CONCEPCIONES DEL DERECHO

1. Principales concepciones del Derecho

Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el resultado
de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de Derecho. Dicho
concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las realidades jurídicas de
las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el Derecho –y
por lo tanto de conceder la condición de jurídicas a unas realidades u otras- aquí sólo se
abordarán, muy simplificadamente, iusnaturalismo, positivismo jurídico, realismo jurídico
y neoconstitucionalismo. Asimismo el iusnaturalismo tiene milenios, el positivismo dos
siglos, el realismo un siglo, el neoconstitucionalismo cincuenta años. 

2. Ius Naturalismo

En esta exposición sólo se señalan los rasgos más generales de dos doctrinas que pueden
ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del Derecho romano
clásico, calificada por M. Villey, como ilustración perfecta del iusnaturalismo aristotélico.
Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo
que ya está dado en la realidad social. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista
porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos principios
éticos para alcanzar una solución justa de la cual, no obstante, se puede extraer una regla
para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y más habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que
facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la
naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias por su carácter
racional o por su condición de mandatos dirigidos al ser humano, significa que éste disfruta
asimismo de una serie de facultades que hacen posible su cumplimiento.

De este modo, el Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar,
doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley
natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato producto de la voluntad
de Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo
consiste en las facultades o derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho
de serlo. 

3. Positivismo

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar que puede ser
entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico, positivismo
significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar cabe entender
también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el
Derecho de otros órdenes normativos. Por último, es posible también entender el
positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley
bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada de obedecer las leyes.

L. A. Hart ha ofrecido la mejor descripción positivista de las notas que distinguen al

Derecho de otros órdenes normativos. Desde su punto de vista, las tesis características del
positivismo son tres. En primer lugar, el Derecho se compone exclusivamente de reglas;
segundo, es obra humana y, en consecuencia, es un hecho social, histórico y puramente
convencional (lo cual excluye toda referencia a Derecho natural alguno); por último, el
Derecho y la moral son realidades independientes: para establecer si nos hallamos ante una
norma jurídica no es preciso que esa norma refleje un determinado contenido ético, basta
con que haya sido generada conforme a la “regla de reconocimiento” que rige en ese
sistema jurídico; es decir, conforme a los “criterios dotados de autoridad para la
identificación de las reglas válidas”. Esto no significa pretender que el Derecho carece de
valores o que no refuerza con su poder algún sistema moral. La atención a unos valores u
otros por parte del legislador es inevitable, pero sólo es una circunstancia fáctica que nada
dice sobre la validez de las normas. 

4. Realismo 

Los realistas (realismo jurídico), si bien tienen posiciones más radicalmente anti-
iusnaturalistas que el positivismo acerca no solo de la relación derecho-moral, sino también
de la concepción de los juicios de valor y de la interpretación, no son sino una variante del
positivismo. Barberis (2015) refiere “el realismo se acredito como la teoría del derecho
destinada a suplantar al positivismo” (pág. 19). Kelsen (1960) calificó el enfoque de su
Teoría pura como esencialmente realista. Sostienen que el Derecho no está conectado a la
moral. La oposición del realismo al iusnaturalismo es total: no solo el derecho natural, sino
la propia mora, como veremos, se resolverían en un conjunto de juicios de valor emotivos.

5. Neoconstitucionalismo

Como ultima consecuencia de los procesos desencadenados por Auschwitz, existe el

denominado Neoconstitucionalismo caracterizado por la rigidez constitucional, el control
de la constitucionalidad y sobre todo la irradiación de los principios constitucionales.
Sostienen que entre derecho y moral hay conexiones bastante importantes siendo la primera
de ellas a través de los principios constitucionales.

El primer ejemplo de Neoconstitucionalismo es la obra de Dworkin, autor que ha devenido

universalmente conocido por la crítica a Hart y al positivismo jurídico propuesta en su
ensayo The Model of Rules (1967), después reeditado en su primer libro, Talking Rights
Seriously (1977, 1978). En contra de la tesis de la separabilidad, Dworkin sostuvo que
derecho y moral están separados solo con referencia a las reglas (ing. Rules), mientras que
estarían conectados por medio de los principios (ing. principles); su ejemplo es el caso
Riggs vs Palmer (1889), discutido por la Court of Appeals del Estado de Nueva York y
decidido en ausencia de reglas más específicas, aplicando el principio, tanto jurídico como
moral, de que nadie puede obtener provecho de sus propios actos ilícitos.

6. Intentos para superar esta dicotomía

Antes de terminar esta sección hay que señalar algunos intentos de superar la dicotomía
entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el primero de los
planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden objetivo de valores morales que el
Derecho positivo debería respetar para ser justo, pero no concluyen de esa tesis que la falta
de atención a tales valores por parte del Derecho positivo signifique la invalidez de éste.
Aceptan tales autores, cuyo planteamiento se denomina iusnaturalismo axiológico, que no
hay más Derecho que el Derecho positivo.

Otra posición importante es la de R. Dworkin, quien sostiene que el Derecho no se

compone sólo de reglas, sino también de principios éticos a los cuales hay que atender a la
hora de establecer cuál es el Derecho válido. Considera además que los contenidos de tales
principios son reconocibles al margen de las opiniones de cada uno; de ahí que se haya
dicho que esta teoría se sostiene en último término sobre un objetivismo moral.

Frente a estos puntos de vista, los defensores de las tesis positivistas insisten en que la
determinación de cuándo nos hallamos ante una norma jurídica válida no puede depender
de criterios morales. Esta línea de argumentación recibe en la actualidad dos modulaciones
básicas: el llamado positivismo duro o excluyente, por un lado, y el denominado
positivismo blando o incluyente por otro. Éste acepta que la “regla de reconocimiento”
pueda contener criterios morales, lo cual no significa que las normas sean válidas por su
adecuación a la moral sino, una vez más, por cumplir con los requisitos incluidos en dicha
“regla”. Sin embargo, en ocasiones los autores de esta tendencia han dado un paso más allá
del positivismo y han condicionado la validez de las normas no sólo a su conformidad con
la regla de reconocimiento sino también con cierto supuesto sistema de moralidad objetiva.

Frente a todo ello, el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la condición de
pertenecer a un sistema jurídico sólo puede basarse en consideraciones de hecho. Por
ejemplo, haber sido generada por la persona o institución facultada para ello. El
escepticismo frente a toda clase de cognoscitivismo ético impide aceptar que el componente
moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones fácticas que influyen a la
hora de dar contenido a las normas. De ahí que la moral no pueda alcanzar la condición de
requisito de validez del Derecho.

Regla de reconocimiento. Mediante la regla de reconocimiento

podemos identificar cuando una norma pertenece a un sistema, y correlativamente
las condiciones que debe tener una norma para pertenecer a un sistema. Hart imagina una
sociedad primitiva en la que rigen solo reglas primarias de tipo consuetudinario
estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. La falta de certeza sobre qué normas
rigen la sociedad da origen a una regla de reconocimiento que determina
las condiciones para que una regla sea una norma válida del sistema. La regla de
reconocimiento dicta, en suma, criterios para la identificación de pertenencia de una
determinada norma al ordenamiento. Establecen los criterios de identificación del derecho.
Por ejemplo: “son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por
quien él autorice”.
LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO EN LAS CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA
JURIDÍCA

I. INTRODUCCIÓN

La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe
coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las
respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de
dónde deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídico-filosófica del
fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización
del derecho.

Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho sino a la
reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su
objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita
sobre la esencia del derecho y no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones
metodológicas lleguemos a algunas conclusiones-. La concepción debe ser nuestro
comienzo mientras que la conceptualización puede ser un eventual e incompleto final,
porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras
concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.

En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre concepto

y definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del concepto de
derecho. En la segunda, retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a
lo complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características,
al distinguir y separar los diferentes significados anfibológicos o acepciones de la palabra
derecho. En seguida, analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor,
como norma y como hecho-. Posteriormente, presentamos una concepción integradora del
derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclusiones que derivan de la
"Teoría de los tres círculos" de Eduardo García Máynez, de la "Teoría tridimensional del
derecho" de Miguel Reale, y de la "Teoría integral" de Luis Recaséns Siches. Finalmente,
por exigencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.

De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita
enriquecer el análisis del derecho sino también superar algunas discusiones bizantinas,
entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las
bases de la inclusión y no de la exclusión.

II. CUESTIONES PRELIMINARES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO

DE DERECHO

En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas

advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto -como acción de
concebir- es la representación mental de una idea, mientras que una definición -como
acción de definir- es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes
de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su
conceptualización. Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines
o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.

Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantiano: "Los juristas buscan
todavía una definición para su concepto del derecho". Cabe aclarar que para Kant "definir
no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa
dentro de sus límites”. Asimismo, reconoce que "las definiciones filosóficas son solamente
exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son construcciones de
conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas analíticamente por
descomposición (sin que haya certidumbre apodíctica de que sean completas); las segundas,
sintéticamente y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las primeras
que se limitan a explicarlo". De esta manera, el pensador de Köenigsberg concluye:

Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las definiciones, sino

solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos
conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposición incompleta
precede a la completa, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias
conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la definición; en una
palabra: en filosofía, la definición como claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena
antes que iniciarla.

En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la esencia de un

concepto, ad melius esse; a diferencia de una definición matemática que forma parte de la
esencia misma del concepto, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el
método que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un análisis del
concepto para poder culminar con una definición del mismo.

Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la

etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea
de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado,
derecho se identifica con otras voces latinas como iusque es la contracción del participio
iussum del verbo iubereque significa mandar. Asimismo, derecho se traduce droit en
francés, diritto en italiano, direito en portugués, dreptu en rumano, recht en alemán y
righten inglés que derivan también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de
mandar. Por tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de
mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.

Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficiente, comúnmente se acude

al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la differentiae specificae. Al
respecto, Fritz Schreier sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el
género próximo y luego la diferencia específica.Como tampoco esta alternativa deja
complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir
histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores,
porque cada uno tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece que debemos
reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por Ortega
y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y agruparlas en diferentes
corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden.
Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodológico: el
iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una
gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la
estructuralista, la funcionalista, la histórica, la ius marxista y la semántica, entre otras. Cada
una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un
elemento o característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía
jurídica han dado al derecho -como objeto de estudio- una dimensión diferente que
analizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omnicomprensiva al
problema de la indefinición del derecho, por la falta de una clara concepción integradora
del mismo.

III. COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque
en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen
equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho'
no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se
puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad
de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad,
potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de
justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho

Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho' se utiliza confusa y por ende
erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de
estudio de la misma. Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas
connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método,
denominamos `derecho' al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como
científica a la que llamamos `ciencia jurídica' o `ciencia del derecho'. Al respecto, es
pertinente hacer dos aclaraciones.

Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la
palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el
vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.A la primera la definen
como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento
de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la
segunda como ars boni et aequi-arte de lo bueno y de lo justo-.

Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del
derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras disciplinas- derivan en
gran medida de la crisis de la ciencia. Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no
debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y
racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.

2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico

Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o
prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el
derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan
como un permiso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo
mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.

Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes
jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho
exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del
derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades,
potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir
los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si
bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que
ambas funciones.

3. Derecho como norma o ley

Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes

formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los
modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es
menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de
éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure
quod est regula fiat. Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las
normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni
hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias:
general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho
pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido
derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características
de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho
pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.

Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el

ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden
jurídico que detallaremos a continuación.

4. Derecho como justicia

Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del
derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores como
Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda
sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de
valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la
justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común
y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la
realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores
derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la
nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.

A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua voluntas, ius

suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y
perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la
equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho
a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son
sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior,
reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente
coincidirán siempre.

5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico

El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema

normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales,
las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la
actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y
prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la
obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.

Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus
características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo
tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o
facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se
aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de
exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.

6. Derecho como orden social u orden jurídico

El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno

social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el
orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone
forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para
coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un
cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin
el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el
derecho, por definición, representa el orden".

Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico

con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo
tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten
considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de
normas implique la existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos-
y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre
a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que
dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante
a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una
biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por
un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los
libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido
realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para
regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia
o imposición de esos preceptos.

IV. CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: IUSNATURALISMO,

IUSFORMALISMO E IUSREALISMO

Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y advertencias sobre la complejidad

y multiplicidad del derecho, podemos pasar al tema central del presente escrito: la
concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica. Como hemos mencionado
con anterioridad, hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico,
a saber: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas
tiene su propia conceptualización del derecho. En este sentido, nos limitamos a reconocer
las diferentes metodologías empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una
resalta: valor, norma y hecho, respectivamente.

1. Iusnaturalismo

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y

que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el
derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y
prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto
de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es
decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser
consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben
coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos
grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones
estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la
naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda, sustituye la idea del Creador, por
el carácter racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la
naturaleza del hombre como "ser racional".

A. Iusnaturalismo teológico

En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron como su

propio nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho canónico. Sin lugar a dudas,
la historia de occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura
helénica en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testamento
presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el Nuevo Testamento consolidó la idea que
la voluntad divina era la creadora del derecho.
Eduardo García Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz
teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el
poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de
la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los
hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes
con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que
tienen validez absoluta. Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea
de justicia y equidad.

En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las

aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos
escolásticos. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina.
Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden
natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de
la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la
conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se
encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser
considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y
natural.

Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el
dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta.
Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda
acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de
todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras
que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera,
las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían
contrariar a la ley de Dios.

Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de
San Agustín y Santo Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era
voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no
deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los
padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre
otros, son considerados por algunos autores como precursores del iusnaturalismo racional o
laico.

B. Iusnaturalismo laico o racional

En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permitió la

transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de
separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de
los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre como
elemento fundamental del derecho.

Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto
social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos que aunque reconocían la
cualidad racional del hombre, la atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios.
Sin duda se apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que
Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad divina los hombres
tuvieron ciertas características -como son su naturaleza social y racional- que les permitían
crear el derecho.

De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus
societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un producto
que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos
organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la
razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que
cualquier acción debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el
derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor importancia al

carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple
manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del
derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la escuela del derecho
natural que se fundó en los movimientos de la ilustración y la enciclopedia. Estos
acontecimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el
campo de las doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.

La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores
muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf,
Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau,
e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias
accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se basan en un sistema
conceptual semejante para explicar qué es el derecho.

Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coinciden con la idea del
appetitus societatisde Grocio, que se identifica con el pensamiento genérico del contrato o
pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el
fundamento del derecho. Para ellos, el derecho sí es producto de la naturaleza de las cosas
pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Principalmente, de su
carácter racional y social -sin olvidar otras de sus características como la libertad, la vida, la
seguridad, la propiedad, entre otras- que lo han obligado a crear por su voluntad y de
manera artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de conformidad
a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado
o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza

humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas
posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los
iusnaturalistas -tanto teológicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o
natural.

2. Ius Formalismo
La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional
permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del
hombre -como ser racional- se pasara a una concepción del derecho como producto no de la
razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica comúnmente con el
nombre de `positivismo', pero consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de
ius positivismo sería incorrecto por lo que preferimos utilizar el de ius formalismo.

Al respecto, en la "Ley de los tres estados" Auguste Comte describió e identificó tres etapas
en la evolución del pensamiento humano. A la primera etapa se le conoce como "estado
teológico"; a la segunda como "estado metafísico"; y, a la tercera y última como "estado
positivo". Sin duda, el derecho ha pasado por estas etapas. En un principio y con gran
énfasis durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teológico
con la voluntad de Dios o con la revelación divina. Desde el renacimiento hasta mediados
del siglo decimonónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional
como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.

Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las

construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la era
positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la conexión de
hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio
verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado y
descrito como metafísico porque sus aseveraciones son tanto categóricas como dogmáticas.
De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del derecho de Savigny, Hegel y
Marx son consideradas como metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá
de la observación inmediata.

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo
diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los
métodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las primeras décadas
del siglo veinte, el positivismo tomó una nueva y radical forma como positivismo lógico a
partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Círculo de Viena. Al término
positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los descubrimientos de la lógica
moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del
positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía
se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas.

De este modo, el positivismo invadió todas las ciencias sociales -e incluso a la filosofía- por
supuesto que la ciencia jurídica no fue la excepción. El positivismo jurídico comparte la
aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas, e insiste en
la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión; así como, su independencia
de toda consideración valorativa porque se debe limitar, como lo sostiene Julius Stone, a un
análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas.

Cabe observar que el positivismo jurídico se conecta con el positivismo normativo de los
iusformalistas, pero puede también ser relacionado con el positivismo empírico de los
iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho y aunque utilizan el
método positivo, difieren en la concepción del derecho porque se centran en un aspecto
diferente del mismo.

Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y normativo se pueden

rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el teleologismo de Rudolf von Ihering,
quienes concebían al derecho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del
Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones
referentes a los fines y valores del derecho,

por lo que es difícil considerarlos como positivistas. El primer positivista analítico fue John
Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la
ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo. No obstante,
algunos estudiosos lo critican por no ser consistente en su método al recurrir al principio de
utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del iusnaturalismo. Pero Austin
reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la
bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la
exposición de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su
contenido sea justo o no.

La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al separar
tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como
metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural. En su Teoría
pura del derecho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un método puro,
que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia
del derecho lo constituyen las normas jurídicas".

Para Kelsen existe una estricta separación entre el "deber ser" -sollen- y el "ser" -sein-.
Como positivista le interesa la forma de la norma y no su contenido. Así, lo importante es
el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si son
justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los
iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. En conclusión, a Kelsen y a
los iusformalistas les preocupa la validez formal de la norma jurídica; por ello, llegan a
igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste
con el derecho.

De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los preceptos
jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran
el sistema jurídico vigente. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho
natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa sólo de las
normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los hechos que ocurren en la
realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en
que es regulada por normas jurídicas.

A esta concepción, le interesan las normas vigentes o formalmente válidas; es decir, las
disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que han sido declaradas como
jurídicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en
contraposición de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la voluntad supra
humana o divina -iusnaturalismo teológico- o deriva del hombre como ser racional
-iusnaturalismo laico-.

Al aplicar la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce a las normas jurídicas, sin
importar su contenido justo o no, porque provienen de la voluntad de Dios o por ser creadas
racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce
y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objetiva de realizarla, de
acuerdo con las reglas del juego. Por eso, el iusformalismo se preocupa por las normas en
su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las normas jurídicas se puede orientar su
estudio tanto hacia un "deber ser" justo o natural -iusnaturalistas- como a un "ser" eficaz o
real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más graves que se le pueden hacer a
Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento último de validez de las
normas jurídicas, se llega a una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma
hipotética fundamental es muy semejante al contractus originarius de Kant, que es una
simple idea de la razón que fundamenta el origen del Estado como derivado de un contrato
originario. Por todo eso, la doctrina kelseniana es la expresión más consistente del
positivismo en su vertiente iusformalista, que de manera exclusiva contempla al derecho
como la forma de la norma vigente; es decir, identifican al derecho con la norma
formalmente válida.

Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las normas jurídicas no su

contenido justo o natural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ubica al derecho
como objeto de una ciencia positiva como el conocimiento de las normas jurídicas, y
clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método
normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formalmente válidas,
materia de estudio. Asimismo, la diferencia específica entre las normas jurídicas y las
demás normas es su coercibilidad, cuyo titular es el Estado, quien por medio del ejercicio
del uso de la fuerza pública, puede imponer su cumplimiento y forzar una conducta
determinada.

La concepción iusformalista del derecho presenta grandes aciertos, como es el caso de

señalar que los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes totalitarios, por más atroces
que parezcan, son o fueron derecho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución
de judíos. Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un contenido justo ni
natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más
que uno quiera olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido
como derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes las declararon como
obligatorias y vinculatorias.

Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden ser muy variadas. Desde nuestro
punto de vista, se pueden resumir en tres. Primera, al preocuparse exclusivamente de las
normas jurídicas y de su forma, olvida por supuesto algo que es vital, el contenido de las
mismas y su materialización. Segunda, al interesarse principalmente por dichas normas
jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura
lógico-formal de la norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta
autonomía a la ciencia del derecho, no se puede pretender comprender al derecho como
fenómeno o producto social, sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son
la economía, la política, la sociología; así como, la historia, la psicología, entre otras. No
obstante lo anterior, se resalta la concepción formalista del derecho, que se sintetiza en que
para los iusformalistas, el derecho es una norma formal o vigente.

3. Iusrealismo

El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los

iusformalistas, y también con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos
comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo método, cada
uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto diferente del
mismo. Para los iusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho
no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma
pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma
estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que
debe incluir a la sociedad.

Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para
fundar -sobre las enseñanzas de la "libre investigación científica" de François Gény, la
"ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la
"jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius)
Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho diferente,
positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre,
conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo,
es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que
una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de
las normas jurídicas en los fenómenos sociales.

La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana
entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas
formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el
derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto
que las normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia
no radica en sí mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las
actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma,
esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual
ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los
hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una simple
rama de la sociología positivista.

Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la ciencia del derecho, como
ciencia del sistema jurídico o normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del
derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que el derecho consiste en los
hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del
derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la
ciencia del derecho son los hechos, es decir los fenómenos sociales. Ross afirma que es
absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e
independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para los
iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la
teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino
sobre todo como fenómenos sociales.

La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del
género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un
tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia específica de que para el
iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las
normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el método
analítico-empírico con especial énfasis en los hechos sociales.

El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social empírica, pero acepta
que es una ciencia normativa no por estar compuesta de normas vigentes sino porque los
hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones
normativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenómenos sociales que
le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta escuela la ciencia del derecho forma
parte de una rama más amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin
sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los
meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo.

Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el

concepto del derecho: "el contenido que debemos definir está integrado por normas,
debemos, además, fundamentar la justificación de nuestra definición, para que sea útil,
sobre hechos". El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social eficaz,
susceptible de observación mediante el método empírico por formar parte del mundo real
de los hechos y como

una proposición válida, capaz de analizarse a través del método normativo, por formar parte
del mundo de las normas.

En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y

etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz -iusrealismo- o por la norma válida
-iusformalismo- porque ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los
conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo
anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de
las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del
derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la
autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público institucionalizado, declara
como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas
vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas como válidas. Por
otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de
cumplimiento que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan
las normas de conducta; y la eficacia, cuando en el orden social se aplican y observan
dichas normas con cierto grado de efectividad.

A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de estudio
científico a un fenómeno social, y a la ciencia del derecho a una subrama de las ciencias
sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma, le
da prioridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula
formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al igual que el iusformalismo del
contenido ético que debe perseguir el derecho. No obstante, para que el análisis del
iusrealismo sea completo, es conveniente estudiar las semejanzas y diferencias entre el
realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo.

A. Realismo jurídico norteamericano

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática
de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y
ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a
la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino
también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del
iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el
realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la
experiencia".

Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica al
derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo
norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema Corte- y
Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes
consolidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de
la vida humana.

Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, al
fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo del proceso judicial, que
requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al derecho,
porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas
mismas. Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los límites de la utilización de la lógica
deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido
de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al
precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para formular el
derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos
poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y su pragmatismo lo
llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre
malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le
permitirá predecir: "Las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más
pretencioso es lo que entiendo por derecho.

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva

como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una
estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines
humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez
debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del
legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de
nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería
social.

Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de
los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean éstos, individuales,
colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento
sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida
y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en
reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan
realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes
tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el
elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de
hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los
jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante,
las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y
precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las
políticas públicas existentes en una sociedad determinada.

B. Realismo jurídico escandinavo

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento

metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos
atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo
esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el
derecho.

El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A.

Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y
Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez
del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del
formalismo, y lo característico de la noción de justicia.

Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes
norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar
de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.
Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el
propósito de proteger a la sociedad. De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte
integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona-
como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder. De
esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la
fuerza". Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y
sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amenaza de
coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.
Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea
vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto psicológico que tiene sobre
la población. La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas
reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de
realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar
a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales
para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es
válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por
Hägerström, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico como
metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social. Por su lado, Lundstedt combatió
los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos más.
Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que
nunca podrán tener un significado realmente objetivo.

Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de valor del
campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el
"método de la justicia". De manera similar a los positivistas lógicos, sostienen que los
juicios de valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal
del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es
meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho sólo cuando el orden jurídico o social
es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross
concluye que toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para
justificar algún interés particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo
justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e
irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un
argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.

En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el derecho

se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o
racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se
fundamenta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la
sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

V. TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO

No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de
ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y
conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la
existencia de varias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada una
de estas escuelas analizan al derecho desde una óptica que apunta a una perspectiva
diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al
iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta
inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar
distintos aspectos del mismo fenómeno.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece
imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de
definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo García Máynez
apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del
derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista,
sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados".

Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de García Máynez para
ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera instancia, denomina
"derecho intrínsecamente válido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho
formalmente válido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y

"derecho positivo", al que goza de eficacia. Sin embargo, incurre en la equivocación de

equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la
sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra "positivo" como hecho real, es
decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante, el propio García Máynez
se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se
puede distinguir entre validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-
positivo, se refiere al derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o positivo; la
segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es
decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además
tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la
sociedad, es el derecho eficaz o real.

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho
justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se
autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural,
vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una
de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El
iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2)
El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las
normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los
hechos.

Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden
formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como
valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad. Esta
forma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del derecho y de la
Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches,
respectivamente.53

En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres dimensiones de las que se ha
tratado -valor, norma y hecho- pero estrechamente unidas entre sí en relaciones de esencial
implicación. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas
características especiales, ni es un simple hecho. Recaséns Siches señala que "en la realidad
del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho,
norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de
unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su
función para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la realización de
unos valores específicos".54

De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay
irremediablemente un hecho subyacente -hecho económico, político, o social-, unvalorque
confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los
hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una normaque
representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al
hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen
separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se
implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea
más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen recíprocamente,
sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción
dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.55

Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la
existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo.56 El estudio
de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas
espaciales-temporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y
principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la
naturaleza humana, sino a las "condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes
de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo".57 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz58 sugiere
que se debe complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el espacio y el
tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho como objeto de
estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente con fines metodológicos; y 2) Enmarcar al
derecho como el producto de la interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el
espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hecho.

De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se entienden por sí solos,
por lo cual es menester poner especial énfasis en la inminente interrelación dinámica y
dialéctica que existe entre ellos. El maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis
profesional titulada Teoría dinámica del derecho.59 A partir de los principios newtonianos
-y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéforo- afirma que la
energía no se crea ni se destruye sino simplemente se transforma, para concluir que "el
movimiento [...] es universal en todas las formas y en todas las esferas".60 No existe en el
mundo cosa alguna que se mantenga siempre en el mismo estado, y el derecho no puede
permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras imperfecciones que la compleja vida
social impone: "El derecho es una ley de distribución de energías en forma proporcional a
las causas o necesidades".61

Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución, su carácter prospectivo

trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. De este modo, el derecho -como
objeto de estudio- se presenta como uno de los campos más amplios del conocimiento
científico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor, 2) norma
y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo proceso de cambio que nos
permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus
manifestaciones varían en el tiempo y el espacio.

Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas porque se le considera como
ecléctica o indefinida; se le censura por allegarse elementos de todos lados, y por no tener
criterios propios. Sin embargo, aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más
los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas reservas y otros sin
mayor cuestionamiento.

Por una parte, Elías Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que norma, hecho y valor
constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho; pero, a diferencia de éste, afirma
que la referencia normativa es central en el mundo jurídico.62

Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo metodológico:

"Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementaridad, o mejor
la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones
que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científico-normativa, sociológica y
filosófica".63 Al tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los
objetos de estudio respectivos de la ciencia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la
ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.

Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta dentro de
dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relación de ésta con el
valor y el hecho: "El derecho no entendido formalmente sino como ordenamiento
normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y
con lo justo [...]".64 Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la
tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las
premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma
contundentemente que "las normas jurídicas son la expresión propia del derecho, en tanto
que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma
jurídica, estaremos muy cerca de saber qué es el derecho, para poder definirlo".65 Al
respecto, construye una noción integral de norma jurídica y afirma que ésta consta de
cuatro dimensiones: 1) forma invariable, 2) contenido variable, 3) fines colectivos y 4)
valores sociales.66 De esta manera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del
derecho, pero adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho,
principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia normativa.

Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin mayores
cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García Máynez, Miguel
Reale y Luis Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la
preponderancia o supremacía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo
considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o
eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido sobre los demás, porque la
justicia, la vigencia y la eficacia son características por igual de la verdadera y única
omnicomprensiva concepción del derecho.
De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de García Máynez-construye
su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo,
conforme a los tres criterios de valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los
tres círculos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de la Teoría integral del derecho:
justicia, validez y eficacia.67 Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernández para
analizar el derecho lo confronte con el orden normativo, el orden social y el orden ético.68

En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho debe tomar en
consideración estas tres dimensiones o elementos -valor, norma y hecho- para poder definir
integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que había
resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores
justos o naturales -justicia- cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales
-vigencia- y que se traducen en hechos eficaces o reales -eficacia-.

VI. CONCLUSIÓN

Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía jurídica. Sin
embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una definición -final y única-
del derecho. En este sentido, conscientes de que en filosofía las definiciones explican un
concepto en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definición del
concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este
modo, es menester:

1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra `derecho' para referirse a

distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia
jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley; como justicia; como
sistema normativo o sistema jurídico; y como orden social u orden jurídico.

2) Explicar la concepción del derecho según las distintas metodologías empleadas por las
tres principales corrientes de la filosofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un
elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o
formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real.

3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no se

excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la
idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o intrínsecamente justo,
por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado,
cumplido u observado en la sociedad.

4)

Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o
real- en una misma concepción, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a
una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter
dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, normas y
hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.
PRIMERA UNIDAD
Conceptos preliminares
Tema 1.
El hombre, la sociedad, el Estado y el Derecho
A.
-
El hombre como ser social
El hombre es un ser social.
En su libro
La Política

Aristóteles definió al hombre como un “animal político” ya que según este filósofo
griego, el hombre pertenece a la “polis”, es decir, a la ciudad. Carlos Marx afirmó
en sus “Manuscritos de Economía y Filosofía” que el hombre es un ser genérico,
pertenece al género humano, y es parte de un conjunto que es la sociedad
humana. Para el cristianismo el hombre pertenece a una comunidad de hermanos,
de modo que en parte coincide con los conceptos aristotélicos y marxistas pero se
diferencia en que el cristianismo le agrega el concepto de dignidad. En efecto, el
hombre es un ser social e integra el género humano con los demás; sin embargo,
cada hombre y cada mujer, desde el momento de la concepción hasta su muerte
es un ser único, irrepetible, singular, hijo de Dios, hermano de los demás y en
consecuencia, tiene
dignidad: unos valores personales, individuales e inherentes a su propia
naturaleza
humana y con unos derechos que nadie le puede negar, así como un conjunto de
deberes de los que no puede escapar. Como está dotado de inteligencia y de
libertad,
es un ser responsable de sus actos y de sus omisiones. Además, el ser humano
tiene un destino marcado por el amor y por la promesa de una vida eterna. El
hombre no puede vivir solo porque pertenece a un género: necesita como algo
vital o natural la compañía de otros: de la pareja, de la familia, de la comunidad
local y de la
sociedad en su conjunto; por ello, desde su aparición en la tierra vive en
comunidad. Como es un ser único y a la vez social, debe amoldar su conducta a
sus instintos y deseos y a las demandas y necesidades del colectivo. Los deseos
e inclinaciones debe e
ducarlos, lo que quiere decir que el hombre vive desde su nacimiento hasta su
muerte un proceso de entrenamiento dirigido a conciliar sus intereses individuales
con los de los demás y con los intereses colectivos.
Los seres humanos tienen valores, principios y reglas que modelan su conducta y
la socializa. En este proceso la madre tiene un papel esencial puesto que
acompaña al niño desde el momento de la concepción, tiempo durante el cual lo
alimenta, lo ama y lo cuida. Al nacer lo amamanta y le va transmitiendo nuevos
valores en amor, convivencia, sobrevivencia, educación, cultura, educación.
Queda clara la enorme importancia de la madre en la conformación y en el
desarrollo de la personalidad
de su hijo; también las graves fallas en estos procesos si falta o falla la madre. Si
existen problemas en la madre en especial de falta de amor, sólo otra persona de
ser posible mujer puede contribuir a salvar ese proceso de socialización.

Luego viene el padre, los hermanos y los demás integrantes de la familia, la

comunidad y la sociedad en gen eral. Es fundamental la calidad del entorno con
sus prácticas, procesos, sonidos, texturas, colores, aromas. Luego la escuela y las
demás instituciones sociales. El proceso de socialización va poco a poco tallando
un ser con
su carga genética y el aporte del medio en que se forma.
Son especialmente recomendables las investigaciones del padre Alejandro
Moreno,
Doctor en Ciencias Sociales
,
sobre estos temas determinantes para comprender la
conducta humana. Están publicados en
la Web
y los estudiantes de Derecho, en
particular de Derecho Constitucional deben conocerlos y estudiarlos para
comprender la
conducta social y jurídica de las personas
.
En el terreno de la filosofía desde la perspectiva
del
D
erec
ho C
onstitucional, son es
enciales las obras de Aristóteles, Emmanuel Kant, Max
Breve reseña sobre la evolución de las sociedades humanas: tiempos tribales
El hombre comienza su existencia en pequeñas comunidades
que evolucionan desde la
tribu que vivía trashumante de la recolec
ción, de la caza y de la pesca, hasta que gracias
a
l dominio del
fuego,
la
domestica
ción de algunos
animales y
el cultivo
de
la tierra, se
asienta en un lugar, en un principio en cuevas y luego en refugios que a lo largo
del
tiempo aprende a construir. La
primera gran revolución en la
historia del hombre
es la
revo
lución agrícola cuando comienza a cultivar y desarrollar
las técnicas de cultivo. Este
avance tecnológico en la producción de alimentos genera grandes cambios: las
comunidades se asientan en un lu
gar y surge la
aldea, el caserío y luego la
ciudad como
el tipo de sistema donde viven las sociedades humanas. Es con el desarrollo de su
inteligencia como el hombre va descubriendo procesos, herramientas,
utensilios, armas,
mecanismos y más tarde
instituc
iones
, es decir, formas de organización
que le son útiles
para vivir, resolver sus problemas y avanzar en su desarrollo. El conjunto de
conocimientos
es la ciencia y su aplicación a la solución de problemas es la tecnología que se
van
haciendo cada día más
y más complejas. Los seres humanos han evolucionado desde las
sociedades primitivas, sencillas, elementales hasta la compleja realidad del siglo
XXI.
En esa evolución cada vez más dinámica, porque las generaciones actuales van
aprovechando los conocimie
ntos de las anteriores y esto determina un crecimiento
exponencial del conocimiento, existen dos circunstancias que interesan precisar a
los fines
de la materia que estudiamos: la diferenciación y la especialización. En un
principio, las
sociedades primiti
vas apenas establecían alguna
diferenciación en los papeles,
funciones
o actividades que realizaban sus miembros: la jefatura de la comunidad, por
ejemplo,
que
la ejercía uno de los miembros porque tenía más fuerza
,
o mejores armas
, o dotes
particulares pa
ra convencer al grupo de su relación con lo sob
renatural o con los dioses,
y así dominaba a los demás, tal como sucede en algunas manadas de animales.
Este jefe,
cacique, capitán o como se llamase en cada comunidad, peleaba en defensa de la
comunidad, eje
rcía de juez, curaba y hacía de sacerdote, y en esas labores se apoyaba
o no en otros miembros de la comunidad tribal. Esta situación fue evolucionando
mediante el ejercicio de la inteligencia de los miembros de la comunidad que
fueron
paulatinamente y a v
eces con graves conflictos, creando formas para el gobierno de la
colectividad. Así lograron separar las funciones de modo que unos fuesen
guerreros, otros
jueces, otros sacerdotes, otros curanderos o médicos y no se ac
umulase el poder del
grupo
en uno sol
o de sus miembros.
La cuestión del poder es clave para la comprensión del papel del Derecho en la
sociedad actual. El poder es una fuerza de dominación que ejercen unas personas
sobre
otras mediante diversos tipos de relaciones donde existe algún grado de
acatamiento,
subordinación o sumisión: Hay el
poder que se ejerce por la “autó
ritas”, una cierta
3
potestad
que el colectivo reconoce en alguien debido a sus cualidades y virtudes, como
a los ancianos o a los sabios.
Existe
el poder que se ejerce por la fue
rza y el terror como el
de los tiranos.
Una de las mejores contribuciones a la comprensión del fenómeno del
poder lo hizo
Max Weber
quien
estudió tres tipos de dominac
ión: la dominación
tradicional
cuando el colectivo reconoce unos valores a determinadas p
ersonas o grupos
y legitima su poder sobre la base de esas tradiciones: reyes y patriarcas, por
ejemplo; la
dominación carismática irracional que ejerce alguien sobre los demás por su
carácter, su
embrujo o sus habilidades, como los caudillos; y la dominac
ión
racional
que es producto
del sistema de relaciones entre los componentes del sistema social y sus reglas o
relaciones normativas que es el poder legal o de representación.
El fenómeno del poder también se puede analizar desde la perspectiva de las rel
aciones
de producción, como lo hizo Carlos Marx. Las sociedades se organizan en clases
y en
cada etapa se pueden identificar por la ubicación de las personas en el proceso de
producción: amos y esclavos, señores y siervos, capitalistas y trabajadores. El p
oder
económico es en esta teoría el que se i
mpone y asume el poder político o lo domina
mediante diversos mecanismos. Existen otras manifestaciones de poder como el
militar, el
religioso, el financiero, el de mas mafias, que si bien no son ajenos a los est
udios
constitucionales, constituyen objetos del conocimiento más avanzado.
La diferenciación de las funciones es clave en la evolución de las comunidades
porque es
lo que va haciendo más y más compleja la vida comunitaria y la va transformando
en societaria. La comunidad es un sistema de relaciones interpersonales e
interfamiliares con vínculos afectivos entre sus miembros, con una clara relación
espacial que es el “lugar”, que es el territorio o espacio donde esas relaciones se
realizan y le imprimen un caracterismo identitario . La sociedad es algo mucho
más completo que está integrada por personas, por grupos y por comunidades. Se
puede decir que la sociedad es un sistema complejo de relaciones entre
individuos, comunidades y grupos de muy variada naturaleza, con amplitudes
diversas según la perspectiva de análisis que se asuma.
Hablaremos de sociedades particulares con un alto grado de identidad o de
sociedades muy extensas y difusas. La sociedad merideña, por ejemplo, se refiere
al sistema de relación es entre los habitantes, comunidades y grupos de la ciudad
de Mérida, o la sociedad venezolana que se refiere al conjunto de los habitantes y
grupos de todo un país. Se puede hablar también de sociedad europea, por
ejemplo, para identificar a ese complejo mundo cuyas relaciones tienen un
elemento identificador en lo europeo.
El nacimiento de los centros poblados Los centros poblados aparecen en la
historia a partir del sedentarismo que impone lazos de vecindad; luego va
surgiendo la ciudad como un sistemamás complejo de relaciones entre sus
habitantes, con funciones diferenciadas. Es, en un principio, un mecanismo de
defensa porque la ciudad se rodea de murallas y fosos para impedir la entrada de
los extraños, salteadores y bandidos. Paulatinamente la ciudad va adquiriendo la
compleja fisonomía que tiene hoy.
En resumen, de la comunidad tribal primitiva un sistema simple y con pocos elementos
diferenciadores claros en las funciones se pasa a la comunidad local que va generando
complejidades hasta que se integra con otras colectividades para formar sociedades,
sistemas sociales con diversos grados de complejidad. Las sociedades tienen una
estructura de poder político. En las sociedades primitivas lo ejerce el grupo a quien la
sociedad le reconoce por tradición o es obligado a reconocer una jefatura, mayor
jerarquía, la condición de rey o emperador. Pero en la evolución se fue definiendo una
nueva forma de poder donde los miembros de la sociedad no son elementos pasivos ni
dominados, sino actores importantes que influyen de manera más o menos
determinante en la selección del grupo que ejerce el poder. Esas ideas existieron
siempre en la humanidad, pero es a partir de la caída del Imperio Romano, del
Renacimiento y del fin del feudalismo cuando estos planteamientos adquirieron mayor
solidez y difusión.
Diferenciación de las funciones. Concepto de sociedad La sociedad es un sistema
complejo y dinámico de relaciones interpersonales e interinstitucionales, formales e
informales, con un cierto grado de integración, de identidad y una cultura común. La
sociedad puede verse desde diversos planos: global, continental, nacional, regional,
local, comunitaria. Se distingue el concepto de sociedad donde las relaciones pueden
ser voluntarias y existen intereses, del concepto de comunidad donde las relaciones
son naturales y privan los lazos afectivos.
Desde el campo de la filosofía y la sociología se ha estudiado ampliamente estos
fenómenos de la asociación humana, y recomendamos los estudios de ambos
fenómenos del asociacionismo humano realizados por Ferdinand Tönnies cuya obra es
de consulta obligatoria.
A partir de allí y del desarrollo de los conocimientos, es necesario precisar los
conceptos, además de comunidad y de sociedad, los de etnia, pueblo, nación, país y
Estado. Otros términos tendrán importancia en los estudios de Derecho
Constitucional, como anomia.

El Estado Moderno

El Estado, tal como hoy se conoce, es producto de una larga evolución histórica que
tiene su punto culminante en el siglo XVIII. Ya lo s escolásticos con Santo Tomás de
Aquino, Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, Liborio y otros exponentes del
cristianismo reconocieron el concepto de soberanía popular y aunque no ponían en
duda el poder de los reyes, afirmaron que este poder no se podía ejercer de manera
absoluta sino que está sometido a la voluntad popular y su fin es la felicidad de los
pueblos gobernados.
La organización política de la Edad Media se caracterizó por el ejercicio del poder por
los señores feudales y reyes que dominaba n un territorio y sometían a la población
asentada en ellos al vasallaje.
No existía entonces el concepto de Estado, aunque Nicolás Maquiavelo se refiere a
este término en su famoso libro “El Príncipe”.
Es a partir de la crisis del sistema feudal y el surgimiento del capitalismo cuando
afloran las ideas que le dan forma al Estado tal como lo conocemos hoy. La llamada
revolución industrial es la segunda gran revolución que ha vivido la humanidad: se
manifiesta la producción de bienes, el hombre se va transformando de un habitante
diseminado en grandes extensiones de tierra y se concentra en las ciudades que viven
un enorme crecimiento en número y en dimensiones. Las viejas estructuras del poder
basado en antiguas tradiciones y en la propiedad de la tierra ya no son eficientes para
el gobierno de las nuevas realidades que surgen a partir de la revolución industrial. En
el mundo de las ideas políticas aparecen intelectuales que ponen en cuestión los
antiguos principios monárquicos. Entre ellos es indispensable señalar a John Locke,
Juan Jacobo Rosseau, Montesquieu, Sieyés y muchos otros que en Europa dan a
conocer las nuevas ideas. En Norteamérica se establece un tipo de sociedad
descentralizada en condados (municipios) que demandan unirse para formar una gran
nación, y el liderazgo en las ideas e incluso en las acciones las asumen Hamilton,
Jefferson, Washington y otros. Poco después se producen las guerras de
independencia de los países latinoamericanos que se separan de España y Portugal
para constituir naciones independientes, casi todos bajo los esquemas que fueron
ideados en Estados Unidos y en Francia. Corresponde a los enciclopedistas ingleses y
franceses la definición de los elementos que van a conformar el 5 Estado Moderno
. Estos elementos o componentes son: la población, el territorio, las estructuras de
gobierno y el orden normativo, que estudiaremos más adelante.
Las ideas centrales que unen a todos estos pensadores son la libertad, la igualdad la
Propiedad y la soberanía popular, que van a constituir los pilares fundamentales del
Estado naciente. Es en este marco intelectual y político donde surge la idea ya
planteada en la antigua Grecia sobre la democracia y el Derecho. El poder debe ser
democrático, es decir, ejercido por el pueblo a través de representantes elegidos
mediante el sufragio, quienes deben someterse a la ley, al conjunto de normas
jurídicas que la propia sociedad dicte mediante los mecanismos que diseñe. Atrás
quedó la voluntad del cacique, del rey o del señor; atrás quedó la idea la sociedad
organizada en forma jerárquica en castas.
Los nuevos tiempos señalan al Derecho como la regla a la cual debe someterse el
poder,
la voluntad popular como origen del poder, al principio de la igualdad de todos los
seres
humanos que son sujetos de i
guales derechos
y deberes
. Surgen también mecanismos
para impedir que el poder se concentre en una sola persona o en un solo grupo. Estos
principios son la separación de los poderes y el equilibrio entre ellos, la elección de los
gobernantes por períodos l
imitados, el establecimiento de una Constitución como norma
superior que regule todas las demás normas jurídicas, y el sometimiento del
gobernante a
la Constitución y a las leyes.
El primero de los Estados modernos es el fundado en Filadelfia con el nomb
re de Estados
Unidos de América, formado
por
la unión de las provincias soberanas
el
4 de julio de 1776
de cuando se firmó la
Declaración de la Independencia
.
La Constitución
norteamericana,
aún vigente
,
es del 17 de septiembre de 1787.
Las provincias e
spañolas de ultramar o colonias americanas declaran su independencia a
partir de la abdicación del rey Fernando VII, siendo la primera de ellas la Provincia de
Caracas, que convoca una Asamblea Constituyente y se firma la independencia el 5 de
julio de 181
1. La Constitución de la República de Venezuela se sanciona el 21 de
diciembre de 1811. Es la primera de América
,
y Venezuela el primer Estado formalmente
establecido
en el nuevo continente
. A partir de allí nacen los Estados que hoy conforman
la geografía
política de América
.
El Estado
.
Se entiende por Estado un sistema político
-
social integrado por una población que
comparte un territorio, tiene un gobierno y se rige por un mismo sistema jurídico.
Venezuela es un Estado formado por los venezolanos,
con
un
territorio
determinado
sobre
el cual ejerce su soberanía, el conjunto de sus instituciones políticas y el sistema de
leyes
que desde la Constitución de 1999 hasta la más pequeña norma jurídica regula al
gobierno y a todas las diversas actividades que oc
urren.
El concepto de Estado se diferencia de otros conceptos políticos semejantes o
relacionados: Nación es un concepto sociopolítico que se refiere a un colectivo que
comparte unos valores culturales comunes, una misma lengua y vive en un mismo
territo
rio. Hay naciones que no se han organizado en Estados como la nación Guajira, por
ejemplo, que vive entre Venezuela y Colombia. El concepto de pueblo varía de acuerdo
a la ciencia donde nos ubiquemos: en urbanismo, pueblo es un asentamiento humano
pequeño
que no alcanza la categoría de ciudad
.E
n política, pueblo es la parte de la
población que goza de derechos políticos, generalmente nacionales mayores de 18
años.
Los seres humanos viven en sociedad y para hacer posible la vida en común han
inventado un
as reglas de convivencia,
unas
prácticas que con el transcurso del tiempo se
6
han ido conformando y transformando.
Existen
diversas categorías de normas: hay unas
que se refieren al fuero interno de la persona, valores que cada uno aprecia y que
constituyen
reglas de conducta que responden a la idea de lo bueno y de lo malo, de lo
correcto y de lo incorrecto. Cuando una persona viola una norma de esta categoría lo
reclama su propia conciencia, aunque puede también ser objeto de reclamo de otras
personas. La
sanción que recibe una persona por violar una norma de esta categoría es
en su fuero interno, son las normas morales que se conocen porque el reclamo es
íntimo,
privado y puede que no trascienda a nadie más. Las normas morales corresponden a
un
código de
conducta universal o al menos muy generalizado por lo cual se consideran que
tienen un alto grado de generalidad sin la ambigua subjetividad o relativismo de las
normas sociales.
Estas normas morales cuando se refieren a aspectos específicos de la
vida soc
ial como el ejercicio profesional, el trabajo, el deporte y semejantes se
denominan normas éticas, que incluso pueden estar escritas en un código referido a la
actuación personal de las personas a que se refiere dicho código ético.
Las normas sociales son
pautas de comportamiento que imponen una determinada
conducta social en la relación externa de las personas. La sanción que recibe una
persona por no acatar una norma o regla social es el rechazo de la comunidad, el
reclamo cuya levedad o gravedad depende
del valo
r que la gente le dé a esa pauta de
comportamiento
en un determinado momento y en un determinado espacio, por eso son
relativas. Estas normas sociales tienen categorías porque la sociedad suele darles
mayor
relevancia a unas sobre otras. La moda e
s una pauta de comportamiento social leve
porque quien no sigue los mandatos de la moda no recibe sanciones, salvo algún
rechazo
en casos determinados. Hay pautas de comportamiento social muy arraigadas cuyo
incumplimiento es rechazado fuertemente por la c
olectividad como el uso de los
cubiertos cuando se come, o de pantalones entre los hombres, por ejemplo. Cuando
una
pauta de comportamiento social sur
ge como moda o de manera casual
y se queda,
puede
suceder que la sociedad aprecie
el valor
que tiene para
la convivencia y
entonces la convierte en norma jurídica mediante el procedimiento establecido.
Muchas
normas jurídicas han sido primero pautas de comportamiento social. Respecto de las
normas religiosas, generalmente apoyan a las normas morales y establec
en pautas que
sólo son obligatorias para los miembros de la religión que las
dicta
.
Las normas jurídicas son reglas
de comportamiento
formales que
ordenan hacer, no hacer
o dar;
consagran derechos, establecen deberes, imponen conductas, regulan las
activi
dades del gobierno,
crean faltas y delitos e
impo
nen sanciones
. Son reglas porque
establecen pautas de comportamiento
,y
formales porque sólo las puede crear el Estado
mediante el cumplimiento de procedimientos y requisitos formales y materiales; y
ordenan
o definen un patrón de
actuación
. Generalmente prevén una sanción en caso de ser
incumplidas.
El Derecho puede verse desde una perspectiva socio
-
jurídica como un orden social
formalmente establecido por el Estado. El Estado, mediante la actuación de las
instituciones que el propio Derech
o ha definido, generalmente un p
arlamento
o cuerpo
colegiado de representantes del pueblo
, dicta las leyes que considera esenciales para la
vida social y el correcto funcionamiento de las instituciones públicas. El Estado
no puede
dictar las leyes que quiera porque tiene que someterse a varias condicionantes:
a.
Que el Estado tenga la competencia para establecer reglas sobre esa materia;
b.
Debe seguir los procedimientos de
iniciativa,
discusión, sanción, promulgación y
p
ublicación;
c.
Tiene que asegurar el cumplimento de los procedimientos de consulta pública.
7
La validez de un orden normativo es de primerísima importancia porque es la manera
de
establecer garantías para que las leyes respeten los derechos de las personas
y tengan
como finalidad la convivencia
, el bienestar
y la prosperidad. La validez formal depende
del cumplimiento de los procedimientos para producir la ley. La validez material
depende
de los contenidos, de modo que estos sean congruentes con los valores
y principios
superiores establecidos por la comunidad internacional, por las normas
constitucionales y
por otras normas superiores. También
existe el concepto de legitimidad, que
descansa en
que la población haya tenido posibilidades reales de influir e
n su producción y además
tenga la certeza de que la ley se produce en su beneficio, tal como lo señala
Jürgen
Hábermas. Sin el cumplimiento de estas cuatro condiciones no se pue
de admitir la validez
ni la legitimidad
de una norma jurídica
.
8
Tema 2:
Las di
sciplinas jurídico
-
constitucionales
El Derecho Constitucional
1.
Evolución
El Derech
o Constitucional como rama del D
erecho
sólo aparece
con el surgimiento de las
llamadas Cartas Constitucionales a finales del
siglo 18 en los Estados Unidos de América y
en Francia.
El Derecho Constitucional es
producto del
derecho escrito, dado que en la evolución del
hombre, se conocen ahora todas las formas y normas de su asociación, como uno de
sus
elementos esenciales, en
procura de una sociedad perfectible.
Si bien es cierto que el hombre tiende a la asociación natural, se amplía del marco
estrictamente familiar hacia la creación de nuevas sociedades de familias, luego a
comunidades locales o regionales, hasta la existen
cia de verdaderas naciones o de la
propia comunidad internacional.
Dentro de ese proceso de asociación del hombre han privado importantes elementos
para atribuir la autoridad o para la organización de la vid
a en comunidad; la creación de
tribus, cl
anes o
de los primeros pueblos se fundamenta en razones de parentesco o en el
predominio de la raza, del sexo, del credo religioso
, de la fuerza bruta
o la riqueza,
creándose así regímenes de orden monárquico, aristocrático y autocrático con
absoluta
desigualdad
socia
l y con el predominio
de personas o de grupos; sin reconocer los
derechos inherentes a la persona humana por causa del predominio de la autoridad
absoluta.
Esta etapa de la vida social generó costumbres y tradiciones que se convirtieron en
normas no
escritas y por ell
o susceptibles de
variadas interpretaciones y ejecuciones,
modificables al antojo de la autoridad conforme a sus
intereses,
necesidades o
conveniencias.
La redacción escrita y ordenada de esas tradiciones se inicia con el
llamado Código d
e Hammurabi, dictado 2000 años antes de Cristo.
El fomento
y desarrollo
de los lazos espirituales
y culturales
tales como las costumbres o
tradiciones,
de formas de gobierno o autoridad;
definición de razas y de idiomas, y la
posesión de territorios como
jurisdicción de la autoridad, generó el surgimiento de
naciones sedentarias que obligó al hombre a adoptar normas q
ue permitiero
n una mejor
organizac
ión social en la que se regularo
n nuev
os elementos que sobrepasaro
n la
s
condiciones impuestas por la natura
leza al
hombre, como la existencia de los ejércitos, la
regulación del culto religioso, la normas reguladoras de la institución familiar, la
conducta
de los hombres en la sociedad y especialmente la creación de poderes coactivo
s, que
por la fuerza, permiti
ero
n la reglamentación y sanción de faltas o delitos y la preservación
del orden, al tiempo que se requería de una autoridad
superior para el emprender las
obras de servicio público como acueductos, ca
minos
y otras infraestructuras
, o el
cumplimiento de f
ines superiores
de interés colectivo
.
En ese sentido, no sólo vamos a observar la incorporación de la discusión en el seno
social
para la adopción de nuevas normas, sino también la definición de las características de
las nuevas naciones y la necesidad de
la creación del nuevo concepto del Estado como
organización política y jurídica de la sociedad.
9
Los fines y propósitos de las nuevas sociedades organizadas, son las que habrán de
permitir el surgimiento del Estado moderno que por esencia, debería estar
r
egido por la
autoridad de una c
arta escrita de orden político
que será denominada Constitución
porque literalmente es la base que constituye la comunidad política.
En ella habrán de
contenerse sus elementos fundamentales: la titularidad y el ejercicio de l
a soberanía
como poder mayor dentro de la sociedad; la estructura político territorial y la
delimitación
de las competencias en cada nivel; la elección, integración y forma de gobierno; el
reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre y sus siste
mas de tutela; los
elementos esenciales del Estado, tales como la población o el territorio; la
organización,
r
égimen y funcionamiento de los poderes p
úblicos; el sistema financiero de la
administración y sus mecanismos de control, así como los sistemas de
su propia revisión
para adecuarla a las nuevas realidades sociales y políticas de cada sociedad
en la
dinámica de los tiempos y circunstancias
.
Si bien es cierto que la mayoría de los tratadistas y estudiosos del Derecho
Constitucional
admiten que hay do
s tipos de constituciones: la histórica y la escrita, resaltando entre la
primeras el sistema inglés, fundamentado esencialmente en la costumbre, la tradición
y la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, también es cierto que el sistema inglés
tiene
su
origen en la
Carta Magna
de Juan Sin Tierra de 1.215, entendida com
o un pacto entre el
Rey y sus b
arones para delimitar los derechos de la autoridad y los del ciudadano y para
crear el sistema parlamentario
.
La Colonias del Norte de América estu
vieron
sometidas a finales del siglo XVIII
al impacto
producido en el mundo por los principios que generaron a la revolución francesa y a
los
movimientos de Escocia, Alemania y Holanda, lo que permitió un mayor grado de
autonomía y tuvo la ventaja de una ausenci
a de grupos aristocráticos, la homogeneidad
de la lengua inglesa en sus territorios con similares instituciones políticas y sociales, y
una
armonía en su propia legisl
ación. La independencia de las c
olonias
americanas
el 4 de
julio de
1.776, anulando el po
der de la m
onarquía y la consagración de los Estados, la
creación de la Confederación el 5 de noviembre de 1.777 y la Constitución dictada en
1.787, dieron inicio a una nueva etapa histórica del Derecho Público y a la gén
esis del
Derecho Constitucional;
au
n más
,
cuando los norteamericanos incorporaron
definitivamente elementos vitales como la soberanía popular, el régimen feder
al, la
división tripartita del poder, el p
residencialismo, el municipalismo, l
a legitimidad de los
derechos ciudadanos o la s
upremac
ía constitucional en
el ordenamiento jurídico, en un
marco referencial abierto que garantiza su permanencia y su constante acoplamiento
a
las realidades po
líticas o sociales de esa gran n
ación.
El caso de Francia tuvo causas diferentes a las generadas en
los Estados Unidos de
América. El siglo XVII francés p
ermitió la consolidación de la m
onarquías absolutas, contra
las cuales surgió el movimiento del
Iluminismo,
planteando las tesis del contrato s
ocial de
Rousseau y de la soberanía popular como expresión
del poder mayor en la sociedad, en
oposición a las concepciones teológicas y monárquicas de entender a Dios como el
único soberano sobre la tierra, cuya autoridad era regentada por el Papa, o del poder
derivado de la sangre y creadora de largas dinastías q
ue ejercían la autoridad en forma
absoluta y soberana. El Iluminismo había acogido las teorías de Montesquieu en el
sentido
que no solo
las funciones del Estado eran legislar, administrar
e impartir
j
usticia, sino que
esas funciones deberían estar
atribuid
as
para su ejercicio a
órgan
os distintos, surgiendo así
la t
eoría
de la división tripartita del p
oder.
P
or otra parte,
frente
un régimen absolutista, se
oponía la
idea
de consagrar los derechos del hombre como inherentes a la persona
humana y no por simple
delegación de la autoridad, lo cual incitaba a la creación de un
nuevo Estado y a la consagración de un régimen de libertades públicas, ante uno
absolutista
mantenido por la dinastía de los Luises. Ante la presión popular, Luís XVI
10
convocó el 4 de mayo de
1.789 a la conformación de los Estados Generales, el 17 de junio
se tomó la prisión de La Bastilla, el 14 de julio se convierte esta reunión en la Asamblea
General Constituyente y se aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en la
que habrán de plasmarse los objetivos de la revolución y los principios a
los que nos hemos referido anteriormente, con un agregado especial como es
el hecho
de contenerlos en una c
onstitución escrita, a los fines de: superar la norma atribuida a la
costu
mbre y a la libre interpretación para que ella no sea producto de un autócrata sino
de la vol
untad popular, y para que fuese
un instrumento para educar al pueblo en la
organización y funcionamiento de la cosa pública y en la lucha por la vigencia de los
de
rechos alcanzados para lograr un régimen de libertad, de igualdad y de fraternidad.
2. Concepto
de Derecho Constitucional.
P
ara lograr un concepto del Derecho Constituc
ional
debemos analizar los diversos
elementos que lo califican como una disciplina au
tónoma de la amplia ciencia del
Derecho:
En primer término es una rama del Derecho Público. Muy diversos criterios existen
para
diferenciar al Derecho Público del Derecho Privado. Para algunos autores la diferencia
radica en el sujeto del derecho, es deci
r, corresponderá al Derecho Privado lo relativo a la
normas que regulan la conducta de los hombres en la sociedad y al Derecho Público,
las
normas que regulan la actividad del Estado, bien sea entre los diversos órganos que lo
conforman, la de éstos con lo
s particulares o las que rigen la relaciones entre los propios
Estados. Otros señalan que la diferencia podría estar en el grado de coacción para el
cumplimiento de las normas, reservando al Derecho Privado la voluntad de los
particulares y al derecho Públ
ico un sistema imperativo, de estricto cumplimiento,
confundiéndose así los elementos de autoridad para diferenciarlos y agregando la
posibilidad de renuncia, exclusivamente en el ámbito del Derecho Privado. Además,
pudiera entenderse igualmente que el Der
echo Público es taxativo, en el sentido que las
competencias y
atribuciones que se le atribuyen al Poder Público deben estar previstas en
la norma jurídica, y el principio de la legalidad le impediría excederse en su ejercicio o
usurpar las atribuidas a ot
ros órganos; mientras las facultades de hacer, de no hacer o de
exigir una conducta determinada por parte del individuo, es exclusiva del Derecho
Privado. La unión de estas concepciones diferenciales es lo que ubica justamente al
Derecho Constitucional en
el área del Derecho Público.
Las diferentes formas de actuación del Estado, le permiten
–
dij
imos
-
sus relaciones con
otros e
stados y esas normas conformarían el llamado Derecho Internacional, ya sea con
relación a personas de orden privado o con sujetos d
e la comunidad internacional. El
Derecho Constitucional corresponde al ámbito del derecho nacional, es decir al ámbito
del derecho interno. El surgimiento del nuevo Derecho
Internacional
, creado por las
m
ancomunidades de estados
, en el que las decisiones a
doptadas por sus organismos son
de estricto c
umplimiento para los e
stados miembros, tiene su origen en decisiones
voluntarias de sus
asociados y porque sus propias c
onstituciones así lo permiten. El
conferirle, por ejemplo, rang
o constitucional dentro de u
na nación a los tratados o
c
onvenios internacionales relativos a los derechos fundamentales del hombre, adquiere
tal jerarquía debido a que
el texto constitucional de ese país así lo consagra
.
La ciencia del
Derecho Constitucional tiene como principal obj
eto de su estudio al Estado,
entendido éste como la organización política y jurídica de una sociedad asentada sobre
el mismo territorio, con un gobierno propio, con un ordenamiento jurídico autónomo
y con
plena independencia política que le ha permitido su
reconocimiento como miembro de
la Comunidad Internacional. En ese sentido, el Derecho Constitucional
será la rama de la

Bibliografías

https://elvisoroz.wordpress.com/category/derecho/teoria-del-derecho/