Derecho Real de Superficie

Doctrina
Reflexiones sobre el derecho real

de superficie en el Código Civil
y Comercial*
Pedro F. Sáenz
Martín Rachid
resumen
El Código Civil y Comercial incorpora formalmente a nuestro derecho vigente el derecho

de superficie como un derecho real temporario, de carácter dual o bifronte, pudiendo
manifestarse como derecho sobre cosa ajena o sobre cosa propia. El presente ensayo
busca abordar la regulación de esta figura haciendo un análisis detallado de los artículos
específicos del citado cuerpo legal, procurando brindar una herramienta útil en orden
al entendimiento de esta institución que, además de resultar novedosa, exige un gran
esfuerzo por parte de los operadores del derecho para vencer las vallas culturales con
que naturalmente ha de toparse su concreta aplicación práctica.
Sumario: 1. Introducción. 2. Reseña histórica. 3. El derecho real de superficie

en el Código Civil y Comercial. 3.1. Concepto y naturaleza jurídica. 3.2. Objeto.
3.3. Plazo. 3.4. Legitimados. 3.5. Adquisición. 3.6. Facultades del superficiario.
3.7. Facultades del propietario del suelo. 3.8. Destrucción de la propiedad
superficiaria. 3.9. Extinción. 4. Conclusión. 5. Bibliografía.
1. Introducción
Sabido es que en el ideario de Vélez Sarsfield, toda restricción o limitación al derecho de

dominio que no fuera estrictamente necesaria para el resguardo del orden público no
era aceptada con demasiado beneplácito, viendo en las desmembraciones del dominio
cierto resabio del régimen feudal que la codificación decimonónica intentó contrarrestar,
cuando no suprimir. En este contexto, el derecho de superficie no podía tener lugar en el
Código Civil (CCIV), tal como lo expresó el codificador al iniciar la nota al artículo 2503
CCIV. 1 El intransigente rechazo de este derecho real fue tal que Vélez Sarsfield no solo
se limitó a excluirlo de la enumeración del elenco de derecho reales admitidos (art. 2502
* Reedición de la ponencia presentada en el XXVII Encuentro Nacional del Notariado Novel (Formosa, 17-19
noviembre 2016). Se le han incluido además hipervínculos a textos legales, jurisprudencia, doctrina e información
de utilidad.
1. [N. del E.: ver aquí las notas del codificador, p. 145, art. 2º {Buenos Aires, Pablo Coni editor, 1872; versión di-
gitalizada por Google Books –uso no comercial–}; si no puede abrir el documento, acceda una versión alternativa
aquí {no oficial}].
86 Revista del Notariado 927 Pedro F. Sáenz y Martín Rachid
CCIV) sino que se tradujo en una expresa norma prohibitiva en el artículo 2614 CCIV,
el que, en su redacción original, textualmente establecía:
Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan
a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición;
no hacer en ellos vinculación alguna.
Como vemos, el codificador no desconoció el derecho de superficie; muy por el contra-

rio, y como se encargó de detallar en la nota al artículo 2503 CCIV, pese a reconocer su
abolengo romanista (en el derecho pretoriano), se encargó de aclarar que fue política
legislativa deliberada la de excluir este derecho real por considerar que “desmejoraría
los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.
Lo cierto es que, paulatinamente, las codificaciones modernas y la doctrina na-
cional e internacional comenzaron a hacer reverdecer el derecho real de superficie a los
fines de atender a las necesidades que fueron imponiéndose en materia urbanística y
habitacional, a la par que la concepción social del derecho de propiedad fue abriéndose
camino legitimando así restricciones y desmembraciones otrora condenadas o descar-
tadas de plano. En ese orden de ideas, se ha incorporado al derecho argentino vigente
el derecho real de superficie, toda vez que el artículo 1945 del Código Civil y Comercial
(CCCN) 2 en su parte pertinente establece:
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo,
en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por
normas especiales.
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de pro-
piedad horizontal y superficie.
De esta manera se consagra, como regla general, la máxima “superficie solo cedit”, es decir,
lo plantado o construido sobre el suelo accede al mismo y, consecuentemente, pertene-
ce al dueño del terreno. No obstante, ese mismo artículo se encarga de aclarar que tal
principio cede frente al derecho real de propiedad horizontal y al de superficie. Siendo
este último derecho real el objeto del presente trabajo, procuraremos hacer una reseña
histórica del instituto y un análisis sistemático de las normas del Código vigente que lo
regulan (arts. 2114-2128), esbozando algunas consideraciones que entendemos necesa-
rias para lograr un estudio más profundo de esta nueva herramienta incorporada por
la actual legislación civil y comercial, aclarando, desde ya, que no pretende este ensayo
agotar las innumerables reflexiones que esta figura amerita.
2. Cuando en este ensayo se citen artículos sin aclaración sobre el cuerpo normativo, corresponderán siempre al
Código Civil y Comercial.
Reflexiones sobre el derecho real de superficie…
superficie Doctrina 87
2. Reseña histórica
Para encontrar el origen de este derecho, 3 debemos remontarnos al derecho romano y

vislumbrar en la evolución jurídica de sus instituciones, especialmente de la mano de la
labor de los pretores, la génesis de este derecho real. 4
Sin dejar de lado el principio de que la propiedad del suelo se extiende a lo en él
plantado o construido, 5 comenzaron paulatinamente a aceptarse figuras jurídicas que,
sin derogar tal regla, introdujeron en la práctica cierta flexibilización. La primera ma-
nifestación en tal sentido puede advertirse en las concesiones ad edificandum, en virtud
de las cuales –primero sobre terrenos del Estado y luego sobre inmuebles de particula-
res– se le acordaba al beneficiario la posibilidad de construir sobre un inmueble ajeno y
gozar de tales edificaciones de manera temporal o perpetua contra el pago de un canon,
normalmente de carácter anual (llamado solarium).
En sus orígenes, esta herramienta jurídica solo otorgaba derecho de uso y goce
sobre las construcciones, es decir, el principio de que la superficie accede al suelo con-
servaba plena vigencia, siendo el dueño del suelo el propietario exclusivo de lo plantado
o construido. Sin embargo, frente a arriendos que se extendían por tiempos prolongados
y en virtud de los cuales los arrendatarios hubieren realizado construcciones sobre el
inmueble arrendado o en su subsuelo, los pretores comenzaron a acordarles a estos una
actio in rem que se podía hacer valer contra todos, incluso contra el propietario del suelo,
como así también una excepción frente a la vindicativo de este último, comenzando de
esta forma, en el periodo posclásico, a dibujarse el contorno real de este derecho. 6 En la
Edad Media, este derecho se vio absorbido por la enfiteusis; en consecuencia, se produjo
definitivamente el desdoblamiento entre el dominio directo y el dominio útil, extendien-
do su objeto no solo a edificaciones sino también a plantaciones. 7
Es dable destacar, más próximo en el tiempo, que en la legislación francesa el dere-
cho real de superficie “entró por la ventana” a través de una particular interpretación del
artículo 553 del Código Civil de 1804, el cual rezaba lo mismo que el artículo 2519 CCIV. 8
3. Por escapar al objeto principal de este trabajo, solo se hará una brevísima reseña histórica sobre el derecho real
de superficie.
4. Hay quienes ubican el origen de este derecho en civilizaciones mucho más antiguas que la romana. En tal senti-
do, Laureano A. Moreira ha encontrado en el Antiguo Testamento referencias a este derecho (ver “El derecho de
superficie en el proyecto de unificación legislativa”, en El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina,
t. 128, 1998, p. 909).
5. La superficie cede al suelo (superficie solo cedit) afirmaba Gayo como una exigencia del derecho natural (en
Instituta, libro 2, §73). [N. del E.: ver aquí, p. 117 {Madrid, Sociedad Literaria y Tipográfica, 1845; versión digita-
lizada por Google Books –uso no comercial–}].
6. “Decía el Digesto: «lo que dice el pretor y si respecto a la superficie se pidiera acción, la daré con conocimiento
de causa, se ha de entender de modo, que si alguno hubiere tomado en arrendamiento la superficie por cierto
tiempo, se le deniegue la acción real. Y, a la verdad, con conocimiento de causa le competerá la acción real al que
tomó en arrendamiento la superficie por no corto tiempo»” (Allende, Guillermo L., Tratado de enfiteusis y demás
derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil, p. 11, citado por Cornejo, Américo A., “El derecho real
de superficie en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1987-D,
p. 1200, nota al pie Nº 11).
7. Cornejo, Américo A., ob. cit. (cfr. nota 5), p. 1202.
8. Art. 2519 CCIV: “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de
un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contra-
De esta forma, se admitió la posibilidad de que lo construido o plantado perteneciera a

una persona diferente del dueño del suelo.
El Código Civil de Alemania de 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) origina
riamente reguló este derecho real –luego modificado por la ordenanza del 15 de enero de
1919–. 9 En el mismo sentido, recibió consagración en las codificaciones civiles de Prusia
(1794), Suiza (1807), Austria (1811) e Italia (1942), y en la legislación española a través
de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana del año 1956 y la Reforma del Reglamento
Hipotecario de 1959. 10 En cuanto a los códigos latinoamericanos que receptan la figura,
se destacan, entre otros: el nuevo Código Civil de Brasil (2003), el de Perú (1984), el de
Cuba (1988) y el de Bolivia (1976). 11
Tal como hemos dicho precedentemente, y salvo la interpretación en soledad de
Machado, 12 Vélez Sarsfield no incluyó el derecho real de superficie en el catálogo del
artículo 2502 CCIV, prohibiendo expresamente el derecho real de superficie, la enfiteu-
sis y la división horizontal de la propiedad de los inmuebles (2518, 2519, 2614, 2617 y
concordantes). Por su parte, los anteproyectos de reforma de la legislación civil de 1926
(Bibiloni), 1936 y 1954 (Llambías) no contemplaron la figura del derecho real de super-
ficie, manteniendo en tal sentido la posición contraria consagrada por el CCIV.
Si se quisiera identificar un momento específico a partir del cual el derecho real
de superficie adquiere carta de ciudadanía entre la doctrina nacional, ese sería, sin lugar
a dudas, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en las que se
declaró la conveniencia de regular el derecho de superficie y una serie de directivas que
marcaron el rumbo de los futuros proyectos de reforma. 13 En ese sentido, los proyectos
de reforma de 1987 (art. 2614), de 1993 (arts. 3153-3158) y de 1998 (arts. 2018-2028)
previeron y reglaron el derecho real de superficie, no obstante lo cual, como es sabido,
ninguno de ellos llegó a convertirse en ley vigente.
Finalmente, y siguiendo el derrotero legislativo en nuestro país, resulta de vital
trascendencia la Ley 25509 (de fecha 14 de noviembre de 2001, promulgada el 11 de
diciembre y publicada en el Boletín Oficial del 17 de diciembre), por la cual se consagró
por primera vez en nuestro país el derecho real de superficie, pero en el marco de la Ley
25080 de Inversiones para Bosques Cultivados. Así, se receptó este nuevo derecho real
solo para forestación o silvicultura, es decir que no podía extenderse a ninguna otra
rio…”. [N. del E.: acceda aquí a una versión digital del Código de Napoleón de 1804 {el art. 553 se encuentra en
p. 136}; podrá cfr. también con el Código vigente].
9. [N. del E.: acceda aquí a una versión en inglés del Bürgerliches Gesetzbuch de 1900 {ver arts. 1012-1017}; podrá
cfr. también con el Código vigente].
10. [N. del E.: acceda al Código Civil de Italia, a la Ley del Suelo y Ordenación Urbana del año 1956 de España y a
la Reforma del Reglamento Hipotecario de 1959 de España {podrá cfr. también el reglamento vigente}].
11. Kiper, Claudio M. (dir.), Derechos reales. Novedades en el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994),
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 240 y ss. [N. del E.: acceda al Código Civil de Brasil, al Código Civil de Perú,
al Código Civil de Cuba y al Código Civil de Bolivia].
12. El comentarista consideraba que el CCIV permitía constituir derecho real de superficie por no más de cinco
años. (Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. 7, Buenos Aires, Ed. Científica y
Literaria Argentina, 1922, p. 14 [N. del E.: el lector podrá acceder a una versión digitalizada aquí {Buenos Aires,
Lajouane, 1900}]).
13. [N. del E.: ver conclusiones aquí].
finalidad o variante, denominándose en consecuencia al nuevo derecho real como “de

superficie forestal” (art. 2502, inc. 8, CCIV). 14
Finalmente, el CCCN (sancionado por Ley 26994, modificada por Ley 27077, y
vigente en nuestro país desde el 1 de agosto de 2015) consagró el derecho real de super-
ficie en su más amplia expresión –es decir, tanto con fines de plantación y forestación
como con objeto constructivo– en sus artículos 2114 y 2128, cuyo análisis sistemático se
pretenderá formular en los párrafos siguientes.
3. El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial
3.1. Concepto y naturaleza jurídica
El CCCN, en su artículo 2114, literalmente establece:

Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se
constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de
uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o
construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo
o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración esta-
blecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en
este Título y las leyes especiales.
Siguiendo a Kiper, podemos afirmar que

El derecho de superficie es, en términos simples, el derecho real de tener una
cosa propia en terreno ajeno. La superficie, con más técnica, es el derecho
real de construir, plantar o forestar sobre un inmueble ajeno y hacer propio
lo incorporado, o de adquirir una construcción, plantación o forestación
ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo
determinado. 15
De la redacción del artículo podemos distinguir dos planos o manifestaciones del de
recho de superficie que se darán normalmente de manera sucesiva desde el punto de
vista cronológico, a saber: en una primera instancia, el titular del derecho de superficie
(superficiario) tendrá la facultad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo o
subsuelo del inmueble y, en una segunda instancia, se hará propietario de lo construido,
plantado o forestado. Esto permite sostener que, en la mayoría de los casos, habrá un
primera etapa o manifestación primigenia del derecho de superficie (derecho de super-
ficie en sentido estricto) donde estará contenida, de manera embrionaria, una propiedad
superficiaria que recaerá sobre lo que en definitiva se construya o plante en el inmueble.
En este sentido se ha afirmado que
14. Sobre la evolución experimentada en la doctrina y en la legislación nacional resultan recomendables –

cuando no indispensables– las consideraciones hechas por Lafaille, Héctor, Derecho civil. Tratado de los dere
chos reales, t. 6, Buenos Aires, La Ley-Ediar, 2011, 2ª ed. (actualizada y ampliada por Jorge H. Alterini), pp. 438
y ss.
15. Kiper, Claudio M. (dir.), ob. cit. (cfr. nota 11), p. 237.
El derecho de edificar no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y

actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, el germen
de una futura propiedad superficiaria. 16
No obstante, y tal como lo deja aclarado el citado artículo 2114, existe la posibilidad de
que el derecho de superficie se constituya sobre construcciones o plantaciones existentes,
supuesto en el cual estaremos ante propiedad superficiaria ab initio, sin perjuicio de la fa-
cultad correspondiente al superficiario de realizar nuevas plantaciones o construcciones.
De lo precedentemente dicho, y con respecto a la naturaleza jurídica de este de-
recho, podemos afirmar que se trata de un derecho real de carácter temporario mixto
o dual, toda vez que mientras no existan en el inmueble plantaciones o forestaciones
recaerá sobre cosa ajena en tanto que, a medida que vayan haciéndose edificaciones o
plantaciones, será sobre cosa propia. 17 En tal sentido, es dable destacar que en las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) se concluyó que el derecho real
de superficie forestal es mixto, bifronte o bipolar, en el sentido de que puede presentarse
o catalogarse tanto como derecho real sobre cosa propia como derecho real sobre cosa
ajena. Por su parte, en una postura minoritaria se estableció que “el derecho real de
superficie forestal recae siempre sobre cosa propia o bien siempre sobre cosa ajena”. 18
Entendemos que el CCCN se ha enrolado en la concepción compleja o dual del
derecho real de superficie, previendo que este ha de recaer sobre cosa ajena cuando aún
no haya realizado el superficiario plantaciones o construcciones y sobre cosa propia cuan-
do dichas construcciones o plantaciones se hayan comenzado a realizar, o bien cuando
se hubiera transferido la propiedad superficiaria sobre edificaciones o plantaciones ya
existentes. El principal argumento a favor de esta posición se encuentra en el texto del
artículo 1888, que literalmente reza:
Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son
derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el con
dominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo com-
partido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria.
Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena…
16. Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. 3, Buenos Aires, 1954, pp. 421 y ss. (traducción
de Santiago Sentís Melendo); citado y transcripto en Lafaille, Héctor, ob. cit. (cfr. nota 14), p. 475.
17. Durante la vigencia de la Ley 25509, y dado que su art. 2 establecía que “el derecho real de superficie forestal es
un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario”, hubo quienes consideraron que aun cuando no hubiera
nada plantado (recordemos que la ley citada solo admitía el derecho de superficie con fines de forestación o silvi-
cultura) el objeto del derecho de superficie era el espacio aéreo. De esta manera, se explicaba por qué este derecho
se configuraba siempre como derecho real sobre cosa propia. Ver el excelente trabajo al respecto de Linares de
Urrutigoity, Martha y Pujol de Zizzias, Irene, “Objeto del derecho real de superficie. Con especial referencia
al derecho de superficie proyectado y a la superficie forestal de la Ley 25509”, en Revista del Notariado, Nº 867,
2002, pp. 41-62. Esta posición y la redacción de la primera parte del art. 2 Ley 25509 fueron objeto de crítica por
la mayor parte de la doctrina especializada, toda vez que, conforme a la normativa del CCIV, solo las cosas podían
ser objeto de derecho reales, y el espacio aéreo precisamente constituye una “no-cosa”. Si bien conforme al art. 1883
CCCN pueden ser objeto de derecho reales bienes taxativamente señalados por la ley y su artículo 2039 incluye
el “espacio susceptible de aprovechamiento” como posible unidad funcional objeto del derecho real de propiedad
horizontal –lo que debilita los categóricos argumentos otrora admitidos para negarle al espacio la potencialidad
de convertirse en objeto de un derecho real–, entendemos que en materia de derecho de superficie el legislador ha
optado por el carácter dual del objeto de este derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1888, tal como lo ha
expresado en los fundamentos.
18. Kiper, Claudio M. (dir.), ob. cit. (cfr. nota 11), p. 250. [N. del E.: ver conclusiones aquí].
Esto pone en evidencia que cuando haya propiedad superficiaria, estaremos ante un de-
recho real sobre cosa propia; en cambio, mientras esta propiedad superficiaria no exista
–porque aún no se han realizado plantaciones o edificaciones–, el derecho real recaerá
sobre cosa ajena.
Algunos autores consideran que solo se podrá hablar de propiedad superficiaria
cuando la plantación o edificación proyectadas se encuentren totalmente concretadas.
No compartimos esta posición, entendemos que desde el momento en que comienza a
edificarse o a hacerse las primeras plantaciones, se va operando progresivamente una
mutación substancial, naciendo propiedad superficiaria sobre estas cosas que el super-
ficiario incorpora a su patrimonio sin que se extinga el derecho a plantar o edificar por
el resto, el cual será el motor o causa eficiente de la futura propiedad superficiaria que se
irá erigiendo sobre las construcciones o plantaciones nacientes. 19
Importante es destacar que esta mutación o metamorfosis puede darse de manera
inversa ante la destrucción de la propiedad superficiaria, supuesto en el cual renace en
toda su extensión el derecho a plantar o edificar, salvo pacto en contrario (art. 2122).
Parece oportuno aclarar, entonces, que el derecho a plantar o edificar es sin dudas un
derecho real desde el inicio, que otorga a su titular un poder autónomo y oponible erga
omnes, acordándole la facultad de realizar las plantaciones o edificaciones proyectadas,
no obstante lo cual, este derecho a plantar, forestar o construir es una facultad “medial”
pues constituye un instrumento destinado a dar nacimiento a la propiedad superficiaria
(propiedad superficiaria in fieri, en palabras de Messineo arriba citadas). 20 En cambio,
la propiedad superficiaria es una verdadera propiedad inmobiliaria que se rige por las
normas del dominio revocable, salvo en lo que expresamente el Código haya modificado
(art. 2128).
Cornejo afirma: “la propiedad superficiaria es un dominio sujeto a un plazo
resolutorio”. 21 De esta manera, puede aseverarse que estaremos ante la coexistencia de
dos derechos de propiedad imperfectos: por un lado el del dueño del suelo y por otro
lado el del superficiario.
En cuanto a la relación entre estas propiedades, es importante destacar que el de-
recho real de superficie configura una carga o gravamen respecto del dueño del suelo
(art. 1888, 2º párrafo). En consecuencia, puede afirmarse que este es titular de un domi-
nio imperfecto (arts. 1946 y 1964 in fine), pues ha consentido la suspensión temporal del
principio de accesión respecto del inmueble de su titularidad.
3.2. Objeto
El objeto de este derecho real será siempre un inmueble –quedan excluidos obviamen-
te los bienes muebles–. Tal como se dijera más arriba, mientras no haya edificación o
19. Al respecto, se ha sostenido: “Las dos manifestaciones del derecho de superficie pueden coexistir, pues a medida
que se edifica se adquiere la propiedad de lo edificado. En este sentido, dice Messineo: «Surge como desarrollo del
derecho de construir el derecho sobre la construcción»; y, más terminantemente, afirma Carbonnier: «La superficie
se convierte en la progresiva propiedad del suelo (a medida que se va alzando la edificación)»” (Kemelmajer de
Carlucci, Aída R. y Puerta de Chacón, Alicia, Derecho real de superficie, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 31).
20. Ibídem, p. 12.
21. Cornejo, Atilio A., ob. cit. (cfr. nota 6), p. 1210.
plantación (derecho real de superficie en sentido estricto), el objeto será un inmueble

ajeno, perteneciente precisamente al dueño del suelo, en tanto que, una vez comenzadas
las plantaciones o construcciones (propiedad superficiaria) el objeto será un inmueble
propio.
Habiendo dejado aclarado que el derecho real de superficie (en cualquiera de sus
manifestaciones) tendrá por objeto una cosa inmueble, 22 parece oportuno destacar que
si esa cosa inmueble que sirve de asiento a la propiedad superficiaria (las plantaciones
o construcciones) fuera separada del suelo –por ejemplo, en caso de cosecha o los ma-
teriales resultantes de una demolición– estaremos no ya ante un supuesto de dominio
revocable, sino ante un dominio pleno sobre esas cosas muebles. Este se regirá por las
reglas genéricas establecidas al respecto (arts. 1895 y concordantes), pues la mutación
de la naturaleza de la cosa, por su desvinculación ontológica del suelo, genera un cambio
del régimen dominial.
En cuanto a su emplazamiento, el artículo 2116, establece:
El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre
una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo,
o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad
horizontal.
La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para
la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprove-
chamiento.
Del texto de la norma, se impone una primera consideración, a saber: la posibilidad

de constituir derecho real de superficie sobre todo el inmueble o solo sobre una parte
materialmente determinada, coincidiendo con lo establecido en el artículo 1883, en el
sentido de que los derechos reales pueden tener por objetos una parte materialmente
determinada de una cosa. Consecuentemente, debe excluirse –por ser incompatible con
la propia naturaleza de este derecho– la posibilidad de constituir superficie sobre una
parte indivisa, carente de materialidad.
Al referirse el artículo a “parte materialmente determinada”, consideramos que
no sería necesario confeccionar un plano de subdivisión aprobado por organismos ca-
tastrales, siendo suficiente a tal efecto un croquis realizado por profesional idóneo. Nos
inclinamos por esta solución toda vez que, conforme al concepto legal de parcela, 23 desde
el momento en que se confecciona y aprueba catastralmente un plano de subdivisión se
está dando origen a una nueva cosa desde el punto de vista técnico, es decir, esa extensión
22. “Independientemente de la clasificación legal de inmuebles por su naturaleza e inmuebles por accesión, re-
ceptada en los artículo 225 y 226, la suspensión del principio de accesión, que jurídicamente implica el derecho de
superficie, solo tiene el efecto de atribuir la propiedad de lo plantado, forestado o construido al superficiario, pero
de ninguna manera modifica la naturaleza inmobiliaria de las plantaciones, forestaciones o construcciones. En
consecuencia, para el superficiario, el objeto de su derecho real será siempre un inmueble, propio o ajeno, según el
plano en que se ubique su derecho”(Costanzo, Mariano y Dodda, Zulma A., [comentario a los arts. 2114-2128],
en Lamber, Néstor D. en Clusellas, Gabriel [coord.], Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y
concordado. Modelos de redacción sugeridos, t. 7, Buenos Aires, Astrea-FEN, 2015, p. 292).
23. Art. 4 Ley Nacional de Catastro 26209: “A los efectos de esta ley, denominase parcela a la representación de la
cosa inmueble de extensión territorial continua, deslindado por una poligonal de límites correspondiente a uno o
más títulos jurídicos o a una posesión ejercida, cuya existencia y elementos esenciales consten en un documento
cartográfico, registrado en el organismo catastral”.
territorial continua con sus límites perimetrales que es la parcela, no ya una “parte” de
una cosa sino precisamente “otra” cosa. 24
En cuanto a la proyección espacial del derecho de superficie, este puede darse:
a) sobre la rasante –que será el supuesto más habitual–, no debiendo perderse de vista que
tanto las raíces (en el caso de plantaciones) como los cimientos (en el caso de las cons-
trucciones) inevitablemente se han de extender parcialmente al subsuelo del inmueble
y que, lógicamente, el superficiario inevitablemente ocupará el espacio sobre la rasante
dada la materialidad de las construcciones o plantaciones que se realicen; b) sobre el es
pacio aéreo: se refiere a la posibilidad de que el superficiario extienda una construcción
o plantación (difícil de imaginar esta hipótesis) solo sobre el espacio aéreo del inmue-
ble, como podría ser, por ejemplo, un puente colgante, o una estructura para cartelería;
creemos, no obstante, que en estos casos, tal vez la solución jurídica más adecuada sea
recurrir a la constitución del derecho real de servidumbre; c) sobre el subsuelo: en este
supuesto, el nudo propietario podrá desplegar con mucho más provecho sus facultades.
Puede también emplazarse el derecho de superficie sobre construcciones ya exis-
tentes, resultando imperioso distinguir este caso de la transferencia de la propiedad su-
perficiaria sobre tales construcciones. En efecto, existiendo construcciones ya edificadas
en el inmueble puede acordársele al superficiario la facultad de construir o plantar to-
mando como base esas construcciones y haciendo propio lo que, a partir de ese punto,
se construya o plante, conservando el constituyente su dominio sobre las construcciones
preexistentes que sirven de asiento al derecho real de superficie.
Con relación al derecho de superficie sobre construcciones afectadas al régimen
de propiedad horizontal, se abordará en profundidad al analizar los legitimados para
constituir superficie.
Por último, y conforme a la parte final del artículo objeto de análisis, “la extensión
del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación
o construcción”. En tal sentido, se ha manifestado:
El otorgar una extensión mayor a la edificada simplifica notablemente las
relaciones entre el dueño del suelo y el superficiario; de otro modo habría
que acudir a constituir otros derechos reales, como servidumbres de paso, de
agua, de vista, etcétera. 25
Lo determinante es que esa mayor extensión resulte ser útil para su aprovechamiento,
es decir, debe existir una relación de conexidad funcional que justifique la extensión del
derecho a una superficie mayor a la estrictamente necesaria para desarrollar la finalidad
del contrato.
24. En igual sentido, en la XXXII Jornada Notarial Argentina (Buenos Aires, 2016) se sostuvo que “la constitución
del derecho real de superficie sobre parte determinada del inmueble requiere plano a los efectos de la determina-
ción del inmueble sin que sea necesaria registración administrativa alguna tal como lo dispone la DTR 15/2016
de CABA”. [N. del E.: ver conclusiones aquí]. Cfr. Costanzo, Mariano y Dodda, Zulma A., ob. cit. (cfr. nota 22),
p. 308.
25. Kemelmajer de Carlucci, Aída R. y Puerta de Chacón, Alicia, ob. cit. (cfr. nota 19), p. 19.
3.3. Plazo
Tal como surge del concepto legal consagrado en el artículo 2114, es una nota esencial o
característica del derecho de superficie su carácter temporario. En este sentido, el plazo
máximo del derecho real de superficie, conforme a lo establecido en el artículo 2117,
dependerá de la finalidad que justificó la constitución del derecho. En efecto, cuando
este se hubiere constituido para realizar construcciones, no podrá extenderse por más de
setenta (70) años; en tanto que si lo hubiese sido con fines de forestación o plantación, el
plazo máximo se reduce a cincuenta (50) años.
El propio artículo de referencia se encarga de aclarar que el plazo debe computar-
se desde la adquisición del derecho de superficie. Esto obliga a tener en cuenta que el
derecho real de superficie –que se ejerce con la posesión (art. 1891)– solo se conside-
rará constituido con la concurrencia del título y modo suficiente (arts. 1892 y 750). En
consecuencia, para que empiece a correr el plazo, será necesario el otorgamiento de la
pertinente escritura pública (art. 1017, inc. a) que sirva de título suficiente y la tradición,
debiendo tenerse presente que, conforme surge de lo establecido en el artículo 1914, se
presume que la posesión comienza desde la fecha del título. Por lo tanto, y salvo que se
pruebe lo contrario, el plazo de duración del derecho real de superficie deberá comenzar
a contarse desde la fecha la escritura pública que le dio origen.
El propio artículo 2117 se encarga de consagrar la posibilidad de prorrogar el dere-
cho de superficie siempre que no exceda de los plazos máximos, lo que lleva a sostener
que las sucesivas prórrogas no podrán tener como resultado un derecho real de superficie
que exceda los setenta o cincuenta años –según el caso–, contados desde el origen del
derecho.
Por último, es dable destacar que no se ha fijado un plazo mínimo, de manera tal
que esto ha quedado librado a la autonomía de la voluntad de los contratantes. 26
3.4. Legitimados
En el artículo 2118 se establecen los sujetos legitimados para constituir derecho real de
superficie en los siguientes términos: “Están facultados para constituir el derecho de
superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad hori-
zontal”. Respecto de los titulares de dominio, no hay mucho que decir: siendo el dominio
el derecho real que más extensas facultades otorga respecto de la cosa que constituye su
objeto (art. 1941) es lógico que el dominus pueda constituir derecho de superficie.
En relación con la situación de los titulares de condominio, es dable hacer algunas
aclaraciones. En primer lugar, debemos tener en cuenta que la constitución de un dere-
cho real de superficie configura un acto de disposición sobre todo el inmueble o una parte
materialmente determinada de él –ya hemos dejado aclarado que no puede la superficie
recaer sobre una parte indivisa–. En consecuencia será necesaria la conformidad de
26. Al respecto, se ha dicho: “Incluso, no parece recomendable fijar plazo mínimo alguno, por de pronto no se
advierte razón suficiente para proteger al superficiario cual si fuera un locatario Es que para estos sujetos, concretar
una locación o un arrendamiento, seguramente obedece a una necesidad económico-social ineludible, en cambio, la
celebración de un contrato de superficie es una decisión libre para ambas partes, que por regla no están impelidas a
concertarlo motivadas por circunstancias extrañas a su voluntad” (Lafaille, Héctor, ob. cit. [cfr. nota 14], p. 481).
todos los cotitulares conforme a lo establecido en la primera parte del artículo 1990. 27
En segundo lugar, se plantea el interrogante acerca de la posibilidad de que se constituya
derecho real de superficie a favor de uno de los condóminos del inmueble, frente a lo
cual la posición de la doctrina aparece dividida. En efecto, por la respuesta negativa se
inclina Zelaya:
… por más que todos los condóminos consientan la adquisición, tampoco
es válida la superficie adquirida por uno de ellos sobre el fundo común pues,
por aplicación del principio nemine res sua servit (propio de la servidumbre
pero extensivo a cualquier gravamen), solo podría constituirse una superficie
sobre un inmueble ajeno (arg. art. 2114). 28
En la posición contraria encontramos a Kiper:

Quien adquiera el derecho real de superficie debe ser una persona distinta
del dueño del suelo, pues aquí también rige la máxima nulli res sua servit. No
obstante, sí sería posible que el superficiario fuese condómino del terreno. 29
No vemos motivos para negarle al condómino la posibilidad de ser constituido en titular

de un derecho real de superficie sobre la cosa de su cotitularidad, pues en virtud del régi-
men aplicable en materia de condominio respecto de los actos de disposición jurídica y
material y de mejoras sobre la cosa común (arts. 1983, 1989 y concordantes), claramente
no podría el condómino pretender realizar construcciones y plantaciones para hacerlas
exclusivamente suyas, de manera que no parece justo privarlo de la posibilidad de acceder
–con la conformidad de los restantes condóminos– al régimen del derecho de superficie,
de lo contrario entendemos que se estaría violentando el principio de igualdad consa-
grado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, pues se pondría al condómino en
una posición evidentemente desventajosa frente a terceros que, por el solo hecho de no
integrar el condominio, sí podrían ser titulares de derecho de superficie y, eventualmente,
hacer suyas las construcciones o plantaciones sobre el inmueble. Por último, el artículo
2118 incluye entre los facultados para constituir derecho de superficie a los titulares de
propiedad horizontal, lo que exige también ciertas reflexiones.
Preliminarmente, debe recordarse que, conforme al artículo 2037, el derecho real
de propiedad horizontal es el que le acuerda a su titular facultades de uso, goce y dis-
posición jurídica y material sobre partes propias y partes comunes de un edificio. Se
establece una inescindibilidad e interdependencia entre esas partes y las facultades que
sobre ellas se ejercen y que, atento a lo establecido en el artículo 2043, lo que constituye
parte propia o privativa son las cosas o partes comprendidas en el volumen limitado por
sus estructuras divisorias, los tabiques internos portantes, las puertas, ventanas, artefac-
tos y los revestimientos, incluso de los balcones. 30 Como vemos, y de acuerdo a lo que
27. Art. 1990 CCCN: “Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa,
o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos”.
28. Zelaya, Mario, “Superficie”, en Kiper, Claudio M. (dir.), Aplicación notarial del Código Civil y Comercial de la
Nación, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 179.
29. Kiper, Claudio M., ob. cit. (cfr. nota 11), p. 256.
30. Se consagra así legislativamente el concepto de “cubo de aire”. En este sentido, se ha sostenido: “en materia de
propiedad horizontal la diferencia entre «cosas propias» y «cosas comunes» es muy artificiosa, porque en suma
todo el edificio es común y solamente es propio un sector circundado por cosas comunes […] Lo propio es sola-
legalmente constituye la parte propia o privativa sobre la cual el titular del derecho real
de propiedad horizontal puede desplegar la facultad de disposición material y jurídica,
resulta difícil imaginar la posibilidad de que el titular de un derecho real de propiedad
horizontal pueda, individualmente, constituir un derecho de superficie respecto de su
unidad funcional.
Si bien resulta difícil admitir esta posibilidad, no ocurre lo mismo cuando se trata
de hacer lo propio sobre partes comunes del edificio. En este caso, debe recordarse que
el artículo 2116, al legislar sobre el emplazamiento, establece:
El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre
una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo,
o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad
horizontal.
Esto posibilita en consecuencia que la parte libre del terreno en el cual se emplaza la
construcción o bien la parte superior del edificio o cualquier otro sector común (un
jardín por ejemplo) pueda ser objeto de derecho real de superficie.
Es importante remarcar que en caso de que el inmueble hubiese sido afectado al
régimen de propiedad horizontal, mediante la aprobación del pertinente plano especial
y el otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal mediante escritura pública
(artículo 2038), pero sin que se hubiera transferido aún ninguna unidad funcional, no
estaremos propiamente ante “derecho real de propiedad horizontal” sino ante un “estado
de propiedad horizontal”, periodo en el cual, no habiéndose generado todavía la relación
comunitaria que define la dinámica del régimen de propiedad horizontal, será el dueño
del edificio el que podrá tomar la decisión de constituir derecho de superficie, sin nece-
sidad de recurrir a asambleas ni a los mecanismos que a continuación se especificarán.
Habiendo nacido ya el derecho real de propiedad horizontal, por pertenecer las
unidades funcionales a distintos propietarios, resulta imperioso tener presente que, en
virtud de lo normado en el artículo 2052, toda mejora u obra nueva sobre cosas y partes
comunes que implique realizar excavaciones o elevar nuevos pisos requiere de la apro-
bación unánime de todos los propietarios, por lo que la constitución del derecho real de
superficie sobre sectores comunes del edificio encuadra dentro de la previsión de este
artículo, tornando exigible la unanimidad.
Parece oportuno destacar que las cosas y partes comunes no forman parte del
patrimonio de la persona jurídica consorcio, sino que su propiedad corresponde, bajo la
forma de un condominio con indivisión forzosa perdurable, a todos los propietarios de
las unidades funcionales del edificio, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de definir
los legitimados para constituir este derecho y las consecuencias jurídicas derivadas de la
extinción del derecho de superficie.
Con respecto a la legitimación, perteneciendo las partes y sectores comunes a los
propietarios y no al consorcio, son estos propietarios quienes deberán otorgar el acto
mente un «cubo de aire» delimitado por planos horizontales y verticales comunes y todo lo que está dentro de ese
espacio” (extracto del fallo de primera instancia confirmado por la CNCiv, Sala C, el 19/9/1989 [La Ley, t. 1991-A,
p. 333], citado por Zelaya, Mario, [comentario a los arts. 2114-2128], en Lorenzetti, Ricardo L. [dir.], Código Civil
y Comercial comentado, t. 9, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 457).
de constitución del derecho real de superficie. Si bien para poder aprobar este contrato
será necesario convocar a asamblea y alcanzar la unanimidad exigida por el citado ar
tículo 2052, no es esta una manifestación orgánica del consorcio, considerado como
persona jurídica, sino más bien una expresión de las reglas que rigen el derecho real de
condominio por imperio de la primera parte del artículo 1990 más arriba transcripto.
Esto quiere decir que la escritura pública por la cual se ha de constituir el derecho real
de superficie sobre una parte o cosa común no podría ser otorgada por el administrador
como órgano del consorcio sino por los copropietarios, quienes, no obstante, podrían
apoderar al administrador, aunque este, en tal caso, no ejercería la representación orgá-
nica de la persona jurídica consorcial sino que actuaría como representante convencional
de lo consorcistas.
Otra consecuencia de esta distinción radica en que al extinguirse el derecho real de
superficie y recobrar plena vigencia el principio de que la superficie accede al suelo –que
será analizado más adelante–, las construcciones que hubiere realizado el superficiario
pasan a ser cosas y partes comunes del edificio, engrosando en consecuencia el patrimo-
nio de los propietarios y no el del consorcio, correspondiendo a aquellos, personalmente
considerados, hacer frente a la indemnización correspondiente. Habiendo admitido la
posibilidad de que el superficiario sea un condómino, del mismo modo podría aceptarse
la constitución de un derecho real de superficie sobre cosas o partes comunes a favor de
un propietario de una unidad funcional emplazada en el propio edificio (art. 2053), no
debiendo identificarse la figura que estamos analizando con la cláusula de sobreelevación
habitualmente previstas en algunos reglamentos.
La sobreelevación es la facultad de elevar nuevos pisos o construcciones en las
plantas superiores de un edificio o en otros espacios libres de construcciones, como
jardines, terrazas de uso exclusivo, espacios destinados a guardacoches de planta baja,
etc. 31 La gran diferencia entre el derecho de superficie y la cláusula de sobreelevación es
que, en el primer caso, las construcciones que realice el superficiario se incorporarán a
su patrimonio a título de dominio revocable (propiedad superficiaria), en tanto que, en
el segundo caso, el beneficiario de la cláusula de sobreelevación se convertirá en titular
de un derecho de propiedad perfecto respecto de las construcciones que realice. 32
Pese a que la normativa no hace mención a ellos de manera específica, considera-
mos que los titulares del derecho real de conjunto inmobiliario también están legitimados
para constituir derecho real de superficie, pues, en primer lugar, los conjuntos inmobilia-
rios constituyen una “propiedad horizontal especial” (art. 2075) y, por otro lado, atento
a que la unidad funcional puede estar construida o en proceso de construcción, parece
absolutamente viable que, a través del derecho real de superficie, sea el superficiario quien
31. Tranchini, Marcela H., “Propiedad horizontal. Cuestiones vinculadas a su objeto”, en AA. VV., LI Seminario
Laureano A. Moreira, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2006 (junio).
32. En idéntico sentido, se ha sostenido: “cuando pensamos en aplicar el derecho de superficie a la propiedad hori-
zontal, naturalmente lo relacionamos con la sobreelevación; es decir, sobre parte común libre. La diferencia radica
en los efectos o consecuencias que se generan en cada caso. En el supuesto del derecho de sobreelevar se generan
nuevas unidades funcionales y, ratificado el plano PH y modificado el reglamento, se adjudica el dominio pleno y
perpetuo al beneficiario del derecho a sobreelevar. En cambio, el derecho de superficie sobre una superficie común
de propiedad horizontal genera para el superficiario un derecho sobre cosa propia pero temporario” (Costanzo,
Mariano y Dodda, Zulma A., ob. cit. [cfr. nota 22], p. 305).
realice la construcción o, incluso, plantación (piénsese en las clubes de chacras donde las
unidades funcionales pueden ser destinadas a actividades vinculadas a la agricultura).
Por otro lado, creemos admisible que el Estado nacional, provincial o municipal
constituya derecho real de superficie sobre inmuebles de dominio privado, posibilidad
esta que muestra mayor potencialidad sobre todo en miras a promover políticas ten
dientes a paliar la crisis habitacional. En caso de que se pretendiera hacer lo propio
sobre un inmueble de dominio público, la situación no podrá regirse por la reglas de la
legislación civil, sino por las normas del derecho administrativo, siendo conveniente el
dictado de una legislación especial.
Finalmente, es importante tener en cuenta que cuando se pretendiera construir
derecho real de superficie sobre inmueble ganancial o sobre un inmueble propio en el
que está radicada la vivienda familiar, deberá contarse con el asentimiento del cónyuge
del constituyente, conforme a lo establecido en los artículos 470, inciso a), y 456, respec-
tivamente.
3.5. Adquisición
Bajo el título “adquisición”, el artículo 2119 legisla sobre los modos de adquirir y trans
mitir el derecho de superficie (en sus dos planos, es decir, abarca tanto el derecho a
plantar, forestar o construir como la propiedad superficiaria) en los siguientes términos:
El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede
ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede ad-
quirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del
saneamiento del justo título.
Del texto de la norma puede concluirse que se distingue entre el acto de constitución
del derecho real de superficie y el acto de transmisión, toda vez que mientras la consti-
tución, es decir, el acto jurídico que va a dar origen al derecho necesariamente deberá
ser de naturaleza contractual, la transmisión del derecho de superficie ya constituido
puede darse, en cambio, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte (sobre la
transmisibilidad nos explayaremos al abordar las facultades jurídicas del superficiario).
El acto constitutivo siempre deberá otorgarse bajo la forma de escritura pública
(art. 1017, inc. a) y deberá ser inscripto en el registro inmobiliario para su oponibilidad a
terceros (art. 1893). Si la constitución se hiciera sin exigirle al superficiario contrapresta-
ción alguna se estará frente a un contrato gratuito al que se le aplicarán subsidiariamente
las normas de la donación (art. 1543) y, en caso de que la constitución sea a título onero-
so, deberán tenerse presentes las normas de la compraventa, permuta o del contrato que
más se adecúe a las condiciones concretas según la contraprestación a la que se hubiera
obligado el superficiario.
Pensamos que en cuanto a los modos de constitución de este derecho real resulta
aplicable lo establecido en el artículo 2134 respecto del usufructo, es decir, que el derecho
real de superficie podrá nacer cuando:
a) se transmite el derecho de superficie con reserva de la nuda propiedad;
b) se transmite la nuda propiedad con reserva del derecho de superficie; o
c) se transmite la nuda propiedad a una persona y derecho real de superficie a otra.
Claro está que en estos casos deberá el notario tomar todas las precauciones ne-
cesarias para dotar al acto constitutivo de las reglas y especificaciones que regirán la
dinámica contractual. 33
Nos permitimos disentir respetuosamente con la posición de algunos autores,
como Kiper, para quien “la superficie puede ser constituida por testamento” 34, pues nos
parece evidente que la legislación vigente –y tal como lo hacía la Ley 25509 de Superficie
Forestal (en su art. 5)– no permite la constitución por actos de última voluntad, toda vez
que, siendo sustancialmente de orden público, la normativa regulatoria de los derechos
reales no puede echarse mano en esta cuestión al argumento según el cual “lo que no está
prohibido debe considerarse permitido”. 35
Respecto de la prescripción adquisitiva larga, el artículo de referencia expresamen-
te le deniega procedencia, lo que resulta lógico pues difícilmente quien ha ostentado la
posesión de una edificación o plantación, de manera pública, pacífica e ininterrumpida
por el lapso de veinte años, pretenda ser declarado solo dueño de lo emplazado sobre el
suelo, excluyendo de su acción el terreno sobre el cual se asienta.
Sí se admite, en cambio, la prescripción breve como modo de adquisición como
una herramienta para sanear un justo título –debiendo aplicarse en este caso las previ-
siones del artículo 1902–. Y resulta especialmente útil esta figura en los casos en los que
el adquirente no puede acogerse a la protección acordada por el artículo 392 por haber
adquirido de quien no era titular del derecho de dominio, condominio o propiedad
horizontal.
3.6. Facultades del superficiario
Habiendo analizado cómo se adquiere el derecho real de superficie, corresponde ahora

analizar qué facultades ostenta el superficiario. Al respecto, el artículo 2120 dispone:
El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos
reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la
propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del
derecho de superficie.
El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad hori-
zontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto
en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las
viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de
superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.
Del análisis sistemático de las normas del CCCN podemos reconocer las siguientes fa-
cultades acordadas al titular del derecho real de superficie.
33. En opinión contraria, cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída R. y Puerta de Chacón, Alicia, ob. cit. (cfr. nota
19), p. 16.
35. Costanzo, Mariano y Dodda, Zulma A., ob. cit. (cfr. nota 22), pp. 308 y ss.
3.6.1. Facultades materiales
Según lo que se hubiere pactado en el contrato constitutivo, el superficiario podrá plantar,

forestar o construir sobre la rasante, el espacio aéreo o el subsuelo del inmueble ajeno –es
lo que prevé la primera parte del artículo 2115– y, luego de realizadas esas plantaciones
o construcciones, ejercer las facultades de uso y goce sobre las mismas.
El derecho real de superficie puede constituirse sobre construcciones o planta
ciones ya existentes, supuesto en el cual las facultades materiales del superficiario se en-
caminarán, en principio, no a la actividad constructiva o forestal sino al uso y goce de las
construcciones o plantaciones aportadas por el nudo propietario. Es dable destacar que,
en tal caso, si nada se dice, el superficiario podrá realizar nuevas construcciones sobre
esas edificaciones preexistentes o bien desforestar o cosechar para luego hacer nuevas
plantaciones y, finalmente, realizar amplios actos de disposición material. Contrariamen-
te, puede que la finalidad perseguida por los contratantes sea exclusivamente brindarle
al superficiario el derecho de usar, gozar y disponer de las construcciones o plantaciones
existentes, excluyendo la facultad de realizar nuevas obras o plantaciones, sujetando la
vigencia del derecho de superficie a la subsistencia de las construcciones o plantaciones
originarias (téngase presente que, conforme al art. 2122, puede pactarse la extinción del
derecho real de superficie ante la destrucción de lo plantado, forestado o construido).
Importante es destacar finalmente que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo
2116 –y que ya fuera mencionado al abordar lo referente al emplazamiento del derecho–
las facultades materiales podrán extenderse a una superficie mayor a la necesaria para
realizar las plantaciones o construcciones, siempre que sea útil para su aprovechamiento.
3.6.2. Facultades jurídicas
Facultades que le competen al superficiario desde el punto vista jurídico:

a) Transmisibilidad del derecho: Si bien no está prevista la transmisión del derecho del
superficiario en el texto del artículo 2120, la posibilidad surge de lo establecido en
los artículos 2119 y 2123.
Tal como surge del citado artículo 2119, la transmisión puede darse mediante actos
entre vivos y por causa de muerte (por las reglas de la sucesión ab intestato o por
vía testamentaria).
La doctrina se muestra dividida sobre la posibilidad de restringir o prohibir la
transmisibilidad del derecho de superficie. 36 No obstante –y ante la particularidad
de este derecho y la importancia que pueden revestir en la dinámica contractual
las condiciones personales del superficiario, especialmente en la faz inicial, cuando
aún no hay propiedad superficiaria–, nos inclinamos por admitir la validez de cláu-
sulas tendientes a restringir la libre transmisibilidad de este derecho exigiendo, por
36. Por la posición que se inclina por la negativa, ver: Kiper, Claudio M., ob. cit. (cfr. nota 11), p. 271; y Zela-
ya, Mario, ob. cit. (cfr. nota 28), p. 195. A favor de la cláusula limitativa de la facultad de transmitir el derecho
de superficie, ver: Costanzo, Mariano y Dodda, Zulma A., ob. cit. (cfr. nota 22), p. 311; y Alterini, Jorge H.,
“Derecho real de superficie”, en Revista del Notariado, Nº 850, 1997, pp. 9-22 (incorporado a: Alterini, Jorge H.
[dir.] y Alterini, Ignacio E. [coord.], Derecho notarial, registral e inmobiliario. Doctrinas magistrales, t. 7, Buenos
Aires, La Ley, 2012, p. 1088).
ejemplo, la conformidad del nudo propietario o bien la constitución de garantías

suficientes por parte del adquirente, aplicando en este último caso lo dispuesto en
el artículo 2142, referente a la transmisión del derecho real de usufructo en virtud
de la remisión contenida en el artículo 2127.
b) Constitución de derechos reales de garantía: De acuerdo al texto del artículo 2120, el
titular del derecho real de superficie puede “constituir derechos reales de garantía
sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria”,
resultando imperioso distinguir los dos planos o manifestaciones que puede asu-
mir el derecho de superficie. En efecto, y atendiendo a que el párrafo transcripto
se refiere a “derechos reales de garantía” en plural, parece necesario recordar que
mientras no haya propiedad superficiaria, el derecho real de superficie se tradu-
ce en un derecho real sobre cosa ajena, que le confiere a su titular la facultad de
plantar, forestar o construir. Por tal motivo, en esta etapa solo parece admisible la
constitución del derecho real de hipoteca, no pareciendo posible la constitución de
un derecho real de anticresis, pues este exige la entrega de la posesión de una cosa
registrable individualizada, lo que resulta imposible en este caso toda vez que el su-
perficiario solo tiene para ofrecer el “ius edificandi” –del que ya hemos hablado– 37.
La hipoteca, en cambio, al no suponer tradición del objeto sobre el que recae, puede
constituirse tanto sobre el derecho a plantar, forestar o construir como así también
sobre la propiedad superficiaria.
Adviértase que en el primer caso estaremos ante un caso de derecho real cons
tituido sobre un bien que no es cosa, expresamente aceptado por la legislación
vigente en su artículo 1883 in fine. Resulta plausible esta decisión del legislador,
pues precisamente es en esta etapa en la que el superficiario más necesita acceder
al crédito para poder llevar adelante la construcción, plantación o forestación que
han motivado la constitución del derecho real de superficie, por lo que acertado es
brindarle una herramienta de este tipo para facilitarle la obtención de la financia-
ción requerida.
Consideramos, junto con Kiper, que en caso de que se constituyera hipoteca sobre
el ius edificandi cuando la plantación o construcción se hubiere realizado, el dere-
cho real de garantía se extenderá, por la figura de la subrogación, a lo plantado o
edificado, sin necesidad de otorgar ningún acto complementario. 38
Lógicamente, pudiendo el derecho de superficie –en cualquiera de sus dos planos–
ser objeto de derecho real de garantía, queda en evidencia también que podrá ser
embargado y subastado, aun por acreedores quirografarios.
c) Constitución de derechos reales de disfrute: Corresponde analizar si puede el su
perficiario constituir derecho reales de disfrute sobre las plantaciones o edificacio-
nes sobre las que recae su propiedad superficiaria, para lo cual debemos recurrir a
normas que no están contenidas en el capítulo referente al derecho real de super-
ficie. En efecto, una primera respuesta la encontraremos en el artículo 2131 en el
que se incluye al superficiario entre lo legitimados para constituir derecho real de
usufructo. Ante esto, teniendo en cuentas las remisiones contenidas en el artículo
37. Zelaya, Mario, ob. cit. (cfr. nota 28), p. 193.

2155 –referente al derecho real de uso– y el artículo 2159 –referente al derecho real
de habitación– cabe concluir que el superficiario puede constituir cualquiera de
estos derechos reales de disfrute.
Por su lado, y con relación a la constitución de derecho real de servidumbre, el
artículo 2168 establece: “están legitimados para constituir una servidumbre los
titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la pose-
sión”. Por ello, atento a lo establecido en el artículo 1891, debemos concluir que
siendo la superficie un derecho real que se ejerce por la posesión, el superficiario
se encuentra legitimado para constituir derecho real de servidumbre.
d) Afectación al régimen de propiedad horizontal y enajenación y gravamen de unidades
funcionales: el artículo 2120, en su segundo párrafo, expresamente le permite al
superficiario afectar las construcciones incorporadas a su patrimonio al régimen
de propiedad horizontal, salvo que se hubiere pactado lo contrario, de manera tal
que si nada se ha estipulado debemos entender expedita la posibilidad de afectar
la edificación a este régimen especial. El propio artículo se encarga de establecer
que en tal caso se dará una anomalía pues, por las propias particularidades del
derecho de superficie, estaremos ante un régimen de propiedad horizontal donde
el terreno no constituye una parte común, sino que pertenecerá al dueño del suelo,
configurándose una excepción al categórico artículo 2041 que califica al terreno
como cosa necesariamente común. Evidentemente, esta posibilidad de afectar lo
construido al régimen de propiedad horizontal estará encaminada a dar origen a
unidades funcionales autónomas por lo que parece lógico que se autorice al super-
ficiario a gravar o enajenar “las viviendas, locales u otras unidades privativas”.
Consideramos importante advertir que la enajenación de estas unidades privativas
no debe confundirse con la transmisión del derecho real de superficie pues lo que
aquí se transfiere es un derecho real de propiedad horizontal revocable, en conse-
cuencia, los adquirentes de estas unidades no asumen las obligaciones contraídas
oportunamente por el superficiario y, en caso de destrucción total, no podrá in-
vocar el ius edificandi, aplicándose en este supuesto, respecto de los adquirentes,
lo establecido en el artículo 1907, extinguiéndose el derecho real de propiedad
horizontal.
e) Constitución de derechos personales: Teniendo el superficiario amplias facultades de
uso y goce sobre lo plantado y construido resulta innegable que se encuentra legi-
timado para constituir derechos personales a través de contratos como la locación
o el comodato.
f) Afectación al régimen de vivienda: Entre los argumentos esgrimidos para defender
la legitimación socio-económica del derecho real de superficie se destaca su aptitud
para “impulsar la actividad de la construcción, tan necesaria para paliar la crisis
habitacional”. 39 Por lo tanto, parece forzoso permitirle al superficiario la posibili-
dad de afectar al régimen de protección a la vivienda consagrado por los artículos
244 y siguientes la edificación que, siendo objeto de su propiedad superficiaria,
constituye su vivienda.
39. Lafaille, Héctor, ob. cit. (cfr. nota 14), p. 443.

Por otro lado, no vemos impedimento alguno en admitir tal expediente pues, in-
dependientemente del argumento axiológico arriba esgrimido, la manera en que
están redactados algunos pasajes de las normas específicamente destinadas a re-
gular el régimen tuitivo de referencia nos permiten incluir al superficiario entre
los legitimados. En tal sentido, el artículo 245 define como legitimado al “titular
registral”, y el artículo 246 incluye como beneficiario al “propietario constituyente”.
Consideramos que precisamente el superficiario es “titular registral” de un dere-
cho real que le otorga facultad de uso, goce y disposición material jurídica sobre
lo construido –en el supuesto bajo análisis, afectado a vivienda– y –tal como lo
dijéramos al abordar la naturaleza jurídica del derecho real de superficie– entende-
mos que el superficiario, cuando hay propiedad superficiaria, es propietario de un
verdadero dominio revocable sobre lo edificado. Consecuentemente, consideramos
subsumible al superficiario en la figura de legitimados para instar la afectación al
régimen de vivienda.
Por último, y solo para reforzar los argumentos arriba esgrimidos, adviértase que
pese a que las normas reseñadas en ningún momento mencionan al titular de de-
recho real de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario, no existe jurista que
haya sostenido que, dada esa falta de mención expresa, no puedan estos sujetos
afectar a vivienda sus unidades. Cabe destacar que en caso de que el superficiario
efectivamente afecte la edificación a este régimen, se aplicarán las consecuencias
jurídicas propias del mismo, por lo que no podrán los acreedores ejecutar la pro-
piedad (salvo lo establecido en los incisos del art. 249), la afectación se subrogará
al precio o indemnización que recibiera el superficiario (art. 248, con especial vin-
culación al art. 2126), serán aplicables las restricciones en materia de transmisión
(art. 250), etc.
g) Aclaraciones comunes: analizadas las facultades que competen al superficiario es
propicio dejar constancias de dos reflexiones aplicables a los supuestos analizados:
1) todos los derechos, tanto reales como personales, que el superficiario constituya
no podrán exceder el plazo de duración del derecho de superficie; 2) deberá tenerse
presente que toda enajenación o gravamen tendrá que respetar la exigencia del
asentimiento conyugal establecida en el artículo 470 y, si el superficiario hubiera
radicado en la construcción su vivienda familiar, se tornará aplicable el artículo
456 con su amplio alcance.
3.7. Facultades del propietario del suelo
Tal como se advirtiera precedentemente, el derecho real de superficie configura una carga
o gravamen respecto del dueño del suelo, en los términos del artículo 1888 (2º párrafo).
En consecuencia, puede afirmarse que este es titular de un dominio imperfecto conforme
a lo establecido en los artículos 1946 y 1964 in fine, por lo que puede ser considerado
nudo propietario. 40 En esa tesitura, el artículo 2121 dispone que “el propietario conserva
40. Abella, Adriana N. y Mariani de Vidal, Marina, “Derecho real de superficie en el Código Civil y Comer-
cial”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 23/2/2016 (t. 2016-A, p. 1117, cita online AR/DOC/507/2016).
la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza
sin turbar el derecho del superficiario”.
Teniendo en cuenta la dinámica del derecho real de superficie y las facultades que
este acuerda el superficiario queda claro que muy pocos serán los actos de disposición
material o jurídica que el nudo propietario podrá otorgar. A título de ejemplo podemos
incluir la constitución de derecho real de hipoteca sobre la nuda propiedad, supuesto en
el cual ninguna molestia se le ocasionaría el superficiario pues en caso de incumplimien-
to, el acreedor hipotecario solo subastaría la nuda propiedad, por lo que el adquirente
deberá respetar el derecho real de superficie constituido. Lo mismo cabe decirse en caso
de enajenación de la nuda propiedad. Podría también pensarse –al menos hipotética-
mente– que habiendo constituido un derecho real de superficie sobre la rasante o con
proyección en el espacio aéreo, luego se constituye otro derecho real de superficie, a favor
de un tercero, con proyección al subsuelo, supuesto en el cual el nudo propietario solo
conservaría un derecho de propiedad sobre una franja del inmueble “aprisionada” por
los derechos reales ajenos.
En cuanto a los actos de disposición material, se muestran aún más difíciles pues
estos tienen una aptitud naturalmente más invasivas. Podemos imaginar, en sentido si-
milar al último de los ejemplos dados, que habiéndose constituido un derecho real sobre
rasante o con proyección en el espacio aéreo, el nudo propietario realiza excavaciones u
obras subterráneas.
Asimismo, pueden incluirse como facultades del nudo propietario: recibir el canon
que se hubiere estipulado y extender el dominio a lo plantado forestado o construido que
subsiste una vez extinguido el derecho de superficie. Y como obligación, cabe sumar la de
pagar la indemnización al extinguirse el derecho de superficie, salvo pacto en contrario. 41
3.8. Destrucción de la propiedad superficiaria
El artículo 1907 expresamente dispone que los derechos reales se extinguen “por la des-
trucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción”. Precisamente, el artículo
2122 prevé:
La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la
destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario constru-
ye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar.
Esto quiere decir que, salvo que se pacte lo contrario, el derecho real de superficie con-
figura una excepción legal a la regla del artículo 1907, autorizando a reconstruir la cosa
y así evitar la extinción del derecho siempre que se respeten los plazos a tal efecto esta-
blecidos. El artículo requiere cierto esfuerzo por parte del intérprete en virtud de que la
fórmula empleada exige algunas precisiones.
Preliminarmente, debemos recordar que –tal como lo manifestáramos al tratar
acerca del concepto y naturaleza jurídica del derecho real de superficie– este derecho
41. Costanzo, Mariano y Dodda, Zulma A., ob. cit. (cfr. nota 22), p. 324.
presenta dos planos: por un lado, el derecho a plantar, forestar o construir que constituye
un derecho real sobre cosa ajena (derecho de superficie en sentido estricto) y, por otro,
la manifestación consistente en la propiedad sobre lo plantado, forestado o construido,
el cual constituye un derecho real sobre cosa propia (propiedad superficiaria).
Hecha esta aclaración, parece que el artículo confunde derecho de superficie en
sentido estricto con propiedad superficiaria, pues establece que es la propiedad super-
ficiaria lo que no se extingue por destrucción de lo plantado, forestado o construido,
cuando – teniendo en cuenta lo destacado en el párrafo precedente – claramente la pro-
piedad superficiaria no puede subsistir sin que exista la cosa propia del superficiario
(plantación o edificación) que le sirva de objeto. El artículo debe ser interpretado de
manera tal que, destruido el objeto de la propiedad superficiaria, no se extingue el dere-
cho real de superficie en sentido estricto, consecuentemente, producida la destrucción
nace –o renace– plenamente el derecho de plantar, forestar o construir, por lo que se
produce una metamorfosis de la propiedad superficiaria, dando paso a la facultad de
plantar o edificar (derecho de superficie en sentido estricto). 42 Por lo precedentemente
expuesto, resultaba más adecuada la terminología empleada en el artículo 7 de la Ley
25509, la que, al abordar este supuesto, se refería al derecho real de superficie forestal y
no a la propiedad superficiaria.
Importante es destacar que para que no extinga del derecho de superficie, la ley
exige que su titular reconstruya o vuelva a plantar o forestar dentro del plazo establecido
por la ley, esto es: seis años para el caso de construcciones y tres años para el caso de
plantaciones. Este plazo comienza a computarse desde el momento en que se produce la
destrucción y, como señala Kiper –citando a Puerta de Chacón–, en caso de que se inicie
la reconstrucción o replantación y luego se suspenda, “el plazo no comienza a compu-
tarse entero nuevamente […] se trata de plazos de caducidad que no se interrumpen ni
suspenden”. 43
Efectivamente, y como sostuviera oportunamente Alterini al analizar el citado ar
tículo 7 de la Ley 25509,
… para que se extinga el derecho de superficie, es preciso que a la destrucción
de lo plantado se sume una conducta omisiva del superficiario […] Así, si bien
el autor de la ley acepta la suspensión del principio de la accesión, como una
excepción justificada por las necesidades del desarrollo económico, en caso
de que ese despliegue productivo no se concreta, desaparecen las razones que
habilitan la excepción a la regla y como consecuencia dispone la extinción
del derecho. 44
Por último, es importante tener en cuenta que esta solución legal admite pacto en contra-
rio, en consecuencia las partes podrán estipular que producida la destrucción se operará
42. Cabe recordar que el objeto de la propiedad superficiaria pueden ser plantaciones o construcciones hechas
por el propietario del suelo, y que se incorporan al patrimonio del superficiario precisamente por la constitución
del derecho de superficie, o bien ser aquellas fruto o consecuencia del ejercicio del derecho de plantar o construir.
En este último supuesto, ante la destrucción de las plantaciones o construcciones, hay un verdadero renacimiento
de las facultades primigenias.
44. Lafaille, Héctor, ob. cit. (cfr. nota 14), pp. 516 y ss.
inmediatamente la extinción del derecho de superficie. En caso de que se decidiera acor-

dar en tal sentido, y atento a que la norma solo habla de destrucción, será conveniente
que en el mismo contrato los otorgantes especifiquen que se entenderá por destrucción,
si se aplicará la extinción aún en caso de destrucción parcial y, en ese caso, cuál será el
porcentaje o parámetro de referencia, etc. Por último, consideramos que este pacto en
contrario admitido por la ley, solo se refiere a la posibilidad de estipular la extinción en
caso de destrucción, y no autoriza a modificar los plazos legales fijados para la recons-
trucción o reforestación, tal como sí lo preveía el artículo 2028 del proyecto de código
civil y comercial de 1998.
3.9. Extinción
Entrando ya en la recta final del presente ensayo, nos abocaremos a analizar la regulación
atinente a la extinción del derecho de superficie, partiendo a tal fin de lo establecido en
el artículo 2124, que literalmente reza:
El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa,
vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por con-
solidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de
cinco, para el derecho a plantar o forestar.
Consideramos conveniente realizar el análisis de esta materia haciendo foco en tres ejes
principales: el alcance de la norma transcripta, las causales de extinción y sus efectos.
3.9.1 Alcance del artículo 2124
El citado artículo inicia así: “el derecho de construir, plantar o forestar se extingue”; por
lo que podría pensarse que este artículo solo regula la extinción del derecho de super-
ficie propiamente dicho y que no sería aplicable a la propiedad superficiaria. Ante esto,
autores como Kiper consideran que hay aquí un defecto de redacción, pues de lo con-
trario, desde el momento en que el superficiario construye, planta o foresta, su derecho
quedaría excluido de las normas que regulan la extinción y se convertiría en perpetuo,
lo que resulta inadmisible en nuestra legislación donde el derecho de superficie es, por
definición, temporario. Así, este autor manifiesta:
De lo contrario, bastaría que el superficiario iniciara su actividad para conver-
tir a su derecho temporario en un perpetuo, lo que sería absurdo. El artículo
debería decir que “el derecho del superficiario se extingue por”… 45
En sentido similar se pronuncia Zelaya, para quien, no obstante la letra del artículo 2124,
los modos de extinción regulados en dicha norma, con excepción del “no uso”, “también
son aplicables cuando ya existen construcciones, plantaciones o forestaciones, es decir,
en caso de «propiedad superficiaria»”. 46
Por su lado, resultan sumamente interesantes –y nada desechables– las considera-

ciones que al respecto hace Dodda, para quien, haciendo una interpretación sistemática
de las normas del CCCN y teniendo especialmente en cuenta la remisión dispuesta por
el artículo 2128 a las normas del dominio revocable como régimen supletorio atinente a
la propiedad superficiaria, cabe sostener:
En consecuencia, según la norma en análisis, el derecho a plantar, forestar o
construir (ius edificandi) se extingue por renuncia expresa; vencimiento del
plazo; cumplimiento de una condición resolutoria; por consolidación y por
el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el
derecho a plantar o forestar.
La propiedad superficiaria se extingue por destrucción de lo plantado, fo-
restado o construido en el caso de que el superficiario no vuelva construir
dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres para replantar o reforestar,
excepto pacto en contrario (art. 2122); vencimiento del plazo o cumplimiento
de la condición resolutoria (arts. 1965 y 2128); por abandono y consolidación
(art. 1907). 47
Lo cierto es que, más allá de las disquisiciones doctrinarias sobre el alcance del artículo
2124, puede hacerse un abordaje conjunto de las causales en él reguladas marcando, en
los casos que correspondiere, las particularidades o excepciones a tener en cuenta res-
pecto de la propiedad superficiaria.
3.9.2. Causales de extinción
Siguiendo la enumeración hecha en el artículo 2124, el derecho de superficie se extingue

por:
a) Renuncia: Este acto jurídico consiste básicamente en la dejación voluntaria que, de
manera expresa o tácita, se hace de una cosa o derecho. 48 Claro está que, en el con-
texto de la norma bajo análisis, esta causal de extinción solo se configurará cuando
se realice de manera expresa (la voluntad abdicativa evidenciada tácitamente o por
meros hechos corresponde ser encuadrada en la causal de “no uso”). Teniendo en
cuenta que se trata de modo de extinción de un derecho real sobre un inmueble,
la renuncia debe formalizarse por escritura pública y ser inscripta en el registro
inmobiliario (artículos 1017 inciso a) y 1893).
Cabe destacar que la renuncia no libera al superficiario de sus obligaciones
(art. 2123) y, además, hasta que no se cumple el plazo contractual o legal, deja
subsistente los derecho reales o personales que este hubiera constituido (art. 2125).
b) Vencimiento del plazo: Tal como ha quedado dicho, una de las notas características
del derecho de superficie en la legislación argentina es su carácter temporario. En
consecuencia, esta causal siempre estará presente en defecto de las restantes. Se
trata, claro está, de un plazo resolutorio, que en principio deberá estar estipulado
en el contrato constitutivo y que, en ningún supuesto, podrá exceder los plazos
48. Fernández de León, Gonzalo, Diccionario jurídico, t. 6, Buenos Aires, Abecé, 1961, p. 281.
legales máximos –setenta años para construcción y cincuenta años para plantación
y forestación– establecidos en el artículo 2119.
Dable es resaltar –como se verá más adelante– que la extinción del derecho real de
superficie por vencimiento del plazo es la única causal que produce, concomitan-
temente, la extinción de todos los derecho reales o personales que el superficiario
hubiere constituido (art. 2125).
c) Cumplimiento de una condición resolutoria: Conforme al artículo 343, “se denomina
condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su
plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto”. Por tal motivo, en caso
de haberse estipulado que el derecho del superficiario se hubiera de extinguir al
acaecer un acontecimiento futuro e incierto, al producirse este queda liquidado su
derecho.
Parece oportuno destacar que si esta condición resolutoria se cumple antes del
vencimiento del plazo contractual o legal, no acarrea la extinción de los derechos
constituidos por el superficiario, configurándose una importante diferencia respec-
to del régimen jurídico aplicable en materia de dominio revocable, al cual remite
el artículo 2128.
d) Consolidación: Se configura cuando una persona adquiere la propiedad del suelo
y el derecho real de superficie, pudiendo esto ocurrir en cabeza del nudo propie-
tario, del superficiario o incluso de un tercero ajeno a la relación originaria. Si
bien la consolidación está regulada en el artículo 1907 como causal de extinción
de derecho reales sobre cosa ajena, nada impide aplicarla también en el caso de
que existiera propiedad superficiaria, que –como se ha aclarado anteriormente–
constituye un derecho real sobre cosa propia, pues por el desdoblamiento que este
derecho produce entre la propiedad del suelo y de los plantado o construido, resulta
procedente en este caso.
e) No uso: Atento a que el derecho de superficie tiende a dinamizar el aprovecha
miento de bienes inmueble, fomentando su explotación productiva, es lógico que,
si el superficiario no hace uso de sus facultades de construir, plantar o forestar den-
tro de un plazo razonable, se lo sancione con la pérdida de su derecho. Al respecto
la norma distingue según la finalidad perseguida con la constitución del derecho
de superficie: si fue con objeto constructivo se acuerda un plazo de diez años, en
cambio, si fue constituido para plantar o forestar, el plazo es de cinco años.
Ahora bien, respecto de esta causal hay opiniones encontradas en la doctrina acer-
ca de su aplicabilidad respecto de la propiedad superficiaria. En efecto, Kiper se
inclina por la respuesta afirmativa, configurándose la causal en caso de que el su-
perficiario no explote la edificación o plantación. El autor cita a Mariani de Vidal
en cuanto afirma:
El contemplar el “no uso” o “desuso” como causal de extinción para ambas
modalidades del derecho de superficie se compadece con la finalidad del fo-
mento perseguida por la ley, en aras del interés comunitario, al que no favo-
recería la existencia de desmembraciones estériles al dominio (Derecho real
de superficie forestal cit.). 49
49. Kiper, Claudio M., ob. cit. (cfr. nota 11), pp. 282 y ss.
Zelaya, en cambio, sostiene que no es posible extender la causal de desuso a la

propiedad superficiaria. 50 En igual sentido se manifiesta Dodda, quien considera
que, respecto de esta propiedad, el no uso solo genera su extinción cuando el su-
perficiario, frente a la destrucción de su objeto, no vuelve a construir o a replantar
o forestar dentro de los plazos acordados en el artículo 2122. 51 En el mismo orden
de ideas se expiden Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón: “La propiedad
superficiaria, en cambio, como toda propiedad, subsiste independientemente del
ejercicio que se haga de ella”. 52
Creemos oportuno destacar que cuando el artículo 2123 hace referencia al “desuso”
y al “abandono”, no está regulando causales de extinción autónomas. Efectivamen-
te, el desuso es el “no uso” y el abandono, cuando es meramente fáctico o de hecho,
es precisamente desuso, en tanto que si hubiera manifestación expresa de voluntad
de abandonar la cosa, instrumentada formalmente, estaremos ante una renuncia
expresa. Lo cierto es que, por imperio del citado artículo 2123, el no uso no libera
al superficiario de sus obligaciones.
Creemos acertado destacar la opinión de Gurfinkel de Wendy, quien entiende que
esta causal no solo se configurará ante la conducta omisiva o inactiva del superfi-
ciario sino “también cuando las obras realizadas se apartan de lo pactado en el acto
de constitución”. 53
f) Otras causales: Pese a no estar expresamente previstas en la normativa especí
ficamente regulatoria del derecho de superficie, cabe incluir como causales de ex-
tinción a las siguientes: acuerdo extintivo, cese de la existencia de la persona jurídi-
ca a favor de quien se constituyó el derecho, expropiación del objeto y destrucción
o pérdida del inmueble sobre el que recae el derecho (ejemplo: avulsión). 54
3.9.3. Efectos de la extinción
Para adentrarnos en el análisis de las consecuencias jurídicas derivadas de la extinción,

debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 2125:
Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del
plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido,
plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por
el superficiario.
Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal
o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el
suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese
habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.

52. Kemelmajer de Carlucci, Aída R. y Puerta de Chacón, Alicia, ob. cit. (cfr. nota 19), p. 59.
53. Gurfinkel de Wendy, Lilian N., [comentario a los arts. 2114-2128], en Medina, Graciela y Rivera, Julio C.
(dirs.), Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 5, Buenos Aires, La Ley, 2015,
p. 704.
La letra de la norma pone en evidencia que los efectos jurídicos de la extinción difieren
según el derecho del superficiario se hubiera extinguido por cumplimiento del plazo legal
o contractual o bien por alguna de las otras causales.
Tal como lo sostuviéramos precedentemente, la constitución del derecho real de
superficie implica una suspensión del principio de accesión, el que se mantiene latente
en una especie de letargo. Por tal motivo, al producirse la extinción del derecho real de
superficie, el dominio recobra plenamente su elasticidad y el derecho de propiedad del
nudo propietario (dueño del suelo) abraza o envuelve también las plantaciones o cons-
trucciones que pertenecieran al superficiario.
Ahora bien, solo en caso de extinción por cumplimiento del plazo legal o con
vencional esto se produce de manera plena y automática, haciéndose el propietario del
suelo dueño de lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o perso-
nales impuestos por el superficiario. En cambio, cuando la extinción se produce antes
de que llegara a cumplirse ese plazo, las consecuencias son diferentes porque, si bien
hay una “reactivación” del principio de accesión y el propietario del suelo extiende su
dominio a las construcciones o plantaciones subsistentes, lo cierto es que, para proteger
a los terceros que han contratado durante la vigencia del derecho de superficie, la ley se
encarga de aclarar que los derecho reales y personales constituidos sobre la superficie o
sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese
habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Se consagra así, respecto de esos terceros, la inoponibilidad de la extinción opera-
da (art. 382 in fine), pues ellos han contratado teniendo en cuenta el plazo del contrato
constitutivo o el plazo legal, por lo que, privarlos de sus derechos ante un hecho o acto
jurídico que ocasiona la extinción anticipada del derecho de superficie, produciría un
gran inseguridad jurídica, convirtiendo al derecho de superficie en letra muerta.
Importante es destacar que, producida la extinción, el propietario del suelo hace
suyas las plantaciones o construcciones existentes, sin necesidad de tradición, por lo que,
en caso de que el superficiario no entregara la posesión de la cosa, queda constituido
como un poseedor en nombre del dueño, conforme al artículo 1968, aplicable por expresa
remisión contenida en el artículo 2128.
Atento a que se produce este incremento patrimonial por parte del dueño del suelo,
el artículo 2126 establece que se le deberá abonar al superficiario una indemnización,
para evitar que se configure un enriquecimiento sin causa. Esta indemnización será la
que las partes, de común acuerdo, hubieren fijado, ya sea en el contrato constitutivo o
en convenios posteriores. En caso de que no hubiere mediado acuerdo al respecto, será
el juez quien deba decidir sobre el parámetro que el propio artículo 2126 se encarga de
establecer disponiendo que deberán tomarse en cuenta “los valores subsistentes incor-
porados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización”.
Consideramos procedente pactar que la indemnización se efectivice en especie,
particularmente mediante la entrega en propiedad al superficiario de parte de lo construi-
do, especialmente en el caso de edificios de departamentos u oficinas. De esta manera,
podría acordarse que, producida la extinción, el dueño del suelo –que hace propio todo
lo construido en el terreno– afecte la edificación al régimen de propiedad horizontal y
transfiera a quien fuera superficiario la cantidad de unidades acordadas en concepto de
indemnización. En esa dinámica contractual, el derecho de superficie aparece como una
opción en los casos de inversiones inmobiliarias en las que un sujeto aporta el terreno
y otro el desarrollo de la obra, pudiendo constituir a favor del desarrollista un derecho
de superficie sujeto a la condición resolutoria de la conclusión de la obra proyectada,
pactando un plazo máximo razonable a tal fin y acordando que, al concluirse el edificio
y operarse la extinción del derecho de superficie, el dueño del suelo, luego de afectar a
propiedad horizontal, le transfiera al desarrollista cierta cantidad de las unidades cons-
truidas. De esta manera, el propietario del terreno queda garantizado, toda vez que solo
se ha desprendido de la superficie y eventualmente recuperará pleno vigor el principio de
accesión y, por su parte, el desarrollista no ostentará un mero derecho personal sobre el
inmueble sino uno de carácter real con la oponibilidad erga omnes y demás prerrogativas
correspondientes a esta categoría jurídica. 55 Hasta que se efectivice la indemnización,
el superficiario podrá ejercer derecho de retención por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 2587.
Finalmente, debe recordarse que la propia ley autoriza el pacto en contrario, de
manera tal que es absolutamente válida la cláusula contractual en virtud de la cual se
disponga que el superficiario nada reciba en concepto de indemnización.
4. Conclusión
■ El CCCN incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento positivo el derecho

real de superficie en su máxima amplitud, aceptando su constitución con fines de
construcción como así también de plantación y forestación.
■ Entendemos que este derecho real aparece como una herramienta interesante pa
ra dinamizar la explotación de inmuebles cuyos propietarios no quieren o no pue-
den realizar actividades productivas sobre los mismos, especialmente en materia
constructiva.
■ En este sentido, consideramos que tal vez sean los inmuebles de dominio privado
del Estado los que mayor potencialidad presentan para ser asiento de esta nue
va herramienta jurídica, pues permitirá darle a estos un destino socialmente útil
–especialmente en materia habitacional– sin exigir desprendimiento patrimonial
definitivo.
■ El desarrollo de la figura en el ámbito privado dependerá de la evolución en las
costumbres de la sociedad. En materia habitacional, principalmente, aún resulta
culturalmente difícil de concebir la posibilidad de desdoblar y separar la propie-
dad de las construcciones de la propiedad del suelo, como así también aceptar la
adquisición de dominios revocables sobre edificaciones destinadas a vivienda. Tal
vez los primeros pasos se darán en construcciones destinadas a actividades comer-
ciales (locales, oficinas, etc.) pues en estos casos resulta mucho más acorde a estos
destinos la aplicación de propiedad temporaria.
■ Desde el punto de vista jurídico, y salvo las observaciones que se han hecho en
cuanto a algunas deficiencias en la regulación, creemos que el plexo normativo
55. Esta idea fue ampliamente desarrollada y fundamentada en Villanueva, Antonio M., “El derecho de superficie
y el condominio vinculado”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
Nº 895, 1987, p. 979.
se muestra completo y adecuado para regir la dinámica de la figura sin mayores

inconvenientes.
■ Como operadores jurídicos debemos asumir el desafío de profundizar en el estudio
de esta figura y rescatar las ventajas que puede otorgar a la dinámica productiva de
los bienes inmuebles, desprendiéndonos de preconceptos fuertemente arraigados
luego de casi 150 años de vigencia de una legislación que siempre vio con malos
ojos al derecho de superficie.
■ El cambio cultural que se necesita para darle efectiva vida al derecho de superficie
en nuestra realidad socio-económico deberá partir de los profesionales del derecho.
Perdámosle el miedo entonces y démosle una oportunidad a esta institución.
5. Bibliografía
Abella, Adriana N. y Mariani de Vidal, Marina, “Derecho real de superficie en el Código Civil y Co
mercial”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 23/2/2016 (t. 2016-A, p. 1117, cita online AR/
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Alterini, Jorge H., “Derecho real de superficie”, en Revista del Notariado, Nº 850, 1997, pp. 9-22 (in
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Kiper, Claudio M. (dir.), Derechos reales. Novedades en el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994),
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(actualizada y ampliada por Jorge H. Alterini).
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Moreira, Laureano A., “El derecho de superficie en el proyecto de unificación legislativa”, en El Derecho,
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Tranchini, Marcela, “Propiedad horizontal. Cuestiones vinculadas a su objeto”, en AA. VV., LI Seminario
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Villanueva, Antonio M., “El derecho de superficie y el condominio vinculado”, en Revista Notarial, La Plata,
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Zelaya, Mario, “Superficie”, en Kiper, Claudio M. (dir.), Aplicación notarial del Código Civil y Comercial de
la Nación, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.
— [comentario a los arts. 2114-2128], en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial comentado,
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Reflexiones sobre el derecho real

El Código Civil y Comercial incorpora formalmente a nuestro derecho vigente el derecho

Sumario: 1. Introducción. 2. Reseña histórica. 3. El derecho real de superficie

Sabido es que en el ideario de Vélez Sarsfield, toda restricción o limitación al derecho de

Como vemos, el codificador no desconoció el derecho de superficie; muy por el contra-

Para encontrar el origen de este derecho, 3 debemos remontarnos al derecho romano y

De esta forma, se admitió la posibilidad de que lo construido o plantado perteneciera a

finalidad o variante, denominándose en consecuencia al nuevo derecho real como “de

3. El derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial

3.1. Concepto y naturaleza jurídica

El CCCN, en su ar­tícu­lo 2114, literalmente establece:

Siguiendo a Kiper, podemos afirmar que

14. Sobre la evolución experimentada en la doctrina y en la legislación nacional resultan recomendables –

El derecho de edificar no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y

plantación (derecho real de superficie en sentido estricto), el objeto será un inmueble

Del texto de la norma, se impone una primera consideración, a saber: la posibilidad

En la posición contraria encontramos a Kiper:

No vemos motivos para negarle al condómino la posibilidad de ser constituido en titular

3.6. Facultades del superficiario

Habiendo analizado cómo se adquiere el derecho real de superficie, corresponde ahora

3.6.1. Facultades materiales

Según lo que se hubiere pactado en el contrato constitutivo, el superficiario podrá plantar,

3.6.2. Facultades jurídicas

Facultades que le competen al superficiario desde el punto vista jurídico:

ejemplo, la conformidad del nudo propietario o bien la constitución de garantías

37. Zelaya, Mario, ob. cit. (cfr. nota 28), p. 193.

39. Lafaille, Héctor, ob. cit. (cfr. nota 14), p. 443.

3.7. Facultades del propietario del suelo

3.8. Destrucción de la propiedad superficiaria

inmediatamente la extinción del derecho de superficie. En caso de que se decidiera acor-

3.9.1 Alcance del ar­tícu­lo 2124

Por su lado, resultan sumamente interesantes –y nada desechables– las considera-

3.9.2. Causales de extinción

Siguiendo la enumeración hecha en el ar­tícu­lo 2124, el derecho de superficie se extingue

Zelaya, en cambio, sostiene que no es posible extender la causal de desuso a la

3.9.3. Efectos de la extinción

Para adentrarnos en el análisis de las consecuencias jurídicas derivadas de la extinción,

50. Zelaya, Mario, ob. cit. (cfr. nota 28), p. 214.

■ El CCCN incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento positivo el derecho

se muestra completo y adecuado para regir la dinámica de la figura sin mayores

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El CCCN, en su artículo 2114, literalmente establece:

3.9.1 Alcance del artículo 2124

Siguiendo la enumeración hecha en el artículo 2124, el derecho de superficie se extingue