario:

El superficiario es un propietario temporal, y durante la vigencia de su derecho

puede usar, gozar y disponer jurídica y materialmente de la construcción con las

limitaciones impuestas en el título. En consecuencia, puede construir,

reconstruir, modificar, cambiar el destino de la cosa, etc., aun cuando altere su

sustancia. Puede constituir servidumbres, hipotecas, dar el inmueble en

anticresis, locación, comodato, etc., total o parcialmente.

4.5.2. Derecho a destruir lo construido.

Artículo 1033.- El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo

construido.

Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que

existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de

que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se hace titular del

derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra

cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción por lo que puede haber ,

derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la

construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya

celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de

superficie.

La facultad de destruir la cosa, para algunos autores, la actuación del

superficiario debe ser siempre civiliter, por lo que debe abstenerse de utilizar sus

facultades de modo abusivo; debe abstenerse, además, de deteriorar gravemente

la construcción o plantación realizada cuando el dueño pueda tener alguna

facultad expectante. En igual sentido se ha dicho que cuando la construcción

 implica la contraprestación que el superficiario debe por el uso y goce de ella, o

cuando la superficie se ha constituido enajenando un edificio ya existente, el

superficiario está obligado a conservar la construcción, pues la solución

contraria provocaría un enriquecimiento sin causa.

Bibliografía
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Civil de 1984, tomo V. Lima: Gaceta Jurídica.

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