INTRODUCCIÓN

El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos

jurídicos modernos reviste cada vez mayor importancia por la función
económica que está llamada a cumplir.

El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente

a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprar el terreno sobre el
cual se asienta la construcción. Se pretende así, disminuir los costos de las
construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. También
posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender
nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en
superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes
inversiones o de una organización empresarial, que no están al alcance del
propietario. Al término de la superficie, dicho propietario recuperará el dominio
pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues hará suyo lo construido.

En el presente trabajo de investigación se estudiará el Derecho de Superficie

de conformidad con el Código Civil peruano.

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servidumbre-derecho-peruano2.shtml#analisisya
I ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus

inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post
clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad

aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin
embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por
aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.

Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,
subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía
estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se
reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.

La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la

propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada
en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de
por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio
de la accesión inmobiliaria. En el derecho intermedio, el derecho de superficie
tomó la estructura de un dominio dividido.

El Código Napoleón no reconoció el derecho de superficie por ser considerada

como una de las antiguas formas de sofocación de la propiedad inmobiliaria.
Esta fue en general la política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
LA SUPERFICIE

II EL DERECHO DE SUPERFICIE

2.1 CONCEPTO

I ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus

inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post
clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad

aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin
embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por
aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.

Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,
subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía
estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se
reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.

La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la

propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada
en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de
por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio
de la accesión inmobiliaria. En el derecho intermedio, el derecho de superficie
tomó la estructura de un dominio dividido.

El Código Napoleón no reconoció el derecho de superficie por ser considerada

como una de las antiguas formas de sofocación de la propiedad inmobiliaria.
Esta fue en general la política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.

2.2 NATURALEZA JURÍDICA

A) CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA.

MATICES

Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. Así tenemos:

 El derecho de superficie como arrendamiento.

 El derecho de superficie como enfiteusis.
 La superficie como manifestación del dominio dividido.
 El derecho de superficie como usufructo.
 La superficie como propiedad del espacio aéreo.
 La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad
de utilizar el suelo.

B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE

RELACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
VARIANTES

Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las

partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en
toda su amplitud:

 Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.

  El superficiario como propietario del suelo.
 El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
 La relación superficiaria como limitación legal.
C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL
AUTÓNOMO Y SUSTANTIVO

Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica

definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica.
Así el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado
separadamente del dominio del suelo.

2.3 TIEMPO DE DURACIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de
superficie no puede durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-
Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el
plazo previsto por el código para la duración del derecho de superficie es muy
dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución.
Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada."
La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de
superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el
mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código
Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un
máximo de cien años.

A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en

algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a
su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una
construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin
embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que
le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del
derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La
primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no
se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria,
pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en
una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a
extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si
vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,
el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a
favor del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.
Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho
de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes
del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación
no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta
posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el
propósito de la ley de evitar una derogación del principio de accesión por
mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede
perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al
extinguirse la superficie.

2.4 EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie

puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria
para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, "se

sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad
económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como
accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie."
Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensión a favor del
superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del
acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no
dice que el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo
que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o
tácitamente por el propietario del suelo." Para mayor abundamiento, Maisch
Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que "el ámbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de
lo que se establezca en el acto constitutivo."

2.5 CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie

puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un
terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-
Schereiber y Cárdenas sostienen que, "nada impedirá... que las partes
acuerden lo contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad,
puesto que la norma no es de orden público." Sin embargo, Muro Rojo, con el
que coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice ‘salvo pacto en
contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal
prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."
Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio
jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el
signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por
tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la
relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este
derecho.
No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados,
pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad
basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.
En ese sentido, para Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o se
prohíbe la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no
inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la
constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos."

III CONTENIDO

3.1 ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo,
el concedente deberá ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se
constituirá dicho derecho–, tener poder de disposición sobre la misma, y plena
capacidad de ejercicio.
En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para
contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el
derecho de superficie.

3.2 ELEMENTOS REALES

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.
El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación
de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga
permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos
de revistas y periódicos, casetas de baños o de feria, etc.

IV CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA

4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un
derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que
ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de
bodegas, sótanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del
terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u
obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle
realizar la construcción.

4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario
se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el
particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de
superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia,
contractualmente no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos
que exista una norma que lo autorice.
El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los
términos del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los
Mozos, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "[si el
derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede
destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implícita la
denegación del principio de accesión, toda extralimitación del superficiario o de
sus causahabientes supone una infracción de los términos de la concesión."
Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo
como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido común del
derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-
Schereiber y Cárdenas afirman que "la obligación de pagar el canon
superficiario implica una obligación de carácter propter rem."
Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli
un derecho de crédito, de vencimientos periódicos, que el superficiario podrá
garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.
La posibilidad de constituir gravámenes reales, en particular la hipoteca, sobre
el derecho de superficie ostenta la máxima importancia, si se desea dotar a
este derecho de la financiación correspondiente para realizar grandes
negocios.
No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales
de garantía; sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por supuesto es
concebible la prohibición de la anticresis, dado que no se ve cómo el acreedor
podría obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el
propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicaría los
derechos del superficiario. Dicha prohibición implicaría quitar toda posibilidad
de recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y sí pueda
vender. Una prohibición de este tipo seguramente redundaría en que el
propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la hipoteca,
exija un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.
En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las
sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el
Pleno Jurisdiccional Regional del año 2005. Se sometió a consideración del
Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia
contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de
Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca.
El Pleno consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripción
registral, de acuerdo al contenido normativo del artículo 2022 del Código Civil,
ésta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con
posterioridad. Por unanimidad el Pleno acordó que la hipoteca es oponible a
cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es también al
derecho de superficie.
Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no
exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o
bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda
vez que el derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración
del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación." Por mi
parte, opino que este tema podría solucionarse por el principio de la libertad
contractual (artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al
derecho de superficie, puede establecerse una cláusula que le de al
superficiario un plazo máximo para construir; en este supuesto, el
incumplimiento puede servir de fundamento para la resolución del contrato, ya
sea judicial o extrajudicialmente (véase los artículos 1428 y ss. del CC)

V EXTINCIÓN

5.1 CAUSALES
Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie
importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor
de tercero.
Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:
 Por transcurso del plazo.
 Por resolución del título constitutivo.
 Por abandono o renuncia del superficiario.
 Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa,
etc.)
Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue
por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad
superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,
más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de
reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o
recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el
superficiario construye nuevamente.
Dicha solución se fundamenta en que lo que se extingue realmente por la falta
de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de superficie,
siempre que se edifique en los plazos previstos. En última instancia, el objeto
del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras éste exista,
subsistirá el objeto del derecho de superficie.

En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente
comentario: "La norma no es sino una expresión de la diferencia que existe
entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que
una cosa es la relación jurídica, por la cual el superficiario se hace titular del
derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción."

Por mi parte, opino que el supuesto de la destrucción de la propiedad

superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,
antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y
teniendo en cuenta el carácter supletorio de las normas respecto de la voluntad
de las partes, se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del
contrato por imposibilidad de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa
de alguna de las partes; según corresponda

5.2 LA REVERSIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que al
vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Para Arias-Schereiber y Cárdenas, "La reversión constituye el efecto propio y

natural de la extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a
partir de ese instante una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus
soli."
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: "El
numeral, tal como está redactado, permite interpretar que nunca procede el
pago de la indemnización, admitiendo así, en la práctica, un perjuicio para el
superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.

La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la

reversión opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la
reversión del pago de la indemnización."

Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del
titular del suelo. La adquisición del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gullón, es
automática, no hace falta hacer tradición de la cosa al propietario sino que es
una derivación del renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesión.
El dueño extiende su dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo,
queda unido a lo accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo.