I. INTRODUCCIÓN. IDEAS PRELIMINARES.

CONCEPTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Constituye una derogación a la regla general (la superficie cede al suelo, todo lo que
ella se edifica cede al suelo).
Aquí se da una propiedad separada de la propiedad del suelo. La ley y la doctrina
admiten así, que no siempre el suelo y la construcción forman un todo indivisible.
“Por superficie no debe entenderse al suelo que está en contacto con el inicio del
espacio atmosférico. El objeto del derecho de superficie es el sobresuelo.
El propietario del suelo constituye sobre este un derecho a favor de un tercero que lo
autoriza y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un
derecho de naturaleza real.
A mediados del siglo pasado, “cuando el problema de la vivienda se ha manifestado en
forma aguda y la política de fomentar la construcción ha buscado todos los cauces
favorables, se cayó en la cuenta de que la superficie representaba uno de los mejores,
de los más aptos para tal fin”.
“El momento de la edificación, no precisa la enajenación de los terrenos; basta la
constitución del derecho de superficie. Esta figura facilita la construcción, evita la
especulación de edificios y terrenos, y reserva el aumento de valor para el propietario.
De ahí que se admita la constitución del derecho de superficie por entidades públicas y
por las particulares”.
El derecho de superficie es hoy uno de tantos medios utilizados para resolver el
problema de la vivienda, que ahora entra en una fase aguda; problema moral, toda vez
que la influencia de la habitación sobre el hombre se deja sentir poderosamente en sus
sentimientos y hábitos.
El éxito del derecho de superficie dependerá fundamentalmente de la regulación que se
le ofrezca. Este debe ser idónea y responder a la finalidad que con la institución se
pretende alcanzar.
Definimos al derecho de superficie, como un derecho real, enajenable y transmisible
por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder al máximo fijado por la ley (se trata de un derecho temporal), el derecho de
tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie, una edificación en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar, o
por medio de un acto adquisitorio al de arrendamiento de un terreno.
Notas características:
i) Es un derecho de naturaleza real, enajenable y también, por lo tanto, gravable y
transmisible mortis causa.
ii) Se trata de un derecho temporal.
iii) Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en propiedad
separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye precisamente el objeto
básico del derecho.
“No puede ser objeto del derecho de superficie la colocación en el suelo de elementos
transitorio y desmontables. La construcción superficiaria ha de ser de tal índole que, sin
la existencia del derecho superficie, lo edificado pasaría a ser propiedad del dueño del
terreno, lo que no sucede con la colocación de elementos transitorios que no están
sometidos a la regla general de la accesión”.
“Una cosa es el derecho de superficie que es la expresión de aquella relación jurídica
que permite al superficiario tener o mantener en terreno de otro la propiedad de la
edificación, y otra, es la propiedad de esta edificación, cuya existencia hace posible el
derecho de superficie, y que por esto , se denomina propiedad superficiaria . No es que
el derecho de superficie tenga una doble naturaleza, unas veces la propiedad de una
edificación y otras el derecho a tener esta propiedad en terreno ajeno, pues lo primero
es la propiedad superficiaria y lo segundo es propiamente el derecho de superficie. El
derecho de superficie es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria y solo puede
esta subsistir mientras subsista aquel, de suerte que, extinguido el derecho de
superficie, desaparece la propiedad superficiaria como tal”.
El derecho de superficie se constituye por actos ínter vivos, así como por actos mortis
causas y a título gratuito u oneroso. Se llega a admitir en ciertas hipótesis que pueda
constituirse por usucapión. Algunos también consideran a la expropiación como uno de
los modos para construirlo.
La forma más común de constitución del derecho de superficie es por acto inter vivos,
mediante contrato sea como resultado del derecho de construir o, cuando el
propietario concede a una persona el derecho de edificar sobre el suelo o bajo el, o
también mediante la enajenación de una edificación preexistente, dos tipos de
elementos:
i) Elementos personales: el dominus soli (dueño del suelo) y el superficiario.
ii) Elementos reales: el suelo y la edificación.
Es posible, que se constituya un derecho de superficie de mayor elevación sobre un
edificio que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. A este derecho se le
denomina derecho de sub- superficie o derecho de superficie de segundo grado.
Una regulación exhaustiva del derecho de superficie debe incluir, las obligaciones y
derechos más importantes del dominus soli (dueño del suelo) y del superficiario, una de
las principales obligaciones del primer nombrado la constituye la de inhibirse de
efectuar actos que imposibiliten o perturben el disfrute de su derecho al superficiario.
No hay duda de que en virtud de este derecho, el dueño del suelo pierde, si bien
temporalmente, todo derecho ya sea encima del suelo o debajo de él.
El superficiario está obligado a levantar la construcción inherente al derecho de
superficie dentro del plazo pactado o en el legal.
Tendrá derecho de gozar de alguna otra parte del suelo si ofrece ventaja para su
aprovechamiento.
El derecho de superficie puede tener una duración temporal, indefinida o perpetua.
El plazo de duración para nuestro ordenamiento es de un máximo de 99 años que
consideramos excesivamente largo.
No es necesario un plazo tan extenso para favorecer su constitución. El plazo de 30
años, por el que nos inclinamos, es a nuestro entender suficiente para contribuir al
cumplimiento de los fines de la institución superficiaria.
El derecho de superficie se extingue por:
i) Por transcurso del plazo pactado o del legal.
ii) Por resolución del título constitutivo.
iii) Por abandono: renuncia del superficiario.
iv) Otras causas: por consolidación, por mutuo disenso, por destrucción de la cosa sobre
o bajo la cual recae, por perecimiento de la edificación, por expropiación forzosa y por
prescripción o no uso.
El código civil de 1984, si bien regula el derecho de superficie como un derecho real
autónomo y sustantivo, a diferencia del Código de 1936, que lo concebía como una
desmembración más del dominio, parecida al usufructo y similar a la enfiteusis.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓN DE TEORÍAS EXPLICATIVAS

No hay duda acerca del carácter Real del derecho de superficie.

Debemos precisar, sin embargo, que el derecho romano no consagra el derecho de
superficie como un derecho de naturaleza real, sino personal.

1. CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA. MATICES

Están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de superficie con otras
instituciones.

1.1 EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO ARRENDAMIENTO

En ambos derechos se produce la cesión temporal de un bien con el propósito de que
otro disfrute de él.
Empero, uno y otro derecho se diferencian sustancialmente. Así, en el arrendamiento
se transmite sólo la posesión de un bien por cierto tiempo, a cambio de una renta, sin
que el arrendatario ostente la propiedad del bien.
Por el contrario, en el caso del derecho de superficie se ofrece al superficiario la
posibilidad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo,
una edificación en propiedad separada, pudiendo disponer de él y gravarlo libremente.

1.2 EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO ENFITEUSIS

Está presente la idea de la propiedad dividida.
Ha sido definida como el derecho real, transmisible inter vivos o mortis causa,
consistente en el más amplio disfrute de un fundo ajeno e implicando, en cambio, en el
titular (enfiteuta que vendría a ser el superficiario) el cumplimiento de ciertas
obligaciones respecto al dueño del fundo (Arias Ramos).
Allende, lo ha conceptualizado como el derecho de cultivar un fundo y gozar de él del
modo más pleno, perpetuamente o por muy largo tiempo, recibiendo el propietario
como contraprestación una renta.
El código derogado de 1852 en su Artículo 1886 lo definió como un contrato real por el
cual una persona transfiere a otro el dominio útil de un bien inmueble, por cierto
crédito anual, conservando el dominio directo.
Legón lo ha definido como el derecho real en cuya virtud se puede gozar del fundo
ajeno, de la manera más completa, mientras se abone una renta anual llamado Canon.
Messineo sostiene que la enfiteusis es una relación en virtud de la cual, sobre un fundo
y sobre sus acciones, se concede un derecho de utilización de los frutos del fundo a una
persona con la obligación de mejorar el fundo.
Algunos autores admiten que las plantaciones pueden ser objeto del derecho de
superficie.
Mientras que en la enfiteusis el Canon es una condición esencial, en el derecho de
superficie puede obviarse de él, desde que es posible constituirlo a título gratuito.
Gesterdings agrega que el superficiario se encuentra en la obligación de usar el suelo
ajeno con la finalidad predeterminada de construir o sólo para mantener la edificación
sobre él levantada, en tanto que el enfiteuta le corresponde un goce indeterminado
sobre el objeto de su derecho.
Conviene agregar dos diferencias adicionales mencionadas por los autores. El enfiteuta
se encuentra en actitud de enajenar su derecho sea a título oneroso o a título gratuito,
pero a diferencia del superficiario, dicha facultad está limitada por un derecho de
tanteo o preferencia del que goza el propietario en virtud del cual ponerse en su
conocimiento de las condiciones de venta en caso el enfiteuta defender su derecho, con
el propósito de que lo adquiera en los mismos términos.
Finalmente, el dueño de la finca tiene derecho al llamado laudemio, qué consiste en un
porcentaje del valor de la renta en el nuevo enfiteuta, es decir el adquirente del
derecho de enfiteusis, debe pagarle a aquél por una sola vez, que tiene la importancia
del reconocimiento expreso del nuevo enfiteuta de quien es el “señor” de las cosas.
Este derecho no se presenta en la superficie.

1.3 LA SUPERFICIE COMO MANIFESTACIÓN DEL DOMINIO DIVIDIDO

La tesis es indudablemente impropia y tiene explicación sólo si atendemos a su origen,
pues surge entre los juristas del derecho intermedio como un criterio de transacción
entre las exigencias de la práctica y el respeto a la técnica romana.

1.4 EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO USUFRUCTO

El código civil peruano de 1936 se escribió a esta teoría, desde que equiparó el derecho
de superficie al usufructo, denominándolo “usufructo sobre tierras edificables”.
Basta tener en cuenta para rechazar la que el usufructo se constituye a favor de
persona cierta y determinada; es un derecho vitalicio, que cesa automáticamente por el
fallecimiento del titular, siendo intransmisible a los herederos. Adicionalmente, el
usufructuario, a diferencia del superficiario, está obligado a respetar la forma y
sustancia de la cosa, no pudiendo cambiarla.
Igualmente, el usufructo, refiriéndose a un edificio, alcanza el suelo, mientras el
derecho de superficie tiene limitado su objeto a lo construido.

1.5 LA SUPERFICIE COMO PROPIEDAD DEL ESPACIO AÉREO

Nicolás coviello es el defensor de esta teoría según la cual al constituirse el derecho de
superficie se está transfiriendo el espacio que se encuentra sobre el suelo y que se
estima independiente de él.
La teoría no es correcta, en la medida en que el espacio que se encuentra por encima y
por debajo del suelo son partes del mismo.

1.6 LA SUPERFICIE COMO DERECHO DE PROPIEDAD DE LA EDIFICACIÓN CON FACULTAD

DE UTILIZAR EL SUELO
“No es correcto ver en la superficie la suma del derecho de propiedad más otro
derecho real, ni distinguir a un goce limitado del suelo, puesto que supone escindir lo
que no puede separarse”.
En esta teoría, el concepto se reduce exclusivamente a la propiedad de la construcción,
pero esta tesis no Explica el derecho de superficie más cuando la construcción ya existe,
y resulta indudable que aquél puede existir con independencia de ésta.

2. CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES ALREDEDOR DEL

DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES
Las teorías que a continuación desarrollaremos consideran a la propiedad superficiaria
como una de las partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno
superficiario en toda su amplitud.

2.1 EQUIPARACIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE A LA SERVIDUMBRE

Tendencias:
i) Las que señalan que la relación entre suelo y superficie debe configurarse como
servidumbre.
ii) Las que optan por adscribirse a la tesis de la servidumbre predial.
iii) Las que se refieren a la servidumbre oneris ferendi.
iv) Las que califican la relación superficiaria como una servidumbre innominada.
Esta tesis puede llegar a admitirse, pero sobre la base de la existencia de una
construcción al configurarse el derecho de superficie. En efecto, sólo así podrá
plantearse una distinción entre lo que constituirían el fundo dominante y el sirviente.
Empero, la teoría no puede ser aplicada cuando dicha construcción no existe, por
cuanto el derecho de superficie se constituye precisamente para llevar acabo aquel.
Sólo operaría al haberse concluido la obra.
El derecho de superficie es tal desde que se constituye, existe o no edificación ya
elevada. Esta, es obvio, deberá tener la consideración de fundo dominante. “El
superficiario sería el sujeto activo de la relación que la servidumbre representa”.
El derecho de superficiarios era pleno entonces a partir de su constitución; la carencia
de una construcción no limitará su derecho, que inclusive no será afectado por la
destrucción del edificio, en caso dicha eventualidad ocurre durante el período de
vigencia del derecho.
Esta teoría se revela pues como insuficiente para comprender cabalmente la naturaleza
jurídica del derecho de superficie a lo largo de toda su vigencia, desde que sería
aplicable sólo en un caso determinado, cuando la existencia de una edificación fuera
coetáneo a la constitución del derecho, o recién, cuando la construcción del edificio se
verifica, de no existir éste al nacer el derecho.

2.2 EL SUPERFICIARIO COMO COPROPIETARIO DEL SUELO

Sostiene esta teoría al constituirse el derecho de superficie, el superficiario adquiere de
forma automática la propiedad del suelo, sucediendo así una suerte de accesión a la
inversa desde que el suelo por efecto de la edificación accede a ésta.
Esta teoría no guarda correspondencia con lo que constituye la razón de ser del
derecho de superficie.

2.3 EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO USUFRUCTO O ENFITEUSIS

Al establecerse el derecho de superficie, se crea un usufructo del suelo en beneficio del
superficiario, con el único propósito de levantar una edificación y mantenerlo sobre él,
durante el tiempo que dure el derecho, lapso en el cuál será propietario de lo edificado.
Esta teoría debe ser rechazada desde que el derecho de superficie otorga al
superficiario facultades mucho más extensas que las que podrían derivarse de la simple
posibilidad de edificar.

2.4 LA RELACIÓN SUPERFICIARIA COMO LIMITACIÓN LEGAL

La relación entre suelo y superficie, siempre que exista edificación levantada, tiene el
carácter de limitación legal, en tanto el superficiario es dueño del espacio existente
sobre el suelo.
Guilarte, agrega un argumento interesante para contradecir esta teoría, al indicar que
“parece impropio hablar delimitación legal, tratándose de un vínculo que tiene su
origen, determinación y alcance de la voluntad particular del concedente”.

2.5 EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL SOBRE COSA AJENA SUI GENERIS
Guilarte comenta sobre el particular que “indudablemente la consideración es cierta;
pero aparte de las dificultades que tal consideración puede representar respecto de un
particular derecho positivo, en atención al criterio que el mismo mantenga sobre el
números clausus y apertus de derechos reales, cuando no existe solución expresa de la
institución, resulta demasiado general y no sirve para definir y delimitar con exactitud
el derecho de superficie”.

3. NUESTRO PUNTO DE VISTA: EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL

AUTÓNOMO Y SUSTANTIVO
El derecho de superficie tiene un fin esencial, qué es utilizar un suelo ajeno para elevar
una edificación por encima o por debajo de él y concluidos los trabajos de construcción
mantener está en propiedad por todo el tiempo que se ha acordado.
Sea la ocasión para reiterar la diferencia entre derecho de superficie y propiedad
superficiaria.
La propiedad superficiaria supone la propiedad sobre la construcción, mientras que el
derecho de superficie, es tan sólo el derecho de tener y mantener dicha propiedad en
suelo ajeno.
Puede indicarse que cabe derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no a la
inversa, mientras se lleve a cabo la edificación. Construido el edificio nace la propiedad
superficiaria.
Conviene precisar sobre ese aspecto que la construcción no tiene existencia propia sino
en virtud de derecho de superficie. “no puede ser objeto de derechos separadamente,
de ahí que no se puede enajenar la construcción sin enajenar el derecho de superficie”.
La edificación es el efecto más importante del derecho de superficie.
El derecho de superficie constituye propiamente una derogación del principio de
accesión.
En todo caso es el dominus soli (dueño del suelo) es el que se ve limitado en las
facultades que usualmente van aparejadas al derecho de propiedad común, desde que
se priva por propia iniciativa de la facultad de adquirir lo que se construye en uso del
principio de accesión.
La naturaleza real del derecho de superficie es indiscutible.
el carácter real del derecho de superficie, ha sido el arma fundamental para garantizar
el superficiario la consecución de los fines propios de la relación, lo mismo respecto de
los terceros para exigirles un general deber de abstención (de cualquier perturbación
en el ejercicio de su facultad de construir), qué del propietario del suelo, limitándose la
utilización del mismo, que permanece de su propiedad, aunque pueda realizar actos de
disfrute compatibles con las facultades del superficiario.
Tanto el dominus soli, como el superficiario, gozan de la protección real inherente a su
derecho frente a todos, respecto del suelo o de la construcción, según corresponda.
Y es un derecho real aun cuando no exista construcción de por medio.
El superficiario puede construir la edificación por efecto del derecho que tiene sobre el
suelo, derecho que le corresponde durante todo el tiempo porque ha sido constituida la
relación, aunque desaparezca lo construido.
En conclusión, el derecho de superficie es un derecho real autónomo y con propia
sustantividad en virtud del cual se genera la posibilidad de gozar temporalmente el
suelo que es propiedad de otro, al cual fue limitado su derecho al restringirse sus
alcances por efecto de aquél.

III. CONTENIDO DEL DERECHO DE SUPERFICIE

1. ELEMENTOS PERSONALES DEL DERECHO DE SUPERFICIE: CONCEDENTE Y

SUPERFICIARIO
Los elementos personales de la relación superficiaria son el dominus soli o concedente
y el superficiario, quienes para poder vincularse en virtud del título correspondiente
deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
El concedente debería ser propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituirá
dicho derecho, tener poder de disposición sobre la misma y, como es natural plena
capacidad de ejercicio.
No tendrá dicho poder de disposición quién, siendo dominios, no tenga el goce de la
finca; en virtud de un usufructo, por ejemplo.
La regla con respecto al usufructo será la misma que, sea que exista o no una
edificación levantada.
Si se constituyera el derecho de superficie mediando un arrendamiento, regiría el
principio “venta quita renta”, salvo que el arrendamiento hubiera sido inscrito.
Tampoco gozará del poder de disposición, el dominus soli que tuviera su finca gravada
con una servidumbre de no edificar, encontrándose limitado en caso de una
servidumbre altius non tollendi, desde que el derecho de superficie deberá constituirse
en perfecta concordancia con sus términos. En ese caso podrá elevarse una edificación
sólo dentro de la altura permitida.
En cuanto a lo que al superficiario respecta, bastará que disponga de capacidad
suficiente para contratar, para que se completa el círculo contractual y surja
válidamente el derecho de superficie.

2. ELEMENTOS REALES: EL SUELO Y LA EDIFICACIÓN

El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener temporalmente una
edificación de propiedad del superficiario en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie
del mismo.
Elementos reales del derecho de superficie:
1. La finca sobre (o bajo) la cual recae dicho derecho y que una vez constituido éste,
quedará relegada a mero suelo, pues no cabe constituir un derecho de superficie que
recaiga parcialmente sobre una finca.
2. La edificación o construcción, en caso existiera el tiempo de constituirse el derecho, o
el espacio indispensable y suficiente para desarrollarla.
El derecho de superficie puede recaer sobre o bajo suelo ajeno, incluso sobre la
edificación ya construida, así como en rigor debajo de la edificación construida en el
subsuelo.
En la gran mayoría de legislaciones, la constitución del derecho de superficie es factible
no sólo por encima del suelo, sino también por debajo, es decir en el subsuelo. En el
artículo 1030 del código civil peruano se contempla esta posibilidad.
El derecho de superficie no puede ser constituido sobre una parte de un inmueble.
Tampoco puede hacerlo sobre varios fundos simultáneamente.
No podrá recaer el derecho de superficie, sobre una parte de un inmueble, como puede
ser un piso de una casa, salvo que se pueda llegar a situaciones de armonización con el
régimen de la propiedad horizontal.
Tampoco cabe que el derecho de superficie recaiga sobre varios fundos, lo que iría
contra el principio de especialidad, la acercaría el esquema de la superficie al de las
servidumbres, o al de determinadas servidumbres.
Hay que distinguir las obras y construcciones en sentido de mejora, de las que tienen
lugar en el derecho de superficie, ya que, a veces, no sólo dependen de la entidad de la
obra o construcción, sino de la misma intención de las partes, separándose por esta
razón, de un lado, el derecho de superficie y de otro, el arrendamiento ad melior
andum.
Debemos referirnos ahora la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre
plantaciones.
El código civil peruano no se ha pronunciado sobre el tema, por lo que hay que admitir
su procedencia. Téngase presente que la materia relativa a los derechos reales sobre
predios rústicos está sometida lo que se dispone el dicho cuerpo legal.
De otro lado, es posible la constitución del derecho de superficie sobre un terreno, aun
cuando la edificación no abarque el mismo en toda su extensión. Nadie impide que se
pueda abarcar porciones de terreno sin edificar, siempre que su utilización sirva de
elemento accesorio de la edificación. Como jardines piscinas y campos de tenis.

IV. EFECTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE. CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA

RELACIÓN SUPERFICIARIA

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI (dueño del suelo)

El dominus soli y es libre de constituir un derecho de superficie por debajo del suelo,
dando origen a una propiedad que Messineo ha llamado subterránea en oposición a la
edificaciones levantadas por encima del suelo y que dan origen de la propiedad
superficiaria.
La doctrina discutidos y el dominus soli tiene un derecho ampliar el espacio aéreo que
se encuentra sobre la superficie, o si esto corresponde reservárselo al superficiario.
Guiliarte afirma que en ausencia de pactos concretos sobre la cuestión, el concedente
no le es posible este uso.
Otros derechos son aquellos que constituyen obligaciones del superficiario, como el
pago de un precio o Merced.
Entre las obligaciones debe destacarse aquella en virtud de la cual debe inhibirse de
todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del derecho del superficiario,
ejemplo, la de impedir realizar la construcción.
Salvo pacto distinto contrario, el dominus soli no se encuentra obligado a realizar obra
alguna de modificación del suelo, reacondicionamiento del mismo, etc. Para los efectos
de facilitar las pruebas de edificación.
Todas esas obras corresponden que sean sufragadas por el superficiario.
Hemos indicado que desde el momento mismo de la constitución del derecho de
superficie el concedente se encuentra impedido de realizar obras que dificulten el
ejercicio del derecho de superficiario.
Consideramos que en ese caso el concedente estaría realizando actos perturbatorios
inadmisibles en su disfrute, contrarios al libre ejercicio del derecho de superficie. Que
las actividades pueden ser cerradas en cualquier tiempo en razón del inicio de la
construcción resulta irrelevante. Por efecto del establecimiento del derecho de
superficie, el dominus soli ha perdido temporalmente todo derecho ya sea encima del
suelo o por debajo de él de él. Aquí se evidencia una vez más la naturaleza Real de
dicho derecho.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por
encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.
Para ello el superficiario se encuentra en aptitud de exigir al dominus soli que se inhiba
de realizar acto alguno que suponga perturbar o dificultar el ejercicio de su derecho.
En el mismo orden de ideas, el superficiario deberá hacer uso de su derecho
enmarcándolo dentro de los términos y condiciones contenidos en el título constitutivo
respectivo.
i) Obligación de construir:
“Si el superficiario no ejerce su derecho durante este periodo ya no podrás hacerlo
después porque no se trata de una obligación de hacer, sino simplemente de la
precisión del ejercicio del derecho del superficiario. Una tal limitación puede rendir
grande servicios en la hipótesis de una construcción con fin social”.
Obviamente que, si el superficiario se ha visto imposibilitado por causas no imputables
a él de efectuar la construcción, entonces deberá acordarse a su favor una extensión
prudencial del plazo para que pueda verificarla.

ii) en virtud del derecho de superficie, el superficiario adquiere un derecho

pleno y absoluto de tener y mantener en el suelo una edificación:
tiene en consecuencia derechos inherentes a todo propietario, como es
derecho a disponer y gravar su derecho libremente.
De los Mozos: el derecho de superficie representa una finca gravada y se
configura como derecho, como una unidad, sin que quepa distinguir entre
en el derecho de superficie y propiedad superficiaria.
El proyecto Elguera: artículo 11, el derecho de superficie no puede ser
constituido por un plazo menor a 10 años, ni mayor de 50. Su artículo 12:
si no se hubiera fijado un plazo, lo hará el Tribunal según las circunstancias
y los límites establecidos.
Boissonade: el superficiario podría abusar de su posición, reaccionando las
construcciones periódicamente y en prevención de la amenaza de que se
caigan por antiguas.
La compilación del derecho civil foral de Navarra de 1973, ley 428 dispone
que el derecho de superficie puede establecerse por un tiempo o a
perpetuidad.
El proyecto de código civil brasileño de 1975 y 1984 y en el código egipcio,
no consigna plazo a diferencia del código civil boliviano que fija un plazo
máximo a 30 años
El código civil peruano en el art 1030, segundo párrafo (reproduce el art
959 del CC de 1935) el plazo de duración máximo es de 99 años ( en Roma
el tope de 100 años era temido como perpetuo). Si se pacta un plazo de
duración mayor que el indicado, este deberá reducirse a lo establecido por
la ley, art 1001 CC. (del usufructo)
En las actas de la comisión codificadora, al principio se pensó establecerla
con 30 años como máximo, fue semejante con el código de 1984, sin
embargo, la comisión modificó ese plazo consignándole 99 años(no más).
Tampoco es de su esencia ser perpetuo, ello iría contra su principal
propósito que es promover la edificación. En el derecho romano se exigía
que fuera constituido por un largo tiempo, sin imponer su perpetuidad.
Extinguida la relación superficiaria recobra plena vigencia el principio de
superficies solo cedit. Lo edificado se atribuye al dominus soli, haciéndose
este de lo construido por el pleno derecho.
La reversión constituye el efecto propio y natural de la extinción del
derecho de superficie. Suelo y edificio formarán una sola cosa, cuyo único
titular será el antiguo dominus soli.
La ley española del suelo, arti 173.2: cuando se extinga el derecho de
superficie por haber transcurrido el plazo, el dueño del suelo hará suya la
propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna.
En el derecho alemán ha quedado establecido que en el dominus soli, no
sólo se convierte en dueño de las construcciones, sino que estas pasan a
ser parte de inmueble. Como contrapartida se encuentra su obligación de
indemnizar al superficiario por el valor de la edificación
Roca Sastre: esta obligación de indemnizar forma parte del contenido
normal del derecho de superficie, aunque puede ser excluida por el pacto
que las partes establezcan al efecto o limitada en su monto, en el caso de
que no se pacte en contrario la posibilidad de percibir la indemnización, el
superficiario podrá hacer uso del derecho de retención como garantía de
pago de la misma. Al respecto la ley española del suelo en su art 162.2
señala que cuando se extinga el derecho de superficie, el dueño del suelo
adquirirá la propiedad de la edificación y en defecto de pacto, deberá
satisfacer al superficiario una indemnización equivalente al valor de la
construcción.
La ordenanza de 1919: en caso de que el edificio se haya construido para
satisfacer las necesidades de las clases pobres la indemnización no será
menor de los dos tercios del valor que tenga al terminar el derecho.
Wolf: sí se produce la reversión el propietario adquiere el derecho de
superficie, pero sería injusto que pudiera adquirirlo gratuitamente, si
fundándose en esta cláusula se exige la retransmisión tiene que resarcir
equitativamente al superficiario por el derecho de superficie.
Resulta censurable que la ley del suelo en su art 173.2 haya establecido
que cuando se extinga el derecho de superficie, por haber transcurrido el
plazo, el dueño del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, sin que
deba satisfacer indemnización alguna, cualquiera que sea el título.
Modos de Constitución. Transmisibilidad
Art 1031: el derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos
o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo prohibición expresa.
La concesión superficiaria se constituye por título oneroso o gratuito.
Albaladejo y Castán: el derecho de superficie se puede adquirir por
usucapión, Roca Sastre negó esta posibilidad sustentándose en que la
especialidad propia del derecho de superficie, porque si su fundamento
consiste en la derogación del principio de accesion, es indudable que este
no puede derrotarlo el non domino. En la usucapión ordinaria el non
dominio produce un título constitutivo que produciría efecto si fuese
válido, pero en la usucapión extraordinaria la imposibilidad superficiaria es
más evidente, aquí se necesita una posesión continua, pacífica y pública
como propietario según el plazo exigido por la ley, operando como en la
prescripción ordinaria.
El derecho de superficie obtenido en virtud de la enajenación de la finca
preexistente, Roca Sastre opina que el esfuerzo no es tan grande, pues no
se trata de neutralizar los efectos atributivos de la accesión, sino tan sólo
de decidir los efectos de una accesión ya operada
Messineo opina lo mismo al comentar la legislación italiana y brinda tres
casos:
1. Dominus soli constituye a favor de una persona (superficiario) la
posibilidad de edificar: por encima o por debajo del suelo, una
construcción, la que una vez concluida será de propiedad del
superficiario, originádose la propiedad separada superficiaria. Aquí la
propiedad se adquiere a modo originario.
Ferrara: aquí el superficiario adquiere la propiedad de la edificación
en mérito de la actuación del principio de trabajo.
Borzutzky: el superficiario adquiere una res Nova.
2. El dominus soli transfiere al superficiario el edificio ya levantado:
reservándose para la la propiedad del suelo o cuando transfiere el
suelo a un tercero y el edificio a otro. Aquí la propiedad se adquiere a
título derivativo por razón del acto de traslación de dominio.
3. El dominus soli da en arrendamiento el suelo otorgando al
arrendatario el derecho a que eleve: por encima o por debajo de
este, una construcción, la que será de su propiedad durante el plazo
de arrendamiento.
De los Mozos: para el dominus Soli la contraprestación de la Constitución
del derecho real es el valor de la construcción, mientras que para el
concesionario la prestación de valor de la construcción se considerará el
mismo derecho de construir y la consiguiente Facultad de goce de la obra.
Para el superficiario constituye una ventaja de carácter económico tener y
mantener por un largo período una edificación en suelo ajeno, que implica
la derogación del principio superficies lo cedit, por ello no quita que un
contrato de superficie haya sido establecido a título gratuito.
Transcurrido el plazo surge en plenitud el principio de accesión y en
consecuencia la reversión opera de plano derecho de retención o una
garantía a favor del superficiario.
Guillon: el dominus soli no adquiere la propiedad por virtud de un negocio
jurídico, en el cual el precio sería la indemnización. Es dueño de la
edificación ipso iure sin necesidad de manifestación alguna de su voluntad.
Cualquier prestación para determinar si el derecho de superficie tiene
carácter oneroso, deberá ser pactada coetáneamente su formación, art
172.3 ley espanLola del suelo.
Roca sastre: la contraprestación de la concesión superficiaria podrá ser
algo que no consista en ningún precio, ni canon funerario, por derivar el
derecho de superficie de un contrato de permuta, cuya prestación podrá
ser la atribución de alguno o algunos de los pisos o elementos a integrar la
propiedad separada superficiaria.
Extensión del derecho de superficie.
Art 1032: el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento
de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte
ofrece ventaja para su mejor utilización.
El CC peruano: el superficiario tiene el derecho a gozar de alguna otra
parte del suelo, además de la necesaria para su cumplimiento del objeto
del derecho superficiente.
La ordenanza germana de 1919: esta permitido extender el derecho de
superficie al terreno próximo, aún cuando no produzca goce de la
edificación, pero esta ha de permanecer como la cosa principal desde el
punto de vista económico.
No extinción del derecho de superficie no se extingue por la destrucción
de lo construido.
Art 1033: el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo
construido.
Donello y Degenkolb: el derecho de superficie se extingue por la
destrucción o ruina del edificio, sea que este haya sido levantado o no por
el superficiario.
Gesterding, Dernburg, Schmidt, Schweppe y Reimbach: el padecimiento
del edificio no produce la extinción del derecho de superficie,
correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir.
La doctrina de manera unánime admite que esta causa de extinción será
tal sólo en caso de haber sido pactada. Esta doctrina sirvió de inspiración
al CC peruano que en su art 1033 establece que el derecho de superficie
no se extingue por destrucción de lo construido.
Extinción de los derechos constituidos por el superficiario
Art 1034:la extinción del derecho de superficie importa la terminación de
los derechos concebidos por el superficiario en favor de tercero.
Son cuatro los efectos que se derivan de la extinción de la institución
superficiaria
A) Con relación al principio de accesión.
B) Respecto de los derechos reales concebidos por el dominus soli.
C) Respecto de los derechos reales y personales concebidos por el
superficiario, que es el asunto al cual está dedicado el art 1034.
D) Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus soli y
el superficiario.
1. efectos derivados con relación al principio de accesión
Final del segundo párrafo del art 1030 del CC.: A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
desembolsando su valor, salvo pacto distinto.
2. Efectos de los derechos reales concebidos por el dominus soli
El dueño del suelo puede constituir derechos reales sobre este, empero,
supone la extinción del derecho de superficie.
Guillarte añade que si este uso es incompatible con el que después va a
hacer del mismo objeto el superficiario, es indudable que el derecho de
superficie no habrá podido surgir, empero, fueran compatibles ambos
voces y la extinción del derecho de superficie estuviera vigente aquél, es
de preguntarse si se extenderá dicho derecho real de uso a la construcción
o plantación superficiaria.
Respecto a los derechos reales de garantía, la hipoteca debe tenerse
presente en el momento de su Constitución, anterior o posterior al
establecimiento del derecho de superficie.
Gullón Ballesteros: frente al acreedor hipotecario, los actos dispositivos
del deudor hipotecario no son eficaces, dado el vínculo de indisponibilidad
que la hipoteca crea sobre el bien agravado. Por lo tanto no es que aquel
tenga derecho sobre el suelo prescindiendo de la construcción o del
derecho real de goce del superficiario, sino que la derogación de la
accesión no se da en relación con el acreedor hipotecario. Nuestro CC da
una acepción parecida a la de Gullón en el art 1101.
si la hipoteca fuera constituida con posterioridad al establecimiento del
derecho de superficie, para resolver sus efectos sobre el mismo debe
tener en cuenta su plazo de duración.
El art 173.4 de la ley del suelo: sin que por cualquier otra causa se
reunieran en la misma persona los derechos de propiedad de suelo y los
del superficiario, los cargos que recayeran sobre uno y otro derecho
continuarán gravándolos separadamente. Si el derecho de superficie se
extingue por el transcurso del tiempo, independientemente de la ocasión
en que se constituyó el derecho de garantía.
3. Efectos respecto de los derechos reales y personales constituidos por
el superficiario.
Borzutzky: se busca salvaguardar los intereses del acreedor hipotecario,
afectando al cumplimiento de la obligación asegurada con la hipoteca el
importe de la indemnización que pudiera corresponder.
Los derechos que se extinguen son aquellos constituidos o transmitidos
por el superficiario a virtud del negocio jurídico, estando excluidos de este
régimen aquel que haya adquirido el tercero por usucapión.
La ley del suelo en su art 173.3 indica que la extinción del derecho de
superficie por de curso del término provocará la extincion de toda clase de
derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
En la legislación italiana: todos los derechos reales se extinguen y en caso
de que el superficiario recibe una indemnización resuelven sobre esta
compensación.
En la legislación española: los derechos continúan vigentes y siguen
grabando el derecho de superficie o el suelo, según corresponda por
separado.
El CC peruano en el art 1034 establece que en la extinción del derecho de
superficie importa la terminación de los derechos concebidos por el
superficiario en favor de un tercero.
4. Efectos respecto de algunas obligaciones que surgen para el dominus
soli y el superficiario.
En contrapartida de la adquisición de lo construido por el dominus soli, se
encuentra la obligación de este de indemnizar al superficiario con el valor
que la edificación tenga a momento de la extinción del derecho de
superficie, salvo pacto distinto.
Guillarte: distingue varias situaciones, si se pactó como contraprestación
por la cesión del goce del suelo la mera adquisición de la propiedad de lo
edificado sin otra prestación por parte del superficiario y sin que este
tuviera derecho a indemnización, parece indudable que el concedente
estará facultado para exigir al superficiario una indemnización equivalente
al valor de lo que hubiera representando edificación.