Yngrid Cayro - Trabajo de Suficiencia Profesional - Titulo Profesional - 2018

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS
RESUMEN PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO MEDIANTE

LA MODALIDAD DE SUSTENTACION ORAL DE EXPEDIENTES
JUDICIALES CON SENTENCIAS CONTRADICTORIAS
PROCESO : PENAL
MATERIA : HOMICIDIO SIMPLE
EXPEDIENTE : N° 03543-2011-61-0401-JR-PE-03
DENUNCIANTE : MINISTERIO PÚBLICO
DENUNCIADO : JASON BENJAMIN BOZA CONDORI
PROCESO : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION O ACTO
ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : N° 01812-2014-0-0412-JM-CI-01
DEMANDANTE : VIETTEL PERU
DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA
AUTOR:
YNGRID DENISSE CAYRO ROZAN
AREQUIPA, AGOSTO DE 2018

DEDICATORIA
A mis hijos Samir y Antonella, mi principal
fuente de motivación e inspiraciones tiernas
para seguir bregando por justicia social de pan
con libertad. Gracias porque, aunque el camino
hasta aquí ha sido una dura y angustiosa
batalla, por ustedes me seguiré levantando
cuantas veces sea necesario.
II
AGRADECIMIENTOS
A mi Alma Mater, la Universidad Tecnológica
del Perú, por brindarme los mejores años de
formación profesional en el conocimiento
del Derecho; a mis profesores y amigos, que
confiaron en mí y jamás dejaron de
alentarme a conseguir mis sueños.
III
ABREVIATURAS
Const. P.P. : Constitución Política del Perú
CP : Código Penal
CPP : Código Procesal Penal
D.S. N° : Decreto Supremo Número.
DC : Disposición Complementaria.
DF : Disposición Final.
DT : Disposición Transitoria.
Inc. / Incs : inciso / incisos.
RN° : Resolución Número.
LPGA : Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444)
LPCA : Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584)
TUPA : Texto Único de Procedimientos Administrativos
LEIT : Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones

(Ley N° 29022).
RLEIT : Reglamento de la LEIT – D.S. 039-2007
LFLEIT : Ley de Fortalecimiento de la LEIT (Ley N° 30228)
IV
RESUMEN
El presente informe está constituido por la síntesis y el análisis jurídico de dos procesos
judiciales; penal y contencioso administrativo. El primero se divide en el laconismo
realizado al expediente respecto de los actuados principales, tales como la denuncia, etapa
de investigación preparatoria y juzgamiento, información complementada con doctrina
respecto de la materia de homicidio simple, previsto en el Artículo 106 del Código Penal
de nuestro país, prosiguiendo con el análisis del trámite procesal efectuado en el
expediente estudiado y perfeccionado con jurisprudencia sobre la prueba indiciaria y
determinación judicial de la pena. El segundo proceso examinado, es de naturaleza
administrativa, el mismo que se encuentra sistematizado de tal manera que en su inicio
podemos comprender de que trata el proceso mediante la recopilación de información
detallada sobre el fondo del asunto, la respectiva doctrina sobre la materia de nulidad de
acto o resolución administrativa y su correspondiente análisis jurídico respecto del
expediente, integrado con jurisprudencia sobre eliminación de barreras burocráticas de
INDECOPI. Finalmente, el trabajo concluye con las respectivas conclusiones para ambos
expedientes judiciales, lo que permite un mejor enfoque respecto del estudio realizado.
V
INDICE
DEDICATORIA ..................................................................................................................2
AGRADECIMIENTOS ........................................................................................................3
ABREVIATURAS ...............................................................................................................4
RESUMEN .........................................................................................................................5
INDICE ..............................................................................................................................6
INTRODUCCIÓN ...............................................................................................................8
CAPITULO I .....................................................................................................................12
ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE PENAL .............................................................................12
1.1. - DATOS GENERALES DEL EXPEDIENTE .............................................................13
1.2. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN ...................14
1.2.1. ANTECEDENTES QUE MOTIVAN LA INTERVENCION POLICIAL ............14
1.2.2. - MOTIVO DE LA DENUNCIA .....................................................................14
1.2.3. - DESCRIPCION DE LOS HECHOS ...........................................................14
1.3.- SÍNTESIS DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO ...............................................18
1.4. - SÍNTESIS DEL JUICIO ORAL ................................................................................31
1.5. DOCTRINA SOBRE HOMICIDIO SIMPLE ................................................................54
1.5.1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL ...................................................................54
1.6.- JURISPRUDENCIA .................................................................................................64
1.7.- SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD UTILIZADA EN LA MATERIA ..........................68
1.8. INSTALACION DE LA AUDIENCIA – PERIODO INICIAL DE JUZGAMIENTO............76
1.9. ALEGATOS DE APERTURA ....................................................................................77
1.10. PERIODO PROBATORIO .......................................................................................77
1.11. PERIODO DECISORIO – ALEGATOS FINALES Y DELIBERACION .....................78
1.12. LA SENTENCIA ......................................................................................................78
1.8.- SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL DEL EXPEDIENTE. ................79
VI
CAPITULO II ....................................................................................................................88
ANÁLISIS DELEXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ........................................88
2.1. SINTESIS DE LA DEMANDA....................................................................................89
3.3. SÍNTESIS DE LA RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA ...................................97
3.4. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN ...............................................................................102
3.5. SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD UTILIZADA EN LA MATERIA ......................... 106
3.6 DOCTRINA .............................................................................................................163
3.7 JURISPRUDENCIA.................................................................................................174
3.8 SÍNTESIS ANALITICA DEL TRÁMITE PROCESAL DEL EXPEDIENTE.................177
CONCLUSIONES ..........................................................................................................187
BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................................................190
VII
INTRODUCCIÓN
La Investigación que a continuación se presenta para ser sometido a evaluación del
correspondiente jurado a fin de obtener el título profesional de Abogada por la Universidad
Tecnológica del Perú, se ha realizado bajo el análisis del proceso penal ( Expediente N.º
03543-2011-61-0401-JR-PE-03 – en el Juzgado Penal y Corte Suprema- y Expediente N°
496-2013 en Casación) seguido contra JASON BENJAMIN BOZA CONDORI, como autor
del Delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Simple-, en agravio de GRECIA
FABIOLA CHÁVEZ MAMANI, y tramitado en primera instancia por el Segundo Juzgado
Penal de Arequipa.
Es menester hacer mención a la importancia que nuestro sistema jurídico le otorga a la
vida humana, puesto que de éste emergen y se ejercitan los demás derechos, por lo que
es indudable la unidad de pareceres que la doctrina le otorga a este bien jurídico cuya
existencia, contenido y protección punitiva no tiene polémica en lo fundamental, ya que
nadie discute que la vida merece una preferencial protección.
Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema
jurídico. De esta forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se
señala taxativamente: “Toda persona tiene derecho a la vida”, ello como simple reflejo de
tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Perú forma parte; tales como La
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; La Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica.
VIII
Finalmente en la doctrina penal actual existe consenso en considerar que la vida se inicia
desde el momento de la anidación/implantación del ovulo fecundado por el esperma en el
útero de la mujer (Teoría de la Anidación), y si consideramos, además que la anidación
en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción (ello porque que
el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e
indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente) entonces existe
mayor certeza que el nuevo ser ya se encuentra en desarrollo. Igualmente, en doctrina
existe unanimidad respecto de que la vida concluye con la muerte de la persona natural,
entendida como la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral. En nuestra
patria, el artículo 3 de la Ley N° 28189, que es la Ley que regula las donaciones de
órganos menciona que una persona será declarada muerta, cuando exista estímulos de
las funciones encefálicas.
Así, bajo este contexto se tiene el desarrollo del trabajo que, en primer término, se enfoca
desde la tramitación del proceso a nivel de Investigación Preparatoria efectuando la
síntesis correspondiente de los hechos que motivaron la investigación policial y posterior
declaración del Imputado.
A continuación, se desarrolla sustancialmente el examen del Juicio Oral detallándose las
diligencias de rigor, confrontaciones, interrogatorios, hasta la expedición de la sentencia
condenatoria. Como colofón se analiza la normatividad referida a la materia del expediente
utilizada por las partes y magistrados, en el presente proceso.
Paralelamente y como es exigencia de esta prestigiosa universidad, se ha realizado un
segundo análisis procesal, esta vez de un expediente judicial en materia contencioso
administrativo, (Expediente N.º 01812-2014-0-0412-JM-CI-01en sede administrativa – y
IX
Expediente N.º 01812-2014-0-0412-JM-CI-01 – en el Juzgado Mixto) seguido contra la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA, respecto de la Nulidad de Acto o
Resolución Administrativa, en perjuicio de VIETTEL PERÚ S.A.C.
Durante varios años no existió en el Perú la Administración Pública como la conocemos
hoy en día, sino que utilizo practicas inconexas y heterogéneas, como consecuencia de
ello, los intereses de los particulares se hallaban desamparados ante actos arbitrarios de
la administración. No es, sino hasta 1967 que se inició con la etapa caracterizada por la
codificación parcial del Derecho Administrativo procesal, sentando la plataforma para la
judiciabilidad de la actuación administrativa del Estado; pero no es hasta 1989 que se
promulga la Ley de Simplificación Administrativa que se instaura el principio de veracidad
a favor del ciudadano para aliviar la carga y costo de diversas diligencias. Luego fue
profundizado con la emisión de la Ley Marco de la Inversión Privada (D.L. N° 757) cuyo
Título IV, referido a la seguridad jurídica en inversiones, contiene normas aplicables a
cualquier procedimiento a seguirse ante autoridades del Estado por inversionistas
nacionales y extranjeros. Entre otras medidas se crea el TUPA, como un documento que
favorece al ciudadano para conocer de los servicios que prestan las entidades de la
Administración Pública e instituye entre otros la presunción de veracidad; principio de
legalidad procesal administrativa; la aprobación automática de solicitudes como regla;
principios de celeridad y eficacia. Actualmente contamos con la LPAG N° 27444 y la
LPCA Ley N° 27584 que considera al acto administrativo, como un hecho jurídico
declarativo de la voluntad que emana de un funcionario administrativo que puede afectar
de manera positiva o negativa, derechos, obligaciones, facultades, o situaciones jurídicas
de naturaleza administrativa respecto de personas individuales o colectivas que se
relacionan con la Administración Pública.
X
El informe se encuentra elaborado en función al estudio y análisis de la tramitación de
ambos expedientes judiciales, estructurado de tal manera que se ha realizado estudios
secuenciales a fin de desarrollar una investigación más acuciosa y detallada sobre la
temática sustantiva y procesal utilizando diversas fuentes de información plausibles como
referencias bibliográficas de reconocidos doctrinarios nacionales e internacionales,
ensayos y entrevistas con diversos abogados especializados en materia penal y
administrativa, artículos en la Web, periódicos y revistas jurídicas, documentos en soporte
digital y jurisprudencia actualizada.
Finalmente, se ha pasado a realizar un modesto análisis del desarrollo del proceso,
teniéndose en consideración lo concerniente a la normativa de nuestro ordenamiento
jurídico y en la jurisprudencia relacionada al caso, con el objetivo de esperar que el jurado
correspondiente, con su alto grado de conocimientos y experiencia, de manera objetiva e
imparcial proceda a calificar positivamente el presente informe.
XI
CAPITULO I
ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE PENAL
EXPEDIENTE N 03543-2011-75-0401-JR-PE-03°
HOMIICIDIO SIMPLE
En el presente capítulo, la investigación desarrollará los siguientes temas en etapa de
Investigación Preparatoria, Intermedia y Juzgamiento: 1.1.-Datos generales del
expediente; 1.2.-Sintesis de los hechos que motivaron la investigación; 1.3.-Sintesis de la
declaración del imputado; 1.4.-Síntesis del juicio oral; 1.5.-Doctrina sobre Homicidio
simple; 1.6.-Jurisprudencia; 1.7.- Síntesis de la normatividad utilizada en la materia; 1.8.-
Síntesis analítica del trámite procesal del expediente.
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1.1. DATOS GENERALES DEL EXPEDIENTE
PROCESO PENAL INICIADO EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
AREQUIPA
Provincia : Arequipa
Distrito Judicial : Arequipa
Expediente en Investigación Preparatoria : 3543-2011
Juez : Moreno Chirinos Jaime
Especialista Legal : Ramirez Mittani Guadalupe
Órgano Jurisdiccional : 3er Juzgado de Investigación Preparatorio
Imputado : Boza Condori Jason Benjamín
Agraviada : Chávez Mamani Grecia Fabiola
: Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Simple.
Expediente en Juicio Oral : 3543-2011
Órgano Colegiado : Segundo Juzgado Unipersonal
Magistrada : Morales Cutimbo Liliana
Especialista Legal : Salas Vilca Roberto Víctor
Expediente en la Corte Suprema : 3543-2011
Órgano Colegiado en Primera Instancia : Segundo Juzgado Unipersonal
Órgano Colegiado en Segunda Instancia : Segunda Sala Penal de Apelaciones
Vocales Integrantes : Fernández Ceballos
Lazo de la Vega Velarde
Huanca Apaza
Casación : 496-2013
Órgano Colegiado : Sala Penal Permanente
Especialista Legal : Salas Campos Pilar
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1.2. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN
La investigación estuvo delimitada en el informe N° 132-20-2011
1.2.1. ANTECEDENTES QUE MOTIVAN LA INTERVENCION POLICIAL
Lugar : Arequipa
Dependencia Policial que
Recepciona la Denuncia : DEPINCRI
Fecha de Recepción : 02 Diciembre 2011
Hora de la Denuncia : 11:15
De Oficio : SOS PNP Charca Araníbar Joaquín
(nombre del Policía que constata los hechos
1.2.2. MOTIVO DE LA DENUNCIA
Esclarecimiento de lesiones por proyectil de arma de fuego en agravio de
Grecia Fabiola Chávez Mamani (20), ocurrido el día 01 DIC 2011, en el
interior del “Hostal Cristi III” ubicado en la Urb. San Ignacio del distrito de
José Luis Bustamante y Rivero.
1.2.3. DESCRIPCION DE LOS HECHOS
ACTA DE INTERVENCIÓN POLICIAL S/N:
En Arequipa, siendo las 02:12 horas del día 02 DIC 2011
El SOS PNP Joaquín CHARCA ARANIBAR y el SOS PNP Miguel PILCO
FLORES al mando de la móvil KP-0868 se constituyeron a la Urb. San
Ignacio al Hostal Cristi III ubicado en la Mz A Lte 12 del Distrito de JLByR a
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solicitud de los denunciantes, los señores Rene AYMA HUALLPA (34) y su
prima Rocío ACUÑA ZELA (26), ambos como cuarteleros del Hostal Cristi
III, los mismos que denuncian que a horas 01:00 del día 02 DIC 2011
ingreso una pareja al hotel y tomaron la habitación 204 del segundo piso,
siendo registrado como el Sr. Jason Benjamín BOZA CONDORI (22), el
mismo que estaba acompañado de la Srta. Grecia Fabiola Chávez Mamani
(20).
Los cuarteleros indican que al promediar la 01:30 horas aproximadamente
del día 02 DIC 2011 escucharon un ruido fuerte como un cohetón,
proveniente del segundo piso, por lo que al constituirse a la habitación N°
204, tocó la puerta, siendo atendido por el Sr. Jason Benjamín BOZA
CONDORI, el mismo que le indicó que llame a una ambulancia porque su
pareja se ha disparado, se hace presente que el SOS PNP Joaquín
CHARCA ARANIBAR llegó al lugar de la intervención a las 02:30 horas
siendo atendido por los cuarteleros y constatando en la habitación N°204 a
la persona de Jason Benjamín BOZA CONDORI, identificado como
miembro de la PNP, el mismo que se encontraba acompañado de su
enamorada que refiere llamarse Grecia Fabiola Chávez Mamani, la misma
que se encontraba en la cama en posición de cúbito dorsal, cabeza al Este
y pies hacia el Oeste, sangrando a la altura de la cabeza y con un charco de
sangre en la cama e indicando el intervenido que su enamorada se disparó
con su arma de fuego, el mismo que tenía su arma en la correa a la altura
de la cintura dentro de su cartuchera, la cual puso en la cama de forma
nerviosa, quedando en el lugar. Posteriormente se hacen presentes los
miembros de la Compañía de Bomberos, móvil N° 78 al mando del
seccionario Jeane ZUÑIGA ALVAREZ, llevando a la Srta. Grecia Fabiola
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Chávez Mamani al Hospital de ESSALUD ubicado en calle Peral, donde el
diagnóstico de la Dra. de turno Maritza MORALES es la de “una herida
penetrante, con ingreso lado izquierdo, salida lado derecho con exposición
de masa encefálica”.
Posteriormente se hace presente la Fiscal de Turno Dra. Isabel Cristina
Hurtado Mazeyra, personal de la OFICRI al mando del Capitán William
SISNIEGAS DELGADO, personal de la SEINCRI, se hace presente que los
denunciantes indican que el intervenido salió a la calle en (02)
oportunidades, pidiendo auxilio y esperar a la Unidad de Bomberos para
que auxilien a su enamorada, también se hace presente que el suscrito, el
SOS PNP Joaquín CHARCA ARANIBAR quien contó con el apoyo del
personal PNP-Emergencia al mando del Técnico German CACERES
GASPAR, SO1 PNP Víctor ROSALES DUEÑAS, SOT2 PNP Edwin LOPEZ
CONDORI, SOT2 PNP Paul TORRES PINTO.
El intervenido presenta un certificado de arma N° 76367, pistola de puño
marca GLOCK 9mm Parabellum particular y de su propiedad, culminando y
conduciendo al intervenido a la comisaria PNP de JLByR.
Culminando la intervención a horas 05:16 del día 02 DIC 2011.
ACTA DE INTERVENCION POLICIAL N° 201
El SOT2 PNP Jerman Cáceres Gaspar a bordo de la móvil PL-6629
conducido por el SOT PNP Víctor ROSALES DUEÑAS, se constituyeron al
16
Hostal Cristi III situado en la Urb. San Ignacio al Hostal Cristi III ubicado en
la Mz A Lte 12 del Distrito de JLByR, encontrando en el lugar a la móvil
KP-0868 al mando del SOB PNP Joaquín CHARCA ARANIBAR, quien se
hizo cargo de la Intervención Policial, encontrando en dicho Hostal
habitación N° 204 al SOB PNP Jason Benjamín BOZA CONDORI (22),
quien manifestó que ingreso al hostal acompañado de su enamorada
Grecia Fabiola Chávez Mamani (20).
A horas 01:00 aproximadamente menciona que cuando estuvieron en el
interior de la habitación tuvieron una discusión para después escuchar un
disparo, donde su enamorada salió lesionada, luego de pedir ayuda llegaron
los bomberos, siendo trasladada al Hospital Central de Salud, atendida por
la Dra. de Turno Maritza Morales con diagnóstico “Herida penetrante,
ingreso lado izquierdo, salida lado derecho, exposición de masa
encefálica”, siendo apoyada al traslado al hospital por la móvil PL-6838 al
mando del SOT2 PNP Edwin LOPEZ CONDORI. Así mismo refiere el
efectivo policial SO3 PNP Jason Benjamín BOZA CONDORI, que el arma
es de su propiedad marca GLOCK 9mm, los encargados del Hostal son
Rocío ACUÑA ZELA administradora y René AYMA HUALLPA como
cuartelero.
Siendo las 03:00 am horas se hizo presente la Dra. Isabel Cristina Hurtado
Mazeyra, Fiscal Adjunta del Ministerio Público. Siendo las 04:15 horas se
hicieron presentes el personal de Criminalistas y Homicidios.
Culminando la intervención a horas 06:00 horas del 02 DIC 2011.
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ACTA DE INTERVENCION POLICIAL
El SOT1 PNP Paucara Huaihua L. de servicio en el Hospital Nacional Carlos
Alberto Seguin Escobedo – ESSALUD, área de Emergencia, ingreso por
tópico de Trauma Shock la persona de Grecia Fabiola CHAVEZ MAMANI,
enviada por los Bomberos, siendo atendida por la Dra. de Servicio Maritza
MORALES, diagnosticando “Herida penetrante, ingreso lado izquierdo con
salida lado derecho con masa encefálica expuesta”, quedando en
Observación; asimismo se dio cuenta a la DIRINCRI- HOMICIDIOS.
Culminando la presente a horas 04:00 horas del 02 DIC 2011.
1.3. SÍNTESIS DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
1.3.1. DATOS GENERALES DE LA DILIGENCIA
Fecha : 02 de diciembre 2011
Hora : 12:15
Lugar : Oficina de la Sección de Investigación de Delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud – DIVINCRI
1.3.2. DATOS DEL DENUNCIADO QUE DECLARA
Apellidos : Boza Condori
Nombres : Jason Benjamín
Edad : 22 años
Fecha de nacimiento : 03de abril 1989
Estado civil : Soltero
Grado de instrucción : Superior
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Ocupación : Policía Nacional
Religión : Católico
Domicilio : Urb. El Nazareno Mz o Lte 12, Distrito de Cerro
Colorado (vivienda familiar)
1.3.3. DATOS DE LA DECLARACIÓN
DECLARACIÓN N° 1: Inicialmente se procede a informar sus derechos y
deberes que le asisten procediendo posteriormente con su declaración.
1. El declarante indica que se encuentra en presencia de su abogado con
nombre Gonzalo Bellido Loayza debidamente identificado y en presencia
la fiscal Isabel Hurtado Mazeyra.
2. El declarante indica que tiene 8 meses de servicio en la institución policial
trabajando desde hace 20 días en la comisaría de Andagua como efectivo
policial.
3. El declarante informa que desde el día 30 NOV 2011 se encuentra de
franco en la ciudad de Arequipa, sin embargo, ya había sido notificado el
día 1 de DIC del 2011 a horas 16:00 para que se presente el día 02 DIC
2011 a horas 17:00 en el Festival del Camarón en Aplao.
4. El declarante dice conocer a la persona de Grecia Chaves Mamani
debido a que mantenían una relación sentimental, dice conocerla desde
hace 5 años, pero se vuelve su enamorada recién el 1 de noviembre del
presente año.
5. Respecto de la pregunta de las actividades que estaba realizando la
noche de 1 DE DIC 2011 El declarante JASON respondió que ese día se
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encontró con Grecia alrededor de las 19:45 horas en la plaza de armas
ya que así lo habían concertado por celular, una vez allí fueron al edificio
“El Panorámico”, donde estuvieron conversando y caminando, luego de
20 minutos JASON le propone si es que quería tomar o comer algo, a lo
que ella dijo que quería comer un helado, saliendo del panorámico para
caminar por la calle mercaderes y antes de llegar a la Plaza de Armas
ingresaron a una tienda “Burger King” donde compraron helados y
conversaron por espacio de 40 minutos, al terminar GRECIA le dijo que
tenía ganas de caminar, él le pregunta si estaba preocupada por algo y
ella le contesta que solo quería caminar, subiendo por la calle San
Francisco ingresaron a un local “La Positiva”, en donde compraron unos
tragos, luego decidieron comprar una botella de tequila, todo ello
aconteciendo alrededor de las 9 de la noche. Las palabras textuales que
empleo JASON en su declaración fueron: “Yo le decía a cada instante que
la quería mucho, entonces nos miramos a los ojos y nos pusimos a llorar,
yo le decía que la quería mucho y la aceptaba con sus vicios y virtudes
permaneciendo así hasta casi las 11:30 a 12:00 de la noche, ya
estábamos mareados, dejando una cantidad de licor en la botella y dos
copas servidas procedimos a retirarnos, como quiera que nos
encontrábamos mal le dije que estábamos mareados y no era dable que
así se presentara en su casa y como quiera que yo recién empezaba a
enamorar y por ello podría ser mal visto por su madre le sugerí ir a otro
sitio a descansar, diciéndole que como la quería la iba a respetar, una vez
en la calle paramos un taxi y le dije que nos llevara a un Hostal tranquilo y
que nos costara barato, subiendo al vehículo que nos llevó hasta lo que es
“Mi Mercado” que queda por el Avelino Cáceres, llegando
aproximadamente entre las 12:45 a 1:00 am, una vez en el Hostal ingrese
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a la recepción y le pregunte al recepcionista el costo y me dijo que era de
veinte soles y si nos íbamos a quedar mucho tiempo pagando el costo y
le dije que iba a ser por poco tiempo, unas dos horas, luego subimos al
segundo piso y nos dirigimos a la habitación 204 los dos solos, al
ingresar nos sentamos en la cama y ella me pregunto “¿tú me
quieres…?” yo le dije que sí y a que se debía esa pregunta, así mismo le
dije que “a ti te quiero y te respeto y te acepto con tus defectos y virtudes”,
ella se quedó como 5 segundos en silencio y luego se subió encima mío
y nos besamos para luego mantener relaciones sexuales, al terminar nos
volvimos a cambiar, yo me senté al lado izquierdo y ella al lado derecho
de la cama, al lado derecho de la cama había una silla, encima de la cual
deje la llave y el control del televisor, ella dejo su cartera y yo mi
armamento por encima de la cartera, una vez que terminamos nos
quedamos echados en la cama un rato y luego ella me volvió a preguntar
“¿tú me quieres…?”, a lo que yo le dije que si la quería mucho y le
empecé a hacer recordar desde que nos conocimos desde hace 5 años,
para todo esto nosotros estábamos con las luces apagadas. Yo sentía q
ella estaba como llorando y yo le pregunte por qué lloraba, no me
respondió y le repito que la quería con sus defectos y virtudes, diciéndole
además que descansara porque solo íbamos a dormir una hora, para
esto sería entre la 1:30 a 1:40 am aproximadamente, yo me quede
adormitado, sintiendo que ella se movió, a lo que pensé que ella estaba
sentada buscando su cartera para ver la hora y de pronto escuche que
rastrilló mi armamento y le dije “¿Qué estás haciendo?” y de inmediato
escuche la detonación levantándome por mi lado izquierdo di la vuelta a
la cama para prender la luz del cuarto, viendo que ella estaba
desangrándose y le hablo, agarrándole la cabeza por la parte de la nuca,
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manchándose mis manos de sangre, procediendo a llamar por celular a
los bomberos, esto cuando estaba en el interior de la habitación, por
orientación de los bomberos que me dijeron que saliera a la avenida para
que se orienten, por lo que opto en salir al exterior y dirigirme a la
avenida esperando a que llegaran, lamentablemente se pasó el carro de
los bomberos y por detrás llegaba un patrullero al que hice parar corriendo
incluso delante de ellos, llevándolos hacia el Hostal, no subiendo los
policías y entonces recibí una llamada de los bomberos para que les de
la indicación exacta, por lo que volví a salir del Hostal y me dirigí a la
avenida Vidaurrazaga, donde finalmente los contacté y retorné con ellos
al Hostal, subiendo con ellos y los policías a la habitación, los bomberos
le pusieron unas gasas en la cabeza y después la subieron a una camilla y
se la llevaron, quedándome con unos policías en las escaleras del
segundo piso, posteriormente llegaron los peritos de balística, IC, fiscal,
llamando a una abogada quien se hizo presente en el lugar, así mismo
llamé a mis familiares y a la familia de Grecia comunicándoles lo ocurrido
y éstos se hicieron presentes en el lugar.
6. Se suspende la audiencia a las 14:00 horas debido a que se tiene que
realizar el acta de Necropsia a la agraviada Grecia Ch. M. las 14:30
horas, debido a que las partes (abogado, peritos, fiscal) tienen que
concurrir a medicina legal para realizar el acto programado.
22
CONTINUACION DE LA DECLARACION DE JASON BENJAMIN BOZA
CONDORI
1. Para la continuación de esta declaración, el declarante se encuentra
acompañado de su abogado defensor Gonzalo Bellido Loayza y de la
fiscal Isabel Hurtado. M.
2. El declarante indica que al momento de producirse el disparo se
encontraba echado al lado izquierdo de ella, de costado derecho viéndola
a ella. Ella igualmente estaba echada cuando aún adormitado siente que
ella se mueve, no habiendo discutido absolutamente nada, y ella se ladeo
hacia su derecha y se sentó en la cama.
3. Inmediatamente después de haber escuchado la detonación del disparo,
el declarante dijo que el cuerpo de la agraviada cae de espaldas hacia
donde él estaba sin que lo tocara, con los pies encima de la cama.
4. Cuando se le pregunta porque le repetía a la agraviada reiteradamente el
hecho de que “la aceptaba con sus defectos y virtudes”, el declarante dijo
que lo único que quería era hacerle entender que la quería tal y como era.
5. Respecto del momento en que se desnudan, el declarante sostiene que
luego de que ella se subiera encima de él empezaron a besarse para
luego empezar a desnudarse de la cintura para abajo, ayudándole él a
quitarse el pantalón.
6. Cuando se le pregunta si Grecia tenía conocimiento del uso y
funcionamiento de armas de fuego, el declarante dice desconocer, sin
embargo, sabe que la agraviada tiene familiares policías, además de
23
haberle comentado con anterioridad que tenía una pistola de fácil
manipulación que no tenía seguro, que la Marca era GLOCK y que al
jalar o rastrillar hacia atrás la pistola estaba lista para disparar haciendo
una pantomima con mi mano.
7. Respecto de la procedencia de la pistola de marca GLOCK, el declarante
dijo que la adquirió en la tienda de armas BLACK, en el mes de Agosto del
presente año, y de ello tiene boleta de venta, así mismo el arma está
registrada en la Dirección de Logística – DIVARM, siendo registrado con
el certificado de arma N°78387.
8. Sobre la conservación de su arma de fuego, el declarante indicó que lo
guarda en su funda, suyo gancho está por encima de la cintura del
pantalón, haciendo la aclaración de que el arma no tiene seguro y cuando
la transporta no la lleva con cartucho en la recamara.
9. Cuando se le pide aclarar las circunstancias en la que porta el arma, el
declarante indica que solo a veces la lleva, y cuando no, la deja en su
domicilio y cuando la lleva es por seguridad personal y eventualmente
para realizar trabajos. Así mismo siempre está abastecida con quince
cartuchos que es la capacidad máxima que tiene la cacerina sin rastrillar.
10. Cuando se le pregunta por la cantidad de veces que tuvo relaciones
sexuales con la agraviada, el declarante indicó que fue la primera vez
que habían mantenido relaciones sexuales.
11. Sobre la personalidad de Grecia, el declarante responde que ella es un
poco introvertida, callada, tranquila, cariñosa, a veces al hablar por
24
teléfono mal interpretaba lo que él decía y se enojaban un poco por ello.
En varias ocasiones ella le contaba que estaba preocupada por sus
exámenes y trabajos en la universidad y en cuanto a su vida familiar
decía que estaba tranquila, respecto a si era celosa, en una oportunidad
el declarante le escribió a una amiga diciéndole “princesa” y ella le
preguntó si siempre se dirigía así a sus amigas, a lo que él se disculpó,
diciéndole “se me escapó”. Indica además que las veces que la llamaba
al celular era para decirle cosas para hacerla sentir bien y querida,
además de querer hacer las cosas bien y con respeto.
12. Sobre la pregunta de si durante su relación de amigos, conocidos y/o
enamorados, ella le hablo sobre su pensamiento respecto a la muerte o
deseos de privarse de su vida, el declarante manifiesta que nunca le
habló al respecto.
13. El declarante indica que durante el tiempo que tenían de enamorados
no habían tenido discusiones, pero si “enojitos” debido a que confundían
las cosas.
14. Sobre su mano dominante, indica que es diestro.
15. Respecto de la declaración inicial el declarante manifiesta que se le
impregnaron las manos de sangre al coger por la nuca a su
enamorada, el declarante preciso que sus manos se encontraban
manchadas con sangre cuando fue revisado por el biólogo.
16. Respecto de la pregunta si realiza prácticas de tiro con armas de fuego
y con qué frecuencia, el declarante responde que el día 29 de NOV 2011
a mérito del simulacro de sismo y en vista de que los pobladores no
25
salían solicitó permiso al Tec. Cayetano Valdez Gorky para llamar su
atención realizando tres disparos, y al término del simulacro volvió a
abastecer la pistola con los quince cartuchos. Desde el año 2009 que se
encontraba en la escuela cuando llevó el curso de armamento y tiro,
desde que adquirió la pistola realizó un disparo en Andagua en el
simulacro de sismo.
17. El declarante no responde a la pregunta 17 de folio 16 de la declaración,
respecto de la pregunta sobre si tenía conocimiento de la
responsabilidad penal que conlleva el no adoptar las medidas de
seguridad mínimas necesarias para prevenir la manipulación de armas
de personas ajenas a las armas de fuego.
18. El declarante indica que el día de los hechos se encontraba vestido con
un polo blanco, pantalón azul jean, tal como se encuentra brindando la
manifestación, pero sin la chompa color azul, plomo, blanco y rojo, la
cual fue traída por los familiares luego de los hechos.
19. Respecto del casquillo percutido no sabe explicar por qué no se ha
hallado en la habitación, el cual pensó que sería encontrado en la
inspección, limitándose solamente a tratar de auxiliar llamando a los
bomberos.
20. Respecto de las características del arma de fuego que el día de los
hechos llevaba consigo indica que se trata de una pistola de puño, marca
GLOCK 9mm, Parabellum, color negro, tercera generación, modelo 19,
número de serie PYG- 746, capacidad para quince cartuchos, y la funda
es de lona color negro.
26
21. El declarante manifiesta portar su arma en los días que no está de
servicio solo en ocasiones, por seguridad o cuando viaja.
22. Respecto de la vestimenta de la agraviada el día de los hechos y estado
emocional, el declarante manifiesta que se encontraba con botines de
gamuza color negro con taco, pantalón jean color azul oscuro, casaca de
color medio morado y polo negro. Respecto de su estado emocional,
cuando se encontraron estaba tranquila y cuando le dijo que caminaran
la notó pensativa llamándole la atención su tono de voz cuando le refirió
que caminaran.
23. El motivo por el cual se encontró con la agraviada fue porque el
declarante la llamó para encontrarse y celebrar debido a que ese día
cumplían un mes de haber iniciado su relación sentimental.
24. El declarante manifiesta haber cogido el arma luego de que la agraviada
se encontraba tendida en la cama y ensangrentada para guardarla en la
funda haciendo el ademan de colocarla en su cintura para luego dejarla
encima del colchón a lado de la cabecera.
25. El declarante manifiesta que no había luz en el cuarto cuando el cuerpo
de la agraviada cae, el televisor también estaba apagado y luego de
ocurridos los hechos recién prende la luz observando que el arma
estaba en la mano derecha de la agraviada y su brazo izquierdo se
encontraba extendido hacia abajo.
26. Luego de producido el disparo la agraviada no habló, pero parecía que
no podía pasar la saliva, como que roncaba y los ojos se le hincharon,
la sangre le emanaba por el lado derecho y por la oreja, respiraba
jadeando.
27
27. Luego de ver a la agraviada el declarante solicito ayuda al personal,
cuando abrió la puerta y se encontró con el cuartelero refiriéndole “por
favor llama al 105, mi enamorada se ha disparado”, el cuartelero entró
al cuarto y luego de observar salió no diciendo nada, es así donde el
declarante le pide que llame al 105, bajando con el cuartelero con el fin
de buscar un taxi, no llegando a salir del Hostal. El cuartelero llamaba de
la recepción y también había una señorita que estaba en el Hostal quien
subió luego de unos segundos de que el cuartelero observó la
habitación, no percatándose si ingreso o miró el cuarto, bajando también
ella a llamar por teléfono.
28. Respecto de la persona que auxilió a la agraviada y la retiró de la
habitación, el declarante manifiesta que fue llevada de la habitación por
los bomberos en una camilla, preguntando posteriormente a los policías
sobre el estado de la agraviada sin poder acercarse a la ambulancia,
puesto a que lo enmarrocaron y leyeron sus derechos.
29. El declarante refiere no haber ingresado en la habitación después de
que la agraviada fue llevada en la ambulancia, a pedido de los policías
quienes le indicaron que si entraba contaminaría la escena.
30. Respecto del tiempo transcurrido desde que se encontró en el interior
de la habitación con la agraviada hasta que se produjo el disparo refiere
que fue de 30 a 45 minutos aproximadamente.
31. El declarante refiere haber comunicado a la madre de la agraviada por
teléfono celular el incidente del disparo en ella luego de quince minutos
que los bomberos se la llevaron.
28
32. Respecto a las veces que salió del Hostal luego de ocurridos los
hechos, el declarante manifiesta que lo hizo hasta en dos oportunidades
en búsqueda de los bomberos hasta la avenida principal para pedir
ayuda y que lo bomberos lo vean para ubicar el lugar.
33. Respecto de la relación que sostenían, el declarante manifiesta que ella
era tranquila, aunque a veces tenían enojos porque tenían formas de
pensar diferentes. Si la familia estaba enterada de la su relación,
sostiene que ella le había comentado que, si tenían conocimiento,
porque cuando hablaban por teléfono, Grecia le decía que su mamá le
mandaba saludos, de la misma manera la familia de él también tenía
conocimiento de la existencia de la agraviada.
34. El declarante manifiesta no haber sido violento con la agraviada pero
que, si la llamaba constantemente para decirle que la quería, la
extrañaba, que era importante para ella y que esperaba que esté bien
en la Universidad.
35. El declarante afirma no haberle insistido a la agraviada en iniciar una
relación, porque después de encontrarse el 30 OCT 2011, el 31 OCT
por Halloween se fueron a la Plaza San Francisco y luego a la Av.
Dolores y el 01 NOV en la madrugada iniciaron la relación,
declarándose él a ella para luego besarse.
36. Respecto del estado emocional del declarante después de que en su
versión se disparará la agraviada, éste refiere que se encontraba en
pánico y nerviosismo, levantando la voz para pedir ayuda y entró en
llanto.
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37. Cuando se le pregunta por el Acta de Recojo de arma de fuego, se
consigna que una vez intervenido por la PNP el imputado sacó su arma
de fuego que la tenía en la cintura y la puso sobre la cama. Sin
embargo, en esta declaración refirió que no se colocó dicha arma en la
cintura. El declarante responde que cuando la policía subió a la
habitación y lo encontró en el interior observaron que hice la postura de
poner el arma en mi cintura, dejando voluntariamente el arma que la
tenía en la mano derecha en su respectiva funda.
38. Luego del disparo la agraviada se encontraba vestida o desvestida, el
declarante manifiesta que se encontraba vestida con pantalón jean y su
blusa.
39. El declarante refiere que el día 01 DIC 2011 se encontraba vestido con
un pantalón jean azul claro con zapatillas de color plomo claro y un polo
blanco de algodón de manga corta. De lo cual se dejó constancia,
puesto que vestía la ropa descrita y además lleva puesto una chompa
ploma cerrada y una chompa con cierre a rayas de color negro, plomo,
blanco y rojo con capucha, el pantalón jean presenta manchas de
sangre en la rodilla derecha y polo blanco presenta pequeñas manchas
de sangre en la parte inferior delantera la cual refiere que pertenece a la
occisa.
40. Cuando se le pregunta sobre el motivo que tenía para causarle la
muerte a su enamorada, el declarante responde que no tenía motivo
alguno para causarle la muerte.
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41. En la última pregunta el declarante solicita agregar a su declaración que
le obsequió un libro a la agraviada “Los Hombres son de Marte y las
Mujeres de Venus”, al cual le puso una dedicatoria entregándoselo
forrado de color negro, además que cuando estuvieron tomando llamó a
una de sus amigas para que los alcance pero que ésta nunca llego.
42. Sin más que agregar, quitar o modificar a su declaración, el declarante
firma el acta en señal de conformidad en presencia de su abogado
defensor y el Ministerio Público, concluyendo la diligencia a las 20:00
horas.
1.4. - SÍNTESIS DEL JUICIO ORAL

Respecto de las Actas de las Audiencias seguidas contra el acusado; así se tiene
que en la Audiencia de fecha 22 de Enero del 2013, se apertura el Juicio Oral,
iniciando el interrogatorio al acusado, continuándose con el interrogatorio el 24, 29,
30 y 31 de Enero y el 01 de Febrero del 2013, en las que el acusado niega haber
cometido el hecho punible que se le imputa, señalando que fue la agraviada quien
rastrilló el gatillo y se disparó bajo la figura de un suicidio.
Asimismo, se realiza el interrogatorio a los diferentes peritos que intervinieron en la
recolección de material probatorio, ratificándose todos sobre los diferentes
peritajes realizados a la agraviada, acusado y lugar de los hechos. El 01 de Febrero
del 2013 se procede con los alegatos finales, señalando la fiscalía que de acuerdo
a los medios de prueba desarrollados en las diferentes audiencias, se ha probado
que el acusado fue el autor del delito de Homicidio, versión respaldada por el actor
civil, sin embargo, contraria a la del abogado defensor.
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ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL N° 1
Expediente N° 03543-2011
Fecha 22 de Enero del 2013
Juzgado Segundo Juzgado Unipersonal
Magistrado Liliana Morales Cutimbo
Investigado Jason Benjamín Boza Condori
Delito Homicidio Simple
Agraviado Grecia Fabiola Chávez Mamani
Sala N° 6
Especialista Roberto Salas Vilca
Hora de Inicio 08:05 horas
Hora de Término 13:35 horas
PARTES ASISTENTES
Ministerio Publico : Dra. Isabel Hurtado Mazeyra
Actor Civil : Dr. Miguel Arce Gallegos
Abogado Defensor : Wilfredo Barrionuevo Mestas
Acusado : Jason Boza Condori
ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA
 Las partes exponen sus Alegatos de Apertura
 El Ministerio Público solicita re examen de nueva prueba de las
declaraciones de René AYMA HUALLLPA, Rocío ACUÑA ZELA, James
ZUÑIGA ALVAREZ, basándose en el Art. 373 – Solicitud de Nueva Prueba.
 La Defensa se opone a la solicitud del Ministerio Público.
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CONSIDERANDO
Primero:
 Del requerimiento se advierte que el Ministerio Público no ofreció como
medio probatorio las declaraciones de René AYMA HUALLLPA, Rocío
ACUÑA ZELA y James ZUÑIGA ALVAREZ, por lo que conforme lo prevé el
artículo 373 del Código Procesal Penal inciso segundo: excepcionalmente
las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medio de prueba inadmitidos en
la audiencia de control para lo cual se requiere especial argumentación de
las partes, el Juez decidirá en ese acto y previo traslado del pedido a las
demás partes en éste sentido.
SE RESUELVE:
 Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de admisión excepcional de los
Medios Probatorios precisados en el primer considerando.
CONSIDERANDO
Primero:
 Que el Ministerio Público solicita se tenga como nuevo Medio de Prueba el
Informe de ADN 269-2012, recibido el 14 de Diciembre del 2012, luego del
Control de Acusación (realizado el 29 de Noviembre del 2012).
Segundo:
 En aplicación del inciso primero del artículo 373 se precisa que: se pueden
ofrecer nuevos medios de prueba, sólo de aquellos que las partes han tenido
conocimiento con posterioridad a la Audiencia de Control de Acusación, en
consecuencia, el Juzgado:
SE RESUELVE:
 Admitir como Medio Probatorio el Informe precisado en el primer
considerando.
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ACTUACION PROBATORIA:
PRUEBA PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. María Carmen Mamani Domínguez (Madre de la agraviada)
2. María Amanda Mamani Domínguez (Tía materna de la agraviada)
3. Gracia Maritza Morales Lix (Médico de Emergencia)
4. Jessenia Jamileth Gil Chupa (Amiga de la agraviada)
5. Jhonatan Leonidas Ramos Gallegos (Amigo de la agraviada)
PRUEBA PERICIAL
1. Sandra Leonor Apaza Tosocahua
2. Milagros Bellido Loayza
3. Andrez Gutierrez Delgado
4. Roque Joaquin Charca Araníbar
5. Gorky Caytano Valdez
 Se señala para la continuación de la Audiencia para el 24 de Enero del 2013.
34
Sala N° 6
PARTES ASISTENTES
 El Ministerio Público procede a adjuntar el original de la prueba de ADN 269-
2012.
 La Defensa procede a adjuntar Parte 1038 Y Análisis periciales.
 El Ministerio Público señala que no se ha admitido la prueba documental.
 El despacho señala que se resolverá al final.
35
CONTINUACIÓN DE LA PRUEBA PERSONAL
1. Jaime Abat Chávez Aguilar
2. Glenny Zaida Martínez Solís
a. Acta de Aplicación del Blue Star en la escena del crimen
b. Peritaje Técnico Balístico Forense del 22 de Diciembre del 2011
3. Miguel Eduardo Pilco Flores
4. German Lener Cáceres Gaspar
5. Abel Jara Macedo
6. Rosa Amelia Carrasco Tejada
7. Juan Edson Santos Lovatón
a. Reconoce Peritaje 1175-2011 y 1174-2011
b. Abre la evidencia de la Cadena de Custodia del polo del
Imputado a pedido de la Defensa Técnica.
8. Mónica Tomas Padilla de Arias
a. Lectura del Acta de Exhumación del cadáver de Grecia
Fabiola Chávez Mamani del 11 de Abril del 2012.
 Señala la Continuación de la Audiencia el mismo día (24 de Enero 2013) en
el turno de la tarde.
36
Sala N° 6
PARTES ASISTENTES
ACTUACION PROBATORIA:
1. Rommy Kandall Folmer (Perito)
a. Se ratifica sobre su Peritaje N° 027-202-2011
2. Lorena Banda de la Cruz (Perito)
a. Se ratifica sobre su Peritaje N° 269-2012
37
3. Robert Conde Cahuana (Testigo)
4. Manuel Alexander Mansilla Ventura (Perito)
a. Reconoce el Peritaje N° 200-2011
 La Defensa solicita se curse oficio a Darío Maquera Bustinza


 Señala Audiencia el día 29 de Enero 2013 en el turno de la tarde.
Sala N° 6
PARTES ASISTENTES
Dra. Jahida Huamán Escobar
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1. Danilo Hernán Benavente Portillo (Perito)
a. Se ratifica sobre su Peritaje N° 322-2011 de Balística
 Se procede a la Apertura de la Cadena de Custodia del arma
por el Representante del Ministerio Público.
b. Se da lectura a su Peritaje N° 324-2011
2. Franzua Ramos Jove (Testigo)
3. José Daniel Corrales Zúñiga
 El Ministerio Público solicita se lea la pericia de:
1. Milton Hinojosa Delgado (Perito)
2. Tito Loyola Mantilla (Perito)
3. William Loayza León
 El Ministerio Publico se desiste de la Declaración de:
1. María Elena Quintanilla
2. Máximo Zapata Camaza
DESPACHO: Dispone la conducción compulsiva de:
1. Carlos Saavedra Llerena (Perito)
2. Gustavo Anci Luque (Perito)
3. José Darío Maquea Bustinza (Perito)
4. Anci López Acosta (solo que se le notifique)
Señala la Continuación de la Audiencia el día 30 de Enero 201
39
Sala N° 6
PARTES ASISTENTES
Dra. Jahida Huamán Escobar
1. Gustavo A. Anci Luque.
a. Se ratifica sobre su Peritaje N° 043-2011 de Psicología Forense.
2. Soledad Cusi Aucatinco.
a. Da su informe sobre la conducción compulsiva solicitada.
 El Ministerio Publico se desiste del pedido del Sr. Carlos Saavedra Herrera.
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PRUEBA PERSONAL DE LA DEFENSA
1. Darío Bustinza Maquera
a. Reconoce la Pericia N° 263-2011
b. Reconoce la Pericia N° 264-2011
c. Reconoce la Pericia N° 265-2011 (Análisis de Instrumentación)
d. Reconoce la Pericia N° 266-2011
e. Reconoce el Peritaje N° 420-2011
2. Alex Frank López acosta
a. Reconoce el Peritaje N°265-2011
b. Reconoce el Peritaje N°266-2011
Sala N° 6
Especialista Karina Barrientos Cjuro
41
PARTES ASISTENTES
Ministerio Publico : Dra. Isabel Hurtado Mazeyra y Dra. Jahida Huamán
Escobar (en Representación Alternativa)
Continuación de la Actuación Probatoria
ACTUACION DE PRUEBA DOCUMENTAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
 El ministerio publico oraliza:
1. la Epicrisis practicada a la agraviada.
2. El oficio 1948-2011-IX del 07 de diciembre del 2011.
3. Parte N° 1038-2011 IX-OFICRI del 02 de diciembre del 2011.
4. El Oficio N° 1951-2011 del 07 de Diciembre del 2011.
5. El Acta de Recojo de Evidencia practicado al procesado.
6. El Panex Fotográfico de la escena del delito.
7. El escrito del procesado del 06 de Diciembre del 2011.
8. El dictamen pericial físico N° 420-2011.
9. El dictamen de inspección de Ingeniería Forense 182-2011.
10. El Oficio 018-DAPUDP-2011.
11. EL Manual de Criminalística.
12. El Acta de Verificación Fiscal del 20 de Diciembre del 2012.
13. El Acta de Apertura de Cadena de Custodia de la llave de la habitación 204
del 22 de Diciembre del 2011.
14. El Acta de retiro de aplicación de la escena del crimen.
15. El Acta de Recepción 103-2011-IX del 22 de Diciembre del 2011.
42
16. El Acta de Recepción de prendas de la agraviada del 05 de Diciembre del
2011.
17. El Informe 0232-2011-RDC del 19 de Diciembre del 2011.
18. La Copia de la Resolución de Inspectoría PNP 104-2011 del 02 de
Diciembre del 2011.
19. El Record Académico de la agraviada del 02 de Diciembre del 2011.
20. El Acta de Deslacrado del 10 de Enero del 2012..
21. El Acta de Entrega de llave del 10 de Enero del 2012.
22. El Acta de Lacrado y Custodia de la habitación 204 del 04 de Diciembre del
2011
23. El Parte 2011-004005 del Cuerpo de Bomberos del 02 de Diciembre del
2011.
24. El Acta de Deslacrado del 31 de Enero del 2012.
25. El Acta de Reconstrucción de los hechos del 31 de Enero del 2012.
26. El Informe N° 07-2012 del 05 de Enero del 2012.
27. El Acta de Deslacrado del 12 de Marzo del 2012.
28. El Oficio N° 174-2012 del 01 de Enero del 2012.
29. El Acta de Visualización De celular de la agraviada del 12 de Marzo del
2012
 Se Dispone continuar el Juicio Oral el día 31 de Enero del 2013.
43
Sala N° 6
PARTES ASISTENTES
ACTUACION DE PRUEBA DOCUMENTAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
 El ministerio publico oraliza:
1. Acta de Lacrado de folio 637
2. Acta Fiscal de folio 654
3. Acta de Deslacrado de folio 701
4. El Acta de Visualización del teléfono de folios 702 – 707
5. La Resolución N° 01-2012 del 22 de Marzo del 2012
44
6. El Acta de Levantamiento del secreto de las comunicaciones
7. El Parte 052-12-XI
8. El Oficio 3168-2012.-RPC
9. El Acta de Visualización de CD de folios 1032, 1034 y 1036
10. El Acta de Visualización de Teléfono celular de folios 1037 – 1038
11. El oficio N° 705-2012
12. El Oficio N° 2117-2012
13. El Oficio 3802-2011
14. El Acta de Visualización de Teléfono celular de folios 1210– 1212
15. El acta de lacrado de folios 1237
16. La resolución 02-2012 que ordena el levantamiento del secreto de las
Comunicaciones.
17. El reporte de llamadas del teléfono 947049009 18. El oficio 13667-2012
18. El informe 0963-2012
19. El informe del 02 de Octubre del 2012
20. El Panex Fotográfico de Exhumación
21. El Informe N° 48-2011-XI
Se procede a realizar un debate sobre la admisión o no del informe pericial
N° 017 - 2012
DESPACHO: señala que no se oralizará en ese momento, señalando que se

resolverá en su oportunidad.
45
PRUEBA DOCUMENTAL DEL ACTOR CIVIL
 El Actor Civil oraliza:
1. La Copia Certificada de partida de nacimiento de Grecia Chávez
Mamani
2. La Constancia De Estudios expedida por la universidad Alas Peruanas
3. La Constancia De Estudios de certificación para cajeros
4. El Certificado De Expositor de proyectos empresariales, expedido por la
Universidad Alas Peruanas del 18 de noviembre del 2011
5. La Constancia expedida por la Empresa De Transporte Y Servicios
Santa María SAC de Practicas Pre-Profesionales.
SE PROCEDE A REALIZAR LAS VISUALIZACIONES DE LOS CD
Se procede a aperturar el CD que pertenece al Hostal Cristi III, habitación 204
con número de cadena de custodia N° 3986-2011 y se visualiza el mismo con 11
fotografías.
Se procede a aperturar el CD que contiene la diligencia de balística, inspección
y aplicación de Blue Star y procede a oralizar las vistas fotográficas.
DESPACHO: Se suspende la Audiencia para continuarla a las 3:00 pm del día
31 de Enero del 2013.
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Sala N° 9
Especialista Flavio Loayza Polanco
PARTES ASISTENTES
Dra. Jahida Huamán Escobar (en Representación Alternativa)
Prueba Documental del Ministerio Público:
1. El CD conteniendo fotos CD NECROPSIA N° 1728-2011.
2. El CD conteniendo video rotulado de la Reconstrucción de los Hechos.
3. Respecto al Certificado Médico Legal N° 003716-PF-AMP.
El Ministerio Público refiere que respecto al CML 003716-PF-AMP emitido por
Carlos Saavedra Herrera para que asistan los peritos Hinojosa Delgado y Luis
Tito Loayza Mantilla, por peritos no han sido ubicados.
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RESOLUCION:
VISTOS la solicitud de oralización presentada por la representante del
Ministerio Público respecto al Informe Pericial N° 017-2012 emitido por Milton
Hinojosa Delgado y Tito Loyola Mantilla, peritos de la fiscalía de la Nación, así
como la oralización del peritaje de aplicación post-facto de Necropsia de la
agraviada, emitida por el Dr. Carlos Saavedra Herrera; y
CONSIDERANDO:
Primero: Que el perito Carlos Saavedra Herrera no ha podido ser ubicado por
el personal de la Policía de Requisitorias.
Segundo: Que los peritos Milton Hinojosa Delgado y Tito Loyola Mantilla han
sido citados con antelación a la Audiencia del Juicio Oral reprogramadas para
el día 29 y 30 de Enero del 2013 en la Corte Superior de Justicia d Huancayo.
Tercero: De conformidad por lo dispuesto por el art. 383 del Código Procesal
Penal, solo se podrán ser incorporados de oficio para su lectura los informes,
dictámenes periciales, así como las actas de examen de debates periciales
actuadas con la concurrencia por el debido emplazamiento de las partes,
siempre que el perito no hubiese podido concurrir a juicio por enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por
causas independientes a la voluntad de las partes, también se dará lectura de
los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe.
Por los considerandos expuestos y advirtiéndose que la falta de los peritos se
subsume en lo previsto en la norma legal que se acaba de mencionar;
SE RESUELVE:
ADMINITIR la ORALIZACION solicitada por el Ministerio Publico respecto al
dictamen de ampliación post-facto de Necropsia de la agraviada, emitida por el
perito Carlos Saavedra Herrera, así mismo la oralización del informe N° 017-
2012 emitida por los peritos Milton Hinojosa Delgado y Tito Loyola Mantilla.
48
El Fiscal procede a oralizar el contenido del:
1. Certificado Médico Legal N° 003716-PF-AMP
2. Informe Pericial Técnico Icnográfico N° 017-2012
Prueba de Oficio de la Defensa:
Conforme al artículo 385 pág. 2 ofrece pruebas de oficio de Reporte del Perito
Mayor José Vásquez Calderón y del señor Miguel Sócrates Vásquez Vivas.
RESOLUCION: CONSIDERANDO
Primero: Que la defensa del acusado solicita la admisión excepcional como
prueba el reporte de información personal del perito Mayor José Vásquez
Calderón y del señor Miguel Sócrates Vásquez Vivas.
Segundo: Se advierte que las personas antes mencionadas han actuado en el
juicio como peritos.
Tercero: Que, de conformidad con el artículo 385 inciso 2) que refiere que “El
Juez penal excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas
podrá disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de nuevos medios
probatorios, si en el curso del debate resultase indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”. Sin embargo, se advierte
que en el presente caso y la solicitud hecha por la defensa del acusado no se
está pretendiendo esclarecer la verdad ni es medio probatorio para el caso; en
consecuencia;
SE RESUELVE: DECLARAR INFUNDADA la solicitud de admisión de
prueba excepcional, respecto a la información personal de los peritos ya
mencionados en la presente resolución.
Prueba personal de la Defensa
1. Declaración del acusado Jason Benjamín Boza Condori
 Se procede a reprogramar la Audiencia para los alegatos finales, para el
día de 01 de Febrero del 2013.
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ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE CONTINUACIÓN DE JUICIO ORAL N° 9
Fecha 01 de Febrero del 2013
Sala N° 9
Especialista Mariela Castro Cusirramos
Hora de Término - horas
PARTES ASISTENTES
ALEGATOS FINALES:
Fiscal: Realiza los alegatos de clausura señalando que se ha probado que el
acusado fue autor de delito de Homicidio de acuerdo a los medios de pruebas
que se llevaron a cabo en la audiencia como son: las vistas fotográficas,
declaración de peritos y prueba documentaria, solicitando 18 años de pena
privativa de la libertad.
Actor Civil: Realiza los alegatos finales, hace referencia a vistas fotográficas
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de la escena del crimen, así como el arma que fue utilizada para la escena del
crimen con las declaraciones realizadas por el acusado, solicita como
reparación civil la suma de quinientos mil nuevos soles.
Abogado Defensor: Realiza los alegatos finales, basándose en las evidencias y
testimonios de peritos, pruebas documentales en el cual indica que no se ha
probado que su patrocinado haya matado a la occisa por lo que solicita que se
declare inocente a su patrocinado
Juez: Suspende la audiencia para el mismo día (01 de Febrero)
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ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE CONTINUACIÓN DE JUICIO
ORAL N° 10
Fecha 01 de Febrero del 2013
Sala N° 9
Especialista Karina Barrientos Cjuro
PARTES ASISTENTES
ACTUACIONES REALIZADAS:
 El acusado realiza su autodefensa
 La Jueza da por cerrado los debates orales
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FALLO
1. Declarando a Jason Benjamín Boza Condori autor del delito de Homicidio
Simple previsto en el artículo 106 del Código Penal en agravio de Grecia
Fabiola Chávez Mamani.
2. Se le impone QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD con
carácter de EFECTIVA, sanción que es computada desde el 02 de
Diciembre del 2011, fecha de su detención, la cual vencerá el 01 de
Diciembre del 2026.
3. Se dispone la ejecución provisional de ésta sentencia debiendo cursarse las
comunicaciones, debiendo cursarse las comunicaciones pertinentes al INPE.
4. Se fijó en CIEN MIL NUEVOS SOLES el monto de REPARACION CIVIL
que pagará el sentenciado a favor de los herederos legales de la agraviada
Grecia F. Chávez Mamani.
5. No se fijan costas
 Se dispone fijar la emisión de sentencia el día QUINCE DE FEBRERO DEL
2013
53
1.5. DOCTRINA SOBRE HOMICIDIO SIMPLE
HOMICIDIO SIMPLE
El homicidio, entendido como el actuar de un agente que concluye en la muerte de
otro sujeto a través de distintas particularidades, es uno de los delitos más
frecuentes en todas las sociedades y desde inicios de la civilización; y aunque
este término suele confundirse con sinónimo de conceptos como crimen y
asesinato, esto solo será así cuando el agente actué con dolo respecto de su
accionar.
Respecto a la modalidad que nos interesa por ser parte del presente análisis, es la
figura de homicidio simple, la cual se concreta cuando una persona ejecuta con
dolo (conocimiento y voluntad) finiquitando con la vida de otro; sin embargo, es
menester resaltar que, para la comisión de este delito, no deben de existir
circunstancias que puedan atenuar o agravar la figura (como el homicidio culposo
o caso contrario homicidio calificado), tan solo debe primar la intención de matar a
otro.
1.5.1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
La investigación se llevará a cabo con la definición de los siguientes
conceptos jurídicos:
A. Tipo penal
El homicidio simple está considerado como el tipo básico de homicidio,
el cual aparece en nuestra normatividad en el Código sustantivo, cuya
descripción típica la podemos encontrar en el artículo 1061 como el
primer delito específico.
1
Artículo 106 del Código Penal
54
B. Tipicidad Objetiva.
Para el caso que es materia de estudio, es exigible la idoneidad del medio
con el que se origina la muerte de una persona, mas no las circunstancias,
formas o medios utilizados para su consumación, los cuales solo será
importantes para cuando se tenga que imponer la pena, ello por tratarse de
un delito según Salinas (2008) “ (…) de tipo resultativo o prohibitivo de
causar” (p.11)2, bajo esta condición se deduce que si bien la conducta típica
solo consiste en el actuar doloso del agente para causar el óbito de su
similar, ésta puede ser por acción u omisión3, para configurar la segunda
modalidad es necesario que exista previamente a los hechos una norma de
mandato mediante la cual el sujeto activo se posicione como garante en
contraposición al sujeto pasivo; como es sabido en doctrina pena, si no se
cumple con este requisito la conducta acaecería en atípica y por lo tanto no
se perfeccionaría el delito.
Cabe resaltar que según, Salinas (2008) indica que “para que el
comportamiento cumpla el tipo se requiere del nexo de causalidad, y que
dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona” (p.10), lo que
nos permite concluir que no es suficiente para considerar la tipicidad de
una conducta, respecto del nexo de causalidad entre la acción u omisión
del sujeto activo para provocar la muerte del sujeto pasivo, por lo que será
necesario que el resultado provocado pueda ser objetivamente atribuido al
proceder del autor bajo la existencia de un nexo causal, lo que en pocas
palabras significa que para imputar determinada responsabilidad penal a
una persona se necesita que se haya creado o aumentado un riesgo no
permitido o normalmente permitido jurídicamente hablando, cuyo resultado
sea letal para la vida de otro ser humano.
2
SALINAS Siccha, Ramiro (2008) Derecho Penal - Parte Especial, Lima, Editorial Iustitia.
3
Artículo 13 del Código Penal vigente al 2018.
55
a) Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es sin lugar a dudas, la vida humana
independiente4, y se hace énfasis en ello porque ésta es considerada como
tal desde el momento del nacimiento (en el parto) hasta su fallecimiento
(muerte cerebral), y para que el objeto material de este ilícito penal se
configure se requiere que la persona a la que se dirige la intención letal se
encuentre naturalmente con vida previamente a su resultado fatal.
Es preciso resaltar que para nuestro sistema jurídico, no es fundamental la
calidad, condición o cualidades de vida del titular del bien jurídico para
catalogarlo como homicidio simple; lo que en palabras de Bernal (1971)
“ese bien jurídico no es otro que el de la vida humana, sin consideración a
que el titular de ese supremo interés sea varón, o mujer, de una u otra
raza, de cualquier credo o edad y de una u otra condición social o casta:
Ario, judío, santo o bandido, hombre genio o idiota, todas representan
vidas humanas”5 (p.3),
Protección de la vida humana
No es novedad que los límites para proteger la vida de un ser humano han
sido materia de discusión por mucho tiempo, y es respecto a esta
controversia que Peña (1994) sintetiza en figuran dos teorías:
o “La teoría de la fecundación
o La teoría de la anidación”6
4
Articulo 2 inc. 1 de la Constit. P.P.
5
BERNAL Jesús (1971), El Homicidio, Bogotá, Ed. TEMIS,
6
PEÑA Raúl (1994), Tratado de Derecho Penal - Parte Especial 1, Lima, Ediciones Jurídicas
56
Nuestro país considera como criterio dominante la teoría de la anidación, la
cual cobró mayor relevancia debido a la certeza que reviste esta noción,
pues bajo esta concepción se considera que el óvulo se encuentra en
mayores posibilidades de desarrollarse, lo que ha permitido paralelamente
tener mayor claridad para determinar cuáles son métodos anticonceptivos
y cuales son abortivos.
b) Sujeto Activo
El homicidio simple, al configurarse como un delito común se desprende
que puede ser realizado por cualquier persona sin tener la necesidad de
requerir alguna cualidad o condición especial para que se concrete la
acción. Tal es así, que para Gimbernat (1966) ha llamado a este género de
homicidio “la muerte de un extraño, por otro extraño” (p.278).
Otras consideraciones a tener en cuenta es que quien actúa como sujeto
activo puede emplear elementos físicos como un arma, revolver, cuchillo,
etc. o psíquicos como colocar a la víctima en un estado de terror
insuperable; mas no emplear objetos que por su perversidad puedan
agravar tal condición como el veneno o el fuego.
A ello, podemos agregar que también se le podrá imputar responsabilidad a
determinado sujeto si éste encontrándose en una posición de garante
respecto de su víctima, omite realizar una acción a la que se encuentra
obligado de impedir por un deber jurídico, derivando en la muerte de otra
persona.
57
c) Sujeto pasivo.
Del tipo penal se colige que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona
siempre que se encuentre naturalmente con vida al momento de su óbito,
Exceptuando a sus familiares, puesto que de ser así se estaría
configurando el delito de parricidio o cónyuge, que en la actualidad se
encuentra tipificado como delito de feminicidio; además es necesario
resaltar que según HURTADO (1993) ,esta acción (matar) debe estar
dirigido contra otro, por lo que dentro de los parámetros del artículo 106 del
Cogido Penal vigente, el suicidio no configura esta calificación legal7.
C. Tipicidad Subjetiva
Respecto de la subjetividad con la que debe de actuar el agente que comete
el delito de homicidio simple, debe ser requisito sine qua non, la existencia
del dolo en su actuar, esto quiere decir, que el sujeto activo debió de tener
conocimiento de las consecuencias de su actuar y además la severa
intención de hacerlo, lo que se conoce como el animus necandi.
Para Salinas (2008) “es admisible el dolo directo, dolo indirecto y dolo
eventual”(p.12)8, lo que procederemos a desarrollar de acuerdo a nuestro
entendimiento; por lo tanto, entenderemos como:
o Dolo Directo: como gobierno de la voluntad; para lo cual el agente ha
buscado y querido voluntariamente las consecuencias originadas por su
actuar, por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro, para ello coge su arma
y le dispara.
7
HURTADO José (1993) Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1
8
ALINAS Ramiro (2008) Derecho Penal - Parte Especial, Lima, Editorial Iustitia
58
o Dolo Indirecto: es la consecuencia necesaria a un resultado deseado
con anterioridad al suceso, la cual debido a su naturaleza indesligable
termina perjudicando a terceros ajenos al sujeto que se quiere liquidar.;
por ejemplo, el tan conocido caso del terrorista que desea aniquilar a un
presidente y para ello lanza un explosivo que sabe terminara con la vida
de las personas que prestan servicio de seguridad y aun frente a esas
consecuencias, actúa.
o Dolo Eventual: es la aceptación del resultado lesivo más allá de la
previsibilidad del margen de error lesivo, que podría terminar con la
muerte de un sujeto, sin embargo, a pesar de ser una posibilidad
concreta, no se detiene, sino que decide asumir el riesgo; un ejemplo
dinámico de ello es cuando el agente neófito en el manejo de armas,
pero con la firme convicción de acabar con la vida de su enemigo, decide
dispararle en un lugar público, a sabiendas que puede terminar hiriendo
o matando a otras personas.
Para Villavicencio (1991) el momento cognitivo (intelectual) comprende “El
conocimiento actual de los aspectos que integran el tipo objetivo
(descriptivos, normativos, causalidad, resultado), siendo suficiente en el
agente una valoración paralela a la esfera del profano”p 9.20). Es oportuno
mencionar que cuando no se ha encontrado animus necandi (intención de
matar), en el actuar del agente, el autorno será condenado por homicidio
simple (doloso), sino será responsable por la comisión de homicidio
culposo; y es precisamente esta ausencia del dolo donde podemos
encontrar lo que en doctrina se conoce como errores de tipo, los cuales
pueden ser vencibles (por ejemplo, cuando el autor de un acto punible
9
LLAVICENCIO Felipe (1991), Lecciones de Derecho Penal, Delitos de homicidio. Lima, Ed. GIOS
59
considera que dicho actuar no configura delito, o cree que la ley esta
derogada o actúa bajo un error en la interpretación de la norma legal) o
invencibles (por ejemplo, cuando el agente a pesar de tener las previsiones
del caso, el desenlace era inevitable).
A ello podemos agregarle el error sobre la persona, el cual se produce
cuando el agente confunde a su víctima, o el error en el golpe, el mismo que
aparece cuando el sujeto activo por inhabilidad falla en la trayectoria de su
accionar y causa el óbito de una persona diferente a quien inicialmente
quería matar.
De presentársenos un caso similar lo correcto es imputar para ambos
casos la comisión del delito de homicidio atribuyéndole el adicionalmente el
dolo, adicionalmente a ello se deberá de tener especial consideración para
el segundo caso, pues además se le atribuirá también el delito de
homicidio en tentativa acabada, puesto que lo importante es que el agente
tuvo la intencionalidad de querer matar a alguien, pero por su mala
precisión termino con la vida de otra persona. Finalmente,
VILLAVICENCIO (1991) indica “(…) La imputación subjetiva, en el delito de
homicidio se advierte en el animus necandi, conocido como dolo, que no,
es más, que la intención de realizar con conocimiento y voluntad los
presupuestos que integran el tipo objetivo” (p.20),
d) Antijuricidad
La antijuricidad, considerado el segundo elemento o nivel a analizar
después de haberse determinado previamente la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos de la conducta realizada y su tipicidad, se
60
procederá a determinar si existen causas que permitan justificar el accionar
del agente (como la legitima defensa, cumplimiento de un deber, fuerza
física irresistible, estado de necesidad justificante, miedo insuperable, entre
otras) las cuales se encuentran previstas en el artículo 20 de nuestro
código penal vigente o si de plano dicha conducta es contraria al
ordenamiento jurídico.
Si del proceso se desprende que efectivamente el sujeto activo actuó bajo
la consideración de alguna causa de justificación, entonces dicha conducta
será típica, pero no cumpliría el requisito de la antijuridicidad, por lo que al
no ser antijuridica resultará irrelevante evaluar si hubo culpabilidad o no,
por lo que se le deslindará de toda responsabilidad penal.
e) Culpabilidad
Si del análisis típico y antijurídico se colige que no hubo causas o
circunstancias que justifiquen el actuar del agente frente al ordenamiento
jurídico, entonces habrá que determinarse si puede imputársele o
atribuírsele dicha conducta penalmente reprochable al sujeto activo, en
pocas palabras en el análisis de la culpabilidad se analizará si se le puede
exigir al agente de la comisión de un delito responder por sus actos, es
decir, si goza de capacidad penal, como por ejemplo la mayoría de edad
legal para que no se constituya alguna inimputabilidad criminal.
Para el delito de homicidio, al ser un bien jurídico apreciado en todas las
sociedades y culturas (nativas o civilizadas) el error de prohibición no es
posible de ser invocado y respecto del error culturalmente condicionado
solo servirá para atenuar la penal al procesado.
61
En conclusión, el agente cumplirá con el requisito de culpabilidad para
atribuírsele penalmente un delito cuando sea capaz de responder
penalmente por su delito y además que compruebe que tenía
conocimiento que su acto era contrario a derecho. Si caso contrario se
concluye que debido a las circunstancias particulares el agente no tuvo otra
alternativa que causar la muerte de otro ser humano (por ejemplo, en un
estado de necesidad exculpante), entonces no será encontrado culpable
de la conducta que hasta el momento venía siendo típica y antijuridica;
tales casos se presentan generalmente cuando se hace prevalecer la vida
de uno mismo a costa de los demás, por ejemplo, en un estado de
supervivencia.
f) Consumación
Para el delito de homicidio simple se podrá hablar de consumación cuando
el agente haya dado total cumplimiento de los elementos constitutivos del
tipo penal especificados taxativamente en el artículo 106 del Código Penal,
esto será entonces cuando el sujeto activo haya dado muerte al sujeto
pasivo mediante un actuar doloso; lo que se entendería como el
agotamiento del verbo “matar”.
g) Tentativa
El artículo 16 del Código Penal manifiesta que nos encontraremos ante el
grado de tentativa cuando se ha comenzado con la ejecución de un delito,
pero sin llegar a consumarlo de esta manera la pena será también
disminuida prudencialmente. Para el delito de homicidio simple, será
necesario como factor determinante que el actuar del agente se encuentre
revestido por el animus necandi para que pueda distinguirse del delito de
62
lesiones grave, lo cual en la práctica resulta casi imposible, es por ello que
debe de considerarse además del dolo, las particularidades, forma y modo
en que ocurrieron los hechos, así como el tipo de instrumento que se utilizó
lo que podría esclarecer con mayor grado de precisión si el agente quiso
provocar la muerte del sujeto pasivo o solo lesionarlo.
h) Autoría y participación
Siguiendo con la teoría del dominio del hecho es perfectamente posible que
para la comisión del delito de homicidio simple se pueda tener la
participación de dos o más sujetos intervinientes, es por ello que es
necesario realizar una clara distinción entre autoría y participación. Para
SALINAS (2008) “Es autor mediato quien instrumentaliza a un tercero, que
no controla la situación, para afectar el bien jurídico. Serán coautores, los
que, de manera mediata o inmediata, realizan en concierto el injusto”10
Penalidad
Si después de haberse realizado todo el análisis correspondiente y se ha
verificado la consumación del delito mediante un debido proceso penal, la
pena para el delito de homicidio simple es privativa de la libertad, la cual no
será menor de seis ni mayor de veinte años, cabe mencionar que la
cantidad de años a imponerse variará de acuerdo a las circunstancias
forma, modo y grado de culpabilidad con el que el agente cometió el ilícito.
10
SALINAS Ramiro (2008) Derecho Penal - Parte Especial, Lima, Editorial Iustitia
63
1.6.- JURISPRUDENCIA
A. CAS. N.º 628-2015 LIMA - PRUEBA INDICIARIA
Lima, cinco de mayo de dos mil dieciséis
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
Importancia de la motivación de sentencia en la prueba indiciaria
Sumilla11:
La motivación debe basarse en los hechos probados como en la

interpretación que se realiza de las normas que en las que se basa el
injusto penal y la culpabilidad, así como el aspecto de la reparación
civil.
Para desestimar la teoría de la presunción de inocencia mediante una
prueba indiciaria deben realizarse un triple control: un juicio sobre la
prueba, uno sobre la suficiencia y otro sobre la motivación y
razonabilidad. La corrección de la prueba indiciaria se encuentra en el
juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de la
motivación se advierte en el juicio de razonabilidad.
El contraindicio, es la prueba que trata de desvirtuar un hecho
indiciario, al resultar contradictorios e incompatibles entre sí,
debilitando su fuerza probatoria. Es conocido como la contraprueba
indirecta.
11
CAS. N.º 628-2015 LIMA - PRUEBA INDICIARIA
64
CASO: Gerente del BANMAT (Sr. Aparicio Moselli) y Consorcio Los Álamos por el
logo del BANMAT y Ministerio de Vivienda
DELITO: Negociación Incompatible
RESUMEN:
En materia de prueba indiciaria, la corrección se halla en el juicio sobre la
suficiencia probatoria, caso contrario se advierte en la motivación, cuya corrección
se advierte en el juicio de razonabilidad. Sin embargo, para que la conclusión
incriminatoria pueda ser válida, es necesario:
1. Que los hechos indicadores (hechos-base), sean varios, que estén
interrelacionados y sean convergentes entre sí, es decir, que sean
concomitantes con el hecho que se quiere probar y versen sobre el hecho
objeto de imputación.
2. Que los indicios sean válidos probatoriamente y acreditados fehacientemente.
3. Que exista racionalidad y lógica en el enlace que permite realizar la inferencia
entre los indicios y el hecho a probar, enlace que tiene que ser preciso y
directo.
4. Que cuente con motivación suficiente, respecto de los indicios o hechos
acreditados, exteriorizándose el razonamiento entre el hecho-base y el hecho
consecuencia.
El contraindicio: Conocido también como contraprueba indirecta, consiste en la
prueba que trata de restar credibilidad a la realidad de un hecho indiciario, los
cuales resultan contradictorios e incompatibles entre sí, con el objetivo de debilitar
su fuerza probatoria y generar dudas sobre ese indicio.
65
B. CAS. N.º 759-2015 CUSCO
PRUEBA INDICIARIA
Lima, veintinueve de agosto de dos mil dieciséis
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
CASO : HERMANOS MEDRANO CHAPARRO
DELITO : HOMICIDIO SIMPLE
RESUMEN: Este análisis de la prueba indiciaria se realizó conforme con los
presupuestos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 01-2006/ES-22, el mismo
que señala: “Que, respecto al indicio:
a) El hecho base debe estar totalmente probado, mediante los diferentes medios
de prueba autorizados por Ley, pues si no se respeta ello o se trata de
pruebas obtenidas de manera ilegal, no serían valoradas, puesto que
carecerían de sustento y por ende solo serían tratadas como una mera
sospecha.
b) Deben ser diversos, variados o plurales; si este no fuese el caso, entonces
deberían de ser excepcionalmente únicos, es decir, que tengan fuerza
acreditativa.
c) También relacionados al hecho que se pretende probar, los indicios deben ser
concomitantes al hecho que se trata de probar, los indicios deben ser
adyacentes respecto de lo que se quiere probar.
d) Deben estar interconectados, preferible que estén imbricados entre si cuando
se trate de varios indicios, de tal manera que puedan reforzarse entre ellos y
no excluyan el hecho consecuencia.
66
C. CAS. Nº 2614-2013 JUNIN
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
Lima, doce de junio de dos mil catorce
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
CASO : SR. MIGUEL ANGEL TORRES
DELITO : ROBO AGRAVADO
RESUMEN: Para determinar una penal, debe de contemplarse, además del
principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad contemplado en el T.P.
de nuestro C.P. vigente, entendido como el limite al Ius Puniendi, que procura el
análisis entre el injusto cometido por el imputado y la pena que debería de
imponérsele de acuerdo a los fines que persigue la pena (preventiva, protectora y
resocializadora).
Conforme lo preceptuado en el parágrafo veintitrés del Acuerdo Plenario 5-
2008/CJ- 116, “La proporcionalidad entre la pena impuesta por el Estado y su
individualización, merece el beneficio premial de su reducción cuando el imputado
pone fin al proceso de manera anticipada, mediante una confesión, como sucede
en una terminación anticipada; que esperar su culminación en el juicio oral, por lo
que esta reducción a la pena no debería llegar a una sexta parte, sino ha de ser
siempre menor a ese término”.
67
1.7. SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD UTILIZADA EN LA MATERIA
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
1.7.1 DILIGENCIAS PRELIMINARES
En el expediente que es materia de estudio no se realizaron las diligencias
preliminares, ello porque el imputado fue encontrado en flagrancia delictiva y
resultó evidente la comisión de un delito, de tal manera que solo se dispuso el
recojo de evidencias y el aseguramiento de la cadena de custodia.
1.7.1.1. La cadena custodia:
Es un procedimiento establecido jurídicamente con el propósito de
autenticar e individualizar los elementos materiales y evidencias
(armas, muestras, documentos, estupefacientes, etc.), recogidos en
un hecho punible, y entregados a laboratorios para su análisis o
autoridades competentes para custodia y preservación, con la
finalidad de garantizar su autenticidad en lo que dure el proceso. Los
pasos a seguir son los siguientes:
68
 Prueba Prohibida
Desde un punto de vista personal, este tipo de prueba debe ser
excluida, porque es obtenida violando derechos fundamentales,
libertades y garantías procesales, consagradas no solo en la nuestra
Constitución Política, sino también en tratados internacionales.
 Teoría del Fruto del árbol envenenado.
Esta teoría es explicada por la doctrina como aquel árbol que este
envenado, consecuentemente sus frutos también lo estarán, en este
caso las pruebas (entendidas como el árbol) obtenidas de manera
ilícita (corrompidas), deberían ser declaradas nulas, ello porque
cualquier cosa que se obtiene de él (entendido como el fruto),
también lo estará.
 Teoría del Entorno Jurídico
Para esta teoría es fundamental analizar si la lesión de las
violaciones a las leyes respecto de las prohibiciones de pruebas,
afectaran de forma esencial el ordenamiento jurídico o si solo
producirá una importancia secundaria; de la misma forma, ponderar
si el bien jurídico a lesionar será mayor que el bien jurídico lesionado.
Cabe resaltar que la Cadena de Custodia no garantiza
la autenticidad, ello porque la norma la estableció como un
medio, mas no un fin; es por ello que cuando se rompe
este procedimiento, existen otros elementos u órganos
de prueba que puedan garantizar su autenticidad.
69
La investigación preliminar concluye con:
 Archivamiento (art. 334.1 y 3 CPP)

 Reserva Provisional de la Investigación (art. 334.4 CPP)
 Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria
(art. 336.1 CPP)
 Acusación Directa (art. 336.4 CPP)
1.7.2. INVESTIGACION PREPARATORIA
El Fiscal emite disposición de

Comunica al Juez de la
Formalización y continuación de Investigación Art. 334
Preparatoria
Investigación preparatoria el mismo Formalización y
continuación
Art. 336
día en que acontecieron los hechos, de la investigación
cumpliendo con los requisitos del Diligencias de la

investigación Art. 337
artículo 336.1 del Código Procesal preparatoria
Penal que establece los requisitos
para la formalización de la Investigación Preparatoria.
Inicialmente el caso se desarrolló como un proceso simple, el cual duro 120
días, dentro de los cuales, se dispuso el 17 de enero del 2012 una ampliación
de los hechos descritos en la 1era Disposición de formalización de la
investigación preparatoria. Posteriormente el día dos de abril del año en
curso, mediante disposición fiscal se prorrogó 60 días naturales.
El 04 de junio del 2012 se declara como proceso complejo la investigación al
amparo de lo señalado por el artículo 342 inciso 3 literal e) del C.P. P., por lo
tanto, debe entenderse que el plazo de la investigación es de ocho meses
computados desde el 02 de diciembre del 2011.
70
Adicionalmente, el 30 de julio la fiscalía solicita una prórroga de la
investigación por el plazo de sesenta días a efectos de realizar diligencias
pendientes de desarrollo necesarias para emitir un pronunciamiento, la cual
mediante audiencia desarrollada el 08 de agosto se declara fundada, en
consecuencia, se extiende el plazo de investigación por dos meses
computados a partir del dos de agosto del 2012 y que efectivamente vecen el
dos de octubre del presente año.
Finalmente, el tres de octubre del 2012 se dispone la conclusión de la
investigación preparatoria, teniendo el plazo de quince días para
pronunciarse conforme al artículo 344 inciso 1) del Código Procesal Penal si
formula acusación o si requiere el sobreseimiento de la causa.
Para el caso materia de estudio, se dispuso el requerimiento de acusación el
22 de Octubre del 2012, por el cumplimiento de su objetivo, dentro del plazo
establecido (15 días hábiles), por lo que no fue necesaria una audiencia de
control de plazo.
1.7.3. MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
Son limitaciones provisionales, que se Presupuestos

Art. 268
materiales
utilizan para asegurar los fines del Auto de prisión Arts. 268 y
preventiva 271.3
proceso penal, evitando la evasión a la Audiencia Art. 271
Plazos Art. 272
acción de la justicia y la obstaculización
Incomunicación Art. 280
en la actividad probatoria sin dejar de Prolongación de la
Art. 274
prisión Preventiva
respetar los derechos fundamentales Impugnación Art. 278
de la persona sometida a estas medidas, ello por el corte garantista de
nuestro Código Procesal Penal.
71
Las medidas de coerción procesal aplicadas en el caso analizado,
fueron:
A. LA DETENCIÓN POLICIAL (ART. 259 CPP)
Existe detención policial cuando, una persona es encontrada en flagrancia
delictiva por un agente policial razón por la cual procede a privarlo de su
libertad sin mandato judicial. Si la detención se produce sin que exista de
por medio la comisión de un delito, el policía puede ser denunciado por
abuso de autoridad y secuestro.
B. LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión preventiva, es la medida coercitiva por la cual se restringe por
excepción el derecho fundamental a la libertad personal de manera
provisional, sirve para garantizar la no obstaculización procesal por parte del
imputado en el proceso penal del que es parte.
Para que el Fiscal pueda solicitar prisión preventiva se debe de reunir los
presupuestos materiales del artículo 268 del Código Procesal Penal,
adicionalmente para que el Juez pueda tomar una decisión acertada se
deberá analizar a su vez, la proporcionalidad de la medida y la duración de
ésta.
Para el caso materia de estudio., el Fiscal emite requerimiento de prisión
preventiva el 02 de diciembre del 2012 (el mismo día de los hechos),
solicitando que ésta sea por un periodo de nueve meses; alegando:
 Que, existe fundados y graves elementos de convicción de la comisión de
un delito por encontrarse al imputado en el lugar de los hechos, el arma
72
de fuego con el que se produjo el óbito de la agraviada pertenece al
investigado quien además es policía, y la víctima no tiene el
conocimiento para poder realizar un disparo.
 Que, la sanción a imponerse supera los 04 años de pena privativa de
libertad, ello porque se formalizó investigación preparatoria por el delito
de homicidio simple, cuyo tipo penal prevé una sanción efectiva no menor
de seis ni mayor de veinte años.
 Que, existe peligro de fuga porque el procesado al momento de la
comisión de los hechos no contaba con arraigo laboral (por haber sido
suspendido como policía por la PNP), familiar (por ser soltero y no tener
hijos) ni domiciliario (por haber señalado una dirección diferente en su
declaración a la consignada en su ficha RENIEC).
 Que, existe peligro de obstaculización, por cuanto no se ubicó el
casquillo de la bala, presumiéndose que el único que pudo alterar la
escena del crimen es el inculpado. Además, que se manipulo el arma de
fuego, puesto que esta fue encontrada en su cartuchera al momento de
la intervención policial, y que existe el temor fundado que por su
condición de policía pueda interferir en el resultado de las
investigaciones dado que las mismas se realizan por miembros de su
misma institución.
El 04 de diciembre del 2011 se realiza la audiencia de prisión preventiva,
donde el Juez resuelve declarar FUNDADO el requerimiento de prisión
preventiva, disponiendo el plazo de nueve meses, el cual será contado
desde el momento de su detención el 02 de diciembre del año 2011.
El 04 de julio del 2012 se declara la investigación como proceso complejo
(artículo 272 numeral 2) del Código Procesal Penal), ampliándose por tal el
plazo de la investigación hasta un máximo de 18 meses.
73
El 30 de julio del 2012 se emite requerimiento de prolongación de prisión
preventiva (artículo 274 inciso 1) ello por la especial dificultad que presenta
el caso, al cual le falta concluir con determinadas pericias y dejarse en
libertad al imputado podría representar la posibilidad de que pueda eludir la
justicia.
El 08 de agosto del 2012 se realiza la audiencia de prisión preventiva
mediante la cual se declara fundado el pedido de prolongación por el plazo
de cinco meses, los cuales se adicionarán a los nueve meses otorgados
inicialmente y comenzarán a computarse desde el 02 de setiembre del 2012
hasta el 02 de febrero del 2013.
ETAPA INTERMEDIA
Para el Nuevo Código Procesal Penal, se trata de una etapa que opera
como un filtro que tiene como objetivo corregir errores, presupuestos o
imputación, igualmente se someterá a control de legalidad y pertinencia toda
la actividad probatoria para su admisión a juicio, para ver si es viable
establecer un debate penal para el juicio oral o si debe de disponerse el
sobreseimiento
En esta fase el Fiscal dispone la conclusión de la investigación preparatoria,
teniendo el plazo de 15 días para acusar o requerir el sobreseimiento,
cualquiera de estas dos aristas será sometido a control judicial.
Esta etapa concluye con el Auto de enjuiciamiento (Art. 353) o auto de
sobreseimiento (Art. 347). Evidentemente en el presente caso se formuló
acusación contra el imputado Jason Boza Condori.
74
1.7.4. REQUERIMIENTO DE ACUSACION
1.7.5. CONTENIDO Y TRASLADO DE LA ACUSACIÓN
75
1.7.6. AUDIENCIA PRELIMINAR Y AUTO DE ENJUICIAMIENTO
1.8. INSTALACION DE LA AUDIENCIA – PERIODO INICIAL DE JUZGAMIENTO
76
1.9. ALEGATOS DE APERTURA
1.10. PERIODO PROBATORIO
77
1.11. PERIODO DECISORIO – ALEGATOS FINALES Y DELIBERACION
1.12. LA SENTENCIA
78
1.8. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL DEL EXPEDIENTE.
Realizando un análisis jurídico respecto del caso que ha sido materia de estudio,
procederé a hacer una disección por cada etapa, desde la Investigación Preparatoria,
pasando por la Fase Intermedia y finalizando en el Juzgamiento, observando las
deficiencias, fallas y carencias que se han presentado a lo largo de este proceso
penal, que concluyó con una sentencia condenatoria de quince años de pena
privativa de la libertad para el imputado Jason Benjamín Boza Condori y el pago de
cien mil nuevos soles por concepto de reparación civil en favor de los herederos
legales la agraviada Grecia Fabiola Chávez Mamani.
Respecto de la primera Etapa, se tiene del Expediente Judicial, que el mismo día que
acontecieron los hechos (02 DIC 2011), se realizó la Formalización de Investigación
Preparatoria y el Requerimiento de Prisión Preventiva, por lo tanto para este caso en
concreto la Represente del Ministerio Público no utilizó el plazo legal establecido
para realizar las Diligencias Preliminares, debido a que, el sentenciado fue
encontrado en flagrancia delictiva, por lo que se lo pudo identificar sin mayor
dificultad, además en el lugar de los hechos se encontraron indicios reveladores que
hacían presumir la existencia de un delito, además, claramente la acción penal no
había prescrito y al no haber mayor exigencia en los requisitos de procedibilidad, la
Fiscal decidió formalizar la investigación preparatoria.
Por consiguiente, la primera observación que se presenta es precisamente en el
escrito de FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA, el cual tiene la obligación de reunir determinados presupuestos
establecidos taxativamente en el artículo 336 del Nuevo Código Procesal Penal.
79
Al respecto, la observación está dirigida al planteamiento que hace el Fiscal en la
descripción de los hechos investigados en los que inicialmente realiza una imputación
ambigua, al no atribuirle responsabilidad directamente al imputado Jason Boza
Condori, precisando que “(…) aproximadamente a la 01:30 am se produjo un disparo
con el arma de fuego de propiedad del detenido …” Por lo que no existe imputación
suficiente, o como la doctrina jurisprudencial lo denomina el principio de imputación
necesaria, puesto que al referirse sobre los hechos que configuran un delito y que
vinculan directamente al investigado en el mismo, el Fiscal tuvo que imputar que la
acción de disparar, que tuvo como consecuencia el óbito a la agraviada, fue
realizada por el imputado. Ello cobra aún más relevancia debido a que el escrito de
Formalización de Investigación Preparatoria también sirvió de sustento para el
requerimiento de prisión preventiva, y del cual también (por el corte adversarial de
nuestro sistema), tendría que haber permitido al imputado ejercer válidamente su
derecho de defensa.
La siguiente observación va dirigida a una de las medidas de coerción que franquea
nuestro nuevo modelo procesal penal, y que por su naturaleza es considerada la más
gravosa —por cuanto tiene como finalidad privar o restringir de manera temporal la
libertad de un ciudadano sometido a un proceso penal—, y la cual se aplicó en el
caso particular que se está analizando, la cual es la PRISIÓN PREVENTIVA,
institución procesal que ha de imponerse sobre la base de presupuestos materiales
que deben ser concurrentes, los cuales son mencionado en el artículo 268° del
Código Procesal Penal.
Respecto de la apariencia de la comisión delictiva, el Fiscal en su requerimiento de
Prisión Preventiva no menciona las circunstancias en las que la agraviada es
encontrada en la escena del crimen con el imputado, de igual manera deslinda una
opinión subjetiva al referirse a la destreza que se requiere para poder manipular un
80
arma, la cual, según el Fiscal sólo puede atribuírsele al imputado por su condición de
policía, y no a la agraviada por tratarse de un civil; por lo que por estas razones
considero que respecto de este presupuesto no se ha cumplido a cabalidad, porque
es deber de la parte requirente (representante del Ministerio Público) realizar un
sustento idóneo y suficiente sobre cada presupuesto necesario para enervar la
presunción constitucional de inocencia.
Así mismo, lo concerniente a la Prognosis de la Pena, en este punto no hay mayor
análisis debido a que el delito de Homicidio Simple tiene una pena en su extremo
inferior de seis años, y no existiendo causa de justificación, atipicidad,
inimputabilidad, o responsabilidad restringida por la edad, por ejemplo, puesto que, al
momento de cometerse el delito, el sentenciado tenía 22 años. Solo implicó para el
Juez de Garantías la evaluación de las circunstancias atenuantes, agravantes y
eximentes. Por lo que, sin mayor análisis éste requisito quedó satisfecho.
Respecto del tercer presupuesto previsto en el inciso c) del artículo 268 del CPP,
más conocido como el peligro en la demora, se materializa en dos supuestos: el
peligro de fuga y el peligro de obstaculización.
Como bien lo ha manifestado la Corte Suprema, en la Casación 626-2013, “el peligro
procesal es el presupuesto más importante para considerar una prisión preventiva,
además de ser la razón por la que se dicta”12.
En cuanto al peligro de fuga, los criterios que la Ley ha considerado para establecer
la posibilidad que el imputado puesta sustraerse de la acción de la justica se
encuentran enumerados en el artículo 269° del CPP, como el arraigo en el país,
gravedad de la pena, magnitud del daño causado, comportamiento del imputado en
el proceso, y la reincidencia del mismo en una organización criminal.
12
Casación 626-2013
81
En cuanto al peligro de obstaculización, podemos encontrar estos criterios en el
artículo 270 del CPP, establecidos sobre la base del riesgo prudente de que el
imputado destruirá, influirá o inducirá a comportamientos desleales por parte de los
testigos, peritos o coimputados.
Sin embargo, en el caso en particular el Fiscal presentó el Requerimiento de Prisión
Preventiva respecto del peligro procesal por temor de fuga, argumentando que el
imputado no tenía arraigo laboral, arraigo domiciliario ni asiento de familia,
sustentando que:
- No tiene arraigo laboral, porque se encontraba suspendido de sus funciones
como PNP.
- No tiene arraigo familiar, porque es soltero y no tiene hijos.
- No tiene arraigo domiciliario, porque conforme a su ficha del RENIEC domicilia en
el distrito de Hunter, sin embargo, en su declaración precisa que domicilia en el
distrito de Cerro Colorado.
- Respecto de los argumentos sobre el Peligro de Obstaculización o
entorpecimiento, manifestó lo siguiente:
- La no ubicación del casquillo de bala, que hacía presumir que el único que la
hubiera podido retirar es el imputado por que fue el único que tuvo acceso directo
e inmediato en el lugar de los hechos
- La manipulación del arma de fuego, pues fue encontrada dentro de la cartuchera,
lo que impidió que se pudiera tener una idea precisa de donde se ubicó el arma
después de los hechos.
- Condición de Miembro de la PNP, respecto de las investigaciones, puesto que las
mismas se realizan por parte de miembros de su misma institución.
De la lectura y análisis del Requerimiento de Prisión Preventiva se puede colegir a
simple vista que el Fiscal aplicó subjetividades, en suplencia a los verdaderos
elementos de convicción necesarios para cumplir con los presupuestos establecidos
82
para afectar un derecho constitucionalmente reconocido como es la libertad de una
persona que es sometida a un proceso penal.
Cabe acotar además que, actualmente se necesitan dos requisitos adicionales para
la prisión preventiva, ello debido a que la Casación N° 626-2013, Moquegua
(Jurisprudencia Vinculante), considera que el Fiscal debe motivar la proporcionalidad
de la medida, y la duración de ésta, es decir que se exige establecer la idoneidad,
proporcionalidad y necesidad de imponer una prisión preventiva, y como segundo
requisito, el de sostener y motivar el tiempo de duración por lo cual merece esa
imposición.
De igual modo, respecto del REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN, realizaré una
valoración sobre el tema de la Imputación Concreta, ello debido a la mala
elaboración del escrito de Acusación, el cual presenta dos defectos serios, los cuales
son: la imputación fáctica y la propuesta probatoria indiciaria inexistente; para el cual
la Corte Suprema ya ha desarrollado a través del R.N. 3116-2011 el principio de
imputación concreta, donde dice que la acusación debe ser suficiente, detallada,
circunstanciada, específica, no puede ser vaga, genérica, implícita; porque si hay dos
personas en una habitación y una de ellas fallece, se puede colegir que el más fuerte
lo ocasionó, ello resulta lógico, pero en temas de imputación no funciona la lógica,
sino la descripción y atribución de un hecho con consecuencias penales.
Además, resulta de importancia resaltar que, cuando hay un caso por prueba
indiciaria, la acusación debe postular la estructura de la prueba indiciaria, puesto que
la regla de experiencia técnica, sobre el conector entre el hecho indiciario y el hecho
indiciado, entendido también como hecho base y hecho conducción, estaba en
estado de prueba y es precisamente ésta prueba la que debió de haberla aportado en
la acusación por imperio de la presunción de inocencia entendida como una garantía
constitucional, lo que no se hizo.
83
Por lo que se puede evidenciar claramente una perversión de la imputación concreta
cuando se presentan excesivas preposiciones fácticas no vinculadas al hecho
constitutivo, sino a las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. El
exceso de proposiciones fácticas circundantes esconde la débil presencia de
proposiciones fácticas del hecho constitutivo.
En virtud del mencionado principio la jurisprudencia constitucional en la Casación
N°956-2011 sobre el Principio de Imputación Necesaria (Jurisprudencia Vinculante)
ha señalado como “una exigencia obligatoria que la acusación deba ser cierta,
precisa, clara y expresa; y con una descripción suficiente y detallada de los hechos
imputados considerados punibles y de los medios probatorios en lo que se
fundamenta”13.
Esta observación resulta de suma importancia, debido a que la imputación concreta
es la piedra angular que delimita el objeto del proceso, la cual es el resultado de la
vinculación entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma)
realizado sobre la base de un precepto legal, la cual se materializa con proposiciones
fácticas que por un lado afirman un hecho punible, y por otro imputan este hecho a
un sujeto. Por lo tanto, la Imputación Concreta deberá comprender un constructo de
proposiciones fácticas estructuradas conforme a la calificación jurídica que tengan
como base los elementos de convicción, de tal manera que el resultado sea una
imputación concreta que posibilite el ejercicio real del derecho de defensa.
Respecto de los Medios Probatorios que se presentan en el Requerimiento de
Acusación, se debe resaltar que para el caso en concreto no existe prueba Directa,
por lo que la Fiscal debió motivar cada elemento probativo con el que pretendía
acreditar la vinculación del imputado en el homicidio de la agraviada como autor de
los hechos. Más aún si existía jurisprudencia vinculante al respecto en la que se
13
Casación N°956-2011 sobre el Principio de Imputación Necesaria
84
establecen el procedimiento que debe de realizarse cuando se pretende condenar
mediante PRUEBA INDICIARIA, tal es así que en el Acuerdo Plenario N° 1-2006,
sobre la Determinación de Principios Jurisprudenciales, donde se acordó por
unanimidad que los principios jurisprudenciales que se mencionan tengan carácter de
vinculante y constituyan doctrina legal de la Corte Suprema:
Desarrollando el R.N. N° 1912-2005/Piura, sobre los “Requisitos para la Prueba
Indiciaria”, en su cuarto fundamento, expresa que:
“Los presupuestos que deben efectuarse abarcan, tanto al indicio como a la
inferencia que se realiza de ellos, en cuanto ha de tenerse el debido cuidado, ello
debido a que lo característico de la prueba indiciaria es que no se encuentra
relacionado directamente al hecho constitutivo del delito, sino que es por medio de
otro hecho intermedio que se puede llegar al hecho consecuencia, realizando una
inferencia o razonamiento lógico.”14.
Sobre la inferencia que se realiza, es necesario que sea responda a las reglas de la
experiencia y la lógica, de tal manera que se pueda llegar al hecho consecuencia y
que entre ambos aspectos exista un enlace preciso y directo, aspecto que nunca se
presentó en los medios probatorios de la acusación que realizó el Fiscal encargado
del caso materia de análisis; por lo que debió ser protestado por el abogado del
imputado y observado por el Juez de la I. P., ordenando su devolución y corrección
sobre tales cuestionamientos.
Otro punto sobre el cual es menester pronunciarse, es sobre la CADENA DE
CUSTODIA, debido a que sobre ella versa la gran controversia del caso materia de
análisis, y es que no se valoraron las pruebas realizadas a la agraviada y al imputado
14
R.N. N° 1912-2005/Piura, sobre los “Requisitos para la Prueba Indiciaria”, 4to fundamento
85
respecto de la absorción atómica que se les practicó debido a que se había
vulnerado el procedimiento que se requiere cuando se recolectan aquellos elementos
de convicción que necesitan ser custodiados con las debidas diligencias para que se
otorgue credibilidad sobre ellos en la fase probatoria.
Respecto de la ruptura de la cadena de custodia, el Acuerdo Plenario N° 6 -2012,
señala que ésta ocurre cuando “en alguno de los procedimientos de la cadena, se
pierde la garantía identidad entre lo que fue incautado en la escena del crimen y lo
entregado al Fiscal o ente correspondiente para su investigación; por lo que nos
encontraríamos ante un acto procesal defectuoso, que no siempre va a determinar su
inutilización, inadmisibilidad o nulidad”15.
Para el caso en concreto se supo que las pruebas realizadas a la agraviada respecto
del análisis por instrumentalización que se le practicó después de fallecer, no tuvo
mayor valor probatorio debido a que no el perito José Darío Maquera Bustinza no lacró
los hisopos que contenían los cationes metálicos producto de haber realizado un
disparo, sino simplemente los colocó en un sobre y lo cerró, esta omisión también se
presentó respecto de las pruebas practicadas a las manos del imputado y prendas de
vestir de ambos; las cuales no pudieron ser acreditadas por otros medios de prueba,
debido a las circunstancias en las que se produjo el hecho.
Finalmente, la última observación está dirigida a la SENTENCIA; sobre la cual
empezaré por señalar que el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales, según el EXP N° 1480-2006 del TC, consideró que los jueces, al momento
de resolver un caso, están en la obligación de expresar las razones por las cuales
adopta determinada decisión.
15
Acuerdo Plenario N° 6 -2012
86
Después de analizar la sentencia, se puede inferir que existe falta de justificación
externa16, puesto que de los fundamentos se desprende que se ha producido como
resultado la muerte de Grecia Chávez Mamani, concluyendo posteriormente que ese
resultado ha sido causado por el sentenciado Jason Boza Condori, al dispararle en el
lado derecho del cráneo; sin embargo, no se ha sustentado objetivamente la
vinculación entre lo acusado y el hecho atribuido, pareciendo más bien, que se
trataría de un hecho atribuido por particularidades subjetivas, por tanto es pasible de
ser sometida a control y a una consecuente censura de invalidez, por lo que se
trataría de una cuestión de sobrada notabilidad constitucional.
16
STC EXP 728-2008-LIMA
87
CAPITULO II
ANÁLISIS DELEXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE N 01812-2014-0-0412-JM-CI-01°
NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
En el presente capítulo, la investigación desarrollará los siguientes temas: 2.1.-Síntesis
de la demanda; 2.2.- Síntesis de la Resolución de Primera Instancia; 2.3.- Síntesis de la
Apelación; 2.4.- Síntesis de la normatividad utilizada en la materia; 2.5.-Doctrina sobre
Nulidad de Resolución o Acto Administrativo; 2.6.-Jurisprudencia; 2.7.- Síntesis analítica
del trámite procesal del expediente.
88
2.1. SINTESIS DE LA DEMANDA
JUEZ DE COMPETENCIA: JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE TURNO DEL
MODULO BASICO DE JUSTICIA DE PAUCARPATA DE AREQUIPA
I. DEMANDADOS:
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA, con emplazamiento a la
PROCURADURIA PÚBLICA DE A MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
PAUCARPATA.
II. PETITORIO:
Se interpone demanda acumulativa, objetiva originaria y accesoria, en vía de
ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, contra la Municipalidad Distrital de
Paucarpata, a efectos que:
PRETENSION PRINCIPAL:
Solicito que el Juzgado declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución de Alcaldía
N° 307-2014-MDP, la cual dispone DECLARAR IMPROCEDENTE el Recurso de
Apelación contra la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014-
MDP que DECLARO IMPROCEDENTE el recurso de Reconsideración interpuesto
contra la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-2014-MDP que
DECLARÓ INADMISIBLE la solicitud de instalación de infraestructura de servicios
para PP.JJ. Miguel Grau, por ser una Resolución contraria a derecho que exigía el
cumplimiento de requisitos adicionales a la Ley N° 29022 – LEIT, y encontrase
inmersa en la causal de nulidad prevista en el núm. 1 del art. 10 de la Ley 27444 –
LPAG, y contravenir los Principios del Derecho Administrativo.
89
PRIMERA PRETENSION ACCESORIA:
Una vez amparada la pretensión principal, solicito que su Juzgado declare la
APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA, conforme
al art.5° de la Ley N° 29022 - LEIT, modificado por el art. 2° de la Novísima Ley N°
30228- LFLEIT, al haber cumplido con presentar la solicitud de autorización de
antenas de telecomunicaciones con los requisitos requeridos por el art. 12° del DS
037- 2007-MTC – Reglamento de la Ley N°29022, mediante expediente presentado
en fecha 01 de Abril del 2014, con Exp. N° 2151-2014.
III. FUNDAMENTOS DE HECHO:
A. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO N°2151-14
Viettel Perú SAC es una empresa peruana constituida bajo el amparo de las leyes
peruanas destinada a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones,
según contrato de Concesión suscrito con el Estado Peruano y aprobado mediante
Resolución Ministerial N° 313-2011-MTC/03, publicado en el Diario Oficial El
Peruano.
En fecha 19 de agosto del 2013, la Municipalidad Distrital de Paucarpata (en
adelante la Administración) emitió Ordenanza Municipal N°018-2013-MDP,
legislación de aplicación local totalmente restrictiva con la instalación de antenas de
telefonía móvil.
En fecha 01 de Abril del 2014, VIETTEL PERU SAC solicitó autorización para la
instalación de una antena telefónica, mediante el Exp. Administrativo N° 2151-
2014; documento en el cual se adjuntó a la Administración todos los requisitos
previstos en la Ley N° 29022 y articulo 12 del DS 037-2014-MTC, incluyendo el
contrato de arrendamiento, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición
Complementario y Final del Reglamento de LEIT.
90
En fecha 23 de Abril del 2014, la Administración emitió Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano N° 100-2014-MDP, que declaró inadmisible el pedido, otorgando
el plazo de 03 días hábiles para realizar el levantamiento de las observaciones
previstas en la Ordenanza Municipal N°018-2013-MDP.
En fecha 15 de mayo del 2014, VIETTEL PERU SAC presentó Recurso de Re-
consideración. En fecha 04 de Junio del 2014, la Administración emplazó a VIETTEL
PERU con la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014-MDP, el
mismo que declara IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideración planteado, por
no haber sustentado las observaciones realizadas.
En fecha 25 de junio del 2014, VIETTEL PERU interpone Recurso de Apelación,
amparándose en la nulidad, dado que debió inaplicarse la Ordenanza Municipal
N°018-2013-MDP. Por afectación a los principios del derecho administrativo.
Por último, en fecha 22 de Julio del2014, la Administración emplazó la Resolución
de Alcaldía N°307-2014-MDP, que declaró IMPROCEDENTE el Recurso de
Apelación interpuesto por VIETTEL PERU contra la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano N° 158-2014-MDP, la misma que agota la vía administrativa.
91
SOBRE LA NULIDAD POR CONTRAVENCION A LA CONSTITUCION Y LAS
LEYES
Numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General el cual
señala que “Son vicios del acto administrativo, que causan nulidad de pleno
derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución o a las leyes (…), por
lo que todo acto que atente o contravenga lo normado por la Constitución o las Leyes
deviene en Nulo de Pleno Derecho.
i. SOBRE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
En primera oportunidad, la Administración emite la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano N° 100-2014-MDP amparándose en la Ordenanza Municipal N°
018-2013-MDP, que exige el cumplimiento de requisitos como : 1) Copia de Licencia
de Obra; 2) Carta de Compromiso con los titulares del Predio; y 3) No aplica la
autorización debido a que el predio solo cuenta con 2 pisos y no 4 que se requiere
como mínimo; dando el plazo irrazonable de 03 días hábiles para subsanar, cuando
el tercer requisito es insubsanable; configurándose una situación de afectación
directa al Principio de Primacía de la Ley, dado que implica la LEIT frente a una
Ordenanza Municipal (rango local) una de principios del Derecho.
Luego, la Administración emitió la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N°
158-2014-MDP y la Resolución de Alcaldía N°307-2014-MDP sin hacer un correcto
análisis razonable, dado que no se encuentra ajustado a Derecho, en razón que no
fundamenta, ni motiva sus resoluciones.
92
En consecuencia, se tiene que el acto primigenio es nulo de pleno derecho por
contravenir la normatividad y el principio de primacía de la ley; asimismo, las
notificaciones posteriores no se sustentan en un análisis de los recursos planteados;
sino que obedecen a refrendar lo estipulado en la resolución recurrida sin mayor
sustento fundado y motivado en derecho; por lo que, debe declararse la NULIDAD
de las resoluciones en este extremo.
ii. FALTA DE ADECUACION DEL TUPA A LA LEIT
En el caso en concreto, La Administración no ha cumplido con adecuar su TUPA a
lo previsto por la LEIT, tal como prevé la Quinta Disposición Complementaria y Final
del Reglamento de la LEIT, que señala que” Dentro de los 30 días calendarios a la
entrada en vigencia del Reglamento, las Entidades de la Administración Pública,
deben adecuar sus TUPA´s según lo previsto en el artículo 12 y 14 del Reglamento.
Asimismo, La Administración no ha realizado un correcto análisis de la aplicación
de la norma, más aun con la entrada en vigencia de la Ley N° 30228, permite la
aprobación automática de los expedientes previa verificación del cumplimiento de los
requisitos señalados en el artículo 12 del Reglamento de la LEIT, por lo que son
NULOS DE PLENO DERECHO, por lo que debe ser amparado el derecho e este
extremo.
iii. SOBRE LA APLICACIÓN DE LA NOVISIMA LEY N°30228 – LEY DE
FORTALECIMIENTO DE LA LEIT
El artículo 2° de la Ley de Fortalecimiento de la LEIT prevé la modificación de los
artículos 1, 3 y 5 de la LEIT, que establecen el “Objeto de la Ley”, “Ámbito de
aplicación de la Ley” y” Régimen de permisos y/o autorizaciones”.
93
Por lo que, en aplicación de las modificaciones previstas, tenemos que la novísima
Ley, no sería necesaria la solicitud de autorización de instalación de antenas, dado
que únicamente bastaría con incidir que se encuentra dentro del plan de instalación
de antenas de la Empresa, en consecuencia, seria nulo el pronunciamiento de la
Municipalidad, dada la nueva normatividad de aplicación automática.
Por estos fundamentos, y en atención a los procedimientos en trámite que
establece la Octava disposición complementaria final de la Ley de Fortalecimiento
de la LEIT, debe adecuarse el procedimiento instaurado a la nueva ley, por lo que
devendría en NULO cualquier pronunciamiento contrario a derecho.
B. TRANSGRESIONES A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
I. VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA LEY
De conformidad con el artículo 51 de nuestra Constitución Política del Perú, que
prevé que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley, sobre las
normas de inferior jerarquía y así sucesivamente”; por lo que debe entenderse que
la LEIT (Ley de Especialidad y de aplicación General) prevalece ante la aplicación de
la Ordenanza Municipal N°018-2013-MDP (Restrictiva), por ser Ley de aplicación
local; más aún con la novísima Ley N° 30228 – Ley de Fortalecimiento de la Ley
para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, que prevé la
adecuación de los expedientes en trámite a la aprobación automática; en
consecuencia se ha vulnerado este precepto constitucional por lo que La
Administración debió INAPLICAR los ordenamientos arbitrarios y contrarios a
derecho y debe ser amparada la NULIDAD en este extremo.
94
II. VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La Administración ha vulnerado el Principio de Legalidad, al APLICAR UN
DISPOSITIVO LEGAL DE APLICACIÓN LOCAL (Ordenanza Municipal N°018-
2013-MDP) que contraviene lo previsto en la LEIT y su Reglamento en el numeral
1.1 del art. IV del T.P. de la LEY N° 27444; por lo que se evidencia el proceder
doloso de La Administración, a emitir ordenamientos legales de aplicación local que
no se adecuan a la Ley y Reglamento de la LEIT, en consecuencia, se configuro el
supuesto de afectación de éste Principio de Legalidad.
III. VULNERACION DEL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO
De conformidad al núm. 1.2. del inc. 1 del art. IV del T.P. de la Ley 27444, se
estableció lo referente al Principio del Debido Procedimiento, que prevé que todos
los administrados en un procedimiento administrativo gozan de todos los derechos,
garantías y principios del derecho administrativo.
En consecuencia, por los fundamentos vertidos, se aprecia la vulneración de este
Principio del Derecho, dado que La Administración no ha cumplido con realizar un
debido procedimiento contra VIETTEL PERU, sino por el contrario, SE INAPLICÓ
una norma con rango de Ley (LEIT); así como se priorizó el cumplimiento de normas
que se contraponen y son inferiores a la Ley de Especialidad; por lo que, se aprecia
la mala conducta procedimental de La Administración; y se confirma el supuesto de
NULIDAD planteado en este extremo.
IV. REQUISITOS ESPECIALES DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Conforme al artículo 20 TUO de la LPCA, se adjunta como requisito especial de
admisibilidad de la demanda:
1. La Resolución de Alcaldía N° 307-2014-MDP, que agota la Vía Administrativa.
95
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. Artículo 2, 52 y 148, de la Const. P.P.
2. Artículo 3, 5, y Sétima Disposición Transitoria y Final de la LEIT
3. Artículo 6, 12 del Reglamento de la LEIT
4. Artículo 2 de la Ley N° 30228 - Ley de Fortalecimiento de la LEIT
5. Artículo 2 de la LEY N° 29060 – Ley del Silencio Administrativo
6. Artículo 5.1 del TUO de la Ley N° 27584 – LPCA
7. Inciso 1 del artículo 10 de la LPGA
8. Artículo 1.1, 1.2 y 1.4 de la LPAG
9. Artículo 230, inc. 2, 3 y 8 de la LPAG
VI. VÍA PROCEDIMENTAL: PROCESO ESPECIAL, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 28 del TUO de la Ley 27584.
VII. MEDIOS PROBATORIOS:
1. Expediente Administrativo N° 2151-13
2. La Resolución Ministerial N° 313-2011-MTC/03 expedida por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, mediante la cual se otorga la concesión
a VIETTEL PERU para la prestación de servicios de telecomunicaciones por
20 años
3. Ordenanza Municipal N° 018-2013-MDP
4. Resolución de Alcaldía N° 307-2014-MDP
5. Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-2014-MDP
6. Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014-MDP
96
3.3. SÍNTESIS DE LA RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA
SENTENCIA Nro. 47-2015-CI-3JMP
I. PARTE EXPOSITIVA:
Demanda Contencioso Administrativa interpuesta por VIETTEL PERU SAC,
representado por Nguyen Tien Luc, en contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
PAUCARPATA.
Petitorio de la Demanda:
La parte demandante solicita como pretensión principal: que se declare la nulidad
total de la Resolución de Alcaldía N° 307-2014-MDP, la cual dispone declarar
improcedente el recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERU SAC contra
la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014-MDP que declaro
improcedente el recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución de
Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-2014-MDP que declaró inadmisible la
solicitud de instalación de infraestructura de servicios para PP.JJ. Miguel Grau, por
ser contraria a derecho que exigía el cumplimiento de requisitos adicionales a la Ley
N° 29022 – LEIT y encontrase inmersa en la causal de nulidad prevista en el
numeral 1 del artículo 10 de la Ley 27444 – LPAG, y contravenir los Principios del
Derecho; y en forma acumulativa: como primera pretensión accesoria, que se
declare la aplicación del procedimiento de aprobación automática conforme al
artículo 5° de la Ley 29022 – LEIT, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30228 –
LFLEIT, al haber cumplido con presentar solicitud de antenas de
telecomunicaciones con todos los requisitos exigidos por el artículo 12 del
Reglamento de la Ley N° 29022, mediante Expediente N° 2151- 14 presentado el
01 de Abril del 2014.
97
Fundamentos de Hecho:
Con fecha 01 de Abril del 2014, la demandante solicitó autorización para la
instalación de una antena base de telefonía móvil mediante el Expediente
Administrativo N° 2151-14, adjuntándose todos los requisitos previstos en la Ley N°
29022 y su Reglamento D.S. 037-2007-MTC.
Con fecha 23 de Abril del 2014, la demandada emitió la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano N° 100-2014 que declaró inadmisible el pedido otorgando el
plazo de 03 días hábiles para realizar el levantamiento de observaciones previstas
en la Ordenanza Municipal N° 018-2013, las mismas que no se encuentran
establecidas en los requisitos exigidos por el Articulo 12 del Reglamento de la LEIT.
Con fecha 15 de Mayo del 2014 la demandante presentó Recurso de
Reconsideración, sin embargo el 04 de Junio del 2014 la demandada emplazó al
recurrente con la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014 el
mismo que declara improcedente el Recurso de Reconsideración planteado por no
haber subsanado las observaciones realizadas.
Con fecha 25 de Junio del 2014 el demandante interpuso Recurso de Apelación
amparándose en la nulidad, dado que debió inaplicarse la Ordenanza Municipal N°
018-2013 por afectación a los principios del Derecho Administrativo.
Con fecha 22 de junio del 2014 la demandada emplazó con la Resolución de
Alcaldía N° 307-2014 que declaró improcedente el Recurso de Apelación
interpuesto por el demandante contra la Resolución de Gerencia de Desarrollo
Urbano N° 158-2014, la misma que agota la vía administrativa.
98
Contestación de la Demanda:
II. La demandada se encuentra bajo la calidad de rebelde porque pese a estar
debidamente notificada, no ha cumplido con contestar la demanda.
III. CONSIDERANDO:
Para el caso en autos el demandante solicita como pretensión principal: Que se
declare la nulidad total de la Resolución de Alcaldía N° 307-2014, por ser una
resolución contraria a derecho que exige el cumplimiento de requisitos adicionales a
la Ley N° 29022 – LEIT, encontrándose inmersa en la causal de nulidad prevista en
el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 27444 – LPAG, y contravenir los Principios de
Derecho; y en forma acumulativa: como primera pretensión accesoria, que se
declare la aplicación del procedimiento de aprobación automática conforme al
artículo 5 de la Ley N° 29022 –LEIT, al haber cumplido con presentar solicitud de
antenas con todos los requisitos exigidos por el artículo 12 del Reglamento de la
Ley N° 29022.
Para el presente caso, el objeto de la controversia se encuentra en la fijación de
puntos controvertidos, los cuales son:
a) Determinar si la Resolución de Alcaldía N° 307-2014- MDP se encuentra incursa
en nulidad total;
b) En el caso de que se ampare la pretensión principal, determinar si procede
declarar la aplicación del procedimiento de aprobación automática.
Respecto de las actuaciones realizadas en la vía administrativa resulta relevante
resaltar algunos hechos acaecidos en el procedimiento contencioso administrativo,
los cuales dieron inicio a esta controversia, tales como el cotejo entre la Ordenanza
Municipal N° 018-2013-MPD y la Ley 29022 – LEIT.
99
Tal es así que mediante la revisión del expediente administrativo N°2151-14 se
verificó que la documentación presentada no se ajusta a los requisitos establecidos
en la Ordenanza Municipal N° 018-2013-MDP (vigente desde el 19 de Agosto del
2013), por lo que mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-
2014-MDP de fecha 21 de Abril del 2014 se declara inadmisible el pedido de la ahora
demandante, concediéndole el plazo de 03 días hábiles para realizar el
levantamiento de las observaciones indicadas bajo apercibimiento de tenerse por no
presentada su solicitud y disponer el archivo definitivo de la misma; por lo que la
demandante procede a interponer su Recurso de Reconsideración.
Mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014-MDP (28 de
mayo del 2014), resuelve declarar improcedente el Recurso de Reconsideración en
base a que el demandante omitió presentar nueva prueba y además solicito
declarar el archivo definitivo del expediente debido a que no subsanó las
observaciones de dicha autorización de base radioeléctrica.
Posteriormente el demandante procede a interponer Recurso de Apelación, el cual
es desestimado y declarado improcedente mediante Resolución de Alcaldía N° 307-
2014-MDP de fecha 18 de Julio del 2014 en base a que no se ha cumplido con
presentar las observaciones señaladas, dando por agotada la vía administrativa.
Finalmente, se tiene que el demandante impugna la Resolución de Alcaldía N° 307-
2014-MDP sustentando su pedido básicamente en que la referida resolución es
contraria a Derecho al exigir el cumplimiento de requisitos adicionales a la Ley
29022– LEIT, al ampararse en la Ordenanza Municipal N° 018-2013.
En el caso de autos si bien la parte demandante cumplió con presentar su solicitud
de autorización para la instalación de la antena, la Municipalidad demandada habría
emitido la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-2014 detallando
100
los requisitos que establece la Ordenanza Municipal N° 018-2013 que se estarían
incumpliendo, otorgando un plazo de 03 días hábiles para la subsanación
correspondiente, siendo el caso que el demandante procede a interponer Recurso
de Reconsideración fundamentando su pedido en una posible nulidad del acto
administrativo y no en una nueva prueba, es por ello que mediante Resolución de
Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014 la demandada hace hincapié en ello y
que además no ha cumplido con subsanar las observaciones declarando
improcedente el mencionado recurso, la misma que al ser apelada, es declarado
improcedente mediante Resolución de Alcaldía N° 307-2014-MDP.
Teniendo en cuenta además que la Ordenanza Municipal N°018-2013-MDP tiene
rango de Ley y que, si bien fija requisitos adicionales, no se contrapone de ninguna
manera con la Ley N° 29022 – LEIT, máxime si el objeto de dicha ordenanza es las
estaciones de bases radioeléctricas de telefonía móvil no tengan efectos negativos
sobre la salud de los y medio ambiente; siendo ello así la demanda deviene en
infundada, debiendo ser declarada así por el Despacho.
Respecto a la pretensión accesoria a la principal, al no haber sido ampara ésta
tampoco corresponde ampararse aquella puesto que se encuentran íntimamente
vinculadas y solamente de la fundabilidad de la principal dependía la fundabilidad
de la accesoria, por tanto, en el presente caso lo accesorio debe seguir la suerte de
lo principal, tal como se desprende de una interpretación, contrario sensu, del
artículo 87 de CPC, de aplicación supletoria. No corresponde aplicar el pago de las
costas y costos generados en el proceso por el carácter contencioso administrativo
del mismo.
IV. PARTE RESOLUTIVA: FALLO: Se declara INFUNDADA en todos sus
extremos la demanda Contencioso Administrativa interpuesta por VIETTEL
PERU SAC, en contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA.
101
3.4. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN
SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO MIXTO DEL MODULO BASICO DE
JUSTICIA DE PAUCARPATA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
AREQUIPA
Dentro del plazo de ley, se interpone Recurso de Apelación en contra de la
Sentencia N° 47-2015-CI-3JMP, emitida con fecha 04 de Setiembre del 2015,
mediante la cual se resolvió declarar infundada en todos sus extremos la
demanda contencioso administrativa interpuesta por Viettel Perú SAC en contra
de la Municipalidad Distrital de Paucarpata, a efecto de que el superior en grado la
revoque y declare fundada en todos sus extremos.
ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO DE LA RESOLUCION APELADA
Antecedentes
Viettel Perú SAC es una empresa peruana constituida bajo el amparo de las leyes
peruanas destinada a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones,
según contrato de Concesión suscrito con el Estado Peruano y aprobado
mediante Resolución Ministerial N° 313-2011-MTC/03 (en adelante EL
CONTRATO), publicado en el Diario El Peruano, con fecha 05 de Mayo del 2011.
De la Vulneración de la Norma
Con la finalidad de implementar la cobertura del servicio de telecomunicaciones y
cumplir con EL CONTRATO celebrado con el Estado Peruano, VIETTEL PERU
SAC le solicito a la Municipalidad Distrital de Paucarpata la autorización para la
instalación de una antena de base de telefonía móvil; adjuntando todos los
requisitos previstos en la LEIT y en el artículo 12 del DS 037-2007-MTC
Reglamento de la Ley para la Expansión de Infraestructura en
Telecomunicaciones (en adelante Reglamento de la LEIT).
102
Invocando a la LEIT, es que con fecha a 01 de abril del 2014 solicitamos ante la
Municipalidad Distrital de Paucarpata, la autorización para la instalación de una
antena base de telefonía móvil (expediente administrativo N°2151-14). En virtud a
ello, es que con fecha 23 de abril del 2014, la demandada emitió la Resolución de
Gerencia de Desarrollo Urbano N° 100-2014, mediante la cual declaro inadmisible
nuestro pedido, la misma que fue objeto de Recurso de Reconsideración. Así
mismo, mediante la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014 se
declaró improcedente el Recurso de Reconsideración, motivando que la misma
fuese objeto de Recurso de Apelación, la misma que fue declarada improcedente
mediante Resolución de Alcaldía N° 307-2014.
En virtud de lo anteriormente referido, esta evidenciado que las actuaciones de la
entidad administrativa demandada, contravienen las normas especiales sobre
telecomunicaciones, la LPAG y principalmente, la Constitución Política del Perú, en
sus artículos del 58 al 63, sobre la iniciativa privada y la economía social del
mercado que garantiza, la promoción de los servicios públicos, la creación de
riquezas y libertad de empresa, la libre competencia que debe facilitar y vigilar el
Estado Peruano, así como la inversión extranjera que promueve.
Se han vulnerado nuestros derechos constitucionales al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva; vulnerando además el derecho a la libertad de
contratación, establecido en el art. 63 de la Const. P.P. dado que limita arbitraria y
coercitivamente la instalación de antenas de telefonía; además debe tenerse
presente que la Ley 29022 –LEIT es de APLICACIÓN Y OBSERVANCIA
OBLIGATORIA para todas las Entidades de la Administración Pública.
103
De la inaplicación de las Ordenanzas Municipales
El 12 de Julio del 2014, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 30228
“Ley que Modifica la Ley N° 29022 - LEIT, el cual manifiesta taxativamente que
todo permiso de carácter administrativo en general, en los que se requieren
instalar antenas de telecomunicaciones se sujetan a un procedimiento
administrativo de aprobación automática, siendo de aplicación para los
procedimientos nuevos y en trámite.
Con fecha 21 de Julio del 2014 se admitió a trámite la denuncia presentada por mi
representada ante INDECOPI, en el Expediente 003-2014/CEB-INDECOPI-AQP,
motivada por la imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales,
contenidas en las Ordenanzas Municipales emitidas por la Municipalidad de
Paucarpata. Asimismo, en el referido proceso administrativo, la Comisión de
Barreras Burocráticas de la Oficina Regional del INDECOPI emitió la Resolución
Final N° 617-2014/IN- DECOPI-AQP de fecha 01 de Diciembre del 2014,
mediante la cual se ha declarado fundada la denuncia presentada en contra de la
Municipalidad Distrital de Paucarpata, al constituir barreras burocráticas ilegales:
 Los requisitos adicionales contenidos en los artículos: cuarto, sexto literal 8 y
noveno de la Ordenanza Municipal N° 018-2013- MDP. Toda vez que dichos
requisitos no se encuentran contenidos en la lista de requisitos establecidos
en el artículo 12 del Reglamento de la LEY n° 29022, Ley para la Expansión
de Infraestructura en Telecomunicaciones; el cual es de obligatorio
cumplimiento para las instancias de la administración pública, en virtud del
artículo 4 de la Ley N° 29022.
En consecuencia, se ha dispuesto la INAPLICACION DE LAS BARRERAS
BUROCRATICAS DECLARADAS ILEGALES, de acuerdo a lo establecido en el
104
artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por la
Ley N° 28996; por lo cual, se ratifica que deben declararse nulos los actos
administrativos emitidos en base a la Ordenanza Municipal antes referida. Por las
razones expuestas deben revocarse la Sentencia N° 47-2015-CI-3JMP, emitida
con fecha 04 de Setiembre y notificada el día 11 de Setiembre del 2015, debiendo
declarar fundada la demanda interpuesta por mi representada.
NATURALEZA DEL AGRAVIO
Se ha vulnerado el derecho al procedimiento pre establecido, a la defensa, a la
motivación o justificación de decisiones y a la legalidad o taxatividad; ello por
cuanto, LA ADMINISTRACIÓN declaro inadmisible la solicitud de instalación de
infraestructura de servicios de telecomunicaciones, contraviniendo la norma
especial de aplicación y observancia obligatoria, Ley N° 29022 – LEIT y su
Reglamento; así como la Ley N° 29060. Máxime, no se ha cumplido con la
finalidad de la acción contenciosa administrativa, conforme a la Const. P.P; por el
contrario, se ha permitido que la administración pública, a través de sus
actuaciones, vulnere la efectiva tutela de derechos e intereses.
De igual forma se viene transgrediendo los artículos del 58 al 63 de la
Constitución Política del Perú sobre la iniciativa privada y la economía social del
mercado que garantiza, la promoción de los servicios públicos, la creación de
riquezas y libertad de empresa, la libre competencia que debe facilitar y vigilar el
Estado Peruano, así como la inversión extranjera que promueve.
105
3.5. SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD UTILIZADA EN LA MATERIA
La demanda del expediente se encuentra a fojas 43 a 51, así que empezaremos el
siguiente análisis inicialmente por señalar las condiciones de la acción y sus
aspectos doctrinarios y normativos en una demanda en un proceso contencioso
administrativo.
3.5.1. Condiciones de la acción: son necesarios para que se pueda emitir un
pronunciamiento de fondo, y de esta manera obtener una sentencia.
Podemos encontrar la legitimidad y el interés para obrar.
Derecho de acción: es entendido como el poder de un actor para solicitar la
intervención de un órgano jurisdiccional, para que se vea concretada la
seguridad jurídica frente a una incertidumbre de carácter jurídico o la
vulneración de un derecho. Proviene de dos aforismos romanos nemo iudex
sine actore (cuya traducción es: no puede existir un proceso si no hay actor) y
nemo procedat iudex iure ex oficio (cuya traducción es: no puede existir un
proceso de oficio); en base a ello, concluimos que es primordial que exista
iniciativa, conjugado con el poder de reclamar nos darían como resultado el
derecho de acción.
Sin embargo, este derecho de acción por si solo, resultaría un abstracto si no
pudiese verse concretada esta potestad mediante la demanda y su
pretensión, las cuales se desenvolverán en un debido proceso.
Para Couture, E.J. (1997) “El derecho de acción es el poder que posee toda
persona, el cual consiste en acudir y requerir la intervención del órgano
jurisdiccional, para exponer sus pretensiones correspondientes a su derecho”.
106
i.- Características:
 Autonomía. – la acción se encuentra revestida de un carácter
instrumental, que le permite concretar a través de la pretensión y la
petición un derecho autónomo.
 Universal. – porque es ejercido frente a un juez.
 Potestativo. – porque no siempre los ciudadanos ejercitarán ese poder
para resolver sus incertidumbres jurídicas o vulneración a sus derechos,
(por ejemplo, cuando no se pueda contratar los servicios de un abogado).
 Genérico y público. – porque se encuentra regulado por normas
sustantivas de carácter público.
 Concreto. – porque solo será de incumbencia de aquel al que se le haya
reconocido algún derecho subjetivo en base a la titularidad del derecho
que le pertenece.
ii.- Elementos de la acción:
 Titular de la acción. – será el actor o demandado, quien detente el
derecho de acudir ante el órgano jurisdiccional, para reclamar u obtener
determinada conducta forzada por parte del demandado.
 El órgano jurisdiccional. – es el órgano dotado de facultades para que
mediante su decisión imparcial se pueda resolver una situación
controvertida.
 Sujeto pasivo. – es representado por quien deberá someterse y soportar
las cargas y obligaciones procesales.
 Objeto de la acción. – es la conducta que se exige, la cual puede ser de
107
despliegue de todos los actos tendientes de obtener por el derecho, o de
pretender ajustar a una determinada conducta al demandado.
 Causa de la acción. – evidentemente se trataría de una presunta
violación del derecho; para lo cual inicialmente debería de preexistir un
derecho protegido por el Estado y una situación concreta que lo amenace
o lo depure.
iii.- Legitimidad para Obrar: está referida básicamente a los sujetos
intervinientes en el proceso, se trate de los demandantes, quienes ostentan la
titularidad del derecho subjetivo (legitimidad para obrar activa) o caso
contrario de los demandados, los cuales son titulares del deber contrapuesto
a su derecho (legitimidad para obrar pasiva).
 Legitimación Ordinaria:
 Originaria. – corresponde a quienes posean la titularidad de la relación
jurídica.
 Derivada. – es adquirida de modo singular o universal por el titular, en este
caso el derecho o la obligación inicialmente le perteneció a otra persona.
 Plural. – cuando hay pluralidad de litigantes, como en el caso del
litisconsorcio.
 Legitimación Extraordinaria:
 Intereses privados. – se presentan cuando la ley permite ejercer en
nombre propio aquellos derechos subjetivos que se afirman le
corresponden a otro.
 Intereses colectivos. – se presenta mayormente en los procesos
laborales, mediante los cuales se tutela a los sindicatos, mas no a los
trabajadores de manera individual.
108
 Intereses difusos. – se presenta cuando el derecho de acción puede ser
ejercido por cualquier persona o grupo de personas indeterminadas,
(respecto de las cuales no existe vinculo jurídico), ello debido a la
naturaleza de protección que se pretende cautelar, para ello la Ley legitima
a las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro, para poder ejercitar la
acción.
 Interés público. – se presenta cuando está en juego intereses generales
de la sociedad, en cuyo caso tendrá la defensa exclusiva el Ministerio
Público, en base a una norma procesal que le confiera tal condición de
manera expresa.
 Legitimidad para Obrar Activa, se entiende como la que corresponde al
que interpone la demanda (demandante). En un proceso contencioso
administrativo, la legitimidad para obrar se encuentra establecida en el
art. 13 de la Ley 27584 – LPCA, los cuales son:17
 El que haya sido o esté siendo vulnerable por la actuación de la
Administración impugnable.
 La entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier
actuación administrativa que declare derechos subjetivos.
 Cuando se vulnere o amenace un interés difuso, podrán demandar:
- El Ministerio Público (como parte)
- El Defensor del Pueblo
- Cualquier persona natural o jurídica
Para el presente caso la demanda fue interpuesta por la Empresa VIETTEL
PERU SAC, persona jurídica debidamente representada por NGUYEN TIEN
17
De acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 27584
109
LUC, ciudadano de nacionalidad vietnamita, cuya vigencia de poder se
encuentra inscrita en el Libro de Sociedades Anónimas del Registro de
Personas Jurídicas.
 Legitimidad para Obrar pasiva, será la que corresponde al demandado
quien es obligado a comparecer al proceso ante la pretensión propuesta
en su contra, podrán ser:
 La entidad administrativa:
- Art. 15 incisos 1, 2, 3, 4 y 6 de la Ley 27584 - LPCA
 El particular titular
- Art. 15 inciso 5 de la Ley 27584 - LPCA
 Las personas jurídicas bajo el régimen privado
- Art. 15 inciso 7 de la Ley 27584 - LPCA
Para efectos del expediente se configura como demandado a la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA, con emplazamiento a la
Procuraduría Publica de la mencionada Municipalidad.
Para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales existen
diversos criterios tales como: territorio, grado, materia, o cuantía. A
continuación, trataremos sobre la competencia en razón del territorio y función
respecto al proceso contencioso administrativo.
Interés para Obrar: se basa en la necesidad que tiene el demandante de
recurrir al órgano jurisdiccional para solicitar una tutela jurídica directa,
inmediata e irremplazable, para finiquitar un conflicto.
110
iv.- Presupuestos Procesales: son las condiciones necesarias para que la
relación jurídica procesal se constituya y desarrolle normalmente, es por ello
que son considerados como requisitos indispensables el proceso civil se
desarrolle con eficacia.
 Competencia: es una institución procesal, que tiene como objetivo
primordial hacer más efectiva la administración de justicia,
consecuentemente poder otorgar justicia en determinadas ramas del
derecho; es por ello que se dice que todos los jueces tienen jurisdicción,
en razón de que pueden administrar justicia, pero cada uno tendrá
competencia solo en determinados asuntos.
 Capacidad procesal: la capacidad es la idoneidad o aptitud, para poder
ser sujeto de derechos subjetivos, de tal manera que pueda participar de
todas las situaciones jurídicas contempladas en el derecho, y ejecutar
actos procesales validos poder intervenir en el proceso, ya sea por
nombre propio o por cuenta ajena; como cuando se comparece ante un
juez por propio ejercicio del derecho, o cuando se comparece en nombre
de otro, o cuando se faculta una representación voluntaria.
 Requisitos de la demanda: es el conjunto de requisitos de forma y de
fondo, que se constituyen como intrínsecos, por estar ligados a la
demanda en su esencia, cuyo cumplimiento estricto de lo que se pide,
debe ser de observancia obligatoria para su presentación, según la
norma procesal civil. De tal manera que, si se omite algún requisito de
forma, la demanda debería ser considerada inadmisible, permitiendo una
subsanación en lo posterior dentro del plazo que otorgue la ley; pero si se
omite o se presenta algún requisito de fondo, la demanda devendrá en
improcedente, y por consiguiente se dará la conclusión del proceso
111
1.1. Competencia en razón del Territorio:
La competencia territorial se encuentra relacionada a la circunscripción del
territorio asignada por ley a la actividad de un órgano jurisdiccional.
TARIGO señala con respecto a la competencia territorial que “dispersos,
pues, los órganos jurisdiccionales, la cuestión que cabe solucionar a las
reglas de la competencia territorial, consisten en designar a aquel órgano
entre varios del mismo grado, cuya sede lo haga más idóneo para el ejercicio
de la función jurisdiccional en cada caso concreto. Y para resolver tal cuestión
deberá atenderse a la proximidad, con respecto a la sede del tribunal, de los
dispersos elementos – personas y cosas – que habrán de servir al tribunal
para sustanciar el proceso18”
A elección del demandante, el Juez

El órgano judicial con en lo Contencioso Administrativo del:
competencia territorial para - Lugar del domicilio del demandado
conocer el proceso en Primera o
Instancia19 - Lugar donde se produjo la
actuación impugnable
1.2. Competencia en razón de la Función:
Este tipo de competencia está determinada por las funciones que desempeña
cada órgano jurisdiccional, respecto de las distintas instancias procesales.
18
TARIGO, Enrique E. (2005). “Lecciones del Derecho Procesal Civil”. Quinta Edición. Mon-
tevideo. Editorial Fundación de Cultura Universitaria. Pg. 107 – 108.
19
Artículo 10 de la Ley 27584
112
De acuerdo con ALZAMORA, “en forma indirecta esta competencia constituye
un aspecto de la objetiva, que determina la formación de diferentes tipos de
tribunales, pero se basa principalmente en la distribución de las instancias
entre varios tribunales de los cuales corresponde una función 20”
En el proceso Contencioso Administrativo, ésta se rige por las
siguientes reglas21:
El órgano judicial con

El Juez especializado en
competencia funcional para conocer
lo Contencioso Administrativo
el proceso en Primera Instancia
El órgano judicial con

La Sala Especializada en
competencia funcional para conocer el
proceso en Segunda Instancia lo Contencioso Administrativo
Es competente:
Casos de lugares donde no exista
El Juez en lo Civil o el
Juez o Sala Especializada en lo
Juez Mixto, o la Sala Civil
Contencioso Administrativo
correspondiente.
20
ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil”. Octava Edición. Lima. Editorial Eddili. P.
101
21
Artículo 11 de la Ley 27584
113
- La presente demanda la cual es materia del Expediente 1812 – 2014 se
interpone ante el Juzgado Mixto de Turno del Módulo Básico de Justicia
de Paucarpata, que es el lugar del domicilio del demandado y paralelamente
coincide también con el lugar donde se produjo la actuación impugnable, y
debido a la de falta de un Juez especializado en lo Contencioso
Administrativo, es que la demanda se interpone ante el Juzgado Mixto de
turno.
Como podemos ver en un Proceso Contencioso Administrativo existen dos (2)
vías procedimentales para tramitar una demanda: el proceso urgente y el
proceso especial, el caso en autos se llevará en un Proceso Especial.
A continuación, analizaremos brevemente cada una de ellas:
Proceso Urgente:
Debido a la urgente necesidad de tutela de las pretensiones que se tramitan
en el proceso urgente, éste constituye una vía procedimental idónea al
caracterizarse por un menor plazo de trámite, medios probatorios de
ejecución inmediata y disminución de formas.
114
Requisitos:
La tutela urgente será concedida si del mérito de la demanda y sus recaudos,
se advierta que concurrentemente existe:
Necesidad Que sea la única vía eficaz

Interés tutelable
impostergable para la tutela del derecho
cierto y manifiesto
de tutela invocado
Reglas del Proceso: Las pretensiones serán tramitadas, bajo
responsabilidad de quien lo pide, de acuerdo al siguiente esquema:
Como se observa en el Proceso Urgente se ha suprimido la participación del
Ministerio Publico.
PROCESO ESPECIAL
Mediante el proceso especial se tramitan aquellas pretensiones que no
satisfagan requisitos para la tutela urgente.
Cabe anotar que el Decreto Legislativo N° 1067 realizó una modificación al
proceso especial, respecto del dictamen fiscal, el cual anteriormente tenía el
carácter de obligatorio, sin embargo, actualmente se dispone que el fiscal
emitirá dictamen en el plazo de 15 días, y sin no lo hace vencido el plazo,
deberá devolver el expediente incluso sin dictamen.
115
El proceso especial será realizado de acuerdo al trámite indicado en el
siguiente esquema:
PROCESO ESPECIAL
En presente caso se interpone una demanda acumulativa originaria y
accesoria en vía de acción contenciosa administrativa, entendiéndose
entonces:
El petitorio como el pedido, la solicitud, es decir, lo que queremos que el
juzgado realice. La pretensión no es solamente el pedido que formulamos
sino también los argumentos que respaldan nuestra solicitud, que justifican
que nuestro requerimiento es justo y conforme a la ley.
En conclusión, podría precisarse que "pretensión" es un concepto más amplio
que "petitorio", que es uno de los tres elementos que conforman la pretensión,
116
junto con los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho. De esta
manera verificamos que está en relación de todo parte, ya que petitorio,
fundamentos de hecho y fundamentos de derecho conforman la pretensión de
la demanda.
La acumulación de pretensiones denominada también acumulación objetiva
constituye la institución procesal que supone la presencia de dos o más
pretensiones procesales dentro de un proceso. Las pretensiones pueden
acumularse de manera originaria (cuando la pluralidad de pretensiones es
propuesta con la demanda) o sucesiva (cuando la pluralidad de pretensiones
se presenta después de iniciar el proceso) siempre que cumplan con los
requisitos previstos de la LPCA.
De acuerdo a CARRIÓN “los principios que justifican la acumulación, y en
esto hay consenso, son: a) evitar pronunciamientos jurisdiccionales
contradictorios; b) la economía procesal, que permite el ahorro de tiempo,
gastos y esfuerzos”22.
Los requisitos para que proceda la acumulación de pretensiones en el
proceso contencioso administrativo están regulados en el art.7 de la Ley
27584 – LPAG.
Asimismo, es preciso indicar que en el proceso contencioso administrativo
procede la acumulación de pretensiones autónomas, alternativas,
subordinadas, accesorias y condicionales; lo cual va a depender de la
relación que exista entre las pretensiones planteadas y la demanda.
22
CARRIÓN LUGO, Jorge (2001). “Tratado de Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Lima. Editorial
Grijley. P.251
117
Caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas
Cuando se trate de modificación y ampliación de la demanda, es probable
que el demandante incorpore una nueva pretensión al proceso con la finalidad
de que la administración realice una nueva actuación, para ello deberá de
cumplir con los requisitos previstos en el artículo 7 de la LPCA, las
acumulaciones pueden presentarse hasta antes que de dicte sentencia en
primera instancia, resolviendo previo traslado a quienes corresponda.
Si debido a la acumulación presentada es necesario realizar una audiencia
para analizar un medio probatorio, entonces el Juez ordenará su realización.
Para ello, el Juez solicitará de oficio se remita el expediente administrativo o
los actuados sobre los que versa el asunto, caso contrario, la entidad
administrativa podrá remitir copias certificadas de los mismos.
Respecto de la demanda que se interpone en vía de acción contenciosa
administrativa, se entiende como una:
Acumulación Objetiva Originaria: Las cuales se presentan cuando en el
proceso se demanda más de una pretensión y esta pluralidad de pretensiones
es propuesta con la demanda.
Para el caso en autos se solicita se declare la NULIDAD TOTAL de la
Resolución de Alcaldía N° 307-2014-MDP.
Precisamente esta pretensión solicitada en la demanda la podemos
encontrar en el artículo 5 del TUO de la Ley 27584.
Acumulación de Pretensiones Accesorias: Para este caso es el
demandante quien formula diversas pretensiones, cabe resaltar que solo una
118
de ellas, tendrá la calidad de principal y las otras actuarán como
pretensiones que dependen de la pretensión principal, y es precisamente por
esta razón que serán consideradas como accesorias.
Para el presente caso se acumula como pretensión accesoria la de
declaración de la aplicación del procedimiento de aprobación automática
conforme al artículo 5 de la Ley N° 29022 – LEIT.
SILENCIO ADMINISTRATIVO
Es la figura jurídica que la ley concede al administrado con la finalidad de dar
solución a una situación de indefensión o desprotección, que tienen efectos
estimatorios o por el contrario desestimatorios acerca de una decisión por
parte de la administración, que tiene como condición indispensable la falta o
ausencia de declaración por parte de la administración pública, respecto de
una petición realizada por un particular. El silencio administrativo se instaura
con la finalidad de salvaguardar el interés general y paralelamente avalar los
intereses y derechos del administrado; en ese sentido, el profesor Cosculluela
Montaner, precisa que “… no se puede dejar indefinidamente abierto el deber
de resolver un procedimiento, puesto que supondría una gran inseguridad y
produciría una gran afectación a los derecho e intereses de los ciudadanos”.
Ante ello, bien podríamos afirmar que esta figura jurídica se establece también
como una garanta de protección del derecho constitucional de petición,
establecida en el art. 2, numeral 20 de la Constitución de nuestro país, que
cobra aún más relevancia porque de no ser así, lo más probable es que
quienes se constituyan como administrados caerían en un desamparo ex
profeso por parte de la Administración, y por ende la actividad económica del
119
país y las inversiones privadas difícilmente arriesgarían sus capitales ante tal
incertidumbre jurídica. Ante tal situación, es entendido que, en reiteradas
sentencias, el tribunal constitucional haya establecido en atención a la
Administración que quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse
de su propio incumplimiento, es por ello que el silencio administrativo se
constituye también como un privilegio del administrado de protegerlo ante la
eventual mora de la Administración.
Cabe mencionar que el Silencio administrativo tiene dos vertientes, el silencio
administrativo positivo (SAP) y el silencio administrativo negativo (SAN). A
continuación, detallaremos cada uno de ellos:
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:
Se constituye como una presunción favorable para el administrado, solo en los
casos expresamente previstos por el legislador, en base al principio de reserva
de la Ley, cuando se trate de actos de naturaleza ficta o presunta,
sancionando de esta manera a la administración morosa de una respuesta, en
consecuencia, la operatividad del silencio positivo, si da lugar a la generación
de un acto presunto, y por lo tanto se constituye como un verdadero acto
administrativo. Resulta necesario resaltar que solo procederá para los
procedimientos de evaluación previa, regulados en los siguientes supuestos:
a) Primer supuesto: respecto de solicitudes amparadas en derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas autorizadas
previamente por el Estado.
b) Segundo supuesto: respecto de los recursos o medios impugnatorios en
sede administrativa, dispuestos a cuestionar algún acto administrativo no
contestado dentro del plazo legal.
c) Tercer supuesto: sobre aquellos procedimientos en los cuales la
120
decisión final no podrá perjudicar los derechos e intereses legítimos de
terceros ajenos al peticionario.
Efectos del silencio administrativo positivo:
a) Primer efecto: en el procedimiento administrativo sujeto al silencio
administrativo positivo, las solicitudes quedaran aprobadas
automáticamente si la entidad no se hubiera pronunciado dentro del plazo
legal establecido para hacerlo.
b) Segundo efecto: el carácter de resolución que pone fin al
procedimiento; pudiendo presentar como prueba de ello la Declaración
Jurada ante mesa de parte de la administración.
2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:
El SAN constituye un mecanismo de garantía procesal en beneficio de los
administrados para permitirles la interposición de recursos administrativos o el
acceso a la impugnación en sede jurisdiccional, buscando el agotamiento de
una vía administrativa a la apertura de una vía contenciosa. Debe tenerse
presente que seguimos ante el procedimiento administrativo de evaluación
previa. A continuación, se detallará los supuestos que comprende:
a) Primer supuesto: debe preexistir el perjuicio al interés público, como
aquellas solicitudes que afectan el medio ambiente, salud, seguridad
ciudadana, patrimonio histórico, defensa nacional y mercado de valores.
b) Segundo supuesto: en procedimientos trilaterales.
c) Tercer supuesto: procedimientos que generan la obligación de dar o
121
hacer del Estado
d) Cuarto supuesto: los procedimientos de autorización para operar
casinos y tragamonedas
e) Quinto supuesto: procedimientos por los cuales se transfieran
facultades de la administración pública.
f) Sexto supuesto: procedimientos de inscripción registral
Por otro lado, respecto a los efectos del Silencio administrativo negativo, son
los siguientes:
a) Primer efecto: permitirle al administrado interponer los recursos
administrativos pertinentes o las acciones judiciales que considere
necesarias, ello entendido como un castigo a la administración por su
comportamiento omisivo.
b) Segundo Efecto: existe obligación de resolver por la administración,
aun cuando opere el silencio administrativo negativo, hasta que se le
notifique que el administrado requirente ha hecho uso de algún recurso
administrativo o acción jurisdiccional.
c) Tercer efecto: para el cómputo de plazos en la impugnación, ésta no
iniciará con el silencio administrativo negativo, porque debido a su
naturaleza no tiene plazo de prescripción.
d) Cuarto efecto: estarán sujetos al silencio administrativo negativo, los
procedimientos sancionadores en los que el administrado busca
impugnar una sanción utilizando los recursos administrativos
pertinentes. Sin embargo, es menester resaltar que se aplicará
excepcionalmente el silencio administrativo positivo, cuando interpuesto
el recurso impugnatorio al acto administrativo sancionatorio, la
administración sigue sin emitir pronunciamiento al respecto.
122
2.1. DIFERENCIAS:
SILENCIO ADMINISTRATIVO
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
POSITIVO
No se produce de manera automática, sino a Se produce automáticamente,
potestad del administrado. por el solo transcurso del tiempo.
No pone fin al procedimiento; porque la obligación
de resolver se mantiene hasta que la autoridad Pone fin al procedimiento y
administrativa pierda competencia, sea por un concluye la obligación de
recurso jerárquico o porque ha sido notificada con resolver.
una demanda judicial.
No genera un acto administrativo, es una ficción

Genera un auténtico acto
procesal que permite interponer un recurso
administrativo presunto a favor
administrativo jerárquico o iniciar un proceso
del particular.
contencioso administrativo, según sea el caso o
instancia en el cual se genere.
El SAN no genera una nulidad del procedimiento o El SAP ilegal si puede ser
de un supuesto acto ficto, únicamente permite que declarado nulo, mediante la
el particular acceda a una instancia superior causal contenida en el numeral 3)
administrativa o a la vía judicial. del artículo 10º de la LPAG.
El SAP opera en virtud de un
El SAN opera en virtud de un asunto de interés
asunto de interés particular que
público prevalente
busca ser satisfecho
El SAN se aplica, excepcionalmente, en los
El SAP sólo opera en los
procedimientos administrativos de oficio
procedimientos a iniciativa de
(procedimiento sancionador con doble silencio
parte (evaluación previa).
administrativo).
123
2.2. ANALISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1272
El decreto legislativo 1272 es el decreto que modifica la Ley N° 27444
(Ley del Procedimiento Administrativo General, con la finalidad de
optimizar y agilizar la regulación concerniente al procedimiento
administrativo, bajo esa línea se deroga la Ley N° 29060 Ley del
Silencio Administrativo, ello debido a que el régimen sobre los silencios
administrativos fue incorporado en la Ley N° 27444.
Entre las principales modificaciones tenemos:
 Incorporación de tres principios: principio del ejercicio legítimo del
poder, establecido con la finalidad de evitar el abuso de poder por parte
de las autoridades administrativas que pretendan dirigir sus objetivos en
contra del interés general o las disposiciones generales; principio de
responsabilidad, que recae directamente en las entidades, funcionarios
y servidores los cuales tendrán la obligación de responder a los
administrados por los daños en los que hubieren incurrido como
consecuencia de su mal funcionamiento y finalmente el principio de
acceso permanente, por el cual los administrados tendrán las
facilidades de solicitar, acceder y obtener información y copias del
procedimiento en el cual son parte, a lo cual la autoridad administrativa
se encuentra en la obligación de proporcionar.
 Fiscalización posterior: esta modificación advierte a los administrados
que presenten documentos, declaraciones informaciones falsas o
fraudulentas, sujetos al procedimiento de evaluación previa o
procedimiento automático deberán ser incluidos en una lista publicada
por la Central de Riesgo Administrativo, la misma que deberá ser
actualizada trimestralmente.
124
 Simplificación Administrativa: como una manera de evitar el papeleo,
el decreto prohíbe a las entidades administrativas requerir expedientes
o documentación que ellas mismas administren, recaben, sistematice,
conozcan o posean. De la misma manera las entidades deberán
permitirles a otras entidades el acceso a sus bases de datos para que
puedan consultar la información que necesiten, ello deberá darse de
manera gratuita.
 Nuevos derechos de los administrados: entre los nuevos derechos
incorporados a los administrados, tenemos:
 Que el no presentar los documentos que las entidades tengan
prohibido solicitar.
 A no pagar tasas diferentes a las reguladas.
 Las renovaciones de licencias o permisos se entenderán como
prorrogadas siempre que el administrado lo solicite durante la
vigencia original.
 La autoridad se encuentre instruyendo el procedimiento de
renovación.
 Espacios idóneos. Las entidades deberán habilitar espacios idóneos
para que los administrados puedan realizar la consulta de expedientes y
documentos, de la misma forma, puedan recibir una atención cómoda y
ordenada al público.
 Nuevas faltas administrativas. Por otra parte, se agregan 12 faltas
administrativas que traen como consecuencia la suspensión, el cese o
la destitución de la autoridad, funcionario o personal administrativo.
Algunas de estas consideraciones de los nuevos supuestos que califican
como falta son:
125
 No resolver dentro del plazo establecido para cada procedimiento
administrativo de manera negligente o injustificada.
 Desconocer de cualquier modo la aplicación de la aprobación
automática o silencio positivo obtenido por el administrado ante la
propia u otra entidad administrativa.
 Incumplir con los criterios, procedimientos y metodologías para la
determinación de los costos de los procedimientos y servicios
administrativos.
 Cobrar montos de derecho de tramitación por encima de una (1)
UIT, sin contar con autorización previa.
 Procedimiento Sancionadora: En los principios de la potestad
sancionadora administrativa, se adiciona el principio de culpabilidad, al
respecto se menciona que la responsabilidad administrativa es subjetiva,
salvo que por ley o decreto legislativo se disponga como objetiva.
 Situaciones que eximen de responsabilidad por infracciones. A
continuación, detallo los supuestos en los que un administrado no será
sancionado si incurre en alguno de los 6 siguientes supuestos:
 El caso fortuito o la fuerza mayor adecuadamente justificada.
 Obrar en cumplimiento de un deber legal o legítima defensa.
 La incapacidad mental acreditada cuando ésta afecte la aptitud
para entender la infracción.
 La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en
ejercicio de sus funciones.
 El error inducido por la Administración de manera confusa o ilegal.
 La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado, con
anterioridad a la notificación de los cargos imputados.
126
 Denunciantes protegidos. El decreto prevé que las entidades receptoras
de denuncias podrán conceder medidas de protección a los denunciantes.
 Digitalización del procedimiento. El decreto ordena la incorporación del
procedimiento administrativo electrónico. Esto, sin perjuicio del uso de
medios físicos tradicionales.
 Respuestas puntuales. De otro lado, las entidades estarán obligadas a
responder las solicitudes de información dentro del plazo que establece la
ley.
 Ampliación de la caducidad: Para los procedimientos sancionadores
iniciados de oficio, el plazo para la caducidad será de nueve meses. No
obstante, se podrá otorgar una prórroga de tres meses adicionales.
Finalmente, y respecto del caso que nos concierne, el Decreto Supremo N°
1272 incluye dentro de la Ley N° 27444, todo lo concerniente al silencio
administrativo positivo y negativo; en consecuencia, se tiene que todos los
procedimientos administrativos iniciados por los administrados se ha de
clasificar en:
 Procedimiento de Aprobación automática, o
 Procedimiento de Evaluación Previa. A falta de un procedimiento
oportuno:
 Silencio Positivo
 Silencio Negativo
Respecto del Régimen de aprobación automática:
Bajo este régimen, la solicitud del administrado debe ser aprobada desde que
se presenta ante la entidad competente, para ello deberá cumplir con todos los
requisitos exigidos en el TUPA de la entidad y entregar la documentación
completa.
127
Por consiguiente, al tratarse de una aprobación automática, la entidad no
realizará ningún pronunciamiento expreso que confirme su decisión, empero
servirá como constancia de la aprobación la copia del formato o escrito
presentado, en el que se pueda visualizar el sello de recepción, sin
observaciones.
Son procedimientos de aprobación automática:
 Los que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes de parte del
administrado.
 La inscripción en los registros administrativos
 La obtención de licencias, autorizaciones y constancias
 La obtención de copias certificadas que habiliten al administrado en su
ejercicio profesional, social, económico o laboral en el ámbito privado,
siempre que no se vean perjudicados los derechos de terceros.
Cabe resaltar que, a pesar que, en los procedimientos de aprobación
automática, solo será suficiente presentar la documentación exigida por la
entidad, para que surta efectos, no obstante, la autoridad administrativa se
reservará la posibilidad de realizar una fiscalización posterior.
Fiscalización Posterior:
Cuando un administrado es beneficiado en su solicitud por un procedimiento de
aprobación automática o mediante la evaluación previa, la entidad
administrativa queda en la obligación de realizar una fiscalización posterior,
mediante el sistema de muestro, la autenticidad de las declaraciones
proporcionadas por el administrado.
La fiscalización comprenderá no menos del 10% de todos los expedientes,
teniendo que evaluar como máximo 150 expedientes por semestre, cabe
128
resaltar que esta cantidad puede verse incrementada teniendo en
consideración el interés general, seguridad o salud ciudadana, la cual podría
verse perjudicada de existir un incremento en el fraude o falsedad en la
información presentada.
En caso la entidad llegase a comprobar la falsedad o fraude, respecto de la
declaración de algún administrado, se declarará la nulidad del acto
administrativo, y consecuentemente se le impondrá una multa en favor de la
entidad, la cual oscilará entre 5 y 10 UIT (Unidad Impositiva Tributaria)
vigentes a la fecha de pago, sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público si
éste ha constituido algún delito contra la fe pública, previsto en el Código
Penal.
Como se ha mencionado anteriormente, los administrados que hayan
incurrido en alguna falta contra la administración, serán incluidos en una lista
oficial que será publicada trimestralmente en la Central de Riesgo de la
Administración.
Respecto del Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo:
Se aplicará el silencio positivo a los procedimientos de evaluación previa, en
los siguientes supuestos:
 Todos los procedimientos iniciados por los administrados que no se
encuentren sujetos al silencio negativo.
 Los recursos dirigidos a refutar la desestimación de una solicitud, cuando
el administrado o particular haya elegido para que se aplique el silencio
negativo.
El silencio administrativo surtirá efectos positivos, luego de que vencidos los
129
plazos legalmente establecidos para que la entidad administrativa emita un
pronunciamiento, ésta no lo hubiere realizado mediante la correspondiente
notificación. No existiendo la obligación de expedirse algún documento o
pronunciamiento que acredite esta condición. No obstante, la entidad se
reserva la obligación de realizar una posterior fiscalización.
Si los administrados lo consideran pertinente, pueden presentar de manera
complementaria una Declaración Jurada ante la misma o diferente entidad,
cuyo cargo de recepción será prueba suficiente de dicha aprobación ficta. En
caso no se acepte la Declaración Jurada, el administrado puede enviarla
mediante conducto notarial.
Respecto del Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo:
El silencio administrativo es aplicado en aquellos casos en los que la solicitud
de un administrado puede perjudicar el interés público de la sociedad,
incidiendo en aspectos fundamentales como:
 La salud,
 El medio ambiente
 Los recursos naturales
 La seguridad ciudadana
 El sistema financiero y de seguros
 El mercado de valores
 La defensa comercial
 La defensa nacional
 El patrimonio cultural de la nación
130
 Procedimientos de promoción de la inversión privada
 Procedimientos trilaterales
 Procedimientos que generen obligación de dar o hacer de parte del
Estado
 Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas
tragamonedas
 Procedimientos donde se transfieran facultades de la
administración de la administración publica
 Procedimientos de inscripción registral
Respecto del plazo que tiene que transcurrir desde el inicio de este
procedimiento hasta que se dicte la resolución respectiva, no debe de exceder
de 30 días hábiles, salvo que por disposición complementaria (ley o decreto)
se establezca una duración mayor.
Los procedimientos administrativos, así como los requisitos que establezcan o
lo concerniente a los costos, serán establecidos mediante decreto supremo o
la norma de mayor jerarquía (como una Ordenanza Municipal o Regional); sin
embargo, estos no pueden crear ni establecer nuevos requisitos, más que lo
relativo a la aplicación de tasas.
Por lo tanto, incurrirá en responsabilidad la autoridad que realiza exigencias a
los administrados, procediendo de manera diferente al establecido. En
consecuencia, toda simplificación o eliminación de procedimientos o
requisitos, solo podrán ser aprobadas mediante resolución ministerial, norma
regional o decreto de alcaldía, según corresponda.
131
3. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
3.1. Definición:
El procedimiento administrativo sancionador es el conjunto de actos dirigidos
a establecer la existencia de responsabilidad administrativa, el cual busca
garantizar un adecuado cauce entre los administrados a los que se le imputa
una infracción frente a la Administración pública para hacer valer sus
derechos fundamentales.
El procedimiento sancionador se constituye como una manifestación del Ius
Puniendi estatal en materia del derecho administrativo, el cual se rige en base
a la potestad sancionadora que se le atribuye para poder contrarrestar
conductas ilícitas que por su naturaleza se encuentran fuera del ámbito de
competencia de las jurisdicciones penales.
La importancia de dicho procedimiento se verifica en la doble dimensión que
presenta, pues por un lado actúa como un mecanismo que busca conseguir
una finalidad pública, a la vez que se ofrece al administrado un revestimiento
de garantías primordiales para un debido proceso en sede administrativa
sancionatoria.
3.2. Fundamentos:
Según jurisprudencia vinculante, se puede justificar la actuación sancionadora
de la Administración, en base a las siguientes razones:
 Como un medio idóneo para atender y sancionar (si corresponde) ilícitos
de menor gravedad.
 Dotar de mayor eficacia a las instituciones encargadas de resolver las
sanciones respecto de los ilícitos menores.
 Promover una mayor proximidad entre en ente sancionador y quienes
resulten como administrados sancionados.
132
Cabe resaltar que la potestad que se le otorga a las entidades administrativas,
no se encuentran reconocidas expresamente en la Constitución Política de
nuestro país, sino que se advierten como un poder natural o corolario, el
mismo que no se ejerce de manera arbitraria, por el contrario, al encontrarnos
en un estado de derecho como el nuestro, dicha potestad se encuentra
condicionada al respeto de la Constitución, y la observancia de los derechos
fundamentales.
3.3. Principios de la potestad sancionadora
1. Principio de legalidad: encuentra su fundamento normativo en la
Constitución política de nuestro país, el cual prevé que nadie puede ser
condenado o sancionado con pena no prevista en la ley, en ese sentido, el
mencionado principio abarca una doble exigencia, por un lado, implica la
exigencia a la existencia de una norma legal y, por otro lado, implica la
predeterminación normativa de la conducta infractora y de las sanciones a
merecer. En síntesis, este principio exige la existencia de una ley anterior a
la conducta que será materia de reproche, y finalmente que esta ley
contenga preceptos jurídicos que permita prever la responsabilidad y
sanción aplicable a cada caso concreto.
2. Principio del debido procedimiento: este principio se encuentra
íntimamente relacionado con el principio del debido proceso, en el sentido
que exige la existencia de un procedimiento administrativo con garantías
previo a una decisión que le concierna, por lo que sería flagrantemente
violatorio emitir algún acto sin escuchar previamente al administrado; sin
embargo, este principio también comprende otro tipo de garantías como el
derecho a ofrecer y producir prueba, a obtener una decisión fundada en
derecho, entre otros.
133
Cabe resaltar que el procedimiento sancionador se encuentra dividido en dos
fases, una instructiva y otra sancionadora, sin embargo, ello no quiere decir
que se trate de dos procedimientos distintos, sino que son dos autoridades las
que conducen cada fase.
3. Principio de razonabilidad: en el caso de nuestra legislación nacional, se
podría afirmar que el legislador ha asumido el contenido del principio de
proporcionalidad denominándolo razonabilidad, lo que quiere decir que
debe de haber coherencia entre la gravedad de la infracción y la sanción
aplicada. Resulta importante señalar entonces, que este principio
constituye un límite para las autoridades administrativas que pudieran
actuar de manera represiva, los cuales deberán procurar utilizar medidas
alternativas menos gravosas, a fin de garantizar una decisión necesaria,
idónea y proporcionada.
4. Principio de tipicidad: este principio se encuentra íntimamente
relacionado con el principio de legalidad, al punto de considerarse una de
sus manifestaciones, proscribiendo que solo se merece sancionar un
hecho, cuando este se encuentre previamente definido en su penalidad,
esto quiere decir que en base a este principio se procurara informar a los
ciudadanos sobre los comportamientos que puedan estar sujetos a
sanción, sin mayor dificultad de comprensión; es menester resaltar que no
siempre se aplicara la reserva de la ley, pues en determinadas
circunstancias se aplicaran los respectivos reglamentos, sin embargo cabe
indicar que solo será permitida la aplicación de colaboración reglamentaria
cuando ésta no sobrepase los límites que le son permitidos por ley.
5. Principio de irretroactividad: este principio se encuentra reconocido en
la Constitución, fundamentado en el principio de seguridad jurídica, el cual
134
establece que la ley no debe tener fuerza ni efectos retroactivos, salvo
cuando favorece al reo, en materia penal. En concreto, este principio
establece que al momento de cometer una infracción administrativa se
debe de aplicar la norma sancionadora vigente al momento de su
comisión, no obstante, es importante resaltar que este principio reconoce
una excepción, conocida como retroactividad benigna, que al igual como
sucede en materia penal, en sede administrativa también se podría
configurar la norma posterior cuando ésta favorezca al administrado,
incluso cuando la sanción se encuentre en fase de ejecución.
6. Principio de concurso de infracciones: este principio será de aplicación
cuando para un mismo comportamiento del administrado califique más de
una infracción administrativa, para estos casos nuestro ordenamiento ha
establecido que la sanción a aplicarse debe ser aquella que se constituya
como la infracción más grave, entendido también como absorción de la
pena, ello sin perjuicio de que se puedan aplicar otras responsabilidades
que se encuentren establecidas por ley.
7. Principio de continuación de infracciones: este principio es de
aplicación para el caso de aquellos administrados reincidentes en su
conducta infractora, para ellos el artículo 246, inciso 7 del TUO de la Ley
N° 27444 establece las circunstancias que se tiene que reunir para cumplir
con este supuesto, como el plazo de 30 días desde que se impuso la
última sanción y segundo, la acreditación que se le solicita al administrado
para que pueda demostrar que cesó la infracción dentro del mencionado
plazo. Cabe mencionar que no se trata de un caso de reincidencia del
administrado, sino de una conducta reiterada en la cual existe una
progresión unitaria en la que no existe situación concursal alguna.
135
8. Principio de causalidad: en base a este principio, la ley prevé que la
sanción debe ser asumida por el administrado que provocó la conducta
infractora, principio que guarda relación con el principio de personalidad de
las sanciones, por el cual no se puede responsabilizar a quien se
encuentre ajeno de la conducta prohibida por la ley, además de ello se
exige que la infracción incurrida guarde estrecha relación entre la causa y
su efecto, por lo tanto, aquellas conductas realizadas como consecuencia
de fuerza mayor, producido por un tercero o simplemente que el
administrado haya salido perjudicado con su propia conducta, no puede
aplicarse una sanción.
9. Principio de presunción de licitud: bajo este principio, la ley presume
que el administrado ha actuado en base a sus deberes, hasta que no se
compruebe lo contrario, cabe acotar que la carga de la prueba la tendrá la
administración, quien mediante una correcta presentación de los medios
probatorios, y no en simples conjeturas o indicios pueda desvirtuar la
imputación de responsabilidad frente al administrado; por lo que existe una
presunción de licitud (que puede variar en cualquier momento debido a su
naturaleza relativa, iuris tantum), derivado del principio constitucionalmente
reconocido de presunción de inocencia, que consigna que toda persona
debe ser considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario
mediante resolución judicial firme.
10. Principio de culpabilidad: este principio ha sido recientemente recogido
por el Decreto Legislativo N° 1242, el cual representa una de las
novedades normativas al respecto, puesto que la legislación por primera
vez en la ley del procedimiento administrativo general, prevé el principio de
culpabilidad atendiendo a razones de dolo o culpa para imponer una
136
sanción, por lo que resulta evidente que la responsabilidad administrativa
se encuentra revestida de un carácter subjetivo, sin embargo ello no es del
todo absoluto, puesto que existirán casos en los cuales de manera
expresa, por mandato de ley o decreto legislativo se dispondrá la aplicación
de una responsabilidad administrativa objetiva. Cabe mencionar que, la
culpabilidad se constituirá como el reproche al administrado por su actuar
doloso o negligente, sin embargo, no será castigado por no haber
realizado un comportamiento que le resultará imposible al momento de la
comisión de la infracción.
11. Principio de non bis in ídem: este principio es entendido como la
prohibición a un doble castigo por una misma acción considerada
antijurídica por nuestra normativa jurídica, que establece el derecho a no
ser juzgado o sancionado doblemente en sede penal o administrativa en
aquellos casos en los cuales exista lo que se conoce como la triple
identidad entre el sujeto, hecho y fundamento; este principio se encuentra
implícito en el derecho al debido proceso, previsto en la Constitución de
nuestro país. En caso no concurra alguno de los elementos componentes de
la triple identidad si corresponderá sancionar al administrado por cada una
de las conductas infractoras que se hayan configurado, salvo sea de
aplicación la concurrencia del principio de continuación de infracciones.
3.4. Sujetos del procedimiento administrativo sancionador
De acuerdo a la Ley N° 27444, el procedimiento administrativo sancionador,
será iniciado siempre de oficio, independientemente si ha sido interpuesto por
iniciativa propia, de otras entidades, a pedido de un superior o por denuncia.
De ello se colige que en este tipo de procedimiento encontraremos dos
participantes:
137
1) La autoridad administrativa a quien se le atribuye potestad sancionadora
Nuestro ordenamiento jurídico regula la existencia de autoridades
administrativas que tengan la potestad de sancionar y contrarrestar conductas
ilícitas cuya sanción se encuentra excluida del ámbito penal, sin embargo, el
ejercicio de tales atribuciones no es arbitrario ni irrestricto, en ese orden de
ideas el ejercicio de esta potestad sancionadora debe ser desarrollado dentro
de los marcos jurídicos de un estado constitucional de derecho.
La atribución sancionatoria otorgada a las autoridades administrativas
constituye para los administrados una protección a la esfera jurídica de sus
derechos, toda vez que se rige en base al respeto al derecho al debido
proceso y los principios básicos del derecho que deben ser cumplidos y
respetados en el procedimiento administrativo sancionador.
2) El particular a quien se le atribuye la infracción
Para el particular sujeto a un procedimiento sancionador, se despliega una
serie de privilegios derivados de las garantías constitucionalmente reconocidas
en el artículo 139 de la Constitución, que resultaran aplicadas al derecho
administrativo sancionador en cuanto resulten compatibles. Entre las que el
Tribunal Constitucional ha reconocido tenemos:
a. El derecho a la defensa
b. El derecho a no declarar contra uno mismo
c. El derecho a emplear los medios probatorios pertinentes para su
defensa
d. El derecho a reconocer los cargos formulados en su
contra ante un procedimiento administrativo sancionador
138
4. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
ANTE EL INDECOPI
Este procedimiento de protección al consumidor seguido ante el INDECOPI, se inicia
de oficio, sin embargo, promovido por la misma institución mediante la secretaría
técnica de la Comisión de eliminación de barreras o iniciados a petición de parte por
quien se considere afectado, para ello el ente encargado de su admisión a trámite
podrá realizar las actuaciones previas que considere necesarias con la finalidad de
reunir información o identificar indicios razonables respecto de la existencia o no de
conductas anticompetitivas.
Respecto a la naturaleza del procedimiento podría considerarse de naturaleza
mixta, es decir, comprendiendo los alcances de un procedimiento trilateral por
cuanto el INDECOPI se involucra para resolver generalmente un conflicto entre una
empresa o institución pública y el particular afectado por lo que no podría
considerársele parte en el procedimiento; y por otro lado, también se le considera
como un procedimiento administrativo sancionador, en cuanto busca una
manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado, que no requieren ser
sancionadas penalmente, sino que se trata de la infracción a una o más normas del
derecho administrativo, por cuanto su finalidad de sancionar solo le esta atribuida a
determinada institución, como en el expediente materia de análisis, cuya función
esta delegada en el procedimiento administrativo sancionador sobre barreras
burocráticas.
139
4.1. En procedimientos iniciados a petición de parte:
i. Sobre las medidas cautelares: puede ser interpuesta a pedido de parte o por la
secretaría técnica de la CEB, para que la entidad contra la que se inicia el
procedimiento se abstenga de aplicar o imponer la cuestionada barrera
burocrática denunciada hasta que se obtenga una resolución que finiquite al
procedimiento.
ii. Sobre las medidas correctivas: una vez culminado el procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas y se ha determinado que son ilegales y/o
carentes de razonabilidad, se pueden dictar las siguientes medidas correctivas a
solicitud de parte:
 Que se le devuelvan los cobros por el denunciante realizados ante la entidad
infractora, respecto de los derechos que hayan sido declarados como barreras
burocráticas.
 Que se brinde información a los ciudadanos acerca de las barreras
burocráticas por parte de las entidades.
140
iii. Sobre la devolución de las costas y costos del procedimiento: al respecto
esta regla solo es aplicable cuando los procedimientos han sido iniciados a
petición de parte y será exclusivamente a favor del denunciante.
iv. Sobre la imposición de multas: pueden ser impuestas no solo a las entidades,
sino también a los funcionarios y servidores públicos, así como a quien resulte
responsable de aplicar barreras burocráticas ilegales y/o carentes de
razonabilidad.
4.2. En procedimientos iniciados de oficio por la secretaría técnica de la Comisión
de Eliminación burocrática:
i. Sobre las medidas cautelares: se sigue el mismo procedimiento que el iniciado
a petición de parte, sin embargo, para este caso, quien solicita la medida
cautelar es la Comisión de Eliminación de Barreras (CEB), es decir es solicitada
de oficio, consecuentemente puede ser ejercida por la Secretaria Técnica de la
CEB, con la exigencia de dar cuenta al mencionado órgano encargado.
ii. Sobre las medidas correctivas: la comisión de eliminación de barreras
burocráticas puede aplicar como medida correctiva que se brinde información a
los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de
razonabilidad.
141
iii. Sobre la imposición de multas: la Comisión de Eliminación de Barreras
burocráticas tiene facultad para imponer multas en el marco de procedimientos
iniciados de oficio, por la imposición de este tipo de barreras.
iv. Se puede remitir los actuados correspondientes cuando se ha declarado la
ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de barreras burocráticas, a la gerencia
legal del Indecopi para que tome interponga una demanda de acción popular de
ser el caso, cuando las barreras están contenidas en decretos supremos o
normas de inferior jerarquía.
v. Puede interponerse además una demanda de inconstitucionalidad ante la
Defensoría del Pueblo, cuando las barreras burocráticas hayan resultado ilegales
y/o carentes de razonabilidad emitidas por normas municipales y regionales con
rango de ley.
5. BARRERAS BRUCRÁTICAS
Se entiende como barreras burocráticas a toda exigencia, prohibición, limitación y/o
cobros contenidos en disposiciones administrativas (ordenanza municipal u otra
norma de rango administrativo, resolución ministerial, decreto supremo), actos
administrativos (resolución administrativa, carta u oficio) o actuaciones materiales
(entendido como todo comportamiento o manifestación de una entidad, funcionario,
servidor público o cualquier persona que por delegación ejerza funciones
administrativas sin que constituya un acto o disposición administrativa, produciendo
efectos jurídicos que restrinjan la tramitación de procedimientos administrativos o el
desarrollo económico de actividades) por parte de cualquier administración pública,
que afecten la tramitación de procedimientos administrativos iniciados por los
particulares; cabe mencionar que las barreras burocráticas solo tienen origen en el
ejercicio de la función administrativa, mas no en funciones jurisdiccionales o
legislativas, aun cuando condicione o regule el desarrollo de actividades
económicas o reglas para la tramitación de procedimientos administrativos.
142
5.1. Importancia de las barreras burocráticas
Las barreras burocráticas permiten que los agentes económicos y en general
todo ciudadano que interviene en calidad de administrado, conozca las
exigencias, prohibiciones, limitaciones y/o cobros de las actividades
económicas de su elección y/o para la tramitación de procedimientos y que
estos sean llevados a cabo en forma legal, con sujeción a la ley y a criterios
de razonabilidad, adquiriendo así una connotación positiva, debido a que
coadyuvan al establecimiento de reglas para el desarrollo de actividades, lo
que permite además establecer un correcto orden entre la participación de los
agentes económicos en el mercado, procurando de esta manera conseguir un
equilibrio entre los intereses de las entidades y el interés privado de los
agentes económicos y/o ciudadanos, así como en el derecho a la libre
iniciativa privada, derecho de petición o de libertad de empresa.
5.2. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), es un órgano
colegiado del INDECOPI, cuya función es aplicar leyes que regulen el control
posterior que condicionen, obstaculicen o restrinjan el acceso, permanencia
de los agentes económicos en el mercado o perjudiquen a los administrados
en lo relacionado a la tramitación de procedimientos administrativos.
La Ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas tiene su base
normativa en el Decreto Legislativo N° 1256, en donde le otorga al CEB la
facultad de conocer de todas aquellas barreras burocráticas que hayan sido
materializadas o se encuentren contenidas en disposiciones o actos
administrativas, así como en actuaciones materiales, con la finalidad de emitir
un pronunciamiento sobre su legalidad y/o razonabilidad.
Respecto de las disposiciones u órdenes de la CEB en los procedimientos de
143
eliminación de barreras burocráticas, pueden variar ligeramente si estas han
sido presentadas a petición de parte o de oficio por la secretaría técnica de la
CEB, las cuales han sido desarrolladas líneas arriba, cuando se realizó el
análisis al procedimiento sancionador del INDECOPI.
5.3. Metodología para el análisis aplicado por la CEB
La comisión de eliminación de barreras burocráticas utiliza una metodología
que se divide en dos etapas. En la primera se evaluará si la cuestionada
barrera burocrática es legal o ilegal, para posteriormente analizar si se
presentan indicios suficientes para estimar la carencia de razonabilidad de
tales medidas.
 Análisis de Legalidad
Se verificarán los siguientes aspectos:
i. Legalidad de fondo – competencias: para determinar si existe en la Ley
alguna atribución que autorice a la entidad aplicar determinada barrera bajo
análisis.
ii. Legalidad de forma: se basa principalmente en el análisis de los
procedimientos y/o formalidades para la emisión y/o publicación de la
disposición, acto actuación material que concreta la barrera burocrática.
iii. Legalidad de fondo – compatibilidad con otras leyes: se observará si las
barreras burocráticas contravienen normas y/o principios de simplificación
administrativa o cualquier otro dispositivo legal.
 Análisis de Razonabilidad
Se verificarán los siguientes aspectos:
i. Medida no arbitraria.
Para ello la entidad debe acreditar:
144
 Que el interés público justifique la aplicación de la medida de aplicar una
barrera, dicho interés público debe estar dentro del ámbito de atribuciones de
la entidad.
 Demostrar el problema que se busca solucionar con la implementación de esa
medida.
 Que exista la adecuada idoneidad entre la medida y la solución del problema.
ii. Medida no proporcional a sus fines
 Evaluar el impacto positivo o negativo para la competencia en el mercado, así
como para los obligados a cumplirla, que generaría aplicar dichas barreras.
 Asegurar que la aplicación de dicha medida constituye un mayor beneficio que
costo.
 Considerar que, de aplicarse otras medidas alternativas, estas no resultarían
igualmente efectivas o menos costosas.
** La CEB declarará la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática que ha
sido materia de análisis si la entidad denunciada no ha cumplido con acreditar que
la medida no resulta arbitraria y es proporcional a los fines que pretende logar.
Justificación del porque las entidades no deben de imponer barreras
burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad:
La principal razón del porque se debe proteger a los administrados, particulares o
ciudadanos en general ante la imposición de estas denominadas barreras
burocráticas es por que constituyen un obstáculo hacia la libre iniciativa privada,
libertad de empresa y de petición, además de afectar uno de los principios rectores
145
de nuestra Constitución, el principio de Legalidad, lo que por añadidura al no tener
sustento legal o racional, termina perjudicando el desarrollo en las actividades
económicas, ya sea impidiendo que nuevos agentes ingresen al mercado o que
puedan continuar desarrollándose en él.
La imposición de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad tiene
incidencia directa en la competitividad de los mercados, ya que afecta el desarrollo
de los sectores económicos y de diversas industrias que deben de asumir
medidas no previstas, lo que las vuelve más costosas de resolver, pudiendo
producir de esta manera diversos escenarios, como los detallaré a continuación:
 El agente económico puede dejar realizar sus actividades económicas, por el
alto costo que implicaría acatar una barrera ilegal o carentes de razonabilidad,
lo que en síntesis podría generarle más pérdidas que beneficios.
 Lo que desencadenaría en dos vertientes, por un lado el agente económico
puede elevar los precios de los bienes y servicios ofrecidos para compensar el
gasto que demanda el cumplimiento de las barreras burocráticas o por el
contrario se produciría un incremento en la informalidad, en donde el agente
económico por eludir el cumplimiento de estas barreras, terminaría
perjudicando a los consumidores, porque adquirirían productos o servicios de
menor calidad y sin las condiciones mínimas requeridas para circular en los
mercados formales.
Como puede apreciarse los únicos perjudicados en toda esta cadena de ilegalidad
y/o irrazonabilidad, serían los consumidores, quienes se verán afectados
directamente en relación a los bienes y servicios que deseen adquirir, ya sea porque
accederán a una menor cantidad de los mismos, o comprarán a precios más altos
debido a su demanda.
146
6. LA REBELDÍA
La rebeldía puede ser entendida en nuestro ordenamiento procesal como
aquella situación de inacción en la cual quien fue debidamente notificado para
realizar un acto procesal o comparecer en juicio omite hacerlo en el plazo
establecido por ley. Podemos encontrar esta figura jurídica en el artículo 458
de nuestro Código Procesal Civil (CPC), sin embargo y de acuerdo al texto
legal, se puede apreciar que el mencionado artículo no obliga al demandado a
contestar la demanda, lo que presupone que la contestación se trata más de
una facultad atribuida al demandado que de una coerción; empero de cierta
forma le atribuye una sanción a la inacción de éste, tal y como puede
apreciarse en el artículo 464 del CPC el cual tendrá a su cargo el pago de las
costas y costos en merito a su rebeldía.
6.1. LA REBELDIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Si bien es cierto, la rebeldía no se encuentra reglamentada
explícitamente en el TUO de la Ley 27584 Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, por lo que se podría colegir que no es viable declarar
rebelde al demandado que no contradice la demanda dentro del plazo de
ley; no obstante, la normatividad del TUO de la Ley 27584 (Primera
Disposición Final) instituye que en lo no previsto en la ley del
contencioso se empleará supletoriamente el Código Procesal Civil,
código en el que sí se encuentra regulado la figura de la rebeldía.
Sin embargo, es necesario hacer una precisión al respecto, siendo
menester resaltar que una declaratoria de rebeldía es incompatible con
la finalidad y el objeto del proceso contencioso administrativo,
probablemente es por ello que no se encuentre regulado.
147
No obstante, a continuación, se desarrollará todo lo concerniente a la
figura jurídica de la declaración de rebeldía en el Código Procesal Civil.
6.2. LA REBELDÍA Y SUS CONSECUENCIAS PROCESALES
Excepciones:
 Cuando al haber varios emplazados, basta que conteste
uno de ellos para que no se incurra en rebeldía.
 Cuando la pretensión de sustente en derechos no
negociables o no cedibles.
 Cuando sea exigible por ley y no se acompañe a la
pretensión de la demanda, documento cierto, ya sea
público o privado.
 Cuando el Juez declare que las pruebas aportadas por el
demandante no han sido convincentes ni suficientes, para
ello deberá hacerlo mediante resolución motivada.
Por otro lado, y como lo prescribe el artículo 462 del CPC, el rebelde en
un proceso puede incorporarse en cualquier momento, en el estado en
que se encuentre, pero ello no significa que el estado de rebeldía
cesará, porque si bien cierto el rebelde al apersonarse al proceso
constituye su domicilio procesal, ello no resulta suficiente para que el
juez decrete el cese del estado de rebeldía, por lo que el rebelde
siempre será rebelde.
Requisitos para la declaración de rebeldía:
a) Que el demandado sea un sujeto determinado y cierto
La norma es que el sujeto a quien se le considera demandado en
148
un proceso sea una persona natural o jurídica, cierta y
determinada. Sin embargo, si a pesar de haber sido notificado, el
demandado no cumple con apersonarse al proceso, no determina
que pierda su condición de parte. Empero, si no se puede
identificar plenamente su dirección para realizarse una debida
notificación, ésta se realizará por edicto.
b) Que el demandante señale el domicilio real o legal del demandado
Este requisito se constituye como una garantía al debido proceso y la
tutela procesal efectiva, pues un emplazamiento valido significa darle la
posibilidad a la otra parte de ejercer su derecho de defensa. Esta
notificación se puede realizar indistintamente al domicilio real o legal del
demandado, según sea el caso. Caso contrario se procederá de
acuerdo al artículo 435 del CPC, es decir notificándolo mediante edictos
o designándole un curador procesal, de tal manera que no sea
declarado rebelde quien no conoce de un proceso en su contra.
c) Que el demandado haya sido debidamente emplazado
Constituye también una de las garantías del debido proceso y la tutela
procesal efectiva, a fin de que pueda ejercer su legítimo derecho de
defensa; de tal manera que se agoten todos los medios legales
previstos en la normativa pertinente. Lo esencial de este requisito es
que se realice un correcto emplazamiento, de tal manera que el
demandado tome conocimiento de la demanda, si decide contestar o no,
solo es cuestión de su plena incumbencia, como se ha mencionado
líneas arriba, la contestación a la demanda no constituye una
obligación, pero si una carga procesal.
149
d) Que el demandado no conteste la demanda dentro del plazo
señalado en cada vía procedimental
Como lo ha señalado nuestro Código Procesal Civil, es una exigencia
que una vez vencido el plazo para contestar la demanda, habiendo sido
válidamente notificado el demandado, éste no cumpla con el acto
procesal que se le exige en el emplazamiento. A decir verdad, se trata
de una opción de nuestros legisladores, frente a una corriente
doctrinaria que está a favor de la no procedencia de una declaración de
rebeldía cuando el demandado se apersona señalando domicilio y la
persona que lo representará como su abogado, aun cuando no hubiere
contestado la demanda.
e) Que el demandante o demandado no comparezca luego de haber
sido notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la
renuncia de su apoderado
Para este caso, la norma es expresa cuando proscribe que pueden
incurrir en rebeldía, tanto demandante como demandando cuando no
compadezcan, a pesar de haber sido notificados con la renuncia de su
abogado o de quien actúa como su apoderado, dentro del plazo que el
Juez señale, según articulo 458 CPC.
Para algunos doctrinarios esta calificación jurídica puede ser que resulte
similar a la rebeldía, pero técnicamente no podría configurarla, puesto
que no se trata de alguna incomparecencia inicial, sino y más bien de
una inacción sobrevenida, puesto que inicialmente el litigante ya
compareció en el proceso (por lo que es razonable deducir que ya tenía
conocimiento de la existencia de el mismo).
Según el tan cuestionado artículo 458 del CPC, encuentra justificación
150
por la razón fundamental de que la defensa en nuestro sistema jurídico
es cautiva, lo que quiere decir que el justiciable debe necesariamente
ser asistido por un abogado, porque de no hacer su actuación dentro del
proceso será limitadísima y eso es precisamente lo que se quiere evitar,
por ello la creación de esta figura para este supuesto.
Efectos de la declaración de rebeldía
a) La preclusión
Implica que la etapa de la contestación de la demanda, así como los
actos procesales por los cuales se citaron a las partes, habrán precluido
con la declaración de rebeldía, lo que no implica que el rebelde no
pueda incorporarse al proceso, porque lo podrá hacer en cualquier
momento, pero ya no podrá retrotraerlo a etapas anteriores, puesto que
los efectos producidos con anterioridad a la comparecencia son
irreversibles, por lo que deberá sujetarse al estado en el que se
encuentre.
b) Limitación de las notificaciones
La declaración de rebeldía genera una evidente limitación respecto a las
notificaciones de los actos procesales, al punto que solo se le notificara
por cedula, solo las notificaciones de:
 Declaración de rebeldía
 Saneamiento procesal
 Citaciones a audiencia
 Citación para la sentencia
 Sentencia
Respecto a las demás notificaciones se tendrán, por efectuadas el
mismo día en que se notificara a la otra parte.
151
c) Medidas cautelares
Para que proceda una medida cautelar es necesario acreditar que la
pretensión tenga probabilidades de ser cierta, en base a los medios
probatorios que presente la demandante. De esta manera se acreditará
la verosimilitud de la pretensión.
Sin embargo, este no es el único requisito para la procedencia de la
medida cautelar, sino que además el Juez deberá de evaluar el peligro
en la demora y la contra cautela.
d) Posibilidad de juzgamiento anticipado del proceso
Esta consecuencia, es quizá la que tiene el efecto más grave que podría
perjudicar al demandado, ello debido a la presunción relativa de verdad
que le produce al juez la demanda, entendiéndose como una presunción
iuris tantum, pero ello no exime al demandante del onus probandi. Es
bajo esta premisa que el juez podrá juzgar anticipadamente el proceso
solo si de los medios probatorios ofrecidos le producen convicción de la
verdad de la demanda, amparando de esta manera la pretensión del
demandante, para ello deberá de declarar saneado el proceso previa
resolución. Sin embargo, la sola incomparecencia del demandando y
por consiguiente la no contestación de la demanda, no son suficientes
para legitimar la pretensión de la parte contraria.
e) Convocatoria a audiencia de saneamiento
Al haber precluido la etapa de contestación de la demanda, con la
declaración de rebeldía, se deberá citar a las partes a la audiencia de
saneamiento procesal, en el caso que de los medios probatorios
presentados por el demandante no hayan generado mayor convicción en
el Juez para realizar un juzgamiento anticipado.
152
f) Costas y costos
Serán de obligación del rebelde las costas y costos originadas por la
rebeldía. No se trata que responsa por todas las costas y costos, sino
únicamente las causadas con la rebeldía.
7. TEORIA DE LA IMPUGNACIÓN PROCESAL
Los medios impugnatorios son considerados, el mecanismo o instrumento
revestido de legalidad y concedido a las partes o quienes demuestren ser
legitimados para solicitarle al Juez que realice un reexamen de determinado
acto procesal, o de todo el proceso, con la finalidad de que lo declare nulo o
lo revoque total o parcialmente, ello debido a que puede estar encontrarse
afectado presuntamente de algún vicio o error, eliminado de esta forma el
agravio ocasionado al impugnante.
Podría estimarse que el fundamento de la impugnación radica en la posibilidad
de error humano, y la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticias;
pues caso contrario se daría lugar a una situación irregular e ilegal, causando
un agravio directo al interesado, es por ello, y ante la finalidad de garantizar
una resolución ajustada a derecho y lograr una mayor justicia es que la ley
permite su interposición.
Resulta oportuno mencionar que cuando nos encontramos en un proceso
judicial en el cual corresponde interponer un recurso impugnativo, es
importante conocer los errores que se pueden presentar para poder
denunciarlos con mayor precisión, bajo esta premisa, nos encontraremos
frente a un error in procedendo, cuando el error se refiera a la forma del
proceso ( vulneración al debido proceso), estaremos ante un error in
153
iudicando, cuando se refiera a un vicio al fondo del proceso, finalmente y
estaremos ante un caso de error in cogitando. cuando se verifique la
existencia de una contravención a las normas de la lógica.
7.1. Presupuestos de la teoría impugnatoria:
a) Presupuesto Objetivo: este primer presupuesto se basa en
la lesión o agravio (moral, patrimonial o material) que debe
sufrir al interés del impugnante, siendo de esta manera el
fundamento idóneo la injusticia del acto que contiene el
vicio.
b) Presupuesto Subjetivo: este segundo presupuesto
excluye la interposición del medio impugnatorio de
cualquier sujeto que no sea la parte o tercero legitimado o
por efecto extensivo el litisconsorte necesario.
7.2. Clases de error:
Los actos procesales pueden verse afectados por vicios o errores:
1. In procedendo: conocidos también como vicios o errores de actividad,
generados por contravenir lo consignado en normas procesales o no
ejecutar el mandato de una norma procesal (defectos o errores en el
procedimiento). Se relacionan con la violación del debido proceso, puesto
que constituyen irregularidades o defectos del proceso.
2. In iudicando: conocidos también como error de juicio, y se refieren al
contenido del fondo del proceso, de tal manera que se produce un vicio
en la aplicación de la ley material, sustantiva o de fondo al momento de
resolver el conflicto, es decir, está constituido por los defectos o errores en
la decisión que adopta el magistrado.
Se presentan en la violación del ordenamiento sustantivo. Pueden ser:
154
 Error de hecho: estaremos frente a este tipo de error cuando en el
desarrollo del proceso, se haya dado una interpretación diferente a las
pruebas.
 Error de derecho: se presentará este tipo de error cuando exista una
interpretación errada de una norma de derecho sustantivo, una aplicación
indebida o simplemente una inaplicación de la misma.
 Errores in cogitando: conocido también como vicio al razonamiento, la
cual se produce por ausencia o defecto de una de las premisas del juicio o
violación de las reglas de la lógica. En donde se verifica la falta o
defectuosa motivación (aparente, insuficiente, o defectuosa en sentido
estricto).
8. ANTINOMIAS EN EL DERECHO
Las antinomias son definidas como aquella contradicción o incoherencia
jurídica que vulnera nuestros derechos, ello debido a que cuando dos normas
se confrontan, generalmente crean una situación en la que una de ellas obliga
y la otra prohíbe, o una prohíbe y la otra permite, o una permite y la otra obliga
y todo esto sobre un mismo comportamiento.
Ante esta situación, es evidente que el sistema jurídico resulta incoherente,
puesto que las antinomias implican un choque entre dos proposiciones
incompatibles, que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, por lo que
resulta una situación difícil para el juzgador, atentando así contra los
principios de certeza y seguridad jurídica, obligando al juez, en muchos
casos, a ser injusto.
Un ordenamiento jurídico puede sustentarse en principios antinómicos,
cuando por ejemplo se pretende proteger tanto la libertad como la seguridad
155
de manera paralela, ello debido a que la libertad en algún momento
perjudicará el derecho a la seguridad, contradictoriamente, cuando se
pretenda dar mayor garantía a la seguridad se tenderá a restringir la libertad.
Análisis de los diversos tipos de Antinomias:
Pertenencia a un mismo ordenamiento: para que se considere una
antinomia, es necesario que las normas consideradas como contradictorias
deben pertenecer a un mismo ordenamiento bajo una relación de
coordinación o subordinación.
Ámbito de validez: no se considerará la antinomia de estas dos normas en
contradicción cuando no tengan el mismo ámbito de validez, entre las cuales
se presentan las siguientes: temporal, espacial, material y personal.
Condición axiológica: las antinomias pueden estudiarse hasta en tres
versiones; la primera será cuando existe una total incompatibilidad en un
mismo ámbito de validez, y de ninguna manera se puede aplicar una de ellas
sin entrar en conflicto con la otra; el segundo criterio lo encontramos cuando
dos normas son incompatibles en un mismo ámbito de validez, sin embargo la
antinomia se apreciará solo en aquellas partes que tengan en común, por lo
que no estamos frente a una antinomia total, sino más bien, una antinomia
parcial. Finalmente, el tercer criterio Total parcial, está referido a dos normas
que resulten incompatibles, en donde una de ellas tiene un ámbito de validez
igual a la otra, pero en algunos casos también puede presentarse una validez
parcial en relación a la otra, de tal manera que no puede aplicarse una sin
entrar en conflicto con la otra, aunque tengan un ámbito que no resulte
contradictorio.
La diferencia teleológica: reconocida por el derecho como una laguna, en la
156
cual la contradicción resultara evidente cuando se prescribe que el medio
para alcanzar el fin no es congruente con la norma que prescribe solo el fin en
sí mismo, de tal forma que si se aplica exclusivamente la norma que solo
prevé el medio, no se logrará concretar el fin.
8.1. Propuesta para resolver el problema de las antinomias en el
Derecho:
Reglas fundamentales para la solución de las antinomias:
La jurisprudencia se ha considerado a lo largo de los años como un medio
para interpretar las leyes y muchas veces se lo ha estimado como el antídoto
para dar soluciones a cuestiones como estas; sin embargo, no siempre puede
ser aplicada para dar solución a todos los supuestos en donde se presenten
estas contracciones, y por lo tanto debemos tener claro cuáles son los
criterios para conocer cuál de las normas debe de ser eliminada y cuál debe
ser considerada, partiendo de la idea que algunas contradicciones pueden ser
solubles a diferencia de otras que son insolubles.
Las antinomias pueden ser resueltas como aparentes y las insolubles como
reales; bajo esta premisa las antinomias reales serán aquellas en las cuales el
intérprete se limitará a un criterio de interpretación personal, ya sea por no
contar con una consideración base o encontrarse dentro de un conflicto entre
los criterios dados.
Ante esta situación, se atenderá a 3 criterios para resolver las antinomias:
1. Criterio cronológico: conocido como lex posterior, según este criterio
cuando exista conflicto de normas, prevalecerá la posterior, esto bajo la
premisa que el legislador hace normas útiles y eficaces de acuerdo a la
realidad social, por ello la ley posterior derogará a la anterior por resultar
157
inútil y sin finalidad para un contexto social actual.
2. Criterio jerárquico: conocido como lex superior, bajo este criterio
cuando exista incompatibilidad de dos normas, prevalecerá la norma
jerárquicamente superior, el principio que se aplicara al caso en
concreto será que la ley superior deroga a la inferior; teniendo como
consecuencia directa que las normas superiores no puedes abrogar a
las inferiores, y viceversa.
3. Criterio de especialidad: este criterio será de aplicación cuando en el
conflicto normativo, una de las normas presente un carácter general y
otra tenga un carácter especial o excepcional, en donde deberá de
prevalecer la segunda, bajo el principio de la especificidad en la cual una
norma atiende a una reglamentación específica, es por ello que se
valora que la ley especial deroga a la general.
Es una exigencia fundamental de justicia, que la evolución de la regla general
a una especial corresponda a un proceso natural de diferenciación, en el que
participe en la reconstrucción gradual el creador de las leyes, pues de lo
contrario permaneceríamos ante un estatismo jurídico, que terminaría
perjudicando la evolución y el desarrollo de un ordenamiento.
9. JERARQUÍA NORMATIVA
9.1. Hans Kelsen y la Constitución Política del Perú
Nuestro sistema constitucional se estructura en base a una jerarquía piramidal,
de tal manera que se establece una prelación normativa, razón por la cual las
normas se diversifican en una pluralidad de categorías, en donde la
constitución prevalecerá sobre toda norma legal de inferior jerarquía (artículo
51 de la Constitución política del Perú de 1993). Con ello se postula que esta
158
jerarquía se cimenta en el principio de subordinación escalonada, en base a
que un sistema jurídico no podría conformarse por normas yuxtapuestas y
coordinadas, sino por el contrario en base a normas jerárquicas y
superpuestas.
9.2. La jerarquía normativa de Hans Kelsen
Para Hans Kelsen, un sistema jurídico está integrado por todas las normas
que han sido creadas y revestidas de la legalidad conferida por una norma
básica de manera directa o indirecta; en base a esta premisa es que se puede
concluir que la validez de cada norma se deriva de otra norma que autoriza su
creación de manera viable, de tal manera que se presente una norma de
mayor rango y de la cual se desprenda todo el ordenamiento jurídico y en
contraposición una norma indispensable que constituya el último eslabón.
9.3. Principios
I. Principio de constitucionalidad: en base a este principio se evidencia la
supremacía de las normas constitucionales en contraposición con
cualquier otra norma del sistema, por lo que cuando existe oposición
material o formal a la Constitución se preferirá aplicar ésta última.
II. Principio de legalidad: establece que inmediatamente después de la
Constitución, la Ley y aquellas normas de similar rango prevalecerán sobre
otra norma de inferior jerarquía, en tal virtud se condicionará la viabilidad
de otras normas de inferior rango.
159
III. Principio de competencia: actúa como una regla suplementaria al
principio de jerarquía normativa.
IV. Principio de subordinación subsidiaria: expresa que los decretos,
resoluciones y normas de interés de parte continúan con la prelación
normativa descendente, inmediatamente después de la ley y normas de
rango similar.
V. Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo: este principio
es aplicado generalmente dentro de los organismos públicos, ello debido a
que establece que, a falta de una asignación específica de competencia,
ha de prevalecer aquella norma elaborada por el funcionado u órgano de
mayor jerarquía.
La Ley:
Es un precepto establecido por un legislador o autoridad competente, en nuestro
país las leyes emanan del Poder Legislativo, el cual ordena, prohíbe o permite
determinados comportamientos de una sociedad, sancionando su
incumplimiento; las leyes entraran en vigencia, al día siguiente de su publicación,
salvo se disponga lo contrario. Las leyes son irretroactivas, salvo favorezca al reo
en materia penal. Cabe distinguir tres tipos de leyes: las leyes orgánicas, las
leyes ordinarias y las normas con rango de ley.
i. Leyes orgánicas: son las que regulan la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado, las cuales para ser aprobadas se requiere el voto de
más de la mitad del Congreso; para ser derogadas se sigue el mismo
procedimiento que para su promulgación, es decir solo pueden ser
derogadas de manera total o parcial, por la mayoría calificada. Por lo tanto,
160
cabe reconocer que solo una ley orgánica puede derogar una ley ordinaria,
mas no al contrario.
ii. Las leyes ordinarias: son aquellas que siguen el procedimiento establecido
en la Constitución y el reglamento del Congreso para su promulgación. La
derogación de estas leyes e produce por declaración expresa, tal y como lo
establece la Constitución, una ley se deroga exclusivamente por otra ley, o
cuando existe incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, no obstante,
por la derogación no se recobrará la vigencia de las que hubiere derogado,
en base a que la Ley especial prima sobre la ley general.
iii. Las normas con rango de ley.
Ordenanzas Municipales: son normas o disposiciones de carácter general,
dictadas por la máxima autoridad de una municipalidad, por medio de las cuales
se aprobarán las decisiones de la organización interna, así como la regulación,
administración y supervisión de los servicios públicos, las cuales tendrán validez
únicamente dentro de su jurisdicción, dentro de la cual tiene competencia
normativa.
En contraposición, podemos objetar este criterio, bajo el razonamiento que por
principio, las leyes, solo pueden ser dadas por el Poder Legislativo, bajo un
análisis exhaustivo de las propuestas legislativas que previamente a analizado el
ente dictaminador, anterior a su promulgación; a diferencia de las ordenanzas
municipales, las cuales pueden ser sometidas a referéndum, de lo que se
concluye que por esta circunstancia no se encuentran dotadas plenamente para
ser consideradas leyes, más aun cuando su circunscripción se rige a una
determinada jurisdicción, por lo que solo puede regular sobre materias dirigidas
a su competencia funcional, sin embargo, en la realidad se puede apreciar que
mediante ordenanzas municipales se trata de invalidar o dejar sin efecto normas
161
establecidas de carácter general que involucran otros niveles de gobierno, aun
incluso hasta resultar arbitrarias al transgredir aquellas leyes determinadas en
sentido estricto, dictando ordenanzas que se constituyan como un imperativo
legal que enerve, contravenga o dificulte el normal desenvolvimiento del actuar
de sus ciudadanos o los agentes económicos que allí se establezcan, al tratar de
suponer la creación de un Estado, dentro del Estado peruano, sin respetar el
principio de legalidad, que exige el debido recato a la Constitución y demás
leyes.
Como regla general se sabe que una ordenanza municipal no puede derogar una
ley que se le opone, ello porque en nuestra Constitución Política, una ordenanza
municipal tiene rango de ley, pero solo dentro de su jurisdicción municipal, pero
no puede tener primacía sobre una ley, pues en tal caso, estaríamos ante dos
normas que tienen el mismo rango de ley; y es bajo esta premisa que no
podemos aplicar el principio de jerarquía normativa, sino que, corresponde
aplicar el principio de competencia, de especialidad y de aplicación general.
Ello para determinar si efectivamente la municipalidad emitió la ordenanza
municipal dentro de sus facultades para aprobarla, en el marco de su autonomía
política, y sin contravenir otra norma de similar o superior jerarquía.
Es menester resaltar que la distribución de competencias en nuestro
ordenamiento jurídico se realiza de manera descentralizada entre órganos
nacionales, regionales y locales, dotando de autonomía político normativa a
dichas instituciones, las cuales tienen la facultad de crear Derecho y no solo de
ejecutarlo, previsto en los artículos 191 y 194 de la Constitución Política de
nuestro país, sin embargo, se debe de cuidar de no contravenir cualquier otra
norma jurídica en perjuicio de la sociedad o de la economía de mercado.
162
Es por ello que, aunque las ordenanzas municipales se encuentren consideradas
como normas con rango de ley, jerárquicamente no se encuentran subordinadas a
las leyes nacionales, por lo que resulta lógico acudir al principio de competencia y
no al de jerarquía, pues su ámbito normativo competencial es distinto, siendo
más exactos debe de aplicarse la Ley de especialidad y de aplicación general en
base a los principios de legalidad y simplificación administrativa, principios
rectores del marco jurídico municipal, que establecen que al emitir y difundir las
normas que regirán la vida de la comuna las autoridades municipales deben
actuar con respeto a la Constitución, las leyes y el derecho; y que las normas
deben ser dadas para que los trámites que puedan derivarse de cada una de
ellas sean sencillos, eliminando toda complejidad innecesaria, como en el
presente expediente en análisis, que obtuvo un pronunciamiento por el
INDECOPI, por el cual fue considerado una barrera burocrática ilegal y carente
de razonabilidad.
3.6 DOCTRINA
ACTO JURIDICO
El acto jurídico es entendido como una acción realizada de manera consciente y
voluntaria con la finalidad de crear vínculos jurídicos entre dos o más personas para
generar consecuencias de derecho (crear, modificar o extinguir derechos). De esta
forma, se puede colegir que la declaración de voluntad se constituye como un eje
fundamental en un acto jurídico, lo que lo diferencia de un hecho jurídico, pues este
último se caracteriza por no necesitar la manifestación de la voluntad para observar
las consecuencias del derecho.
De igual forma, el acto jurídico debe de reunir ciertos elementos de validez pues la
ausencia de uno de ellos determinaría en el acto su nulidad absoluta, impidiéndole
163
al acto producir las consecuencias o efectos jurídicos deseados, entre ellos
tenemos la voluntad del autor, el objeto física y jurídicamente posible y la
solemnidad ante la ley (solo si la le así o establece).
ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo, es aquel que manifiesta voluntariamente el accionar de la
función pública, con la singularidad de generar efectos jurídicos individuales, esto
quiere decir que puede imponer su poder administrativo de manera unilateral e
imperativa. Son conocidos también como actos ejecutivos, porque para que tengan
el carácter de obligatorios, no requieren de autorización por parte del Poder
Judicial.
Para que un acto administrativo surta efectos jurídicos debe ser emitido conforme a
determinados requisitos presentes en el artículo 8 de la LPAG, los cuales serán
desarrollados a continuación.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Competencia: Deviene en el órgano facultado, al que se le atribuye la competencia
en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía para ejercer derechos y
obligaciones que el órgano debe y puede ejercer, esta competencia es determinada
por el ordenamiento jurídico23. Este elemento es fundamental por ser condición sine
qua non sin la cual el acto administrativo puede ser declarado nulo; es por ello que
el funcionario que emite un acto administrativo y por ende representa a la
administración debe encontrarse legitimado por ley de manera expresa y sin vicios
en las delegaciones o avocaciones a la misma que no permitan la alteración en los
procedimientos formales para su nombramiento, pues de ser así el acto
administrativo también será declarado nulo.
23
Interpretación del numeral 1) artículo 3° de la LPAG
164
Objeto o contenido: Respectos de este elemento, el acto administrativo debe de
referirse sin lugar a dudas al objeto sobre el cual se surtirán sus efectos de manera
inequívoca; cabe resaltar que sus consecuencias se ajustarán indiscutiblemente a
lo regulado en el ordenamiento jurídico debiendo ser “lícito, preciso, posible física y
jurídicamente y además comprender las cuestiones surgidas de la motivación”24.
Respecto del objeto o contenido se debe hacer la precisión que ambos términos
resultan ser sinónimos, aunque lingüísticamente tengan significados diferentes, tal y
como lo manifiesta el profesor Ruiz-Eldredge (2000) quien afirmaba que “el objeto
es el contenido del acto, es decir la disposición concreta del administrador, lo que
este manda y dispone, pudiendo ser positivo o negativo” 25(p.193). Por consiguiente,
se puede inferir que el efecto práctico del objeto o contenido del acto jurídico podría
entenderse como aquellos actos de dar, hacer, no hacer respecto de situaciones
jurídicas propias de la administración.
Finalidad pública: Todo acto administrativo debe cumplir con una finalidad de
interés público, ello quiere decir que “no debe privilegiarse alguna finalidad
personal, a favor de un tercero u otra finalidad publica distinta a la prevista en la
Ley”26.De la norma bajo análisis, se puede desprender que el acto no puede
perseguir otra finalidad que la que prescribe la norma legal, que busca salvaguardar
el interés público sobre cualquier otra clase de interés; esta finalidad se percibe en
la sociedad cuando por ejemplo, la entidad edil sanciona a una tienda por vender
productos en mal estado de acuerdo a su exclusiva función de controlar el aseo,
higiene y salubridad en establecimientos comerciales, entre otros.
24
Numeral 2) artículo 3° de la LPAG
25
Ruiz-Eldredge Alberto (2000), Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica S.A.
26
Numeral 3) artículo 3° de la LPAG
165
Cabe mencionar, además que la administración pública no actúa bajo
discrecionalidad, por ello no puede exigir el cumplimiento de una determinada
conducta que no se encuentra regulada positivamente, puesto que, si con pretexto
del ejercicio de tener libertad de normar ejerce discrecionalidad respecto de un acto
administrativo, este sería pasible de nulidad administrativa. Es por ello que en
ausencia de normas el funcionario público debe de “interpretar las normas
administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen,
preservando razonablemente los derechos de los administrados” 27.
Motivación: Este elemento constitutivo se presenta como uno de los cimientos más
importantes sobre el cual la administración pública expresa de forma indubitable las
razones por las cuales otorga o deniega el pedido realizado por el/los
administrado(s). Haciendo una interpretación de la LGPA, indica que “Es una
obligación de los funcionarios motivar, argumentar, explicar o fundamentar los actos
administrativos, en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”28.
Tal es la importancia de la motivación de un acto administrativo que se puede
señalar una triple finalidad29:
 Como mecanismo de control, cuando exista ilegalidad o iniquidad en la motivación
que la Administración declara como ciertas.
 Como elemento interpretativo del acto, que permite a su vez disuadir a los
administrados de impugnaciones dilatorias, las cuales se interpondrán cuando
verdaderamente lo ameriten o no exista motivación suficiente.
 Como elemento justificativo ante la opinión de los demás administrados, lo que
podría entenderse como una garantía al debido procedimiento.
27
Numeral 8) artículo 75 de la LPAG
28
Numeral 4) artículo 3 de la LPAG
29
Martín-Retortillo, Sebastián, citado por Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos,
Severiano. Ob. Cit., pag.407
166
Así mismo la doctrina ha dejado manifiestamente establecido que no se admitirá
como motivación los siguientes supuestos:
 Exposición de fórmulas generales.
 Exposición de fórmulas vacías.
 Exposición de fórmulas oscuras.
 Exposición de fórmulas vagas.
 Exposición de fórmulas contradictorias.
 Exposición de fórmulas insuficientes
Procedimiento regular: Respecto de este último elemento esencial, tenemos que
comenzar por analizar por un lado al “procedimiento” y por otro el término “regular”,
entendiendo así al primero de los termino como “conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo” 30;
por otro lado el adjetivo “regular”, podemos relacionarlo con el acatamiento de la
entidad para el cumplimiento de todo lo concerniente al procedimiento, como son los
requisitos de etapas, plazos, formas y formalidades relacionadas al acto
administrativo.
Es por ello que la LGPA prevé que el procedimiento regular debe “ser anterior a la
emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento
administrativo previsto para su generación”31, ello porque permitirá al administrado
conocer con anterioridad como es que se va a desarrollar determinado
procedimiento y reconocer los derechos que le asisten, paralelamente que servirá
de instrumento para que la administración pueda actuar en defensa del interés
público.
Finalmente es importante diferenciar que en un procedimiento regular se pueden
30
Artículo 29 de la LGPA.
31
Numeral 5 del artículo 3 de la LPAG
167
presentar dos clases de vicios, los esenciales, que de existir algún vicio será
pasible de nulidad y los no esenciales, que no determinan la nulidad del acto pues no
encontraremos ante un caso de conservación del acto administrativo, para lo cual
se solicitará una declaración de enmienda del vicio producido, conforme a lo
establecido por el artículo 14 de la LPAG.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
 Por su naturaleza: Denominados también actos materiales o de ejecución, su
objetivo es ejecutar las atribuciones que le corresponden a la administración
pública como por ejemplo la limpieza de las calles o su reestructuración.
 Por las voluntades que permiten su creación: Pueden ser unilaterales,
cuando solo afecta a una sola organización, persona o entidad; o plurilaterales,
cuando existe manifestación de la voluntad que involucran a dos o más
personas, organizaciones o entidades.
 Por la relación que existe entre su voluntad y la Ley: Los actos pueden ser
obligatorios, producen efectos para todas las personas y entidades sin tener en
consideración apreciaciones personales; o discrecionales, para este caso las
personas puedes solicitar determinadas licencias de acuerdo a sus necesidades,
solo si está permitido por Ley.
 Por el radio en el que repercuta su accionar: Se puede subdividir en actos
internos, relacionados directamente con la aplicación interna de la Ley en una
determinada administración y externos, se encuentran referidos a las funciones
que tiene el Estado para ordenar y controlar los actos individuales.
 Por su finalidad: Permiten que las administraciones públicas se desarrollen de
manera eficaz, razón por la cual suelen dividirse en preliminares, cuyas
decisiones afectan directa o indirectamente el interés de los particulares,
debido a que desempeñan funciones propias del Poder público; de decisión, las
cuales se representan como declaraciones unilaterales de la voluntad que
168
reconocen, modifican o extinguen situaciones jurídicas subjetivas y finalmente
tenemos a los actos administrativo de ejecución, que ejecutan las resoluciones
y/o decisiones administrativas de todos los actos en los cuales hayan intervenido
los particulares.
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo resultara nulo, cuando tenga algún vicio trascendental
respecto de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la LPAG y que además
haya sido declarado como tal por quien tenga autoridad administrativa o judicial y
por tano no opera de manera automática; se establece esta consideración, debido a
que no todos los actos que incurren en vicios terminan siendo declarados nulos, sino
que en algunos casos se permite su enmienda, como es señalado por Boquer (1983)
“el ordenamiento jurídico reacciona contra los actos administrativos que lo infringen
(…) los cuales dependerá de la gravedad de la infracción por estos cometida
”32(p.1003). a diferencia de otras legislaciones, la nuestra no establece la categoría
de acto administrativo anulable (conocido en el derecho civil como “nulidad
relativa”), es decir no existe como tal en LPGA sino que es considerado como el
padecimiento de vicios leves del acto administrativo que pueden ser subsanables
mediante una convalidación. Lo sustancial en este tema son las reglas que
establece el artículo 14 de la LPGA, las cuales están referidas a la conservación de
los actos administrativos, los cuales nos brinda los alcances respecto de los
elementos esenciales del acto, sin los cuales podría ser declarado nulo o podría ser
materia de subsanación, anticipándose la presentación de una impugnación por
parte de los administrados.
Boquer José (1983), Grados de ilegalidad del acto administrativo”. Revista de

32
Administración Publica Núm. 101
169
Respecto de la invalidez de los actos administrativos, entraran en esta categoría
todos aquellos que presentes discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico,
por lo que deviene en ilegal.
La revocación33 es una potestad otorgada a la Administración Pública, por lo que
puede considerarse dentro de las modalidades de revisión de oficio, incluido en el
Capítulo I del Título III de la LPAG, que tiene la finalidad de extinguir un acto
administrativo, por razones de oportunidad o conveniencia con el interés público.
Por consiguiente, todo acto resultará valido en cuanto su nulidad no haya sido
declarada en instancias administrativas y por los mecanismos que consagra la Ley
o en su defecto en sede judicial como resultado de un debido proceso realizado con
la finalidad de obtener este propósito.
CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Las causales de nulidad se encuentran establecidas en el artículo 10 de la LGPA,
las cuales han sido ampliadas respecto de anterior Ley del procedimiento
administrativo general, actualmente tienen carácter de numero clausus lo que ha
permitido atender al criterio de la esencialidad del vicio respecto de cuando se
produce una nulidad.
A continuación, analizaremos cada una de ellas:
a) La contravención a la Constitución, y leyes:
Esta clase de nulidad representa una de las más graves de las infracciones
en las que puede incurrir un acto administrativo, ello porque se vulnera
directamente el principio rector de la administración pública, que es la
33
Artículo 203 de la LPGA
170
legalidad, el cual exige a la administración una actuación dentro del margen
de la juridicidad, el mismo que se encuentra en el numeral 1.1 del artículo IV
del Título Preliminar de la LGPA, afectando directamente una de las garantías
más significativas en un Estado Constitucional de Derecho, razón por la cual
el artículo 5.3 de la LPAG es directo al mencionar que ninguna autoridad
administrativa puede emitir un acto administrativo que contravenga las
disposiciones establecidas en la Constitución.
b) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez:
Como se ha señalado líneas arriba, respecto de los vicios esenciales que
repercuten en la validez de un acto, el ordenamiento jurídico es permisible en
este aspecto, reaccionando con mayor intensidad respecto de los actos que
infringen mayor gravedad del vicio, es por ello que los vicios o defectos que
no afectan la esencialidad de los elementos constitutivos de los actos no
corresponde la declaración de nulidad, sino la conservación del acto
administrativo establecido en el artículo 14 de la LPGA para que pueda cumplir
con la finalidad a la que estaba destinada.
c) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, cuando
son contrarios a la ley o cuando no cumplen con los requisitos
establecidos:
Al encontrarnos en esta causal podemos verificar que nos habla de dos
supuestos, el primero que se encuentra referido al procedimiento
administrativo de aprobación automática34 el segundo referido a los actos
34
Artículo 31 de la LPGA
171
generados por el silencio administrativo positivo35. Desarrollando el primer
supuesto, supone la conformidad de la administración respecto de una
solicitud formulada por el administrado, respeto de actividades que son de
libre ejercicio, la cual no produce un pronunciamiento expreso de la
administración, por ser un instrumento de celeridad, pero si están sujetos a
una fiscalización posterior, por lo que solo podrá acreditarse mediante el
cargo con el sello de recepción.
De comprobarse la falsedad en la declaración o documentación
presentada por el administrado, se procederá a declarar nulos todos los
derechos o facultades obtenidos de manera ilícita.
Respecto del silencio administrativo positivo opera cuando el administrado
presenta una solicitud para que la administración emita un
pronunciamiento formal dentro de un plazo establecido, vencido el plazo la
administración ya no podrá pronunciarse de manera negativa, perdiendo
competencia.
Excepcionalmente solo se podrá actuar de oficio para declarar su nulidad
cuando el contenido de la petición sea contrario al ordenamiento jurídico y
es precisamente en este punto donde radica la finalidad de esta causal,
pues permite que se utilice dicha técnica con fines abusivos o para obtener
beneficios indebidos.
d) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal:
Para que opere esta causal de nulidad tanto de los actos administrativos
constitutivos de infracción penal (que comprende tanto a los delitos como a
las faltas); como aquellos actos realizados como configuración del delito de
35
Ley N° 29060 del Silencio Administrativo
172
abuso de autoridad; o aquellos que se dicten con posterioridad a la
comisión de dicha infracción, como las licencias otorgadas a cambio de
sobornos será necesario que primeramente se haya realizado un proceso
penal el cual haya expedido sentencia firme, calificando los hechos como
delito y sancionando a los agentes administrativos. Debe ser solicitada a
pedido de parte o si se requiere a pedido de oficio se va a tener que
realizar una prorroga respecto de los plazos establecidos en los artículos
202° y 207° de la LPGA.
173
3.7 JURISPRUDENCIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP N° 00273-2011
Precedente sobre Barreras Burocráticas que afectan el desarrollo económico por
Ordenanzas Municipales
Interpuesto por: Empresa Telefónica del Perú
ASUNTO:
La empresa recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Municipalidad
Distrital de Villa María del Triunfo, para que cumpla con la Resolución N.º 0234-2006/CAM–
INDECOPI, y deje de constituir barreras burocráticas ilegales que afectan el desarrollo
económico de la empresa, por tener un derecho reconocido a favor de la empresa y tener
calidad de cosa juzgada, en consecuencia, existe un mandato claro y vigente.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional encuentra que la demanda de cumplimiento
debe ser considerada por cuanto el mandato contenido en la Resolución Nº 234-
2006/CAM-INDECOPI reúne los requisitos mínimos, puesto que se trata de:
a) Es un mandato vigente
b) Es un mandato cierto y claro
c) Es un mandato que no está sujeto a controversia compleja y no es
ambiguo en lo que declara
d) Es un mandato ineludible y de obligatorio cumplimiento
Por estos fundamentos se declara FUNDADA la demanda y en consecuencia, se ordena
que la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo cumpla con lo establecido en la N.
º 0234-2006/CAM-INDECOPI.
174
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP N° 02233-2007-PA/TC
Afectación al principio de legalidad, derechos constitucionales de seguridad
jurídica y estabilidad jurídica por Ordenanzas Municipales
Interpuesto por: la Empresa Regional Hidrandina S.A.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa Hidrandina S.A.,
representada por Yeny Ascoy Campusano, contra la Municipalidad Provincial del Santa a
fin de que se declare inaplicable la Ordenanza Municipal N° 002-2006-MPS, por
contravenir derechos constitucionalmente reconocidos como el principio de legalidad,
seguridad y estabilidad jurídica, al pretender que se pague tasas denominadas “derecho
de ejecución de la obra” que vulnera el artículo 70º de la Ley de Tributación Municipal,
puesto que la tasa está siendo calculada en función a otros criterios no establecidos en la
mencionada Ley.
Respecto de este criterio existe la Resolución N.º 1050-2008/TDC-INDECOPI,
presentada por América Móvil Perú SAC. contra la Municipalidad Provincial del Santa por
la imposición de barreras burocráticas ilegales respecto de la Ordenanza Municipal N°
002-2006-MPS mediante la cual se declaran barreras burocráticas ilegales a los cobros
realizados por autorización de obras en la vía pública.
Según la jurisprudencia mencionada, sobre los artículos 97º y 109º de la Ley de
Concesiones Eléctricas, sostuvo que:
“(…) no existe discrecionalidad para ejecutar obras públicas, obviando las

consideraciones e intereses de los gobiernos locales, en donde considere pertinente por
parte del concesionario respecto de la redacción de los artículos de la Ley de
Concesiones Eléctricas
En consecuencia, se declara FUNDADA la demanda respeto de la exigencia de la
Municipalidad del pago por ejecución de obras e IMPROCEDENTE respecto del petitorio
relacionado a la autorización para ocupación de la vía pública.
175
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
RESOLUCIÓN 0098-2016/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 000146-2012/CEB 1/65

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
DENUNCIADO: MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
MATERIA: BARRERAS BUROCRÁTICAS
RESUELVE:
Primero: Declarar fundada la denuncia presentada por Torres Unidas del Perú S.R.L.,
respecto de las exigencias que hace la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador
respecto de la infraestructura que se necesita para la prestación del servicio público de
telecomunicaciones, y en consecuencia declarar como barreras burocráticas ilegales:
a) “Que la infraestructura se ubique en azoteas de edificaciones con zonificación
Comercial
b) Que el edificio debe tener como mínimo cinco (05) pisos.
c) (…)
d) Que el área de la construcción no sobrepase de 25,00 m2 (…)
e) Que la altura de la torre no exceda de 25,00 mts
f) La exigencia de respetar la composición, materiales y color del edificio
g) La prohibición de instalar infraestructura a menos de 300 metros de los centros de
concentración de población sensible
h) La edificación debe cumplir con las normativas en edificación36”.
36
RESOLUCIÓN 0098-2016/SDC-INDECOPI
176
3.8 SÍNTESIS ANALITICA DEL TRÁMITE PROCESAL DEL EXPEDIENTE
1. Realizando un análisis jurídico detallado respecto del trámite procesal del expediente,
considero que la demanda fue debidamente interpuesta, ello en base a haber
presentado todos los requisitos que exigía la Ley N° 29022 – Ley para la Expansión
de infraestructura en Telecomunicaciones y aun así habiendo denegado su solicitud la
municipalidad distrital de Paucarpata en base a una ordenanza municipal que si bien
no contravenía los requisitos establecidos exigidos en el artículo 12 del D.S N° 039-
2007 si establecía mayores requisitos, considerando así una nueva barrera de difícil
acceso que limitaba la libre economía del mercado . Así mismo se desprende de la
demanda que se plantea como pretensión principal se declare la nulidad de la
resolución de alcaldía N°307-2014, la cual se constituye como el pronunciamiento de
la administración y por la cual al no haber otro recurso administrativo que interponer
se dio inicio a la demanda contencioso administrativa que nos corresponde, aunado a
ello de una pretensión accesoria por la cual se pretende lograr la aplicación del
procedimiento de aprobación automática tal y como lo establece el artículo 5 de la ley
0922 modificado del artículo 2 de la ley 30228. En la demanda también se observa las
transgresiones al derecho administrativo como el principio de primacía de la ley, y el
principio al debido procedimiento, a lo que en mi opinión podría haberse mencionado
también la vulneración a dos de los principios rectores del marco jurídico municipal
como son el principio de legalidad y simplificación administrativa, de donde se colige
que las normas creadas por los gobiernos descentralizados deben de elaborarse con
respeto a la constitución y a las leyes sin que puedan contravenirlas o generar toda
complejidad innecesaria como en el presente caso .
177
2. Como se desprende de los actuados del expediente en lo que concierne a la
contestación de la demanda, y mediante la resolución N° 4 del 10 de marzo del 2015
se declaró a la parte demandada como rebelde, al no haber cumplido con contestar la
demanda dentro del plazo que exige la ley ,empero ,el 9 de abril del 2015 el
procurador publico municipal realiza su apersonamiento al proceso, señalando
domicilio procesal y considerando en el segundo otrosí un resumen de los hechos
suscitados en el procedimiento administrativo, sin mayor descargo respecto de los
puntos declarados controvertidos en la audiencia de saneamiento. Si bien es cierto la
figura jurídica de la rebeldía permite que el declarado rebelde se incorpore al proceso
en cualquier momento, el apersonamiento que realiza el procurador debió representar
una gran oportunidad para ejercer su derecho a la contradicción, sin embargo, este
solo se limitó a señalar su domicilio procesal sin mayor respuesta respecto a las
pretensiones de la demanda.
3. En lo que concierne a la opinión o dictamen fiscal del 22 de mayo del 2015 se puede
apreciar que no realiza mayor análisis que lo esbozado en el procedimiento
administrativo, reafirmando la posición de la municipalidad distrital de Paucarpata en
lo que respecta a los requisitos adicionales plasmados en la ordenanza municipalidad
N°018-2013 refiriendo además que son los administrados que deben observar los
requisitos de la referida ordenanza municipalidad por tener esta última rango de ley y
al no poder aplicarse entre las mismas el principio de jerarquía se debió de cumplir
con subsanar las observaciones efectuadas por la administración a fin de obtener la
autorizaron solicitada; siento de la opinión que se declare infundada.
4. Al analizar la sentencia de primera instancia podemos evidenciar que de la descripción
de los hechos, la empresa VIETTEL, , representado por Nguyen Tien Luc, es quien
inicia la demanda contencioso administrativa en calidad de demandante, en contra de
178
la Municipalidad Distrital de Paucarpata, la misma que demanda como pretensión
principal, la Nulidad total de la resolución de alcaldía N° 307-2014, que declaró
improcedente la solicitud de instalación de base de antena radioeléctrica, aun
habiendo cumplido con todos los requisitos exigidos por el artículo 12 de D.S. 036-
2007; consecuentemente se solicita su nulidad, por ser una resolución contraria a
derecho, y contravenir lo previsto en el artículo 10 de la Ley N° 27444 y principios del
Derecho como la legalidad, debido proceso y primacía de la ley, al exigir cumplir
requisitos adicionales a la Ley N° 29022 – LEIT; de igual manera, dentro de la
demanda se solicita además, de forma acumulativa y como pretensión accesoria se
declare la aplicación del procedimiento de aprobación automática establecido en el
artículo 5 de la Ley N° 29022 – LEIT, modificada por el artículo 2 de la Ley N° 30228,
que dispone que todos los permisos de carácter administrativo, en los que se requiera
instalar infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones en
propiedad (pública o privada), deberán de sujetarse a un procedimiento administrativo
de aprobación automática.
5. Como se puede apreciar, el problema jurídico principal consistió en determinar si
efectivamente la Resolución de Alcaldía N°307-2014, se encuentra incursa en nulidad
total y si fuera así, si correspondía aplicar el procedimiento de aprobación automática,
ello por cuanto existe colisión de dos normas que se encuentran en un mismo nivel
jerárquico, por un lado la Ley N° 29022, cuyo reglamento Decreto Supremo N° 039-
2007, establece en su artículo 12 todos los requisitos que deben cumplirse si se
quiere solicitar la instalación de una antena radioeléctrica, por otra parte, la
Ordenanza Municipal N° 018-2013, que dispone requisitos adicionales a los
mencionados anteriormente, motivo por el cual se declaró improcedente su pedido,
agotando la vía administrativa.
6. El criterio adoptado por el juez del tercer juzgado mixto se basó en el reconocimiento
179
de que las ordenanzas municipales tienen rango de ley, preceptuado en el artículo 200
inciso 4 de la Constitución, valorando además la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano N° 100-2014, mediante la cual se le otorga a la empresa VIETTEL
el plazo de 3 días para que levante las observaciones requeridas en la Ordenanza
Municipal N° 018-2013, sin embargo, dicha empresa, en vez de subsanar interpuso
Recurso de Reconsideración, fundamentando su pedido en una posible nulidad del
acto administrativo y no en una nueva prueba, haciendo caso omiso de lo establecido
en el artículo 217 de la Ley N° 27444; en respuesta, la Municipalidad emitió la
Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 158-2014, haciendo hincapié que el
recurso de reconsideración interpuesto no se encuentra sustentado en nueva prueba,
además de no haber subsanado las observaciones, declarando improcedente el
recurso de reconsideración, la misma q al ser apelada, se declaró improcedente
mediante Resolución de Alcaldía N° 307-2014.
En síntesis, el magistrado le otorga mayor prioridad a la Ordenanza Municipal N° 018-
2013 por el tener rango de Ley, la cual, a pesar de fijar requisitos adicionales, no se
contrapone de ninguna manera con la Ley N° 29022 – LEIT, máxime si el objeto de dicha
ordenanza es que la ejecución de obras para la instalación de mantenimiento y retiro de
antenas y estaciones de base radioeléctricas que no tengan efectos negativos sobre la
salud de los vecinos y produzca el mínimo impacto sobre el espacio urbano y medio
ambiente. se declara INFUNDADA en todos sus extremos la demanda contenciosa
administrativa interpuesta por VIETTEL en contra de la Municipalidad Distrital de
Paucarpata. Consecuentemente, al no haber sido amparada la pretensión principal,
tampoco corresponde ampararse la pretensión accesoria, debido a que se encuentran
íntimamente condicionadas y solamente de la fundabilidad de la principal, dependía la
fundabilidad de la accesoria, por tanto, para el presente caso, lo accesorio debe seguir la
suerte de lo principal.
De lo analizado por la sentencia de primera instancia se puede colegir que incurre en un
180
error denominado vicio in iudicando, el cual se constituye cuando existe una irregularidad
o defecto en el juzgamiento, respecto de la decisión que adopta el magistrado en la
sentencia, generando una violación al ordenamiento jurídico. Esta clase de errores se
configura cuando por ejemplo se aplicó una ley que no era la pertinente para el caso,
dejando de aplicarse la correcta, o si se aplicó la adecuada pero la interpretación fue
deficiente. De tal manera que los errores in iudicando pueden presentarse se las
siguientes formas:
 Cuando se han interpretado deficientemente las pruebas presentadas en el proceso
(Error de hecho).
 Cuando existe una indebida aplicación, inaplicación o interpretación de una norma de
derecho sustantivo (Erros de derecho).
 Cuando se configura un vicio en el razonamiento producido por un defecto o ausencia
de una de las reglas de la lógica, falta de motivación o motivación defectuosa (Errores
in cogitando).
En el presente análisis de la sentencia se puede afirmar que no se trata de un error de
hecho, ello debido a que no se presentaron pruebas que requieran de actuación, debido
a que todas las pruebas que se presentaron fueron documentales, por lo tanto, el
magistrado no realizó ninguna interpretación de las mismas; consecuentemente se puede
deducir que se incurrió en un error de derecho por cuanto no se aplicó el artículo 5 de la
Ley N° 29022 – LEIT, modificado por el artículo 5 de la Ley N° 30228 – Ley del
fortalecimiento de la LEIT, el cual disponía que el procedimiento administrativo a seguir
ante una solicitud instalación de bases radioeléctrica para el servicio de
telecomunicaciones es de aprobación automática, y conforme a la Octava Disposición
Complementaria Final, establece expresamente que las modificaciones de dicha ley
serán aplicables para los procedimientos nuevos y en trámite.
De igual forma, se incurre también en un error in cogitando, al existir una motivación
181
aparente de la sentencia, por cuanto existen razones mínimas e insuficientes que
sustentan la decisión, resultando evidente que solo se intentó dar un cumplimiento formal
al mandato, ello debido a que no hubo mayor análisis de la interpretación de las
disposiciones normativas en conflicto, dejándose persuadir por la simple lógica formal, en
consecuencia no se evaluaron aspectos como las antinomias del derecho en relación a
estos casos, la cual es de aplicación al presente análisis, por cuanto existen dos normas
establecidas en un mismo rango, una de ellas se configura como una ley (Ley N° 29022-
LEIT emitida en el 2007 ), mientras que la otra es una ordenanza municipal (Ordenanza
Municipal N° 018-2013, emitida en el 2013), formulada por una gobierno local las cuales
aunque no se contraponen, una de ellas (ordenanza municipal), si representa un obstáculo
en la realización de un procedimiento que la otra norma lo permite a cabalidad, además
ambas normas, si bien es cierto, se desenvuelven dentro de un mismo ámbito de
validez, la diferencia radica en que la ley N° 29022 – LEIT, es de aplicación general, es
decir su normatividad y obligatoriedad alcanza a todo el territorio nacional, a diferencia de
la Ordenanza Municipal N° 018-2013, cuyo alcance normativo corresponde solo a la
jurisdicción del Distrito de Paucarpata- Arequipa, representando así por su condición
axiológica una antinomia total parcial, ello en razón que, aunque no resulten
discordantes, se presenta una validez parcial, de tal manera que no puede aplicarse una
de las normas sin entrar en conflicto con la otra.
Como bien sabemos, la mejor fuente para interpretar las leyes y considerado muchas
veces como el antídoto de las antinomias, es la jurisprudencia, sin embargo, no siempre
podremos citarla para dar solución a todos los problemas que representa el Derecho, en
razón a ello es que se han establecido criterios doctrinarios para resolver un conflicto de
esta naturaleza, como lo son el criterio cronológico, jerárquico y de especialidad. No
obstante, en esta época contemporánea, la jurisprudencia, la doctrina y la ley han
incrementado la lista con otros tres criterios, como lo son el criterio de competencia, de
prevalencia y de procedimiento.
182
Para el caso en análisis, se debió de aplicar la concurrencia de tres criterios; como el
principio de competencia y de especialidad en base a que se trata de dos normas, que no
presentan una relación jerárquica de subordinación, por lo que el ámbito normativo
competencial de la Ley N° 29022- LEIT, ha sido desarrollado en base a la especialidad y
exactitud de la materia de telecomunicaciones, se debió considerar también el criterio de
procedimiento, por cuanto nos indica que deberá subsistir la norma cuyo procedimiento
legislativo se encuentra más apegado a los cánones y formalidades exigidas para su
creación, como es el caso de la Ley N° 29022 -LEIT, a diferencia de la manera en la que
se emite una ordenanza municipal; finalmente se puede concluir que todos los criterios
adoptados para resolver un conflicto jurídico entre dos normas, debe ser determinado en
base a los principios postulados para la ejecución de un fin, como expresión inmediata de
los valores asociados al sistema jurídico, procurando siempre salvaguardar la objetividad
y la razón.
7. Posterior a la resolución de sentencia de primera instancia la empresa Viettel Perú,
interpone recurso de apelación, resaltando de su escrito la denuncia presentada ante
INDECOPI, motivada por la imposición de barreras burocráticas e ilegales e
irracionales contenida en la ordenanza municipal N°018-2013 emitida por la
municipalidad de Paucarpata, emitiendo el primero de diciembre del 2014 la
resolución final N°617-2014 mediante la cual se declaró fundada la denuncia
presentada en contra de dicha municipalidad y disponiendo la inaplicación de las
barreras burocráticas declaradas ilegales respecto de los requisitos adicionales
contenidas en los artículos cuarto , sexto , y noveno de la ordenanza municipal. Es en
base a esta resolución de Indecopi que se suspende el dictamen fiscal N°200-2016 del
26 de abril del 2016, el cual considera que antes de emitir pronunciamiento sobre el
fondo del asunto deberá realizar un análisis sobre la mencionada resolución final del
INDECOPI y si a sido objeto de interposición de algún proceso contencioso
administrativo.
183
8. Finalmente, mediante dictamen N°11-2017, De fecha 13 de enero del 2017 se emite
el dictamen fiscal favorable al demandante, opinando que se revoque la sentencia
N°47-2015, de fecha cuatro de septiembre del 2015 (sentencia de primera instancia
que declara infunda la demanda interpuesta por Viettel Perú y se declare fundada en
todos sus extremos al declarar los requisitos de la ordenanza municipal como
barreras burocráticas y legales e irracionales considerando además que constituye un
exceso de las competencias otorgadas a la municipalidad e implicando una
contravención a la legislación sectorial. este dictamen fue considerado para la
sentencia de segunda instancia que resuelve declarar fundada la demanda
contencioso administrativa interpuesta por Viettel Perú en base al mismo
razonamiento, ya que colocar trabas burocráticas para mitigar problemas a la salud y
medio ambiente no solo supone un exceso en las competencias otorgadas a la
Municipalidad, sino que implica una contravención a la legislación especial.
9. Respecto a la vulneración del principio de legalidad contenido en artículo IV.1 de la
Ley 27444, una Ordenanza Municipal es un acto normativo que actúa dentro de su
jurisdicción sobre asuntos de interés para sus pobladores y cuyo cumplimiento es de
observancia obligatoria desde el momento de su publicación, y aunque la
Constitución de nuestro país le otorga rango de Ley de acuerdo inciso 4 del artículo
200 de nuestra carta magna, resulta razonable cuestionar entonces, que no puede
equipararse una Ley otorgada por el Congreso de la Republica, a una Ordenanza
emitida por un Consejo Municipal, ello conforme a la STC recaída en el Expediente N°
689-00-AC/TC, del 15 de diciembre de 2002 el cual señala que: “no puede aplicarse
el principio de jerarquía entre una ley y una ordenanza que tienen rango de ley, pues
es en virtud del principio de competencia que debería actuarse”
10. Ante esta premisa podemos colegir que no debe presumirse en ningún caso que
debido a la autonomía de los gobiernos locales se imponga la creación de un
184
pequeño Estado dentro del Estado peruano, puesto que en principio una Ley solo
debería ser dada por el Poder Legislativo, y con este razonamiento no debe suponerse
que la ordenanza sea una ley, ello para evitar imperativos legales que transgredan,
perjudiquen, contravengan o dificulten, aquellos determinados por las leyes en sentido
estricto. No obstante, se debe realizar un análisis exhaustivo a la Constitución para
determinar si la ordenanza municipal tiene o no tiene rango de ley.
11. Por lo que al entrar en vigencia la Ley N° 30228 que modifica la Ley N° 29022, el 14
de junio de 2014, se debió resolver la apelación, declarándola fundada, conforme al
principio señalado, por ser una norma de carácter general y que disponía que el
procedimiento que sea uno de aprobación automática, siempre que se cumplan con
los requisitos y parámetros técnicos establecidos en el artículo 12 del Reglamento de
la Ley N° 29022, lo que fue cumplido según se aprecia del expediente.
12. Lo que debió tomar en cuenta la administración en la Resolución de Alcaldía
cuestionada, que fue emitida el 18 de julio de 2014; sin embargo, se tuvo que esperar
el pronunciamiento emitido por INDEPOCI, respecto del caso en análisis, denuncia
que fue presentado el 11 de junio del 2014 por la presunta imposición de barreras
burocráticas e ilegales, que declara FUNDADO el pedido de VIETTEL el 01 de
diciembre del 2014, pronunciamiento que no fue apelado por la Municipalidad de
Paucarpata y por lo tanto INDECOPI lo declara acto firme el 13 de febrero del 2015.
13. Ello en virtud de que la mencionada Ordenanza Municipal estaría exigiendo requisitos
que no están comprendidos en el Reglamento de la LEIT, los cuales manifiestan que
fueron incluidos en base al principio precautorio como medidas de protección y
prevención ambiental, sin embargo el marco legal vigente establece que la Ley
Ambiental reconoce el denominado principio precautorio, ante ello, es importante
tener en cuenta que la aplicación de cualquier normativa de gestión ambiental, debe
ejercerse dentro del marco de las facultades asignadas a cada nivel de gobierno, ello
185
en base al principio de legalidad reconocido en la Ley N° 27444, por el cual las
entidades deben eliminar las superposiciones y duplicidades de las competencias
ambientales.
14. Cabe indicar que la supervisión de dichos instrumentos para la emisión de
radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones se encuentra a cargo del ministerio
de transportes, por lo que toda facultad de fiscalización que realicen los gobiernos
locales, deberá estar sujeta necesariamente a la regulación establecida en este
Ministerio. En este sentido, una prohibición general no solo supone un exceso en las
competencias otorgadas a la Municipalidad sino que implica una contravención a la
legislación sectorial correspondiente, ello evidentemente porque la Municipalidad no
cuenta con competencias para aplicar el principio precautorio, más aun cuando la
Municipalidad no ha presentado información o indicios razonables que sirva como
justificación para la aplicación de una medida urgente como es el caso de prohibir la
instalación de antenas en la zona del distrito de Paucarpata.
186
CONCLUSIONES
A. EXPEDIENTE PENAL – HOMICIDIO SIMPLE
El homicidio simple se configura cuando el agente ocasiona la muerte otra persona
con conocimiento y voluntad y, aun así, acepta las consecuencias, es importante
resaltar que no deben existir lazos de consanguinidad con su víctima, puesto que
devendría en la comisión de otros delitos como parricidio, feminicidio o infanticidio,
además no deben concurrir de por medio causas que puedan eximirlo de
responsabilidad, atenuar o agravar su situación, para que el tipo penal no decaiga en
homicidio calificado u homicidio culposo.
Respecto de la acusación que debe de realizar el Fiscal cuando pretende atribuirle
responsabilidad al imputado respecto de este delito, se ha establecido en reiterada
jurisprudencia que es obligatorio realizar una imputación concreta, esto quiere decir
que debe realizarse una imputación suficiente, detallada, circunstanciada y especifica
que permita una efectiva defensa, para la obtención de una resolución fundada en
derecho, independiente e imparcial.
Respecto de la prueba indiciaria, para todo caso que amerite una sentencia por prueba
no directa, es indispensable que se realice la deducción o inferencia lógica que exige la
187
doctrina legal y jurisprudencia vinculante sobre los requisitos que debe cumplirse, en
tanto que lo característico de esta prueba es que son los hechos intermedios los que
permiten llegar al nexo causal entre los hechos probados y los que se pretende probar.
Cabe resaltar, además, que los medios de prueba del hecho base deben ser plurales,
concomitantes al hecho que se pretende probar y deben estar imbricados entre sí.
Respecto de la cadena de custodia, es importante resaltar que este procedimiento es
una manera de avalar la mismidad de un objeto, sin embargo, si llegase a ocurrir
alguna irregularidad, no es mérito para determinar su nulidad, inadmisibilidad o
inutilización, puesto que no es un fin en sí mismo, sino un medio para de garantía
entre lo incautado y lo entregado al ente correspondiente, tal y como lo señala el
Acuerdo Plenario N° 06-2012, por tanto, en base al principio de libertad probatoria, se
podría utilizar otros medios de prueba reconocidos por la Ley para acreditar la
autenticidad de una prueba material.
Finalmente, la última conclusión está referida a la motivación de la sentencia, respecto
de la cual el Juez debe de motivar sus resoluciones judiciales en base a una válida
inferencia de las premisas fácticas que se presentaron en el proceso, otorgando una
respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas, realizando
una narrativa coherente de las razones que apoyan su decisión, con cimiento en la
justicia y razonabilidad y no una simple persuasión de la simple lógica formal, de tal
manera que no se genere indefensión o vulneración del derecho a la tutela judicial
B. EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – NULIDAD DE ACTO
ADMINISTRATIVO
Respecto de los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno
derecho, se encuentran previstos en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Para el caso en particular se trata de una
188
contravención a las leyes, por encontrarse enfrentadas dos normas con rango de
Ley, como es una Ordenanza Municipal y una Ley de especialidad dirigida al sector
de las telecomunicaciones,
Constituyen barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad, aquellas que
crean trabas a la competitividad empresarial, incluso cuando estas se derivan de
resoluciones regionales o municipales, por lo que no debe confundirse la autonomía
municipal con soberanía exenta de control; ello debido a que ninguna ordenanza
municipal debería de afectar la economía social de mercado, contraviniendo políticas
nacionales que devendrían en una afectación al orden público económico y bienestar
nacional.
Para el caso de las Ordenanzas Municipales, no deberían de contravenir las normas
emitidas por un órgano superior como el Poder Legislativos, más aun cuando están
se encuentren dirigidas a regular aspectos propios del gobierno nacional. Frente a
esta situación, nos encontramos ante una norma con rango de ley, que no tiene la
fuerza activa para derogar o modificar una ley emitida por el Congreso de manera
formal, desplegando, por lo tanto, una fuerza pasiva frente a tales ordenanzas.
189
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Grijley

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS

RESUMEN PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO MEDIANTE

MATERIA : HOMICIDIO SIMPLE

DENUNCIANTE : MINISTERIO PÚBLICO

DENUNCIADO : JASON BENJAMIN BOZA CONDORI

PROCESO : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION O ACTO

DEMANDANTE : VIETTEL PERU

DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARPATA

AREQUIPA, AGOSTO DE 2018

A mis hijos Samir y Antonella, mi principal

fuente de motivación e inspiraciones tiernas

para seguir bregando por justicia social de pan

con libertad. Gracias porque, aunque el camino

hasta aquí ha sido una dura y angustiosa

batalla, por ustedes me seguiré levantando

cuantas veces sea necesario.

A mi Alma Mater, la Universidad Tecnológica

del Perú, por brindarme los mejores años de

formación profesional en el conocimiento

del Derecho; a mis profesores y amigos, que

confiaron en mí y jamás dejaron de

alentarme a conseguir mis sueños.

Const. P.P. : Constitución Política del Perú

CPP : Código Procesal Penal

D.S. N° : Decreto Supremo Número.

Inc. / Incs : inciso / incisos.

RN° : Resolución Número.

LPGA : Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444)

LPCA : Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584)

TUPA : Texto Único de Procedimientos Administrativos

LEIT : Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones

RLEIT : Reglamento de la LEIT – D.S. 039-2007

LFLEIT : Ley de Fortalecimiento de la LEIT (Ley N° 30228)

judiciales; penal y contencioso administrativo. El primero se divide en el laconismo

de investigación preparatoria y juzgamiento, información complementada con doctrina

de nuestro país, prosiguiendo con el análisis del trámite procesal efectuado en el

expediente estudiado y perfeccionado con jurisprudencia sobre la prueba indiciaria y

determinación judicial de la pena. El segundo proceso examinado, es de naturaleza

administrativa, el mismo que se encuentra sistematizado de tal manera que en su inicio

podemos comprender de que trata el proceso mediante la recopilación de información

acto o resolución administrativa y su correspondiente análisis jurídico respecto del

expediente, integrado con jurisprudencia sobre eliminación de barreras burocráticas de

ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE PENAL .............................................................................12

1.1. - DATOS GENERALES DEL EXPEDIENTE .............................................................13

1.2. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN ...................14

1.2.1. ANTECEDENTES QUE MOTIVAN LA INTERVENCION POLICIAL ............14

1.2.2. - MOTIVO DE LA DENUNCIA .....................................................................14

1.2.3. - DESCRIPCION DE LOS HECHOS ...........................................................14

1.3.- SÍNTESIS DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO ...............................................18

1.4. - SÍNTESIS DEL JUICIO ORAL ................................................................................31

1.5. DOCTRINA SOBRE HOMICIDIO SIMPLE ................................................................54

1.5.1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL ...................................................................54

1.6.- JURISPRUDENCIA .................................................................................................64

1.7.- SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD UTILIZADA EN LA MATERIA ..........................68

1.8. INSTALACION DE LA AUDIENCIA – PERIODO INICIAL DE JUZGAMIENTO............76

1.9. ALEGATOS DE APERTURA ....................................................................................77

1.10. PERIODO PROBATORIO .......................................................................................77