INTRODUCCIN

El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno,

generalmente a cambio de una contraprestacin, sin necesidad de
comprar el terreno sobre el cual se asienta la construccin. Se pretende
as, disminuir los costos de las construcciones, frente a los altos precios
que pudiera tener el suelo.
Tambin posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere
emprender nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del
mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice negocios que
necesiten de grandes inversiones o de una organizacin empresarial, que
no estn al alcance del propietario.
Al trmino de la superficie, dicho propietario recuperar el dominio pleno
sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues har suyo lo construido.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin
con la cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno
para obras perdurables.
A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y
poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su trmino la construccin
ser obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el uso del
terreno.

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Manual de derecho real tomo I

EL DERECHO DE SUPERFICIE DESDE LA

DOCTRINA
DERECHOS REALES Y MODALIDADES DE
PROPIEDAD
Cada uno de los derechos reales tiene sus propias reglas y su propia
configuracin ya sea en el Cdigo Civil o en su ley especial, siendo ste el
contenido esencial inmodificable del derecho, por mandato del principio
de tipicidad de los derechos reales
Claramente, en este caso puede observarse cmo la transferencia y
dems reglas aplicables a la propiedad sobre las secciones individuales y
las secciones comunes de un condominio, se rigen por las normas
generales del derecho de propiedad.
No obstante, la circunstancia de que bienes, en principio integrantes como
son los diferentes pisos de un edificio, tengan jurdicamente diferentes
dueos, obliga al establecimiento de determinadas reglas especiales,
como es el caso del establecimiento de un reglamento interno, la
determinacin de los derechos sobre las zonas comunes, la distribucin
de los gastos de mantenimiento, etctera.

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Manual de derecho real tomo I

DEFINICIN DE DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie es un Derecho Real, en la que un sujeto llamado
superficiario

es

propietario

de

construcciones,

edificaciones

plantaciones de manera temporal en el suelo que pertenece a otra

persona.
La superficie, siguiendo a Messineo, no se refiere al estrato
necesariamente sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre,
esto es, el suelo o la facies de la tierra que est en contacto con el inicio
del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado al suelo
construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo;
esto es, el sobresuelo (superfaciem).
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el
derecho real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de
construir y por el otro la propiedad superficiaria
Arias-Schreiber y Crdenas: "[el derecho de superficie es] un derecho
real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su titular,
durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por
ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en
terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de
edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin
preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

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EL DERECHO DE SUPERFICIE EN PER

En el Cdigo Civil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros
derechos reales como el usufructo22, se hace una parca regulacin del
derecho de superficie a travs de solamente cinco artculos:
Artculo 1030: Definicin, plazo mximo, derecho de reversin, derecho
de reembolso.
Artculo 1031: Formas de constitucin, transmisibilidad.
Artculo 1032: Extensin a partes del suelo no necesarias para la
construccin
Artculo 1033: Continuidad en caso de destruccin de lo edificado
Artculo 1034: Extincin del derecho de terceros otorgados por el
superficiario. De manera complementaria, tenemos las normas en el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a las que nos
hemos referido previamente:
Artculo 108: Inscripcin del derecho de superficie
Artculo 109: Anotacin de correlacin entre las partidas
No obstante, la complejidad de las operaciones que se suelen sustentar
en derechos de superficie demuestra la insuficiencia de esta regulacin y

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la consiguiente necesidad de regular al milmetro a travs de las clusulas

del contrato la relacin entre el propietario del predio y el superficiario.
Hasta el momento, para la solucin del mencionado problema hemos
planteado la posibilidad de recurrir de manera directa a las normas
aplicables al derecho de propiedad, en razn de tratarse la superficie de
una modalidad de este derecho.
Sin embargo, las otras dos caractersticas del derecho de superficie, es
decir, la separacin y la temporalidad, obligan a establecer ciertas reglas
especficas que delimiten ciertos aspectos especialmente en lo relativo a
las consecuencias de la separacin jurdica entre el suelo y el sobresuelo,
y las relaciones entre el propietario y el superficiario durante el periodo en
que dura la superficie.
As se ha hecho ya en el caso de otras modalidades de propiedad con los
artculos sobre copropiedad en el Cdigo Civil y la entera legislacin de
propiedad horizontal.
As se ha hecho ya, adems, en otros sistemas jurdicos especficamente
respecto al derecho de superficie de los cuales es posible recoger
algunas nociones para conciliarlas con la utilidad que este derecho puede
tener en nuestro pas.

CARACTERSTICA
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Hemos expresado antes que el derecho de superficie es un derecho real

temporal y por ello, y por otros motivos, puede hallar la extincin en las
siguientes causas:
Por transcurso del plazo pactado e inscrito.
Por resolucin bilateral voluntaria del ttulo constitutivo.
Por abandono o renuncia del superficiario.
Por otras causas (consolidacin o confusin subjetiva, mutuo
disenso, expropiacin forzosa, etc.).
Elementos formales, personales y reales de la superficie:
Formales: se dividen en judiciales, mortis causa y voluntarios.
Personales: se dividen en el cedente y superficiario.
Reales: son fundos urbanos.
Derechos del superficiario: puede edificar en suelo ajeno, disponer
libremente de lo edificado, grabarlo con hipotecas o transmitirlo a mortis
causa.
Modos de defensa y de extincin: son los mismos que el del propietario,
usufructuario y servidumbre
Obligaciones del superficiario: el pago del solarium (canon anual de
alquiler del terreno)

ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE

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A) ELEMENTO PERSONAL
Se compone por los sujetos parte del contrato constitutivo del derecho
real, ellos son a saber el superficiante, concedente o dueo del suelo y el
superficiario o titular del derecho de superficie.
Ambos tendrn una serie de facultades y obligaciones, la mayora de ellas
correlativas.
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del
contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para
hacerlo.
Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo
dispositivo, el concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo
la cual se constituir dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la
misma, y plena capacidad de ejercicio.
En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente
para contratar, para que se complete el crculo contractual y surja
vlidamente el derecho de superficie.

B)

ELEMENTO REAL U OBJETIVO

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Se refiere a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la

misma que debe tratarse de una obra (edificacin) propio sobre inmueble
ajeno y autnomo en sentido funcional o de las plantaciones o cultivos
realizados por el superficiario.
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin.
El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una
edificacin de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en
terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga
permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de
quioscos de revistas y peridicos, casetas de baos o de feria, etc.
El derecho de superficie puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito.
Personal: Se tiene al dueo del suelo (dominus soli ) y al dueo de de la
edificacin
Real: Es la edificacin que puede ser por encima o por debajo del suelo,
tambin es el suelo
Modos de defensa y de extincin: los mismos que los de la propiedad,
pero con un carcter de utilidad.

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EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE Y DEL

DERECHO A CONSTRUIR
Como es un derecho real temporal se extingue por vencimiento del plazo.
Pero tambin puede extinguirse por otros modos de extensin de la
propiedad inmobiliaria, que vamos a estudiar en el siguiente tema se pude
extinguir por expropiacin.
Se puede extinguir por prescripcin si no ejercita por el tiempo que seala
la ley, ejemplo: se le ha dados por 20 aos y resulta que no construye en
10 aos no usa el suelo, entonces va a prescribir o bien si se trata de un
derecho a construir y no lo utiliza no construye en los 5 aos prescribe.
Se ha de extinguir tambin cuando el dueo del suelo le venda al
superficiario o el superficiario le venda al dueo del suelo porque va
operar una figura se llama la confusin o consolidacin cuando en una
misma persona se renen las calidades de propietario del suelo y
propietario de las construcciones y como nadie puede ser propietario de
los dos en planos distintos entonces se ha de operar la extincin del
derecho de superficie.
Ahora cuando no se da esta ultima figura, cual es el efecto hay que
aplicar todas las reglas de la accesin: obras hechas en suelo ajeno con
materiales propios, y recordaran el dueo de los materiales puede retirar,
eso podr ocurrir en el derecho a construir porque se trata de
construcciones precarias, desmontables salvo que se pacte lo contrario,
muchas veces como se pacta: arrendamiento facultad a construir, al final
del contrato el inquilino se retirara sin desmontar nada las construcciones
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quedaran en beneficio del dueo del suelo, otras veces se quedara en

propiedad del dueo del suelo a cambio de los alquileres, el inquilino no
pagara durante un ao por el valor de las construcciones.
Algunos discuten si en estos casos sigue habiendo derecho a construir o
derecho de superficie algunos dicen que ya desaparece el derecho de
superficie o derecho a construir cuando se pacta de esa forma, en
realidad las construcciones son del dueo del suelo, pero puede pasar.
Si no hay ese pacto expreso hay que aplicar las reglas de la accesin
artificial a bienes inmuebles, como aqu ya no se trata de un poseedor de
mala fe sino ms bien de un poseedor de buena fe, el dueo del suelo
adquiere las construcciones, edificaciones y plantaciones, pero como no
puede adquirir a ttulo gratuito tiene que hacerlo a titulo oneroso.
Aqu el dueo del suelo se convierte en dueo de los materiales porque lo
"accesorio sigue la suerte de los principal", y el 127 de nuestro Cdigo
Civil establece que todava en nuestro pas se aplica el sistema romanista
y por lo tanto el principio de superficie solo cedit, el dueo del suelo se
considera dueo las construcciones, pero tiene que pagar cmo va
pagar? La plusvala que haya alcanzado el bien con esas construcciones
o el valor de los materiales ms la mano de obra, cual tiene mayor valor.
Art. 207 (Extincin del derecho de superficie).
El derecho de superficie se extingue:
Por los modos ordinarios de extincin de la propiedad compatibles con la
naturaleza del derecho de superficie.
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Por vencerse el trmino, caso en el cual el propietario del suelo deviene

propietario de la construccin pagando previamente el valor de ella
apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposicin contraria.
Si el superficiario tiene derecho a una indemnizacin por hipotecas y
anticresis que tenga la propiedad del sobreprecio que pasan al valor o
precio de la indemnizacin, con el mismo rango de preferencia que los
derechos gravantes.
Pudiera ser como era propietario de las construcciones l superficiario,
haya hipotecado las construcciones o haya dado en contrato anticrtico
porque era un verdadero propietario, entonces como al finalizar el
contrato de superficie se extingue el dueo del suelo adquiere la
propiedad de las construcciones pero no tiene que indemnizarle todo el
precio al dueo de las construcciones, sino tiene que pagar al acreedor
hipotecario o pagar bien a los acreedores que anticresistas y si hay un
remanente recien pagarle al superficiario, siempre salvo pacto contrario.
Art. 208 (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables).
Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad
inmobiliaria en todo lo compatible con su naturaleza a menos que la ley
disponga otra cosa.
Claro porque el derecho de superficie le concede al superficiario el utendi
(uso), el fruendi (goce) y el abutendi, pero en las construcciones, en las
edificaciones, que no ha de afectar al suelo, el dueo del suelo ya no
tiene utendi, tampoco tiene el fruendi, salvo que exista un espacio fsico
remanente, pero sobre el suelo en el cual ha autorizado la construccin ya
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no tiene el utendi ni el fruendi pero conserva el abutendi, porque puede

disponer, enajenar a ttulo gratuito o a titulo oneroso, puede hipotecar,
nada afecta a las construcciones.
De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie
puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no
necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor
utilizacin
En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, "se
sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor
entidad econmica que el resto del terreno. El goce del mismo ser
considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del
derecho de superficie."
Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensin a favor del
superficiario no se da automticamente, es decir, con la sola celebracin
del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la
norma... no dice que el mencionado derecho se extiende, sino que
puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser
concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo."
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo,
afirma que "el mbito del derecho de superficie no tiene que ser
necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye,
dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en el acto constitutivo."

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL

SUPERFICIARIO
El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el
superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su
derecho. Sobre el particular, el artculo 882 del CC establece que no se
puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el artculo 1031 del mismo
cdigo, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibicin expresa;
en consecuencia, contractualmente no se podr prohibir enajenar o gravar
la edificacin, a menos que exista una norma que lo autorice.
El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los
trminos del ttulo en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto.
De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, afirma lo siguiente:
"[si el derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no
puede destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va
implcita la denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin del
superficiario o de sus causahabientes supone una infraccin de los
trminos de la concesin."
Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el
modo como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del
contenido comn del derecho de superficie, desde que cabe que exista o
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no. Al respecto, Arias-Schereiber y Crdenas afirman que "la obligacin

de pagar el canon superficiario implica una obligacin de carcter propter
rem."
Para Vsquez Ros, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus
soli un derecho de crdito, de vencimientos peridicos, que el superficiario
podr garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.
La posibilidad de constituir gravmenes reales, en particular la hipoteca,
sobre el derecho de superficie ostenta la mxima importancia, si se desea
dotar a este derecho de la financiacin correspondiente para realizar
grandes negocios.
No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos
reales de garanta; sin embargo, es conveniente hacer una distincin.
Por supuesto es concebible la prohibicin de la anticresis, dado que no se
ve cmo el acreedor podra obtener los frutos del predio; pero es
inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda
vez que ello no perjudicara los derechos del superficiario.
Dicha prohibicin implicara quitar toda posibilidad de recurrir al crdito,
siendo incongruente que no pueda hipotecar y s pueda vender.
Una prohibicin de este tipo seguramente redundara en que el propietario
del suelo, que ve vedado su acceso al crdito mediante la hipoteca, exija
un mayor canon a la hora de la constitucin del derecho de superficie.

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En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias

de las sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de
llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional del ao 2005. Se someti a
consideracin del Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de
Jurisprudencia contradictoria tratndose de dilucidar la prevalencia entre
el derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con
posterioridad a la hipoteca.
El Pleno consider que en tanto la hipoteca se constituye con la
inscripcin registral, de acuerdo al contenido normativo del artculo 2022
del Cdigo Civil, sta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho
real inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acord que la
hipoteca es oponible a cualquier otro derecho real inscrito con
posterioridad; por tanto, lo es tambin al derecho de superficie.
Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no
exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre
o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad econmica del bien,
toda vez que el derecho del superficiario existira inclume por la sola
celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la
edificacin."
Por mi parte, opino que este tema podra solucionarse por el principio de
la libertad contractual (artculo 1354 del CC), pues en el contrato, que da
origen al derecho de superficie, puede establecerse una clusula que le
d al superficiario un plazo mximo para construir; en este supuesto, el
incumplimiento puede servir de fundamento para la resolucin del
contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente

EXTINCIN
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CAUSALES
Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie
importa la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en
favor de tercero.
Las causas de extincin del derecho de superficie son las siguientes:
Por transcurso del plazo.
Por resolucin del ttulo constitutivo.
Por abandono o renuncia del superficiario.
Por otras causas (consolidacin, mutuo disenso, expropiacin forzosa,
etc.)
Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se
extingue por la destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin
de la propiedad superficiaria debera traer aparejada la extincin del
derecho real de superficie, ms en el derecho comparado se suele
contemplar el derecho de reconstruccin.
En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o recobra
virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el superficiario
construye nuevamente.
Dicha solucin se fundamenta en que lo que se extingue realmente por la
falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de
superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos.
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En ltima instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno,

de modo que mientras ste exista, subsistir el objeto del derecho de
superficie.
En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el
siguiente comentario:
"La norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el
derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que
una cosa es la relacin jurdica, por la cual el superficiario se hace titular
del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo
ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin."
Por mi parte, opino que el supuesto de la destruccin de la propiedad
superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad
contractual, antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto
contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las
normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo
dispuesto para el caso de la resolucin del contrato por imposibilidad de la
prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes;
segn corresponda (vase los artculos 1431 y ss. del CC)

LA REVERSIN

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El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que al
vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Para Arias-Schereiber y Crdenas, "La reversin constituye el efecto
propio y natural de la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio
formaran, a partir de ese instante una sola cosa cuyo nico titular ser el
antiguo dominus soli."
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo:
"El numeral, tal como est redactado, permite interpretar que nunca
procede el pago de la indemnizacin, admitiendo as, en la prctica, un
perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del
dominus soli.
La redaccin es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la
reversin opera automticamente, de pleno derecho, sin ser necesario
pagar indemnizacin alguna previamente. La intencin ha sido no hacer
depender la reversin del pago de la indemnizacin."
Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin
recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del
titular del suelo. La adquisicin del dominus soli, dicen Diez Picazo y
Gulln, es automtica, no hace falta hacer tradicin de la cosa al
propietario sino que es una derivacin del renacimiento en toda su
virtualidad del principio de accesin. El dueo extiende su dominio a lo
construido o plantado. Lo principal, el suelo, queda unido a lo accesorio,
es decir, lo edificado, atrayendo al mismo

CONCLUSIN

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Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad

de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener
dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta
una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria
solo puede existir mientras haya derecho de superficie.
El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos.
Las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun
excediendo el total de los noventa y nueve aos, y aun antes del
vencimiento del plazo, pero observando que a partir de la renovacin no
haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos. La prrroga no
puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
El derecho de superficie, si las partes contratantes pretendieran ampliar la
oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan inscribir
la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra
aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo
912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin
favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario
La destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse siguiendo
el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse
previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de
las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo
dispuesto para el caso de la resolucin del contrato por imposibilidad de la
prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes;
segn corresponda.

BIBLIOGRAFA

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