DERECHO.

SUPERFICIE

1. CONCEPTO

El derecho de superficie se puede definir como derecho real temporal que

comprende la facultad de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo
de otro, con derecho a apropiarse de lo que ha sido construido en plazo. Por tanto,
el derecho de construir no es solo eso, sino que también conlleva la potencialidad
de hacer propia la obra edificada. En virtud del derecho de superficie el propietario
del suelo, o dominus soli, constituye sobre este un derecho real a favor de un
tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi que le faculta a
levantar y mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella. El
Codice Civile italiano de 1.942, en su artículo 952, regula el derecho real de
superficie desde dos planos; por un lado el de considerarle derecho real de
construir y por el otro el de la propiedad superficiaria.

Es preciso pues distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad

de una edificación, y el derecho de superficie, que es el derecho a tener y disfrutar
dicha propiedad en terreno ajeno. En ese contexto jurídico no cabe duda de que el
derecho de superficie constituye propiamente una derogación del derecho de
accesión, pues por él coexisten sobre el mismo cuerpo del bien, los derechos del
dominus soli o dueño del suelo, y del superficiario, titular del ius aedificandi, en
estado puro -exteriorizado como derecho de superficie- y propietario de lo que se
edifique en el futuro.

El derecho de superficie es un Derecho Real, en la que un sujeto llamado

superficiario es propietario de construcciones, edificaciones o plantaciones de
manera temporal en el suelo que pertenece a otra persona.

El derecho de superficie se puede definir como derecho real temporal que

comprende la facultad de construir sobre el suelo, sobre el vuelo o en el subsuelo
de otro, con derecho a apropiarse indefinidamente de lo que ha sido construido en
plazo. Por tanto, el derecho de construir no es sólo eso, sino que también conlleva
la potencialidad de hacer propia la obra edificada. En virtud del derecho de
superficie el propietario del suelo, o dominus soli, constituye sobre éste un
derecho real a favor de un tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius
aedificandi que le faculta a levantar y mantener construcciones sobre la misma, o
por debajo de ella. El Codice Civile italiano de 1.942, en su artículo 952, regula el
derecho real de superficie desde dos planos; por un lado el de considerarle
derecho real de construir y por el otro el de la propiedad superficiaria.

2. CARACTERES Y NATURALEZA JURÍDICA

2.1. Caracteres

El derecho de superficie es un «derecho real temporal» y por ello, y por otros

motivos, puede hallar la extinción en las siguientes causas:

 Por transcurso del plazo pactado e inscrito.

 Por resolución bilateral voluntaria del título constitutivo.
 Por abandono o renuncia del superficiario.
 Por otras causas (consolidación o confusión subjetiva, mutuo disenso,
expropiación forzosa, etc.).

Asimismo, el derecho de superficie tiene carácter predial, pues solo puede

constituirse sobre suelos, predios o divisiones de superficie terrestre.

2.2. Naturaleza jurídica

El derecho de superficie es un derecho real que comprende una serie de

facultades, en favor de su titular, semejantes a las de la propiedad, con exclusión
monopolística tal que exterioriza una naturaleza jurídica asimilable a la que se
manifiesta en el [dominio]; así, por ejemplo, el derecho de superficie permite a su
titular otorgar la escritura notarial de «declaración de obra nueva», que es el título
dominical por antonomasia de las fincas nuevas adquiridas por «derecho de
accesión», así como inscribir dicha escritura en el Registro de la propiedad, para
servirse de la protección jurídica explícita de la presunciones registrales.

En primer lugar, tenemos que analizar sus características:

  Primero el derecho de superficie es un Derecho Real porque recae sobre
bienes, de tal manera que hay un verdadero Derecho Real.

 Segundo es un Derecho Real Inmobiliario, solamente puede haber derecho

de superficie en materia de bienes inmuebles, nunca en materia de bienes
muebles. Se desdobla la propiedad, a uno le pertenece el suelo y a otro le
pertenece las construcciones, edificaciones o plantaciones levantadas
debajo de la superficie del suelo o por encima de la superficie del suelo.
 Es un derecho de propiedad, por eso es una modalidad del derecho de
propiedad, porque como ustedes pueden ver que no es la aplicación del
principio superficie solo cedit, porque el principio solo cedit decía que se
presume que todo lo que se levanta debajo o encima del suelo pertenece al
dueño del suelo. Aquí es una negación, de este principio porque se puede
demostrar que las construcciones, edificaciones y plantaciones levantadas
o edificadas debajo o encima del suelo, no pertenecen al dueño del suelo
sino a un tercero que es el superficiario.

 Es un derecho temporal, cuando nosotros estudiábamos las características

del derecho de propiedad decíamos que la propiedad se caracteriza por su
perpetuidad, nace con un tiempo indefinido, aquí no esta es una excepción
hoy en día se puede hablar de propiedad temporal, una de las formas de
propiedad temporal: primero el derecho de superficie, puede ser por 6
meses, un año, dos años, lo máximo pactado o no pactado es 30 años.

De esas características emerge su naturaleza jurídica, había un tiempo que se

discutía si se trataba de un derecho real sobre cosa ajena o es un derecho real
sobre cosa propia.
Los clásicos franceses discutían, en el sentido de que es un derecho real sobre
cosa ajena porque son construcciones, edificaciones y plantaciones levantadas o
existentes en suelo ajeno, toda la doctrina moderna y las legislaciones consideran
que la naturaleza jurídica del derecho de superficie y su homónimo, su similar el
derecho a construir son derechos reales sobre cosa propia, porque el derecho del
superficiario no recae sobre el suelo recae sobre las construcciones, edificaciones
y plantaciones levantadas o edificadas debajo o encima del suelo, no es un
derecho real sobre cosa ajena sino una modalidad un forma de propiedad.

3. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios,

por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post clásica, sus
perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad
aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin embargo,
en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por aplicación de la
regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce. Más tarde, en el ius
praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto modelado sobre el
interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.

Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,

subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía estar
en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se reporta
el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda vez
que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem. La afirmación del
derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la propiedad, encontró
su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada en el derecho
medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de por planos
verticales, también por planos horizontales, derogando el principio de la accesión
inmobiliaria.
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la
constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el
concedente deberá ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituirá
dicho derecho, tener poder de disposición sobre la misma, y plena capacidad de
ejercicio. En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente
para contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el
derecho de superficie.

3.1. arrendamiento con facultad de construir

La obra podrá consistir en una creación (así la construcción de un edificio) o en

una modificación (reparación) de una cosa o cualquier otro resultado producto de
la actividad humana.

La finalidad del mismo no es la actividad en sí sino el resultado de dicha actividad,

de ahí que pueda definirse como aquél por el que una persona (contratista o
empresario) se obliga respecto de otra (comitente) mediante precio, a la obtención
de un resultado, al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad
creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la
regla res perit domino y con lo preceptuado.

3.2. arrendamiento con dominio recuperable

Por medio del arrendamiento un propietario cede la posesión de su bien (mueble o

inmueble). Dicho de otro modo, limita su derecho de propiedad. Y aunque sigue
siendo el titular del bien arrendado, será el arrendatario quien use el mismo. Por
eso, jurídicamente se contempla esta operación entre los derechos reales, que
son los que recaen sobre una cosa y no sobre una persona.
Cabe señalar que, en ocasiones, el arrendador podría no ser el propietario del
bien alquilado, sino un mero gestor. Y también que existe la posibilidad de
arrendar servicios u obras, como se explicará más adelante.

4. MODOS DE CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Formas de constitución del arrendamiento, ya hemos visto que necesariamente

tienen que ser por escrito, oneroso o gratuito, Inter vivos o mortis causa con
autorización para construir o enajenando la construcción que ya existía en un
suelo o sobre suelo.

El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse:

 Por efecto del derecho a construir.

 Por legado o transferencia de una construcción ya hecha que constituirá
una propiedad separada del suelo y subsuelo.
 3 .Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie deberán

necesariamente celebrarse por escrito.

5. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar más de treinta

años.
II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de
arrendamiento de un terreno, sólo dura por el plazo de dicho
arrendamiento.

ARTÍCULO 207. (EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE).- CODIGO

CIVIL - Código CC –

El derecho de superficie se extingue:

 Por los modos ordinarios de extinción de la propiedad compatibles con

la naturaleza del derecho de superficie.
  Por vencerse el término, caso en el cual el propietario del suelo deviene
propietario de la construcción pagando previamente el valor de ella
apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposición contraria.

II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnización por hipotecas y

anticresis que tenga la propiedad del sobreprecio que pasan al valor o precio
de la indemnización, con el mismo rango de preferencia que los derechos
gravantes

6. DEL DERECHO A CONSTRUIR

El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir

sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la construcción.
El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o
gratuito celebrado en forma escrita.

Si el título no ha fijado un plazo para realizar la construcción, el concesionario

debe levantarla en el término de cinco años desde la fecha en que se abrió la
sucesión o se hizo el contrato. Vencido el término, se extingue el derecho a
construir sin obligación ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de
su derecho propietario.

También es. una modalidad del derecho de propiedad en virtud del cual una
persona llamada concesionario, obtiene la autorización del dueño de un suelo, a
levantar construcciones. precarias, conservando el derecho de propiedad por un
lapso de tiempo a cuya finalización debe restituir el bien en las mismas
condiciones en que se encontraba originalmente.

Las diferencias entre el derecho de superficie y el derecho a construir son las

siguientes:

 Primero, el derecho de superficie recae sobre construcciones, edificaciones

y plantaciones solidas, en el sentido de que van ha permanecer en el suelo,
en cambio el derecho a construir recae sobre edificaciones no solidas en el
sentido de que pueden ser levantadas en cualquier momento, normalmente
 construcciones precarias, galpones, talleres, armazones o sea siempre y
cuando se traten de edificaciones desmontables consiguientemente
retirables.
 El derecho a construir no puede durar más allá de 5 años mientras que el
derecho de superficie no puede durar más de 30 años, justamente por el
carácter de las construcciones.

Art. 201 (Constitución).

 I.El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a

construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la
construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en
contrato oneroso o gratuito celebrado en forma.escrita.
 El derecho a construir es un derecho real inmobiliario.

Art. 202 (Plazo para la construcción; Extinción del derecho).

Si el título no ha fijado un plazo para realizar la construcción, el concesionario

debe levantarla en el término de cinco años desde la fecha en que se abrió la
sucesión o se hizo el contrato. Vencido el término, se extingué el derecho a
construir sin obligación ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de
su derecho propietario.