FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFÍA
“DERECHO DE SUPERFICIE”

AUTORAS
CHÁVEZ AGUIRRE, LESLY
CHIPILLO VARGAS, ZOILA
PLASENCIA ELLACURIAGA, SARELY
REGALADO HUARAC, DIANA

ASESOR
YUL ALEXANDER NEIRE ROBLES

HUARAZ – PERÚ
2018
 ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
II. CUERPO
CAPÍTULO I : SUPERFICIE
1.1. Antecedentes Históricos
1.2. Concepto
1.3. Definición Clásica del Derecho de Superficie
1.4. Críticas a la Definición Clásica
1.5. Definición Moderna
1.6. Constitución
1.7. Naturaleza Jurídica
1.8. El Derecho de Superficie como Derecho Real y Autónomo
1.9. Características Relevantes del Derecho de Superficie
1.10. Plazo de Duración
1.11. Renovación de Plazo.
1.12. Retribución
1.13. Elementos del Derecho de Superficie
1.14. Extinción
1.15. La Reversión
1.16. Constitución y Transmisión de Derecho
1.17. Consecuencias del Nacimiento de la Relación Superficiaria

CAPÍTULO II: EL DERECHO DE SUPERFICIEN EN EL DERECHO

COMPARADO

2.1. Bolivia
2.2. Perú
2.3. Cuba
2.4. Canadá
2.5. Brasil
2.6. Portugal
2.7. Argentina
2.8. Uruguay

III. CONCLUSIONES
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I. SUPERFICIE

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El derecho real de superficie es una herramienta jurídica con una historia larga
que se remonta hasta el Derecho Romano.

Sobre el particular, señala Ramón Roca Sastre que:

“En primer lugar el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u

obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho
Romano postclásico fue considerado como un derecho real, y transmisible.

Del mismo modo, José Antonio Álvarez Caperochipi explica que, en la primera
fase del Derecho Romano, la protección del propietario superficiario era
solamente personal y no guardaba los caracteres de un derecho real. Es
posteriormente que se le protege a través de un interdicto de superficiebus y,
más adelante, con una actio de superficie, con lo cual se configura el carácter
real del derecho de superficie

Es así que el origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma,

en sus inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post
clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad

aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin
embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por
aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.

Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,
subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía estar
en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se reporta
el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.

La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la

propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada
 en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de
por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio de
la accesión inmobiliaria.

1.2. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN

PERUANA
 Código civil de 1852

El derecho de superficie no tuvo mayor desarrollo en los Códigos Civiles

pasados. El Código Civil de 1852 no recogió dicho derecho, sin embargo,
existen evidencias que, en la práctica, sí era usado por los operadores
jurídicos de la época, pero con otro nombre.

Romero Romaña manifiesta

“A pesar de no contemplar el código anterior el derecho de superficie,
en la práctica ha funcionado entre nosotros, en forma indirecta, bajo el
nombre de concesiones administrativas. Así lo comprueban algunos
ejemplos: el Teatro Segura, construido sobre terreno de la
Municipalidad de Lima, en virtud de haber solicitado un concesionario el
aprovechamiento del terreno por cierto plazo, a cambio de la obligación
de construir un edificio con determinadas características, el mismo que,
al vencimiento del plazo, debía ser propiedad municipal.”

Por el ejemplo dado podemos aducir que, la concesión funcionaba como un

verdadero derecho de superficie, desde el momento que la institución
concedía el uso del suelo por determinado número de años a cambio de las
obligaciones asumidas por el concesionario, especialmente la de construir
un edificio de determinada característica el mismo que al vencimiento del
plazo se convertía en propiedad municipal.

Del mismo modo, Castañeda informa

“Desde antes ha funcionado en nuestro medio este derecho bajo el
nombre de ‘concesiones administrativas’. El Teatro Segura y los
restoranes ‘Zoológico’ y ‘La Cabaña’ fueron construidos en tierras del
Estado por personas que gozaron de las construcciones. Otros solares
han sido también otorgados por el Estado en esta forma y cumplido
cierto término estipulado el Estado readquiere el uso del suelo y
adquiere la propiedad del edificio construido.”
 Entonces si bien no había regulación en el Código Civil de 1852, existen
experiencias concretas de que el derecho de superficie se ejecutaba
tempranamente bajo el rótulo de concesiones administrativas. Es muy
interesante la cita de los autores Romero y Castañeda, pues revelan que,
de cierta manera y sin una regulación expresa del derecho en cuestión, se
producía una separación predial de titularidades entre el suelo y lo
construido encima de él. Y es que recién al vencimiento del plazo de la
concesión administrativa, lo edificado se convertía en propiedad del dueño
del suelo. Antes era de propiedad del concesionario (superficiario).
 Código Civil de 1936
Fue el que introdujo por primera vez el derecho de superficie, pero no lo hizo
como un derecho real autónomo. Aquél fue concebido como una modalidad
de usufructo (llamado usufructo sobre tierras edificables). Al respecto, los
artículos 958 y
959 de dicho código establecían lo siguiente:
“Artículo 958”
“Por acto entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras
edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad
sobre los edificios que levante”.

“Artículo 959”
“El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo
más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de
propiedad del dueño del suelo”.
Como se puede apreciar, el derecho de superficie tuvo un tímido inicio en
nuestro ordenamiento jurídico. Fueron dos breves artículos los que se
ocuparon del asunto y se calificó a la superficie, reiteramos, como una
modalidad de usufructo que podía constituirse únicamente por acto entre
vivos y cuyo objeto era el nacimiento de un derecho de propiedad sobre los
edificios, separado de la titularidad del suelo. Este derecho no podía exceder
los noventa y nueve años; a su vencimiento las edificaciones pasaban a ser
de propiedad del dueño del suelo.
Al vencimiento del derecho de superficie, las edificaciones pasaban al
propietario del suelo. Este traslado de dominio ocurría de pleno derecho, sin
necesidad de un acto posterior, y naturalmente debía ocurrir sin las
limitaciones y/o gravámenes que hubiera impuesto el superficiario, las
cuales se extinguían con el vencimiento del plazo. El Código Civil de 1936
no estableció si en este momento se debía compensar al superficiario por el
valor de las edificaciones, lo que generó un espacio para que se discutiera
si este pago era una obligación a cargo del dueño del suelo o si el
superficiario no debía recibir indemnización alguna.

Comentando las disposiciones del Código Civil de 1936, Cárdenas sostiene

“Creemos que el propietario del suelo se encuentra obligado, en

principio, a indemnizar al antiguo superficiario por dicha construcción,
pagándole su valor, salvo que exista un pacto distinto. Aun cuando el
Código Civil nada precisa sobre el particular, compartimos la opinión de
Arias-Schreiber, en el sentido que la solución que mencionamos es la
que se deriva del principio que prohíbe todo enriquecimiento indebido”

Si bien no existía una obligación derivada de las normas del usufructo sobre
tierras edificables, se entendía que el propietario no podía enriquecerse a
expensas del superficiario, debiendo compensarlo con el valor de las
edificaciones que recibiera al vencimiento del derecho. Muy probablemente
la idea detrás de esta interpretación es que el dueño del suelo habría sido
compensando por el aprovechamiento temporal del bien en manos de un
tercero (a través de la cancelación de un canon periódico), por lo que al
momento de adquirir las construcciones debía pagarlas en beneficio del
superficiario.
Ahora bien, y más allá de las particularidades descritas, ¿la regulación del
Código Civil de 1936 hizo bien en calificar a la superficie como una
modalidad del usufructo? Consideramos que no. En cuanto a su objeto y
naturaleza jurídica, la superficie es un derecho real distinto al usufructo, por
lo que merece un tratamiento diferenciado y autónomo. Las notas distintivas
entre ambos derechos son evidentes:

a) el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no

consumibles; en cambio la
superficie es de naturaleza predial.
b) El usufructo otorga un aprovechamiento temporal del bien a favor
de un tercero, quien está impedido de producir modificaciones
sustantivas en el bien (límite objetivo de este derecho); mientras que la
 superficie concede la facultad de construcción al superficiario para que
ejecute una obra sobre o bajo el suelo (admite precisamente una
modificación sustantiva del inmueble), siendo la nota particular de este
derecho la creación de un régimen especial donde existe propiedad
diferenciada entre el suelo y lo construido por encima o debajo de él.

En buena cuenta, la superficie produce, como antes lo hemos anunciado, un

desdoblamiento de la propiedad predial, circunstancia totalmente ajena al
usufructo, por lo que reducirlo a una categoría de este último derecho no se
ajusta al contenido y características de la institución superficiaria.
La singularidad anotada fue recogida por el Código Civil vigente, el cual tuvo
el acierto de reconocer a la superficie como un derecho real autónomo e
independiente, dedicándole los artículos que van desde el 1030 al 1034.

1.3. CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.

Según Sánchez Román define:

“el derecho de superficie como un derecho real sobre la cosa ajena, que se
otorga en favor de una persona y que faculta a ésta para llevar a cabo una
construcción en suelo ajeno, mediante el pago de un canon al dueño del mismo,
haciendo suyo lo edificado”.

Debemos comenzar por mencionar que el Derecho de Superficie es aplicable

sólo a los bienes inmuebles consistentes en predios. Como sabemos, la regla
general es que el propietario de un bien inmueble consistente en un predio o
terreno sin construir es propietario también de las construcciones que se realicen
en el predio. Sin embargo, a través del Derecho de Superficie se crea un régimen
especial, en virtud del cual el titular del derecho, es decir, el superficiario, tiene
la propiedad de las construcciones que realice por encima o por debajo del suelo,
según lo pactado con el propietario. La particularidad de este régimen es que la
propiedad de la que goza el superficiario sobre las construcciones hechas en el
predio es de naturaleza temporal. Al término del plazo de vigencia del Derecho
de Superficie, el propietario del predio adquiere la propiedad de las
construcciones efectuando el pago del valor de tales construcciones, salvo pacto
distinto con el superficiario.
 Según Max Arias Schereiber manifiesta que:

“El derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible

por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado
que no puede exceder del plazo fijado por la ley, una facultad muy
particular como es la de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo
la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida
mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un
acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio
al de arrendamiento de un terreno. Sea cual fuere la causa del origen
de este derecho, el mismo nace de la voluntad del o los agentes, pero
previamente debe estar regulado por la ley, lo cual ocurre en nuestro
ordenamiento jurídico.”

Es así, que este derecho es un derecho real constituido en terreno ajeno que
nace de la relación jurídica entre el propietario del suelo y el superficiario y que
al constituirse el Derecho de Superficie, se está otorgando al superficiario el
derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo
construido; es temporal porque hay un plazo establecido para la culminación de
la superficie, la temporalidad de la superficie esta librada a la voluntad de las
partes y esta debe estar necesariamente en relación con el valor y destino de la
construcción; es un derecho transmisible que puede ser a título oneroso o
gratuito, por acto inter vivos o mortis causa es decir la superficie puede ser
transmitido por herencia siempre supeditado al plazo concertado o por el plazo
legal; es un derecho gravable y enajenable ya que sobre este puede recaer
garantía hipotecaria o de anticresis, esto es que podrá constituirse garantía
hipotecaria con lo construido o podrá entregarse al acreedor autorizándolo a
percibir sus frutos, como sucede en la anticresis; el derecho de superficie permite
la modificación de lo construido, se pueden realizar cambios sustanciales o
accidentales.

De lo expuesto, en resumidas cuentas, Aducimos que el derecho de superficie

se define como una modalidad del derecho de propiedad por la cual se tiene la
propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma separada de la
propiedad del suelo por un periodo máximo de 99 años. De esta definición
pueden extraerse tres puntos.

 Modalidad de Propiedad
 El derecho de propiedad es el género próximo del derecho de superficie. A
diferencia de derechos reales autónomos como el usufructo, el uso, las
servidumbres o los derechos reales de garantía en los que solamente se
detentan algunos de los poderes inherentes a la propiedad, con el derecho de
superficie el propietario superficiario puede ejercer un derecho absoluto sobre el
sobresuelo, el subsuelo o ambos, según se haya constituido el derecho de
superficie. Tan es así que no sólo tiene la posibilidad de usarlo de acuerdo a su
destino común o de beneficiarse con los frutos naturales, industriales y/o civiles
del bien, sino que además puede realizar modificaciones sustanciales al mismo,
puede enajenarlo, gravarlo, e incluso puede destruirlo, sin que con ello se
desnaturalice su derecho de superficie.

 Separación
En virtud del derecho de superficie se hace una excepción a la regla de que no
pueden existir derechos singulares sobre partes integrantes. Es cierto que a
efectos prácticos, un propietario superficiario de sobresuelo y subsuelo excluiría
de cualquier disfrute directo del bien al propietario del suelo. Sin embargo, la
característica de la separación no tiene su valor en la posibilidad de que el
propietario superficiario utilice el sobresuelo y el propietario del predio utilice el
suelo, pues ya vimos que ello es físicamente imposible. Lo que permite la
separación es dejar atrás en el caso de la superficie la concepción individualista
de la propiedad, distinguiendo la propiedad económica (productora) de la
propiedad jurídica (rentista), con la finalidad de fomentar una explotación más
eficiente del inmueble.

 Temporalidad
El plazo máximo de 99 años cumple con la finalidad de fomentar la explotación
del inmueble por parte del superficiario, quien buscará beneficiarse con los
réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados de la actividad realizada
en el inmueble y lo pagado como canon superficiario. Esta característica de
temporalidad también evita la perpetuidad de una separación de la propiedad
como ocurría con derechos limitados perpetuos y, al mismo tiempo, combate la
posibilidad de que se utilice el inmueble con fines de especulación. Sin embargo,
los 99 años como tope máximo abren la posibilidad de utilización de este derecho
para cualquier finalidad aun cuando los resultados se proyecten a largo plazo,
para lo que se hace necesario una regulación precisa de las relaciones entre el
superficiario y el propietario del suelo durante la vigencia del plazo.
1.4. DEFINICIÓN CLÁSICA DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el superficiario goza de

la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo.

Tal es la definición que establece el artículo 1030 del Código Civil peruano. El
punto de vista mayoritario considera a la superficie como un derecho real y no
como una modalidad de la propiedad: “El derecho de superficie es, por un lado,
un derecho real sobre un bien ajeno, el predio gravado, y, por otro lado, un
derecho real limitado.

Desde este punto de vista, este derecho real consiste en la potestad de construir
sobre un terreno ajeno y la potestad de hacerse dueño de lo edificado. Al decir
“dueño de lo edificado” nos estamos refiriendo a la particularidad de que aquello
construido en el sobresuelo o subsuelo de dicho terreno, se tiene en “propiedad
separada” del suelo, cuya titularidad se mantiene con el propietario inicial. Por lo
tanto, desde esta perspectiva, el derecho de superficie se constituye como un
derecho real independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro derecho
real, porque en su configuración está compuesto no sólo de un tipo de propiedad,
sino de dos elementos:

 El derecho a construir en un terreno ajeno (derecho real sobre bien ajeno)

 El derecho de propiedad sobre lo construido (propiedad superficiaria).

1.5. CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN CLÁSICA

Las críticas al concepto clásico del derecho de superficie que vamos a señalar a
continuación no son un punto de vista aislado, pues, en general, siempre ha
existido en la doctrina la duda de si debía considerarse a este derecho como “un
caso de propiedad dividida”. Es usual que el tratamiento del derecho de
superficie en el ámbito de la doctrina comience por señalar las confusiones y
ambigüedades de este derecho y precisar su diferencia con otras instituciones
civiles. Desde nuestro punto de vista, la definición clásica del derecho de
superficie puede criticarse a dos niveles: A nivel dogmático y a nivel práctico.

A. Crítica a nivel dogmático

 En primer lugar, consideramos que resulta dogmáticamente cuestionable
realizar una dicotomía conceptual dentro del contenido del derecho de superficie
si es que ello no responde a una finalidad útil. Nos explicamos. De acuerdo a la
definición clásica del derecho de superficie, el segundo de los elementos la
propiedad superficiaria no tiene mayor diferencia con el derecho de propiedad,
por lo que la diferencia entre la propiedad y la superficie estaría en el derecho a
construir en terreno ajeno que otorga este último derecho. Esta parte sería la que
constituya el derecho real limitado o derecho real sobre bien ajeno.

El momento más importante donde se hace patente el derecho de construir es

inmediatamente posterior a que se constituya un derecho de superficie en un
terreno. Desde ese momento hasta que exista una construcción, no podría
decirse que hay propiedad superficiaria, pero sí podría afirmarse que hay un
derecho construir en terreno ajeno y, consecuentemente, hay un derecho de
superficie.
No obstante, bien visto el derecho de superficie, este derecho a construir en
terreno ajeno resulta innecesario, más aún desde nuestra propia legislación
nacional. Al respecto, creemos que debe hacerse una interpretación sistemática
de los artículos 1030 y 1033 de nuestro Código Civil. Según el primero, el
superficiario tiene derecho a tener una construcción en propiedad separada de
la propiedad del suelo. Según el segundo, si no existe dicha construcción, el
superficiario sigue teniendo su derecho de superficie. Por tanto, si como se
aprecia en estos artículos el derecho del superficiario se mantiene con
independencia de la existencia de una construcción, no queda más que concluir
que el derecho del superficiario recae sobre algo diferente a la construcción, esto
es, recae sobre el sobresuelo15. De lo que en realidad es propietario el
superficiario es de los aires o sobresuelo que están por encima del plano del
predio, esto con independencia de que en dicho sobresuelo exista o no una
construcción.

B. Crítica a nivel práctico

Lo segunda crítica que se puede realizar del concepto clásico del derecho de
superficie es desde un punto de vista práctico y/o económico. Como lo
mencionamos al inicio del texto, el superficiario no es más ni menos que un
propietario económico del inmueble. Aún en el caso de que la superficie se
extienda solamente al sobresuelo o al subsuelo, pero especialmente en el caso
en que ésta se extienda a ambos, en la realidad el propietario del predio cede
 de manera total su propiedad sobre el inmueble, salvo el único límite en el
aspecto temporal. Cierto es que según el concepto del derecho de superficie el
propietario del predio conserva el derecho de propiedad sobre el suelo. Sin
embargo, para efectos prácticos este derecho no sirve para ningún propósito
porque la propiedad sobre la membrana que físicamente separa el sobresuelo
del subsuelo en la realidad no tiene ninguna utilidad económica y es imposible
de ser aprovechada sin ocupar físicamente el sobresuelo o el subsuelo.

1.6. DEFINICIÓN MODERNA

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros. El derecho de
construir no es sólo eso, sino que también conlleva la potencia de hacer propia
la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho.

Según Messineo menciona que:

No es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside

también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad
superficiaria y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará
en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir.

La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción

independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominación
genérica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la
propiedad superficiaria.

Según Arias-Schneider y Cárdenas mencionan que:

"El derecho de superficie, es un derecho real, enajenable y transmisible por

sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad
de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una
edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho
anexo de edificación, o por medio de un acto adquisitivo de la edificación
preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

De lo expuesto, en resumidas cuentas, desde nuestro punto de vista, el derecho

de superficie se define como una modalidad del derecho de propiedad por la cual
 se tiene la propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma
separada de la propiedad del suelo por un periodo máximo de 99 años.

1.7. CONSTITUCIÓN

El derecho de superficie se constituye por acto inter vivo; o por acto mortis causa
y a título gratuito u oneroso. Se llega e admitir en ciertos casos que puede
constituirse por usucapión. Algunos también· consideran a la expropiación como
uno de los modos para constituirlo.

No hay duda, sin embargo, que la forma más frecuente de constitución del
derecho de superficie es por acto inter vivos, es decir, mediante contrato, sea
como resultado del derecho de construir o concesión ad aedificandum; es decir,
cuando el propietario concede a una persona el derecho a edificar sobre el suelo
o baje él. Adquiriendo así el concesionario la propiedad de la construcción o
también, mediante la enajenación de una edificación pre Existente o como
consecuencia del contrato anexo al de arrenda miento de un terreno.

Es posible, igualmente, que se constituya un derecho de superficie de mayor

elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad
superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de subsuperficie o derecho
de superficie de segundo grado. Estimamos que ello es posible sobre la base de
que no existe impedimento alguno para constituir derechos sobre derechos,
correspondiendo dicha facultad a su titular.

1.8. NATURALEZA JURÍDICA

El pensamiento concerniente al estudio del derecho de superficie ha sido

significativo y brillante. Existen teorías de la naturaleza jurídica del derecho de
superficie. El derecho de superficie ha sido estudiado desde diversos ángulos a
través del tiempo por heterogéneas legislaciones, los cual ha dado lugar a una
serie de opiniones acerca de su naturaleza jurídica.

Concepción unitaria sobre la relación superficiaria:

Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. Así tenemos:

 El derecho de superficie como arrendamiento.

  El derecho de superficie como enfiteusis.

 La superficie como manifestación del dominio dividido.

 El derecho de superficie como usufructo.

 La superficie como propiedad del espacio aéreo.

 La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad de

utilizar el suelo

Concepciones que señalan la duplicidad de relaciones alrededor del derecho de

superficie.

Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las

partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en toda
su amplitud:

 Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.

 El superficiario como propietario del suelo.

 El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

 La relación superficiaria como limitación legal.

1.9. NATURALEZA JURÍDICA DEL BIEN SOBRE EL QUE SE HA CONSTITUIDO

EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

El artículo 73 de la Constitución Política del Perú distingue entre los bienes de

dominio público y los bienes de uso público, entendiendo a estos últimos como
una derivación de los primeros. En relación a los bienes de dominio público se
consagra tanto su inalienabilidad como su imprescriptibilidad. Respecto de los
segundos, se señala, además, que no existe inconveniente alguno para que
puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.
La Constitución, como puede apreciarse, no ha clasificado a los bienes del
Estado en públicos y privados. Sólo ha hecho referencia a los “bienes de dominio
público” del Estado y a los “bienes de uso público” del Estado, por lo que
debemos entender que ambos están comprendidos dentro de la categoría
genérica de bienes públicos del Estado, la que debe contraponerse a la de
bienes privados del Estado. En este mismo orden de ideas, el Código Civil actual
guarda silencio respecto de este punto.
El Estado, por tanto, tiene en su dominio tanto bienes con carácter de públicos,
como bienes con carácter de privados.

García Montúfar manifiesta que la propiedad:

“Es un vínculo entre una persona y la cosa, que crea entre ambas una
relación de dominio, originando a favor del titular un poder jurídico
respecto a terceros. Cuando esta persona es el Estado, la relación
presenta diversas connotaciones. En efecto, el dominio del Estado
puede entrañar la representación de intereses del todo social (dominio
público) o bien una relación directa (dominio patrimonial). En
consecuencia, el derecho de propiedad del Estado cual señorío directo
sobre las cosas, es instituto común tanto al derecho privado como al
público, pero se clasifica diversamente según los caracteres peculiares
que concurren en los dos campos, y sus elementos. De esta forma, esos
bienes que son patrimonio estatal habrán de clasificarse como bienes
de dominio público o del dominio privado”.

 Bienes con carácter de públicos

En nuestro ordenamiento jurídico pueden distinguirse las siguientes clases
de bienes con carácter de públicos:

a.) Bienes de dominio Público

Cabe señalar que al dominio público se le ha configurado
tradicionalmente por medio de tres notas características: la
inembargabílidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad, habiendo sido
estas dos últimas reconocidas de manera expresa en el artículo 73 de la
Constitución. Todas estas características pueden agruparse en una sola:
falta de comerciabilidad o de indisponibilidad de los bienes de dominio
público porque se trata de bienes que están "fuera del comercio".

Avendaño reconoce que

“los bienes del dominio público propiamente dicho, cuya dominialidad
no es genérica. Ella está subordinada a la pertenencia al Estado de
cada uno en concreto de los bienes de la especie: son las carreteras,
vías férreas, aeropuertos, locales de la administración pública,
acueductos, inmuebles de Valor histórico, las colecciones de los
museos, bibliotecas y todos aquellos sometidos por ley al régimen
 propio del dominio”. Adicionalmente, señala el mismo autor, que “la
teoría moderna considera que el Estado tiene sobre estos bienes un
verdadero derecho real de propiedad pública, regulado por normas de
derecho público".

Puede señalarse que son bienes de dominio público, entonces, los que
pertenecen al dominio soberano como, por ejemplo: el mar territorial, y
los bienes de dominio público propiamente dicho teniendo en cuenta que
estos bienes no son del dominio público por su propia naturaleza, sino
por la utilidad que prestan a la colectividad.

b.) Bienes de uso Público

Son bienes de uso público, los bienes de dominio público que están
afectados a dicho uso.
A este respecto, hay que tener en consideración que, corno expresa
Picazo,"La exclusión de los bienes de dominio público del comercio
jurídico-privado se funda especialmente en la idea de afectación”.
Lo que quiere decir que están fuera del comercio jurídico privado
mientras permanezcan en el dominio o mientras no sean desafectados.
La desafectación es, pues, requisito previo para los actos dispositivos.
Los actos dispositivos llevados a cabo sin la previa desafectación son
negocios jurídicos nulos desde el punto de vista de la ley".

Igualmente, señala Ferrero Rebagliatti que los bienes de uso público "son
inalienables e imprescriptibles. Pero el Estado puede desvincular del uso
público un terreno que ya no presta utilidad y transferido a su dominio
privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el
bien es enajenable y sigue las normas del derecho privado".
Esto quiere decir que los bienes destinados al uso público no tienen esta
característica, sino que pueden cambiar de su condición de públicos a
privados mediante la desafectación.
García Montúfar manifiesta que "el carácter puede cambiar
perteneciendo a la misma persona, la misma cosa, al recibir otro destino,
puede salir de la esfera del dominio público para entrar en la de la
propiedad privada.

 Bienes con carácter de privados

 Jurídicamente no se presenta inconveniente alguno para que el Estado tenga
bienes de dominio privado.
Así señala Ferrero Rebagliatti que: "Corno persona jurídica, puede el Estado
poseer bienes que no sean de uso público y que se hallan sometidos a las
normas de derecho privado". Igualmente, expresa Albaladejo que "son del
dominio privado aquellos bienes de propiedad del Estado que no están
destinados al uso o servicio público y que pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas.
Son pues, aquellos bienes que, si bien es cierto, pertenecen a la persona
pública son tratados como si fuesen de particulares, sin dejar de lado que,
como expresa Otto Mayer: “Todas las cosas que pertenecen al Estado se
hallan destinadas al fin y al cabo a servir a la administración pública, ya sea
que se trate de bienes fiscales (dominio privado) o de bienes administrativos
(dominio público). Sin embargo, no podemos hablar de la satisfacción de
intereses públicos cuando el Estado se limita a preparar y administrar los
bienes en el solo interés de ellos mismos”.

1.10. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTÓNOMO Y

SUSTANTIVO

Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica

definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica. Así
el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado separadamente del
dominio del suelo.

1.11. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie es:

 Es un derecho de naturaleza real, enajenable, y, también, por tanto, gravable

y trasmisible mortis causa.
 Se trata de un derecho temporal.
 Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en
propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye
precisamente el objeto básico del derecho.
A través del derecho real de superficie, el propietario del suelo (llamado
dominus soli) otorga a un tercero (denominado superficiario) la facultad de
tener construcciones en propiedad separada sobre o bajo el suelo.
  Es un derecho de naturaleza predial a diferencia del usufructo que puede
recaer sobre toda clase de bienes no consumibles; la superficie es un
derecho netamente predial. Efectivamente, este derecho sólo puede
constituirse sobre el suelo.
El derecho de superficie permite separar el suelo desde la perspectiva de
sus planos verticales. Así cabe la distinción entre el sobresuelo y el
subsuelo. De esta forma, por ejemplo, se admite que en el suelo se
construya un edificio con varios pisos de altura, afectando el sobresuelo; o,
por el contrario, que se edifiquen sótanos y/o cocheras, lo cual implica
disponer del subsuelo. En función de estos factores, las variantes que puede
revestir la institución superficiaria son múltiples: es perfectamente posible
que el dueño del suelo constituya un derecho de superficie a favor un sujeto
respecto del sobresuelo, y que otorgue un derecho de superficie a favor de
otro individuo sobre el subsuelo del mismo predio. Nótese que aquí no hay
un supuesto de cosuperficiarios; se tratan de superficies independientes y
en diferentes planos; no hay conflicto ni superposición de derechos.

1.12. PLAZO DE DURACIÓN

Como hemos mencionado, el Derecho de Superficie le concede al superficiario

la propiedad de las construcciones realizadas por encima o por debajo del suelo.
Sin embargo, se trata de una propiedad bastante especial, pues es de naturaleza
temporal. De acuerdo al artículo 1030del Código Civil, el Derecho de Superficie
puede concederse hasta por un máximo de noventa y nueve años. Debemos
entender que, si se hubiera pactado el Derecho de Superficie por un plazo mayor,
se considerarían sus efectos sólo hasta el máximo fijado por ley.

El plazo máximo de 99 años cumple con la finalidad de fomentar la explotación

del inmueble por parte del superficiario, quien buscará beneficiarse con los
réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados de la actividad realizada
en el inmueble y lo pagado como canon superficiario. Esta característica de
temporalidad también evita la perpetuidad de una separación de la propiedad
como ocurría con derechos limitados perpetuos y, al mismo tiempo, combate la
posibilidad de que se utilice el inmueble con fines de especulación. Sin embargo,
los 99 años como tope máximo abren la posibilidad de utilización de este derecho
para cualquier finalidad aun cuando los resultados se proyecten a largo plazo,
para lo que se hace necesario una regulación precisa de las relaciones entre el
superficiario y el propietario del suelo durante la vigencia del plazo.
1.13. RENOVACIÓN DE PLAZO

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La

primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no
se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria,
pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en
una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a
extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si
vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,
el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor
del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.

Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho de
superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes del
vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación no
haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta posición,
el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el propósito de la
ley de evitar una derogación del principio de accesión por mayores términos,
pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede perjudicar a terceros que
tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.

1.14. RETRIBUCIÓN

Al tratarse de un derecho de naturaleza temporal y no definitiva, es usual que

como contraprestación a cargo del superficiario se pacte el pago de una
retribución periódica, pero es posible también que se acuerde el pago de una
retribución única o que incluso el derecho de superficie sea concedido en forma
gratuita. Como obligación de cargo del propietario del bien se encuentra el pago
del valor de las construcciones una vez vencido el plazo del derecho de
superficie. Aunque el Código Civil permite también que sobre este punto haya un
acuerdo distinto entre las partes, por lo que podría pactarse que el propietario
del bien adquiere la propiedad de lo construido sin necesidad de efectuar pago
alguno. A falta de acuerdo, se aplicaría por defecto la regla del artículo 1030º del
Código Civil, en virtud de la cual el propietario del inmueble debe pagar el valor
de las construcciones para adquirir su propiedad.
1.15. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Los elementos del Derecho de Superficie son:

A.) Elementos personales

 El concedente
Es el dueño del suelo y como tal goza de amplias facultades. No existe
inconveniente alguno para que transfiera o grave su dominio y ejerza sus
derechos del modo más pleno y absoluto, con la sola limitación que la ley
pueda ponerle por su particular condición jurídica.
Como expresa Cárdenas Quirós: "Siendo la constitución del derecho de
superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deberá ser
propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituirá dicho derecho,
tener poder de disposición sobre la misma y, como es natural plena
capacidad de ejercicio”.

 El superficiario
Es el titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique
por el plazo otorgado y sólo requiere, en términos generales, el tener la
capacidad necesaria para contratar para que se complete el círculo
contractual y surja válidamente el derecho de superficie

B.) Elementos reales

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación. El objeto
básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación de
propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del mismo, de manera temporal. En cuanto a la
edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia; entonces,
por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y
periódicos, casetas de baños o de feria, etc.

C.) A título oneroso

El derecho de superficie puede constituirse tanto a título gratuito como a
título oneroso.
Un contrato celebrado normalmente se da a título oneroso para garantizar
 adecuadamente los derechos del concedente. Teniendo en cuenta que la
regla es normalmente la contenida en el segundo párrafo del artículo 1030
del Código Civil, de tal modo que, al vencimiento del derecho de superficie,
el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando
su valor, salvo pacto distinto.
1.16. EXTINCIÓN

Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie importa
la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de
tercero.

Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:

 Por transcurso del plazo.

 Por resolución del título constitutivo.
 Por abandono o renuncia del superficiario.
 Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa,
etc.)

Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue

por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad
superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,
más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de reconstrucción.
En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o recobra virtualidad
el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el superficiario construye
nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo que se extingue realmente
por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de
superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos. En última instancia,
el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras éste
exista, subsistirá el objeto del derecho de superficie.

1.17. LA REVERSIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que, al vencimiento
del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Según Arias-Schereiber y Cárdenas.

 "La reversión constituye el efecto propio y natural de la extinción del
derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir de ese instante
una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus soli." Sin
embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo:
"El numeral, tal como está redactado, permite interpretar que nunca
procede el pago de la indemnización, admitiendo así, en la práctica, un
perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio
del dominus soli.”

La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversión

opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la
reversión del pago de la indemnización."

Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión recupera

toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo.

1.18. CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es
trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie; por

efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.en razón de la
enajenación de una edificación preexistente; y, como resultado del contrato
accesorio al de arrendamiento de un terreno respecto a la posibilidad de
transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas sostienen que,
“nada impedirá... que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio de
la autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público.

Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinión distinta: “La
norma no dice „salvo pacto en contrario‟, sino „salvo prohibición expresa‟;
debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en
la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo
eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos
limitativos.”
1.19. CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA

 Derechos y obligaciones del dominus soli

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de
constituir un derecho debajo del suelo cuando haya dispuesto el
sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u
obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de
superficie es dedicado a la edificación de bodegas, sótanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del
terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u
obstaculización del derecho del superficiario, como, por ejemplo, la
de impedirle realizar la construcción.

 Derechos y obligaciones del superficiario

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el
superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su
derecho.
Sobre el particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede
establecer
contractualmentela prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho
de superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia,
contractualmente no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a
menos que exista una norma que lo autorice.
Muro Rojo hace el siguiente comentario:
“El hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo
para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y
utilidad económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario
existiría incólume por la sola celebración del acto constitutivo, más podría
no llegar a existir nunca la edificación.” Por mi parte, opino que este tema
podría solucionarse por el principio de la libertad contractual (artículo
1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de superficie,
puede establecerse una cláusula que le dé al superficiario un plazo
máximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir
 de fundamento para la resolución del contrato, ya sea judicial o
extrajudicialmente.

1.20. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie, como acto de disposición sobre el predio, debe ser
otorgado por el propietario del bien o por quien tenga facultades suficientes para
hacerlo en su representación.
Ahora bien, el derecho puede ser constituido tanto por acto entre vivos como por
voluntad testamentaria. Además, se trata de un derecho transmitible, salvo que
se haya prohibido su transmisión en forma expresa. Cuando se realiza por acto
entre vivos, estamos ante la configuración de un contrato, en el cual, usualmente,
se pacta una retribución por el otorgamiento de la superficie. Sin embargo, nada
impide que el contrato sea de carácter gratuito

1.21. IMPORTANCIA

La gran importancia de esta figura y su mantenimiento, por ende, a lo largo del

tiempo se encuentra en que facilita la construcción en el terreno del constituyente
del derecho real de superficie sin inversión inicial, posibilitando que haga suyo lo
edificado después del plazo pactado reembolsando normalmente su valor,
aumentando también con esto el valor de la propiedad.

En este orden de ideas, se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Ley

Española que: "el fomento de la edificación, no precisa, ni a veces aconseja, la
enajenación de los terrenos; basta la constitución del derecho de superficie. La
experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurídica,
que a la vez facilita la construcción, evita la especulación de edificios y de
terrenos, y reserva el aumento de valor para el propietario. De ahí que se admita
la constitución del derecho de superficie por entidades públicas y por
particulares".

1.22. EXPLOTACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES

Evidentemente, la finalidad que se persigue con el Derecho de Superficie es que
el superficiario ejecute construcciones que sean susceptibles de explotación, de
tal manera que, dentro del plazo de duración de la superficie, el superficiario
tenga la posibilidad de recuperar lo invertido o al menos obtener una utilidad que
resulte conveniente, en la medida que al terminar el contrato la construcción
pasará a favor del propietario del predio.
 Así, el Derecho de Superficie le confiere al superficiario la posibilidad de explotar
lo construido, pudiendo, por ejemplo, dar en arrendamiento las construcciones.
El Derecho de superficie también puede contener la posibilidad de usar una parte
del suelo, no comprendida en la construcción pero que si otorga la posibilidad de
explotarla en forma adecuada.

1.23. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

En el contexto de la superficie, el dominio sobre las construcciones recibe el
nombre de propiedad superficiaria. Ambos conceptos están estrechamente
ligados, pero son distintos: el primero es la fuente o fundamento jurídico para
que se produzca la separación predial, por la cual el señor del suelo habilita a un
sujeto a tener una edificación en propiedad separada; mientras que el segundo
es el poder directo del superficiario sobre la construcción. Es la propiedad
especial y revocable que tiene el superficiario respecto de lo edificado.

Chico y Ortiz apuntan

“conviene diferenciar entre el derecho de superficie, es decir el conjunto
de facultades que adquiere el superficiario en orden a la construcción
del inmueble y la ‘propiedad superficiaria, como relación jurídica directa
entre el objeto y su titular. Se trata de una distinción un tanto artificiosa,
en la medida en que no hay que excluir la cesión de derechos de
superficie sobre fincas edificadas y, sobre todo, que en el derecho actual
la diferenciación entre inmuebles edificados, con edificación,
construcción o simplemente proyectada está perdiendo valor”

Nótese entonces el estado de dependencia entre uno y otro término. El derecho

de superficie está compuesto por el conjunto de facultades que confiere el dueño
del suelo para que otro sujeto tenga propiedad separada sobre las edificaciones,
ya sean éstas existentes o potenciales. Mientras que la propiedad superficiaria
es el dominio que surge en el superficiario sobre lo edificado. Evidentemente lo
segundo no podría existir sin lo primero, que le sirve de causa. Sin embargo,
podría existir derecho de superficie sin propiedad superficiaria, en aquellos casos
en los que no se ha iniciado la construcción de la edificación o ésta se encuentre
en proceso.

En este orden de ideas, la conexión descrita determina que no puede existir

propiedad superficiaria sin derecho de superficie. La primera subsistirá mientras
 que el derecho de superficie tenga vida. Así, si se extingue el derecho de
superficie, acaba la propiedad superficiaria. No obstante, ello no sucede a la
inversa. Una expresión de esta regla se encuentra prevista en el artículo 1033
del Código Civil, según el cual “El derecho de superficie no se extingue por la
destrucción de lo construido”. Evidentemente, en este caso no existirá propiedad
superficiaria pero sí derecho de superficie.

Abundando sobre la diferencia entre ambos conceptos, Kemelmajer advierte

“si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la propiedad

superficiaria; sin embargo, ha existido derecho superficie. Si se
construye, en cambio, el derecho de construir agota su propia función,
quedando inerte, salvo su reviviscencia en caso de que la construcción
sea destruida o demolida. En realidad, el ius edificandi es una facultad
autónoma, pero ‘medial’, pues a diferencia de lo que hace, por ejemplo,
el locador de obra, el superficiario no construye simplemente para
construir, sino para llegar a la propiedad superficiaria.

A partir de la definición descrita en los párrafos precedentes, se advierte que la

propiedad superficiaria no sólo es la consecuencia natural del derecho de
superficie, sino que, en términos de relaciones jurídico reales, el dominio
superficiario es un bien integrante del derecho de superficie.

1.24. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO LÍMITE CONVENCIONAL AL

DOMINIO

El artículo 958 del código civil de 1936 definía al derecho de superficie como una
titularidad que
Podía nacer por acto entre vivos. No se admitía la posibilidad de que fuera
constituido por acto mortis causa. El artículo 1031 del código civil vigente permite
que la superficie nazca por acto entre vivos o por disposición testamentaria.

Al respecto, cárdenas indica

“el derecho de superficie se constituye por acto inter vivos, o por acto
mortis causa y a título gratuito u oneroso. No hay duda, sin embargo,
que la forma más frecuente de constitución del derecho de superficie es
por acto inter vivos, es decir, mediante contrato, sea como resultado del
 derecho de construir o concesión ad edificandum; es decir, cuando el
propietario concede a una persona el derecho a edificar sobre el suelo
o bajo él, adquiriendo así el concesionario la propiedad de la
construcción; o también, mediante la enajenación de una edificación
preexistente o como consecuencia del contrato anexo al de
arrendamiento de un terreno.”

1.25. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS

PÚBLICOS

Tradicionalmente se considera que la superficie nace a través del consenso y,

para efectos de su oponibilidad, requiere su inscripción en el Registro de Predios
(artículo 926 del Código Civil). Esta conclusión se extrae rápidamente en la
medida que la ley no ha previsto una formalidad específica para su nacimiento.
Rige pues el principio de libertad de forma. El Registro sería usado como
instrumento para hacer público y oponible el derecho.

Ahora bien, tratándose de este derecho singular, donde el predio sufre un

desdoblamiento y se suspende la accesión inmobiliaria, la inscripción juega un
rol que excede los contornos típicos de la publicidad registral, colándose
intrínsecamente en el surgimiento del derecho de superficie.

Entonces en nuestro sistema registral, la superficie es la única desmembración

del dominio que genera una partida especial en los Registros Públicos,
diferenciándose entre la propiedad del suelo y la propiedad de las edificaciones
creada por el referido derecho. Literalmente, el artículo 141 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución N° 097-2013-
SUNARP-SN, señala:

“Artículo 141”
“La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de una
partida especial, la que contendrá:
 La mención expresa de que se trata de una partida especial generada
como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie,
precisando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo.
 La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo
la superficie del suelo o sobre ambos.
 El plazo de duración.
  Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este último
caso la contraprestación a cargo del superficiario.
 El nombre del titular del derecho de superficie.
 El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la
inscripción del derecho de superficie cuando corresponda.
Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie
del suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción
de la superficie en partidas especiales distintas, de lo contrario, se
inscribirá en una sola partida especial”.

Por su parte, los artículos 142 y 143 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de
Predios disponen:

“Artículo 142.” Anotación de correlación.

Simultáneamente a la inscripción del derecho de superficie, en la partida

registral del predio sobre el que éste recae se extenderá una anotación
de correlación en la que se indicará que se ha abierto una partida
especial por la constitución del derecho de superficie, así como los
datos.

“Artículo 143. Extinción del derecho de superficie y cierre de partida.

Al inscribir la extinción del derecho de superficie, el registrador

procederá a cerrar la partida correspondiente, extendiendo
simultáneamente en la partida registral del predio una anotación en la
que se deje constancia de dicho cierre”.

Conforme a las normas citadas, en los Registros Públicos se abrirá una partida
especial que contenga el derecho de superficie, distinta a la partida del predio
sobre el que recae la superficie. Son partidas correlacionadas. Una da cuenta de
la otra. En la partida de la superficie se inscribirá el contenido del derecho, así
como todos los actos que afecten la propiedad superficiaria. Mientras que en la
partida del suelo se anotará la constitución del derecho de superficie, los actos
relativos al suelo practicados por el dueño de aquél y eventualmente se inscribirá
también el cierre de la partida especial de la superficie.
Con ocasión de la apertura de la partida especial, conviene recordar que el
Registro de Predios se rige por el Principio del Folio Real, de forma tal que por
cada predio se abre una partida registral, en la cual se extienden todas las
inscripciones que a éste correspondan. De este modo, se puede concluir que el
hecho de que exista una partida especial para la superficie, determina que se
trata de un bien inmueble distinto al suelo, pero vinculado a éste. De ahí que
haya una partida especial, pero correlacionada a la partida registral del predio.
Ahora bien, para lograr la separación de los planos territoriales del suelo,
contenidos originalmente en la partida registral del predio, es necesario que se
inscriba el derecho de superficie.

Nótese que esto excede el mero efecto de la oponibilidad de la titularidad.

Ciertamente, el desdoblamiento de la propiedad, en dominio predial y en dominio
superficiario, sólo será posible en la medida que exista una separación legal de
la unidad inmobiliaria registrada, y ello ocurre exclusivamente con la apertura de
la partida especial. Mientras ello no suceda, jurídicamente el inmueble será un
todo unitario. Separar los planos prediales, en buena cuenta, importa inscribir el
acto de división inmobiliaria.

Lo dicho en el párrafo precedente ocurre también en otros supuestos. Véase, por

ejemplo, lo que sucede con la independización de una parte material del predio
matriz. Para lograr la separación jurídica de las unidades inmobiliarias
independizadas, es necesario que se produzca su individualización a través de
una nueva partida. Lo mismo ocurre en la propiedad horizontal. Si las unidades
exclusivas no se han independizado en sus respectivas partidas, no se
conseguirá el efecto de la separación predial. Seguirán siendo integrantes pues
persistirá el efecto de la accesión inmobiliaria, sin división de ningún tipo. La
única manera de detener la extensión natural de este principio es con la
inscripción.

Es por esta razón que, antes de que opere la inscripción, todos los actos
celebrados respecto de las partes aún no divididas tienen la calidad legal de
bienes futuros. Siguiendo el mismo criterio, para que se produzca el
desdoblamiento predial que genera la superficie, separando el dominio de las
partes integrantes de la propiedad del suelo, resulta imperativo su inscripción en
los Registros Públicos. Este acto formal permite generar la yuxtaposición del
 dominio. De manera previa a este momento, estaremos hablando, si se quiere,
de una propiedad superficiaria futura, cuya existencia está sujeta a que llegue a
inscribirse. Por las consideraciones expuestas, el derecho real de superficie
surge con el convenio; no obstante, para su eficacia real (separación inmobiliaria
del suelo) es indispensable que dicho derecho se inscriba en los Registros
Públicos y, como consecuencia de ello, se genere una partida especial para el
derecho de superficie. De lo contrario, habrá un único bien inmueble (el suelo
que se extiende por encima y por debajo) y no dos bienes (suelo y derecho de
superficie).

1.26. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Estas figuras pueden coincidir sin mayor inconveniente. Un rastro de esta

coexistencia lo encontramos en el literal a) del artículo 134 del Texto Único
Ordenado de la Ley 27157, aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA,
según el cual:
“Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario
establecido en el Reglamento Interno:

a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o

más secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya
derecho de superficie” (énfasis agregado).
La referencia normativa supone que comúnmente el suelo de la
edificación será un bien común intransferible, salvo que medie un
derecho superficie. En este caso, como sabemos, el suelo y la
construcción son titularidades separadas. En consecuencia, es posible
que el propietario del suelo haya decidido conservar este bien,
generando un desdoblamiento de la propiedad predial a través de la
superficie a favor de un tercero, quien luego somete la edificación
(sobresuelo y subsuelo) a un régimen de propiedad horizontal.

Por ejemplo, en el siguiente caso.

A es el titular de un terreno y otorga a B un derecho de superficie para que
construya sobre éste un edificio de oficinas, con sus respectivos depósitos y
cocheras. Luego de concluida la obra, B, titular del dominio superficiario, decide
someter la edificación al régimen de unidades de propiedad exclusiva y
 propiedad. Como dueño de la edificación, no hay ningún inconveniente en que
pueda hacerlo. Lo podrá hacer sin la intervención de A, pues éste le transfirió
temporalmente el dominio sobre la obra. De este modo, el dominio superficiario
estará disgregado en cada una de las unidades de propiedad exclusiva
generadas por la propiedad horizontal. De este modo, se fragmenta aún más la
propiedad superficiaria.

1.27. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA

REGISTRAL

El principio de fe pública registral está regulado en el artículo 2014 del Código

Civil, según el cual “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
registro”.

En virtud de dicho principio, se sacrifica el derecho del verdadero propietario en

beneficio del tercero adquirente, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la
confianza en la apariencia registral.

Nótese que la propiedad del tercero adquirente no nace del contrato celebrado
con el disponente, sino de la ley (ex lege). Si el tercero cumplió con los requisitos
del artículo 2014 del Código Civil, la norma ordena que su adquisición se
mantenga en detrimento del verdadero titular del bien, y su
eficacia no podrá ser atacada por los vicios y/o irregularidades en el derecho del
otorgante.
La protección que confiere la fe pública registral debe desplegarse cuando
concurran los siguientes requisitos:
 Que el título del transferente presente un defecto que determine que no
sea el propietario del bien.
 Que el tercero tenga buena fe.
 Que la adquisición sea a título oneroso.
 Que el tercero inscriba su derecho.
 En el caso del derecho de superficie, piénsese en el siguiente supuesto. El
propietario registral del predio otorga un derecho de superficie, el cual se inscribe
en los Registros Públicos y, por ende, genera una partida especial para la
propiedad superficiaria. Antes de este momento, no hay ningún acto inscrito en
la partida del inmueble que genere duda sobre la propiedad del dueño del suelo.
No obstante, luego el dueño del suelo pierde el dominio por una causa que no
obra en el Registro. ¿El superficiario puede valerse de la fe pública registral para
proteger su derecho y, por consiguiente, hacer prevalecer la superficie por el
plazo convenido?

Consideramos que está defensa es plenamente procedente y no exista duda

sobre la titularidad del dueño del suelo en la partida registral del inmueble,
derivada de elementos registrales y/o extra registrales que determinen la
inexactitud del registro, el superficiario podrá emplear la fe pública registral para
amparar su derecho. El artículo 2014 del Código Civil no solo se aplica a
traslaciones de dominio, sino que su formulación es más amplia y comprende a
todo aquel que “de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona
que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”.
Desde el plano de la calificación jurídica, se tratará de una adquisición a non
domino del derecho de superficie, respetada por el sistema en mérito de la buena
fe. El verdadero dueño tendrá que soportar esta limitación por el plazo convenido
para tal derecho.

1.28. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO OBJETO DE HIPOTECA

El supuesto del que trata este acápite es distinto a la concurrencia de derechos

de superficie e hipoteca en un mismo inmueble. En este último escenario,
prevalecerá el derecho que en un primer momento haya sido inscrito en los
registros públicos, de conformidad con la regla prevista en el primer párrafo del
artículo 2022 del código civil.

De este modo, si primero se tiene inscrita una hipoteca y luego una superficie, el
derecho real de garantía alcanza a las construcciones que se adhieran al suelo,
por la extensión legal dispuesta en el artículo 1101 del código civil. En este
supuesto la hipoteca comprende en su manto a todas las partes del bien
hipotecado, no pudiendo oponerse al acreedor hipotecario el desdoblamiento
predial que separa a los integrantes del suelo. Siendo ello así, el derecho de
superficie no debe ser considerado como impedimento para la ejecución
hipotecaria, la que llevará consigo a todos los integrantes del suelo. Si la
superficie es inscrita con anterioridad a la hipoteca, se prefiere a la primera
titularidad. El efecto legal es que la hipoteca no alcanza a las edificaciones
levantadas sobre el suelo, cuyo dominio es separado y pertenece al superficiario.
Se entiende pues que el acreedor hipotecario conoce que su garantía está
circunscrita únicamente al suelo. Evidentemente, tal situación cesará cuando
venza el plazo del derecho de superficie. En ese instante la accesión retoma
vigencia y la hipoteca se extenderá a los integrantes del bien hipotecado.
CAPÍTULO II. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL DERECHO COMPARADO

Variados son los alcances que se le ha dado en los distintos países que regulan este
derecho real. Hay quienes toman como objeto de derecho exclusivamente la
construcción, o exclusivamente las plantaciones, o ambas figuras juntas. No podemos
dejar de recordar que nuestro país, en su redacción original, directamente lo dejó afuera.
También se encuentra variabilidad en el tiempo de duración: hay quienes permiten su
constitución como un derecho perpetuo, de 99 años, o 50 años. Entre los países que
regulan el derecho solo para la construcción encontramos los siguientes:

2.1. Bolivia

El Código Civil boliviano vigente lo regula como un derecho inmobiliario según el

cual el propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a
construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la
construcción. Puede realizarse por testamento o en contrato oneroso o gratuito,
siempre que se celebre en forma escrita. El contenido del derecho de superficie
puede ampliarse o reducirse mediante contrato escrito. La construcción debe
terminarse dentro de los 5 años si no se ha estipulado un plazo diferente. Se trata
de un derecho temporal que no puede exceder los 30 años, o puede constituirse
accesorio a un contrato de arrendamiento sujeto a durar lo que dure ese contrato.

2.2. Perú

También se regula el derecho solo para la construcción y de manera temporaria,

a través del cual el superficiario goza de una construcción separada del suelo o
subsuelo. La duración máxima se establece en 99 años, momento en el cual el
propietario adquiere la propiedad de lo construido debiendo reembolsar su valor,
salvo pacto distinto. Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.

2.3. Cuba

En este caso, el derecho de superficie está reconocido para la construcción, pero

exclusivamente en terrenos estatales a favor de personas físicas o jurídicas,
incluso, estados extranjeros. No puede constituirse sobre propiedades particulares.
Puede ser a título oneroso o gratuito. La duración no puede exceder el término de
50 años el cual puede renovable por 25 años antes del vencimiento original. En esta
legislación, el derecho de superficie puede transferirse a un tercero.

Los países que regulan indistintamente el derecho de superficie para la

construcción y la plantación, encontramos, entre otros:
2.4. Canadá

La única provincia que aplica el derecho real de superficie tanto para la construcción
como la plantación es Quebec. Toma a la superficie como el resultado de dividir el
objeto del derecho de propiedad de inmuebles, transfiriendo el derecho de
adhesión. Las partes pueden pactar las condiciones temporales, de lo contrario se
considera como un derecho perpetuo. Al término del derecho, el propietario
adquiere la propiedad de las construcciones, obras o plantaciones, mediante el
pago de su valor al superficiario, como también, si el valor de estar construcciones,
obras o plantaciones son igual o mayor que el valor del suelo, puede el superficiario
optar por adquirir él la propiedad del suelo.

2.5. Brasil

El Código Civil de este país entró en vigencia en el año 2003. Dispone la posibilidad
del propietario de conceder a otro el derecho a construir o plantar en su terreno por
un tiempo determinado, aunque no determina el máximo ni el mínimo. El contrato
puede ser oneroso o gratuito y debe instrumentarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro de la propiedad. Al igual que otras legislaciones ya
analizadas, puede transferirse a un tercero o a los herederos del superficiario.
Terminada la concesión el propietario volverá a tener su propiedad plena sobre el
terreno, la construcción o la plantación independientemente de indemnizar al
superficiario, salvo pacto en contrario.

2.6. Portugal

Lo define como la facultad de construir o mantener una obra o hacer plantaciones

en un terreno ajeno, ya sea de forma perpetua o temporaria. En cuanto a su
constitución o trasmisión, este puede darse por contrato, testamento o prescripción.
También por una ley especial (2030) se permite construir edificios en predios de
dominio privado del estado.

Finalmente, las legislaciones que regulan solo el derecho de superficie para la

forestación.

2.7. Argentina

Sin ahondar mucho cabe mencionar que, en nuestro país al reconocerse el derecho
real de superficie en el Código Civil, solo se hizo en la modalidad forestal, dentro de
las implicancias de la ley 25080 de Inversión para Bosques Cultivados, aunque su
aplicación no es excluyente.
2.8. Uruguay

El derecho de superficie se regula por leyes forestales y no en su Código Civil. En

un principio las leyes que trataban la materia impulsaban el desarrollo forestal a
través de beneficios impositivos y financiación para la forestación. La ley 15.596 le
dio el marco legal. Comprende el uso y goce de un inmueble no solamente para el
aprovechamiento y explotación de los bosques calificados, sino también para
plantar y reforestar bosques de esos tipos en la misma área. En cuanto a el tiempo
se constitución, éste puede ser permanente, bajo condición o hasta cierto día. En
el caso de que no se fije tiempo alguno se entenderá constituido por el término de
treinta años. Si se constituye por un tiempo mayor, se extinguirá a los 30 años.
Remite su constitución a lo normado para el Derecho de usufructo. La tala o
destrucción, aún total del bosque no extingue el Derecho de Superficie.

2.9. Alemania
 Conclusiones

 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ést
e un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho
real, enajenable, transmisible por sucesión y temporal.

 Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de un

a edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.

 El derecho de superficie en un derecho de propiedad temporal; se extingue por

voluntad de las partes o por efectos de la ley el Derecho de Superficie constituye
un Derecho Real autónomo y sustantivo, diferente a otras instituciones Reales.

 El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años. Las

partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo
el total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento del plazo, pero
observando que a partir de la renovación no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve años. La prórroga no puede perjudicar a terceros que tengan
inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.

 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre éste
un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real,
enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).

 El derecho de superficie genera un nuevo derecho real sobre un mismo

inmueble (suelo, subsuelo y sobresuelo) a favor de un tercero con las mismas
características de la propiedad.
 Bibliografía

 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL: DERECHOS REALES E HIPOTECA.

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