Introducción

El derecho real de superficie es una herramienta jurídica con una historia larga que se remonta hasta
el Derecho Romano. Sin embargo, no es su historia, sino su utilidad económica la que le ha dado un
valor actual como herramienta de contratación inmobiliaria. El atractivo de este mecanismo es que
permite al beneficiario (denominado “propietario superficiario” o, simplemente, “superficiario”)
gozar de una propiedad virtual o propiedad económica sobre el inmueble, solamente limitada en el
aspecto temporal.

Es una propiedad económica, puesto que el propietario superficiario goza de todos los atributos
jurídicos que un derecho de propiedad confiere sobre el inmueble. En otras palabras, se trata de un
“engaño” permitido por ley, por el cual uno puede convertirse en propietario de un inmueble sin
llegar a serlo en un sentido estricto. Pero no es de menor importancia el límite temporal de dicho
engaño, puesto que la circunstancia de ser un activo temporal y en constante depreciación convierte
al derecho de superficie en una herramienta de fomento de inversión y de prevención de
especulación inmobiliaria. Aunado a ello, las limitaciones que presentan en nuestro sistema
contratos como el arrendamiento o el usufructo y la mayor dificultad de financiamiento de una
adquisición definitiva de propiedad han colocado al derecho de superficie como una herramienta
de utilización diaria para la inversión en proyectos de construcción de viviendas, centros
comerciales, edificios industriales, servicios públicos, infraestructura pública, yacimientos mineros,
entre muchos otros usos.

¿Qué es el Derecho de Superficie?

- El derecho de superficie es un Derecho Real, en la que un sujeto llamado superficiario es

propietario de construcciones, edificaciones o plantaciones de manera temporal en el suelo que
pertenece a otra persona.

- El derecho de superficie se puede definir como derecho real temporal que comprende la
facultad de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo de otro, con derecho a
apropiarse indefinidamente de lo que ha sido construido en plazo. Por tanto, el derecho de construir
no es sólo eso, sino que también conlleva la potencialidad de hacer propia la obra edificada. En
virtud del derecho de superficie el propietario del suelo, o dominus soli, constituye sobre éste un
derecho real a favor de un tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi que le
faculta a levantar y mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella

Este derecho es un derecho real constituido en terreno ajeno que nace de la relación jurídica entre
el propietario del suelo y el superficiario y que al constituirse el Derecho de Superficie, se esta
otorgando al superficiario el derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre
lo construido; es temporal porque hay un plazo establecido para la culminación de la superficie, la
temporalidad de la superficie esta librada a la voluntad de las partes y esta debe estar
necesariamente en relación con el valor y destino de la construcción; es un derecho transmisible
que puede ser a titulo oneroso o gratuito, por acto inter vivos o mortis causa es decir la superficie
puede ser transmitido por herencia siempre supeditado al plazo concertado o por el plazo legal; es
un derecho gravable y enajenable ya que sobre este puede recaer garantía hipotecaria o de
anticresis, esto es que podrá constituirse garantía hipotecaria con lo construido o podrá entregarse
al acreedor autorizándolo a percibir sus frutos, como sucede en la anticresis; el derecho de
superficie permite la modificación de lo construido, se pueden realizar cambios sustanciales o
accidentales.

Definición clásica del derecho de superficie

El derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el superficiario goza de la facultad
detener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie
del suelo. Tal es la definición que establece el artículo 1030 del Código Civil peruano. El
punto de vista mayoritario considera a la superficie como un derecho real y no como una
modalidad de la propiedad: “El derecho de superficie es, por un lado, un derecho real sobre
un bien ajeno, el predio gravado, y, por otro lado, un derecho real limitado”9. Desde este
punto de vista, este derecho real consiste en la potestad de construir sobre un terreno ajeno
y la potestad de hacerse dueño de lo edificado. Al decir “dueño de lo edificado” nos estamos
refiriendo a la particularidad de que aquello construido en el sobresuelo o subsuelo de dicho
terreno, se tiene en “propiedad separada” del suelo, cuya titularidad se mantiene con el
propietario inicial.

A. El derecho de superficie en Perú

En el Código Civil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros derechos reales como el usufructo,
se hace una parca regulación del derecho de superficie a través de solamente cinco artículos:

–– Artículo 1030: Definición, plazo máximo: derecho de reversión, derecho de reembolso.

–– Artículo 1031: Formas de constitución, transmisibilidad.

–– Artículo 1032: Extensión a partes del suelo no necesarias para la construcción.

–– Artículo 1033: Pervivencia - Continuidad en caso de destrucción de lo edificado.

–– Artículo 1034: Extinción del derecho de terceros otorgados por el superficiario.

TIEMPO DE DURACIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de superficie no puede
durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente
comentario: “Consideramos que el plazo previsto por el código para la duración del derecho de
superficie es muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución.
Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el superficiario y
sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada.

La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. Así el Código

Portugués, en su artículo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que
el artículo 953 del Código Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un
máximo de cien años .A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en
algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a su racional ejercicio,
puede resultar conveniente, como en el caso de una construcción subterráneaque no obste al
aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución
normativa que le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente
del derecho de dominio. Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La
primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no se excedan los
noventa y nueve años contado desde la constitución originaria, pues de lo contrario la posibilidad
de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato originario con lo
que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo.
Empero si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno, el
propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo
superficiario, no parece que exista algún inconveniente. Para la segunda posición, las partes pueden
pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años,
y aún antes del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación no haya
por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta posición, el cual comparto ,con ello
queda suficientemente abastecido el propósito de la ley de evitar una derogación del principio de
accesión por mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede perjudicar
a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.

EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece
ventaja para su mejor utilización.

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, “se sanciona
la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad económica que elresto del
terreno. El goce del mismo será considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido
del derecho de superficie.”

Muro Rojo hace el siguiente comentario: “La referida extensión a favor del superficiario no se da
automáticamente, es decir, con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de superficie,
habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho

„se extiende‟, sino que „puede extenderse‟, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser
concedido expresa o tácitamente por el propietario del suelo.” [AA. VV.,

Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003]Para mayor abundamiento, Mais

ch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que “el

ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre
el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en e

l acto constitutivo.”
CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puedeconstituirse por acto
entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente;

y,c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas

sostienen que, “nada impedirá... que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio de la
autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público.” Sin embargo, Muro Rojo,
con el que coincido, tiene una opinión distinta: “La norma no dice „salvo pacto en contrario‟, sino
„salvo prohibición expresa‟; debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe
fundarse en la ley, esto es, enalquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo
eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos.”

Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio jurídico en nuestra
legislación, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo derecognoscibilidad llamado a
generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la
oponibilidad de la relación fuera de la esferacontractual, deberían inscribir la constitución de este
derecho. No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados,
pues enaplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad basada en
la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, paraBullard,

“sólo existen dos posibles soluciones: o se prohíbe la constitución del derecho

de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el

mismo la constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos.

CONTENIDO ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contratocorrespondiente, deben

tener la capacidad necesaria para hacerlo.Siendo la constitución del derecho de superficie un
negocio de tipo dispositivo, elconcedente deberá ser propietario del terreno

sobre o bajo la cual se constituirá dichoderecho

, tener poder de disposición sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio.En cuanto al

superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el
círculo contractual y surja válidamente el derecho de superficie.

ELEMENTOS REALES
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.

El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación

de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo lasuperficie
del mismo, de manera temporal.En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga
permanencia;entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y
periódicos,casetas de baños o de feria, etc.

CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN SUPERFICIARIADERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de constituir un derechodebajo del
suelo

cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambasconcesiones no se perturban u obstruyan

mutuamente

. Es el caso, por ejemplo, en queel derecho de superficie es dedicado a la edificación de bodegas,

sótanos, etc.Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno
debeinhibirse de todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del derecho
delsuperficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construcción.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener porencima del
suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.Siendo el derecho de superficie un derecho de
naturaleza real, el superficiario seencuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho.
Sobre el particular, elartículo 882 del CC establece que no se puede establecer contractualmente
la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; asimismo, según elartículo 1031 del
mismo código, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia,
contractualmente no se podrá prohibir enajenar ogravar la edificación, a menos que exista una
norma que lo autorice.

CARACTERISTICAS:

Las principales características del derecho de superficie son:

 Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de contruir sobre o bajo
el suelo
 Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
es sobre o bajo la superficie del suelo
 La superficie en el peru solo se da a construir edificaciones. En legislaciones comparadas se
admite la superficie respecto a las plantaciones.
  Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levanten, esta
propiedad cnfiere a su titular (el superficiario) todos los atributos del derecho de propiedad.
En tal sentido, el superficiario puede usar, dis-frutar y disponer de su edificación, como lo
haría cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario
del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.

• Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase
de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la
división de la superficie terrestre.

• Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve años.

DERECHO COMPARADO: ARGENTINA

REGULADO LIBRO IV DERECHOS REALES

El nuevo Código que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 incorpora la figura del derecho de
superficie que ya estaba contemplada solamente para la actividad forestal.

TITULO VII

Superficie

ARTICULO 2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se

constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición
material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o
construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de
duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este
Título y las leyes especiales.

ARTICULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o

forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado,
forestado o construido.

También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya

existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.

En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular
del suelo.

ARTICULO 2116.- Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el

inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o
sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal.

La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación
o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.

ARTICULO 2117.- Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta
años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones,
ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser
prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos.

ARTICULO 2118.- Legitimación. Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares
de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.

ARTICULO 2119.- Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito
y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título.

ARTICULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para
constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la
propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación

del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como
inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del
derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

ARTICULO 2121.- Facultades del propietario. El propietario conserva la disposición material y

jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario.

ARTICULO 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se

extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si
el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar.

ARTICULO 2123.- Subsistencia y transmisión de las obligaciones. La transmisión del derecho

comprende las obligaciones del superficiario.

La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones
legales o contractuales.

ARTICULO 2124.- Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia
expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por
el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o
forestar.

ARTICULO 2125.- Efectos de la extinción. Al momento de la extinción del derecho de superficie por
el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido,
plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los
derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente
las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de
superficie.

Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.

ARTICULO 2126.- Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el
titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario.
El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de
superficie, o en acuerdos posteriores.

En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores
subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la
amortización.

ARTICULO 2127.- Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las
normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que
las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.

ARTICULO 2128.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce

sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para
el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable
sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este
Título.

ANALISIS

Se observan dos características de este derecho real: por un lado, su carácter temporal (máximo 70
años en el caso de construcciones y 50 años en el caso de forestaciones y plantaciones, no existen
plazos mínimos) y, por el otro, el desmembramiento que se produce entre el nudo propietario del
inmueble y quien detenta el derecho de superficie (superficiario), coexistiendo ambos.

se observa que el derecho de superficie consiste en la facultad atribuida a su titular (superficiario)

de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de
la propiedad del suelo), o de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada
de la propiedad del suelo. Se trata de un derecho real temporario, enajenable y trasmisible por
causa de muerte.

El superficiario será titular de un derecho real temporario sobre inmueble ajeno, con la facultad de
uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo
plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o subsuelo.

Se observan dos características de este derecho real: por un lado, su carácter temporal (máximo 70
años en el caso de construcciones y 50 años en el caso de forestaciones y plantaciones, no existen
plazos mínimos) y, por el otro, el desmembramiento que se produce entre el nudo propietario del
inmueble y quien detenta el derecho de superficie (superficiario), coexistiendo ambos.

a) Se trata de una de las novedades más importantes que el nuevo Código nos trae en materia de
derechos reales. Hablar de la superficie impone, en primer lugar, establecer una separación entre
el dominio directo y el dominio útil que, en conjunto, hacen al dominio pleno o perfecto. El dominio
directo es el que le corresponde al propietario, en tanto que el dominio útil corresponde a quien
utiliza el inmueble, en este caso el superficiario, entonces ambos derechos pueden coexistir total o
parcialmente superpuestos.

b) Se observa el carácter tridimensional del dominio.

Vemos que el derecho sobre un inmueble ofrece tres posibilidades: la superficie rasante, la tierra o
el inmueble que está sobre ella; el subsuelo; y lo que se llama vuelo, también denominado espacio
aéreo.

c) El derecho de superficie constituye entonces una excepción o suspensión temporal del principio
de accesión, por el cual todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y
superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del
inmueble, si no se prueba lo contrario.

d) El superficiario está facultado para constituir derechos reales de garantía limitados al plazo de
duración del derecho de superficie; afectar lo construido al régimen de propiedad horizontal, con
separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; y transmitir y gravar
las viviendas o unidades funcionales dentro del plazo en que este constituido el derecho de
superficie .

Una vez culminado el plazo por el que se extingue el derecho, el titular del derecho real sobre el
suelo debe indemnizar al superficiario, excepto que se pacte lo contrario.