Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

DERECHO DE SUPERFICIE

1 ANTECEDENTES HISTRICOS
Respecto al derecho romano, este es la fuente principal del ordenamiento jurdico occidental.
Principalmente en materia de derecho privado tuvo gran influencia y su estudio sirve de base
para comprender el ncleo en materia civil y comercial y como a partir de las instituciones que
regan el mismo se constituye el derecho actual vigente de aplicacin principalmente occidental.

El derecho de superficie naci en Roma a partir de la prctica del Estado y de las ciudades de
utilizar terrenos parte de sus dominios, dndolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a
los particulares, los cuales tenan derecho a levantar all edificios para su disfrute, mediante el
pago de un canon o arriendo (pensio o solrium). El ius civile indicaba que todo lo que se eriga
sobre suelo ajeno perteneca al propietario del suelo. Luego esta prctica se extendi a los
particulares quienes conformaban dichos contratos el cual era de base convencional. El no
cumplimiento con el arrendamiento traa consigo la persecucin por una accin personal o
crediticia fruto del origen convencional del contrato. A partir del fomento contractual es que el
pretor, en beneficio del superficiario, consagro este derecho real sobre cosa ajena en un
interdicto posesorio ejercitable contra cualquiera que molestara el derecho de disfrute del
edificio edificado.

La figura evolucion hasta convertirse en un derecho real durante la Edad Media. Sin
embargo, cay en desuso a partir de la Revolucin Francesa (1789), cuando fue prohibido por
considerarse que vulneraba la integridad del derecho de propiedad y generaba conflictos
interminables entre los tribunales de los diferentes derechos con el resultado de obstaculizar el
adecuado uso econmico de las propiedades. Por esta razn, el derecho de superficie no fue
incluido en el cdigo de Napolen de 1804 ni en la mayora de los cdigos nacionales derivados
de este.

El derecho de superficie pas del derecho romano a las legislaciones posteriores, adquiri
fundamental trascendencia en la Europa de postguerra, donde se convirti en una verdadera
solucin para los pases con economas desgastadas y golpeadas por los embates de las guerras,

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 1
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

que necesitaban un remedio til para la adquisicin de dominio a un precio accesible. En ciertos
estudios de derecho comparado se menciona frecuentemente que el derecho de superficie fue
uno de los sustentos fundamentales para la reconstruccin de Alemania despus de la Segunda
Guerra Mundial. Igualmente, se mencionan los casos de la ciudad de Berna y del Palacio de las
Naciones Unidas en Ginebra, construidos sobre la base de derechos de superficie.

En la actualidad, algunos pases lo aplican a la edificacin de vivienda, mediante el

otorgamiento gratuito de DRS a familias y comunidades para que ellas mismas las edifiquen.
Es el caso de Cuba, donde se considera que conceder el DRS para este fin, condicionado a su
extincin o revocacin si la edificacin no se realiza dentro de un plazo determinado, constituye
un mejor incentivo que entregar los lotes en propiedad. En Cuba tambin se concede el derecho
de superficie sobre tierras del Estado a inversionistas extranjeros para la construccin de
facilidades tursticas, y a gobiernos y entidades internacionales para la edificacin de sedes
diplomticas y residencias para funcionarios.

2 DEFINICIN Y FUNDAMENTO
Antes de adentrarnos en la figura tpica de superficie, tenemos que tener claro el significado de
predio.

Predio, en nuestro pas no existe una definicin civil del predio, pero si se regula su extensin
de la propiedad predial.

Extensin del derecho de propiedad

Artculo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,

comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea
til al propietario el ejercicio de su derecho.

La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 2
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

El predio es un ente compuesto que est formado por tres elementos: el suelo, el sobresuelo y
el subsuelo se repiten en el tratamiento hecho por el cdigo:

Artculo 885.- Son inmuebles:

1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

[]

Artculo 955.- Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo

El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario

distinto que el dueo del suelo.

En ese sentido, desde un anlisis funcional de lo que constituye un predio, nos alineamos con la
posicin que incluye la extensin vertical del predio, es decir, la proyeccin del terreno en el
sobresuelo y el subsuelo dentro de su definicin. Cierto es que nuestra norma establece un
lmite a esta extensin vertical del predio que no son los cielos ni los infiernos como rezaba el
aforismo romano. El lmite en nuestro sistema es el de la utilidad para el propietario. Tal
parece entonces que para cerrar nuestra definicin de predio, la extensin tridimensional de
este debe tomar en cuenta el concepto de utilidad.

Entonces, cmo debe delimitarse la utilidad para el propietario? Una opcin es considerar una
utilidad abstracta o potencial. Desde esta perspectiva, el anlisis de la extensin vertical del
predio objeto del derecho considerar no solamente la existencia de contratos o actividades que
demuestren la inminencia de la construccin de una edificacin en el predio, sino inclusive el
inters potencial que se pueda tener sobre el suelo.

Paralelamente ha de tomarse en cuenta que existen lmites fundados en el bien comn al

ejercicio del derecho en el mbito del derecho urbanstico, de modo que si, por ejemplo, los
parmetros urbansticos y edificatorios de una determinada zona establecieran que las
construcciones no pueden extenderse ms all de tres pisos, sobre el inters estara la limitacin
normativa de la utilidad que puede recaer sobre un predio que se encuentre en dicha zona.
Similar consideracin se tiene respecto a las licencias y autorizaciones que son necesarias para
la instalacin de paneles publicitarios o cualquier otro tipo de actividades que se pueden realizar
en los aires que conforman el sobresuelo del predio.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 3
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

Finalmente, visto el concepto de predio desde un punto de vista macro, no podemos olvidar que
un predio viene a ser nada ms que una seccin delimitada de la corteza terrestre o,
propiamente, del planeta Tierra. El planeta est dividido jurdico-polticamente en pases; y, al
interior de nuestro pas, el territorio que lo conforma tiene, adems de las reas de dominio
pblico, reas protegidas y reas bajo regmenes especiales, un rea aprovechable por los
privados.

Tomando como referencia una ciudad cualquiera, el compuesto de sobresuelo, suelo y subsuelo
existente en dicha rea aprovechable por los privados se encuentra dividido, esta vez, por ficcin
de la ley en decenas de miles de predios jurdicamente independientes. En esa lnea, cada predio
termina siendo una manera de delimitar horizontalmente espacios de aprovechamiento
particulares para las personas. Estos espacios de aprovechamiento de los particulares son
geomtricamente poliedros de espacio, de la especie paraleleppedos,1 atribuidos a titulares
determinados y, al menos pretendidamente, con reflejo en un catastro y un sistema de folio real
en los Registros Pblicos.

El Derecho de Superficie es el derecho real por excelencia.

Artculo 1030.- Superficie: Nocin y plazo

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad

de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.

Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario

del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.

La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente sutilsimo y en

rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que est en
contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado al suelo

1
Aunque cierto es que considerando la curvatura de la Tierra imperceptible a simple vista, vendran a ser
poliedros de forma piramidal, con el vrtice hacia el centro de la tierra y una base cncava en la atmsfera
de esta.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 4
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo; esto es, el sobresuelo
(superfaciem).

El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer propia la
obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin ad aedificandum.
sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y actual, en el cual
reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad
superficiaria y de hecho, al terminar la construccin, aquella potestad se trocar en este
derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la
posibilidad de adquirir la construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma,
bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la
propiedad superficiaria.

Para Arias-Schreiber y Crdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y

transmisible por sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder al mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y
mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin... o por medio de un
acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de
un terreno." 2

En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre ste
un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la
misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que "el derecho de
superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud existe,
de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del
derecho de superficie y propietario de lo que se edifique".

2
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta
Jurdica, Lima, 2001

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 5
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

Segn el artculo 938 del Cdigo Civil, el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se
une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, existen dos
regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor.

- Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar
entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el
terreno (artculo 941 del Cdigo Civil.
- Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos
alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una
indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor (artculo 943
del CC).
- Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre
hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le
pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC).

Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene sobre la
propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible cuando la propiedad se
encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica
el conocimiento de que el invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo edificado.

El derecho real de superficie es aqul en virtud del cual el superficiario goza de la facultad de
tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del
suelo. Tal es la definicin que establece el artculo 1030 del Cdigo Civil peruano. En ese sentido,
hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en suspenso el
principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el mencionado derecho,
lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno, previo pago de su valor;
aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1030 del CC, esto no ocurre
necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en contrario.

.. Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el

propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho de superficie se constituye como un derecho
real independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro derecho real, porque en su

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 6
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

configuracin est compuesto de dos elementos: (i) El derecho a construir en un terreno ajeno
(derecho real sobre bien ajeno), y (ii) el derecho de propiedad sobre lo construido (propiedad
superficiaria).

En ese sentido parece pronunciarse el artculo 1033 de nuestro Cdigo Civil, cuando seala que
el derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. Ello significara que
si el bien se destruye y por ello la propiedad superficiaria se pierde, el derecho de superficie
permanece, porque an el superficiario puede construir sobre el terreno y consecuentemente
hacerse propietario de lo construido3.

Artculo 1033.- Pervivencia del derecho de superficie. El derecho de superficie no se

extingue por la destruccin de lo construido.

En el Cdigo Civil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros derechos reales como el
usufructo4, se hace una parca regulacin del derecho de superficie a travs de solamente cinco
artculos:

- Artculo 1030: Definicin, plazo mximo, derecho de reversin, derecho de reembolso.

- Artculo 1031: Formas de constitucin, transmisibilidad.
- Artculo 1032: Extensin a partes del suelo no necesarias para la construccin.
- Artculo 1033: Continuidad en caso de destruccin de lo edificado.
- Artculo 1034: Extincin del derecho de terceros otorgados por el superficiario.

De manera complementaria, tenemos las normas en el Reglamento de Inscripciones del Registro

de Predios a las que nos hemos referido previamente:

- Artculo 108: Inscripcin del derecho de superficie

3
INGENSTAU, Jrgen. ErbbauRG. Gesetz ber das Erbbaurecht. Kommentar. Novena Edicin.
Traduccin Libre. Kln: Carl Heymanns. 2010. pp. 14-15.
4
El usufructo es regulado en nuestro Cdigo Civil en 27 artculos

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 7
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

La inscripcin del derecho de superficie dar lugar a la apertura de una partida especial,
la que contendr:
1. La mencin expresa de que se trata de una partida especial generada como
consecuencia de la constitucin de un derecho de superficie, precisando la
partida registral del predio sobre el que recae el mismo;
2. La indicacin de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo la
superficie del suelo o sobre ambos;
3. El plazo de duracin;
4. Si se constituye a ttulo gratuito u oneroso, sealndose en este ltimo caso la
contraprestacin a cargo del superficiario;
5. El nombre del titular del derecho de superficie; y,
6. El traslado de las cargas y gravmenes registrados antes de la inscripcin del
derecho de superficie, cuando corresponda.
Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie del suelo a favor
de un mismo titular, ste puede solicitar la inscripcin de ambos derechos en la misma
partida especial.
- Artculo 109: Anotacin de correlacin entre las partidas.
Simultneamente a la inscripcin del derecho de superficie, en la partida registral del
predio sobre el que ste recae se extender una anotacin de correlacin en la que se
indicar que se ha abierto una partida especial por la constitucin del derecho de
superficie, as como los datos a que se refieren los numerales 2 al 5 del artculo que
antecede.
Valga sealar en este punto que, al tener debida publicidad registral el derecho de
superficie, no resulta necesario que el vendedor de un predio sobre el cual se constituy
este derecho ponga en conocimiento de su comprador la existencia de una superficie,
como bien lo resolvi el Tribunal Registral en la Resolucin 575-2012.

3 DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

La diferencia entre el derecho de superficie y propiedad superficiaria. Mientras que el primero
constituye la expresin de la relacin jurdica en virtud de la cual el superficiario es titular del

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 8
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

derecho de tener y mantener en suelo ajeno la propiedad de lo edificado; la segunda es el

derecho de propiedad de lo edificado; esta es el derecho de propiedad sobre esa edificacin,
que existe gracias al derecho de superficie. La propiedad superficiaria supone por tanto la
propiedad sobre la construccin, mientras que el derecho de superficie, es tan solo el derecho
de tener y mantener dicha propiedad en suelo ajeno.

Es importante tener en claro que cabe el derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero
no a la inversa. Construido el edificio nace la propiedad superficiaria.

Normalmente se reconoce que el derecho de superficie se presenta en dos hiptesis: La primera,

como concesin para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto distinto del dominus soli. La
segunda como propiedad de un edificio ya existente, que es objeto de un acto de disposicin
separado de la propiedad del suelo.

La concesin para edificar (conssesio ad aedificandum) da lugar a un derecho real de

construccin, que impide la accesin. Una vez concretado el edificio, nace la propiedad
superficiaria en sentido estricto. El fenmeno jurdico se explica as: el ttulo de superficie causa
la propiedad superficiaria, en condicin de modo originario. El superficiario se hace propietario
del edificio por obra de su propio ttulo, ya constituido, en forma originaria, y no por derivacin
segn algunos autores. No obstante debe, debe de admitirse que la existencia del edificio no es
obstculo para la constitucin de la superficie cuando la anterior obra ser demolida, o cuando
sobre la obra actual se har nuevas plantas o construcciones que superen la actual altura del
edificio.

Respecto a la segunda modalidad, enajenacin del edificio, este un derecho real limitado
sobre bien ajeno, es decir, sobre predio gravado, con lo cual se aprecia la faceta de derecho real
limitado.

En adicin a ello, ambos aspectos de la superficie se encuentran conectados de manera

inseparable. De ah se desprende la denominada komplexe doppelnatur o doble naturaleza
del derecho de superficie: derecho en relacin con la construccin y derecho limitado en
relacin al predio, circunstancia de donde se genera una serie de consecuencias que van a
perfilar la relacin entre propietario superficiario y el propietario del predio, y entre estos y
terceros ajenos.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 9
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

Distinta hiptesis es que el propietario del suelo enajene el edificio ya construido o la parte
superior del edificio (aires), pero en propiedad perpetua, no propiedad superficiaria, lo cual
es perfectamente legtimo (Art. 955 del Cdigo Civil), lo que da lugar al rgimen de propiedad
exclusiva y comn de inmuebles superpuestos entre s (Ley 27157 y Decreto Supremo 035-2006-
VIVIENDA).

4 DEFINICIN LEGAL SOLO ABARCA A CONSTRUCCIONES

En virtud del Art. 1030 del Cdigo Civil se restringe la superficie a la propiedad superficiaria de
construcciones, por lo que se descarta todo otro elemento que no ingrese de tal concepto.

De forma muy sealada se excluye la llamada superficie rural o forestal, esto es la que recae
exclusivamente sobre plantaciones y bosques.

La construccin puede definirse como toda obra humana, no de la naturaleza, consistente en un

elemento material que se asienta en forma slida sobre o bajo el suelo, con carcter
permanente.

Por lo tanto, la propiedad superficiaria podr materializarse en edificios de vivienda o comercio,

tal vez la hiptesis ms usual, pero tambin en estadios deportivos, tuberas, lneas frreas,
postes telefnicos o cualquier otra obra humana permanente y que requiera apoyo del suelo.

Entonces colegimos que no tipifican como tales, las construcciones temporales o espordicas,
para cierto evento, o los elementos colocados en el suelo sin su apoyo slido, como paracas o
circos o las estructuras fcilmente removibles.

5 CARACTERSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE

Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:

- Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o
bajo el suelo.
- Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 10
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

- La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones y transmisin de una

edificacin. En la legislacin comparada se admite la superficie respecto de
plantaciones.
- Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta
propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de
propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su
edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento
del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando
su valor, salvo pacto distinto.
- Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda
clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios,
es decir sobre la divisin de la superficie terrestre.
- En el Per es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve
aos.
- Transmisible por cualquier va ajustada a derecho sea inter vivos sea a ttulo oneroso o
gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado, hipoteca que ser eficaz
solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de Superficie no pudiendo
exceder de l, embargable en el tanto se trata de un elemento integrante del patrimonio
y es adems divisible por lo que admite la cotitularidad.5

6 SUB SUPERFICIE
El boom inmobiliario de nuestro pas ha creado una figura que recibe el nombre de sub-
superficie, y que consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de un tercero, por el
que se cede el ejercicio de la superficie para levantar un edificio a partir de cierta altura, pero
sin que el constituyente renuncie a su actual condicin. Una hiptesis distinta es la de la
transmisin de la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el
adquiriente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones propias
de la nueva situacin jurdica que acaba de recibir. En consecuencia, una cosa es la transmisin,

5
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 15.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 11
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

y otra es mantener la superficie, pero cedindole a tercero la posibilidad de construir a partir de

cierto nivel o constituir superficie desde cierto nivel.

En el caso de que se pretenda su inscripcin, tendra que conformarse a travs de una

transmisin parcial de la superficie, en la que el superficiario original retenga parte del derecho,
mientras que la otra parte se la transmite al tercero; con la consecuencia de que se tendra dos
superficiarios, pero no pro-cuota, esto es, cada uno se divide el edificio proyectado a partir de
determinada altura. El co-superficiario nuevo lo elevara a partir de all, o viceversa.

7 DIVISIN HORIZONTAL DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

La divisin horizontal es perfectamente posible, este caso se puede plantear as: A constituye
superficie a favor de B, este constituye propiedad superficiaria. Seguidamente, B divide la
construccin en varias secciones de dominio exclusivo, junto con zonas comunes, por lo que se
entiende constituido el rgimen de propiedad exclusiva y comn, pero en propiedad
superficiaria, por lo que, los titulares de las secciones exclusivas no son propietarios del suelo,
como tampoco lo es el constructor.

Sin embargo cuando se extinga el derecho de superficie, entonces el propietario del suelo har
suyo el edificio, por lo que resultar que el rgimen de propiedad exclusiva y comn tambin se
extinguir.

8 CONSTITUCIN DE LA SUPERFICIE

8.1 CAUSAS DE CONSTITUCIN

El derecho de superficie se origina fundamentalmente por el ttulo (negocio jurdico) de
superficie, sin embargo, se admite otras hiptesis (hechos jurdicos), ajenos a la voluntad, cuya
consecuencia es el nacimiento del derecho en forma novedosa, sin que haya existido antes.

Artculo 1031.- El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por
testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 12
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

El artculo 1031 del Cdigo Civil reconoce las siguientes causas de constitucin o nacimiento de
la superficie: acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento.

La norma dice "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal prohibicin (a la
transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as
lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos
pactos limitativos, de conformidad con el artculo 882 antes citado.

En relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe sealar que aun cuando no se
establece en forma expresa, est claro que si el superficiario est facultado para transferir su
derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer
respecto de l otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el
acto de disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de
sub superficie, entre otros de semejante naturaleza.6

8.2 CONTRATO
El contrato es el instrumento tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares
para satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea para atribuirse bienes o pertenencia
de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo all as, no resulta extrao que la
constitucin de superficie pueda realizarse a travs de contrato.

El contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a ttulo oneroso o gratuito; empero, debe
de acotarse que la superficie onerosa, en donde medie precio, no es compraventa, pues la
definicin tpica de este contrato exige la transferencia de la propiedad, sin embargo, se
aplicaran por analoga las reglas de la compraventa, por tratarse del contrato con el que
presenta mayor similitud.

Artculo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un

bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero.

Por otro lado, la superficie gratuita, cuya transmisin se sustenta en el nimo de la libertad, no
es donacin, pues definicin tpica de esta exige tambin que la transferencia se realice en

6
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002; p. 250 - 282.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 13
SERVIDUMBRE
 Universidad Nacional De Trujillo DERECHOS REALES

propiedad de bienes, y no de superficie. En tal caso, nuevamente, se aplicaran por analoga las
reglas de la donacin, por ser el contrato con el que presenta mayor similitud.

Artculo 1621.- Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al

donatario la propiedad de un bien.

Consiguientemente es importante recalcar que el derecho de superficie se puede constituir por

efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir; en razn de la enajenacin de
una edificacin preexistente.

En el primer caso, el dominus soli, constituye a favor de una persona a quien se denomina
superficiario, la posibilidad de edificar, por encima o por debajo del suelo, una construccin, la
que una vez concluida ser de propiedad ser del superficiario temporalmente. En este caso se
adquiere la propiedad superficiaria de modo originaria, en razn del ttulo de superficie.

El segundo caso, se presenta cuando el dominus soli transfiere al superficiario el edificio ya

levantado, reservndose para l la propiedad del suelo, o cuando transfiere el edificio a un
tercero y el edificio a otro. En este caso la propiedad superficiaria se adquiere de modo
derivativo en razn del acto de traslacin de dominio. Esta hiptesis no se adquiere una res nova
como es notorio, desde que la edificacin ya exista.

8.3 TESTAMENTO
La constitucin de a travs del acto mortis causa (testamento) ya sea a favor de un heredero
(herencia) o un legatario (legado), dentro de los lmites de la legitima.

USO Y HABITACIN
SUPERFICIE 14
SERVIDUMBRE