TEMA 6.

LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y DEL SUBSUELO Y PÉRDIDA DE

LA PROPIEDAD

I. LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y DEL SUBSUELO

ANTECEDENTES El derecho de propiedad indudablemente que es amplio,

extenso, y abarca todo el volumen de la cosa, así se entiende en la generalidad de
los bienes, sean inmuebles, muebles y/o sujetos a registro. Empero cuando se trata
de los bienes inmuebles surge un cuestionamiento en cuanto a la extensión del
derecho propietario
Ya el Derecho Romano, tocando este tema permitió un ejercicio infinito sobre lo
que está encima y debajo del suelo, sin ningún límite: usque ad caelum et usque
ad ínferos.

Igual de irrestricto se reconoció en el Derecho Francés napoleónico, que en su

Art. 552.- había establecido en su párrafo 1ro. :”La propiedad del suelo lleva
consigo la propiedad de lo que está encima y debajo de él”.

Corresponde hacer notar que tal criterio fue superado posteriormente puesto que
la actual legislación francesa reconoce la existencia de la propiedad de la
superficie en forma separada de la propiedad del suelo, permitiéndosele al dueño
la enajenación solo de la superficie y la conservación del suelo y subsuelo. Igual
criterio inicial siguió nuestra codificación abrogada al tenor del Art. 297.-: “La
propiedad de un terreno, trae consigo la propiedad de la parte exterior e interior
de él.
El propietario puede en la superficie o parte exterior; hacer todas las
plantaciones y construcciones que crea conveniente, salvas las excepciones
establecidas en el título de las servidumbres.

Puede igualmente en la parte interior, hacer todas las construcciones y

excavaciones que juzgue a propósito y sacar de ellas los productos que
necesite, salvas las modificaciones que resulten de las leyes y reglamentos de
policía”. La consideró así mismo, como una más de las formas de ejercicio del
derecho de accesión, consignándola bajo el nomen :“Del derecho de accesión
relativo a las cosas inmóviles”, en el Capítulo III, Título I, del Libro 2do.
Estas fórmulas, fueron validas en una época en que los medios de la técnica de
construcción u otro uso se hallaban bastante limitados, pero ahora que existen
variados métodos de aprovechamiento del espacio superficial o aéreo al igual que lo
que se encuentra debajo del suelo, se considera impropio o ilegal extender el
dominio más allá de donde resulte aprovechable para el propietario. Por ello, todos
los códigos modernos extienden el derecho titular de dominio tanto en la altura
como en la profundidad, solo a lo que sea necesario para el ejercicio de tal derecho.
De esta manera, entre otros, el derecho alemán admite tener construcciones sobre o
debajo la superficie del inmueble ajeno con autorización inter vivos o mortis causa;
o el Derecho Español que reconoce la existencia del Derecho de Superficie
mediante el cual el titular del suelo puede autorizar a un tercero el derecho para
edificar o plantar o usar lo edificado y plantado en suelo ajeno.
Asimismo, la legislación que se constituye en fuente principal de la nuestra, el
Código Italiano de 1942, que consagra el principio de la Propiedad Superficiaria
diferente de la del suelo.

El Código Civil Nacional vigente, reglamenta este aspecto en su Art. 111.-,

indicando que la propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobre suelo
prolongados desde el área limitada por el perímetro superficial hasta donde
tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho.

Por tanto, la extensión del derecho propietario inmueble considerado en sí

mismo, se coloca en el punto en que llegue a terminar el interés para él. De esta
manera se logrará coincidencia entre la medida del derecho con la medida que
dará el interés del propietario.
A ese ejercicio efectivo se le denomina “Ejercicio útil del derecho”, que determina
su medida y extensión.
El Inc. II., tiene un carácter selectivo en cuanto al Derecho al Subsuelo, porque
excluye del uso particular o de propiedad privada los bienes que son considerados
de propiedad del estado, como ser sustancias minerales, de hidrocarburos, los
objetos arqueológicos y otros que se hallan regidos por leyes especiales. Así debe
ser según la CPE
En cuanto al derecho sustantivo, diremos que a partir del Art. 201.- Título III.,
Capítulo V, se legisla detalladamente acerca de esta forma de ejercicio de derecho
propietario sobre inmueble limitado, constituyéndose en una reglamentación
pormenorizada del Derecho a Construir; del Derecho de Superficie y del Derecho
al Subsuelo. O sea, del piso hacia arriba: construir, elevar, etc., y del piso hacía
abajo: depósitos, ambientes comerciales, viviendas, sótanos, etc..
2. EL DERECHO A CONSTRUIR. CONCEPTO. La primera de las normas
que rigen este tema instituye en su Art. 201.- el Derecho a Construir.

Sobre el particular Francisco Messineo dice: "El derecho a construir es un

derecho real inmobiliario, por el cual el propietario del suelo constituye a favor
de otro, el derecho a edificar encima del suelo, con el efecto de que el
concesionario, cuando haga la construcción, adquiera automáticamente su
propiedad." El derecho a construir se presenta sobre todo por razones de
solidaridad o de carácter económico, y es resultado de la aplicación de una
manera más de efectivizar la función social de la propiedad. Es un derecho real
inmobiliario, cual señala el Inc. II del referido artículo, y por ello se ejercita
Siempre sobre un bien inmueble que tiene características de cosa ajena. Es
oponible contra todos, es enajenable y puede prescribir; participa en general de
toda la particularidad de los derechos inmobiliarios.
3. FORMAS DE CONSTITUCIÓN. De acuerdo con lo que dispone la misma
ley, se constituye por dos formas:

a) Por testamento; Acto mortis Causa, que como representación de la última

voluntad del testador deberá ser celebrado por escrito para cumplir con las
exigencias de formalidad.
b) Por contrato; Acto Inter vivos, que igualmente para efectos de garantía y
formalidad deberá ser por escrito. Ambas formas requieren además para su
validez el registro en Derechos Reales del Departamento.

Una vez cumplidas tales exigencias, existirán dos titulares: uno dueño del suelo y
del subsuelo y otro titular de la facultad de edificar en el espacio aéreo o
superficie.
4. DURACIÓN Y EXTINCIÓN. Esta concesión (onerosa o gratuita) por mandato
del Art. 202.- es temporal y no podrá exceder del tiempo máximo de cinco años. Se
entiende como término de carácter perentorio y definitivo, si no se usara del
derecho a construir dentro del plazo voluntario o legal, según sea el caso, se
extinguirá este derecho a su vencimiento y sin ninguna obligación para el
concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario.
5. EL DERECHO DE SUPERFICIE: CONCEPTO. "El derecho de superficie es
aquel derecho real inmobiliario que se ejercita y corresponde a lo edificado o
plantado en suelo ajeno".
Este concepto deroga la presunción de la propiedad única del terreno y lo adherido
en ello o que este sobre el mismo. Por tanto, a partir de su reconocimiento legal, se
pone en vigencia una excepción a la regla que dice: “la superficie cede al suelo en
virtud de las normas de la accesión”.
6. NATURALEZA JURÍDICA. En mérito a lo ya expresado, podemos advertir
que cuando existe el derecho de superficie no se aplicaran las reglas de la
accesión, salvo pacto o convenio en contrario, porque el derecho de superficie se
constituye en un derecho real inmobiliario que tiene por principal característica
atribuir a su titular un amplio señorío sobre la propiedad de otro.
Este derecho por sus particularidades propias ha sido objeto de diversas
consideraciones, exponiéndose variadas teorías sobre su naturaleza jurídica:
a) Una señala que el Derecho de Superficie es una forma de Servidumbre predial,
vale decir que un ajeno se sirve de algo que no le pertenece, por permisión del
propietario. Tesis rebatida con el fundamento de que las relaciones son
diferentes, tanto en la servidumbre (donde existe un fundo dominante y un
fundo sirviente claramente identificado).
 b) En otro criterio teórico se admite que el Derecho de Superficie refleja la
Institución del Usufructo e una de sus formas, porque las calidades de las
partes intervinientes son distintas: una sola persona es propietaria del suelo y
de la superficie y la otra ejerce derechos de uso, goce y disfrute sobre la cosa
ajena. En consecuencia, de ser así, se estaría reconociendo la existencia de
titulares de Derechos Reales diferentes: uno propietario y otro usufructuario
no propietario.

En sentido contrario, y correcto al entender de nuestra legislación nacional al

igual que el Derecho Italiano, se reconoce la existencia de dos Derechos Reales
de Propiedad diferentes. Uno sobre Cosa Propia, y otro sobre Cosa Ajena que,
con el cumplimiento de los requisitos necesarios, pasa posteriormente a ser de su
propiedad, y que le permite al superficiario construir y/o ejercitar la propiedad
sobre algo ya construido.
7. FORMAS DE CONSTITUCIÓN. Este derecho se constituye:
a) Por efecto del Derecho a Construir; no existirá consecuentemente una
edificación sobre la que se ejercitará el derecho del concesionario, sino que una
vez obtenida la autorización se procederá a la edificación y posterior ejercicio del
derecho.
b) Por legado o transferencia de una construcción ya hecha; este es el caso
totalmente contrario al anterior en el que ya existe algo construido y que es objeto
de cesión por el actual titular quien se reserva únicamente la propiedad del suelo y
lo que está debajo.
c) Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno; es el negocio
jurídico que indudablemente posibilita el uso de la superficie del terreno objeto de
ese arriendo y, como efecto de este se podrá establecer la existencia del Derecho
de Superficie.
Todas las anteriores formas de nacimiento del Derecho de Superficie serán
constituidas necesariamente por escrito.
8. PLAZO DE DURACIÓN. El Derecho de Superficie es temporal por su
misma naturaleza, pues no se la puede dividir jamás y no es admisible la
permanencia indefinida de dos propietarios diferentes en un mismo lugar,
por ello necesariamente deberá durar un tiempo.

No siempre se tuvo tal criterio, pues originalmente y tomando en cuenta su

carácter de derecho de propiedad se le otorgó una duración perpetua, lo que
con el paso del tiempo y por las consecuencias nada prácticas que de tal
medida resultaron, sobre todo la improductividad del derecho propietario
ante la imposibilidad de ejercicio directo de su titular, se vio la
obligatoriedad de otorgarle un término.
En consideración a tales antecedentes, la Legislación Civil nacional prescribe
que tendrá una duración máxima de 30 años. Disponiéndose además que cuando
el Derecho de Superficie nazca como efecto o emergencia de un contrato
accesorio al de arrendamiento de un terreno, solo durará el plazo de dicho
arrendamiento.

Según el Art. 688.- del Código. Civil, los contratos de arriendo no podrán
celebrarse por más de diez años, quedando reducido a este plazo si se establece
uno mayor. Aplicando tal regla al término de duración del Derecho de
Superficie originado por un contrato de dicha naturaleza, este no podrá exceder
el límite de los 10 años, de manera que se ve afectado el término de 30 años
previsto para el derecho de superficie.
9. OBJETO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. Será objeto
de este derecho todo lo que se refiera a construcciones o edificaciones en su
integridad conformando un todo independiente, eliminándose la posibilidad de
establecer solamente en una parte de la edificación, como por ejemplo solo el
último piso, y tampoco entrarán a formar parte del derecho de superficie las
plantaciones, por constituir objeto de diferente tratamiento en aplicación de las
reglas de la accesión o, en su caso, de otra legislación especial cual es la ley
agraria.

Se citan como casos especiales de presentación de este derecho, los contratos de

arrendamiento de lotes de terreno para construcción de estaciones de servicio,
playas de estacionamiento, kioscos, pabellones para exposición, etc.
También es extensible a todo aquello que represente mayores posibilidades de
mejor uso y goce de la Superficie, como ser el subsuelo que permite la
incorporación y sostenimiento de cimientos en la construcción, siempre desde
luego que no se halle expresamente prohibido en el título constitutivo.

10. CONTENIDO Y SUS FORMAS DE EXTINCIÓN. Se podrá en el

ejercicio de este derecho ampliar o reducir su contenido. De la misma manera
que se lo constituyó, si se tratará de una reducción necesariamente deberán
participar y aprobar la misma las personas que tengan un derecho cualquiera
sobre el Derecho de Superficie.

El Inc. II. del Art. 206.- en examen, ofrece la posibilidad al superficiario de

reconstruir la edificación en caso de demolición o ruina.
En cuanto a la extinción son aplicables todos los medios o formas de conclusión
ordinaria de la propiedad común y siempre que sean compatibles con la naturaleza
del Derecho de Superficie.

La forma más corriente, es la del vencimiento o llegada del plazo establecido o el

previsto por el Art. 204.- del Cód. Civil, caso en el que el dueño de la tierra
deviene en propietario de la construcción, siendo su carácter oneroso.

Existe el derecho de preferencia en esta forma de derecho propietario partido -

Messineo -, y así cuando se transfiere por enajenación onerosa ya el suelo o la
superficie, cada uno de los dueños según sea el caso tendrá derecho a ser preferido
en la adquisición frente a los terceros interesados.
Igual preferencia se da en caso de que el superficiario soportara cargas o
gravámenes y tendría que recibir algún monto por concepto de indemnización,
tal monto ira a cubrir preferentemente estas obligaciones.

11. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LAS NORMAS DE LA

PROPIEDAD INMOBILIARIA QUE LE SON APLICABLES. La propiedad
Superficiaria es similar al derecho de propiedad ordinaria sobre los bienes
inmuebles, así lo determina el Art. 201.- aplicable al presente caso. Es entonces
una forma de la propiedad inmobiliaria, que se distingue únicamente por su
objeto, por tanto, le son aplicables, igual que en el caso del derecho a construir,
las mismas reglas del derecho inmobiliario en todo lo que Sea compatible con su
naturaleza particular, siempre como .ya es norma, que la ley no disponga lo
contrario.
12. LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO. CONCEPTO Y NATURALEZA
JURÍDICA. Ya dijimos que la propiedad del suelo se extiende a su profundidad y
comprende a todos los objetos que se encuentren en ella salvo las excepciones
establecidas por la ley. AI igual que cuando hablamos de la Propiedad
Superficiaria, puede darse el caso, que el titular de este (Subsuelo), por voluntad
propia otorgue a otra persona el derecho de dueño sobre lo que está debajo de su
suelo. Es el reconocimiento que hace el Art. 209.- del Cód. Civil cuando dice: "El
propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del
subsuelo para hacer construcciones".
Siendo el mismo uso al que se está autorizando, con la única diferencia de que se
trata de lo que está debajo del suelo, siguiendo al inc. II. del ya referido artículo,
serán aplicadas al Derecho al Subsuelo todas las normas destinadas al Derecho de
Superficie en lo que no se opongan a su naturaleza.
13. EXCEPCIONES LEGALES AL PRINCIPIO GENERAL. Recordando la
parte final del Art. 111, diremos que se establecen prohibiciones que tiene que
ver con el derecho del Estado sobre determinados y específicos bienes de interés
público, de manera tal que cuando el subsuelo contenga alguno de estos objetos,
se aplicarán con preferencia las normas del derecho público.

II. PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD

1. DESTRUCCIÓN MATERIAL Y DESTRUCCIÓN JURIDICA DE LA

COSACADUCIDAD DE LA PROPIEDAD
La caducidad se produce cuando, la ley o los particulares, señalan un término
fijo para la duración de un derecho. Más allá del cual no puede ser el mismo
ejercitado.
La Caducidad es una institución jurídica por el cual un acto o el ejercicio de
un derecho potestativo se sujeta a un plazo prefijado y de perentoria
observancia, que para el caso de no ser ejecutado determina la extinción del
derecho.

En la caducidad estamos en presencia de un plazo prefijado de inexorable

observancia, donde está exenta toda idea de prueba, porque la ley busca que
el titular del derecho potestativo ejercite cuanto antes bajo sanción de
extinción de eses derecho. No hay forma de probar que se ha interrumpido,
este es el elemento objetivo
2. RENUNCIA AL DERECHO DE PROPIEDAD
La renuncia al derecho de propiedad no ha sido un tema especialmente
estudiado. Siempre se ha estimado que existiendo voluntad de abandono y
la desafección física entre el propietario y el bien era suficiente para
considerar el bien res nullius. Sin embargo, la, compleja configuración del
derecho de propiedad, la variedad de objetos sobre los que recae y, sobre
todo, su función social matiza de modo importante el ejercicio de la
facultad de renuncia. Si a esto se le añade que la renuncia no puede hacerse
en perjuicio de tercero, la consecuencia es que en muchos casos debe
considerarse a la propiedad como un derecho irrenunciable.
3. TRANSFERENCIA DEL DERECHO La transmisión de un derecho supone
el transferir ese derecho del patrimonio de un sujeto al patrimonio de otro
distinto. Cuando se transmite un derecho, éste ingresa en la esfera jurídica de
otra persona proviniendo de un anterior titular. La transmisión de derechos es
pues una adquisición derivativa (esto es, la adquisición se basa en el anterior
titular), frente a las adquisiciones originarias (que son aquéllas que no guardan
relación con la titularidad anterior), pudiendo incluso ser el origen del propio
derecho, que antes no existía.

Para que la transmisión del derecho sea eficaz, habrá que tener en cuenta la
titularidad que le sirve de base, debiendo existir una relación de causalidad entre
la relación jurídica previa y la nueva, que quedarán vinculadas en virtud
precisamente de esa transmisión.
Esta causa puede ser un hecho jurídico (por ejemplo, muerte de un sujeto que
provoca el que sus derechos sean traspasados a sus herederos), o un acto voluntario
del titular, que libremente decide transferir ese derecho a otra persona (por
ejemplo, una compraventa).

4. DISPOCISION EMANADA DE LA AUTORIDAD PUBLICA

a. La utilidad pública. La utilidad pública se refiere a aquella actividad, bien o
servicio que es de beneficio o interés colectivo, ya sea para los ciudadanos de un
país o a mayor escala, para la humanidad en su conjunto.
b. La función social. La función social de la propiedad es un concepto que busca
regular la propiedad privada, pero que erróneamente se asocia con la
expropiación de la misma.
A través de la función social de la propiedad se busca alcanzar un uso efectivo y
responsable del suelo, es decir, armonizar la propiedad privada con el interés social.

c. Requisitos para la expropiación Para realizar el trámite de expropiación de

predios, los requisitos son; una nota de solicitud de registro dirigido al director del
INRA, fotocopia del título ejecutorial además del plano y folio real y un testimonio
de expropiación protocolizado por el Municipio y otros

d. Efectos jurídicos para la expropiación determina que la expropiación se

impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley y
previa indemnización justa. La propiedad inmueble urbana no está sujeta a
reversión.
e. Retroversión La retroversión se da cuando la pelvis va hacia atrás, la
percepción externa es un desplazamiento de la cintura hacia delante.

5. DERECHO COMPARADO El Derecho comparado abarca la esfera del

internacionalismo; por lo tanto, podríamos afirmar que el Derecho
comparado sería aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa del
estudio de los sistemas jurídicos de diversos países analizándolos como
modelos de respuesta a problemas jurídicos definidos en términos
generales.