¿Se requiere escritura pública para constituir hipoteca sobre el derecho real de superficie?

Por Juan Manuel A. Costantini

I.Introducción

Posiblemente, la reacción inmediata a la lectura del título de la presente ponencia genere alguna
sorpresa. En segunda instancia, luego de la sensación de sorpresa, muy probablemente el lector
se pregunte si realmente el autor de la ponencia reúne las condiciones mínimas de idoneidad y
conocimiento del Derecho para ejercer la profesión de abogado. Y por último, quizás la reacción
que humildemente espera el autor de este trabajo sea producir alguna inquietud y curiosidad por
el tema bajo estudio.
Luego de estudiar pormenorizadamente la posibilidad de gravar con derecho real de hipoteca al
derecho real de superficie, estaríamos en condiciones de afirmar y fundar que en la actual
regulación de nuestra legislación civil y comercial vigente, no se requeriría la escritura pública para
la constitución del derecho real de hipoteca, cuando el objeto del derecho real es el derecho de
superficie.

II.Desarrollo del tema

a) El Código Civil de Vélez y la imposibilidad de constituir hipoteca sobre derechos.

Vélez Sarsfield tomó una decisión legislativa, al establecer en el art. 3120, que: “Los derechos
reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación y los derechos hipotecarios no pueden
hipotecarse”. Recordemos que el primer codificador argentino había optado por dejar fuera de la
enumeración legal de los derechos reales el derecho de superficie. Sin embargo, en su nota al
artículo mencionado, reconocía que casi todos los comentadores del Derecho Romano enseñaban
que las servidumbres rústicas podían ser objeto de las hipotecas, y afirmaba que sus fundamentos
eran muy atendibles, suponiendo la existencia de las hipotecas generales. Pero se diferenciaba de
estas opiniones, sosteniendo que para nuestro Derecho civil, el fin de la hipoteca es que la cosa
hipotecada pueda ser vendida para pagar el crédito, y una servidumbre no podría ser vendida en
remate. Además, abundaba a este razonamiento de particularidad del Derecho argentino, donde
el usufructo, el uso y la habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a
determinadas personas, tienen un valor incierto y estaban supeditados a la existencia de
determinada persona. Finalmente, en la nota que mentamos, decía Dalmacio Vélez Sarsfield que
el sistema hipotecario moderno, que él seguía o instauraba en su código, las acciones de
cualquier naturaleza no eran objeto de la hipoteca porque una acción no deja de ser un derecho
incorporal sin base sólida.
Roque Garrido y Luis O. Andorno, en el lúcido y destacado comentario al Código Civil, concluían
respecto de este tema que Vélez había tomado esta decisión respecto del art. 3120 porque
básicamente la hipoteca es un derecho y la misma debe recaer sobre una cosa. Es decir,
afirmaban que la hipoteca debía asentarse necesariamente en un bien material y como derecho
real accesorio, no podía constituirse sin la existencia de un inmueble que le sirviera de sustento.[2]

b) El objeto de los derechos reales y de las garantías reales en nuestro Código Civil y Comercial
El libro cuarto, título I, capítulo I, de nuestro Código Civil y Comercial regula lo que llamamos la
parte general de los derechos reales o principios comunes a todos los derechos reales. El primero
de los artículos que allí aparece es el art. 1882 y establece: “El derecho real es el poder jurídico,
de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye
a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.
Resaltamos la frase que dice: “poder jurídico de estructura legal que se ejerce directamente sobre
su objeto”. En otras palabras, ese poder se refiere a las facultades que su titular tiene y ostenta,
en un marco de número cerrado de figuras especial y específicamente reguladas, cuyas normas
son sustancialmente de orden público y a ello responde la estructura legal y tipicidad del art. 1887
del Código, y por otro lado, la relación es inmediata y directa sobre su objeto. Y aquí, vale la pena
hacer un llamado de atención: el texto legal muy acertadamente dice “su objeto” cuando podría
haber dicho “la cosa”, como lo hace el artículo siguiente que regula el objeto de los derechos
reales. En tal sentido, podemos afirmar que la técnica legislativa elegida ha sido sumamente
correcta y satisfactoria. Esto resume en gran parte lo esencial de la dinámica de los derechos
reales, ello sin olvidar que las notas características por excelencia son también las facultades de
persecución y preferencia.
Pero el objeto de los derechos reales presenta características muy particulares. A tenor del art.
1883 C.C.C., la regla general es que las cosas pueden ser objeto de los derechos reales y los
bienes solamente cuando estén taxativamente mencionados por la ley. En ese sentido, podemos
mencionar el caso del art. 16 del C.C.C., cuando asimila la energía (bien inmaterial) al régimen de
las cosas; el art. 2188 del C.C.C., que prevé expresamente que pueden ser objeto de los derechos
reales de garantía las cosas y derechos y el art. 2120 del Código cuando establece las facultades
del superficiario.
Ahora bien, ¿qué pasaría si el objeto del derecho real fuese un derecho? O mejor aún, ¿qué
pasaría si pretendo constituir una hipoteca sobre un derecho y no sobre un inmueble? Un claro
ejemplo de que esta hipótesis es posible la encontramos en el art. 2120 del Código;
expresamente, faculta al superficiario a constituir derecho real de garantía sobre su derecho de
superficie: “El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de
garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,
limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie”. Es decir, se trata de
un derecho real que se constituye sobre otro derecho real para garantizar una obligación principal
a la cual accede, por ejemplo un contrato de mutuo. Asimismo, el art. 2188 del Código Civil y
Comercial habilita expresamente la posibilidad de que se constituyan derechos reales de garantía
sobre derechos: “Cosas y derechos pueden constituir objeto de los derechos reales de garantía”,
establece claramente el texto legal.
El superficiario -mientras el derecho de superficie sea un derecho a construir, plantar o forestar-
no podrá gravar el inmueble con una hipoteca porque el único legitimado para hacerlo, hasta ese
momento, sería el nudo propietario.
c) El Derecho real de superficie

El derecho real de superficie fue incorporado en la última reforma de nuestro Código Civil y
Comercial en la enumeración legal del art. 1887 inc. g), y a partir del art. 2114, se lo define como
el derecho real temporario que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la
facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir,
o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su
constitución y dentro de lo previsto en el título que lo regula y las leyes especiales.[3]
Para Marina Mariani de Vidal[4], el derecho real de superficie puede presentarse en dos
modalidades y, cualquiera sea la modalidad que se adopte, siempre existirá un derecho real
desde su constitución, sujeto al régimen específico del Código Civil. Precisamente, el texto legal
del art. 2115 regula estas dos modalidades, a las cuales didácticamente se remite la profesora
Mariani de Vidal. La primera se refiere a esa facultad de disposición material y jurídica sobre ese
“derecho de plantar, forestar o construir” sobre un inmueble ajeno. Vale decir que la primera
modalidad que se regula es la posibilidad del superficiario de realizar construcciones, plantaciones
o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo
plantado, forestado o construido. La segunda modalidad tiene que ver con constituir el derecho
real de superficie sobre lo ya plantado, forestado o construido, atribuyendo al superficiario su
propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario (titular del derecho real de
superficie) coexiste con la propiedad separada del titular del suelo (nudo propietario).
Continuando con su análisis, Marina Mariani de Vidal plantea que la primera modalidad, es decir la
posibilidad de plantar, construir o forestar sobre terreno ajeno, presentaría dos planos o
momentos: a) uno, antes y durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se
configura como derecho real sobre la cosa ajena; y b) el otro plano o momento se manifestaría
una vez realizada la construcción o plantación, cuando nace la propiedad superficiaria; el derecho
se convertiría en derecho real sobre cosa propia (porque apuntaría a lo construido, plantado o
forestado), respecto de la cual el superficiario tendría el poder de usar, gozar y disponer
temporariamente, independientemente de la propiedad del suelo, que continuaría en cabeza del
nudo propietario.
Cabe destacar que hasta tanto la construcción o forestación no se realice, no existiría propiedad
superficiaria, pero sí existiría desde su constitución derecho real de superficie, pues se trata de un
poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad
superficiaria.[5]
En este último punto, nos permitiríamos hacer un planteo que la Dra. Mariani de Vidal no formula
en su obra: entendemos que habría tres planos o momentos en lugar de dos, como ella destaca.
Ese plano sería el desplegado o existente entre la fecha de constitución del derecho real de
superficie y el momento de comienzo de la construcción, plantación o forestación.
La constitución del derecho real de superficie se deberá instrumentar por escritura pública porque
dicho acto encuadra en lo establecido en los arts. 1882 (concepto de derecho real), 1883 (objeto
del derecho real), 1884 (estructura legal), 1887(enumeración legal), 1892 (título y modo suficiente
para la constitución de los derechos reales), 2114 (definición del derecho real de superficie) y
1017 (forma de los actos jurídicos que recaigan sobre cosas inmuebles) del Código Civil y
Comercial: en el acto constitutivo, deberán comparecer el superficiario, que será el sujeto activo
de la relación de poder que le otorgará el derecho real de superficie, por un lado, y por el otro, el
nudo propietario, quien gravará su inmueble con la carga real de la superficie, debiendo respetar
por el plazo que se pacte -dentro del límite legal- el derecho del superficiario de disponer material
y jurídicamente, primero de su derecho a forestar, plantar o construir, y luego, de su propiedad
superficiaria.
Concluimos, entonces, que la constitución del derecho real se formalizará por un contrato bilateral,
consensual y oneroso, que deberá instrumentarse por escritura pública, a tenor de del art. 1017
del C.C.C. Ese título deberá inscribirse en el registro de la propiedad inmueble para dar suficiente
publicidad y lograr la oponibilidad del derecho.

d) La hipoteca sobre el derecho a construir, plantar o forestar (derecho real de superficie)

Concluida la etapa constitutiva del derecho real de superficie, el desarrollista -si no lo tiene
resuelto hasta ese momento- deberá procurar financiamiento para el desarrollo. La pregunta que
se impone es si el derecho real de superficie, en su modalidad de derecho a construir, plantar o
forestar tiene contenido económico. La respuesta es contundentemente afirmativa: como derecho
real es un derecho subjetivo de contenido patrimonial y de oponibilidad erga omnes. Con lo cual,
si bien hasta este momento es un bien inmaterial (art 15 del C.C.C.), el mismo integra el
patrimonio de su titular y otorga todas las facultades materiales y jurídicas de disposición
reguladas por el Código Civil y Comercial en relación al derecho real de superficie.
En este estadio, sería lógico pensar que el titular de ese derecho real pueda pretender constituir
una garantía real para obtener financiamiento. Y como hasta ese momento lo único que tiene es
un derecho real legalmente constituido, pero aún nada construido, plantado o forestado, cabe
preguntarse cuál será el objeto del derecho real de hipoteca. Estaremos hablando, entonces, de
una hipoteca sobre un derecho.
Ahora bien, sabemos que -como regla- se puede constituir derecho real de hipoteca sobre cosas
inmuebles (art 2205 C.C.C.). Como excepciones en nuestro ordenamiento legal argentino,
tenemos la hipoteca naval y la aeronáutica, que recaen sobre cosas muebles registrables como lo
son los buques y aeronaves y sus motores, en el caso de estas últimas.[6]

Todo esto nos lleva a preguntarnos: ¿la regulación del derecho hipotecario argentino vigente
permite constituir un derecho real de hipoteca sobre un derecho? Partiendo del análisis de los
arts. 2205 y 2209 del C.C.C., como regla, se refieren a una cosa inmueble especialmente
determinada. Pero luego, de la interpretación de los arts. 2114 y 2120, en consonancia con los
arts. 1883 in fine y 2188 del Código Civil y Comercial, deviene en posible y concreta la viabilidad
de constituir derecho real de hipoteca sobre el derecho real de superficie, en su estadio de
derecho a construir, plantar o forestar. El bien gravado por la hipoteca será el derecho a forestar,
construir o plantar, porque en la constitución de la hipoteca no comparece el nudo propietario
afectando o aceptando el gravamen hipotecario sobre el inmueble de su propiedad.
Pero adviértase que ninguno de los textos legales que posibilitan la constitución de una hipoteca
sobre un derecho imponen una forma determinada de constitución de esta hipoteca, como si
ocurre cuando el Código regula la hipoteca inmobiliaria; expresamente, el art. 1017 impone la
forma de la escritura pública o en las excepciones a la hipoteca inmobiliaria, cuando tanto en la
hipoteca naval, como en la aeronáutica, se impone expresamente la forma de celebración del acto
por escritura pública.
Resulta llamativo que la nueva y reciente legislación civil, al habilitar la constitución de derechos
reales de garantía sobre el derecho a construir, plantar o forestar, no haya establecido una forma
específica a observar para la celebración del acto.

e) La forma del acto constitutivo de la hipoteca sobre un derecho

La forma del acto jurídico se regula para dar seguridad jurídica; precisamente, la técnica legislativa
es posiblemente falible y puede generar algunas interpretaciones dudosas. Nos hemos tomado el
atrevimiento, abiertamente provocador, de preguntarnos si se requiere la escritura pública para
constituir una hipoteca sobre el derecho real de superficie, precisamente, para dejar en evidencia
que la redacción del actual Código Civil no es tan clara ni categórica.

No caben dudas que, en la gran mayoría de los casos, las hipotecas que se celebran
cotidianamente recaen sobre inmuebles y se les aplica lisa y llanamente el art. 1017 del C.C.C.
Pero lo que aquí pretendemos analizar y resaltar es un caso que podría generar dudas. Cuando
analizamos esta novedosa posibilidad de poder hipotecar un derecho, pareciera que los
codificadores modernos olvidaron imponerle una forma específica en el Código Civil.

Es cierto que la Ley Registral Nacional N° 17.801 podría funcionar como “salvavidas” de esta
aparente falencia normativa que nos permitimos señalar, pero aún para quienes sostuvieran que
el art 2[7] de la Ley Registral Nacional no deja dudas de que debe constituirse la hipoteca por
escritura pública -para poder acceder y lograr la publicidad registral-, podemos argumentar que
ese fundamento podría ser válido, pero como todo en derecho, es relativo. Y ello es así porque
también se podría interpretar factible o posible la presentación de un documento con firma de los
otorgantes autenticados y no dejaría de ser un instrumento privado que se encontraría habilitado,
en esas condiciones, a obtener registración y publicidad.[8]
En fin, de lo que estamos seguros es que el tema no es tan claro y tan categórica la respuesta
afirmativa o negativa para cada una de las posturas que un profesional del derecho, sea abogado,
escribano o procurador, pueda tomar al momento de generarse un caso similar en la práctica.

Es por ello que consideramos oportuno formular algunas ideas y compartir algunas inquietudes,
en el marco de este certamen académico del notariado nacional, procurando ofrecer un humilde
aporte y contribución al debate y estudio de nuestro reciente y novedoso Código Civil y Comercial
argentino.

III. Conclusiones

De lege lata:

a) En nuestra codificación actual, los derechos reales son derechos subjetivos de contenido
patrimonial y oponibles erga omnes, de estructura legal y que tienen como regla general por
objeto un bien material.
b) Excepcionalmente, por imperio del art. 1883, se habilita la posibilidad de que un bien inmaterial
sea considerado objeto de un derecho real, o mejor dicho, que un derecho real pueda recaer
sobre un derecho, cuando sea taxativamente señalado por la ley.
c) En el caso particular del derecho real de superficie, el art. 2120, faculta al titular del derecho
real de superficie a gravar con hipoteca su derecho real y el art. 2188 expresa que pueden ser
objeto de las garantías reales las cosas y los derechos.
d) La hipoteca, como derecho real accesorio, se puede constituir en garantía de una obligación
principal (contrato de mutuo, por ejemplo), pudiendo recaer sobre el derecho a construir, plantar o
forestar, donde se plantea la duda razonable de que se requiera para su instrumentación la
escritura pública por aplicación del art. 1017 del Código Civil y Comercial.

De lege ferenda:

a) Debería revisarse la técnica legislativa que habilita la constitución de derechos reales de

garantías sobre derechos, regulando la forma que debe observarse para la constitución de
aquellos actos jurídicos.