DERECHO DE SUPERFICIE

INTRODUCCIN
El Derecho de Propiedad es el derecho real por excelencia, agrupa todos los atributos
que permiten el aprovechamiento de un bien, tales como el uso, el disfrute, la
disposicin, etc. Sin embargo, en nuestra legislacin existen otros derechos reales
que permiten ejercer una serie de atributos sobre un bien, uno de ellos es el Derecho
de Superficie.
Sobre el derecho de superficie se ha escrito muy poco en la literatura jurdica
peruana, y prueba de ello es que poco se conoce sobre la justificacin de su
existencia, as como la preferencia de la aplicacin de esta figura por los privados al
momento de realizar las operaciones econmicas que convienen.
En el presente informe, analizaremos los principales aspectos que configuran al
derecho de superficie, pues se trata de un derecho poco difundido pero muy
interesante por su naturaleza jurdica y su aplicacin a diversas actividades
empresariales y como viene dndose su aplicacin en el Per.

1. Antecedentes Histricos:
El derecho real de superficie es una herramienta jurdica con una historia larga que
se remonta hasta el Derecho Romano. Sobre el particular, seala Ramn Roca
Sastre: Primeramente el derecho de superficie tuvo carcter de derecho personal
u obligacional. Despus se protegi con interdictos, hasta que en el Derecho
Romano postclsico [fue] considerado como un derecho real, y transmisible

(ROCA SASTRE, Ramn)1. Del mismo modo, Jos Antonio Alvarez Caperochipi
explica que en la primera fase del Derecho Romano, la proteccin del propietario
superficiario era solamente personal y no guardaba los caracteres de un derecho
real. Es posteriormente que se le protege a travs de un interdicto de superficiebus
y, ms adelante, con una actio de superfice, con lo cual se configura el carcter
real del derecho de superficie (ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio) 2.
Es as que el origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en
sus inicios, por la proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca post
clsica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad
aedificandum del suelo pblico romano, conocidas ya en la poca republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin embargo,
en ningn caso el concesionario haca suya la propiedad, por aplicacin de la regla
de la accesin, teniendo ste slo un derecho de goce.
Ms tarde, en el ius praetorium, el pretor concedi al superficiario un interdicto
modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una accin de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le conceda una suerte de rei vindicatio,
subsista el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no poda estar
en el dominio de otra persona distinta al dueo del suelo. En el Digesto se reporta
el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posicin del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda vez
que aqul tena, contra terceros, una accin quasi in rem.
La afirmacin del derecho de superficie como derecho autnomo, diverso de la
propiedad, encontr su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada en
el derecho medieval, de la divisin de la propiedad inmobiliaria, adems de por
1 Ensayo sobre el derecho de superficie. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario 392-393. Enero-Febrero 1961. pp
2 Curso de derechos reales. Tomo II. Madrid: Editorial Civitas. 1987. p. 84.
2

planos verticales, tambin por planos horizontales, derogando el principio de la

accesin inmobiliaria.3
En el derecho intermedio, el derecho de superficie tom la estructura de un
dominio dividido.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada
como una de las antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta
fue en general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
Como podemos ver, el derecho de superficie naci en Roma, como la gran
mayora de instituciones jurdicas, pero no ha sido sino en los ltimos tiempos
cuando se le ha rescatado del olvido y adquirido su consagracin definitiva en los
Cdigos modernos. A mediados del siglo pasado, segn lo anota Cirilo Martn
Retortillo:"se dio por enterrada a la institucin, debindose ello sin duda a que por
las circunstancias de aquel momento, y tal vez por exigencias de pensamiento
jurdico predominante, excesivamente individualista y liberal, no se estim
conveniente la adecuada regulacin de una institucin caduca y propia de tiempos
ya lejanos, considerada como una reminiscencia feudal". Empero, como lo
menciona el mismo autor, citando a J. W. Jones, "cuando el problema de la
vivienda se ha manifestado en forma aguda y la poltica de fomentar la
construccin ha buscado todos los cauces favorables, se cay en la cuenta de que
la superficie representaba uno de los mejores, de los ms aptos para tal fin".

2. Conceptualizacin del Derecho de Superficie:

Debemos comenzar por mencionar que el Derecho de Superficie es aplicable slo
a los bienes inmuebles consistentes en predios. Como sabemos, la regla general
3 Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Editorial
EJEA, Buenos Aires, 1971
3

es que el propietario de un bien inmueble consistente en un predio o terreno sin

construir es propietario tambin de las construcciones que se realicen en el predio.
Sin embargo, a travs del Derecho de Superficie se crea un rgimen especial, en
virtud del cual el titular del derecho, es decir, el superficiario, tiene la propiedad de
las construcciones que realice por encima o por debajo del suelo, segn lo pactado
con el propietario. La particularidad de este rgimen es que la propiedad de la que
goza el superficiario sobre las construcciones hechas en el predio es de naturaleza
temporal. Al trmino del plazo de vigencia del Derecho de Superficie, el propietario
del predio adquiere la propiedad de las construcciones efectuando el pago del
valor de tales construcciones, salvo pacto distinto con el superficiario.
La doctrina autorizada, en la perspectiva de Max Arias-Schereiber 4, nos manifiesta
que el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por
sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede
exceder del plazo fijado por la ley, una facultad muy particular como es la de tener
y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin
en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de
edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistente o por
contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. Sea cual fuere la causa del
origen de este derecho, el mismo nace de la voluntad del o los agentes, pero
previamente debe estar regulado por la ley, lo cual ocurre en nuestro ordenamiento
jurdico.
A. Definicin clsica del derecho de superficie: El derecho real de
superficie es aqul en virtud del cual el superficiario goza de la facultad de
tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo
la superficie del suelo. Tal es la definicin que establece el artculo 1030 del
Cdigo Civil peruano. El punto de vista mayoritario considera a la superficie
como un derecho real y no como una modalidad de la propiedad: El
derecho de superficie es, por un lado, un derecho real sobre un bien ajeno,
4 Arias-Schereiber Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos
Reales", Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
4

el predio gravado, y, por otro lado, un derecho real limitado 5. Desde este
punto de vista, este derecho real consiste en la potestad de construir sobre
un terreno ajeno y la potestad de hacerse dueo de lo edificado. Al decir
dueo de lo edificado nos estamos refiriendo a la particularidad de que
aquello construido en el sobresuelo o subsuelo de dicho terreno, se tiene en
propiedad separada del suelo, cuya titularidad se mantiene con el
propietario inicial. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho de
superficie se constituye como un derecho real independiente del derecho de
propiedad y de cualquier otro derecho real, porque en su configuracin est
compuesto no slo de un tipo de propiedad, sino de dos elementos: (i) el
derecho a construir en un terreno ajeno (derecho real sobre bien ajeno), y
(ii) el derecho de propiedad sobre lo construido (propiedad superficiaria). En
ese sentido parece pronunciarse el artculo 1033 de nuestro Cdigo Civil,
cuando seala que el derecho de superficie no se extingue por la
destruccin de lo construido. Ello significara que si el bien se destruye y por
ello la propiedad superficiaria se pierde, el derecho de superficie
permanece, porque an el superficiario puede construir sobre el terreno y
consecuentemente hacerse propietario de lo construido 6.
B. Definicin Moderna: Modernamente se ha definido a la superficie como el
derecho de hacer y mantener una construccin sobre el suelo o el subsuelo
de otros. El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva
la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al
titular del derecho. Es la concesin ad aedificandum. sta, explica
Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y actual, en
el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una
futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construccin,
aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la facultad
5 VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Handbuch des Erbbaurechts.
Cuarta Edicin. Traduccin Libre. Mnchen: C.H. Beck. 2008. p. 22.
6 INGENSTAU, Jrgen. ErbbauRG. Gesetz ber das Erbbaurecht. Kommentar.
Novena Edicin. Traduccin Libre. Kln: Carl Heymanns. 2010. pp. 14-15.
5

de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la

construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo
la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius
aedificandi y la propiedad superficiaria. Ahora bien, definamos al derecho de
superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: "el derecho de superficie, es
un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su
titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado
por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en
terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de
edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin
preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli
constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener
y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto,
los autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye
propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud existe,
de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el
superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se
edifique".
C. Nuestra propia definicin: De lo expuesto, en resumidas cuentas, desde
nuestro punto de vista, el derecho de superficie se define como una
modalidad del derecho de propiedad por la cual se tiene la propiedad del
sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma separada de la propiedad
del suelo por un periodo mximo de 99 aos.

3. Naturaleza Jurdica del Derecho de Superficie:

El pensamiento concerniente al estudio del derecho de superficie ha sido
significativo y brillante. Existen teoras de la naturaleza jurdica del derecho de
superficie. El derecho de superficie ha sido estudiado desde diversos ngulos a
6

travs del tiempo por heterogneas legislaciones, los cual ha dado lugar a una
serie de opiniones acerca de su naturaleza jurdica.
A. Concepcin unitaria sobre la relacin superficiaria: Bajo este concepto
estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie con
otras instituciones. As tenemos:
El derecho de superficie como arrendamiento.
El derecho de superficie como enfiteusis.
La superficie como manifestacin del dominio dividido.
El derecho de superficie como usufructo.
La superficie como propiedad del espacio areo.
La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad
de utilizar el suelo.
B. Concepciones que sealan la duplicidad de relaciones alrededor del
derecho de superficie: Las siguientes teoras consideran a la propiedad
superficiaria

como

una

de

las

partes

en

que

puede

dividirse

horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su amplitud:

Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.
El superficiario como propietario del suelo.
El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
La relacin superficiaria como limitacin legal.
C. El derecho de superficie como derecho real autnomo y sustantivo:
Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la
caracterstica definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad del
suelo y la fbrica. As el superficiario tiene un autntico dominio sobre lo
edificado separadamente del dominio del suelo.

4. Caractersticas Relevantes del Derecho de Superficie:

El derecho de superficie es:
A. Es un derecho de naturaleza real, enajenable, y, tambin por tanto,
gravable y trasmisible mortis causa.
B. Se trata de un derecho temporal.

C. Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificacin en

propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye
precisamente el objeto bsico del derecho.
5. Plazo de duracin:
Como hemos mencionado, el Derecho de Superficie le concede al superficiario la
propiedad de las construcciones realizadas por encima o por debajo del suelo. Sin
embargo, se trata de una propiedad bastante especial, pues es de naturaleza
temporal. De acuerdo al artculo 1030 del Cdigo Civil, el Derecho de Superficie
puede concederse hasta por un mximo de noventa y nueve aos. Debemos
entender que si se hubiera pactado el Derecho de Superficie por un plazo mayor,
se consideraran sus efectos slo hasta el mximo fijado por ley.
6. Retribucin:
Al tratarse de un derecho de naturaleza temporal y no definitiva, es usual que
como contraprestacin a cargo del superficiario se pacte el pago de una retribucin
peridica, pero es posible tambin que se acuerde el pago de una retribucin nica
o que incluso el derecho de superficie sea concedido en forma gratuita. Como
obligacin de cargo del propietario del bien se encuentra el pago del valor de las
construcciones una vez vencido el plazo del derecho de superficie. Aunque el
Cdigo Civil permite tambin que sobre este punto haya un acuerdo distinto entre
las partes, por lo que podra pactarse que el propietario del bien adquiere la
propiedad de lo construido sin necesidad de efectuar pago alguno. A falta de
acuerdo, se aplicara por defecto la regla del artculo 1030 del Cdigo Civil, en
virtud de la cual el propietario del inmueble debe pagar el valor de las
construcciones para adquirir su propiedad.
7. Elementos del Derecho de Superficie:
Los elementos del Derecho de Superficie son:
A. Elementos personales: El concedente y el superficiario para poder vincularse,
en virtud del contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para

hacerlo. Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo

dispositivo, el concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo la
cual se constituir dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la misma,
y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario, bastar que disponga
de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo
contractual y surja vlidamente el derecho de superficie.
B. Elementos reales: Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la
edificacin. El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una
edificacin de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno
ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal. En cuanto a la
edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia; entonces, por
ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y peridicos,
casetas de baos o de feria, etc.
8. El derecho de superficie desde el punto de vista normativo Peruano:
En el Cdigo Civil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros derechos reales
como el usufructo, se hace una parca regulacin del derecho de superficie a travs
de solamente cinco artculos7:

Artculo 1030: Definicin, plazo mximo, derecho de reversin, derecho

de reembolso.
Artculo 1031: Formas de constitucin, transmisibilidad.
Artculo 1032: Extensin a partes del suelo no necesarias para la

construccin.
Artculo 1033: Continuidad en caso de destruccin de lo edificado.
Artculo 1034: Extincin del derecho de terceros otorgados por el
superficiario.

7 Por lo dems, cabe resaltar que la escasa regulacin proviene desde el Cdigo
Civil de 1936: El Cdigo Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurdica al
derecho de superficie, le lleg a asignar un tratamiento legislativo ineficaz y
confuso al involucrarlo dentro del ttulo de usufructo, en abierta impertinencia
como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Cdigo. En el actual
Cdigo Civil (artculos 1030 a 1034), se halla ubicado en el Ttulo V del Libro V,
Derechos Reales, an con muchas deficiencias, pero con la autonoma necesaria
(GONZALEZ LINARES, Nerio. Derecho civil patrimonial. Derechos reales. Lima:
Palestra Editores. 2007. p. 635.
9

De manera complementaria, tenemos las normas en el Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios:

Artculo 108: Inscripcin del derecho de superficie

Artculo 109: Anotacin de correlacin entre las partidas.

No obstante, la complejidad de las operaciones que se suelen sustentar en

derechos de superficie demuestra la insuficiencia de esta regulacin y la
consiguiente necesidad de regular al milmetro a travs de las clusulas del
contrato la relacin entre el propietario del predio y el superficiario. Hasta el
momento, para la solucin del mencionado problema hemos planteado la
posibilidad de recurrir de manera directa a las normas aplicables al derecho de
propiedad, en razn de tratarse la superficie de una modalidad de este derecho.
Sin embargo, las otras dos caractersticas del derecho de superficie, es decir, la
separacin y la temporalidad, obligan a establecer ciertas reglas especficas que
delimiten ciertos aspectos especialmente en lo relativo a las consecuencias de la
separacin jurdica entre el suelo y el sobresuelo, y las relaciones entre el
propietario y el superficiario durante el periodo en que dura la superficie. As se ha
hecho ya en el caso de otras modalidades de propiedad con los artculos sobre
copropiedad en el Cdigo Civil y la entera legislacin de propiedad horizontal.

9. Extincin:
Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie importa la
terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
A. Las causas de extincin del derecho de superficie son las siguientes:
-Por transcurso del plazo.
-

Por resolucin del ttulo constitutivo.

Por abandono o renuncia del superficiario.

10

Por otras causas (consolidacin, mutuo disenso, expropiacin forzosa, etc.)

Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se extingue por
la destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin de la propiedad
superficiaria debera traer aparejada la extincin del derecho real de superficie,
ms en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de reconstruccin.
En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o recobra virtualidad el
ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el superficiario construye
nuevamente. Dicha solucin se fundamenta en que lo que se extingue realmente
por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de superficie,
siempre que se edifique en los plazos previstos. En ltima instancia, el objeto del
derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras ste exista,
subsistir el objeto del derecho de superficie.
En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente
comentario: "La norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre
el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que una cosa
es la relacin jurdica, por la cual el superficiario se hace titular del derecho de
tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el
derecho de propiedad sobre la construccin."
A nuestra consideracin, el supuesto de la destruccin de la propiedad
superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,
antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y
teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas respecto de la voluntad de
las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de la resolucin del contrato
por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna
de las partes; segn corresponda.
B. La Reversin:
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que al vencimiento
del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

11

Para Arias-Schereiber y Crdenas8, "La reversin constituye el efecto propio y

natural de la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir
de ese instante una sola cosa cuyo nico titular ser el antiguo dominus soli." Sin
embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: "El numeral,
tal como est redactado, permite interpretar que nunca procede el pago de la
indemnizacin, admitiendo as, en la prctica, un perjuicio para el superficiario y un
enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.
La redaccin es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversin
opera automticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar indemnizacin
alguna previamente. La intencin ha sido no hacer depender la reversin del pago
de la indemnizacin."
Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera
toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo.
La adquisicin del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gulln, es automtica, no
hace falta hacer tradicin de la cosa al propietario sino que es una derivacin del
renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesin. El dueo extiende su
dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo, queda unido a lo
accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo 9.

10. Conclusiones
Como hemos podido ver, lo que el derecho de superficie esconde detrs es nada
menos que un derecho de propiedad. En otras palabras, ms all del eufemismo
de ser dueo del sobresuelo y/o el subsuelo, a todas luces el que verdaderamente
ejerce los atributos de la propiedad es el superficiario. El propietario del suelo no
es ms que un propietario formal y rentista. Sin embargo, por el viejo miedo de la
8 Arias-Schereiber Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos
Reales", Gaceta Jurdica, Lima, 2001
9 Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de
Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1998.
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poca moderna a la propiedad en manos muertas no se poda concebir en las

legislaciones liberales posteriores a la revolucin francesa una separacin del
dominio formal y del dominio til de manera perpetua. De ah que para el derecho
de superficie se estableci un plazo mximo suficientemente largo para que, sin
perjudicar su utilidad, no termine resultando una separacin eterna de lo que
hemos denominado como propiedad formal y propiedad econmica.
Si se extingue el derecho de superficie, se extinguen tambin los derechos
otorgados a favor de terceros por parte del superficiario.

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