FACULTAD DE DERECHO

MONOGRAFÍA
“DERECHO DE SUPERFICIE”

INTEGRANTES
Letticia Vanessa PEREZ CUBA
Lucero Estefani ASTO ROJAS

TRUJILLO – PERÚ 2023

 ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
II. II. CUERPO
CAPÍTULO I : SUPERFICIE
1.1. Antecedentes Históricos
1.2. Concepto
1.3. Definición Clásica del Derecho de Superficie
1.4. Críticas a la Definición Clásica
1.5. Definición Moderna
1.6. Constitución
1.7. Naturaleza Jurídica
1.8. El Derecho de Superficie como Derecho Real y Autónomo
1.9. Características Relevantes del Derecho de Superficie
1.10. Plazo de Duración
1.11. Renovación de Plazo.
1.12. Retribución
1.13. Elementos del Derecho de Superficie
1.14. Extinción
1.15. La Reversión
1.16. Constitución y Transmisión de Derecho
1.17. Consecuencias del Nacimiento de la Relación Superficiaria

CAPÍTULO II: EL DERECHO DE SUPERFICIEN EN EL DERECHO

COMPARADO

2.1. Bolivia
2.2. Perú
2.3. Cuba
2.4. Canadá
2.5. Brasil
2.6. Portugal
2.7. Argentina
2.8. Uruguay

III. CONCLUSIONES
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUCCIÓN

Hoy en día En nuestro medio generalmente se utiliza el derecho de

superficie para llevar a cabo diferentes proyectos inmobiliarios con fines
comerciales. Existen muchas edificaciones en el Perú que se han construido
teniendo como base esta titularidad, entre las que destacan algunos de los
centros comerciales má s emblemá ticos del país. ¿Por qué los operadores
optan por este derecho? ¿Qué ventajas brinda frente a los demá s derechos
reales? ¿Qué atribuciones especiales se confiere al denominado
superficiario? ¿Es lo suficientemente seguro para desarrollar a través de él
un proyecto de gran envergadura?

Definitivamente su extenso plazo de duració n (noventa y nueve añ os) hace

que sea compatible con el planeamiento, ejecució n y retorno de grandes
inversiones inmobiliarias, siendo má s flexible en este aspecto que el
arrendamiento (diez añ os) o el usufructo (treinta añ os para personas
jurídicas), figuras que tampoco llevan consigo la facultad de construir y
modificar el bien que sí otorga el derecho de superficie; Pero no solo el
factor temporal lo hace má s atractivo para el mercado. A través del derecho
de superficie se produce jurídicamente, aunque de forma temporal, un
desdoblamiento de la propiedad predial, otorgando al superficiario la
propiedad sobre las edificaciones que se hubieran construido sobre o bajo la
superficie del suelo, quedando este ú ltimo en manos del dueñ o del predio.
Hay una yuxtaposició n transitoria de titularidades vinculadas al dominio
que resquebraja el derecho ordinario que tiene todo dueñ o sobre lo
edificado en su suelo.

Esta divisió n predial, generada por efecto del derecho real de superficie,
ofrece mú ltiples ventajas para la direcció n y explotació n del proyecto, pues
el titular no tiene un derecho menor o restringido, sino que tiene la
propiedad temporal sobre lo construido, pudiendo decidir libremente el
destino de la obra, claro está , dentro de los confines de la ley y de lo pactado
con el dueñ o del suelo. El superficiario, entendido en los términos descritos,
es un propietario en la dimensió n prevista en el artículo 923 del Có digo Civil
(puede usar, disfrutar e incluso disponer de lo edificado), con la ú nica
diferencia que su derecho no es perpetuo sino temporal. Terminado el plazo
de este derecho, la propiedad sobre la construcció n se acaba, provocando
que la separació n predial concluya para todos los efectos legales. Así, el
dueñ o adquiere lo que por ley le corresponde, consolidá ndose el dominio
del suelo, subsuelo y sobresuelo en cabeza del propietario del suelo. Al igual
que otras figuras que usamos en la actualidad, esta interesante institució n
tiene su origen en Roma, pero se ha revitalizado en los ú ltimos añ os como
un instrumento eficaz para fomentar la construcció n, encontrando nuevos
tintes, contornos, ventajas y problemas en los sistemas modernos, situació n
que amerita, sin que quepa la menor duda, el estudio constante y diná mico
de una figura clá sica en materia de derechos reales. La presente Monografía
es un trabajo académico que tiene como objetivo abordar el derecho de
superficie en el sistema peruano.
CAPITULO I. SUPERFICIE

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El derecho real de superficie es una herramienta jurídica con una historia larga
que se remonta hasta el Derecho Romano.

Sobre el particular, señala Ramón Roca Sastre que:

“En primer lugar el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u

obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho
Romano postclásico fue considerado como un derecho real, y transmisible.

Del mismo modo, José Antonio Álvarez Caperochipi explica que, en la primera
fase del Derecho Romano, la protección del propietario superficiario era
solamente personal y no guardaba los caracteres de un derecho real. Es
posteriormente que se le protege a través de un interdicto de superficiebus y,
más adelante, con una actio de superficie, con lo cual se configura el carácter
real del derecho de superficie

Es así que el origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma,

en sus inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post
clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad

aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin
embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por
aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.

Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,
subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía
estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se
reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.

La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la

propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada
 en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de
por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio
de la accesión inmobiliaria.

1.2. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN

PERUANA
 Código civil de 1852

El derecho de superficie no tuvo mayor desarrollo en los Códigos Civiles

pasados. El Código Civil de 1852 no recogió dicho derecho, sin embargo,
existen evidencias que, en la práctica, sí era usado por los operadores
jurídicos de la época, pero con otro nombre.

Romero Romaña manifiesta

“A pesar de no contemplar el código anterior el derecho de superficie,
en la práctica ha funcionado entre nosotros, en forma indirecta, bajo el
nombre de concesiones administrativas. Así lo comprueban algunos
ejemplos: el Teatro Segura, construido sobre terreno de la
Municipalidad de Lima, en virtud de haber solicitado un concesionario
el aprovechamiento del terreno por cierto plazo, a cambio de la
obligación de construir un edificio con determinadas características, el
mismo que, al vencimiento del plazo, debía ser propiedad municipal.”

Por el ejemplo dado podemos aducir que, la concesión funcionaba como

un verdadero derecho de superficie, desde el momento que la institución
concedía el uso del suelo por determinado número de años a cambio de
las obligaciones asumidas por el concesionario, especialmente la de
construir un edificio de determinada característica el mismo que al
vencimiento del plazo se convertía en propiedad municipal.

Del mismo modo, Castañeda informa

“Desde antes ha funcionado en nuestro medio este derecho bajo el
nombre de ‘concesiones administrativas’. El Teatro Segura y los
restoranes ‘Zoológico’ y ‘La Cabaña’ fueron construidos en tierras del
Estado por personas que gozaron de las construcciones. Otros solares
han sido también otorgados por el Estado en esta forma y cumplido
 cierto término estipulado el Estado readquiere el uso del suelo y
adquiere la propiedad del edificio construido.”

Entonces si bien no había regulación en el Código Civil de 1852, existen

experiencias concretas de que el derecho de superficie se ejecutaba
tempranamente bajo el rótulo de concesiones administrativas. Es muy
interesante la cita de los autores Romero y Castañeda, pues revelan que,
de cierta manera y sin una regulación expresa del derecho en cuestión, se
producía una separación predial de titularidades entre el suelo y lo
construido encima de él. Y es que recién al vencimiento del plazo de la
concesión administrativa, lo edificado se convertía en propiedad del dueño
del suelo. Antes era de propiedad del concesionario (superficiario).
 Código Civil de 1936
Fue el que introdujo por primera vez el derecho de superficie, pero no lo
hizo como un derecho real autónomo. Aquél fue concebido como una
modalidad de usufructo (llamado usufructo sobre tierras edificables). Al
respecto, los artículos 958 y
959 de dicho código establecían lo siguiente:
“Artículo 958”
“Por acto entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras
edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de
propiedad sobre los edificios que levante”.

“Artículo 959”
“El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo
más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de
propiedad del dueño del suelo”.
Como se puede apreciar, el derecho de superficie tuvo un tímido inicio en
nuestro ordenamiento jurídico. Fueron dos breves artículos los que se
ocuparon del asunto y se calificó a la superficie, reiteramos, como una
modalidad de usufructo que podía constituirse únicamente por acto entre
vivos y cuyo objeto era el nacimiento de un derecho de propiedad sobre los
edificios, separado de la titularidad del suelo. Este derecho no podía
exceder los noventa y nueve años; a su vencimiento las edificaciones
pasaban a ser de propiedad del dueño del suelo.
Al vencimiento del derecho de superficie, las edificaciones pasaban al
propietario del suelo. Este traslado de dominio ocurría de pleno derecho,
sin necesidad de un acto posterior, y naturalmente debía ocurrir sin las
limitaciones y/o gravámenes que hubiera impuesto el superficiario, las
cuales se extinguían con el vencimiento del plazo. El Código Civil de 1936
no estableció si en este momento se debía compensar al superficiario por
el valor de las edificaciones, lo que generó un espacio para que se
discutiera si este pago era una obligación a cargo del dueño del suelo o si
el superficiario no debía recibir indemnización alguna.

Comentando las disposiciones del Código Civil de 1936, Cárdenas

sostiene

“Creemos que el propietario del suelo se encuentra obligado, en

principio, a indemnizar al antiguo superficiario por dicha construcción,
pagándole su valor, salvo que exista un pacto distinto. Aun cuando el
Código Civil nada precisa sobre el particular, compartimos la opinión
de Arias-Schreiber, en el sentido que la solución que mencionamos es
la que se deriva del principio que prohíbe todo enriquecimiento
indebido”

Si bien no existía una obligación derivada de las normas del usufructo

sobre tierras edificables, se entendía que el propietario no podía
enriquecerse a expensas del superficiario, debiendo compensarlo con el
valor de las edificaciones que recibiera al vencimiento del derecho. Muy
probablemente la idea detrás de esta interpretación es que el dueño del
suelo habría sido compensando por el aprovechamiento temporal del bien
en manos de un tercero (a través de la cancelación de un canon periódico),
por lo que al momento de adquirir las construcciones debía pagarlas en
beneficio del superficiario.
Ahora bien, y más allá de las particularidades descritas, ¿la regulación del
Código Civil de 1936 hizo bien en calificar a la superficie como una
modalidad del usufructo? Consideramos que no. En cuanto a su objeto y
naturaleza jurídica, la superficie es un derecho real distinto al usufructo,
por lo que merece un tratamiento diferenciado y autónomo. Las notas
distintivas entre ambos derechos son evidentes:
 a) El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no
consumibles; en cambio la superficie es de naturaleza predial.
b) El usufructo otorga un aprovechamiento temporal del bien a favor
de un tercero, quien está impedido de producir modificaciones
sustantivas en el bien (límite objetivo de este derecho); mientras que la
superficie concede la facultad de construcción al superficiario para que
ejecute una obra sobre o bajo el suelo (admite precisamente una
modificación sustantiva del inmueble), siendo la nota particular de este
derecho la creación de un régimen especial donde existe propiedad
diferenciada entre el suelo y lo construido por encima o debajo de él.

En buena cuenta, la superficie produce, como antes lo hemos anunciado,

un desdoblamiento de la propiedad predial, circunstancia totalmente ajena
al usufructo, por lo que reducirlo a una categoría de este último derecho no
se ajusta al contenido y características de la institución superficiaria.
La singularidad anotada fue recogida por el Código Civil vigente, el cual
tuvo el acierto de reconocer a la superficie como un derecho real autónomo
e independiente, dedicándole los artículos que van desde el 1030 al 1034.

1.3. CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.

Según Sánchez Román define:

“el derecho de superficie como un derecho real sobre la cosa ajena, que se
otorga en favor de una persona y que faculta a ésta para llevar a cabo una
construcción en suelo ajeno, mediante el pago de un canon al dueño del
mismo, haciendo suyo lo edificado”.

Debemos comenzar por mencionar que el Derecho de Superficie es aplicable

sólo a los bienes inmuebles consistentes en predios. Como sabemos, la regla
general es que el propietario de un bien inmueble consistente en un predio o
terreno sin construir es propietario también de las construcciones que se
realicen en el predio. Sin embargo, a través del Derecho de Superficie se crea
un régimen especial, en virtud del cual el titular del derecho, es decir, el
superficiario, tiene la propiedad de las construcciones que realice por encima o
por debajo del suelo, según lo pactado con el propietario. La particularidad de
este régimen es que la propiedad de la que goza el superficiario sobre las
construcciones hechas en el predio es de naturaleza temporal. Al término del
plazo de vigencia del Derecho de Superficie, el propietario del predio adquiere
la propiedad de las construcciones efectuando el pago del valor de tales
construcciones, salvo pacto distinto con el superficiario.
Según Max Arias Schereiber manifiesta que:

“El derecho de superficie es un derecho real, enajenable y

transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo
determinado que no puede exceder del plazo fijado por la ley, una
facultad muy particular como es la de tener y mantener en terreno
ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo
de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación
preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un
terreno. Sea cual fuere la causa del origen de este derecho, el mismo
nace de la voluntad del o los agentes, pero previamente debe estar
regulado por la ley, lo cual ocurre en nuestro ordenamiento jurídico.”

Es así, que este derecho es un derecho real constituido en terreno ajeno que
nace de la relación jurídica entre el propietario del suelo y el superficiario y que
al constituirse el Derecho de Superficie, se está otorgando al superficiario el
derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo
construido; es temporal porque hay un plazo establecido para la culminación de
la superficie, la temporalidad de la superficie esta librada a la voluntad de las
partes y esta debe estar necesariamente en relación con el valor y destino de la
construcción; es un derecho transmisible que puede ser a título oneroso o
gratuito, por acto inter vivos o mortis causa es decir la superficie puede ser
transmitido por herencia siempre supeditado al plazo concertado o por el plazo
legal; es un derecho gravable y enajenable ya que sobre este puede recaer
garantía hipotecaria o de anticresis, esto es que podrá constituirse garantía
hipotecaria con lo construido o podrá entregarse al acreedor autorizándolo a
percibir sus frutos, como sucede en la anticresis; el derecho de superficie
permite la modificación de lo construido, se pueden realizar cambios
sustanciales o accidentales.
De lo expuesto, en resumidas cuentas, Aducimos que el derecho de superficie
se define como una modalidad del derecho de propiedad por la cual se tiene la
propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma separada de la
propiedad del suelo por un periodo máximo de 99 años. De esta definición
pueden extraerse tres puntos.

 Modalidad de Propiedad

El derecho de propiedad es el género próximo del derecho de superficie. A

diferencia de derechos reales autónomos como el usufructo, el uso, las
servidumbres o los derechos reales de garantía en los que solamente se
detentan algunos de los poderes inherentes a la propiedad, con el derecho de
superficie el propietario superficiario puede ejercer un derecho absoluto sobre
el sobresuelo, el subsuelo o ambos, según se haya constituido el derecho de
superficie. Tan es así que no sólo tiene la posibilidad de usarlo de acuerdo a su
destino común o de beneficiarse con los frutos naturales, industriales y/o civiles
del bien, sino que además puede realizar modificaciones sustanciales al
mismo, puede enajenarlo, gravarlo, e incluso puede destruirlo, sin que con ello
se desnaturalice su derecho de superficie.

 Separación
En virtud del derecho de superficie se hace una excepción a la regla de que no
pueden existir derechos singulares sobre partes integrantes. Es cierto que a
efectos prácticos, un propietario superficiario de sobresuelo y subsuelo
excluiría de cualquier disfrute directo del bien al propietario del suelo. Sin
embargo, la característica de la separación no tiene su valor en la posibilidad
de que el propietario superficiario utilice el sobresuelo y el propietario del predio
utilice el suelo, pues ya vimos que ello es físicamente imposible. Lo que
permite la separación es dejar atrás en el caso de la superficie la concepción
individualista de la propiedad, distinguiendo la propiedad económica
(productora) de la propiedad jurídica (rentista), con la finalidad de fomentar una
explotación más eficiente del inmueble.

 Temporalidad
El plazo máximo de 99 años cumple con la finalidad de fomentar la explotación
del inmueble por parte del superficiario, quien buscará beneficiarse con los
réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados de la actividad
 realizada en el inmueble y lo pagado como canon superficiario. Esta
característica de temporalidad también evita la perpetuidad de una separación
de la propiedad como ocurría con derechos limitados perpetuos y, al mismo
tiempo, combate la posibilidad de que se utilice el inmueble con fines de
especulación. Sin embargo, los 99 años como tope máximo abren la posibilidad
de utilización de este derecho para cualquier finalidad aun cuando los
resultados se proyecten a largo plazo, para lo que se hace necesario una
regulación precisa de las relaciones entre el superficiario y el propietario del
suelo durante la vigencia del plazo.
1.4. DEFINICIÓN CLÁSICA DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el superficiario goza de

la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo.

Tal es la definición que establece el artículo 1030 del Código Civil peruano. El
punto de vista mayoritario considera a la superficie como un derecho real y no
como una modalidad de la propiedad: “El derecho de superficie es, por un lado,
un derecho real sobre un bien ajeno, el predio gravado, y, por otro lado, un
derecho real limitado.

Desde este punto de vista, este derecho real consiste en la potestad de

construir sobre un terreno ajeno y la potestad de hacerse dueño de lo edificado.
Al decir
“dueño de lo edificado” nos estamos refiriendo a la particularidad de que
aquello construido en el sobresuelo o subsuelo de dicho terreno, se tiene en
“propiedad separada” del suelo, cuya titularidad se mantiene con el propietario
inicial. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho de superficie se
constituye como un derecho real independiente del derecho de propiedad y de
cualquier otro derecho real, porque en su configuración está compuesto no sólo
de un tipo de propiedad, sino de dos elementos:

 El derecho a construir en un terreno ajeno (derecho real sobre bien

ajeno).
 El derecho de propiedad sobre lo construido (propiedad superficiaria).
1.5. CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN CLÁSICA

Las críticas al concepto clásico del derecho de superficie que vamos a señalar
a continuación no son un punto de vista aislado, pues, en general, siempre ha
existido en la doctrina la duda de si debía considerarse a este derecho como
“un caso de propiedad dividida”. Es usual que el tratamiento del derecho de
superficie en el ámbito de la doctrina comience por señalar las confusiones y
ambigüedades de este derecho y precisar su diferencia con otras instituciones
civiles. Desde nuestro punto de vista, la definición clásica del derecho de
superficie puede criticarse a dos niveles: A nivel dogmático y a nivel práctico.

A. Crítica a nivel dogmático

En primer lugar, consideramos que resulta dogmáticamente cuestionable

realizar una dicotomía conceptual dentro del contenido del derecho de
superficie si es que ello no responde a una finalidad útil. Nos explicamos. De
acuerdo a la definición clásica del derecho de superficie, el segundo de los
elementos la propiedad superficiaria no tiene mayor diferencia con el derecho
de propiedad, por lo que la diferencia entre la propiedad y la superficie estaría
en el derecho a construir en terreno ajeno que otorga este último derecho. Esta
parte sería la que constituya el derecho real limitado o derecho real sobre bien
ajeno.

El momento más importante donde se hace patente el derecho de construir es

inmediatamente posterior a que se constituya un derecho de superficie en un
terreno. Desde ese momento hasta que exista una construcción, no podría
decirse que hay propiedad superficiaria, pero sí podría afirmarse que hay un
derecho construir en terreno ajeno y, consecuentemente, hay un derecho de
superficie.
No obstante, bien visto el derecho de superficie, este derecho a construir en
terreno ajeno resulta innecesario, más aún desde nuestra propia legislación
nacional. Al respecto, creemos que debe hacerse una interpretación
sistemática de los artículos 1030 y 1033 de nuestro Código Civil. Según el
primero, el superficiario tiene derecho a tener una construcción en propiedad
separada de la propiedad del suelo. Según el segundo, si no existe dicha
construcción, el superficiario sigue teniendo su derecho de superficie. Por
tanto, si como se aprecia en estos artículos el derecho del superficiario se
 mantiene con independencia de la existencia de una construcción, no queda
más que concluir que el derecho del superficiario recae sobre algo diferente a
la construcción, esto es, recae sobre el sobresuelo15. De lo que en realidad es
propietario el superficiario es de los aires o sobresuelo que están por encima
del plano del predio, esto con independencia de que en dicho sobresuelo exista
o no una construcción.

B. Crítica a nivel práctico

Lo segunda crítica que se puede realizar del concepto clásico del derecho de
superficie es desde un punto de vista práctico y/o económico. Como lo
mencionamos al inicio del texto, el superficiario no es más ni menos que un
propietario económico del inmueble. Aún en el caso de que la superficie se
extienda solamente al sobresuelo o al subsuelo, pero especialmente en el
caso en que ésta se extienda a ambos, en la realidad el propietario del predio
cede de manera total su propiedad sobre el inmueble, salvo el único límite en
el aspecto temporal. Cierto es que según el concepto del derecho de
superficie el propietario del predio conserva el derecho de propiedad sobre el
suelo. Sin embargo, para efectos prácticos este derecho no sirve para ningún
propósito porque la propiedad sobre la membrana que físicamente separa el
sobresuelo del subsuelo en la realidad no tiene ninguna utilidad económica y
es imposible de ser aprovechada sin ocupar físicamente el sobresuelo o el
subsuelo.

1.6. DEFINICIÓN MODERNA

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros. El derecho de
construir no es sólo eso, sino que también conlleva la potencia de hacer propia
la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho.

Según Messineo menciona que:

No es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside

también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad
superficiaria y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará
en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir.
 La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción
independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominación
genérica de derecho real de superficie se engloban el ius a edificandi y la
propiedad superficiaria.

Según Arias-Schneider y Cárdenas mencionan que:

"El derecho de superficie, es un derecho real, enajenable y transmisible por

sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad
de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una
edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho
anexo de edificación, o por medio de un acto adquisitivo de la edificación
preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

De lo expuesto, en resumidas cuentas, desde nuestro punto de vista, el

derecho de superficie se define como una modalidad del derecho de propiedad
por la cual se tiene la propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de
forma separada de la propiedad del suelo por un periodo máximo de 99 años.

1.7. CONSTITUCIÓN

El derecho de superficie se constituye por acto inter vivo; o por acto mortis
causa y a título gratuito u oneroso. Se llega a admitir en ciertos casos que
puede constituirse por usucapión. Algunos también· consideran a la
expropiación como uno de los modos para constituirlo.

No hay duda, sin embargo, que la forma más frecuente de constitución del
derecho de superficie es por acto inter vivos, es decir, mediante contrato, sea
como resultado del derecho de construir o concesión ad aedificandum; es decir,
cuando el propietario concede a una persona el derecho a edificar sobre el
suelo o baje él. Adquiriendo así el concesionario la propiedad de la
construcción o también, mediante la enajenación de una edificación pre
Existente o como consecuencia del contrato anexo al de arrenda miento de un
terreno.

Es posible, igualmente, que se constituya un derecho de superficie de mayor

elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad
 superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de subsuperficie o
derecho de superficie de segundo grado. Estimamos que ello es posible sobre
la base de que no existe impedimento alguno para constituir derechos sobre
derechos, correspondiendo dicha facultad a su titular.

1.8. NATURALEZA JURÍDICA

El pensamiento concerniente al estudio del derecho de superficie ha sido

significativo y brillante. Existen teorías de la naturaleza jurídica del derecho de
superficie. El derecho de superficie ha sido estudiado desde diversos ángulos a
través del tiempo por heterogéneas legislaciones, los cual ha dado lugar a una
serie de opiniones acerca de su naturaleza jurídica.

Concepción unitaria sobre la relación superficiaria:

Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. Así tenemos:

• El derecho de superficie como arrendamiento.

• El derecho de superficie como enfiteusis.

• La superficie como manifestación del dominio dividido.

• El derecho de superficie como usufructo.

• La superficie como propiedad del espacio aéreo.

• La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad de

utilizar el suelo .

Concepciones que señalan la duplicidad de relaciones alrededor del derecho

de superficie.

Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las

partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en
toda su amplitud:

• Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.

• El superficiario como propietario del suelo.

• El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

• La relación superficiaria como limitación legal.

1.9. NATURALEZA JURÍDICA DEL BIEN SOBRE EL QUE SE HA CONSTITUIDO
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

El artículo 73 de la Constitución Política del Perú distingue entre los bienes de

dominio público y los bienes de uso público, entendiendo a estos últimos como
una derivación de los primeros. En relación a los bienes de dominio público se
consagra tanto su inalienabilidad como su imprescriptibilidad. Respecto de los
segundos, se señala, además, que no existe inconveniente alguno para que
puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.
La Constitución, como puede apreciarse, no ha clasificado a los bienes del
Estado en públicos y privados. Sólo ha hecho referencia a los “bienes de
dominio público” del Estado y a los “bienes de uso público” del Estado, por lo
que debemos entender que ambos están comprendidos dentro de la categoría
genérica de bienes públicos del Estado, la que debe contraponerse a la de
bienes privados del Estado. En este mismo orden de ideas, el Código Civil
actual guarda silencio respecto de este punto.
El Estado, por tanto, tiene en su dominio tanto bienes con carácter de públicos,
como bienes con carácter de privados.

García Montúfar manifiesta que la propiedad:

“Es un vínculo entre una persona y la cosa, que crea entre ambas una
relación de dominio, originando a favor del titular un poder jurídico
respecto a terceros. Cuando esta persona es el Estado, la relación
presenta diversas connotaciones. En efecto, el dominio del Estado
puede entrañar la representación de intereses del todo social (dominio
público) o bien una relación directa (dominio patrimonial). En
consecuencia, el derecho de propiedad del Estado cual señorío directo
sobre las cosas, es instituto común tanto al derecho privado como al
público, pero se clasifica diversamente según los caracteres peculiares
que concurren en los dos campos, y sus elementos. De esta forma,
esos bienes que son patrimonio estatal habrán de clasificarse como
bienes de dominio público o del dominio privado”.
 Bienes con carácter de públicos
En nuestro ordenamiento jurídico pueden distinguirse las siguientes clases
de bienes con carácter de públicos:

a.) Bienes de dominio Público

Cabe señalar que al dominio público se le ha configurado
tradicionalmente por medio de tres notas características: la
inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad, habiendo
sido estas dos últimas reconocidas de manera expresa en el artículo 73
de la Constitución. Todas estas características pueden agruparse en
una sola: falta de comerciabilidad o de indisponibilidad de los bienes de
dominio público porque se trata de bienes que están "fuera del
comercio".

Avendaño reconoce que

“los bienes del dominio público propiamente dicho, cuya dominialidad
no es genérica. Ella está subordinada a la pertenencia al Estado de
cada uno en concreto de los bienes de la especie: son las carreteras,
vías férreas, aeropuertos, locales de la administración pública,
acueductos, inmuebles de Valor histórico, las colecciones de los
museos, bibliotecas y todos aquellos sometidos por ley al régimen
propio del dominio”. Adicionalmente, señala el mismo autor, que “la
teoría moderna considera que el Estado tiene sobre estos bienes un
verdadero derecho real de propiedad pública, regulado por normas de
derecho público".

Puede señalarse que son bienes de dominio público, entonces, los que
pertenecen al dominio soberano como, por ejemplo: el mar territorial, y
los bienes de dominio público propiamente dicho teniendo en cuenta
que estos bienes no son del dominio público por su propia naturaleza,
sino por la utilidad que prestan a la colectividad.

b.) Bienes de uso Público

Son bienes de uso público, los bienes de dominio público que están
afectados a dicho uso.
 A este respecto, hay que tener en consideración que, corno expresa
Picazo, "La exclusión de los bienes de dominio público del comercio
jurídico-privado se funda especialmente en la idea de afectación”.
Lo que quiere decir que están fuera del comercio jurídico privado
mientras permanezcan en el dominio o mientras no sean desafectados.
La desafectación es, pues, requisito previo para los actos dispositivos.
Los actos dispositivos llevados a cabo sin la previa desafectación son
negocios jurídicos nulos desde el punto de vista de la ley".

Igualmente, señala Ferrero Rebagliatti que los bienes de uso público

"son inalienables e imprescriptibles. Pero el Estado puede desvincular
del uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferido a su
dominio privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez
desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del derecho
privado".
Esto quiere decir que los bienes destinados al uso público no tienen
esta característica, sino que pueden cambiar de su condición de
públicos a privados mediante la desafectación.
García Montúfar manifiesta que "el carácter puede cambiar
perteneciendo a la misma persona, la misma cosa, al recibir otro
destino, puede salir de la esfera del dominio público para entrar en la de
la propiedad privada.

 Bienes con carácter de privados

Jurídicamente no se presenta inconveniente alguno para que el Estado
tenga bienes de dominio privado.
Así señala Ferrero Rebagliatti que: "Corno persona jurídica, puede el
Estado poseer bienes que no sean de uso público y que se hallan
sometidos a las normas de derecho privado". Igualmente, expresa
Albaladejo que "son del dominio privado aquellos bienes de propiedad del
Estado que no están destinados al uso o servicio público y que pueden ser
objeto de relaciones jurídicas privadas.
Son pues, aquellos bienes que, si bien es cierto, pertenecen a la persona
pública son tratados como si fuesen de particulares, sin dejar de lado que,
como expresa Otto Mayer: “Todas las cosas que pertenecen al Estado se
hallan destinadas al fin y al cabo a servir a la administración pública, ya sea
 que se trate de bienes fiscales (dominio privado) o de bienes
administrativos (dominio público). Sin embargo, no podemos hablar de la
satisfacción de intereses públicos cuando el Estado se limita a preparar y
administrar los bienes en el solo interés de ellos mismos”.

1.10. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTÓNOMO Y

SUSTANTIVO

Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica

definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica.
Así el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado
separadamente del dominio del suelo.

1.11. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie es:

• Es un derecho de naturaleza real, enajenable, y, también, por tanto,

gravable y trasmisible mortis causa.
• Se trata de un derecho temporal.
• Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en
propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye
precisamente el objeto básico del derecho.
A través del derecho real de superficie, el propietario del suelo (llamado
dominus soli) otorga a un tercero (denominado superficiario) la facultad de
tener construcciones en propiedad separada sobre o bajo el suelo.
• Es un derecho de naturaleza predial a diferencia del usufructo que puede
recaer sobre toda clase de bienes no consumibles; la superficie es un
derecho netamente predial. Efectivamente, este derecho sólo puede
constituirse sobre el suelo.
El derecho de superficie permite separar el suelo desde la perspectiva de
sus planos verticales. Así cabe la distinción entre el sobresuelo y el
subsuelo. De esta forma, por ejemplo, se admite que en el suelo se
construya un edificio con varios pisos de altura, afectando el sobresuelo; o,
por el contrario, que se edifiquen sótanos y/o cocheras, lo cual implica
disponer del subsuelo. En función de estos factores, las variantes que
puede revestir la institución superficiaria son múltiples: es perfectamente
 posible que el dueño del suelo constituya un derecho de superficie a favor
un sujeto respecto del sobresuelo, y que otorgue un derecho de superficie
a favor de otro individuo sobre el subsuelo del mismo predio. Nótese que
aquí no hay un supuesto de cosuperficiarios; se tratan de superficies

independientes y en diferentes planos; no hay conflicto ni superposición de

derechos.

1.12. PLAZO DE DURACIÓN

Como hemos mencionado, el Derecho de Superficie le concede al superficiario

la propiedad de las construcciones realizadas por encima o por debajo del
suelo. Sin embargo, se trata de una propiedad bastante especial, pues es de
naturaleza temporal. De acuerdo al artículo 1030del Código Civil, el Derecho de
Superficie puede concederse hasta por un máximo de noventa y nueve años.
Debemos entender que, si se hubiera pactado el Derecho de Superficie por un
plazo mayor, se considerarían sus efectos sólo hasta el máximo fijado por ley.

El plazo máximo de 99 años cumple con la finalidad de fomentar la explotación

del inmueble por parte del superficiario, quien buscará beneficiarse con los
réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados de la actividad
realizada en el inmueble y lo pagado como canon superficiario. Esta
característica de temporalidad también evita la perpetuidad de una separación
de la propiedad como ocurría con derechos limitados perpetuos y, al mismo
tiempo, combate la posibilidad de que se utilice el inmueble con fines de
especulación. Sin embargo, los 99 años como tope máximo abren la posibilidad
de utilización de este derecho para cualquier finalidad aun cuando los
resultados se proyecten a largo plazo, para lo que se hace necesario una
regulación precisa de las relaciones entre el superficiario y el propietario del
suelo durante la vigencia del plazo.

1.13. RENOVACIÓN DE PLAZO

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La

primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no
se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria,
pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en
una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a
 extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si
vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,
el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a
favor del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.

Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho
de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes
del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación
no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta
posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el
propósito de la ley de evitar una derogación del principio de accesión por
mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede
perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al
extinguirse la superficie.

1.14. RETRIBUCIÓN

Al tratarse de un derecho de naturaleza temporal y no definitiva, es usual que

como contraprestación a cargo del superficiario se pacte el pago de una
retribución periódica, pero es posible también que se acuerde el pago de una
retribución única o que incluso el derecho de superficie sea concedido en forma
gratuita. Como obligación de cargo del propietario del bien se encuentra el
pago del valor de las construcciones una vez vencido el plazo del derecho de
superficie. Aunque el Código Civil permite también que sobre este punto haya
un acuerdo distinto entre las partes, por lo que podría pactarse que el
propietario del bien adquiere la propiedad de lo construido sin necesidad de
efectuar pago alguno. A falta de acuerdo, se aplicaría por defecto la regla del
artículo 1030º del Código Civil, en virtud de la cual el propietario del inmueble
debe pagar el valor de las construcciones para adquirir su propiedad.

1.15. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Los elementos del Derecho de Superficie son:

A.) Elementos personales

 El concedente
Es el dueño del suelo y como tal goza de amplias facultades. No existe
inconveniente alguno para que transfiera o grave su dominio y ejerza
sus derechos del modo más pleno y absoluto, con la sola limitación que
la ley pueda ponerle por su particular condición jurídica.
Como expresa Cárdenas Quirós: "Siendo la constitución del derecho de
superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deberá ser
propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituirá dicho derecho,
tener poder de disposición sobre la misma y, como es natural plena
capacidad de ejercicio”.

 El superficiario
Es el titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique
por el plazo otorgado y sólo requiere, en términos generales, el tener la
capacidad necesaria para contratar para que se complete el círculo
contractual y surja válidamente el derecho de superficie

B.) Elementos reales

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación. El objeto
básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación de
propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del mismo, de manera temporal. En cuanto a la
edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;
entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas
y periódicos, casetas de baños o de feria, etc.

C.) A título oneroso

El derecho de superficie puede constituirse tanto a título gratuito como a
título oneroso.
Un contrato celebrado normalmente se da a título oneroso para garantizar
adecuadamente los derechos del concedente. Teniendo en cuenta que la
regla es normalmente la contenida en el segundo párrafo del artículo 1030
del Código Civil, de tal modo que, al vencimiento del derecho de superficie,
el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
1.16. EXTINCIÓN

Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie importa
la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de
tercero.

Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:

• Por transcurso del plazo.

• Por resolución del título constitutivo.
• Por abandono o renuncia del superficiario.
• Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa,
etc.)

Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue

por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad
superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,
más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de
reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o
recobra virtualidad el ius a edificandi y el derecho no se extingue, si el
superficiario construye nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo
que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria,
pero no el derecho de superficie, siempre que se edifique en los plazos
previstos. En última instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo
ajeno, de modo que mientras éste exista, subsistirá el objeto del derecho de
superficie.

1.17. LA REVERSIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que, al
vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Según Arias-Schereiber y Cárdenas.

"La reversión constituye el efecto propio y natural de la extinción del
derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir de ese
instante una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus soli."
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error
legislativo: "El numeral, tal como está redactado, permite interpretar
 que nunca procede el pago de la indemnización, admitiendo así, en la
práctica, un perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto
en beneficio del dominus soli.”

La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la

reversión opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la
reversión del pago de la indemnización."

Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del
titular del suelo.

1.18. CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie

puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie; por

efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir. en razón de la
enajenación de una edificación preexistente; y, como resultado del contrato
accesorio al de arrendamiento de un terreno respecto a la posibilidad de
transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas sostienen que,
“nada impedirá... que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio
de la autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público.

Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinión distinta: “La
norma no dice „salvo pacto en contrario‟, sino „salvo prohibición expresa‟;
debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse
en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y
solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos
pactos limitativos.”

1.19. CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA

 Derechos y obligaciones del dominus soli
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de
constituir un derecho debajo del suelo cuando haya dispuesto el
sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u
obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de
superficie es dedicado a la edificación de bodegas, sótanos, etc. Por
otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del
terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u
obstaculización del derecho del superficiario, como, por ejemplo, la de
impedirle realizar la construcción.

 Derechos y obligaciones del superficiario

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una
edificación. Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza
real, el superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar
libremente su derecho.
Sobre el particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede
establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo
código, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibición
expresa; en consecuencia, contractualmente no se podrá prohibir
enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una norma que lo
autorice.
Muro Rojo hace el siguiente comentario:
“El hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo
para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y
utilidad económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario
existiría incólume por la sola celebración del acto constitutivo, más
podría no llegar a existir nunca la edificación.” Por mi parte, opino que
este tema podría solucionarse por el principio de la libertad contractual
(artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de
superficie, puede establecerse una cláusula que le dé al superficiario un
plazo máximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede
servir de fundamento para la resolución del contrato, ya sea judicial o
extrajudicialmente.
1.20. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie, como acto de disposición sobre el predio, debe ser
otorgado por el propietario del bien o por quien tenga facultades suficientes
para hacerlo en su representación.
Ahora bien, el derecho puede ser constituido tanto por acto entre vivos como
por voluntad testamentaria. Además, se trata de un derecho transmitible, salvo
que se haya prohibido su transmisión en forma expresa. Cuando se realiza por
acto entre vivos, estamos ante la configuración de un contrato, en el cual,
usualmente, se pacta una retribución por el otorgamiento de la superficie. Sin
embargo, nada impide que el contrato sea de carácter gratuito

1.21. IMPORTANCIA

La gran importancia de esta figura y su mantenimiento, por ende, a lo largo del

tiempo se encuentra en que facilita la construcción en el terreno del
constituyente del derecho real de superficie sin inversión inicial, posibilitando
que haga suyo lo edificado después del plazo pactado reembolsando
normalmente su valor, aumentando también con esto el valor de la propiedad.

En este orden de ideas, se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Ley

Española que: "el fomento de la edificación, no precisa, ni a veces aconseja, la
enajenación de los terrenos; basta la constitución del derecho de superficie. La
experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura
jurídica, que a la vez facilita la construcción, evita la especulación de edificios y
de terrenos, y reserva el aumento de valor para el propietario. De ahí que se
admita la constitución del derecho de superficie por entidades públicas y por
particulares".

1.22. EXPLOTACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES

Evidentemente, la finalidad que se persigue con el Derecho de Superficie es
que el superficiario ejecute construcciones que sean susceptibles de
explotación, de tal manera que, dentro del plazo de duración de la superficie, el
superficiario tenga la posibilidad de recuperar lo invertido o al menos obtener
una utilidad que resulte conveniente, en la medida que al terminar el contrato la
construcción pasará a favor del propietario del predio.
Así, el Derecho de Superficie le confiere al superficiario la posibilidad de
explotar lo construido, pudiendo, por ejemplo, dar en arrendamiento las
 construcciones. El Derecho de superficie también puede contener la posibilidad
de usar una parte del suelo, no comprendida en la construcción pero que si
otorga la posibilidad de explotarla en forma adecuada.

1.23. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

En el contexto de la superficie, el dominio sobre las construcciones recibe el
nombre de propiedad superficiaria. Ambos conceptos están estrechamente
ligados, pero son distintos: el primero es la fuente o fundamento jurídico para
que se produzca la separación predial, por la cual el señor del suelo habilita a
un sujeto a tener una edificación en propiedad separada; mientras que el
segundo es el poder directo del superficiario sobre la construcción. Es la
propiedad especial y revocable que tiene el superficiario respecto de lo
edificado.

Chico y Ortiz apuntan

“conviene diferenciar entre el derecho de superficie, es decir el
conjunto de facultades que adquiere el superficiario en orden a la
construcción del inmueble y la ‘propiedad superficiaria, como relación
jurídica directa entre el objeto y su titular. Se trata de una distinción un
tanto artificiosa, en la medida en que no hay que excluir la cesión de
derechos de superficie sobre fincas edificadas y, sobre todo, que en el
derecho actual la diferenciación entre inmuebles edificados, con
edificación, construcción o simplemente proyectada está perdiendo
valor”

Nótese entonces el estado de dependencia entre uno y otro término. El derecho

de superficie está compuesto por el conjunto de facultades que confiere el
dueño del suelo para que otro sujeto tenga propiedad separada sobre las
edificaciones, ya sean éstas existentes o potenciales. Mientras que la
propiedad superficiaria es el dominio que surge en el superficiario sobre lo
edificado. Evidentemente lo segundo no podría existir sin lo primero, que le
sirve de causa. Sin embargo, podría existir derecho de superficie sin propiedad
superficiaria, en aquellos casos en los que no se ha iniciado la construcción de
la edificación o ésta se encuentre en proceso.

En este orden de ideas, la conexión descrita determina que no puede existir

propiedad superficiaria sin derecho de superficie. La primera subsistirá
 mientras que el derecho de superficie tenga vida. Así, si se extingue el derecho
de superficie, acaba la propiedad superficiaria. No obstante, ello no sucede a la
inversa. Una expresión de esta regla se encuentra prevista en el artículo 1033
del Código Civil, según el cual “El derecho de superficie no se extingue por la
destrucción de lo construido”. Evidentemente, en este caso no existirá
propiedad superficiaria pero sí derecho de superficie.

Abundando sobre la diferencia entre ambos conceptos, Kemelmajer advierte

“si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la propiedad

superficiaria; sin embargo, ha existido derecho superficie. Si se
construye, en cambio, el derecho de construir agota su propia función,
quedando inerte, salvo su reviviscencia en caso de que la construcción
sea destruida o demolida. En realidad, el ius edificandi es una facultad
autónoma, pero ‘medial’, pues a diferencia de lo que hace, por
ejemplo, el locador de obra, el superficiario no construye simplemente
para construir, sino para llegar a la propiedad superficiaria.

A partir de la definición descrita en los párrafos precedentes, se advierte que la

propiedad superficiaria no sólo es la consecuencia natural del derecho de
superficie, sino que, en términos de relaciones jurídico reales, el dominio
superficiario es un bien integrante del derecho de superficie.

1.24. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO LÍMITE CONVENCIONAL AL

DOMINIO

El artículo 958 del código civil de 1936 definía al derecho de superficie como
una titularidad que
Podía nacer por acto entre vivos. No se admitía la posibilidad de que fuera
constituido por acto mortis causa. El artículo 1031 del código civil vigente
permite que la superficie nazca por acto entre vivos o por disposición
testamentaria.

Al respecto, cárdenas indica

“el derecho de superficie se constituye por acto inter vivos, o por acto
mortis causa y a título gratuito u oneroso. No hay duda, sin embargo,
 que la forma más frecuente de constitución del derecho de superficie
es por acto inter vivos, es decir, mediante contrato, sea como
resultado del derecho de construir o concesión ad aedificandum; es
decir, cuando el propietario concede a una persona el derecho a
edificar sobre el suelo o bajo él, adquiriendo así el concesionario la
propiedad de la construcción; o también, mediante la enajenación de
una edificación preexistente o como consecuencia del contrato anexo
al de arrendamiento de un terreno.”

1.25. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS

PÚBLICOS

Tradicionalmente se considera que la superficie nace a través del consenso y,

para efectos de su oponibilidad, requiere su inscripción en el Registro de
Predios (artículo 926 del Código Civil). Esta conclusión se extrae rápidamente
en la medida que la ley no ha previsto una formalidad específica para su
nacimiento. Rige pues el principio de libertad de forma. El Registro sería usado
como instrumento para hacer público y oponible el derecho.

Ahora bien, tratándose de este derecho singular, donde el predio sufre un

desdoblamiento y se suspende la accesión inmobiliaria, la inscripción juega un
rol que excede los contornos típicos de la publicidad registral, colándose
intrínsecamente en el surgimiento del derecho de superficie.

Entonces en nuestro sistema registral, la superficie es la única desmembración

del dominio que genera una partida especial en los Registros Públicos,
diferenciándose entre la propiedad del suelo y la propiedad de las edificaciones
creada por el referido derecho. Literalmente, el artículo 141 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución N° 097-
2013SUNARP-SN, señala:

“Artículo 141”
“La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de
una partida especial, la que contendrá:
• La mención expresa de que se trata de una partida especial generada
como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie,
precisando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo.
 • La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo
la superficie del suelo o sobre ambos.
• El plazo de duración.
• Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este
último caso la contraprestación a cargo del superficiario.
• El nombre del titular del derecho de superficie.
• El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la
inscripción del derecho de superficie cuando corresponda.
Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie
del suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción
de la superficie en partidas especiales distintas, de lo contrario, se
inscribirá en una sola partida especial”.

Por su parte, los artículos 142 y 143 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de
Predios disponen:

“Artículo 142.” Anotación de correlación.

Simultáneamente a la inscripción del derecho de superficie, en la

partida registral del predio sobre el que éste recae se extenderá una
anotación de correlación en la que se indicará que se ha abierto una
partida especial por la constitución del derecho de superficie, así como
los datos.

“Artículo 143. Extinción del derecho de superficie y cierre de partida.

Al inscribir la extinción del derecho de superficie, el registrador

procederá a cerrar la partida correspondiente, extendiendo
simultáneamente en la partida registral del predio una anotación en la
que se deje constancia de dicho cierre”.

Conforme a las normas citadas, en los Registros Públicos se abrirá una partida
especial que contenga el derecho de superficie, distinta a la partida del predio
sobre el que recae la superficie. Son partidas correlacionadas. Una da cuenta
de la otra. En la partida de la superficie se inscribirá el contenido del derecho,
así como todos los actos que afecten la propiedad superficiaria. Mientras que
en la partida del suelo se anotará la constitución del derecho de superficie, los
actos relativos al suelo practicados por el dueño de aquél y eventualmente se
inscribirá también el cierre de la partida especial de la superficie.

Con ocasión de la apertura de la partida especial, conviene recordar que el

Registro de Predios se rige por el Principio del Folio Real, de forma tal que por
cada predio se abre una partida registral, en la cual se extienden todas las
inscripciones que a éste correspondan. De este modo, se puede concluir que el
hecho de que exista una partida especial para la superficie, determina que se
trata de un bien inmueble distinto al suelo, pero vinculado a éste. De ahí que
haya una partida especial, pero correlacionada a la partida registral del predio.
Ahora bien, para lograr la separación de los planos territoriales del suelo,
contenidos originalmente en la partida registral del predio, es necesario que se
inscriba el derecho de superficie.

Nótese que esto excede el mero efecto de la oponibilidad de la titularidad.

Ciertamente, el desdoblamiento de la propiedad, en dominio predial y en
dominio superficiario, sólo será posible en la medida que exista una separación
legal de la unidad inmobiliaria registrada, y ello ocurre exclusivamente con la
apertura de la partida especial. Mientras ello no suceda, jurídicamente el
inmueble será un todo unitario. Separar los planos prediales, en buena cuenta,
importa inscribir el acto de división inmobiliaria.

Lo dicho en el párrafo precedente ocurre también en otros supuestos. Véase,

por ejemplo, lo que sucede con la independización de una parte material del
predio matriz. Para lograr la separación jurídica de las unidades inmobiliarias
independizadas, es necesario que se produzca su individualización a través de
una nueva partida. Lo mismo ocurre en la propiedad horizontal. Si las unidades
exclusivas no se han independizado en sus respectivas partidas, no se
conseguirá el efecto de la separación predial. Seguirán siendo integrantes pues
persistirá el efecto de la accesión inmobiliaria, sin división de ningún tipo. La
única manera de detener la extensión natural de este principio es con la
inscripción.

Es por esta razón que, antes de que opere la inscripción, todos los actos
celebrados respecto de las partes aún no divididas tienen la calidad legal de
 bienes futuros. Siguiendo el mismo criterio, para que se produzca el
desdoblamiento predial que genera la superficie, separando el dominio de las
partes integrantes de la propiedad del suelo, resulta imperativo su inscripción
en los Registros Públicos. Este acto formal permite generar la yuxtaposición del
dominio. De manera previa a este momento, estaremos hablando, si se quiere,
de una propiedad superficiaria futura, cuya existencia está sujeta a que llegue a
inscribirse. Por las consideraciones expuestas, el derecho real de superficie
surge con el convenio; no obstante, para su eficacia real (separación
inmobiliaria del suelo) es indispensable que dicho derecho se inscriba en los
Registros Públicos y, como consecuencia de ello, se genere una partida
especial para el derecho de superficie. De lo contrario, habrá un único bien
inmueble (el suelo que se extiende por encima y por debajo) y no dos bienes
(suelo y derecho de superficie).

1.26. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Estas figuras pueden coincidir sin mayor inconveniente. Un rastro de esta

coexistencia lo encontramos en el literal a) del artículo 134 del Texto Único
Ordenado de la Ley 27157, aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA,
según el cual:
“Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario
establecido en el Reglamento Interno:

a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o

más secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se
constituya derecho de superficie” (énfasis agregado).
La referencia normativa supone que comúnmente el suelo de la
edificación será un bien común intransferible, salvo que medie un
derecho superficie. En este caso, como sabemos, el suelo y la
construcción son titularidades separadas. En consecuencia, es posible
que el propietario del suelo haya decidido conservar este bien,
generando un desdoblamiento de la propiedad predial a través de la
superficie a favor de un tercero, quien luego somete la edificación
(sobresuelo y subsuelo) a un régimen de propiedad horizontal.

Por ejemplo, en el siguiente caso.

 A es el titular de un terreno y otorga a B un derecho de superficie para que
construya sobre éste un edificio de oficinas, con sus respectivos depósitos y
cocheras. Luego de concluida la obra, B, titular del dominio superficiario, decide
someter la edificación al régimen de unidades de propiedad exclusiva y
propiedad. Como dueño de la edificación, no hay ningún inconveniente en que
pueda hacerlo. Lo podrá hacer sin la intervención de A, pues éste le transfirió
temporalmente el dominio sobre la obra. De este modo, el dominio superficiario
estará disgregado en cada una de las unidades de propiedad exclusiva
generadas por la propiedad horizontal. De este modo, se fragmenta aún más la
propiedad superficiaria.

1.27. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA

REGISTRAL

El principio de fe pública registral está regulado en el artículo 2014 del Código

Civil, según el cual “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrita su derecho, aunque después se
anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro”.

En virtud de dicho principio, se sacrifica el derecho del verdadero propietario en

beneficio del tercero adquirente, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la
confianza en la apariencia registral.

Nótese que la propiedad del tercero adquirente no nace del contrato celebrado
con el disponente, sino de la ley (ex lege). Si el tercero cumplió con los
requisitos del artículo 2014 del Código Civil, la norma ordena que su
adquisición se mantenga en detrimento del verdadero titular del bien, y su
eficacia no podrá ser atacada por los vicios y/o irregularidades en el derecho
del otorgante.
La protección que confiere la fe pública registral debe desplegarse cuando
concurran los siguientes requisitos:
• Que el título del transferente presente un defecto que determine que no
sea el propietario del bien.
 • Que el tercero tenga buena fe.
• Que la adquisición sea a título oneroso.
• Que el tercero inscriba su derecho.

En el caso del derecho de superficie, piénsese en el siguiente supuesto. El

propietario registral del predio otorga un derecho de superficie, el cual se
inscribe en los Registros Públicos y, por ende, genera una partida especial para
la propiedad superficiaria. Antes de este momento, no hay ningún acto inscrito
en la partida del inmueble que genere duda sobre la propiedad del dueño del
suelo. No obstante, luego el dueño del suelo pierde el dominio por una causa
que no obra en el Registro. ¿El superficiario puede valerse de la fe pública
registral para proteger su derecho y, por consiguiente, hacer prevalecer la
superficie por el plazo convenido?

Consideramos que está defensa es plenamente procedente y no exista duda

sobre la titularidad del dueño del suelo en la partida registral del inmueble,
derivada de elementos registrales y/o extra registrales que determinen la
inexactitud del registro, el superficiario podrá emplear la fe pública registral
para amparar su derecho. El artículo 2014 del Código Civil no solo se aplica a
traslaciones de dominio, sino que su formulación es más amplia y comprende a
todo aquel que “de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”.
Desde el plano de la calificación jurídica, se tratará de una adquisición a non
domino del derecho de superficie, respetada por el sistema en mérito de la
buena fe. El verdadero dueño tendrá que soportar esta limitación por el plazo
convenido para tal derecho.

1.28. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO OBJETO DE HIPOTECA

El supuesto del que trata este acápite es distinto a la concurrencia de derechos

de superficie e hipoteca en un mismo inmueble. En este último escenario,
prevalecerá el derecho que en un primer momento haya sido inscrito en los
registros públicos, de conformidad con la regla prevista en el primer párrafo del
artículo 2022 del código civil.

De este modo, si primero se tiene inscrita una hipoteca y luego una superficie,
el derecho real de garantía alcanza a las construcciones que se adhieran al
 suelo, por la extensión legal dispuesta en el artículo 1101 del código civil. En
este supuesto la hipoteca comprende en su manto a todas las partes del bien
hipotecado, no pudiendo oponerse al acreedor hipotecario el desdoblamiento
predial que separa a los integrantes del suelo. Siendo ello así, el derecho de
superficie no debe ser considerado como impedimento para la ejecución
hipotecaria, la que llevará consigo a todos los integrantes del suelo. Si la
superficie es inscrita con anterioridad a la hipoteca, se prefiere a la primera
titularidad. El efecto legal es que la hipoteca no alcanza a las edificaciones
levantadas sobre el suelo, cuyo dominio es separado y pertenece al
superficiario. Se entiende pues que el acreedor hipotecario conoce que su
garantía está circunscrita únicamente al suelo. Evidentemente, tal situación
cesará cuando venza el plazo del derecho de superficie. En ese instante la
accesión retoma vigencia y la hipoteca se extenderá a los integrantes del bien
hipotecado.

CAPÍTULO II. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL DERECHO COMPARADO

Variados son los alcances que se le ha dado en los distintos países que regulan este
derecho real. Hay quienes toman como objeto de derecho exclusivamente la
construcción, o exclusivamente las plantaciones, o ambas figuras juntas. No podemos
dejar de recordar que nuestro país, en su redacción original, directamente lo dejó
afuera. También se encuentra variabilidad en el tiempo de duración: hay quienes
permiten su constitución como un derecho perpetuo, de 99 años, o 50 años. Entre los
países que regulan el derecho solo para la construcción encontramos los siguientes:

2.1. Bolivia

El Código Civil boliviano vigente lo regula como un derecho inmobiliario según el

cual el propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a
construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la
construcción. Puede realizarse por testamento o en contrato oneroso o gratuito,
siempre que se celebre en forma escrita. El contenido del derecho de superficie
puede ampliarse o reducirse mediante contrato escrito. La construcción debe
terminarse dentro de los 5 años si no se ha estipulado un plazo diferente. Se trata
 de un derecho temporal que no puede exceder los 30 años, o puede constituirse
accesorio a un contrato de arrendamiento sujeto a durar lo que dure ese contrato.

2.2. Perú

También se regula el derecho solo para la construcción y de manera temporaria,

a través del cual el superficiario goza de una construcción separada del suelo o
subsuelo. La duración máxima se establece en 99 años, momento en el cual el
propietario adquiere la propiedad de lo construido debiendo reembolsar su valor,
salvo pacto distinto. Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.

2.3. Cuba

En este caso, el derecho de superficie está reconocido para la construcción, pero

exclusivamente en terrenos estatales a favor de personas físicas o jurídicas,
incluso, estados extranjeros. No puede constituirse sobre propiedades
particulares. Puede ser a título oneroso o gratuito. La duración no puede exceder
el término de 50 años el cual puede renovable por 25 años antes del vencimiento
original. En esta legislación, el derecho de superficie puede transferirse a un
tercero.

Los países que regulan indistintamente el derecho de superficie para la

construcción y la plantación, encontramos, entre otros:
2.4. Canadá

La única provincia que aplica el derecho real de superficie tanto para la

construcción como la plantación es Quebec. Toma a la superficie como el
resultado de dividir el objeto del derecho de propiedad de inmuebles, transfiriendo
el derecho de adhesión. Las partes pueden pactar las condiciones temporales, de
lo contrario se considera como un derecho perpetuo. Al término del derecho, el
propietario adquiere la propiedad de las construcciones, obras o plantaciones,
mediante el pago de su valor al superficiario, como también, si el valor de estar
construcciones, obras o plantaciones son igual o mayor que el valor del suelo,
puede el superficiario optar por adquirir él la propiedad del suelo.

2.5. Brasil

El Código Civil de este país entró en vigencia en el año 2003. Dispone la

posibilidad del propietario de conceder a otro el derecho a construir o plantar en
su terreno por un tiempo determinado, aunque no determina el máximo ni el
mínimo. El contrato puede ser oneroso o gratuito y debe instrumentarse por
 escritura pública e inscribirse en el Registro de la propiedad. Al igual que otras
legislaciones ya analizadas, puede transferirse a un tercero o a los herederos del
superficiario. Terminada la concesión el propietario volverá a tener su propiedad
plena sobre el terreno, la construcción o la plantación independientemente de
indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario.

2.6. Portugal

Lo define como la facultad de construir o mantener una obra o hacer plantaciones

en un terreno ajeno, ya sea de forma perpetua o temporaria. En cuanto a su
constitución o trasmisión, este puede darse por contrato, testamento o
prescripción. También por una ley especial (2030) se permite construir edificios en
predios de dominio privado del estado.

Finalmente, las legislaciones que regulan solo el derecho de superficie para la

forestación.

2.7. Argentina

Sin ahondar mucho cabe mencionar que, en nuestro país al reconocerse el

derecho real de superficie en el Código Civil, solo se hizo en la modalidad forestal,
dentro de las implicancias de la ley 25080 de Inversión para Bosques Cultivados,
aunque su aplicación no es excluyente.
2.8. Uruguay

El derecho de superficie se regula por leyes forestales y no en su Código Civil. En

un principio las leyes que trataban la materia impulsaban el desarrollo forestal a
través de beneficios impositivos y financiación para la forestación. La ley 15.596 le
dio el marco legal. Comprende el uso y goce de un inmueble no solamente para el
aprovechamiento y explotación de los bosques calificados, sino también para
plantar y reforestar bosques de esos tipos en la misma área. En cuanto a el
tiempo se constitución, éste puede ser permanente, bajo condición o hasta cierto
día. En el caso de que no se fije tiempo alguno se entenderá constituido por el
término de treinta años. Si se constituye por un tiempo mayor, se extinguirá a los
30 años. Remite su constitución a lo normado para el Derecho de usufructo. La
tala o destrucción, aún total del bosque no extingue el Derecho de Superficie.
Conclusiones

 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre

éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho
real, enajenable, transmisible por sucesión y temporal.

 Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de un

a edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación
de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.

 El derecho de superficie en un derecho de propiedad temporal; se extingue por

voluntad de las partes o por efectos de la ley el Derecho de Superficie
constituye un Derecho Real autónomo y sustantivo, diferente a otras
instituciones Reales.

 El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años. Las

partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo
 el total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento del plazo,
pero observando que a partir de la renovación no haya por delante un plazo
mayor a noventa y nueve años. La prórroga no puede perjudicar a terceros
que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la
superficie.

 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre

éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho
real, enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un
plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).

 El derecho de superficie genera un nuevo derecho real sobre un mismo

inmueble (suelo, subsuelo y sobresuelo) a favor de un tercero con las mismas
características de la propiedad.

Bibliografía

 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL: DERECHOS REALES E HIPOTECA.

 TOMO III; TERCERA EDICIÓN, 1997. ALBALADEJO, MANUEL

 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, MAX Y CÁRDENAS QUIRÓS, CARLOS,

EXÉGESIS, T. V,"DERECHOS REALES", GACETA JURÍDICA, LIMA, 2001
recuperado de : file:///C:/Users/Esther/Downloads/291018176-
Derecho-de-Superficie-en-el-Peru.pdf
 Romero Romaña, Eleodoro. 1957. Derecho Civil: Los
Derecho Reales. Tom. 2, segunda edición aumentada. Lima.
 Cárdenas Quirós, Carlos. 1983. El Derecho Real de
Superficie. Tom.2, segunda edición.
 Chico y Ortiz, José María. 2000. Estudios sobre Derecho.
Hipotecario. Tom. 2. Madrid: Marcial Pons.