Derecho Penal Parte Especial

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El sistema penal español: los delitos (Universidad de Navarra)
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3º La Doble
Notas técnicas penal 2015/2016
êndice
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1. Homicidio y asesinato. Circunstancias (alevos’a…) ÀC—mo se sanciona al que
interviene en un asesinato pero desconoce la existencia de la circunstancia agravante
que cualifica el tipo?
2. Diferencia entre los tipos de colaboraci—n y cooperaci—n necesaria al suicidio y
eutanasia. Relevancia penal del consentimiento en la disposici—n de la vida.
3. RŽgimen jur’dico de la impunidad de algunos casos de aborto.
4. Delitos de lesiones. Modalidades t’picas. Diferencia entre falta y delito. Concursos.
5. Delitos de lesiones: supuestos agravados. Problemas de imputaci—n subjetiva.
Concursos.
6. C—mo diferenciar el delito de homicidio en grado de tentativa y las lesiones
consumadas. Doctrina jurisprudencial.
7. Delitos contra la libertad: contenido de injusto, modalidades t’picas, concursos.
8. Concepto y clases de amenazas. Identifique y defina el riesgo t’picamente relevante
en el delito de amenazas (en tŽrminos de imputaci—n objetiva).
9. El delito de detenci—n ilegal. Modalidad b‡sica, atenuada y agravada. Concursos.
10. El delito de violencia domŽstica del art. 173.2: elementos t’picos. Sujetos activo y
pasivo del delito.
11. Concepto de armas o instrumentos peligrosos (y operatividad en los delitos que
prevŽn dicho elemento).
12. Relación entre los tipos de los delitos de agresión sexual, abuso sexual y acoso
sexual. ¿En qué medida cabe delito continuado en estos casos?
13. Abusos y agresiones sexuales: contra menores de trece a–os; y contra menores e
incapaces.
14. Delitos contra el honor: contenido de injusto, modalidades t’picas, concursos.
Relevancia de la exceptio veritatis.
15. Elementos t’picos del delito de allanamiento de morada. Concursos.
16. Modalidades t’picas b‡sicas del delito de descubrimiento de secretos.
17. Concepto de prevalimiento (en los delitos que prevŽn dicha circunstancia).
Problemas que puede plantear.
18. Delitos patrimoniales: propuesta de construcci—n de un sistema en torno a las
situaciones de la v’ctima en casos de violencia (e intimidaci—n) y error de hecho (y
de Derecho).
19. Delitos patrimoniales de apoderamiento: doctrina sobre el momento consumativo.
20. Delitos de hurto, estafa, apropiaci—n indebida: naturaleza doctrinal de la cuant’a legal
de 400 € y sus consecuencias.
21. Delitos patrimoniales: concepto, funci—n y relevancia pr‡ctica del ‡nimo de lucro.
22. Robo con fuerza en las cosas: sentido y función del elemento “fuerza en las cosas”.
23. Robo con fuerza en las cosas: sentido y funci—n de la agravaci—n por cometer el delito
en local abierto al pœblico. Concursos.

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24. Robo con violencia e intimidaci—n: problemas concursales y aplicativos por el uso
de armas, casos de menor entidad…
25. Hurto y robo de uso de veh’culos de motor: funci—n, sentido, modalidades t’picas.
26. ÀQuŽ significa defraudar en el c—digo penal? An‡lisis en los diversos delitos que
prevŽn defraudaci—n.
27. Estafa: sentido y relevancia del enga–o exigido en el tipo.
28. Estafa y apropiaci—n indebida: semejanzas y diferencias.
29. Delito de da–os patrimoniales: sentido y funci—n, modalidades t’picas... Concursos.
30. Delito de usurpación de inmuebles: modalidades típicas, concursos…
31. La receptaci—n y blanqueo de capitales: contenido y funci—n, modalidades y
distinciones...
32. Falsedades documentales: contenido y protecci—n del bien jur’dico fe pœblica,
concepto de documento, modalidades de los delitos de falsedad.
33. Delitos de falsedad en documento oficial, pœblico y mercantil: tipos delictivos,
modalidades, casos atípicos… En concreto, la falsedad del particular en documento
mercantil.
34. Sentido y finalidad de los delitos de peligro (tr‡fico de estupefacientes, contra la
seguridad vial…): facetas estructural y político-criminal.
35. Delito de tr‡fico de estupefacientes: bien jur’dico, tipos, agravaciones, problemas
concursales (contrabando y delitos contra la vida o integridad física)…
36. Delito de tr‡fico de estupefacientes: problemas de tipicidad y posibles atenuaciones.
37. Delitos contra la seguridad vial: Imputaci—n objetiva, concepto y clases de peligro,
situaciones de concurso entre peligro y resultado de lesión …
38. Delitos contra la seguridad vial: problemas de las modalidades de desobediencia
(conducci—n sin carnet y negativa a someterse a pruebas de detecci—n de alcohol).
39. Panorama de los delitos contra la Administraci—n Pœblica (modalidades t’picas,
contenido de injusto, concepto de funcionario…).
40. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de cohecho (elementos, contenido,
clases, concursos).
41. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de malversaci—n de caudales
pœblicos (elementos, contenido, clases, concursos).
42. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de prevaricaci—n (elementos,
contenido, clases, concursos, distinci—n con otros supuestos de prevaricaci—n).
43. Panorama de los delitos contra la Administraci—n de Justicia (funci—n, bien jur’dico,
contenido y modalidades t’picas).
44. Delitos contra la Administraci—n de Justicia: Delito de prevaricaci—n judicial.
45. Delitos contra la Administraci—n de Justicia: Encubrimiento y quebrantamiento de
condena. Distinci—n con otros delitos.
46. La cuesti—n general de la participaci—n de un extraneus en delitos especiales.
47. Delitos que exigen elementos subjetivos del injusto: concepto, contenido, problemas
aplicativos...
48. La cuesti—n general de la compatibilidad e inherencia de circunstancias.
49. Concepto, sentido y funci—n del bien jur’dico en Derecho penal.
50. Responsabilidad penal de las personas jur’dicas.
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1.Homicidio y asesinato. Circunstancias (alevosía…) ¿Cómo se sanciona

al que interviene en un asesinato pero desconoce la existencia de la
circunstancia agravante que cualifica el tipo?
HOMICIDIO
El homicidio es un tipo penal que viene a proteger la vida humana tras el nacimiento.
El tipo objetivo exige la producci—n de la muerte de una persona viva ya nacida, mediante
la creaci—n de un riesgo t’picamente relevante que se realiza en el resultado. Esta
destrucci—n de la vida de persona humana (vida humana tras el nacimiento), puede
producirse ya sea por medios materiales (bala…) o morales (provocar un infarto a una
persona que tiene problemas de coraz—n).
En cuanto a la tipicidad subjetiva el tipo admite:
‚ Modalidad dolosa: Se prevŽ tanto el dolo de segundo grado como el dolo

eventual. Surgen problemas de distinci—n entre la tentativa de homicidio y el
delito de lesiones por lo que hay que analizar el concreto “animus necandi” y
“animus laedendi”. Los indicios que permite inducir que concurre animus
necandi son la parte corporal agredida, potencialidad lesiva de los medios
empleados, modo de empleo del instrumento, intensidad, repetici—n, datos
anteriores sobre la relaci—n entre autor y v’ctima, comportamiento post-delictivo
de la v’ctima.
‚ Modalidad imprudente: se trata de supuestos tasados ya que nos encontramos
con un sistema de numerus clausus. Se encuentra tipificada la imprudencia grave
por infracci—n de las reglas m‡s b‡sicas de cuidado que a toda persona cabe
exigir, (art..142.1 CP). Se recoge tambiŽn la imprudencia profesional (atenta
contra la lex artis puesto que al profesional le faltan conocimientos) en cuyo caso
se impondr‡ adem‡s la pena de inhabilitaci—n especial para el ejercicio de la
profesi—n (art. 142.1.4), hay que distinguirla de la imprudencia del profesional
que no tiene efectos penales (ocurre cuando el profesional no presta atenci—n en
su profesi—n pero si que tiene conocimientos). La imprudencia leve o menos
grave por infracci—n de las reglas de cuidado por debajo de lo exigible a cualquier
persona, es decir propias de una persona cuidadosa castigado por el art. 142.2
con una pena menor. Se hace tambiŽn una referencia al homicidio imprudente
empleando veh’culo a motor y armas.
Es necesario resaltar la posibilidad de concurrencia de preterintencionalidad que

concurre cuando una persona quiere causar lesiones a otra pero le produce la muerte en
cuyo caso ser’a castigado como un concurso ideal entre un delito lesiones dolosas y delito
de homicidio imprudente.
Se prevŽn tambiŽn actos preparatorios punibles: la proposici—n, conspiraci—n y

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provocaci—n para cometer los delitos de homicidio y de asesinato.
ASESINATO
Tipo objetivo: consiste en la producci—n de la muerte de una persona viva ya nacida

mediante la creaci—n de un riesgo t’picamente relevante que se realiza en el resultado al
que hay que a–adir el resigo propio de los elementos de cualificaci—n del asesinato que
son los siguientes:
1.» Con alevos’a: El art. 22.1CP establece que hay alevos’a cuando el agente comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecuci—n medios o formas
que tienden directa o especialmente a asegurarla, evitando el riesgo que para s’ pudiera
derivarse de la defensa del ofendido. De lo expuesto se entiende que la esencia de la
alevos’a se encuentra en el aprovechamiento por el agente de una circunstancia de la
v’ctima de manera que no puede defenderse y se asegura as’ la ejecuci—n del hecho
delictivo sin riesgo propio; es decir, no es connatural al hecho delictivo, sino que es
buscada por el autor, frente al mero abuso de superioridad que tan solo tiende a debilitar
la defensa que pudiera efectuarse (en este caso se trata de una cualidad inherente al
agente).
2.» Por precio, recompensa o promesa: como regla general el que materialmente ejecuta
el asesinato como el cooperador necesario responden por un delito de asesinato. Si bien
cabe segœn la doctrina del TS una excepci—n en este caso: el inductor que ofrece el precio
responder’a por un delito de homicidio y el autor que obra impulsado por dicho
ofrecimiento responden por delito de asesinato, puesto que sino supondr’a una violaci—n
del principio de ne bis in ’dem ya que utilizamos el precio para calificar al sujeto como
inductor por lo que si se considera de nuevo para aplicar el delito de asesinato y por lo
tanto agravar la pena se estar’a aplicando dos veces.
3.» Con ensa–amiento de forma que la conducta de matar a otro es m‡s grave porque se
aumenta deliberada e inhumanamente el dolor de la v’ctima (viva y consciente)
caus‡ndole un dolor o padecimiento innecesario en el curso de la acci—n.
4» Para facilitar la comisi—n de otro delito (podr‡ resolverse como un concurso real medial
a favor del delito de asesinato) o para evitar que se descubra.
Gran parte de la doctrina entiende, que las circunstancias previstas en el art. 139 no deben
entenderse como meras agravantes, sino como elementos del tipo. Bastar‡ con que estŽ
presente una de ellas para entender que estamos ante un delito de asesinato (sin perjuicio
de que concurran varias cumulativamente en cuyo caso dar’a lugar a la agravaci—n de la
pena). Si bien el delito de asesinato es m‡s grave, la necesidad de castigar en el homicidio
y en el asesinato es la misma.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, a diferencia de lo que ocurre con el homicidio, el

asesinato s—lo es posible en su modalidad dolosa al ser necesario que el conocimiento
del autor del delito abarque no s—lo el riesgo de la muerte, sino tambiŽn el de los elementos

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de cualificaci—n. Es discutido si cabe el asesinato con dolo eventual, puesto que las
circunstancias parecen exigir dolo directo.
Cabe apreciar los siguientes concursos:

-homicidio+ delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art.318 bis CP)
-homicidio+ delitos contra la seguridad de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP)
-homicidio imprudente+ delitos contra la seguridad del tr‡fico (art.383 CP)
-homicidio y suelta de animales peligrosos (art.631 CP)
-homicidio y terrorismo (art.572 CP)En el caso de que haya una pluralidad de v’ctimas
puesto que en estos dos delitos se atenta contra bienes jur’dicos personal’simos considerar
la existencia de un solo delito con varios resultados supondr’a tratar la vida humana e
integridad f’sica como algo meramente cuantificable, sumable, totalmente incoherente
con la dignidad humana que tiene en cuenta el ordenamiento jur’dico. Acudiendo a los
criterios valorativos o normativos propios del Derecho penal concluimos que el contenido
de injusto y el desvalor de la conducta no queda suficientemente abarcado si se aplica un
solo precepto o tipo pues se trata de bienes jur’dicos personal’simos. No cabe apreciar
concurso ideal porque supondr’a tratar la vida humana y la integridad f’sica de las
personas como algo de menor entidad ni tampoco apreciar delito continuado. Por lo tanto
habr’a que aplicar un concurso real.
ÀC—mo se sanciona al que interviene en un asesinato pero desconoce la existencia de la

circunstancia agravante que cualifica el tipo?
Ha de ponerse de relieve la particular significaci—n que tiene el dolo en el delito de

asesinato, al ser necesario que el agente se represente no s—lo que comete homicidio, sino
tambiŽn la circunstancia agravante que cualifica el tipo.
De esta manera, el que interviene en un asesinato pero desconoce que se da una
circunstancia agravante que cualifica el tipo est‡ en error sobre las circunstancias y, en
virtud del art.14.2 CP: “El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
circunstancia agravante, impedirá su apreciación”.
En los casos de codelincuencia, el art.65.2 CP establece que las circunstancias agravantes

que consistan en la ejecuci—n material del hecho o en los medios empleados œnicamente
agravar‡n la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acci—n o de su cooperaci—n para el delito.
El problema se plantea cuando uno de los co-intervinientes desconoce que los dem‡s
obran por precio, promesa o recompensa, en cuyo caso dice el art.65.3 CP: “cuando no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la

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culpabilidad del autor en el inductor o en el cooperador necesario, los jueces o tribunales

podrán imponer la pena inferior en grado”.
Si mantuviŽramos la unidad del tipo de imputaci—n, tendr’amos que entender que comete
asesinato, sin embargo, el principio de proporcionalidad exige tener en cuenta el error
para atenuar la pena. Por analog’a con los arts.14.2 y 65.3 CP podr’amos plantear como
posible soluci—n la rebaja de la pena en un grado hasta el l’mite de la pena del homicidio.

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2. Diferencia entre los tipos de colaboración y cooperación necesaria al

suicidio y eutanasia. Relevancia penal del consentimiento en la
disposición de la vida.
Por cooperación entendemos prestar ayuda, previa o simultánea, a la comisión del delito
del autor, y ésta puede ser cooperación necesaria o complicidad, según sea o no necesaria
la ayuda aportada para la realización del delito. Atendiendo a la teoría de los bienes
escasos, estaremos ante cooperación necesaria cuando se proporcione un medio de difícil
obtención por el autor; si acudimos a la teoría de la imprescindibilidad, la cooperación
necesaria vendrá determinada por la condicio sine qua non. En este punto se puede hablar
además de la teoría de los bienes escasos; si es un bien abundante como una cuerda
entonces estamos ante un caso de complicidad, y si es un bien escaso como una pistola
nos encontramos en una situación de cooperación necesaria. En la cooperación, a
diferencia de la coautoría, no hay dominio del hecho.
Cabe tener en cuenta que ante situaciones como suicidio y la eutanasia se produce una
colisión entre intereses colectivos en la protección de la vida humana y algunos derechos
individuales.
Por suicidio entendemos la producción de la propia muerte conservando el sujeto el
dominio del hecho. Si bien el suicidio no está previsto como tal en el CP, no es delito, y,
por tanto, el que intenta suicidarse queda impune (obedece a razones de política criminal),
el legislador ha tipificado de forma expresa la participación como conducta delictiva
puesto que, al no haber hecho antijurídico, se excluiría la participación penal del partícipe.
Obviamente no existe un derecho a disponer de la propia vida garantizado
constitucionalmente, un derecho fundamental a morir, por ello el legislador no está
obligado a a facilitar ni promocionar tales actos.
Si hay una colisión entre las medidas destinadas al mantenimiento de la vida y derechos
fundamentales este debe solucionarse en favor de la preeminencia de estos últimos. Pero
hay excepciones, como en el caso de centros penitenciales, pues entran en conflicto
intereses adicionales.
En cuanto a la inducción al suicidio (art.143.1 CP) ésta consiste en hacer surgir en el

sujeto inducido la decisión de causarse la muerte. El requisito principal es la eficacia, es
decir, la inducción debe ser suficientemente eficaz para motivar la voluntad de una
persona que antes no tenía (relación de causalidad entre la conducta del inductor y el
resultado de muerte). Con respecto a la tipicidad subjetiva se exige doble dolo, es decir,
el agente debe conocer por un lado que está induciendo y, por otro, a lo que está
induciendo.
Con respecto a la cooperación al suicidio, la persona ya ha decidido suicidarse pero le

faltan los medios (materiales o información) para poder llevarlo a cabo. Así, el art.143.2
CP establece “Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos
necesarios al suicidio de una persona” (cooperación no ejecutiva), mientras que el 143.3
menciona que “Será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación
llegara hasta el punto de ejecutar la muerte” (cooperación ejecutiva, es decir, ejecución
total o parcial de actos mortales sobre quien ha decidido suicidarse. La principal
diferencia con el art.143.4 es que no se da en un contexto eutanásico). Se habla de auxilio
ejecutivo al suicidio y no de homicidio si el suicida está en condiciones de interrumpir en
cualquier momento la acción del auxiliador. La complicidad, por el contrario, es atípica

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por cuestiones de política criminal. Habrá que determinar si esta cooperación es

determinante, imprescindible o necesaria.
Habrá que tener en cuenta también que respecto a la posición de garante si el suicidio es
una decisión libre no se estará en una posición de garante, pues no existe deber de proteger
a quien no quiere ser protegido. Aunque este planteamiento es más problemático en el
caso del deber de controlar una fuente de peligro que acaba siendo utilizada por el suicida.
La diferencia con el homicidio es que hay consentimiento de la víctima. En la política
criminal se le da relevancia a este consentimiento.
Por eutanasia entendemos todo acto u omisión del personal médico o individuos cercanos
al enfermo que ocasiona su muerte inmediata con el fin de evitarle sufrimientos
insoportables o la prolongación artificial de su vida. Estructuralmente se trata de un
homicidio pero hay un factor que marca la diferencia: la petición; se trata, por tanto, de
un homicidio a petición que se enmarca en situaciones de enfermedad. Está prácticamente
despenalizado en la política criminal.
El art. 143.4 CP establece como elementos del tipo:

-causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos (queda excluida la
eutanasia pasiva)
-petición expresa, seria e inequívoca del que quiere morir, (intervención de notario que
determine si esa persona es capaz de prestar consentimiento)
-sufre una enfermedad grave que conducirá necesariamente a su muerte, o graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar (valoración médica, psicológica).
Al intentar evitar dichos padecimientos por enfermedad grave debemos estar ante una que
produzca la muerte o padecimientos permanentes y difíciles de soportar. Resulta dudoso
un caso como el del Alzheimer, pues en ese caso el enfermo no es consciente de su
situación.
Además la petición expresa, seria e inequívoca debe ser reciente y siendo consciente de
las consecuencias que va a haber, no basta el consentimiento presunto. Con la máxima
actualidad posible.
La eutanasia indirecta también queda fuera del tipo, es decir, aplicar medicamentos
analgésicos que proporcionan alivio al enfermo pero que tienen como efecto secundario
la anticipación del momento de la muerte.
La eutanasia pasiva, que también queda excluida, consiste en la no iniciación o la
interrupción de un tratamiento del que depende la vida del enfermo. Al hablar por ejemplo
de desconexión de aparatos que mantienen la actividad cardiorrespiratoria cabe señalar:
– La desconexión tras solicitud expresa de una persona consciente pero incapaz de
mantener por si misma sus constancias vitales no es punible.
– Si se le interrumpe a una persona en estado de inconsciencia si es en principio un
acto punible, teniendo en cuenta: a) no son típicas las interrupciones en las que las
medidas terapéuticas han fracasado y el enfermo se encuentra en un estado
vegetativo claramente irreversible. Al haber fracaso no se puede hablar de
interrumpir un curso salvador. b) la impunidad de las interrupciones
fundamentadas en manifestaciones de voluntad del paciente inconsciente
efectuadas previamente es objeto de fuerte controversia doctrinal.

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– El resto de tipos de eutanasias deben ser consideradas como homicidio.

Admitiéndose el tipo únicamente en su modalidad dolosa.
En cuanto a la relevancia del consentimiento, cabe destacar que el art.143.4 CP prevé la

rebaja en uno o dos grados con respecto a las penas impuestas en los arts.143.2
(cooperación no ejecutiva al suicidio) y 143.3 CP (cooperación ejecutiva al suicidio) dado
que la víctima manifiesta consentimiento válido, libre, serio e inequívoco de morir. La
relevancia del consentimiento en Derecho penal se pone de manifiesto en que se da una
disponibilidad del bien jurídico que el tipo viene a proteger (la vida humana en este caso)
por parte de la víctima, de modo que si bien, la necesidad de castigar es la misma, el
merecimiento de pena es menor. Es decir, el consentimiento no es una cuestión de
antijuricidad sino de punibilidad.

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3. RŽgimen jur’dico de la impunidad de algunos casos de aborto

A pesar de la gravedad de dar muerte a una persona no nacida, tradicionalmente las
legislaciones penales sancionan el delito de aborto con una pena inferior a la de los
homicidios. En tal atenuaci—n o incluso impunidad influyen consideraciones de no
necesidad de castigar (punibilidad) y disminuci—n de la culpabilidad.
En el delito de aborto, el bien jur’dico protegido es la vida humana de persona no nacida
(nasciturus). No est‡n previstos los actos preparatorios punibles.
El tipo subjetivo exige dolo, que puede incluir tanto el directo como el eventual.
Distinci—n entre el dolo de producir el aborto y el consentir en Žl.
Se prevŽ la modalidad imprudente: por imprudencia grave, por infracci—n de normas
de cuidado b‡sicas que se espera respete hasta la persona menos cuidadosa, que puede
ser de car‡cter profesional, o no. Impunidad de la madre en casos de aborto
imprudente.
ÀProblema del homicidio de la madre que lleva consigo la muerte del feto?
Existen dos modalidades:
A) Sin consentimiento de la madre, o con consentimiento viciado (art144CP)
B) Con consentimiento de la madre (art145CP)
Con respecto al rŽgimen de punibilidad del aborto, el legislador espa–ol ha optado por
un sistema mixto de indicaciones y plazos. El sistema de indicaciones no est‡ previsto
en el C—digo Penal sino que fue introducido por v’a de Ley Org‡nica en la reforma de
2010 con la LO 2/2010 de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la
interrupci—n voluntaria del embarazo, quedando derogado el antiguo art. 417 bis
previsto en el C—digo Penal de 1973 y estableciendo un rŽgimen de impunidad del
aborto en ciertos casos.
Entre otros aspectos, esta introducci—n del sistema de plazos sido objeto del recurso de
inconstitucionalidad de dicha ley, todav’a pendiente de resoluci—n por el TS.
la LO 2/2010 derog— el antiguo art 417 bis CP 1973, y estableciendo un rŽgimen de
impunidad del aborto en ciertos casos conocidos como indicaciones (terapŽutica,
eugenŽsica y jur’dica). Las indicaciones exigen elementos comunes y espec’ficos de
cada una de ellas.
Estos requisitos comunes y cumulativos1 son:
a) Que se practique por un mŽdico especialista o bajo su direcci—n;
b) Que se lleve a cabo en centro sanitario pœblico o privado acreditado;
c) Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o,
en su caso, del representante legal (en el caso de las mujeres de 16 y 17 a–os, el
consentimiento para la interrupci—n voluntaria general aplicable a las mujeres mayores
de edad, pero al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con
1
Es decir, se tienen que cumplir TODOS estos requisitos.

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patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deber‡ ser
informado de la decisi—n de la mujer.
Junto a Žstos se prevŽn requisitos espec’ficos y alternativos2:
1) a petici—n de la embarazada, dentro de las primeras catorce semanas y cuando haya
sido previamente informada sobre sus derechos y prestaciones y despuŽs de haber
transcurrido al menos tres d’as.
2) por causas mŽdicas:
-dentro de las 22 primeras semanas de gestaci—n y exista grave riesgo para la vida o
salud de la embarazada y as’ conste en un dictamen emitido por mŽdico especialista
distinto al que practique o dirija la intervenci—n. En caso de urgencia por riesgo vital
para la embarazada se podr‡ prescindir del dictamen.
-dentro de las 22 primeras semanas de gestaci—n cuando exista riesgo de graves
anomal’as en el feto y as’ conste en dictamen emitido por dos mŽdicos especialistas
distintos al de la intervenci—n
-cuando se detecten anomal’as fetales incompatibles con la vida y as’ conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un mŽdico especialista distinto del que practique
la intervenci—n, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e
incurable en el momento del diagn—stico y as’ lo confirme un comitŽ cl’nico.
As’ pues, el rŽgimen general es que el aborto se permite siempre que concurran
cumulativamente los 4 requisitos del sistema de indicaciones y se practique dentro de
las 14 primeras semanas de gestaci—n. No obstante, ese plazo se prolonga (hasta las 22
primeras semanas de gestaci—n) para los casos en que concurren causas mŽdicas (grave
riesgo para la vida o salud de la embarazada y riesgo de graves anomal’as en el feto) e,
incluso, se suprime (no hay plazo) en caso de anomal’as fetales incompatibles con la
vida.
De esta manera, el aborto ser‡ punible:
1) En caso de que no medie consentimiento de la mujer o Žste se obtenga mediante
violencia, amenaza o enga–o (se sanciona al que produce el aborto, art.144 CP).
2) En caso de que se produzca el aborto con el consentimiento de la mujer pero fuera de
los casos legalmente permitidos (en este caso se sanciona tanto al que lo produce, como
a la mujer que produjere su propio aborto o lo consintiere; art.145 CP).
3) Dentro de los casos legalmente permitidos (en estos casos no se sanciona a la
embarazada. Art.145 bis.):
-sin haber comprobado que la mujer recibi— la informaci—n sobre derechos, prestaciones
y ayudas pœblicas de apoyo a la maternidad.
-sin haber transcurrido el periodo de espera
-sin dict‡menes previos preceptivos
2
Es decir, basta con que se cumpla uno de estos requisitos.

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-no practicado en centro o establecimiento pœblico o privado acreditado.

Adem‡s, se plantean algunos problemas como la impunidad de la madre aun en casos de
ausencia de requisitos; o un posible error en el informe emitido por el psic—logo.
Situaciones concursales:
- Concurso ideal: aborto y homicidio (o lesiones) de la madre a consecuencia de
las pr‡cticas abortivas
- Concurso de normas: Aborto y lesiones al feto.

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4. Delito de lesiones. Modalidades t’picas. Diferencia entre falta (delito

leve) y delito. Concursos.
Art’culo 147.1: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesi—n
que menoscabe su integridad corporal o su salud f’sica o mental, ser‡ castigado, como reo
del delito de lesiones con la pena de prisi—n de tres meses a tres a–os o multa de seis a
doce meses, siempre que la lesi—n requiera objetivamente para su sanidad, adem‡s de una
primera asistencia facultativa, tratamiento mŽdico o quirœrgico. La simple vigilancia o
seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.”
1. Bien jur’dico protegido: Salud e integridad individuales, f’sica y ps’quica. Amplitud
del concepto de salud individual. Se trata de un delito de resultado
2. Sujeto pasivo y objeto material: la persona individual que padece el menoscabo.
3. Elementos objetivo: a) Conducta t’pica b‡sica: menoscabo de la integridad o salud

f’sica o ps’quica con un m’nimo de relevancia y b) asistencia facultativa + exigencia
objetiva de tratamiento mŽdico o quirœrgico para su sanidad.
Delito leve (147.2 y 147.3 CP): lesi—n no incluida en 147.1 CP.
Tipo b‡sico (147.1 CP): aquello descrito en los elementos objetivos
Tipo agravado (148, 149 y 150 CP)
¬ Por la condici—n de las personas o el medio empleado (148 CP): armas,
instrumentos, objetos, medios, mŽtodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o salud, f’sica o ps’quica, del lesionado;
ensa–amiento o alevos’a; menor de doce a–os o persona con discapacidad
necesitada de especial protecci—n; v’ctima fuere o hubiere sido esposa, o
mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una an‡loga
relaci—n de afectividad, aun sin convivencia; v’ctima fuera una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor.
¬ Por el resultado: pŽrdida o inutilidad de un —rgano o miembro principal –
aquel imprescindible para la vida, cuya pŽrdida o inutilidad es incompatible
con la vida humana. Segœn la jurisprudencia del TS el o’do y el ojo es un
—rgano principal- (149 CP) y pŽrdida o inutilidad de un —rgano o miembro
no principal (150 CP).
Tipos aut—nomos o especiales (153 CP): este precepto viene a proteger las
lesiones provocadas por violencia de gŽnero, es decir, se refiere a aquellos
menoscabos f’sicos causados por el hombre a la mujer.
Tumultuarias con medios peligrosos (154 CP): Quienes ri–eren entre s’,
acometiŽndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que
pongan en peligro la vida o integridad de las personas, ser‡n castigados por su
participaci—n en la ri–a con la pena de prisi—n de tres meses a un a–o o multa de
seis a 24 meses.
Tr‡fico de —rganos (156 bis)
4. Diferencia entre delito leve –antes falta- y delito
Tras la reforma del CP (LO 1/2015) el Libro III del C—digo ha sido derogado y, con ello,
las faltas. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve (13.3 CP).
Son concretamente los tipificados en el art’culo 147.2 CP –“ El que, por cualquier medio

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3º La Doble
o procedimiento, causare a otro una lesi—n no incluida en el apartado anterior, ser‡

castigado con la pena de multa de uno a tres meses”- y 147.3 CP –“ El que golpeare o
maltratare de obra a otro sin causarle lesi—n, ser‡ castigado con la pena de multa de uno
a dos meses”-.
Se tratan, as’, de lesiones de menor gravedad al no requerir de tratamiento mŽdico o
quirœrgico
tipific‡ndose igualmente como delito leve la anterior falta del art’culo 617.2 CP (golpear
o maltratar sin causar lesi—n). Dicho tratamiento se define, por la jurisprudencia, como
aquel dirigido a corregir cualquier parte del cuerpo da–ada sin importar la gravedad de la
intervenci—n. En este supuesto, se incluyen los puntos de sutura.
As’, nos encontraremos ante un delito de lesiones cuando, a pesar de necesitarlo, la
v’ctima no se somete a dicho tratamiento, y no nos encontraremos ante un delito de
lesiones cuando la v’ctima se someta a Žl sin necesitarlo.
En conclusi—n, si no se da el requisito del tratamiento mŽdico o quirœrgico no nos
encontramos ante un delito sino ante un delito leve de lesiones (147.2 y 147.3 CP). Por
ello, la diferencia no radica tanto en el riesgo t’picamente relevante desplegado sino en la
gravedad del resultado producido ex post; el legislador valora la conducta y si las lesiones
son leves o graves en virtud del resultado producido, no del riesgo desplegado.
5. Concursos
En general, concurso de delitos: posible concurrencia del delito de lesiones con
delitos de robo, coacciones, agresión sexual…
Lesiones causadas en ‡mbito familiar:

Puede ser que la conducta del agente despliegue un riesgo en el sentido del tipo del art.153
CP y del delito de malos tratos habituales del art.173.2 CP. Aludiendo al art. 74.3 CP, se
excluyen de ser castigados mediante concurso ideal los delitos que atentan contra bienes
jur’dicos personal’simos, de manera que se sancionar‡n como concurso real de delito de
lesiones aut—nomas y delito de malos tratos habituales.
Robo violento con armas o instrumentos peligrosos (art.242.1 CP) + lesiones

agravadas por uso de instrumentos peligrosos (art.148 CP):
art.242.1 CP: “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia
física que realizase”. En este caso, existen dos posibilidades. En primer lugar, se sanciona
œnicamente el delito de robo violento si el contenido del injusto del hecho queda
totalmente cubierto. En segundo lugar, si el desvalor de la conducta no queda totalmente
cubierto, habr‡ que sancionar ambos delitos en concurso real o ideal segœn proceda.
Delitos que atentan contra bienes jur’dicos personal’simos: Ser‡ concurso real
(vida humana, integridad física…).
Se atenta contra bienes jur’dicos distintos: concurso real (lesiones al feto+

homicidio imprudente de la madre).
Concurso de normas:
¬ lesiones al feto+ aborto = criterio de consunci—n (pretende lesionar pero le
acaba matando)
¬ tentativa de aborto+ lesiones al feto= criterio de subsidiariedad

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3º La Doble
¬ tentativa de homicidio + lesiones consumadas al reciŽn nacido = criterio de

subsidiariedad
Antes de la Reforma LO 1/2015 30 de marzo

Falta de lesiones cometidas con medio peligroso:
concurso ideal entre delito de lesiones en tentativa del art.148 CP (tipos agravados por la
condici—n de la v’ctima o el medio empleado) y falta de lesiones del art.617 CP (APTS
17 de mayo de 1994).

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3º La Doble
5. Delitos de lesiones: supuestos agravados. Problemas de imputaci—n

subjetiva. Concursos
El delito de lesiones es un delito de resultado cuyo bien jur’dico protegido es la salud y
la integridad individuales, tanto f’sica como ps’quica. Se encuentra regulado en los
arts.147-156 CP3 y abarcan delitos de muy diversa gravedad (desde lesiones leves hasta
grav’simos menoscabos de la salud). Son delitos de resultado aquellos tipos cuyo
contenido consiste en la producci—n de un
Art.147 lesiones leves y b‡sicas efecto separado espacio-temporalmente
CP de la conducta. La producci—n de ese
Art. 148 lesiones agravadas/cualificadas por condici—n de la resultado constituye la consumaci—n formal
CP v’ctima o el medio del tipo.
Art. 149 supuestos m‡s graves lesiones El resultado debe ser la proyecci—n del
CP agravadas/cualificadas por el resultado producido riesgo que la acci—n crea. Las lesiones (arts.
Art. 150 paralelo al 149 pero un nivel inferior de gravedad 147 ss), por ejemplo, son delitos de
CP resultado, pues exigen la producci—n de un
Art. 152 lesiones imprudentes menoscabo en la salud de una persona. Al
ser un delito de resultado es por tanto
CP
admisible la comisi—n por omisi—n
Art. 153 çmbito domŽstico
CP
Art. 154 tumultuarias con medios peligrosos
CP
Tipo b‡sico:
‚ Elementos objetivos:
-menoscabo de la salud o integridad f’sica o ps’quica
-asistencia facultativa+ exigencia objetiva de tratamiento mŽdico o quirœrgico para
su sanidad (que sea objetivamente necesario para la curaci—n; no incluye la simple
vigilancia)
‚ Elementos subjetivos:
-dolo
-animus laedendi (‡nimo de lesionar, se menoscabar la salud e integridad f’sica o
moral)
Tipos agravados:
Por la condici—n de la v’ctima o el medio empleado (art.148 CP): El art. 148 CP configura
tipos cualificados con respecto al art.147.1 CP y, en consecuencia, la subsunci—n t’pica
exige la previa concurrencia de los requisitos del tipo b‡sico (ver apartado y NT anterior).
3
Principales reformas: penas/eliminan las faltas/Introduce el requisito de procedebilidad (Art.147.4)
(denuncia por parte del particular) respecto a los apartados 2 y 3, salvo en los casos de violencia de
género y doméstica/Introducción de imprudencia menos grave y las cometidas por imprudencia leve se
å special

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3º La Doble
Art. 148 CP: “Las lesiones previstas en el aptdo 1 del artículo anterior podr‡n ser
castigadas con la pena de prisi—n de dos a cinco a–os, atendiendo al resultado causado
o riesgo producido:
1¼ Armas, instrumentos, medios, mŽtodos o formas peligrosos para la vida o salud

f’sica o ps’quica del lesionado
2¼ Ensa–amiento o alevos’a.
3¼ V’ctima menor de doce a–os o incapaz.
4¼ V’ctima es o fue esposa o mujer que estŽ o hubiere estado ligada al autor por una
an‡loga relaci—n de afectividad, aun sin convivencia.
5¼ V’ctima es una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Por lo tanto habr‡ que atender al resultado causado o riesgo producido como criterios
delimitadores de la aplicaci—n o no de la forma agravada; elementos que deber‡n ser
abarcados por el dolo del sujeto, y en el caso en que efectivamente se hubieran producido
resultados muy graves, estaremos probablemente ante los supuestos de los arts.149 y 150.
Por el resultado causado:

Nos encontramos ante el tipo cualificado de causaci—n de lesiones, a travŽs de
cualesquiera medios, con producci—n de alguno de los resultados especialmente previstos.
Son, por lo tango, lesiones agravadas aut—nomas4
-grav’simas (art.149 CP): suponen pŽrdida o inutilidad de —rgano o miembro

principal
-muy graves (art.150 CP): pŽrdida o inutilidad de —rgano o miembro no principal
î îrgano/miembro principal: (segœn la Jurisprudencia) extremidad u —rgano

externo o interno del cuerpo humano que posee actividad funcional independiente
y es imprescindible para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento
del individuo, cuya pŽrdida o inutilidad es incompatible con la vida humana. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que el o’do, al igual que el ojo, es
un —rgano principal ya que, aunque su pŽrdida no supone la pŽrdida del sentido de
la audici—n, impide su ejercicio funcional para la vida, la salud y su relaci—n con
el mundo exterior56
4
Los supuestos de lesiones consistentes en un menoscabo de la integridad corporal incluidos en el
art.149, así como todos los del art.150 tienen como elemento común la nota de permanencia, esto es, la
imposibilidad de curación o el mantenimiento de una secuela física relevante más allá de la curación, sin
perjuicio de una posible intervención reparadora extraordinaria.
5
(STS 5087/2005 de 21 de julio de 2005, ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo).
6
Nuestra jurisprudencia ha realizado una distinción casuística entre lo que es órgano principal y no. Se
estima como miembro principal las extremidades, brazos, antebrazos, manos, codos, la lengua y los
órganos vitales pares así como el estómago y el hígado. No tiene carácter principal la pérdida del bazo,
vesícula, dedos o falanges de éstos.

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3º La Doble
î îrgano/miembro no principal: aquel que gozando en principio de las mismas

condiciones le falte la de la funci—n aut—noma por hallarse al servicio de otros
miembros u —rganos principales y no resulte plenamente indispensable para la
vida o para la salud completa del individuo.
Art.149.1 CP: “El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o
inutilidad de un —rgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad,
una grave deformidad, o una grave enfermedad som‡tica o psíquica”
Art.149.2 CP hace referencia a la mutilaci—n genital como causa de agravaci—n en
cualquiera de sus manifestaciones; aludiendo a la posible aplicaci—n de una pena de
inhabilitaci—n especial en el caso de que se ejerciese la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento por tiempo de 4 a 10 a–os, siempre y cuando el juez lo considerase oportuno
para el interŽs del menor o incapaz.
Art.150 CP: “El que causare a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no
principal así como la deformidad”.
Problem‡tica tipicidad subjetiva
Tanto el delito de lesiones como las faltas son posibles en modalidad dolosa y en
modalidad imprudente (Art 152 CP: .1 imprudencia grave, profesional o haciendo uso
de veh’culos a motor en delito de lesiones/ .2 (al desaparecer la falta) se introduce por
imprudencia menos grave)7
Con respecto a los elementos subjetivos no s—lo se exige que el agente obre con dolo, es
decir, que se represente el riesgo t’picamente relevante desplegado con su conducta (si
bien se admite que el agente estŽ en error sobre los elementos del tipo, incurriendo en
imprudencia y tambiŽn se admite el dolo eventual) sino que, adem‡s, debe obrar con
animus laedendi,8 esto es, con ‡nimo de lesionar, de menoscabar la salud e integridad
f’sica o ps’quica de la persona individual (bienes jur’dicos protegidos).
No obstante, el dolo no s—lo debe abarcar el riesgo t’pico de lesiones sino tambiŽn el
desvalor del resultado, es decir, el agente no s—lo debe representarse lesionando, sino
tambiŽn el resultado concreto producido. Esto se explica porque las diversas modalidades
de lesiones atienden a si el resultado afecta a la movilidad, pŽrdida, inutilidad, esterilidad
o deformidad (problem‡tica de la tipicidad subjetiva).
î Esto se ve muy claro con las lesiones preterintencionales [lesionar con dolo y
producir lesiones no dolosas (*delito de resultado), el agente se representa que
est‡ lesionando pero no se representa un resultado concreto como puede ser la
pŽrdida de un ojo (miembro principal)]: soluci—n concursal ideal entre dos delitos
de lesiones (uno, doloso, y el otro, imprudente)
Concursos:
Concurso de delitos: posible concurrencia del delito de lesiones con delitos de robo,
coacciones, agresión sexual…
7
Las lesiones cometidas por imprudencia leve se derivan hacia la vía civil (Art. 1902 CC)
8
Problema de distinción con la tentativa de homicidio: animus necandi o animus laedendi

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3º La Doble
Ser‡ concurso real cuando se trate de delitos que atentan contra bienes jur’dicos
personalísimos (vida humana, integridad física…). No cabe apreciar concurso ideal
porque supondr’a tratar la vida humana y la integridad f’sica de las personas como algo
de menor entidad.
-Delito de lesiones cometidas con medio peligroso
No hay concurso entre la posesi—n del instrumento peligroso y las lesiones del art.148 CP
(tipos agravados por la condici—n de la v’ctima o el medio empleado)
-El art.148 prevalece sobre el art.147.1, siempre que se consumen; pues las del art.148
exigen producir el menoscabo propio del art.147.1; problema si no se consuman las del
art.147.1 pero se han empleado los medios del art.148: soluci—n del concurso (ideal creo,
pero en el libro do pone nada) entre lesiones agravadas y lesiones b‡sicas en tentativa
-Robo con violencia e intimidaci—n
- Robo violento con armas o instrumentos peligrosos (art.242.1 CP)+ lesiones

agravadas por uso de instrumentos peligrosos (art.148 CP):
[Art.242.1 CP: “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder
a los actos de violencia física que realizase”.]
- Depende del caso. Si al sancionar el delito de robo violento el contenido de injusto

del hecho queda totalmente cubierto, s—lo se sanciona por este delito (caso de
lesi—n que no requiere tratamiento mŽdico o quirœrgico, es decir, constituye falta,
no delito). Si, por el contrario, el desvalor de la conducta no queda totalmente
cubierto, habr‡ que sancionar ambos delitos en concurso real o ideal segœn
proceda.

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3º La Doble
6. C—mo diferenciar el delito de homicidio en grado de tentativa y las

lesiones consumadas. Doctrina jurisprudencial.
En los delitos que nos conciernen se protege en primera instancia la vida y en segundo
lugar la integridad humana as’ como la salud de los individuos. As’ mismo, al ser bienes
jur’dicos protegidos distintos se recogen en art’culos diferentes, el delito de homicidio en
el titulo primero (art. 138) y el de lesiones (arts. 147-156) en el tercero, ambos en el libro
2¼.
El delito de homicidio como ya se ha mencionado protege la vida humana tras el

nacimiento. El tipo penal se cumple cuando se matare a otro, sin embargo se considera
como un tipo penal abierto (de medios indeterminados) ya que hay infinidad de maneras
de conseguir el resultado de la muerte, es por ello que la cuesti—n a determinar en este
delito es la interpretaci—n de quŽ es matar y no el c—mo se llega a ese hecho.
Respecto a la tipicidad objetiva, se requiere la producci—n de la muerte de una persona

viva ya nacida, mediante la creaci—n de un riesgo t’picamente relevante en tŽrminos de
imputación objetiva, ya sea por medios materiales (bala…) o morales (provocar un infarto
a una persona que tiene problemas de coraz—n). As’ como una relaci—n de causalidad, es
decir, nexo causal entre el RTR desplegado con la conducta del sujeto y el resultado de
muerte producido.
Respecto a la subjetiva, se admite tanto la imprudente como la dolosa. Imprudente: por

imprudencia grave (art. 142.1) por infracci—n de normas de cuidado b‡sicas que se espera
respete hasta la persona menos cuidadosa, incluso dentro de los est‡ndares de una
profesi—n (imprudencia profesional: art. 142.1.4); menos grave (art.142.2) por infracci—n
de normas de cuidado propias de una persona cuidadosa. Especial referencia es necesario
hacer al homicidio imprudente empleando veh’culo de motor (art. 142.2) y armas (art.
142.1.III). La dolosa se puede dar de forma dolosa, con dolo de segundo grado o bien con
dolo eventual. Esta es la cuesti—n a reflexionar ya que es en este apŽndice en donde reside
la principal diferencia entre tentativa de homicidio y lesiones consumadas que
aclararemos mas adelante con base en este apartado. El homicidio en tŽrminos de
imputaci—n subjetiva requiere de un animus necandi (elemento subjetivo que se refiere al
‡nimo de matar, al conocimiento y voluntad de querer matar), es decir, de una voluntad
de matar que se podr‡ deducir de elementos anteriores (relaci—n entre autor y victima),
posteriores (comportamiento post-delictivo ) tanto como de datos simult‡neos (parte
agredida, repeticiones, intensidad...)

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3º La Doble
En cuanto se refiere al delito de lesiones (arts. 147-156 CP) es un delito de resultado y

viene a proteger el bien jur’dico de la salud y la integridad individuales, tanto f’sica como
ps’quica. Abarca delitos de muy diversa gravedad, que va desde la leve lesi—n hasta
grav’simos menoscabos de la salud.
Según reza el art.147.1 CP: “ el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro
una lesi—n que menoscabe su integridad corporal o su salud f’sica o mental, ser‡ castigado
como reo del delito de lesiones (…) siempre que la lesión requiera objetivamente para su
sanidad, adem‡s de una primera asistencia facultativa (Curaci—n necesaria y que es
suficiente para que la lesi—n sane sin tratamiento posterior), tratamiento mŽdico (tiene que
tener cierta relevancia adem‡s de la primera asistencia y ha de ser realizado por una
persona sanitaria cualificada.) o quirœrgico(objetivamente es necesario el tratamiento
quirœrgico. Lo determina el mŽdico forense). La simple vigilancia o seguimiento
facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico”. Habrá delito
leve en dos supuestos: cuando solo haya primera asistencia mŽdica o cuando hay un
maltrato de obra sin lesionar.
Respecto a al imputaci—n objetiva se requiere un menoscabo de la integridad o salud f’sica
o ps’quica con un m’nimo de relevancia (establecido por el legislador en la exigencia
objetiva de tratamiento mŽdico adem‡s de una primera asistencia facultativa y
mencionado ya previamente cuando se citaba el art.147.1)
Respecto a la imputaci—n subjetiva se puede cometer el delito de lesiones tanto con dolo
(dolosas; dolo de segundo grado o bien con dolo eventual) como por imprudencia (grave
(art.152.1) o menos grave (art.152.2)). En lo que respecta a la imputaci—n subjetiva es
recomendable destacar el animus laendi en lo que a la diferencia entre delito de homicidio
y lesiones respecta y que en se podr’a definir como "‡nimo de lesionar, de menoscabar la
salud e integridad f’sica o moral."
Atendiendo a los elementos t’picos expuestos podemos concluir que la diferencia entre el
delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas no debe
centrarse en el resultado producido sino m‡s bien en el riesgo t’picamente relevante que
el agente despliega con su conducta (puede ocurrir que el agente despliegue un RTR en
el sentido de delito de homicidio pero produzca un resultado de lesiones o viceversa).
Para distinguir ambos RTR acudimos al ‡nimo con el que obra el sujeto: en caso de
apreciar animus laedendi nos encontraremos ante un delito de lesiones, mientras que si
se el agente obra con animus necandi, se tratar‡ de un delito de homicidio. Sin embargo
esto nos plantea un problema, y es que el ‡nimo con el que obra el autor es algo interno,
es un elemento subjetivo. Por ello debemos deducir el elemento subjetivo en atenci—n a
la percepci—n intersubjetiva del peligro, esto es, a partir de los elementos objetivos y las
circunstancias que rodean la acci—n: el instrumento o medio empleado, las zonas vitales
que se atacan (si son —rganos principales o no), la reiteraci—n en los golpes o impactos, el
comportamiento anterior y posterior a la agresi—n (quŽ dice y c—mo se comporta el
agente)… Será a partir de estos elementos cuándo podremos determinar el ‡nimo con el
que actuaba el agente, es decir, si el agente, al llevar a cabo su conducta, se estaba
representando cometiendo un delito de lesiones o de homicidio.

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3º La Doble
7. Delitos contra la libertad: contenido de injusto, modalidades típicas,

concursos.
La protección penal de la persona no abarca solo la vida e integridad de la misma, sino

también otros bienes que son expresión de la proyección de la persona como tal: libertad
e intimidad. El legislador protege así otros bienes personales directamente vinculados con
el núcleo personal. En concreto la libertad de movimientos (detenciones) y de decisión
(amenazas y coacciones), así como unos supuestos nuevos incluidos en la reforma LO
1/2015
A) Delitos contra la libertad ambulatoria: detención ilegal y secuestro (arts. 163-167

CP)
El bien jurídico protegido en estos delitos es la libertad ambulatoria, y al tratarse de

delitos permanentes se consuman en el momento de la privación de libertad y se mantiene
en consumación durante todo el tiempo que se prolongue dicha privación.
Tipo objetivo
Para que una conducta despliegue un riesgo relevante en el sentido del tipo de detención
ilegal o de secuestro es necesario que le agente instaure un obstáculo al ejercicio de la
libertad ambulatoria de la víctima. Una vez tenemos como base esta conducta nuclear
común, podemos diferenciar dos modalidades en el delito.
• Detención ilegal: se concreta en encerrar o detener a alguien
◦ ¿Encerrar y detener es lo mismo? NO detener lleva consigo la el encerrar (privar de
libertad a una persona en un lugar), y encerrar consiste en introducir a una persona en un lugar
que no puede salir
• Secuestro: consiste en privar a alguien de libertad exigiendo el cumplimiento de
una condición para ponerla en libertad. Qué se entiende por condición, el TS lo
dice de forma confusa (habla de que está en manos de un 3º) No hace falta que se
cumpla la condición para que se consume el delito
Es un delito permanente (consumación instantánea y efectos permanentes), cada minuto

que priva de libertad a la persona no se está cometiendo un delito diferente, sino que se
comete un solo delito.
Tipo subjetivo
Delito de comisión dolosa, no cabe la imprudencia. La privación de libertad, dice la
jurisprudencia del TS, debe ser real y efectiva, no simulada ni que el sujeto piense que
sobre la situación
Si se priva a muchas personas: como se ataca a diferentes bienes personalísimos, la

acción no recae sobre el grupo sino por cada persona individualmente. Habrá tantos
delitos como personas privadas de libertad (concurso real de delitos)
Atenuaciones posibles
i. Dar libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su
detención, sin haber conseguido el propósito
ii. Particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una
persona para presentarla inmediatamente a la autoridad (solo previsto para el

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3º La Doble
delito de detención ilegal)
Agravaciones posibles. Según:

i. Duración: si el encierro o detención dura más de 15 días (calculados de momento
a momento)
ii. Condición de la víctima: si es menor o incapaz, o se trata de un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones
iii. Modo de la conducta:
◦ Simulando ser autoridad o funcionario publico
◦ Llevar a cabo con la intención de atentar contra la libertad o la indemnidad
sexual de la víctima, o actúa posteriormente con esa finalidad
iv. Efecto: no dar razón del paradero de la persona detenida (COP) Modificación
2015 (10-15 años)
• ¿Por qué la pena cuando no se da razón del paradero es tan alta? Porque
hay una presunción de homicidio. Lo que se hace es castigar al que ha
secuestrado y no ha dado razón del paradero, por lo que se le aplica una pena
mayor por el riesgo o peligro que crea respecto del sujeto detenido. Es una
pena conjunta entre el asesinato y el secuestro. Se aplica la pena del homicidio
v. Cualificado por la condición del autor (tipo especial):
◦ Autoridad o funcionario público: en casos no permitidos por la ley y no
mediando causa por delito (sin habar un procedimiento penal abierto esa
persona es privada de libertad)
◦ Autoridad o funcionario público: mediando o no causa por delito,
acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y
no reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier otro modo,
ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos
constitucionales o legales.
La detención se da porque hay un procedimiento abierto, pero no puede detenerlo (es
testigo, ya ha sido puesto en libertad) art 530. Delito contra los derechos fundamentales.
◦ Particular que lleva a cabo los hechos con la autorización, apoyo o
aquiescencia del Estado o de sus autoridades. Un particular puede privar
a otro a otro de libertad, siempre que se ajuste al art 452-454 LECr. Fuera
de los casos permitidos por la ley. La persona no tiene la potestad de
detenerlo, pero lo hace para llevarlo a la autoridad. Delito absurdo, porque
coger a alguien cree que ha delinquido, sería un delito imprudente, y no
está prevista la comisión imprudente de este delito. Y si sabe que no puede
detenerlo lo detiene y lo lleve, es una detención ilegal dolosa normal y
corriente
Para estos delitos se prevén actos preparatorios punibles de conspiración, proposición

y provocación.
En estos supuestos podemos encontrar problemas de delimitación con otros delitos que
implican cierta privación de libertad para ser realizados (agresiones sexuales, coacciones,
lesiones, robo...). Posibles soluciones:
• Delitos que revisten el carácter de formas específicas de atentar contra la
libertad: concurso de normas
• Delitos que de por sí llevan consigo cierta privación de libertad para ser
consumados: concurso de normas, salvo que el agente limite o anule la libertad
deambulatoria más allá de lo imprescindible para la realización del delito

lOMoARcPSD|3787980
3º La Doble
pasaríamos a aplicar un concurso de delitos.

• En los supuestos de pluralidad de víctimas detenidas, al tratarse de un menoscabo
de un bien jurídico personalísimo (nunca podría ser ideal por tanto) se crearán
tantos RTR como víctimas: concurso real de delitos.
• Delitos que afectan a otros bienes jurídicos: concurso de delitos (para que el
desvalor quede totalmente cubierto).
• Detención ilegal y robo con violencia e intimidación: diferenciar cuando hay un
solo delito de robo (concurso de leyes) y cuando hay concurso de delitos y se
castigan los dos. Si le priva de libertad durante el tiempo imprescindible para
cometer el delito: concurso de normas. Si se excede de lo necesario para cometer
el delito estamos ante un concurso de delitos (medial o real)
B) Delitos contra la libertad de decisión
1.- Delito de amenazas
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad de decisión. En concreto:

• Amenazas condicionales: protegen la libertad de formación de la voluntad.
Suponen una limitación de la libertad, una limitación en el obrar.
• Amenazas no condicionales: protegen la percepción subjetiva de la seguridad en
cuanto a los restantes bienes jurídicos (tranquilidad personal), es decir, el
sentimiento de seguridad en el sujeto.
Puede operar como anticipación en la tutela de los bienes jurídicos protegidos por otros
delitos, de forma que la posterior ejecución del mal amenazado absorbería el desvalor de
la amenaza.
Es muy difícil establecer cuando existen amenazas pues suponen un adelantamiento de

las barreras de protección del Derecho Penal; protegen lo que hay antes de una tentativa
de delito por lo que no se atenta contra la libertad en ningún momento. A pesar del debate
doctrinal (algunos consideran que no deberían incluirse en este capítulo de Delitos contra
la libertad), se admite por razones de política criminal (el derecho penal se esforzó para
solucionar este problema de inconstitucionalidad creando un bien jurídico nuevo que
proteger: la seguridad del sujeto).
En cuanto a la naturaleza del tipo, nos encontramos ante un delito de peligro (en los que
la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro que ha de ser
efectivo, concreto y próximo al bien jurídico que se protege) y de mera actividad (no
existe resultado, la mera acción consuma el delito)
Sujeto pasivo: persona capaz de percibir el mensaje amenazador. El sujeto del mal
anunciado puede ser distinto del sujeto amenazado (ej. anunciar que se causará un mal a
sus familiares)
Tipo objetivo
Concepto de amenaza: valoración en términos de imputación objetiva de un mensaje
suficientemente intimidante (acción sobre la formación de la voluntad), dotada de la
suficiente verosimilitud, concreción y seriedad en el contexto intersubjetivo en el que se
emite. Este anuncia de un mal por parte del autor a la víctima puede realizarse de diversas

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3º La Doble
maneras, no siendo necesaria una verbalización explícita de dicho anuncio, siempre que
pueda deducirse tácitamente de la conducta del sujeto. Se exige además idoneidad ex ante
del mal anunciado para restringir la libertad del sujeto pasivo: sería inadecuado atender
sólo a la percepción subjetiva de la víctima (lo relevante es la percepción intersubjetiva,
si el contexto intersubjetivo percibe la conducta como restrictiva de la libertad de la
víctima), como también sólo al desvalor ex post. Por tanto, no son típicos como amenazas,
los mensajes intimidantes que no llegan a la víctima o que esta no percibe como tales.
Clasificación:
i) Amenazas graves
a) Amenaza con un mal constitutivo de delito, sean condicionales o no condicionales.
El mal anunciado tiene que ser constitutivo de delito de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad e indemnidad sexual,
intimidad, honor, patrimonio y orden socioeconómico (art. 169 CP).
b) Amenaza con un mal no constitutivo de delito. Partiendo de que no se puede

amenazar con un mal que sea conducta debida (art. 171.1 CP). En este caso sólo las
amenazas condicionales que consistan en el anuncio de un mal no constitutivo de delito
constituyen delito (atipicidad de amenazas no condicionales que consistan en el anuncio
de un mal no constitutivo de delito).
Dos tipos concretos de amenazas son el chantaje y la amenaza de denunciar un delito.
El chantaje (art. 171.2 CP) supone la amenaza de revelar o difundir datos personales que
no sean públicamente conocidos y pueden lesionar el honor, fama, intimidad, crédito o
interés si no se lleva a cabo una determinada acción. En cuanto a la amenaza de
denunciar un delito que ha cometido el sujeto pasivo, si denuncia la amenaza supone
confesar la comisión del delito. Por eso en estos supuestos el CP prevé que si la pena por
el delito oculto es inferior a dos años el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar. Si
la pena es mayor el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados
ii) Amenazas leves

a) Intimidación leve a la esposa o a quien lo haya sido, o la “mujer que esté o haya
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia” (art.
171.4) En este supuesto, no cabe amenaza de la mujer al varón. Si la amenaza es grave,
será preferente aplicar la modalidad respectiva (art 171.1-2)
b) Intimidación leve a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor
(art. 171.4)
c) Intimidación leve doméstica, con armas u otros instrumentos peligrosos a

descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o
del cónyuge o convivente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas
de especial protección que convivan con el autor o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o convivente, o sobre persona
amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su
convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
Se produce agravación cuando ademas el delito se perpetra en presencia de menores o en

el domicilio común o en el de la víctima, o se realice quebrantando una pena o medida de
alejamiento respecto de la víctima.

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d) Amenazas leves atenuables: las leves, en función de las circunstancias del autor y del
hecho.
iii) Amenazas residuales

De carácter leve y que no constituyan otras modalidades (ni graves ni leves). Acoge la
antigua falta de amenazas leves, pero esto no significa que toda intimidación leve vaya a
sancionarsse por esta vía: dado que se exige denuncia por parte de la víctima, cabe formas
alternativas de resolución del conflicto (salvo si se trata de amenaza leve doméstica)
iv) Amenazas por extensión

Anuncio de un mal para atemorizar a una población y reclamar la comisión de actos
terroristas (art. 170). Dado que el delito de amenazas es un delito de mero actividad, no
se exige para su consumación la realización del mal anunciado. No obstante, cabe
apreciar tentativa, tanto idónea (si el mal anunciado no llega a su destinatario) como
inidónea (si el mal anunciado no es verosímil o creíble por parte de la víctima)
Tipo subjetivo: sólo es posible cometer el delito de amenazas con dolo.
Posibles relaciones concursales:

• Amenazas y torturas concurso de leyes a favor de las torturas
• Amenazas y agresiones sexuales/robo con intimidación concurso de leyes
a favor del más específico (criterio de especialidad) salvo que su gravedad exceda
de lo propio de la dinámica comisiva.
• Amenazas y extorsión concurso de leyes a favor de la extorsión, por ser más
específico, salvo que su gravedad exceda de lo propio de la dinámica comisiva.
• Amenazas y atentado contra la autoridad concurso de leyes a favor del
último.
En general, aquellos delitos cuya forma de comisión incluya intimidación, serían

preferentes sobre la aplicación del de amenazas; es decir, que rige un concurso de normas
en favor del delito fin.
2.- Delito de coacciones
En el delito de coacciones el bien jurídico protegido es la libertad de obrar de acuerdo

con la propia decisión. Para poder diferenciar este delito frente al de coacciones, hay que
tener en cuenta la volición y la voluntariedad como claves interpretativas (es decir, fuerza
física frente a intimidación). Así, el uso de fuerza física da lugar a coacciones (sobre la
libertad de movimientos; la volición se mantiene pero la voluntariedad se ve claramente
sesgada), mientras que el influjo en la libertad de decisión o intimidación dará lugar a
amenazas (sobre la libertad de decisión)
En cuanto a la naturaleza del delito, nos hallamos ante un delito de resultado (requiere
que la acción vaya seguida de la causación de un resultado, separable espacio-
temporalmente de la conducta)
Sujeto pasivo: persona capaz de percibir el ejercicio de la fuerza física. No lo es quien

se halle dormido, o no sea consciente de que ha sido privado de su libertad de movimiento.

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Consumación: la producción de un efecto sobre la formación de la voluntad que se da

entre el ejercicio de la violencia sobre el sujeto pasivo y la realización de un resultado
fruto de la violencia (que no es necesario)
Modalidades típicas
i) Tipo básico: impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe; o compeler a
realizar lo que no quiere, sea justo o injusto. La coacción tiene un componente de
privación de libertad, hasta tal punto que una conducta no se sabe si encaja a la detención
ilegal, se incluye en el delito de coacciones.
Elemento del tipo es el ejercicio de fuerza física, con el problema que surge con la fuerza
física con efectos intimidatorios. La fuerza puede ser propia (alteración del uso normal
de las cosas mediante su deterioro o destrucción) o impropia (violencia sin alteración del
uso normal de las cosas). Es el único caso del CP que violencia no se interpreta como
violencia a las personas, sino también como violencia en las cosas
Otro problema es la delimitación de las coacciones respecto al delito de realización

arbitraria del propio derecho, agresión sexual, amenazas... Puesto que hay delito que se
cometen empleando fuerza, puede decirse que incluyen un elemento coactivo (ej. matar
a alguien apuñalando es una forma de condicionar su libertad mediante fuerza física), de
tal modo que las coacciones serían el delito residual de empleo de fuerza física contra las
personas que no constituye un tipo específico.
ii) Tipo cualificado: consiste e impedir el ejercicio de un derecho fundamental; o impedir

el legítimo disfrute de la vivienda
iii) Coacciones leves

• Coacciones leves a la esposa o a quien lo haya sido, o la “mujer que esté o haya
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia”. No cabe coacción de la mujer al varón en este supuesto (art 172.2)
• Coacciones leves a una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor (172.2 II)
• Coacciones leves atenuables: las leves, en función de las circunstancias
personales del aturo y del hecho
iv) Coacciones residuales: de carácter leve que no constituye otras modalidades (ni
graves ni leves), ni se resuelven por otras vías (exige denuncia por parte de la víctima) de
resolución del conflicto (salvo si se trata de amenaza leve doméstica)
Elemento negativo: sin estar legítimamente autorizado. Los elementos negativos hacen
desaparecer el delito, ya que si se dan suponen una causa de justificación.
Tipo subjetivo: sólo cabe la comisión dolosa
Diferencia coacción-amenazas
" Coacción: delito de resultado que supone atentar contra la libertad de obrar
conforme a la propia decisión pues consiste en impedir a otro con violencia hacer
lo que la ley no prohíbe o compeler a realizar lo que no quiere, sea justo o injusto.
Implica el uso de fuerza física
" Amenazas: delito de mera actividad y de peligro que consiste en el anuncio de un
mal que atenta contra la libertad del sujeto pasivo, ya sea contra la libertad de

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formación de su voluntad (amenazas condicionales: limitan la libertad de obrar)

como contra la libertad referida al sentimiento de seguridad de la víctima
(amenazas no condicionales). El sujeto del mal puede ser distinto del sujeto
amenazado.
Concursos de normas:
-coacciones+ amenazas condicionales (atenten contra la libertad de formación de la
voluntad, suponen limitación a la libertad de obrar)= amenazas condicionales (criterio de
especialidad).
Cuestiones concursales: respecto a modalidades más específicas de atentar contra la

libertad de formación de la voluntad: concurso de leyes.
Otras modalidades de coacciones: reproducción asistida (art 162); piquetes de huelga

(315), contra otros derechos individuales (537-542); con finalidades genocidas
C) Otros supuestos específicos de delitos contra la libertad
1.- Matrimonios forzados (art 172 bis)
Delito introducido en la LO 1/2015, como modalidad específica de amenazas y

coacciones. Consiste en compeler a otra persona a contraer matrimonio empleado
intimidación grave o violencia. La clave interpretativa de la doctrina de las amenazas y
coacciones: exigir relevancia comunicativa suficiente.
Incluye dos modalidades típicas: tanto el ejercicio de intimidación y coacción para

compeler a alguien a contraer matrimonio, como a actos preparatorios específicos (uso de
violencia, intimidación grave o engaño para hacer abandonar el territorio español o
impedir el regreso)
La pena se agrava si el sujeto pasivo es menor de edad.
En este momento surge la duda de si hacía falta este delito, ya que encaja perfectamente
en el tipo de coacciones (compeler a hacer lo que uno no quiere); y además contamos con
el delito de trata de seres humanos (art 177 bis: transportar, llevar a un sitio, asistir... todo
para que ejerzan la esclavitud, trasplante de órganos u obligarle a contraer matrimonio)
2.- Acoso (art 172 ter)
Entendido como ejercicio de amenazas y coacciones contextuales, de tal modo que la

víctima ve restringida su libertad, bien de movimientos (coacciones) o bien de decisión
(amenazas). El legislador ha entendido que hay conductas que sin llegar a la coacción
producen una alteración en su vida ordinaria a una persona cuando no se está
legítimamente autorizado a ello. Son conductas en las que se le crea una alteración en la
vida como consecuencia de la conducta: llamarla, contacta, dar su nombre, perseguirla.
De esta forma se crea una alteración en la vida cotidiana de la persona.
El tipo objetivo exige la creación de un riesgo con relevancia cuantitativa y cualitativa

(actos realizados “de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado”)
que se plasme, en términos de imputación objetiva, en el resultado de grave alteración del
desarrollo de la vida cotidiana de la persona.

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El artículo además especifica los actos contratos de actos de la víctima, no cabiendo otras
modalidades de acción (alternativamente, que se de uno es suficiente para ello):
• 1º Vigilar, perseguir o buscar la cercanía físicaLa vigile, la persiga o
busque su cercanía física.
• 2º Establezcer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier
medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
• 3º Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquirir productos o
mercancías, o contratar servicios, o haga que terceras personas se pongan en
contacto con ella.
• 4º Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad
o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Admite además dos agravaciones posibles: en caso de que la víctima sea especialmente
vulnerable por razón de su edad enfermedad o situación; y en contextos domésticos, a las
personas descritas e el artículo 173.2
art 173.2 CP: “quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o
sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por
la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como
sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados"
Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran
corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso. Por tanto, sin
infringir el non bis in idem, cabe imponer la pena de acoso más la que corresponda al
delito (todo en concurso real)
Para poder perseguir estos hechos, debe haber denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal, salvo en los supuestos de las personas del 173.2CP.

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8.Concepto y clases de amenazas. identifique y defina el riesgo

t’picamente relevante en el delito de amenazas (en tŽrminos de
imputaci—n objetiva).
Amenazas: (arts. 169, 170 y 171).
Concepto.
Amenazar consiste en anunciar un mensaje suficientemente intimidante, el cual debe
afectar a la voluntariedad, dotado de verosimilitud, concreci—n y seriedad en el contexto
intersubjetivo en el que se emite. Se debe apreciar desde una perspectiva ex ante la
idoneidad del mal anunciado para restringir la libertad del sujeto pasivo; ser’a inadecuado
atender s—lo a la percepci—n subjetiva de la v’ctima, como tambiŽn s—lo al desvalor ex
post. Es decir se trata de anunciar un mal a una persona, Žste mal debe ser cre’ble y crear
en el sujeto pasivo una intranquilidad y alterar su modo de vida. Si el anuncio se supedita
a la realizaci—n de una determinada acci—n u omisi—n se habla de amenazas
condicionales; en los casos en que el anuncio del mal no se supedita al cumplimiento de
condici—n alguna se habla de amenazas no condicionales.
Bien jur’dico protegido.
La libertad de decisi—n. M‡s en concreto para, para las amenazas condicionales, la libertad
de formaci—n de la voluntad -libertad de escoger sin trabas ni presiones exteriores quŽ
conducta se desea realizar-; y para las amenazas no condicionales, la percepci—n subjetiva
de la seguridad en cuanto a los restantes bienes jur’dicos (tranquilidad personal). Puede
ocurrir que la posterior ejecuci—n del mal amenazado absorba el desvalor de la amenaza.
Conducta t’pica.
Anuncio de un mal por parte del autor a la v’ctima, puede llevarse a cabo de diversas
maneras, no siendo necesaria una verbalizaci—n expl’cita de dicho anuncio, siempre que
Žste pueda deducirse t‡citamente de la conducta del sujeto. Jueces y tribunales interpretan
que en las amenazas el mal cuya causaci—n se anuncia a la v’ctima debe tener car‡cter
futuro. La jurisprudencia suele exigir para apreciar este delito que el mal con el que se
conmina a la v’ctima sea ‹‹serio, real y perseverante, además de futuro, injusto,
determinado y posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo››. Se convierte en un
elemento del tipo la capacidad del autor de provocar (o no impedir siendo garante) el mal
que anuncia a la v’ctima. No se consideran constitutivas de delito las amenazas con la
causaci—n de un mal justo.
Clases de amenazas.
1) Amenazas graves (arts. 169 y 170 CP).
a) Amenaza de un mal que constituya delito. La conducta consistente en amenazar
a otro ‹‹con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté
’ntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones,
aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad e
indemnidad sexual, intimidad, honor, patrimonio y orden socioecon—mico›› (art.
169 CP).
Pueden ser condicionales o no condicionales.
b) Amenaza de un mal no constitutivo de delito (art. 171 CP). El CP castiga tal
conducta, siempre que la amenaza sea condicional y la condici—n no consista en
una conducta debida.
Un tipo concreto es el chantaje (art. 171.2 CP), consistente en exigir a otro una
cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a
su vida privada o relaciones familiares que no sean pœblicamente conocidos y

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puedan afectar a su fama, crŽdito o interŽs. No se trata de injuria o calumnia,

puesto que se va a revelar algo cierto.
Cuando el hecho pœblicamente ignorado consista en la comisi—n de un delito por
parte de la v’ctima del chantaje el art. 171.3 establece una cl‡usula para fomentar
la denuncia del chantajista mediante la cual se exime de sanci—n al autor del primer
delito –el que ha cometido la v’ctima del chantaje- si est‡ castigado con una pena
de menos de 2 a–os de prisi—n; si la pena es superior, se rebaja.
2) Amenazas leves (arts. 171.4 y 171.5 CP).
a) Intimidaci—n leve a la esposa o a quien lo haya sido, o a la ‹‹mujer que esté o haya
estado ligada al autor por una an‡loga relaci—n de afectividad aun sin
convivencia›› (art. 171.4). En este supuesto, no cabe amenaza de la mujer al varón.
Si la amenaza es grave, ser‡ preferente aplicar la modalidad respectiva (art. 171.1-
2).
b) Intimidaci—n leve a una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor (art. 171.4).
c) Intimidaci—n leve domŽstica (art. 171.5), con armas u otros instrumentos
peligrosos (‹‹a descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción
o afinidad, propios o del c—nyuge o conviviente, o sobre los menores o personas
con discapacidad necesitadas de especial protección›› que convivan con el autor
‹‹o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guardad de
hecho del c—nyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra
relaci—n por la que se encuentre integrada en el nœcleo de su convivencia familiar,
as’ como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros pœblicos o privados››).
Agravaci—n cuando adem‡s el delito se perpetra en presencia de menores o en el
domicilio comœn o en el de la v’ctima, o se realice quebrantando una pena o
medida de alejamiento respecto de la v’ctima.
d) Amenazas leves atenuables: las leves del art. 171.4-5, en funci—n de las
circunstancias personales del autor y del hecho.
3) Amenazas residuales (art. 171.7): de car‡cter leve que no constituyan otras
modalidades (ni graves ni leves). Acoge la antigua falta de amenazas leves, pero esto
no significa que toda intimidaci—n leve vaya a sancionarse por esta v’a: dado que se
exige denuncia por parte de la v’ctima, cabe formas alternativas de resoluci—n del
conflicto (salvo si se trata de amenaza leve domŽstica).
4) Amenazas por extensi—n (art. 170: anuncio de un mal para atemorizar a una
poblaci—n y reclamar la comisi—n de actos terroristas).
En la mayor’a de las veces, los procedimientos de amenazas se archivan (se tiene en
cuenta el contenido material, objetivo, el mal que se dice se va a producir).
Consumaci—n: sin necesidad de realizarse el mal anunciado.
Tentativa: si el mal anunciado no llega a su destinatario; si el mal no es veros’mil,
tentativa inid—nea.
Tipo subjetivo: necesariamente con dolo.
Concursos de leyes: con delitos de torturas (a favor de Žste); agresiones sexuales y robo
con intimidaci—n (a favor del m‡s espec’fico, salvo que su gravedad exceda de lo propio
de la din‡mica comisiva); extorsi—n (a favor de Žsta como m‡s espec’fico, salvo que su
gravedad exceda de lo propio de la din‡mica comisiva); atentado contra la autoridad. En
general, aquellos delitos cuya forma de comisi—n incluya intimidaci—n, ser’an preferentes
sobre la aplicaci—n del de amenazas; rige un concurso de normas en favor del delito fin.

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9. Delito de detenci—n ilegal: modalidad b‡sica, atenuada y agravada.

Concursos
Dentro de los delitos contra la libertad, cabe apreciar que cada tipo penal viene a proteger
un tipo de libertad distinta. En el caso de los delitos de detenci—n ilegal (arts. 163 y
165.167 CP) y secuestro (arts. 164-167 CP) se trata de proteger el bien jur’dico de la
libertad deambulatoria, es decir, la libertad de movimiento.
Se trata de delitos de consumaci—n instant‡nea y, por tanto, de mera actividad pues se

consuman en el momento mismo de la privaci—n de libertad, no se exige un resultado
concreto y, adem‡s, son delitos permanentes, pues la consumaci—n se prolonga durante
todo el tiempo que dure la privaci—n de libertad.
Si bien en sede de la tipicidad objetiva ambos delitos requieren una conducta nuclear
comœn que consiste en instaurar un obst‡culo al ejercicio de la libertad deambulatoria, es
decir, privarle a alguien de la libertad de movimiento, caben dos modalidades:
-Detenci—n ilegal (arts. 163 y 165-167 CP):
El tipo b‡sico, previsto en el art.163.1 CP, habla de encerrar (introducir en un espacio

cerrado para que no pueda salir) o detener (impedir su libertad en abierto o en cerrado),
es decir, hace referencia a una privaci—n de libertad real, efectiva y contraria a la voluntad
del sujeto pasivo. No obstante, el TS considera que Žstos son los elementos objetivos y
junto a ellos debe apreciarse el elemento subjetivo: Çel sujeto que realice la detenci—n
debe ser plenamente consciente de que esa privaci—n de libertad es arbitraria e
injustificadaÈ. (STS 1045/2003 de 18 de julio de 2003, ponente: JosŽ Ram—n Soriano).
Es decir, s—lo es posible su modalidad dolosa, no cabe la imprudencia.
Con respecto a la duraci—n de la privaci—n de libertad, el Tribunal Supremo ha expuesto

en reiteradas ocasiones que no se exige un soporte temporal m’nimo, sino que basta con
apreciar el elemento intencional de atentar contra la libertad de movimiento de la v’ctima.
As’, la duraci—n s—lo se tiene en cuenta para la posible aplicaci—n del subtipo atenuado
del art.163.2 en el supuesto de que la duraci—n sea inferior a 3 d’as, o el subtipo agravado
del art 163.3 para el caso de que la duraci—n exceda los 15 d’as.
Junto al tipo b‡sico caben atenuaciones:

‚ -dar libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros d’as de su detenci—n
sin haber logrado el objeto propuesto.
‚ - El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una
persona para presentarla inmediatamente a la autoridad.
TambiŽn es posible apreciar agravantes (en orden de gravedad creciente):

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‚ -por la duraci—n: m‡s de 15 d’as

‚ -por la condici—n de la v’ctima: menor de edad o incapaz, o funcionario pœblico
en el ejercicio de sus funciones.
‚ -por el modo de la conducta: simulando ser autoridad o funcionario publico
‚ -por el efecto: no dar raz—n del paradero del detenido salvo que se le haya dejado
en libertad
‚ -cualificado por la condici—n del autor: autoridad o funcionario pœblico en casos
no permitidos por la ley y no mediando causa por delito, o bien si el funcionario
pœblico o autoridad (mediando o no causa por delito) acordare, practicare o
prolongare la la privaci—n de libertad de cualquiera y no reconociese dicha
priavaci—n de libertad, o de cualquier orÁtro mmodo, ocultase la situaci—n o
paradero de esa persona priv‡ndola de sus derechos constitucionales o legales.
Y se prevŽ tambiŽn para el particular que hubiera llevado los hechos con
autorizaci—n, apoyo o aquiescencia del Estado o de sus autoridades.
Supuestos espec’ficos de detenciones ilegales:

‚ Detenci—n de un miembro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa
de Comunidad Autonoma por autoridad o funcionario p’blico
‚ Mediando causa por delito, detenci—n, adopaci—n de privaci—n de libertad,
incomunicaci—n de un detenido, preso o sentenciado, con volaci—n de los plazos
o dem‡s garant’as constitucionales p legales, incluso por imprudencia
‚ imposici—n de sanciones o privaciones indebidas, o empleo de un rigor
innecesario, por funcionario penitenciario o de centros de protecci—n o correcci—n
de menores.
-Secuestro (arts.164-167 CP):

El tipo b‡sico previsto en el art.164 CP establece que el secuestro consiste en privar a
alguien de su libertad exigiŽndole el cumplimiento de una condici—n para ponerla en
libertad (en esta condici—n radica la diferencia con el rapto pues jur’dicamente no son lo
mismo). S—lo admite modalidad dolosa.
Atenuantes: dar libertad dentro de los 3 primeros d’as sin haber logrado el objeto
propuesto.
Agravantes (en orden de gravedad creciente); (mismas que detenci—n ilegal):
‚ -por la duraci—n: m‡s de 15 d’as

‚ -por la condici—n de la v’ctima: menor de edad o incapaz, o funcionario pœblico
en el ejercicio de sus funciones.
‚ -por el modo de la conducta: simulando ser autoridad o funcionario publico
‚ -por el efecto: no dar raz—n del paradero del detenido salvo que se le haya dejado
en libertad
‚ -cualificado por la condici—n del autor: autoridad o funcionario pœblico en casos
no permitidos por la ley y no mediando causa por delito

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Es importante distinguir ambos delitos de otros como pueden ser las coacciones, la
agresión sexual, el robo…que también implican privación de libertad para ser realizados.
Por ejemplo, en el caso del robo en que se ata al propietario de la casa, el TS considera
que la detenci—n est‡ incluida en el robo si tienen igual duraci—n.
Con respecto a la diferencia entre la detenci—n ilegal y las coacciones se nos plantea un
problema y es que encerrar o detener a una persona implica obligarle a hacer algo que no
quiere, que es estar encerrado, o impedirle hacer lo que quiere, que es moverse libremente
de un lugar a otro. Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que la detenci—n ilegal es una
forma espec’fica de coacci—n, el cual ser’a el tipo genŽrico. Ambas atentan contra la
libertad individual, pero la detenci—n ilegal se concreta en la privaci—n de la libertad
deambulatoria mediante los verbos t’picos de detener o encerrar. Adem‡s, la
jurisprudencia considera que la coacci—n se lleva a cabo con una finalidad espec’fica, para
lograr algo, mientras que la detenci—n ilegal no va dirigida a un fin espec’fico.
Otra diferencia radica en que en la coacci—n se doblega la voluntad de la v’ctima para que
realice ciertos actos en contra de su voluntad pero sin privarle de la libertad de
movimiento (por coacciones entendemos impedir a otro con violencia realizar lo que la
ley no proh’be o compelerle a efectuar lo que no quiere, ya sea justo o injusto, art.172
CP), mientras que en la detenci—n ilegal no se le doblega, sino que se le impone esa
privaci—n de libertad de movimientos (STS 728/2008 de 18 de noviembre de 2008,
ponente: Juan Ram—n Berdugo G—mez de la Torre).
Concursos:
-pluralidad de v’ctimas detenidas: concurso real
-otro delito + detenci—n ilegal o secuestro: concurso de normas (es lo que ocurre con la
detenci—n ilegal y las coacciones que se resuelve en virtud del principio de especialidad
a favor del delito de detenci—n ilegal).
-delitos que atentan contra otros bienes jur’dicos: concurso de delitos (abarcar todo el
desvalor de la conducta).
- Concurso de normas: delitos que de por s’ llevan consigo cierta privaci—n de libertad
para ser consumados. En caso de que el agente limite o anule la libertad deambulatoria
m‡s all‡ de lo imprescindible para la realizaci—n del delito pasar’amos a aplicar un
concurso de delitos.

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10. Delito de violencia domŽstica del art. 173.2 CP: Elementos t’picos.
Sujetos activo y pasivo del delito.
Este tipo penal trata de proteger el bien jur’dico de la dignidad de la persona, en cuanto
exige integridad f’sica y moral as’ como ejercicio de la libertad de la persona. Se dirige a
los c—nyuges o aquellas personas que est‡n ligadas por una an‡loga relaci—n de
afectividad. Cabe destacar adem‡s que la integridad f’sica y moral est‡ contenida en
nuestra constituci—n espa–ola, con el car‡cter de derecho fundamental, que le otorga una
especial protecci—n por su relevancia. El C—digo Penal trata de proteger el ‡mbito m‡s
amplio posible por lo que, a efectos del C—digo, Çan‡loga relaci—n de afectividadÈ
equivaldr’a a ser c—nyuges. Se trata de un delito especial: s—lo pueden ser sujeto activo y
pasivo del delito las personas en quienes concurran alguna de las circunstancias descritas
en el precepto.
Atendiendo al canon hist—rico, el legislador prevŽ este tipo penal para responder a las
necesidades actuales de que los tratos degradantes en contextos domŽsticos queden
tipificados como tales. Es decir, no se trata œnicamente de proteger la integridad f’sica o
ps’quica del sujeto pasivo sino de proteger tambiŽn sus valores y derechos fundamentales
como la dignidad, la seguridad o el libre desarrollo de su personalidad as’ como la paz
familiar.
Tipicidad objetiva:
! Ejercer violencia f’sica o ps’quica (agresiones f’sicas o ps’quicas): No se especifica

la gravedad de las mismas pero, como la consumaci—n del delito es concebible sin
resultado lesivo, cabe entender que las lesiones leves tambiŽn podr‡n entenderse
como habitualidad. Por otro lado, de acuerdo con la teor’a m‡s generalizada, pueden
existir malos tratos ps’quicos, independientemente de cualquier lesi—n f’sica. En el
caso de los malos tratos f’sicos, como es f‡cil comprender, estos llevan inherentes un
maltrato ps’quico.
! Sujeto pasivo: quien sea o haya sido su c—nyuge o sobre persona que estŽ o haya
estado ligada a Žl por una an‡loga relaci—n de afectividad aun sin convivencia;
descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopci—n o afinidad, propios
o del c—nyuge o conviviente; o sobre menores o personas con discapacidad que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho de del
c—nyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relaci—n por la
que se encuentre integrada en el nœcleo de su convivencia familiar, as’ como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o
guarda en centros pœblicos o privados.
! Sujeto activo: quien habitualmente ejerce violencia f’sica o ps’quica sobre los sujetos
pasivos citados previamente. Cabe destacar que estos actos deben ser llevados a cabo
por no funcionarios ni autoridad, ya que sino estar’amos ante un delito distinto
(torturas)

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3º La Doble
! Habitualmente: para apreciar habitualidad (elemento objetivo que califica la acci—n,

no el sujeto) se atender‡ al nœmero de actos de violencia que resulten acreditados, as’
como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha
violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes v’ctimas y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores (art.173.3
CP).
Tipicidad subjetiva: este delito s—lo es susceptible de comisi—n dolosa. En referencia a
los agravantes del art. 173.2 CP: la pena prevista para este delito es de seis meses a tres
a–os, que se impondr‡ en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de
violencia se perpetren:
I. En presencia de menores
II. utilizando armas
III. En el domicilio comœn o en el de la v’ctima
IV. Quebrantando alguna de las penas impuestas en el art’culo 48 para proteger a la
v’ctima (privaci—n del derecho de residencia, prohibici—n de aproximarse o
comunicarse con la víctima…)
Por œltimo, debe mencionarse la cl‡usula concursal que aparece en el art. 173.2: “sin
perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran
concretado los actos de violencia física o psíquica”.
De este texto pueden extraerse dos conclusiones:

X El bien jur’dico protegido en el delito de violencia habitual es distinto a las tipicidades
penales que concurren, pues de no ser as’ se infringir’a el principio non bis in ’dem al
sancionar doblemente un mismo hecho
X En casos de violencia intrafamiliar se da concurso de delitos. De acuerdo con este
nœmero 2 del art. 173, el que realiza habitualmente actos de violencia a su c—nyuge
etc. se le aplica la pena aqu’ prevista, pero sin perjuicio de la pena que corresponda
imponer en raz—n de los delitos en que se hubieren concretado los actos de violencia,
es decir, de las lesiones que se le hubieren podido producir a la v’ctima, por tanto, no
estamos ante un concurso de normas. Hay en definitiva un concurso de delitos por lo
tanto corresponde aplicar la pena del art. 173.2 y la pena del delito de lesiones de que
se trate. El hecho de que exista la posibilidad de concurso en el art. 173.2 se debe al
bien jur’dico que este tipo penal tutela. Se compatibiliza y permite la punici—n por
separado del delito cometido por cada concreta agresi—n y el delito permanente de
malos tratos habituales en el ‡mbito familiar del art. 173.2 CP convirtiŽndose Žste en
delito de peligro abstracto y no de resultado. Con este delito vemos como se anticipa
la barrera de protecci—n antes de que los resultados lesivos tengan lugar.
Diferencia entre los delitos de los arts. 173.2 y 153 CP. Es el requisito de la habitualidad
el que permite diferenciar una conducta que despliega un riesgo relevante en el sentido
del tipo de violencia domŽstica del art.173.2 CP de aquella que despliega un riesgo
relevante en el sentido del tipo de lesiones aut—nomas o especiales del art.153 CP.

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3º La Doble
As’, mientras el art. 153CP se refiere a actos individuales y aislados, el art.173.2 CP se

dirige a quien habitualmente ejerce ese tipo de violencia. De ah’ que la pena sea m‡s
grave. As’ lo expresa la jurisprudencia: el delito de habitualidad, con independencia de
los hechos que pudieran ser constitutivos de ese maltrato habitual, atenta contra la paz
familiar; el hecho en s’ (las lesiones, las coacciones, las amenazas, etc.), afecta al bien
jur’dico que cada uno de esos delitos protege (integridad f’sica o ps’quica, el ‡nimo o la
libertad de la persona…) Cuando esos delitos o esos ataques se producen habitualmente
es cuando se atenta, adem‡s, contra esa paz familiar y por ese motivo se puede sancionar
el hecho en concreto como tal junto con la habitualidad, puesto que se est‡n protegiendo
bienes jur’dicos distintos. (SAP CçCERES, secci—n 2, 151/2006 de 11 diciembre)
Concursos de delitos. Es frecuente que el art.173.2CP estŽ en concurso con otros delitos.
Los m‡s comunes son los arts.153 CP o 148.4 CP + 173.2CP. Como hemos mencionado
anteriormente se tratar‡ de un concurso de delitos ya que protegen bienes jur’dicos
diferentes.
(Leer art’culos)

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3º La Doble
11.Concepto de armas o instrumentos peligrosos (y operatividad en los

delitos que prevŽn dicho elemento).
11.1.Tipos cualificados por empleo de armas o instrumentos peligrosos.
1)Los delitos de agresi—n sexual recogidos en los art’culos 178-180 protegen el bien
jur’dico de la libertad en el ‡mbito de la determinaci—n de la conducta sexual y la
indemnidad sexual, cuando la v’ctima es menos de 16 a–os o se encuentra necesitada de
especial atenci—n.
La tipicidad b‡sica, trata el ataque con violencia o intimidaci—n contra la libertad sexual
sin acceso carnal, ni introducci—n de miembros u objetos (art 178). Desaparece la tipicidad
cuando hay consentimiento del sujeto pasivo. El tipo cualificado se produce cuando se
da el acceso por via vaginal, anal o bucal o introducci—n de miembros corporales u objetos
por via vaginal o anal (art 179). El uso de armas agrava el tipo. Los tipos agravados se
dan por la concurrencia de las circunstancias del 180.1.1 al 180.1.5 . El articulo 180.1.5
recoge lo siguiente “ Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente
peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los
art’culos 149 y 150 de este C—digo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por
la muerte o lesiones causadas”.
Las conductas del art’culo 180.1, ser‡n castigadas con las penas de prisi—n de cinco a
diez a–os para las agresiones del art’culo 178, y de doce a quince a–os para las del art’culo
179. Segœn el art. 180.2 CP las penas previstas en el 180.1 se impondr‡n en su mitad
superior “si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias”.
El fundamento de la agravaci—n se encuentra en el mayor peligro que entra–a para la
v’ctima una agresi—n sexual, en la que se usan armas o medios peligrosos.
2)El tipo b‡sico de robo violento o intimidatorio del art 237 CP que consiste en el
apoderamiento de cosa mueble con ‡nimo de lucro mediante violencia o intimidaci—n, se
agrava por los modos de acci—n, es decir, por el empleo de armas o instrumentos
peligrosos que el agente emplea al cometer el delito, o para proteger la huida o para atacar
a quienes acuden en defensa ( art 242.3). Este articulo no solo se refiere al empleo de
armas sino a cualquier instrumento susceptible de ser empleado para violentar o para
doblegar la voluntad.
Al sujeto activo le corresponder‡ una pena de prisi—n de 2 a 5 a–os.
3) Los delitos de lesiones del art 147.1 CP vienen a proteger la integridad y la salud-f’sica
y ps’quica de la persona. Abarcan delitos de muy diversa gravedad. El delito de lesiones
requiere un m’nimo de relevancia, por debajo de la exigencia objetiva de tratamiento
mŽdico, adem‡s de una primera asistencia facultativa, se tratara de un delito de lesiones
leves ya que las faltas han pasado a ser delito. El CP configura el art’culo 148.1 para
agravar la modalidad t’pica por la condici—n de la v’ctima o el medio, el cual, se refiere a

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3º La Doble
la agresi—n utilizando armas. “ Si en la agresi—n se hubieren utilizado armas,

instrumentos, objetos, medios, mŽtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o
salud, f’sica o ps’quica, del lesionado.”
Las lesiones podr‡n ser castigadas con una pena de prisi—n de 2 a 5 a–os cuando en la
agresi—n se hubiera utilizado arma, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.
En conclusi—n, El CP configura los arts. 148.1.1¼ (lesiones con instrumento peligroso),

180.1.5¼ (tipo cualificado de agresi—n sexual) y 242.3 (robo con violencia) como tipos
cualificados de los descritos en los arts. 147.1, 178-179 y 237, porque el actor emplea
armas o instrumentos peligrosos en la comisi—n del delito.
11.2 Operatividad
El c—digo penal tipifica en los arts. 242.3 y 148.1.1¼ el empleo de armas o instrumentos
peligrosos como tipos cualificados de los descritos en los arts. 237 y 147.1,
respectivamente. TambiŽn tipifica en el 180.1.5 el empleo de armas en los tipos
cualificados del 177-180.
La cualificaci—n se da cuando las armas o medios son efectivamente utilizados y no por
su mera exhibici—n, a no ser que Žsta provoque ya una m’nima intimidaci—n, en cuyo caso
concurrir‡ dicha cualificaci—n.
El TS entiende que los medios no son peligrosos en funci—n de su finalidad o naturaleza,
sino por su potencialidad lesiva en manos del autor que crea un riesgo para el sujeto
pasivo, y disminuye la capacidad de oposici—n y defensa de la v’ctima (STS de 5 de
octubre de 1993). En esta l’nea, se han considerado armas o instrumentos peligrosos: los
martillos, los ladrillos, los destornilladores, los tenedores, etc., aœn cuando su uso
ordinario es l’cito. Acerca de la cuesti—n de cu‡ndo se puede considerar un medio como
arma o instrumento peligroso , la STS de 2 de julio de 1986 proporciona una definici—n
ampl’sima incluyendo, adem‡s de las ya citas, las armas de fuego (la STS de 28 de
septiembre de 2005 afirma que "el uso de armas de fuego constituye la modalidad m‡s
usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situaci—n de
superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la
desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme), las armas
blancas (cuchillos, pu–ales, navajas, hachas...), las hondas, los arcos, las ballestas, las
hoces, las guada–as, los palos, las estacas... e incluso un veh’culo en marcha, como ha
manifestado el TS en su sentencia de 2 de julio de 1999.
No son armas, en cambio, las jeringuillas taponadas o sin aguja. Respecto de la expresi—n
del art.242.2 "hacer uso", no se aplica cuando el arma utilizada se encuentra en el lugar
del robo (in situ) y no fue llevada hasta all’ por el autor (STS de 18 de septiembre de
1998). En suma, la doctrina entiende que la conducta constitutiva de la agravaci—n ha de
realizarse antes de la consumaci—n del apoderamiento (en el art.242: robo violento), y
dirigirse, por tanto, a lograrla.

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3º La Doble
Respecto del empleo de armas en el mismo precepto 242.3, la doctrina ha se–alado que
este tipo agravado por las armas se dar‡ casi siempre en el robo con violencia; no as’ en
el robo con intimidaci—n, en el que cabe que el arma sea incluso simulada (en tal caso no
se puede apreciar la agravaci—n).
Respecto del empleo de armas y otros medios peligrosos en el precepto 148.1.1¼, no se
aprecian problemas sobre la tipicidad, tan solo conviene aclarar que, adem‡s del dolo
respecto de la figura del 147, se exige ahora un dolo adicional respecto de la causa, por
medio de la acci—n peligrosa descrita en el tipo agravado. Uno y otro pueden ser dolo
directo o eventual, incluso no coincidentes. Es apreciable tambiŽn la tentativa en su caso,
por no haberse producido el resultado de peligro t’pico.
Asimismo, un sector doctrinal considera que no es comunicable (en los tŽrminos del art.
65) a los part’cipes que conozcan del uso de armas por otros autores en delitos de
homicidio o lesiones, pues de algœn modo es inherente a la producci—n de los resultados
el empleo de estas armas o medios peligrosos.

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3º La Doble
12. Relaci—n entre los tipos de los delitos de agresi—n sexual, abuso
sexual y acoso sexual. ÀEn quŽ medida cabe delito continuado en estos
casos?
12.1. Relación entre los tipos de agresión, abuso y acoso sexual.
a) Bien jurídico protegido.
Los arts. 178-184 CP comparten el bien jurídico que persiguen amparar: la libertad e
indemnidad en el ámbito de la determinación de la conducta sexual, que conectan con los
derechos fundamentales a la integridad moral (art. 15 CE), a la libertad (art. 17 CE) y a la
intimidad (art. 18 CE).
b) Conductas típicas básicas:
Agresión sexual (art.178): ataque con violencia o intimidación contra la libertad sexual, sin
acceso carnal, ni introducción de miembros u objetos.
Abuso sexual (art.181): ataque de contenido sexual contra víctima que no consiente por
hallarse en error, exigiéndose que la conducta posea suficiente o relevante sentido sexual y
que la víctima no consienta por hallarse en error o engaño (se exige que no se haya empleado
violencia ni intimidación, pero sin que la conducta sea consentida).
Acoso sexual (art.184): comportamiento de solicitar favores de contenido sexual para sí o para
un tercero a cambio de evitar o causar un mal relacionado con las legítimas expectativas de la
víctima, que afecta a la dignidad de la persona al condicionar su libertad de decisión y a sus
legítimas expectativas profesionales en un contexto laboral, siendo precisa la repetición de la
solicitud tras la negativa, además de ser de suficiente entidad para producir una situación
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
c) Agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años
Predomina la protección de la indemnidad sexual de la víctima, que incluye la formación y el

desarrollo de la personalidad y la sexualidad del menor de 16 años, siendo irrelevante el
Conductas típicas:
̇ Conductas consistentes en la realización de actos de carácter sexual (art

183)
̇ Conductas de condicionamiento sexual (art 183 bis): se prevén dos
modalidades: i) determinar a un menor de 16 años a participar en un
comportamiento de naturaleza sexual y ii) hacerle presenciar actos de
carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos.
̇ Actos de acercamiento a distancia con fines sexuales (art 183 ter): i) Ciber-
acoso y ii) Captación con fines pornográficos

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3º La Doble
c) Delitos comunes.
No se prevé que los sujetos activos y pasivos reúnan ninguna cualificación específica. Sin
embargo, en el caso de la agresión sexual se prevé un tipo cualificado (art 179) por violación o
agresión agravado por acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por vía vaginal o anal. En el delito de abuso sexual (art 182.1), con engaño
o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima de
entre 16 y 18 años. En el caso de acoso sexual, se prevé tipo cualificado (art 443) cuando son
cometidos por autoridad o funcionario público.
c) El papel del consentimiento.
̇ Para su punibilidad penal, la intromisión en la esfera de libertad e indemnidad

sexuales debe ser no consentida. En este sentido, y a mero título
ejemplificativo, que medie consentimiento en el delito de agresiones sexuales
excluye la violencia o intimidación.
̇ El consentimiento ha de ser emitido por personas capaces y plenamente

conscientes (no sometidas a engaño o a los efectos de algún narcótico).
̇ Los casos de error sobre el consentimiento determinan la impunidad, puesto

que el legislador no ha regulado numerus clausus para estos delitos la
comisión imprudente.
f) Punibilidad y procedibilidad.
̇ El perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción ni la

responsabilidad penales (art. 191.2 CP).
̇ Para proceder contra estos delitos, se precisa denuncia de la persona

agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal. Cuando
la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la
denuncia del Ministerio Fiscal (art. 191.1 CP).
12.2. ¿Cabe aplicar la estructura de delito continuado?
a) Concepto, sentido y alcance del delito continuado.
Una pluralidad de acciones, que en sí mismas ya tienen sentido típico, son aunadas bajo una
sola denominación dotada de sentido típico propio. Así pues, se aplica a casos en los que se
reitera la acción de un tipo, y pretende dar un sentido unitario más grave a una pluralidad de
hechos que ya poseen sentido por sí mismos, pero que resultan menos graves por separado.
b) Factores legales necesarios para apreciar delito continuado (art. 74 CP).
1. No es preciso que se trate de un solo sujeto pasivo o perjudicado.
2. Pluralidad de acciones u omisiones, sean delitos o faltas,

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3. Con unidad de designio («en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica

ocasión...»),
4. Unidad de contenido de la infracción («infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de

igual o semejante naturaleza»),
5. Que no atentan contra bienes jurídicos personalísimos, salvo en las infracciones contra el
honor y la libertad e indemnidad sexuales.
c) Infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales (art. 74.3 CP).
Se exige que la ofensa vaya dirigida contra el mismo sujeto pasivo, pues parece que unificar la
infracción como delito continuado tratándose de una pluralidad supondría menospreciar la
dignidad de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal.
Esta misma consideración no permite apreciar continuidad delictiva automáticamente sólo

porque comparezcan los requisitos formales; es preciso, más bien, que se tenga en cuenta la
«naturaleza del hecho y del precepto.

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13. Abusos y agresiones sexuales: contra menores de trece a–os; y contra

menores e incapaces (art. 183 y 183 ter CP).
Bien jur’dico protegido.
Los preceptos aludidos buscan asegurar la protecci—n de la integridad e indemnidad

sexual de la v’ctima, que incluyen la formaci—n y el desarrollo de la personalidad y la
sexualidad del menor.
Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es el menor de 16 a–os que no tiene libertad para poder decidir
sexualmente (hasta la reforma de 2015, menor de trece a–os); el CP no le reconoce
capacidad para moverse en el terreno de la sexualidad con plena autonom’a, y por ello, se
castiga toda relaci—n sexual que un adulto mantenga con un menor de diecisŽis a–os
(imponiendo la misma pena cuando mediante violencia o intimidaci—n compeliere a un
menor de diecisŽis a–os a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a
realizarlos sobre s’ mismo). A esa concepci—n se debe que se hable de integridad e
indemnidad sexual, en vez de libertad sexual.
El hecho que el legislador no mencione tambiŽn a la persona incapaz como sujeto

pasivo (cuando su incapacidad es equiparable a un menor de diecisŽis a–os), quiebra el
sistema de equivalencia entre menores e incapaces que configura el CP en otros muchos
art’culos.
Tipicidad objetiva.
̇ Abuso sexual de menores (art 183.1 CP).

¬ Tipo b‡sico:
Realizaci—n de actos de car‡cter sexual con un menor de diecisŽis a–os: contacto no
consentido, pero sin intervenir violencia o intimidaci—n.
̇ Agresi—n sexual (art 183.2 CP).

¬ Tipo b‡sico:
El ataque sobre la v’ctima se produce empleando violencia e intimidaci—n. Las
penas se agravan en funci—n de que concurran diferentes circunstancias:

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¬ Tipos agravados (art 183.3 CP): Çacceso carnal por v’a vaginal, anal o
bucal, o introducci—n de miembros corporales u objetosÈ por v’a vaginal o
anal.
¬ Tipo hiperagravado (art 183.4 CP): se aplican las penas previstas para los
casos anteriores en su mita superior cuando ocurra alguna de las
circunstancias siguientes:
- situaci—n de total indefensi—n de la v’ctima por su escaso
desarrollo intelectual o f’sico de la v’ctima, o padecer un trastorno
mental, o cuando es menor de cuatro a–os.
- realizaci—n conjunta de los hechos por dos o m‡s personas.
- car‡cter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o
intimidaci—n ejercidas.
- prevalimiento de una relaci—n de parentesco o superioridad con la
v’ctima.
- puesta en peligro de la vida o salud de la v’ctima, de forma dolosa
o por imprudencia grave.
- comisi—n del hecho en el seno de una organizaci—n o grupo
criminal o que se dedicare a la realizaci—n de tales actividades.
¬ Tipo cualificado: prevalimiento de condici—n de autoridad, agente de Žsta

o funcionario pœblico (con pena de inhabilitaci—n absoluta).
̇ Conductas de condicionamiento sexual.

Se exige un espec’fico elemento subjetivo, el de obrar con fines sexuales. En
concreto:
- determinar a un menor de diecisŽis a–os a participar en un
comportamiento de naturaleza sexual.
- hacerle presenciar actos de car‡cter sexual, aunque el autor no
participe en ellos.
̇ Actos de acercamiento a distancia con fines sexuales.
Ü Ciber-acoso o child groomig (art 183 ter CP).
Acoso on-line o a travŽs de cualquier otra tecnolog’a de la informaci—n o la

comunicaci—n, proponiendo actos descritos como delitos de agresi—n sexual, abuso
sexual o captaci—n para fines pornogr‡ficos. As’ pues, el acoso on-line consiste en un acto
preparatorio que el legislador ha convenido elevar a la categor’a de delito porque el
medio utilizado crea indefensi—n en el menor.
Dos caracter’sticas denotan el tipo b‡sico:
a. Elemento objetivo: contacto visual con el menor y realizaci—n de actos

materiales encaminados al acercamiento.

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b. Elemento subjetivo del injusto: intenci—n o finalidad buscada m‡s all‡ de los
hechos (es decir, obrar a fin de).
La pena se impondr‡n en su mitad superior (agravante) si el acercamiento con el menor

se ha obtenido mediante coacci—n, intimidaci—n o enga–o.
Sanciones.
Se impone la pena privativa de libertad y libertad vigilada (facultativa para el caso

de œnico delito cometido por delincuente primario: art. 192.1 CP).
Adem‡s, el juez puede privar de la patria potestad, tutela, curatela o empleo pœblico
al sujeto que cometa este delito (art. 192.3 CP).
Concursos.
Concurso real de delitos (salvo alguna excepci—n: repetici—n de la conducta en escaso

lapso de tiempo), pero cabe plantear delito continuado (art 74.3 CP: “se atenderá a la
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”),
o que la conducta t’pica consista en la reiteraci—n de cierto nœmero de actos. Repetici—n
de la conducta sobre varias v’ctimas, concurso real. Concurso con lesiones ps’quicas
(Acuerdo del Pleno TS 10 de octubre de 2003).
Punibilidad y procebilidad.
‚ Irrelevancia del consentimiento. Se considera iuris et de iure que el menor

de diecisŽis a–os no puede prestar consentimiento, porque su desarrollo
intelectual le impide discernir sobre su sexualidad. El consentimiento es
irrelevante salvo el art 183 quater CP: “ cuando el autor sea una persona
próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.
‚ El perd—n del ofendido o del representante legal no extingue la acci—n ni

la responsabilidad penales (art. 191.2 CP).
‚ Para proceder contra estos delitos, bastar‡ la denuncia del Ministerio Fiscal
(art. 191.1 CP).

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14. Delitos contra el honor: contenido de injusto, modalidades t’picas,

concursos. Relevancia de la exceptio veritatis.
14.1. Bien jur’dico protegido.
Los tipos de los delitos de calumnias e injurias (arts. 205-216 CP) pretenden
guardar el honor de las personas (art. 18 CE), por cuanto entronca con su dignidad como
seres sociales (no s—lo se trata de un aspecto de su precepci—n social, fama, reputaci—n
o autoestima).
El bien jur’dico admite ciertos m‡rgenes de disponibilidad; el consentimiento del

sujeto pasivo puede hacer desaparecer el tipo por justificaci—n, siempre que no se
refiera al m’nimo indisponible de la dignidad de la persona.
14.2. Sujeto pasivo.
En principio personas f’sicas, aunque la jurisprudencia ha ido ampliado tambiŽn la

protecci—n a las personas jur’dicas —para tutelar, precisamente, la dignidad de las
personas f’sicas que se encuentran detr‡s— y a las difuntas (aunque este extremo es
discutido).
Asimismo, el C—digo prevŽ algunas modalidades espec’ficas en virtud del sujeto

paciente contra el que se dirige el atentado: la familia real (arts. 490.2 y 491 CP), las
instituciones (art. 504 CP)...
14.3. Tipo objetivo: modalidades.
a) Calumnia (art. 205 CP).
¬ Imputar falsamente la comisi—n de un delito con conocimiento de su falsedad

o temerario desprecio hacia la verdad, sin poder probar la veracidad de lo
afirmado.
¬ Situaciones concursales: acusaci—n y denuncia falsa (m‡s especial); consunci—n
de las injurias que mantengan relaci—n con las calumnias.
Las calumnias ser‡n castigadas con las penas de prisi—n de 6 meses a 2 a–os
o multa de 12 a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con
multa de 6 a 12 meses. (art. 206).
b) Injuria (art. 208 CP).
Imputar hechos graves falsos sin poder probar la veracidad de lo afirmado, o

juicios de valor graves. Es injuria la acci—n o expresi—n que lesiona la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimaci—n. S—lo
se prevŽ como delito de injuria cuando sean tenidas socialmente por graves. Para injurias
de car‡cter leve, no cabe protecci—n penal (excepto las del 173.4), pero s’ protecci—n civil.
Se distinguen segœn la gravedad de la injuria y la publicidad.

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Situaciones concursales: descubrimiento y revelaci—n de secretos; cabe el

delito continuado, pero atendiendo “a la naturaleza del hecho y del precepto infringido
para aplicar o no la continuidad delictiva”.
Las injurias graves hechas con publicidad: pena de multa de 6 a 14 meses. En

otro caso: 3 a 7 meses.
c) Agravaciones comunes.
1. Cometidas con publicidad9, Çpor medio de la imprenta, la radiodifusi—n o por

cualquier otro medio de eficacia semejanteÈ (art. 211 CP). En estos casos ser‡
responsable civil solidario la persona f’sica o jur’dica propietaria del medio
informativo a travŽs del cual se haya propagado la calumnia o injuria.
2. Cometidas mediante precio, recompensa o promesa (art. 213 CP).
14.4. La relevancia de la exceptio veritatis.
a) Cuando la injuria se dirige contra particulares.
No es aplicable la exceptio veritatis, puesto que Çun juicio de valor de car‡cter

despectivo no es susceptible de pruebaÈ (CARDENAL MURILLO).
b) Cuando la injuria se dirige contra funcionarios pœblicos (art. 210 CP).
La injuria debe referirse a Çhechos concernientes al ejercicio de sus cargos o [...] a la

comisi—n de faltas penales o de infracciones administrativasÈ.
En estos casos, el acusado ser‡ absuelto si puede probar la veracidad de las

imputaciones, porque el Estado tiene un interŽs primordial en clarificar la participaci—n
de su funcionario en los hechos imputados.
c) En el delito de calumnias (art. 207 CP).
ÇEl acusado por delito de calumnia quedar‡ exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputadoÈ.
14.5. Elemento subjetivo del injusto: el animus iniuriandi.
Se requiere un ‡nimo especial de injuriar, un ‡nimo espec’fico de menoscabar el

honor m‡s all‡ de lo tolerable. En este sentido, Çacciones que podr’an considerarse
injuriosas, pero que tienen una intencionalidad meramente informativa o de cr’tica
9 Régimen de responsabilidad escalonado en sede de autoría y participación: cfr. art. 30 CP.

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3º La Doble
constructiva (animus narrandi o criticandi) o en un contexto humor’stico o festivo

(animus jocandi), no constituyen delitoÈ (VIVES).
14.6. Punibilidad y procedibilidad.
¬ Valor de la retractaci—n: cfr. art. 214.I CP.

¬ Exigencia de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante
legal (art. 215.1 CP)10.
¬ Nadie podr‡ deducir acci—n de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa
licencia del Juez o Tribunal que de Žl conociere o hubiere conocido (art. 215. 2
CP).
¬ El perd—n expreso del ofendido o de su representante legal extingue la acci—n
y responsabilidad penales (art. 215.3, en relaci—n con 130.1.5¼ CP).
10 Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente
de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos (art. 215.1 CP).

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3º La Doble
15. Elementos t’picos del delito de allanamiento de morada. Concursos
Nos encontramos ante uno de los delitos que protege el bien personal’simo de la
intimidad, un bien entendido como elemento intr’nseco de la dignidad personal del sujeto
pasivo.
As’, el bien jur’dico protegido que protege dicho delito es la intimidad de la persona, que
se refiere no tanto al sentido comœn de la palabra de defensa de la persona a travŽs de un
muro que proh’be publicar o dar a conocer datos sobre su vida ’ntima, sino a un ‡mbito
de la morada, como un espacio delimitado en el que la persona desarrolla su personalidad
con la facultad de aislarse respecto de terceros. El derecho a vivir en paz en su casa, lugar
seguro de amenazas, invasiones y hechos violentos.
El bien jur’dico protegido es de gran ayuda para distinguirlo del delito de usurpaci—n (art.
245 CP), que protege el derecho de propiedad sobre la vivienda que no constituya morada.
Debe tenerse en cuenta que el tipo que recoge el art’culo 245 CP se crea espec’ficamente
para los casos de ocupaci—n de viviendas ajenas. Por tanto, es clave diferenciar entre las
conductas de “entrar” (pasar de fuera adentro) y “ocupar”(tomar posesión). Y es que el
delito de usurpaci—n atenta contra el patrimonio en propiedad o posesi—n, porque al no
estar habitadas, no hay intimidad que vulnerar. Son dos tipos alternativos; o es usurpaci—n
o es allanamiento.
El objeto material es, como bien recoge el propio delito, la morada. Por la que se entiende,
lugar en donde se vive, es decir, aquel espacio cerrado destinado al desarrollo de
actividades propias de la vida privada donde el sujeto pasivo habita y desarrolla su vida
’ntima y familiar, aunque no se encuentre efectivamente ocupada en el momento del
allanamiento. Segœn la jurisprudencia abarca espacios como caravanas, tiendas de
campa–a, habitaci—n de pensi—n... Pero no los veh’culos.
Existen 2 modalidades t’picas (ambas son delitos de mera actividad):

Ü El cometido propiamente en una morada -definida en el p‡rrafo anterior- (Art. 202
CP); cuyos elementos objetivos son: 1) Cometido por particular, 2) sin habitar en ella,
3) entrare o se mantuviere en morada ajena, 4) contra la voluntad expresa o t‡cita de
su morador.
Algunos comentarios: Contra la voluntad expresa o t‡cita de su morador. La conducta
delictiva abarca no s—lo la entrada, sino tambiŽn los casos en que habiendo entrado en
la morada con la aceptaci—n del morador, alguien se niega a abandonarla ante el
mandato inequ’voco de hacerlo.
Debe entenderse entrar como pasar el umbral de la casa. No ser’a entonces igual que
asomarse por la ventana o subir al tejado ya que esto podr’a ser un caso del delito en
cuesti—n en grado de tentativa.

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Adem‡s es importante resaltar que NO comete delito de allanamiento de morada

quien accede a morada ajena para evitar un mal grave a s’ mismo, ni el que presta un
servicio humanitario o de justicia para evitar un delito.
Ü El cometido en el domicilio de persona jur’dica pœblica o privada (o de despacho
profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al pœblico fuera de las
horas de apertura) (Art. 203 CP). Cuyos elementos objetivos son: 1) El cometido por
particular, 2) contra la voluntad de su titular, 3) cuando entrare o se mantuviere en
alguno de dichos domicilios fuera de las horas de apertura o cuando entrare o se
mantuviere con violencia o intimidaci—n cuando estuviere abierto al pœblico.
Agravaciones en ambas modalidades:

Ü Por los medios: violencia o intimidaci—n (art. 202.2 y 203.2). Dicha violencia puede
ser de distintos tipos: violencia sobre las personas (fuerza f’sica, cuando se golpea al
morador u otra persona sita dentro de la morada), violencia moral (palabras o hechos
de que se causar‡ un mal si hay oposici—n a la entrada en la morada) y por œltimo
violencia sobre las cosas (fuerza f’sica que destruye obst‡culos que se oponen a la
introducci—n del sujeto activo en la morada ajena)
Ü Por el sujeto: si el sujeto activo es un funcionario pœblico/autoridad que desarrolla
cualquiera de las dos conductas t’picas fuera de los casos permitidos por la ley y sin
mediar causa legal por delito (art. 204).
Posibles concursos:
Ü Concurso de leyes con el delito cometido por los funcionarios pœblicos contra la
inviolabilidad domiciliaria (art’culo 534.1). La principal diferencia respecto al delito
de allanamiento de morada es que la entrada en el domicilio se realiza mediando causa
por delito. Art’culo 534.1: (...) la autoridad o funcionario pœblico que, mediando
causa por delito, y sin respetar las garant’as constitucionales o legales: 1¼ Entre en
un domicilio sin el consentimiento del morador.
Ü Concurso de leyes con la modalidad agravada del robo con fuerza en las cosas o con
violencia o intimidaci—n cometido en casa habitada (art’culo 241). La ejecuci—n del
delito de allanamiento de morada frecuentemente origina la comisi—n de otros il’citos,
un claro ejemplo: el robo en casa habitada. En estos supuestos hay que determinar si
la antijuricidad de la conducta queda suficientemente abarcada con la pena impuesta
por una de las normas penales. Lo que subyace al problema del concurso de normas
es la regla ne bis in idem: diversas normas son aplicables, pero dar entrada a m‡s de
una supondr’a una sanci—n desproporcionada por excesiva.
El concurso de normas debe resolverse en virtud del criterio de especialidad, art’culo 8.1
CP. En este sentido, se considera que la norma del delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en casa habitada describe la conducta realizada de forma m‡s espec’fica que el
delito de allanamiento de morada, en este sentido m‡s general.

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16. Modalidades t’picas b‡sicas del delito de descubrimiento de secretos
Nos encontramos ante uno de los delitos que protege el bien personal’simo de la
intimidad, un bien entendido como elemento intr’nseco de la dignidad personal del sujeto
pasivo.
As’, el bien jur’dico protegido, como en el caso del delito de allanamiento de morada es
la intimidad de la persona, pero en este caso, la intimidad entendida como requisito para
el libre desarrollo de la dignidad de la persona, necesario para la preservaci—n del sujeto
y sus actos del resto de seres humanos.
En virtud de la regla de subsidiariedad del Derecho penal, existen otras v’as de protecci—n
de la intimidad no penales.
Los delitos de descubrimiento y revelaci—n de secretos se encuentran regulados dentro
del t’tulo dedicado a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, ocupando los art’culos 197 a 201 CP, de entre los que se
destacan 3 grandes tipos objetivos:
I. El acceso y apoderamiento de datos; cuyo objeto material, es decir, la realidad
f’sica sobre la que recae la acci—n t’pica, recae sobre elementos materiales concretos
como papeles, cartas, mensajes de correo electr—nico, otros documentos o efectos
personales. Aunque en otros casos tambiŽn puede recaer sobre elementos
inmateriales como los datos reservados personales o familiares recogidos en
soportes o ficheros o las telecomunicaciones.
- Modalidades b‡sicas:
A) Apoderamiento de elementos materiales (art. 197.1): Elementos del
tipo: 1) apoderarse papeles, cartas, correos electr—nicos... o interceptar
telecomunicaciones, 2) sin consentimiento del titular de la intimidad
vulnerada, 3) con un elemento subjetivo espec’fico: para descubrir los
secretos o vulnerar la intimidad de otro.
B) Apoderamiento de elementos inmateriales (art. 197.2): 1) apoderarse,
utilizar o modificar datos reservados registrados en ficheros o soportes
inform‡ticos, electr—nicos o telem‡ticos, 2) en perjuicio de tercero, 3) sin
estar autorizado (Žste œltimo es un elemento normativo, es decir, un
tŽrmino legal que exige una valoraci—n, una decisi—n sobre su contenido.
Siguiendo a Mezger, cabe decir que "los elementos normativos se
refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados
sin presuponer lógicamente una norma”).
C) Acceso indebido a archivos o registros pœblicos o privados (art.
197.2.II): 1) acceder, alterar o modificar datos reservados registrados en
archivo o registro pœblico o privado, 2) en perjuicio de tercero, 3) sin estar
autorizado (elemento normativo).
- Tipo atenuado (art. 197.3.II): partiendo de la agravaci—n por difusi—n del art.
197.3 se prevŽ un subtipo atenuado en el mismo precepto: el que, con
conocimiento de su origen il’cito y sin haber tomado parte en su descubrimiento,

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realizare la conducta descrita en el p‡rrafo anterior. O en otras palabras, la

receptaci—n de informaci—n, sin haber tomado parte en su descubrimiento.
- Modalidades agravadas: algunas de ellas pueden concurrir al mismo tiempo, es
decir, algunas son acumulativas.
A) Por la acci—n: Segœn lleve consigo difusi—n o no (art. 197.3); si se
difunden, revelan o ceden a terceros los datos descubiertos o las im‡genes
captadas a que se refieren los nœmeros anteriores.
B) Por el objeto: Segœn sean datos sensibles o no (art. 197.5); cuando los
hechos descritos (...) afecten a datos personales que revelen la ideolog’a,
religi—n, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la v’ctima fuere
un menor de edad o un incapaz.
C) Por el sujeto activo: Si es o no el encargado de la custodia de los objetos
de informaci—n (art. 197.4); cuando se cometan por las personas
encargadas o responsables de los ficheros, soportes inform‡ticos
Si es o no funcionario (art. 198); La autoridad o funcionario pœblico que,
fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito,
y prevaliŽndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas
descritas en el art’culo anterior (...).
D) Por los fines de la acci—n: Si se realiza con fines lucrativos (art. 197.6).
II. El acceso a sistemas inform‡ticos. En este caso el objeto material del delito recae
sobre sistemas de informaci—n o programas inform‡ticos (elementos inmateriales).
- Modalidades b‡sicas:
A) Acceso il’cito a programas inform‡ticos (art. 197 bis 1): 1) acceder a
un sistema de informaci—n o mantenerse en Žl, 2) sin autorizaci—n, 3)
vulnerando las medidas de seguridad -los dos œltimos son dos elementos
normativos necesariamente cumulativos-.
B) Captaci—n de transmisiones no pœblicas de datos inform‡ticos (art. 197
bis 2): 1) captar transmisiones no pœblicas, 2) mediante artificios o
instrumentos tŽcnicos 3) sin estar debidamente autorizado (elemento
normativo).
Elementos en comœn a los tipos anteriores:
‚ Los actos preparatorios (art. 197 ter): 1) quien, con la intenci—n de facilitar la
comisi—n de alguno de los delitos del art. 197.1-2 o del 197 bis, 2) sin estar
debidamente autorizado, 3) produzca, adquiera para su uso, importe o facilite a
terceros, por cualquier medio, 4) un programa inform‡tico, concebido o adaptado
principalmente para cometer dichos delitos; o una contrase–a de ordenador, un
c—digo de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una
parte de un sistema de informaci—n.
‚ Modalidad hiperagravada: hechos cometidos en el seno de una organizaci—n
criminal (art. 197 quarter).

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‚ Responsabilidad penal de las personas jur’dicas (art. 197.3.II CP).
III. Revelaci—n de secretos (art. 199), cuyo objeto material, no se plasma en objetos
materiales (documentos, mensajes de correo electr—nico, efectos personales…) como
los tipos anteriores, sino en el secreto mismo, como informaci—n, el cual existe porque
hay una voluntad -expresa o t‡cita- de mantener algo al margen del conocimiento de
los otros. Este caso se subdivide en dos tipos:
A) Revelaci—n de secretos comœn (art 199.1): cualquier persona (no cualificada)
que revelare secretos ajenos (importante: el concepto de secreto incluye la no
autorizaci—n para revelarlo) de los que tenga conocimiento por raz—n de su oficio
o relaciones laborales. Posible perd—n del ofendido.
B) Revelaci—n de secretos por sujeto cualificado (art. 199.2): El profesional
(sujeto activo cualificado) que, con incumplimiento de su obligaci—n de sigilo o
reserva, divulgue los secretos de otra persona. Posible perd—n del ofendido.
- Situaciones concursales:
Concurso de delitos: Revelaci—n de secretos referentes a la defensa nacional, que
afectan a un bien jur’dico distinto, hecho que permite la concurrencia de un
concurso ideal de delitos (con una misma conducta delictiva atento contra dos
bienes jur’dicos distintos).
No se da concurso con los delitos de calumnias e injurias, por exigir Žstos (excepto
en injurias graves referentes a juicios de valor) la falsedad de las afirmaciones,
elemento que impide afectar a la intimidad; lo cual no impide un posible concurso
real de delitos.
Elementos en comœn a los 3 tipos:
agraviada o de su representante legal. Cuando aquŽlla sea menor de edad, incapaz

o persona desvalida, tambiŽn podr‡ denunciar el Ministerio Fiscal.
Excepto (art. 201.2 CP) cuando se trate de hechos descritos en el art’culo 198 CP
+ cuando afecte a intereses generales o a una pluralidad de personas.
representante legal extingue la
acci—n penal. No obstante, es una cuesti—n discutida.
Lo dispuesto en este cap’tulo ser‡ aplicable al que descubriere,
revelare o cediere datos reservados de personas jur’dicas, sin el consentimiento de
sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este C—digo.
Cabe destacar que la tutela penal de los secretos en el CP no se limita a los art’culos que
acabamos de estudiar, sino que se extiende a otros ‡mbitos de nuestro texto punitivo en
los que se protegen intereses distintos al de la intimidad, como sucede, por ejemplo, en
art. 277 a 278, 413 a 418, 442, 466, 534 a 536 y 598 a 603.

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17. Concepto de prevalimiento o abuso (en los delitos que prevŽn dicha
circunstancia). Problemas que puede plantear.
17.1. Concepto y alcance de “prevalimiento”.
En el C—digo penal se utiliza el tŽrmino "prevaler" para designar un escenario en el cual

el autor de un delito se aprovecha de una concreta y especial situaci—n de superioridad,
confianza, prestigio o potestad con respecto a la v’ctima para poder cometer con Žxito
el acto criminal. Es decir, el culpable utiliza esa particular posici—n frente al afectado
como un medio o un factor que facilite la comisi—n del delito y la consecuci—n de sus
prop—sitos criminales. Esta situaci—n es una circunstancia agravante de la
responsabilidad criminal recogida en los arts. 22 y 23 del CP, pero tambiŽn contenida
de forma espec’fica para algunos delitos concretos (arts. 180, 181, 184, 187, 188, 198,
291, 318 bis, 428, 429, 552, etc.)
El legislador no ha utilizado el tŽrmino "prevaler" de forma uniforme en el CP para

designar todas las situaciones que acabos de describir, emple‡ndose tambiŽn la palabra
"abuso" a lo largo del articulado. Dependiendo del car‡cter que posea la situaci—n de
superioridad, el modo de aprovecharse de ella ser‡ evidentemente distinto. As’,
distinguimos cuatro supuestos generales que encontramos en el CP: 1) prevalerse de una
situaci—n de superioridad (f’sica e instrumental), 2) prevalerse de la confianza otorgada
al autor por la v’ctima, 3) prevalerse de un cargo o potestad pœblicos que el culpable
ostenta y 4) prevalerse de una relaci—n de parentesco entre v’ctima y autor. Adem‡s, el
legislador penal ha incluido ciertos tipos especiales de prevalimiento a lo largo del CP
para algunos delitos concretos.
17.2. Prevalimiento de una superioridad f’sica e instrumental (art. 22.2 CP).
La situaci—n de superioridad f’sica e instrumental se define por una desproporci—n cierta

y efectiva entre el ataque del culpable y la posible defensa de la v’ctima, de tal forma
que no es posible, dentro de par‡metros razonables, que Žsta pueda proteger el bien
jur’dico atacado de forma eficaz, pues se halla en una condici—n de debilidad manifiesta.
As’, distinguimos en este campo la superioridad f’sica (por ejemplo, del adulto contra
el menor, del sano contra el enfermo o del grupo contra el individuo), que implica que
el autor, por su propia condici—n f’sica, es m‡s fuerte que la v’ctima, de la llamada
superioridad instrumental (por ejemplo del atacante armado contra la v’ctima indefensa)
en la cual el autor del delito se sirve de un objeto que efectivamente le eleve a una
posici—n de mayor fuerza frente al atacado.
17.3. Prevalimiento de la confianza que la v’ctima otorga al autor (art. 22.6 CP).

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Otra situaci—n de la cual un autor puede prevalerse es la de confianza otorgada por la

v’ctima. Aqu’ se aprecia la existencia de una relaci—n personal entre ambos, que adem‡s
se ve fortalecida por el otorgamiento de una confianza especial por parte de la v’ctima,
que implicar’a un deber de bona fides (cumplimiento del encargo dado o simplemente
respeto de la confianza entregada) de parte del delincuente. ƒste se vale de esa particular
posici—n de superioridad en la que la misma v’ctima le ha puesto para cometer o facilitar
la comisi—n de un delito.
17.4. Prevalimiento del cargo, funci—n o potestad pœblica detentada por el culpable (art.
22.7 CP).
Adem‡s se encuentra el prevalimiento del cargo o funci—n pœblica ostentada por el

culpable. El CP expresa que el prevalimiento es sobre el "car‡cter pœblico que tenga el
culpable", por lo que, como aclara Rodr’guez Mourullo, puede tratarse de cualquier
situaci—n en la que el autor se encuentre investido de potestad o funci—n pœblica, pudiendo
ser Žsta permanente o accidental, retribuida u honor’fica. Aqu’ no es suficiente la mera
ostentaci—n de tal condici—n, sino que, como se ha explicado, se dŽ adem‡s un
aprovechamiento de las ventajas que el car‡cter pœblico le otorga al autor para la comisi—n
del delito.
17.5. Prevalimiento de una relaci—n de parentesco entre v’ctima y autor (art. 23).
Finalmente, existe el prevalimiento de una relaci—n de parentesco entre autor y v’ctima

(art. 23), que as’ utilizada da lugar a la agravaci—n de la responsabilidad penal (STS de
14 de septiembre de 2007).
Se trata de una circunstancia similar al prevalimiento de la situaci—n de confianza, pues
aqu’ el culpable utiliza y se sirve de forma maliciosa del nexo de parentesco que le une a
la v’ctima para cometer o facilitar la comisi—n del acto criminal.
As’, y al igual que en el abuso de confianza, no habr‡ prevalimiento con la sola
existencia del parentesco entre el autor y la v’ctima, sino que ser‡ necesario que aquŽl se
haya servido de forma efectiva de tal relaci—n para llevar a cabo el delito.
Las situaciones especiales de prevalimiento, definidas a lo largo del CP para algunos

delitos en concreto, tambiŽn se refieren al aprovechamiento malintencionado de una
situaci—n general de superioridad, como el abuso de la situaci—n de necesidad de la
v’ctima, o el prevalimiento de relaciones profesionales entre los involucrados.

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18.Delitos patrimoniales: propuesta de construcci—n de un sistema en

torno a las situaciones de la v’ctima en casos de violencia (e
intimidaci—n) y error de hecho (y de Derecho).
Esquema de supuestos de no imputaci—n:

-Fuerza: 1) vis absoluta/ f’sica, 2) vis moralis
-Error: 3) sobre la antijuricidad : error de Derecho. 4) de tipo: error de hecho.
Los delitos segœn el Derecho Penal tienen dos formas de comisi—n: a) por violencia
b) por ignorancia. Se deben analizar las posibles situaciones de la victima en cada uno
de los distintos casos. En caso de existir violencia esta puede ser vis absoluta (fuerza
f’sica) o vis moralis cuando se trata de intimidaci—n, que tambiŽn entra dentro de los
delitos cometidos con violencia. Por otro lado en cuanto a los delitos por ignorancia
se aprecian por un lado los casos de error de hecho (error de tipo) y por el otro los
casos de error de antijuricidad ( error de Derecho).
Este sistema comœn para la mayor’a de los delitos tiene como contraposici—n los
delitos contra la administraci—n publica. Aqu’ la teor’a no se rige por la existencia o
no de ignorancia o violencia sino por la desobediencia de un deber por lo tanto solo
ciertos sujetos pueden cometer este tipo de delitos. Esto llevado al extremo, hace muy
complicada la imputaci—n por participaci—n en dichos delitos puesto que esta figura
(la de la participaci—n) fue creada para delitos cometidos por violencia o ignorancia.
Para poder analizar de forma exhaustiva las cuatro posibilidades presentadas en el

primer p‡rrafo, debemos tener en cuenta primero que la libertad en Derecho Penal
esta compuesta por dos elementos: la volici—n y la voluntariedad, siendo el primero
mucho mas general que el segundo.
Situaciones:
1. Caso de violencia f’sica o vis absoluta: Cuando una persona le pega un empuj—n a
otra y le arranca el bolso, est‡ ejerciendo sobre ella fuerza fisica impidiendo la
volici—n de la victima que no puede hacer nada para evitarlo.
2. Caso de intimidaci—n o vis moralis: Cuando una persona amenaza a otra con una
pistola para que saque dinero de un cajero con la tarjeta de crŽdito. En este caso la
victima si tiene volici—n es decir capacidad de actuar de otra forma pero le falta
voluntariedad puesto que se encuentra en una circunstancias muy concretas, con
miedo por su propia vida lo que no le permite actuar libremente.
3. Caso de error de prohibici—n o de Derecho: Cuando una persona no conoce el

sentido de su acci—n aunque si conoce del hecho en si. Por ejemplo si una persona da
dinero a un mendigo de la calle porque no tiene nada, pero en realidad el mendigo es
un estafador que tiene una cas y comida con todo tipo de lujos, entonces la victima
actœa en base a un error de prohibici—n.

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3º La Doble
4. Caso de error de tipo o de hecho: Cuando la victima tiene un error sobre la entrega
en s’. Por ejemplo le dejo un cuaderno a un amigo para que me lo devuelva pero el se
lo queda porque cree que se lo he regalado, asi que me lo roba. Lo he donado por error
porque yo no conoc’a que lo estaba donando cuando lo entregue.

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3º La Doble
19. Delitos patrimoniales de apoderamiento: doctrina sobre el momento

consumativo.
Los delitos de apoderamiento son aquellos que tipifican un comportamiento propio y

activo de desplazamiento f’sico de una cosa mueble, desde la esfera del patrimonio del
sujeto pasivo hasta la del sujeto activo. Dicho esto, se plantea el problema del momento
consumativo de los delitos como el robo y el hurto. Es l—gico pensar que dicho momento
se llevar‡ a cabo cuando el autor ha tomado o, lo que es lo mismo, se ha apoderado de las
cosas muebles en el sentido requerido por los tipos.
Hist—ricamente se hace referencia en la doctrina tradicional a cuatro estadios que

condicionan otros tantos momentos de consumaci—n. As’ en concreto, se distinguen:
a) la contrectatio o acci—n de entrar en contacto con el bien;
b) la apprehensio o toma del bien, en cuanto hacerse con Žl, prenderlo o asirlo;
c) la llamada ablatio o desplazamiento espacial, siquiera sea m’nimo, del bien; y
d) la illatio o incorporaci—n del bien al patrimonio del sustractor.
Se trata de cuatro formas graduales de acci—n de un sujeto sobre el bien protegido, de

manera que cada una de ellas incluye la anterior o anteriores.
A partir de aqu’, la doctrina y la jurisprudencia han de apreciar y decidir cu‡l de ellas

permite afirmar la consumaci—n de forma id—nea y respetando la letra de los art’culos 234
y 237. ƒstos mencionan "el que tomare las cosas muebles ajenas" y "los que ... se
apoderaren", como verbos de las conductas t’picas. Hay que especificar el momento en el
que han de entenderse consumados los delitos de hurto y robo. Se trata de una decisi—n
pr‡ctica de la que depende en buena medida la vigencia de los delitos en cuesti—n. Dentro
de los l’mites establecidos por la letra de la ley, es preciso proceder a una decisi—n
valorativa sobre el momento consumativo que se estima adecuado. Caben, por tanto,
diferencias segœn los sistemas jur’dicos y Žpocas, pero tambiŽn segœn cu‡les sean las
peculiaridades de los bienes objeto del delito en cada caso.
As’, la jurisprudencia espa–ola parte de la base de que los delitos de apoderamiento se

consuman en el momento de la disponibilidad potencial por el agente sobre el bien (SSTS
de 25 de septiembre de 1981; de 27 de abril de 1982; de 30 de enero de 1984; de 27 de
octubre de 1995). Este criterio no coincide exactamente con ninguno de los cuatro
estadios tradicionales. En efecto, la consumaci—n se considera producida en un momento
que se hallar’a entre la ablatio y illatio, es decir, entre el desplazamiento y la obtenci—n
de una ventaja patrimonial. La opci—n por este criterio queda dentro de lo que los tŽrminos
de la ley admiten. El criterio seguido por la jurisprudencia espa–ola "retrasa" el momento
consumativo, por lo que ampl’a la posibilidad de recurrir a la leg’tima defensa. A su vez,
trae consigo que la disponibilidad potencial se aprecie en funci—n de datos emp’ricos: si

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el agente sigue a la vista de los presentes o no, si ha tenido posibilidad de llevarse al

menos parte del bot’n.
El Derecho penal alem‡n, en cambio, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias

entienden que la consumaci—n de los delitos de apoderamiento tendr’a lugar con la
instauraci—n de una nueva posesi—n sobre el objeto del delito: cuando el autor toma la
cosa (aprehensio) sin ser inquietado en su nueva posesi—n, de modo que el anterior
tenedor de la posesi—n habr’a de emplear violencia frente a Žl para obtener la devoluci—n.
Dicho criterio en la pr‡ctica exige aprehensio seguida de la posibilidad de ablatio. Por
otra parte, para concretar el criterio de la aprehensio, se acude en la jurisprudencia y parte
de la doctrina a la "interpretaci—n natural de la vida", "visi—n cotidiana de la vida" o "modo
de ver social".
En los supuestos de persecuci—n, si Žsta es ininterrumpida, el agente que es perseguido

(sin haber sido perdido de vista en ningœn momento) no consigue la disponibilidad, por
lo que el delito de apoderamiento no llega a consumarse. En los supuestos de
sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se al alcanza la consumaci—n
del delito o apoderamiento, mientras el autor no sale del local con las cosas sustra’das
(salvo que el local posibilite hacer propias las cosas).
Si antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos substra’dos (por tanto, antes
de alcanzarse la consumaci—n del delito de hurto), se ejerce violencia o intimidaci—n, Žstas
se integran en el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo
violento o intimidatorio. As’ lo ha entendido el Pleno del TS de 21 de enero 1 de 2000,
en el que se lleg— al acuerdo mayoritario de que la violencia f’sica producida o ejercida
antes de la consumaci—n delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra
el delito de robo violento.

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3º La Doble
20. Delitos de hurto, estafa, apropiaci—n indebida: naturaleza

doctrinal de la cuantía legal de 400 € y sus consecuencias.
Los delitos leves de hurto, estafa y apropiaci—n indebida se basa en un criterio

cuantitativo, en que lo sustra’do, defraudado, apropiado o distra’do alcance los 400€ o
no. En este sentido ser‡ determinante conocer si se trata de un elemento del tipo o de una
condici—n objetiva de punibilidad, ya que ello determinar‡ que el agente deba conocer
este dato (primera posibilidad), aunque sea con dolo eventual, o no (segunda posibilidad),
para entender realizado el delito.
Concluimos que no es un elemento del tipo, sino que se trata de una condici—n objetiva
de punibilidad. Ello determina que el hurto, la estafa o la apropiaci—n indebida se comete
tanto si la conducta es constitutiva de delito de más de 400 € o de menos, también se
aplican los tipos agravados con independencia de la cantidad.
La punibilidad se refiere a aquellos elementos de los que depende la necesidad o no de
castigar, aunque la relevancia penal de un comportamiento depende del desvalor de la
conducta realizada, de su antijuricidad, pueden existir algunas consideraciones que
afecten a la conveniencia o no de castigar. Son cuestiones de pol’tica criminal. Aqu’ se
entiende que si la cuantía no excede de 400 € no hay necesidad de castigar con la pena de
prisi—n, es decir, la necesidad de castigar disminuye, pero como se ha mencionado, el
hurto, la estafa y la apropiaci—n indebida se cometen.
Los factores que dan lugar a la condici—n objetiva de punibilidad, puesto que son objetivos
y no vinculados a la conducta, i) no deben ser abarcados por el dolo de quienes pueden
beneficiarse de ella; igualmente, ii) por su car‡cter objetivo, afecta a todos aquellos que
toman parte en el delito (autores y part’cipes). As’ pues, al no tratarse de un elemento del
tipo, el dolo del autor no tiene que abarcar la cuant’a de lo sustra’do.
Sin embargo, respecto al artículo 235.3º CP, la “especial gravedad del delito” sí es un
elemento del tipo, puesto que en este caso no se exige que el dolo abarque una cuant’a
determinada para poder hablar de delito, sino que abarque simplemente la existencia de
una “especial gravedad del delito”. En el art. 235.3¼ CP la cuant’a si aporta relevancia al
riesgo, porque permite agravar la pena.
En conclusi—n, en el caso de que la cuant’a fuera considerada como elemento del tipo,
exigir’amos que el dolo del agente la abarcara en el momento de cometer el hurto, la
estafa o la apropiaci—n indebida. Pero si sostenemos que la cuant’a es una condici—n
objetiva de punibilidad, no ser‡ necesario que el dolo abarque la cuant’a hurtada, sino que
bastar‡ con que se cumplan los elementos del tipo (apoderamiento de cosa mueble, ajena
contra la voz de su due–o y con ‡nimo de lucro) y la cantidad de dinero servir‡ para
distinguir el delito b‡sico del leve, bas‡ndonos en consideraciones de pol’tica criminal
que afectan a la conveniencia o no de castigar.

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3º La Doble
22. Robo con fuerza en las cosas: sentido y función del elemento “fuerza
en las cosas.
El delito de robo con fuerza en las cosas, es un delito perteneciente al mismo gŽnero que
el delito de Hurto, puesto que en ambos se realiza un apoderamiento patrimonial sobre
un victima en error (se dice que la v’ctima est‡ en error porque, en teor’a, desconoce que
se le est‡ sustrayendo un bien, por lo que el acto no puede verse como un leg’timo acto
jur’dico de disposici—n de la cosa. Aunque en algunos casos, aun sabiendo la victima
que est‡ siendo desapoderada, no pude hacer absolutamente nada. Por ejemplo si no est‡
en ese momento en la ciudad pero le comunican los de su sistema de seguridad que ha
entrado en su casa). La diferencia es que en el robo con fuerza en la cosas, este queda
cualificado como de mayor gravedad por el MODO DE REALIZACIîN. Este modo de
realizaci—n implica el acceso o la salida con fuerza en las cosas a lugar donde se
encuentran los bienes que se pretenden sustraer. Por lo tanto, segœn delictum, su
naturaleza es la de un hurto agravado, y no la del robo, que debe reservarse para el
empleo de violencia o intimidaci—n.
-En su modalidad b‡sica este delito exige el apoderamiento de una cosa mueble con
‡nimo de lucro (elemento subjetivo del injusto) m‡s fuerza en las cosas.
Por lo que no cualquier tipo de apoderamiento patrimonial implica que este se ejecute
con fuerza en las cosas. El concepto con fuerza en las cosas no tiene significado literal,
sino que para que pueda cumplirse, ha de darse estrictamente conforme a los requisitos
que ha establecido el legislador.
En este caso fuerza en las cosas significa cometer el robo mediante alguno de los
modos descritos estrictamente en el tipo penal, sea para acceder o abandonar el
lugar en el que las cosas se encuentran. Por esto mismo se dice que este concepto es
un concepto normativo: solo es fuerza en las cosas lo que estrictamente el legislador ha
dispuesto que lo es, aunque a veces no exista tal fuerza en sentido literal.
Para constituir fuerza en las cosas, esa fuerza, debe aplicarse sobre las cosas que
impiden el acceso o la salida libre y deben ser los siguientes mŽtodos:
a) Escalamiento: entrar por v’as distintas a las usadas por el propietario como acceso.
b) Fractura Exterior: implica el rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de
puerta o ventana
c) Fractura interior: fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de su claves para
sustraer su contend’ sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
d) Uso de llaves falsas: es un concepto jur’dico que incluye
-Ganzœas u otros instrumentos an‡logos,
-Las llaves legitimas perdidas por su propietario u obtenidas por un medio que
suponga una infracci—n penal.
-Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la
cerradura violentada por el reo.
-Las tarjetas, magnŽticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a
distancia y cualquier otro instrumento tecnol—gico de eficacia similar.
e) Neutralizaci—n de sistemas de alarma.

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3º La Doble
23. Robo con fuerza en las cosas: sentido y funci—n de la agravaci—n

por cometer el delito en local abierto al pœblico. Concursos
El delito de robo con fuerza en las cosas puede ser agravado en atenci—n a una serie de
circunstancias:
1- La cualidad del objeto sustra’do (valor hist—rico, art’stico, cultural o cient’fico, de
primera necesidad y cause situación de desabastecimiento, etc…)
2- Por las condiciones del autor: cuando este sea multirreincidente, cuando se utilice a
menores de 16 a–os para la comisi—n de los delitos, o que la persona que lo comete
pertenece a una organizaci—n o grupo criminal dedicado a estos delitos.
3- La relevancia del hecho en atenci—n a los graves perjuicios ocasionados, como poner
a la v’ctima o a su familia en una situaci—n econ—mica grave o que se haya abusado de
sus circunstancias personales o de su situaci—n de desamparo, o aprovechando la
producci—n de un accidente la existencia de un riego o peligro general para la
comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisi—n impune
del delito, el valor de los efectos sustra’dos o que el delito se cometiera en casa
habitada o en local abierto al pœblico.
Respecto al concepto de local abierto al pœblico hay que tener en cuenta que la
agravante œnicamente se aplica si el delito se comete en el lugar, durante el horario de
apertura del mismo, ya que, si se realiza fuera de ese horario de apertura se le impone
una pena inferior y por lo tanto no funciona como agravante. Por lo que, el Tribunal
Supremo aqu’ entiende que es necesario que el delito se cometa durante el tiempo en el
que el establecimiento se encuentra abierto al pœblico. El fundamento para este tipo de
agravaci—n es el de evitar los posibles riesgos, para las personas presentes en el
establecimiento, que se pueden derivar de la acci—n delictiva sobre el patrimonio, as’
como el aprovechamiento que los autores del robo hacen de la confianza de quienes
acceden al lugar pœblico.11
Respecto la casa habitada: esta debe considerarse todo albergue que constituya morada
de una o m‡s personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando
el robo tenga lugar. Este tipo de agravante encuentra su fundamento, segœn la
jurisprudencia, en la necesidad de protecci—n la seguridad de las personas, pero tambiŽn
para proteger la intimidad de las mismas. La idea es la de Proteger un espacio f’sico en
el que la persona puede desarrollar libremente su personalidad sin la intercesi—n de
ningœn tercero.
En relaci—n a los dos, se consideran dependencias de ambos conceptos espaciales sus
patios, garajes y dem‡s departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicaci—n interior con Žl, y con el cual formen una unidad f’sica.
11
https://books.google.es/books?id=Eb7RuTHlxoMC&pg=PA122&lpg=PA122&dq=fundamento+de+la+agr
avacion+de+local+abierto+al+publico+robo&source=bl&ots=j09VqnPrWM&sig=i5xg48pxIs0ZTwoS27zJ1
g_RUbs&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwjx1O7_mOjLAhWJRhQKHdUbC-
IQ6AEILTAD#v=onepage&q=fundamento%20de%20la%20agravacion%20de%20local%20abierto%20al%
20publico%20robo&f=false

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3º La Doble
-En relaci—n a los concursos, el delito de robo con fuerza en las cosas puede entrar en
diferente concurso con el delito de da–os, el de allanamiento de morada.
a) La concurrencia de robo con fuerza y delito de da–os se resuelve con un
concurso de normas, en la que hay una posibilidad de consunci—n en atenci—n a
la gravedad del robo y al da–o cometido.
b) en caso de que concurran robo con fuerza y allanamiento nos encontramos
ante un concurso de leyes en favor del robo agravado. Aunque aqu’ hay que
hacer una matizaci—n en relaci—n al local de negocio, ya que, la jurisprudencia,
en atenci—n al ‡nimo que mueve al sujeto, distingue dos situaciones:
si el sujeto solo entra a robar, se le imputa el delito de robo.
Si el sujeto entra para robar y adem‡s allanar el local, se le imputa el robo y el
allanamiento complementariamente.

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3º La Doble
24. Robo con violencia e intimidaci—n: problemas concursales y

aplicativos por el uso de armas, casos de menor entidad…
El robo con violencia e intimidaci—n es un delito contra el patrimonio cualificado. En el
caso del robo con violencia, por ejercer frente al poseedor actos de fuerza f’sica que
rompen la detentaci—n sobre la cosa objeto del delito. La v’ctima se encuentra sometida a
una vis physica absoluta. En el robo intimidatorio, por anunciar un mal inminente de tales
caracter’sticas que condiciona relevantemente la voluntad del poseedor (vis compulsiva
o intimidaci—n) y permite lograr el apoderamiento.
En sede de tipicidad objetiva, la clave de este delito es la din‡mica comisiva
(apoderamiento violento o intimidatorio); no lo es la cuant’a ya que no se prevŽ
diferenciar la pena segœn la cuant’a de lo sustra’do, salvo lo que pueda derivarse del art.
242.4 (en casos de menor entidad podr‡ imponerse la pena inferior en grado).
El tipo b‡sico de este delito es el apoderamiento de una cosa mueble con ‡nimo de lucro
mediante violencia o mediante intimidaci—n. La violencia o la intimidaci—n se valorar‡n
en el concreto contexto de la v’ctima. Algunos problemas:
1. Utilizaci—n de medios que provocan inconsciencia (somn’feros): No se considera
robo con violencia sino que se castigan por separado la agresi—n a la libertad
(coacciones) y el apoderamiento (hurto).
2. En el caso de concurrencia de violencia e intimidaci—n: la violencia absorbe la
intimidaci—n.
3. Agresi—n violenta empleada despuŽs del apoderamiento: constituye robo con
violencia si se puede englobar dentro de la fase ejecutiva, antes de la consumaci—n.
4. Un agente del delito intimida o ejerce violencia mientras el otro se apodera: delito
de robo en coautor’a, sin romper el t’tulo de imputaci—n.
5. Vigilante del apoderamiento de otros: dependiendo de la relevancia de su
aportaci—n durante la fase ejecutiva, puede responder como coautor del delito.
El delito admite tipos agravados:
i) Por el lugar de comisi—n: en casa habitada, edificio o local abiertos al pœblico
o en cualquiera de sus dependencias.
ii) Por los modos de acci—n: empleo de armas u otros instrumentos peligrosos
que el agente emplea al cometer el delito, o para proteger la huida, o para
atacar a quienes acudan en defensa. Cabe el uso de cualquier instrumento
susceptible de ser empleado ara violentar (violento, aunque solo sea para
golpear) o para doblegar la voluntad (intimidatorio, que admite medios
aparentes puesto que pueden servir para aparentar un peligro que intimida).
TambiŽn es posible una atenuaci—n en raz—n de la menor entidad de la violencia o
intimidaci—n ejercidas, junto con las restantes circunstancias del hecho. Dada la redacci—n
del apartado 4 del art. 242, la pena de referencia puede ser la de cualquiera de los tres
apartados anteriores, aun a pesar de que en dos de ellos se prevŽn tipos agravados. Se
plantea si es compatible esta atenuaci—n con las agravaciones de los apartados 2 y 3. En
Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de Febrero se lleg— a la conclusi—n de que
pod’a apreciarse la menor entidad de la violencia o intimidaci—n incluso cuando el agente
hubiese hecho uso de armas siempre que no fueren excesivamente peligrosas y no se

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3º La Doble
hubiera puesto en riesgo la vida o la integridad f’sica de las personas, esto es, cuando la
intimidaci—n ejercida fuera de escasa entidad, y, sin embargo, la pena resultante fuera
desproporcionada. En todo caso, siempre se tendr‡ que atender a las circunstancias
espec’ficas del caso.
Para ambas modalidades del robo se prevŽn actos preparatorios de conspiraci—n,
proposici—n y provocaci—n (art. 269).
Este delito puede concurrir con otros delitos como el de homicidio (concurso de delitos);
con el delito de lesiones (concurso de delitos si pueden separarse por la din‡mica comisiva
o por la entidad de las lesiones; podr’a considerase concurso de leyes si se trata de
violencias menores durante la fase ejecutiva); con allanamiento de morada (concurso de
leyes); con las detenciones ilegales (concurso de delitos si la detenci—n se prolonga m‡s
all‡ de lo estrictamente necesario para el apoderamiento); tenencia il’cita de armas
(concurso de delitos).

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25. Hurto y robo de uso de veh’culos de motor: funci—n, sentido,

modalidades t’picas.
Nos situamos en el marco de los “delitos patrimoniales de apoderamiento” en los cuales la víctima
sufre una desposesi—n, bien sin darse cuenta (hurto), o bien sin resistencia posible (robo violento).
El art. 244 CP tiene como funci—n proteger el patrimonio, referido a las facultades de uso sobre
el bien sustra’do. Este precepto fue introducido por el legislador ante la falta de regulaci—n sobre
acciones en las que ciertos sujetos, sin ‡nimo de apropiaci—n del veh’culo a motor, lo sustra’an
con el œnico fin de escapar del lugar de los hechos sin poder considerarse de esta manera delitos
de robo y hurto ya que carec’an de ‡nimo de lucro en la debida apropiaci—n. Vemos como la
distinci—n radica en el ‡nimo de lucro, siempre presente en el robo y hurto. Conviene tener en
cuenta que no se prevŽ para otros casos, por lo que el uso temporal indebido de otros bienes no
es t’pico.
Los requerimientos en su respectivo tipo objetivo son: utilizaci—n del veh’culo por tiempo inferior
a 48 horas, con restituci—n directa (lugar del abandono) o indirecta (abandono localizable). En
resumen: sustracci—n sin la debida autorizaci—n de veh’culo de motor o ciclomotor, sin ‡nimo de
apropiaci—n y con la restituci—n (directa u indirecta) antes de las 48h. Si la restituci—n no se
efectuara en el plazo se–alado se proceder‡ a castigar el hecho como hurto o robo (apartado .3).
La restituci—n se efectuar‡ en un lugar en el que, presumiblemente, sea encontrado por su due–o.
Por el contrario, si el delincuente abandonare el veh’culo en cualquier lugar en el que el due–o no
pueda encontrarlo o no tendr’a por que encontrarlo en circunstancias normales, ser‡ considerado
robo o hurto. El animus por tanto exigir‡ un simple ‡nimo de uso y no un animus apropiandi como
se exige en los delitos de robo y hurto.
En cuanto a la pena, se agravar‡ si:
‚ Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas se aplicara la pena en su

mitad superior.
‚ De no efectuarse la restituci—n en el plazo se–alado se castigar‡ el hecho como
robo o hurto en sus respectivos casos.
‚ Si el hecho se cometiere con violencia o intimidaci—n en la personas se aplicar‡n
las penas correspondientes al robo violento o intimidatorio.
En sede de punibilidad ha desaparecido la menci—n a la cuant’a del veh’culo; pero la penalidad

prevista y su car‡cter alternativo pueden servir para tener en cuenta la cuant’a. Al ser el uso
indebido el aspecto central no parece relevante la cuant’a en si del veh’culo y si en cambio la
valoraci—n del beneficio obtenido y el perjuicio causado a la v’ctima. Son criterios a tener en
cuenta para el juez que, en cualquier caso, establecer‡ la pena con el l’mite m‡ximo de juzgar el
hecho como si fuera una apropiaci—n definitiva.
Se prevŽn actos preparatorios de conspiraci—n, provocaci—n y proposici—n castigados con la pena
inferior en uno o dos grados.
Es aplicable también la excusa absolutoria (art 268): “1. Est‡n exentos de responsabilidad
criminal y sujetos œnicamente a la civil los c—nyuges que no estuvieren separados legalmente o
de hecho o en proceso judicial de separaci—n, divorcio o nulidad de su matrimonio y los
ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopci—n, as’ como los afines en
primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s’, siempre
que no concurra violencia o intimidaci—n, o abuso de la vulnerabilidad de la v’ctima, ya sea por
raz—n de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.”

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26. ÀQuŽ significa defraudar en el c—digo penal? An‡lisis en los diversos

delitos que prevŽn defraudaci—n.
La expresión castellana “defraudar” hace referencia tanto al engaño como al abuso de

confianza o incumplir expectativas. En el C—digo Penal, las defraudaciones aparecen
recogidas en el T’tulo XIII, Cap’tulo VI e incluye delitos que responden a la idea de
enga–o de la v’ctima (estafa), pero tambiŽn a otros que plasman el incumplimiento de
obligaciones (apropiaci—n indebida y administraci—n desleal, entre otros). Adem‡s, en el
T’tulo XIV “De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”
encontramos un supuesto de defraudaci—n a la Hacienda Pœblica y Seguridad Social, en
cuyo estudio no ahondaremos puesto que no se trata de un delito contra el patrimonio
La primera modalidad que encontramos se recoge en el art. 248 bajo el t’tulo de estafa.
Cometer‡n estafa los que, con ‡nimo de lucro, utilizaren el enga–o para producir error en
otro, induciŽndolo a realizar un acto de disposici—n en perjuicio propio o ajeno. El bien
jur’dico protegido es el patrimonio, ya que las facultades de disponer del mismo se ver’an
perjudicadas por el enga–o. Adem‡s, la doctrina propone el concepto personal de
patrimonio vinculado a la facultad de disposici—n como proyecci—n de la libertad, ya que
el enga–o supone una instrumentalizaci—n del sujeto pasivo.
Cuatro son los elementos esenciales que componen la estafa en el tipo b‡sico:
i)Producci—n de enga–o -> manifestaci—n contraria a la verdad para producir en otro una
visi—n falsa de la realidad. Esta ha de ser bastante, es decir, que no basta con que sea
causal o previa al error y al desplazamiento patrimonial del disponente, sino que ha de
originar un riesgo t’picamente relevante en el sentido del tipo. Protege a la persona y sus
facultades de disponer.
ii)Error -> producido por ese enga–o y no por otros factores. Surgen problemas con
conceptos como la credibilidad de la víctima, la desidia (falta de autoprotección)…
Tendremos que acudir a la doctrina jurisprudencial para evaluarlo.
iii)Acto de disposici—n patrimonial -> cualquier comportamiento de transcendencia

econ—mica: entrega de dinero o de otros bienes, ya sean muebles o inmuebles.
iv)Perjuicio patrimonial -> disminuci—n del valor del patrimonio, en perjuicio propio o
de tercero.
El delito se entender‡ consumado en el momento en el que se constituya un perjuicio
patrimonial.

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3º La Doble
Para imputarlo subjetivamente, deber‡ existir dolo y ‡nimo de lucro. Existe confusi—n
acerca de la distinción entre el delito de estafa y los negocios “civiles criminalizados”.
Junto al tipo b‡sico, tambiŽn se incluyen los tipos asimilados(248.2), que no se tratan
propiamente de estafas porque carecen de algunos elementos esenciales, pero han de
interpretarse de acuerdo a la l—gica de la protecci—n del patrimonio en sentido personal.
Se trata de conductas que se valen de una manipulaci—n inform‡tica para lograr
transferencias no consentidas, fabricaci—n o utilizaci—n de programas inform‡ticos para
cometer estafas o valerse de tarjetas de crŽdito, dŽbito o cheques de viaje de su titular
para realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular.
Estos tipos penales, al igual que la estafa b‡sica, pueden estar sujetos a agravantes por
distintas razones:
a) car‡cter del sujeto activo: ya sea funcionario o autoridad valiŽndose de las
funciones pœblicas, abusando de las relaciones personales entre victima y
defraudador, aprovechando su credibilidad como empresario o por
multireincidencia.
b) Objeto de la acci—n: cosas de primera necesidad, abusando de la firma de otro,
recaiga sobre bienes art’sticos, culturales.. TambiŽn cuando revista especial
gravedad por la entidad del perjuicio o la situaci—n econ—mica en la que deje a la
v’ctima, afecte a un gran numero de personas, estafa procesal..
c) Hiperagravaci—n por el objeto y la acci—n, cuando estas coincidan.
Podr‡n ser sujetos activos tanto las personas f’sicas como las jur’dicas.
Existe la posibilidad de que existan situaciones concursales:
a) frente a las estafas espec’ficas no opera el criterio de especialidad(concurso de
leyes), sino que la estafa desplaza a los otros tipos(o bien estafa, o bien otra
modalidad de fraude)
b) concurso con falsedad documental. Si la falsedad es en documento pœblico,
concurso medial de delitos.
Punibilidad-> fijaci—n de la pena en funci—n de criterios espec’ficos (importe defraudado,

quebrantamiento econ—mico causado al perjudicado, relaciones entre sujetos, medios
empleados…). Cuando el valor del importe sea menor de 400€, la pena será menor.
Adem‡s de la estafa, la legislaci—n espa–ola prevŽ los delitos de administraci—n desleal,
apropiaci—n indebida, defraudaciones espec’ficas y defraudaciones del fluido elŽctrico y
an‡logas como formas de defraudaci—n.
Apropiaci—n indebida(arts. 253-254).Objetivamente, se deducen dos fases comisivas:

i) traslación de cosa al autor, sin título de transmisión de dominio (depósito, custodia…)
que produzca la obligaci—n de entregar o devolver

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3º La Doble
ii) m‡s la negativa del autor de cumplir su obligaci—n o devolver o negar haberlo recibido.
En este caso, el desplazamiento patrimonial se realiza de buena fe, y es despuŽs de haber
entregado el bien cuando el autor se niega a cumplir la obligaci—n. El elemento esencial
es el abuso de confianza, basado en la relaci—n jur’dica previa, y se entender‡ consumado
cuando no se devuelva el bien.
Subjetivamente, el tipo exigir‡ dolo pero NO ‡nimo de lucro. Adem‡s, se prevŽn para la
apropiaci—n indebida las agravaciones del delito de estafa. Las obligaciones que recaen
sobre el sujeto constituyen un motivo de cualificaci—n del tipo, por lo que solo podr‡ ser
autor el sujeto cualificado, y part’cipes el resto.
No se concibe concurso de delitos y la punibilidad estar‡ sujeta a criterios espec’ficos.
Administraci—n desleal(art.252). Objetivamente, se estructura en dos fases comisivas:

i) existencia de facultades para administrar el patrimonio ajeno, ya sea por disposici—n
legal o de autoridad, sea por estipulaci—n de un negocio jur’dico.
ii) Infracci—n por exceso de dichas facultades
iii)Producci—n de un perjuicio al patrimonio en cuesti—nn
Asumido que no son casos de defraudaci—n por enga–o seguido de error, puede entenderse
como una modalidad espec’fica de apropiaci—n indebida, en cuanto abuso de relaciones
de confianza depositadas por el titular del patrimonio en el administrador. La conducta
del administrador no ser‡ t’pica si no supone un riesgo en el sentido del tipo, si no es
grave en tŽrminos cuantitativos y cualitativos. Este dato es fundamenta ya que se admiten
conductas abarcadas por el riesgo permitido.
Rige lo previsto para la apropiaci—n indebida en cuanto al tipo objetivo, subjetivo, as’
como a la punibilidad y concursos.
Bajo el término “Defraudaciones” también se incluyen otros comportamientos referidos

al incumplimiento de obligaciones por parte del deudor frente a los acreedores.
Frustraci—n del las expectativas de los acreedores:

Frustraci—n de la ejecuci—n(arts.257258)->las expectativas de ejecuci—n de la
responsabilidad por obligaciones que se frustran o resultan ineficaces, que en concreto
ser‡n:
‚ ocultaci—n de bienes
‚ dificultamiento en la ejecuci—n de deudas
‚ uso indebido de bienes embargados por autoridad pœblica que hubiera sido
constituido en dep—sito.

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El tipo subjetivo exigir‡ dolo, y se puede extender la responsabilidad a las personas

jur’dicas. Importancia de la condici—n de deudor, que solo podr‡ ser el autor cualificado.
Insolvencias punibles (arts.259-261 bis)-> se prevŽn 3 grupos de conductas:

‚ frustraci—n de las expectativas de los acreedores causando una situaci—n de
insolvencia, o agrav‡ndola
‚ favorecimiento ileg’timo de acreedores o
‚ presentaci—n en procedimiento concursal de datos contables falsos.
En este supuesto, se admite la modalidad imprudente para los casos de insolvencia y

existen motivos de agravaci—n. Solo podr‡ ser autor el sujeto cualificado.
Otras defraudaciones que se incluyen:

Defraudaciones de fluido elŽctrico y an‡logas(arts.255-256). Dado que son realidades
que no tienen una entidad material tangible pero se admite su uso, y a menudo muy
lucrativo, no cabe apropiaci—n pero si uso indebido que produce un lucro en perjuicio del
titular. Los procedimientos utilizados( mecanismos instalados para defraudar, alteraci—n
maliciosa de indicaciones o aparatos contadores, empleo de medios clandestinos).
Punibilidad, la pena se diferencia por el perjuicio (400€). Se incluye también el acceso
ileg’timo a servicios de radiofusi—n.
Defraudaciones de la propiedad intelectual e industrial(arts270-277). Los derechos

de propiedad intelectual tambiŽn son objeto de protecci—n penal, como las creaciones
art’sticas, literarias... NO existe apropiaci—n de bienes como tal, pero se atenta contra las
leg’timas expectativas de autores o titulares de derechos. No se respetan derechos
econ—micos relacionados con invenciones, descubrimientos…

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3º La Doble
27. Estafa: sentido y relevancia del enga–o exigido en el tipo.
Art. 248.1 CP: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno”
Nos encontramos ante un delito patrimonial de defraudación. Lo propio de la estafa es

que la víctima se encuentra en error provocado por un engaño. Dicho error, a diferencia
del existente en el hurto y fuerza en las cosas, recae sobre el sentido o significado del
acto de disposición efectuado, de manera que aun conociendo que se entrega un bien a
alguien, no se sabe el verdadero sentido jurídico de dicho acto de disposición (se cree
estar comprando algo que no vale lo que parece, sino mucho menos).
El bien jurídico protegido en este delito de estafa es el patrimonio. Se incluye en este

término las facultades de disponer, que se verían afectadas por el engaño sufrido por el
que realiza la disposición patrimonial (puede ser el propietario u otro sujeto), en
perjuicio propio o de un tercero. el concepto personal de patrimonio que propone la
doctrina vincula este a las facultades de disposición de la persona sobre las cosas, como
proyección de la libertad.
Con respecto al tipo básico, la estructura esencial de la estafa exige cuatro elementos de
acuerdo con esta secuencia: 1) engaño que provoca 2) error en otra persona, quien
realiza un 3) acto de disposición patrimonial que origina un 4) perjuicio patrimonial,
económicamente evaluable.
Uno de los cuatro elementos que exige este tipo básico es la producción de un engaño.
Este es el elemento propio de la estafa y supone la instrumentalización del sujeto
pasivo, es decir, una manifestación contraria a la verdad para producir en otro una
visión falsa de la realidad. De acuerdo con la expresión legal, este engaño debe ser
bastante. Dicha expresión (“engaño bastante”) se ha interpretado en términos de
imputación objetiva; es decir, que no basta con que el engaño sea causal o previo al
error y al desplazamiento patrimonial del disponente, sino que ha de originar un riesgo
típicamente relevante en el sentido del tipo. Y el tipo de la estafa no viene a proteger el
patrimonio sin mas (el Derecho Civil puede hacer mucho), sino a la persona en sus
facultades de disponer.
“El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para
provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La
doctrina considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el
elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva
consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la
convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose
dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las
condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes
en el caso concreto”

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3º La Doble
En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y

relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las
circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no
puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber
evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le
imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar
su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un
engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP, pues en esos casos, al no
haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por
su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con
claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por
el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió
efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación
para casos similares, y omitió hacerlo.

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3º La Doble
28. ESTAFA (art. 248) Y APROPIACIîN INDEBIDA (art. 253).

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.
art 248 CP: "Cometen estafa los que, con ‡nimo de lucro, utilizaren enga–o bastante
para producir error en otro, induciŽndolo a realizar un acto de disposici—n en perjuicio
propio o ajeno".
art 253 CP: "...los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para s’ o para un tercero, de
dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en dep—sito,
comisi—n, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro t’tulo
que produzca la obligaci—n de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Ambos delitos son formas de defraudaci—n. El bien juridico protegido en ambos casos es:
el patrimonio. Adem‡s en ellos hay un desplazamiento patrimonial que supone un
enriquecimiento del delincuente con el correspondiente empobrecimiento de la v’ctima.
en la estafa, aparte de proteger el patrimonio, se protege adem‡s las facultades de disponer
de la v’ctima. Y, por su parte, en la apropiaci—n indebida tambiŽn se encarga de penar,
aparte del perjuicio patrimonial, el abuso de confianza por parte del autor.
En cuanto a la tipicidad objetiva; lo propio de la estafa es que la victima se encuentra en

un error provocado por un enga–o. Los elementos del tipo b‡sico son: 1) enga–o que
provoca 2) error en otra persona, quien realiza un 3) acto de disposici—n patrimonial que
origina un 4) perjuicio patrimonial, econ—micamente evaluable. La estafa requiere
causalidad entre el da–o provocado y el perjuicio sufrido, lo que supone que el dolo debe
ser previo o concurrente en la din‡mica defraudatoria (nexo causal). Contrariamente a lo
que sucede en el delito de estafa, en el que ele elemento del enga–o resulta indispensable
para configurar el tipo penal, en el delito de apropiaci—n indebida, en cambio, no se dan
los elementos del enga–o y el error, o no se dan segœn la secuencia propia de la estafa
(error producido por enga–o, y este conduce a una dispersi—n patrimonial). Se da una
situaci—n previa en la que hay un obligado y es su obligaci—n la que se ve incumplida. En
su modalidad b‡sica encontramos dos fases comisivas: 1) traslaci—n de cosa al autor, sin
t’tulo para transmitir el dominio, 2) m‡s negativa del autor a cumplir su obligaci—n o
devolver. Es decir, el desplazamiento patrimonial se produce por la propia v’ctima de
buena fe, y es despuŽs de haber entregado el bien cuando el autor se niega a cumplir.
La consumaci—n en ambos delitos se da en el momento en el que se produce el perjuicio

patrimonial, en caso de la apropiaci—n indebida con la no devoluci—n como resultado
t’pico de apropiaci—n.

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3º La Doble
En el estadio de la tipicidad subjetiva, ambos delitos deben ser realizados dolosamente.

A este respecto, debe se–alarse que el ‡nimo de defraudar no se exige en la tipicidad
subjetiva, sino que es cuesti—n de la tipicidad objetiva. El tipo subjetivo de estafa exige
tambiŽn ‡nimo de lucro al igual que el delito de apropiaci—n indebida. Sobre la necesidad
de apreciar ‡nimo de lucro en el delito de apropiaci—n indebida se ha pronunciado el
Tribunal Supremo, estableciendo que se requiere, “que el sujeto posteriormente realice
una conducta de apropiación con ánimo de lucro”.
El legislador ha previsto tipos asimilados de la estafa. Ha incluido junto a la estafa b‡sica

(248.2) tres conductas que guardan cierta relaci—n con la din‡mica comisiva, pero que
carecen de ciertos elementos esenciales: no se trata propiamente de estafas, pero han de
interpretarse de acuerdo con la l—gica de la protecci—n del patrimonio en sentido personal,
y con las agravaciones y criterios de pena de la estafa. Se trata de las siguientes conductas:
a) conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio
de otro, valiŽndose de alguna manipulaci—n inform‡tica o artificio semejante, con ‡nimo
de lucro.
b) fabricar, introducir, poseer o facilitar programas inform‡ticos espec’ficamente
destinados a la comisi—n de estafas.
c) realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero
utilizando tarjetas de crŽdito o dŽbito, cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera
de ellos.
Las agravaciones que se pueden dar, tanto en la estafa como en la apropiaci—n indebida,
son las mismas ( art 253.1), salvo una peque–a excepci—n:
a) por el car‡cter del sujeto activo: si es funcionario o autoridad, con abuso de

funciones pœblicas (art.348),(no se incluye para el delito de apropiaci—n indebida;
el delito de apropiaci—n indebida cometido por funcionario pœblico, es una
modalidad de la malversaci—n del art.43); o se cometa abusando de las relaciones
personales existentes entre victima y defraudador, o aprovechando Žste su
credibilidad empresarial o profesional (art 250.1); sujeto multirreincidente.
b) por el objeto o la acci—n (art. 250.1): de cosas de primera necesidad, viviendas

u otros bienes de reconocida utilidad social; se cometa abusando la firma de otro,
o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algœn proceso,
expediente, protocolo o documento pœblico u oficial de cualquier clase; recaiga
sobre bienes que integren el patrimonio art’stico, hist—rico, cultural o cient’fico;
revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situaci—n
econ—mica en que deje a la v’ctima o a su familia; defraudaci—n superior a 50.000

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3º La Doble
€; defraudación que afecta a un elevado número de personas; se cometa estafa

procesal.
c) o por estas dos œltimas a la vez, como hiperagravaci—n por el objeto y la acci—n
(art. 250.2)
En cuanto al sujeto activo, ambos delitos pueden ser cometidos por personas f’sicas, pero
s—lo la estafa puede ser cometida por una persona jur’dica. En el art. 251 bis se establece
la responsabilidad penal de las personas jur’dicas por la comisi—n del delito de estafa. Sin
embargo, no se prevŽ nada para la responsabilidad penal de las personas jur’dicas por
apropiaci—n indebida.
Para ambos delitos se prevŽn actos preparatorios de conspiraci—n, proposici—n y

provocaci—n. (art.269).
Mientras que la apropiaci—n indebida cuenta con una cl‡usula concursal de exclusi—n: o
bien es un delito o bien es otro, de modo que no puede entrar en concurso de delitos, el
delito de estafa da lugar a las siguientes situaciones concursales: frente a estafas
especificas no opera el criterio de especialidad ( concurso de leyes), sino que la estafa
desplaza los otros tipos ( por exclusi—n: el hecho constituye o bien estafa, o bien otra
modalidad de fraude). As’, donde hay un fraude de subvenciones, defraudaci—n de
Hacienda Pœblica... no se aprecia estafa, aunque la pena de aquellas es menor que la que
corresponder’a en esos casos por estafa.
Concurso con la falsedad documental: si es falsedad en documento pœblico, concurso

medial de delitos. La falsificaci—n de un cheque y su utilizaci—n posterior por el autor de
la falsificaci—n para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre
estafa agravada y falsedad en documento mercantil. Cabe la posibilidad de apreciar delito
continuado en masa, en funci—n del perjuicio causado. Pero se prevŽ como modalidad
agravada la de afectar a un elevado nœmero de personas ( posibles problemas de bis in
idem).
Finalmente, en cuanto a la punibilidad en ambos casos se prevŽ la fijaci—n de la pena en

funci—n de criterios espec’ficos. "Se tendr‡ en cuenta el importe defraudado, el quebranto
econ—mico causado al perjudicado, las relaciones entre Žste y el defraudador, los medios
empleados por Žste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la
infracci—n" (art. 249).

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3º La Doble
Es aplicable tambiŽn en ambos delitos la excusa absolutoria por parentesco entre autor y
perjudicado, sin incluir a los extra–os que participen en el mismo. (art.268). Existiendo
el delito, se suprime su sanci—n por un motivo distinto a la descripci—n de la conducta.
Afecta s—lo a la punibilidad, dejando intactas la tipicidad y la antijuricidad (de ah’ que
respondan penalmente sin problemas los participes que no sean parientes.)
Además, en ambos casos se prevé que hasta el importe de 400€ la pena es menor. Se
plantea si dicho elemento cuantitativo es un elemento del tipo o de una condici—n objetiva
de punibilidad: si es elemento del tipo, el agente deber‡ conocer ese dato (aunque sea
solo con dolo eventual); mientras que no, si es condici—n objetiva de punibilidad. Es
defendible que esa cuant’a no es elemento del tipo (se comete estafa o apropiaci—n
indebida con independencia de la cuant’a).

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3º La Doble
29. DELITO DE DA„OS PATRIMONIALES: Sentido, funci—n,

modalidades t’picas... y concursos.
El capitulo IX del CP comprende los delitos de da–os: arts.263-267. La protecci—n penal

del patrimonio abarca tambiŽn la sanci—n de algunas conductas en las que se ataca la
entidad de las cosa mismas mediante su destrucci—n o inutilizaci—n.
El bien jur’dico protegido aqu’ es el patrimonial de la persona, en la medida en que el
autor obra como propietario (incluye el derecho a da–ar), pero sobre otras cosas.
El delito de da–os es un delito de car‡cter residual, que aparece cuando los tipos no han
previsto los da–os por ellos mismos: "el que causare da–os no comprendidos en otros
títulos de este Código…".
En cuanto a la tipicidad objetiva, se exige causar da–o como menoscabo de la

funcionalidad de los da–ado (tanto de su valor como de destino). Se pueden distinguir a
partir de la reforma de la LO 1/2015 las siguientes tipolog’as de da–os patrimoniales:
1. Da–os contra el patrimonio material (art.263)
Tipo b‡sico: producir un menoscabo en la entidad o funcionalidad de un bien de

propiedad ajena. (art. 263)
Tipos agravados:, con pena progresivamente agravada en funci—n de si se realizan (art.

263.2-264):
a) mediante incendio, o provocando explosiones o medios de similar potencia

destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas (art.266)
b) para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus

determinaciones; contra (sean funcionarios pœblicos o particulares) testigos o
quienes de cualquier otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la
ejecuci—n o aplicaci—n de las leyes o disposiciones generales ; causando por
cualquier medio infecci—n o contagio de ganado; empleando sustancias venenosas
o corrosivas ; afectando a bienes de dominio o uso pœblico o comunal; arruinando
al perjudicado o poniŽndole en una grave situaci—n econ—mica; ocasionando da–os
de especial gravedad o afectando a los intereses generales (art. 263.2)
Tipo cualificado: por el objeto del delito ( destinado a fines militares: art 265)

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3º La Doble
2. Da–os inform‡ticos (264-264 quarter)
Se prevŽn dos modalidades b‡sicas:
1) La producci—n de da–os en datos, programas o documentos inform‡ticos (art 264):

"por cualquier medio, sin autorizaci—n y datos inform‡ticos, programas inform‡ticos o
documentos electr—nicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave")
2) el sabotaje inform‡tico (art 264 bis: " sin estar autorizado y de manera grave,
obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema inform‡tico ajeno").
Ambos prevŽn tipos agravados (arts.264.2-3 y 264 bis 2-3, respectivamente): as’ por
ejemplo si se hubiese cometido en el marco de una organizaci—n criminal, si se hubiese
ocasionado da–os de especial gravedad o afectado a un nœmero elevado de sistemas
inform‡ticos, si el hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios
pœblicos esenciales o la provisi—n de bienes de primera necesidad, si los hechos hubiesen
afectado al sistema inform‡tico de una infraestructura cr’tica o se hubiera creado una
situaci—n de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Uni—n Europea o de un
Estado Miembro de la Uni—n Europea... (considerando infraestructura cr’tica al elemento,
sistema o parte de este que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la
sociedad, la salud, la seguridad, la protecci—n y el bienestar econ—mico y social de la
poblaci—n cuya perturbaci—n o destrucci—n tendr’a un impacto significativo al no poder
mantener sus funciones).
A su vez, ambos tipos admiten una agravaci—n compatible con estas: si se han utilizado
de manera il’cita datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema
inform‡tico o para ganarse la confianza de un tercero. ( arts 264.3 y 264 bis .3)
Asimismo, se prevŽ el tipo consistente en actos preparatorios espec’ficos ( art 264 ter ) :
la conducta del que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso,
importe o, de cualquier modo, facilite a terceros: a) un programa inform‡tico, concebido
o adaptado principalmente para cometer da–os inform‡ticos; b) una contrase–a de
ordenador, un c—digo de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a
una parte de un sistema de informaci—n, con la intenci—n de facilitar la comisi—n de alguno
de los delitos a que se refieren los arts 264 y 264 bis.
Para los delitos de da–os inform‡ticos se prevŽ que puedan ser hechas responsables las
personas jur’dicas, de acuerdo con lo dispuesto en los art 31 bis y ss.

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3º La Doble
En cuanto a la tipicidad subjetiva el delito de da–os se comete con dolo genŽrico, directo,
indirecto y eventual, siendo admisible la forma culposa en el supuesto previsto en el art.
267. Dado que en algunos tipos se prevŽ la producci—n de resultados ulteriores de los que
depende la gravedad de la conducta ("cuando el resultado producido fuera grave",
"ocasionando da–os de especial gravedad"...), hay que distinguir si se trata de meras
condiciones de punibilidad o de elementos del tipo. En este œltimo caso, es preciso abarcar
dicho efecto al menos con dolo eventual.
Se plantea la duda de si el delito de da–os requiere un peculiar animus.
Se prevŽ la modalidad imprudente ( por imprudencia grave: art 267 ), pero s—lo para da–os
cuya cuantía sea superior a 80.000€ (razones de política criminal). Dada la redacci—n del
precepto, los da–os por imprudencia grave se refiere a todos los del cap’tulo IX; pero la
imprudencia es incompatible con algunos elementos de la descripci—n legal ( por ejemplo,
no es compatible por su propia definici—n con la organizaci—n criminal, o el dise–o de un
programa capaz de de producir los da–os descritos).La modalidad imprudente grave solo
ser‡ perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. El
Ministerio Fiscal tambiŽn podr‡ denunciar cuando la persona agraviada sea menor de
edad, persona con discapacidad necesitada de especial protecci—n o una persona
desvalida. El perd—n del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
acci—n penal, atendiendo a lo dispuesto en el art. 130.1 5¼ CP.
En cuanto a las posibles situaciones concursales, la cl‡usula recogida en el art 263.3 en

la que se establece que "el que causare da–os en propiedad ajena no comprendidos en
otros t’tulos de este C—digo..." impide el concurso mediante la exclusi—n de este delito si
existe otro ya previsto; deber‡ tratarse de una modalidad de da–o sancionada m‡s
gravemente .
Por œltimo, en cuanto a la punibilidad, se prevŽ como criterio inicial el de la cuant’a de

daños: según exceda o no de 400€ ( 263.1.II). A su vez, se prevŽn criterios propios de
determinaci—n de la pena ( la condici—n econ—mica de la v’ctima y de la cuant’a del da–o),
pero deben ser compatibles con las reglas generales para la aplicaci—n de las penas (arts.61
y ss) son prevalentes. En materia de da–os imprudentes ( arts 267.1) se prevŽ a su vez que
la pena vaya en relaci—n con la importancia del da–o realizado. Rige tambiŽn la exenci—n
de pena por parentesco ( excusa absolutoria) del art 268.

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3º La Doble
30. Delito de usurpaci—n de inmuebles: modalidades t’picas, concursos... !
El Capítulo V del Título XIII, bajo la rúbrica “De la usurpación”, se ocupa de una serie de
atentados contra el ejercicio de la posesi—n o de cualquier otro derecho real sobre los bienes
inmuebles. Comprende los delitos de ocupaci—n, alteraci—n, y distracci—n del curso de las
aguas (art’culos 245,246 y 247 del CP). !
El bien jur’dico que protegen este conjunto de delitos es el del patrimonio, en este caso,
propiedades inmuebles y derechos reales inmobiliarios. Existen dudas sobre la admisibilidad
de este delito, debido a que puede plantear contradicciones con el principio de “última ratio”
e intervenci—n restringida que inspiran el Derecho penal (subprincipio de subsidiaridad).
Esto se debe a que el ordenamiento ya prevŽ la ocupaci—n de inmuebles y la adquisici—n de
la propiedad mediante la “usucapión”, por lo que no debería tipificarse la ocupaci—n.
Adem‡s, el Derecho civil permite recuperar la posesi—n en tales casos (interdictos). Por ello,
la soluci—n que se propone consiste en restringir esta tipicidad a los casos m‡s graves: uso de
violencia o intimidaci—n, graves repercusiones de la conducta, etc. !
El delito de ocupaci—n de inmuebles est‡ contenido en el art’culo 245 del CP. Dentro de
este art’culo el legislador establece diferencias en funci—n de si concurre violencia o la
conducta es pac’fica. El delito del art. 245.1 consiste en ocupar una cosa inmueble o en
usurpar un derecho real inmobiliario ajeno concurriendo violencia o intimidaci—n en las
personas (aunque a la violencia o intimidaci—n ejercidas se le impondr‡n separadamente las
penas que le correspondan). En ambos casos se requiere una apropiaci—n (y la
correspondiente desposesi—n) del inmueble o derecho real, y que la misma goce de una cierta
permanencia. Adem‡s, como la pena se determina con arreglo a la utilidad obtenida y al
da–o causado, deben concurrir ambas cosas (aunque la relevancia de una de ellas sea
menor). !
!
El art. 245.2, por su parte, tipifica una modalidad atenuada para las ocupaciones de
bienes inmuebles en las que no concurra violencia o intimidaci—n. Se tutela esta conducta
tambiŽn por el Derecho penal debido a que se considera una forma de violencia la oposici—n
del titular a la ocupaci—n del inmueble. Segœn este precepto cometer‡ delito el que ocupe, sin
la debida autorizaci—n, inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada o
se mantenga en ellos en contra de la voluntad de su titular. Se trata del supuesto de los
denominados “okupas”, cuya criminalización ha sido puesta en duda por un sector de la
doctrina, que considera que el derecho tiene ya medios suficientes para solucionar el
problema sin necesidad de intervenci—n penal. Se requiere por tanto que el bien inmueble no
constituya morada, y que se llegue a habitar de forma indebida (aunque sea
espor‡dicamente). Si se ha ejercido fuerza en las cosas para entrar en el inmueble sigue
siendo de aplicaci—n este precepto. !
!
Por otro lado, el 246 del CP incrimina las conductas consistentes en alterar tŽrminos o
lindes de pueblos o heredades (o cualquier clase de se–ales o mojones), destinados a fijas los
l’mites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, ya sean de dominio pœblico o
privado. La pena de este delito debe determinarse con arreglo a la utilidad reportada por la
alteraci—n. Si Žsta excede de 400 euros la pena a imponer ser‡ la prevista en el art. 246.1 CP;
si es igual o inferior, la del art. 246.2 CP. !
La alteraci—n puede producirse de diversos modos (por ejemplo, desplazando o
arrancando las correspondientes se–ales), y no exige violencia o intimidaci—n, pero en todo
caso es necesario que se provoque inseguridad sobre el tŽrmino de la finca que se–alaban, o
que se convierta en imposible su determinaci—n. !
Por œltimo, el 247 CP castiga a quien, sin estar autorizado, desv’e las aguas de uso
pœblico o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial. Al igual que en el tipo

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3º La Doble
anterior, la pena de este delito debe determinarse con arreglo a la utilidad reportada. Si Žsta
excede de 400 euros la pena a imponer ser‡ la prevista en el art. 247.1 CP; si es igual o
inferior, la del art. 247.2 CP. !
En cuanto a la tipicidad subjetiva, es necesario: el conocimiento de que el inmueble o el
derecho real es ajeno, y ‡nimo de lucro para conseguir la ocupaci—n o usurpaci—n. !
En el estadio de punibilidad, s—lo resulta aplicable la excusa absolutoria del art. 268 CP,
por el cual est‡n exentos de responsabilidad penal y sujetos a responsabilidad civil los
c—nyuges no separados, ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o adopci—n,
los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren
entre s’, en la modalidad atenuada de la ocupaci—n. S—lo se prevŽ para la modalidad del
245.2 CP, es decir, para aquellas conductas en las que no concurra violenta o intimidatoria.
En estas conductas (245.1 CP), se impondr‡n adem‡s las penas en que el sujeto incurriere
por la violencia ejercida. !
En cuanto a la posible situaci—n concursal con el allanamiento, Žsta no es posible puesto
que ambos tipos se excluyen (son alternativos). El concurso se elude, en primer lugar,
porque los bienes jur’dicos protegidos son distintos. En los dos delitos est‡ prevista su
comisi—n pudiendo emplear violencia o intimidaci—n en las personas; sin embargo, la
principal diferencia radica en si el bien inmueble constituye morada o no. La usurpaci—n se
prevŽ para casos que no constituye morada, que no es residencia de otra persona. En cambio,
el allanamiento est‡ previsto para los casos en los que un particular entra o permanece en la
residencia de otra persona. Por tanto, pese a que la penalidad puede llegar a ser semejante, es
clave -a la hora de determinar cu‡l es el tipo penal aplicable- diferenciar las conductas de
ÇentrarÈ o Çmantenerse enÈ frente a las de ÇocuparÈ.!

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3º La Doble
31. La receptaci—n y blanqueo de capitales: contenido y funci—n,

modalidades y distinciones…
La receptaci—n y el blanqueo de capitales est‡n recogidos en los art’culos 298-304 del

CP; Cap’tulo XIV, del T’tulo XIII, De los delitos contra el patrimonio y el orden socio-
econ—mico. Ambos delitos son diferentes, pero hay que decir que la amplitud progresiva
del delito de blanqueo de capitales est‡ haciendo desaparecer el delito de receptaci—n.
Por receptaci—n debe entenderse la aceptaci—n de los efectos de forma gratuita. La

adquisici—n comporta una contraprestaci—n por parte del receptador.
La receptaci—n procede del delito de encubrimiento (tipo de participaci—n), art. 451 CP.
Pero con la reforma del c—digo de 1995, se cre— un nuevo tipo de encubrimiento
lucrativo que dar’a lugar a la receptaci—n y m‡s tarde al blanqueo de capitales.
El fundamento del castigo de la receptaci—n tiene origen en varios factores: de un lado,
en que con ella se favorece al autor de un delito patrimonial, a quien se ayuda a
beneficiarse de los efectos del delito en el que ha intervenido. Por otro lado, la receptaci—n
afecta tambiŽn al bien jur’dico lesionado por el primer delito patrimonial, por cuanto
ayuda a mantener la situaci—n antijur’dica que el delito de referencia ha producido.
Finalmente, tambiŽn se destaca la afectaci—n a la Administraci—n de Justicia como otro
de los intereses que se lesionan con este delito. Por todo ello puede afirmarse que estamos
ante un delito pluriofensivo.
El tipo b‡sico se regula en el art’culo 298.1 del C—digo Penal.

- Art. 298.1 CP: “el que, con ‡nimo de lucro y con conocimiento de la comisi—n de un
delito contra el patrimonio o el orden socioecon—mico, en el que no haya intervenido ni
como autor ni como c—mplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos
del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos (receptaci—n de delitos).
El bien jur’dico protegido por estos delitos es el patrimonio. Lo propio es que se afecta
al bien jur’dico del delito previo, cuya protecci—n se ve puesta en duda no s—lo por el
delito previo sino tambiŽn por el subsiguiente de receptaci—n, en cuanto impide o dificulta
la restituci—n del bien objeto del delito previo.
Dicho tipo tendr‡ por objeto material todos los efectos que procedan de un delito contra
el patrimonio o el orden socioecon—mico, y podr‡ ser colmado por cualquiera que no haya
intervenido ni como autor ni como c—mplice del delito del que proceden los efectos.

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La estructura de este tipo es caracter’stica, pues el delito de receptaci—n sufre

dependencia del delito previo (delito contra el patrimonio o contra el orden
socioecon—mico): se precisa no haber tomado parte en Žl, y que Žste sea, al menos,
t’picamente antijur’dico, con independencia de la posible culpabilidad o punibilidad de
los responsables del hecho previo (art. 300).
En sede de tipicidad objetiva, acumulamos todas las conductas post-ejecutivas (de

ocultaci—n, adquisici—n, recepci—n, ayuda para beneficiarse) referidas a objetos
materiales de un delito previo contra el patrimonio o el orden socio-econ—mico.
- Receptaci—n de delitos:
1. Comisi—n de un delito contra el patrimonio o el orden

socioecon—mico, en el que no se haya intervenido ni como autor ni
como c—mplice;
2. Ayuda a sus responsables para aprovecharse de los efectos del delito

(o recibir, adquirir, ocultar los objetos). No se prevŽ la receptaci—n
sustitutiva (la que recae sobre objetos procedentes de delitos pero
transformados o alterados).
- Modalidades de receptaci—n:
a) Ayudar a los responsables a aprovecharse de los efectos del delito (auxilio o
colaboraci—n).
b) Recibir, adquirir, u ocultar tales efectos (formas indirectas de ayuda por
existencia de relaci—n entre receptador y efectos).
En cuanto a la tipicidad subjetiva, ser‡ necesario que haya dolo, que incluye el
conocimiento de la procedencia il’cita (de delitos contra el patrimonio u orden
socioecon—mico). El conocimiento de la comisi—n de un delito previo presupone que el
receptador tenga por cierto el origen il’cito de los efectos, pero no se requiere un
conocimiento preciso de la concreta figura delictiva ni basta con la simple sospecha. Se
suelen tomar en consideraci—n la actividad desplegada por el vendedor, el valor de los
efectos adquiridos y el precio pagado, y la naturaleza y estado de los efectos.
Y tambiŽn se requerir‡ ‡nimo de lucro. El ‡nimo de lucro es lo que distingue la
receptaci—n del encubrimiento del art. 451 CP.
- Punibilidad:

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3º La Doble
Receptaci—n de delitos: debe tenerse en cuenta art. 298.3 CP: en ningœn caso puede
imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la se–alada para el delito
encubierto. Si la pena del delito encubierto no fuera la de prisi—n se sustituir‡ por la
de multa de 12 a 24 meses, que se impondr‡ en su mitad inferior si la pena del delito
encubierto fuera igual o menor que dicha multa.
Agravaciones: Se contemplan tres modalidades agravadas del tipo b‡sico (art

298.1.II)
a) Cuando se trate de cosas de valor art’stico, hist—rico, cultural o

cient’fico.
b) Cuando se trate de cosas de primera necesidad, conducciones,
cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro
elŽctrico o de servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas
destinadas a la prestaci—n de servicios de interŽs general, productos
agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan
para su obtenci—n.
c) Cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de
los efectos receptados o a los perjuicios que previsiblemente hubiera
causado su sustracci—n.
En el art’culo 298.2 CP se prevŽn dos subtipos agravados:
a) Cuando se reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para
traficar con ellos.
b) Cuando se realiza el tr‡fico utilizando un establecimiento o local
comercial o industrial.
Se entender‡ por delito de blanqueo de capitales todas las conductas que tienen en
comœn el contacto con bienes que tienen su origen en una actividad delictiva.
No existe unanimidad sobre el bien jur’dico protegido por este delito. Un sector afirma
que es la correcta circulaci—n de bienes en el mercado; otro que, adem‡s, hay otros
intereses afectados como la Administraci—n de Justicia, la Hacienda Pœblica y la libre
competencia; reprimir determinadas formas de criminalidad organizada.
Recoge el art. 301 CP que lo comete “el que adquiera, posea, utilice, convierta o
transmita bienes, sabiendo que Žstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida
por Žl o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o

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3º La Doble
encubrir su origen il’cito, o para ayudar a la persona que haya participado en la

infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
Se comprenden tres modalidades de conducta:
a) Adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes sabiendo

que tienen su origen en un delito.
b) Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen
il’cito de los bienes.
c) Realizar cualquier otro acto para ayudar a la persona que ha
participado en la infracci—n a eludir las consecuencias legales.
Todas se refieren a la misma operaci—n: disimular el origen il’cito de un bien, situ‡ndolo

en el patrimonio de una persona f’sica o jur’dica con el fin de que pueda ingresar en los
circuitos econ—micos normales sin que se logre detectar su origen o naturaleza.
Las modalidades segunda y tercera recogen conductas de favorecimiento real y personal

propias del delito de encubrimiento. La distinci—n entre blanqueo de capitales y
encubrimiento es muy dif’cil. La jurisprudencia suele apreciar un concurso de normas a
favor del primero por ser ley especial. TambiŽn hay solapamientos con la receptaci—n;
Con todo, el blanqueo no exige ‡nimo de lucro y la receptaci—n se refiere a delitos
patrimoniales y socioecon—micos.
El objeto material son los bienes que tengan su origen en un delito. No significa que
tales bienes hayan de ser el objeto material del delito, basta con que sean los bienes en
que se traduzcan las ganancias de aquŽl.
Al no estar hablando de un delito especial, cualquiera podr‡ colmar el tipo, aunque haya
participado en el delito del que originariamente provienen los bienes (autoblanqueo), en
cuyo caso existir‡ un concurso real de delitos.
Para colmar la faceta subjetiva del tipo es necesario que el sujeto activo obre sabiendo
cu‡l es el origen de los bienes, de un delito o de un acto de participaci—n en el mismo (si
lo desconoce puede entrar en consideraci—n la modalidad imprudente: Žsta deber‡
limitarse a aquellos supuestos en los que ciertas personas se hallen especialmente
obligadas a cumplir los deberes de cuidado). La jurisprudencia entiende que basta con la
conciencia de la anormalidad de la operaci—n y la razonable inferencia de que el bien
procede de un delito. Son indicios aceptados: a) el incremento inusual del patrimonio;
b) la inexistencia de negocios l’citos que justifiquen el incremento o las
transmisiones; c) la constataci—n de v’nculos con actividades delictivas.

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3º La Doble
El art. 301. 1 establece que, adem‡s de la pena de prisi—n, los jueces o tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
podr‡n imponer tambiŽn a Žste la pena de inhabilitaci—n especial para el ejercicio de su
profesi—n o industria, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del
establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duraci—n no podr’a exceder de
5 a–os.
En el art. 301.2 se castiga, con las mismas penas, las conductas de ocultaci—n o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicaci—n, destino, movimiento o
derechos sobre los bienes o su propiedad a sabiendas de que proceden de algœn delito.
Si el culpable de dicho delito hubiera obtenido ganancias, las mismas ser‡n decomisadas
conforme a las reglas del art. 127 CP.
- Agravaciones:
a) Si el blanqueo es de bienes relacionados con el narcotr‡fico.
b) Cuando los hechos se realicen por personas que pertenezcan a una organizaci—n
dedicada al blanqueo de bienes (art. 302).
Excepci—n al principio de territorialidad (art. 301.4): La ley espa–ola ser‡ de aplicaci—n

cuando alguna de las conductas descritas tenga lugar en Espa–a, aunque el delito del que
procedan los bienes se hubiera cometido, total o parcialmente, en el extranjero.
Igualmente ser‡ de aplicaci—n la ley espa–ola cuando los actos de blanqueo hubiesen sido
cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

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32. Falsedades documentales: contenido y protecci—n del bien jur’dico

fe pœblica, concepto de documento, modalidades de los delitos de
falsedad.
Para poder hablar de delito de falsedad es necesario que la alteraci—n afecte realmente a
la funci—n del documento. No toda alteraci—n de la realidad es delictiva. Debe inducir a
error.
Los delitos de falsedad documental se encuentran recogidos en los art’culos 390-399 bis
CP.
El fundamento de la sanci—n de estos delitos radica en el concepto de fe pœblica,

entendida como la confianza de los ciudadanos en la veracidad y autenticidad que han de
tener algunos signos y documentos provenientes de terceros. Se pretende garantizar la
confianza en que la toma de decisiones en la interacci—n social tiene lugar en condiciones
de igualdad de informaci—n.
El bien jur’dico protegido son las propias funciones del documento. Funci—n de
perpetuaci—n, funci—n de garant’a y funci—n probatoria, siempre y cuando entrŽ en el
tr‡fico jur’dico .Importantes consecuencias pr‡cticas: documentos nulos, falsedad burda,
fotocopias, placas de matr’cula. Mediante la protecci—n de estas se protege la fe pœblica.
Atendiendo al art’culo 26 CP, entendemos por documento "todo soporte material que
exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro
tipo de relevancia jur’dica", puede ser documento electr—nico, pœblico, oficial, mercantil,
secreto, y privado. Tradicionalmente los requisitos de los documentos se limitaban a la
forma escrita y a la materialidad del soporte, sin embargo el TS, en la sentencia 19 de
abril de 1991, aclar— que pod’a entenderse por documento algo diferente a un papel, pues
existen otros soportes f’sicos que declaren la voluntad.
Podemos distinguir cinco requisitos del documento:
áLa constancia en soporte indeleble

áLa procedencia humana
áLa voluntad
á La entrada en el tr‡fico jur’dico

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á La originalidad
No ser‡ v‡lido el soporte fotocopiado, ni copiado.
El delito de falsedad documental tiene distintas modalidades:
- Falsificaci—n de documentos pœblicos (arts. 390 - 394):
La conducta t’pica de estos delitos consiste en cometer falsedad sobre elementos

esenciales de documentos pœblicos, oficiales, mercantiles, y despachos transmitidos por
servicios de telecomunicaci—n.
Entre los sujetos activos de este delito se encuentran la autoridad (o asimilado), los
funcionarios pœblicos en el ejercicio de sus funciones, y los responsables de confesiones
religiosas (por extensi—n, en el art.390.2). Importancia de la participaci—n de extraneus
en delitos especiales. Se protege adem‡s la fe pœblica en el caso de servicios de
telecomunicaciones oficiales (art.394). TambiŽn los particulares cometen falsedad
cuando actœan en contra de los apartados 1¼, 2¼ y 3¼ del art’culo 390.
Se distinguen dos tipos de falsedad: la falsedad material, que implica intervenci—n del
autor sobre el soporte material del documento alterando o simulando dicho soporte o
parte de Žl. Y por otro lado la falsedad ideol—gica cuando se produce la inveracidad de
las declaraciones contenidas en el documento. Concretamente son modalidades t’picas: i)
la alteraci—n de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de car‡cter
esencial; ii) simulaci—n de un documento en todo o en parte, de manera que introduzca
un error sobre su autenticidad; iii) suponer en un acto la intervenci—n de personas que no
la han tenido, o atribuir a las que hayan intervenido en Žl declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieran hecho; y iv) faltar a la verdad en la narraci—n de los hechos.
El tipo subjetivo: doloso. Excepci—n: autoridad o funcionario pœblico por imprudencia

grave (art. 391, primera modalidad). Tipificaci—n expresa de la intervenci—n imprudente
en delitos dolosos de falsedad cometido por un tercero (art.291, segunda modalidad)
Adem‡s hacer uso de aquellos documentos pœblicos present‡ndolos en juicio a sabiendas

de su falsedad o simplemente para perjudicar a otro es considerado delito
Tipos de imperfecta realizaci—n: incriminaci—n de delitos preparatorios espec’ficos (art.

400). Para la consumaci—n del delito es necesario que el documento falsificado haya
entrado en el tr‡fico jur’dico.

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Situaciones concursales :delito de estafa . Diferencia de valoraci—n segœn sean

documentos pœblicos o privados. Posible concurso con delitos econ—micos. Tiene
especial relevancia la relaci—n con el delito de fraude fiscal y de fraude de subvenciones,
desgravaciones o ayudas de las administraciones pœblicas.
- Falsificaci—n de documentos privados (arts. 395 - 396):
La conducta t’pica consiste en cometer falsedad en documento privado (alteraci—n

esencial , simulaci—n que induce a error sobre autenticidad , suposici—n de personas o
declaraciones ), o presentar alguno de estos en juicio. Esta conducta es dolosa e incluye
el elemento subjetivo del injusto (intenci—n de perjudicar a alguien, conociendo la
falsedad del documento).
- Falsificaci—n de certificados (arts. 397 – 399):
Los sujetos activos de este delito son los facultativos, la autoridad o funcionario pœblico
y los particulares. Engloba diversas conductas como la de librar certificado falso,
falsificaci—n de certificaci—n por un funcionario, falsificaci—n de certificado por un
particular y hacer uso a sabiendas de la certificaci—n sin haber falsificado, o traficar con
ella.
- Falsificaci—n de tarjetas de crŽdito: (art. 399 bis):
El objeto material de este delito lo componen las tarjetas de crŽdito o dŽbito y cheques de
viaje.
El tipo objetivo puede ser:

- B‡sico, consiste indistintamente en alterar, copiar, reproducir o falsificar de
cualquier modo.
- De receptaci—n de tarjetas o cheques de viaje falsificados por otro, usarlo en

perjuicio de otro sin haber intervenido en la falsificaci—n, pero a sabiendas de la falsedad.

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- Agravado: cuando los efectos afecten a una pluralidad de personas o cuando se

comenta en el marco de una organizaci—n criminal.
En este delito se puede exigir una posible responsabilidad a las personas jur’dicas.
No nos encontramos ante un delito especial, pues este tipo pueden realizarlo tanto
particulares alterando o simulando un documento o suponiendo un acto en la intervenci—n
de personas que no la han tenido, como una autoridad, o funcionario pœblico en el
ejercicio
de sus funciones. Podr‡n tambiŽn los responsables de confesiones religiosas.

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33. Delitos de falsedad en documento oficial, pœblico y mercantil: tipos

delictivos, modalidades, casos atípicos… En concreto, la falsedad del
particular en documento mercantil.
La sanci—n de este tipo de conductas encuentra su raz—n de ser en la necesidad de proteger
la fe o confianza de los ciudadanos, el derecho de confiar en la veracidad de determinados
datos procedentes de terceros, evitando el acceso a la vida civil de elementos probatorios
falsos susceptibles de alterar la realidad jur’dica de un modo pernicioso para las partes
afectadas. Se pretende garantizar la confianza en que la toma de decisiones tiene lugar en
condiciones de igualdad de informaci—n.
El bien jur’dico protegido son las espec’ficas funciones de los documentos: perpetuaci—n
(estabilidad del contenido del documento), garant’a (autenticidad) y probatoria
(veracidad). Estas funciones tienen importantes consecuencias en la pr‡ctica,
(documentos nulos, fotocopias, falsedad burda, placas de matrícula….)
El objeto material es el soporte documental, atendiendo a la definici—n prestada por el

c—digo. Adem‡s de sus funciones, el documento requerir‡ de otras caracter’sticas para
entrar en el ‡mbito de aplicaci—n de este tipo de delitos, como puede ser soporte material,
individualizaci—n mediante firma (texto an—nimo, de entrada y por s’ s—lo, no puede ser
objeto de delitos de falsedad documental) u objetiva adecuaci—n para tener efectos en el
tráfico jurídico. *Concepto de documento (art 26 CP): “todo soporte material que exprese
o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica”.
Clases de documentos: En la regulaci—n de las falsedades del CP se distingue entre

documentos pœblicos, oficiales, mercantiles y privados. Esta distinci—n se puede reducir
a:
- Documentos pœblicos: documentos autorizados por notarios o por otros funcionarios a

quienes se atribuye fe pœblica. Una clase particular son los documentos oficiales
expedidos por los funcionarios pœblicos en el ejercicio de sus funciones. Gozan de
especial fuerza probatoria.
- Documentos privados: otorgados por particulares, sin intervenci—n de fedatario pœblico,

cuyo contenido probatorio es inferior. Una clase particular son los documentos
mercantiles, cuya protecci—n es igual que los documentos pœblicos y oficiales.
Documento mercantil: cualquier documento elaborado conforme a lo dispuesto en el

Código de Comercio. Esta definición ha sido ampliada por la jurisprudencia: todo aquel
que recoja una operación de comercio o tenga validez o eficacia para hacer constar
derechos u obligaciones que sirvan para demostrarlas. La doctrina ha tendido a
circunscribir la eficacia probatoria reforzada a unos documentos determinados, letras
de cambio por ejemplo.
Los documentos consistentes en certificados, tarjetas de crédito o débito, cheques de

viaje, reciben protección específica (arts. 379-399 bis).
Tipos delictivos:

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3º La Doble
Artículo 390 CP, regula un tipo delictivo específico de falsedad documental, aplicable al
funcionario público o autoridad en el ejercicio de sus funciones. Dispone que será
castigado quien cometa falsedad de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
Alude a cuatro grandes conductas que las podemos resumir en dos grandes bloques.
[1) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, 2)

Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su
autenticidad, 3) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieran hecho, 4) Faltando a la verdad en la narración de los hechos.]
- Falsedades materiales: implican una intervenci—n del autor sobre el soporte material del
documento, que lesiona la funci—n de garant’a. Art 390.1.1¼ alterando un documento en
alguno de sus elementos o requisitos de car‡cter esencial, y 390.1.2¼ simulando un
documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
- Falsedades ideol—gicas: no afectan como tales a la funci—n de garant’a, pues requieren

sencillamente una falta a la veracidad de las declaraciones contenidas en el documento
en cuesti—n. Art 390.1.3¼ Suponiendo en un acto la intervenci—n de personas que no la
han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en Žl declaraciones o
manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho y 390.1.4¼ faltando a la verdad en
la narraci—n de los hechos.
El artículo 392 CP regula el mismo tipo delictivo admitiendo la participación de

particulares. En concreto dispone cometiere en documento público, oficial o mercantil,
alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390.1 CP.
Primera modalidad: Sólo colmará el tipo la alteración de elementos esenciales del

documento, resulta indiferente cuando afecte a elementos intranscendentales
(supuesto atípico). Para colmar el tipo será necesaria además de la alteración de un
elemento, la presencia de una voluntad de introducir alteraciones en el documento que
pueda producir en el tráfico jurídico. Para el supuesto de falsedad cometida por
funcionario, se da la excepción, será responsable también si se ha producido por
imprudencia grave (art 391CP)
Además de la falsedad stricto sensu, se sanciona también las conductas de tráfico de

documentos, de presentación en juicio o uso de documento público, oficial o mercantil
falso, para perjudicar a otro (393 CP para documentos públicos). También traficar con
documento de identidad falso (392.2) y su uso (400 bis). Un sector de la doctrina
entiende que la destrucción, de todo o parte del documento, es una alteración de éste,
y que por lo tanto constituye una acción típicamente relevante de falsedad documental.
“ L
creación del mismo, configurándolo de tal modo que produzca una apariencia de
veracidad por su estructura y forma de confección. Debe afectar a la garantía del
documento.

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3º La Doble
La última modalidad consiste en la realización de expresiones o manifestaciones que no

se ajusten a la realidad, siendo necesarias que las mismas se refieran a elementos
esenciales del documento. Aunque esté vinculada a las autoridades, no implica que haya
En el delito especial de falsedad en documento oficial, el sujeto activo debe ser las
autoridades, funcionarios públicos y responsable de confesiones religiosas. *Art 24 CP:
el que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribual u órgano colegiado
tenga mando o ejerza jurisdicción propia. Tienen que estar en el ejercicio de sus
funciones, si no hablaremos de falsedad de particular.
La persona que se encuentre beneficiado por la falsedad, no será necesario que se

pruebe como autor, se le calificará directamente como tal.
La falsedad del particular en documento mercantil: Discutida la aplicación del supuesto

390.1.3º: para un sector de la doctrina, los administradores o representantes de una
persona jurídica pueden tener la obligación legal de certificar los acuerdos de una junta
o asamblea, lo que cabría que hiciesen faltando a la verdad en cuanto a la determinación
de los asistentes o en cuanto a las manifestaciones efectuadas por éstos; esta conducta
sería una falta a la verdad cualificada por las funciones desempeñadas por tales
particulares, lo que justificaría su sanción. Otro sector se muestra contrario a que los
particulares puedan realizar efectivamente la conducta, por entender que, en todo caso,
los documentos otorgados por éstos carecerían de fuerza probatoria en cuanto a su
contenido, lo que privaría de justificación a su sanción penal.

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3º La Doble
34. Sentido y finalidad de los delitos de peligro (tr‡fico de

estupefacientes, contra la seguridad vial…): facetas estructural y
pol’tico-criminal.
Pueden ser tanto de mera actividad como de resultado. Se dan los primeros cuando la
conducta t’pica consiste y se agota en la mera realizaci—n de una conducta arriesgada. (art
379: el que condujere bajo la influencia de …) Respecto a los de resultado, la conducta
t’pica se ve colmada cuando se crea un resultado de peligro concreto (art 380 quien
pusiere en concreto peligro…). Dicha distinci—n nos lleva a clasificar los delitos en
funci—n de la mayor o menor probabilidad de que tenga lugar el resultado lesivo:
- Peligro concreto: se requiere que el resultado de la acci—n sea de peligro (delito de

resultado, “estado de riesgo muy elevado”). Ser‡n relevantes las circunstancias conocidas
o cognoscibles por el autor en el momento de la comisi—n y si era previsible la causaci—n
del resultado lesivo. Art 381: conducci—n temeraria.
- Peligro abstracto: no se requiere la efectiva situaci—n de peligro sino que basta con la
peligrosidad de la conducta ex ante. Art 379: conducci—n bajo la influencia de
estupefacientes.
FACETAS:
A) Estructura:
Constituyen TENTATIVAS IMPRUDENTES:
Tentativa: porque no se da el resultado lesivo. Se encuentran realmente en un eslabón

previo a la propia tentativa, que como tal, sólo se castiga en los casos en los que sea
dolosa. Decimos que podrían catalogarse como tentativas porque el bien jurídico aún
no ha sido puesto en peligro.
Imprudencia: la persona no tiene el dolo de lesionar. No puede haber imprudencias sin

resultado, pero el legislador hace una excepción sólo para los delitos de peligro, y
tipifica estos delitos que responden a tentativas imprudentes, y por tanto, sin resultado.
B) Pol’tico-criminal
El legislador anticipa podr’a optar por imputar la conducta en tentativa, sin embargo,
estar’amos llegando tarde, cuando ya se comienza a poner en peligro el bien jur’dico
mediante una conducta como tal, lo m‡s probable es que el resultado se acabe dando. El
legislador podr’a imputar la conducta cuando hay resultado: ya se ha da–ado el bien
jur’dico. Pero la respuesta del legislador en este caso es no esperar para tipificar, sino
adelantar la barrera de punici—n que ya hab’a roto con los actos preparatorios punibles.
Criminaliza porque se trata de conductas que estad’sticamente ya sabemos que van a
producir el resultado (exceso de velocidad, conducción bajo los efectos del alcohol…).
Se prevŽn en los delitos contra la seguridad colectiva, contra recursos naturales y contra
la seguridad vial. Las materias protegidas son los veh’culos, los medicamentos y las
armas. El motivo es la alta probabilidad de que las conductas relacionadas con estas
materias acaben en resultado lesivo. No se proh’ben del todo puesto que de esta manera

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3º La Doble
el legislador lo que hace es ponderar, ya que conductas como el uso de veh’culos, la

utilización de cuchillos… están socialmente aceptadas. Limitación de la libertad social
para garantizar la seguridad en la v’a pœblica. Se establecen precauciones.
Son delitos que responden a la idea de prohibici—n de conductas peligrosas, y no basadas

en la prohibici—n de producir efectos da–osos.
BIEN JURêDICO
- Bien jur’dico individual cl‡sico: delitos contra bienes jur’dicos colectivos (la
seguridad…), intereses difusos (el medio ambiente…) o principios generales (la
solidaridad…). Si así fuera, los delitos de peligro se caracterizarían, no por poner en
peligro esos mismos bienes, sino por su efectiva lesi—n. El bien jur’dico ser’a lo que con
la consumaci—n se da–a. Ciertamente, al generalizar el concepto y la definici—n se ampl’an
las posibilidades de “lesionarlo”. Depende del punto de vista y del objeto al que se refiera
el tŽrmino lesi—n, y no se abarcar’a todo el desvalor de la conducta s—lo castigando la
lesi—n quedar’a impune la conducta peligrosa. Por otro lado parece dif’cil fundamentar la
existencia de un injusto penal por el grado de adelantamiento de la protecci—n.
- Bienes jur’dicos nuevos supraindividuales: protecci—n de la faceta supraindividual de la

persona, se tutela, en œltima instancia, a la persona a travŽs de asegurar el mantenimiento
de las condiciones vitales. Siguiendo esta interpretaci—n cualquier conducta de peligro ya
estar’a lesionando este tipo de bienes. Dejar’an de ser delitos de peligro para convertirse
en delitos de lesi—n.

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3º La Doble
35. Delito de tr‡fico de estupefacientes: bien jur’dico, tipos,

agravaciones, problemas concursales (contrabando y delitos contra la
vida o integridad f’sica).
Bien jur’dico: Se trata de un delito de peligro abstracto que trata de proteger el bien
jur’dico de la salud pœblica como conjunto de la salud de las personas individuales, as’
como la seguridad y orden pœblicos y la salud individual del conjunto de los posibles
afectados.
Objeto del delito: t—xicos, estupefacientes o sustancias psicotr—picas. (Drogas). Tres

notas caracter’sticas, generan:
1. Dependencia: tanto ps’quica como org‡nica (s’ndrome de abstinencia).
2. Tolerancia: el organismo cada vez exige m‡s sustancia, lo que hace que las dosis
vayan aumentando.
3. Da–o a la salud.
Se distinguen:
‚ Grave da–o a la salud: Pena 3 o + a–os (para el tipo b‡sico: 368 CP)
‚ No grave da–o: Se incluyen los derivados del cannabis y los barbitœricos
(relajantes y analgŽsicos), menos lesivas a efectos de pena.
Se a–aden los precursores (371CP): sustancias de las que pueden obtenerse
estupefacientes.
Estructura del tipo:
La opini—n mayoritaria es que se trata de un delito de peligro abstracto.

Quedan fuera determinadas conductas at’picas en las que no se da antijuricidad en sentido
material (36).
La jurisprudencia admite para estos delitos tanto la tentativa como la complicidad (a pesar
del concepto unitario de autor del 368CP).
Se tipifican los actos preparatorios de conspiraci—n, proposici—n y provocaci—n (373CP).
A) Objetivo: Conducta b‡sica (art.368). Definici—n de variedad de conductas con

redacci—n casi omniabarcante: a) actos de cultivo, elaboraci—n o tr‡fico; b) o de otro
modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal*, o c) la posesi—n para estos
fines.
Segœn la legislaci—n espa–ola, es preciso distinguir en funci—n del mayor o menor da–o
a la salud (art.368.1). Verbos t’picos: cultiven, elaboren, trafiquen, promuevan,
favorezcan, faciliten el consumo ilegal de drogas o las posean para estos fines. Muy
amplio.
B) Subjetivo: Elementos subjetivos del injusto:
• Dolo: No cabe delito imprudente. A la hora de traficar sin embargo no hay ‡nimo de
matar, por lo que respecto a Žste animus s’ hay imprudencia, pero deben ser dolosas en
cuanto a los verbos típicos del delito (cultivar, poseer…) que se conjugan con
conocimiento. No tiene que afectar a elementos tŽcnicos o detalles sobre la nocividad.
• Agravaciones: se exige su conocimiento para poder imputarse.
• çnimo: para traficar, vender etc. Se prueba a travŽs de indicios: cantidad, droga
empaquetada o no, empleo de medios de transporte, comportamiento, hora, lugar,

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3º La Doble
reacci—n frente a la polic’a, circunstancias de la persona (ten’a una gran suma de dinero
en efectivo encima, no trabaja pero tiene un Mercedes…)
Supuestos agravados:
Agravaciones 1 (art.369):
a) En raz—n del sujeto afectado: Suministro a menores de 18 a–os, a disminuidos
ps’quicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituaci—n o rehabilitaci—n.
b) En raz—n del sujeto activo: i.) Culpable fuere autoridad*, funcionario* pœblico,
facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo,
profesi—n u oficio. ii.) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya
ejecuci—n se vea facilitada por la comisi—n del delito.
c) En raz—n del lugar de comisi—n: i) En centros docentes, en centros, establecimientos
o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituaci—n o
rehabilitaci—n, o en sus proximidades. ii) Que los hechos fueren realizados en
establecimientos abiertos al pœblico por los responsables o empleados de los mismos.
d) En raz—n del medio empleado: i.) Empleo de violencia* o exhibici—n o uso de armas*
para cometer el hecho. ii) Adulteraci—n de las sustancias, manipulaci—n o mezcla entre s’
o con otras, incrementando el posible da–o a la salud.
e) En raz—n de la cantidad: Cantidad de notoria importancia: cfr. Acuerdo del Pleno TS
19 de octubre 2001.
Agravaciones 2 (art.369 bis, 370 y 372):

a) Realizaci—n del delito a travŽs de una organizaci—n delictiva (se impondr‡ mayor pena
cuando se tratare de sustancias y productos que causen grave da–o a la salud. As’ como
la pena superior en grado a estas agravaciones para los jefes, administradores o
encargados de las organizaciones).
b) Cuando de acuerdo con lo establecido en el art’culo 31 bis una persona jur’dica sea
responsable de los delitos recogidos en los art’culos 368 y 369, se le impondr‡n las penas
dependiendo de la gravedad del delito cometido por la persona f’sica;
c) Utilizando a menores de 18 a–os o a disminuidos ps’quicos para cometer estos delitos.
d) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se
refiere la circunstancia 2. » Del apartado 1 del art’culo 369.
e)Casos de extrema gravedad (cfr. Art. 370.3: <<Se consideran de extrema gravedad los
casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art’culo 368 excediere
notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques,
embarcaciones o aeronaves como medio de transporte espec’fico, o se hayan llevado a
cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre
empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o m‡s de las circunstancias previstas en el art’culo 369.1.>>).
Situaciones concursales:
A) con el delito de contrabando: Supuesto de hecho, caso de los muleros (llevan droga
en el est—mago pero la polic’a les para en el aeropuerto, no han llegado a meter la droga
en el pa’s). Existe debate entre dos posibilidades:

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3º La Doble
a) Concurso ideal de delitos: porque afecta a dos bienes jur’dicos distintos (la salud
pœblica y el interŽs del pa’s).
b) Concurso de normas: s—lo se aplica en el tr‡fico de drogas, es el criterio por el
que se ha inclinado la jurisprudencia (APTS 25 noviembre de 1997 y 19 de julio
de 2000).
B) con posibles delitos de homicidio o lesiones (por sobredosis). Concurso de delitos
por tratarse de bienes jur’dicos distintos: el homicidio afecta a la vida (bien personal’simo)
y el tr‡fico de estupefacientes a la salud pœblica.
C) con lavado de capitales: concurso de delitos.

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3º La Doble
36. Delito de tr‡fico de estupefacientes: problemas de tipicidad y

posibles atenuaciones.
A) Problemas de tipicidad, las conductas at’picas.
Una vez vistas las cuestiones b‡sicas del delito de tr‡fico de drogas y ya explicadas todas
las conductas que el legislador pretende castigar con la redacci—n del art’culo 368 del
C—digo Penal, pasamos a ver las conductas que el legislador no consider— jur’dicamente
relevantes, puesto que no pone en peligro el bien jur’dico protegido por este delito, esto
es, la salud pœblica.
1. Autoconsumo: afecta a la salud individual y ser‡ at’pico el consumo de una dosis

de manera privada. Esto se debe a una serie de motivos como son la
inimputabilidad del sujeto debido a su dependencia y por criterios de
ponderaci—n, ya que se trata de actos privados de consumo, pertenecen al ‡mbito
de la libertad individual.
2. Consumo compartido: el art’culo 368 CP exige que para considerar una
conducta como t’pica es necesario que el comportamiento concreto sea apto para
dar lugar a una difusi—n indiscriminada de la droga. En consecuencia, no se dar‡
esta difusi—n indiscriminada de la droga ni, por lo tanto, una aptitud de la conducta
para producir un da–o a la salud pœblica, cuando el comportamiento se limite a
distribuir la droga entre un c’rculo cerrado de personas previamente decididas a
consumirla como ocurre en el consumo compartido. Por Çc’rculo cerrado de
personasÈ se entiende un conjunto de individuos que se encuentran estrechamente
vinculados entre s’ por una relaci—n interpersonal previa al momento de acceso a
la droga. Adem‡s la jurisprudencia establece una serie de requisitos para
considerar esta conducta como at’pica: que se trate de consumidores habituales
o adictos; el consumo debe producirse en un lugar cerrado o, en todo caso, oculto
a la contemplaci—n por terceros ajenos; cantidad necesaria para el consumo en
una sola sesi—n; y por œltimo que no haya contraprestaciones de por medio.
3. Venta de una cantidad insignificante: En tercer lugar, otra de las conductas que
no est‡n castigadas en el art’culo 368 es la venta de una peque–a cantidad de
droga que no supera la denominada Çdosis m’nima psicoactivaÈ, entendiŽndose
por dosis m’nima psicoactiva aquella cantidad m’nima de una sustancia qu’mica
que tiene efecto en el organismo. Esta conducta ha sido objeto de numerosas
discusiones jurisprudenciales debido a que el delito de tr‡fico de drogas tipificado
en nuestro C—digo Penal no establece la cantidad a partir de la cual la actuaci—n
ser‡ aplicable en el tipo, dejando un amplio margen de interpretaci—n a los
Tribunales. #FreeYuyee
4. Entregas compasivas: Estas conductas se refieren a aquellos casos en los que un
sujeto realiza una entrega de droga a un familiar o allegado con fines compasivos
y humanitarios, relativos a la evitaci—n de sufrimientos o a la consecuci—n de una
paulatina deshabituaci—n respecto al consumo de la droga por parte del
destinatario de la droga, es decir, para evitarle el s’ndrome de abstinencia. Adem‡s

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3º La Doble
la jurisprudencia exige que no haya remuneraci—n alguna y que no haya

posibilidad de difusi—n pœblica de la sustancia.
5. Convivencia con traficante: La jurisprudencia entiende que la mera convivencia
no da lugar a coposesi—n ni a posici—n de garante. Un saludo a Papihe.
B) Atenuaciones.
1. Art’culo 368, p‡rrafo II: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los
tribunales podr‡n imponer la pena inferior en grado a las se–aladas en atenci—n
a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No
se podr‡ hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a
que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”. Se trata de una atenuaci—n
sobre el tipo b‡sico, potestativa en atenci—n a la escasa entidad y a las
circunstancias, como el entorno, si es drogodependiente etc. Adem‡s no debe de
haber agravaciones.
2. Art’culo 376, colaboraci—n con la Administraci—n de Justicia:
! Abandono del sujeto de sus actividades delictivas voluntariamente.
! Colaboraci—n activa con las autoridades o sus agentes:
1. Para impedir el delito
2. Para obtener pruebas decisivas para la identificaci—n o captura de otros
responsables
3. Para impedir la actuaci—n o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que pertenec’a.
3. Tratamiento de desintoxicaci—n: El reo que siendo drogodependiente cuando
cometi— los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con Žxito un
tratamiento de deshabituaci—n. Siempre que la cantidad de drogas t—xicas,
estupefacientes o sustancias psicotr—picas no fuese de notoria importancia o
extrema gravedad.

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3º La Doble
37. Delitos contra la seguridad vial: imputaci—n objetiva, concepto y

clases de peligro, situaciones de concurso entre peligro y resultado de
lesi—n.
El C—digo Penal tipifica los delitos contra la seguridad vial (arts. 379 a 385 ter)
como delitos contra la seguridad colectiva (Cap’tulo IV del T’tulo XVII del Libro
II). Podemos entender el bien jur’dico protegido desde dos puntos de vista: el
cl‡sico o personal, como la vida o la integridad f’sica, (ejemplo: en el delito de
conducci—n con exceso de velocidad a penas se pone en peligro la vida humana)
y el supraindividual, como la seguridad vial, trat‡ndose este œltimo grupo de
delitos de lesi—n y no de peligro. Se establece como bien jur’dico inmediato la
propia seguridad del tr‡fico, pero lo que se pretende proteger de manera mediata
son bienes jur’dicos individuales como la vida y la integridad f’sica de las
personas afectadas por la conducci—n arriesgada. Por tanto, el bien jur’dico
protegido es el mantenimiento de la seguridad en el tr‡fico como presupuesto de
la protecci—n de la vida e integridad f’sica de las personas. El alcance de estos
tipos penales se limita a los casos de circulaci—n de veh’culos de motor y
ciclomotores por v’as pœblicas, pues s—lo en ellas puede afirmarse que existe
tr‡fico rodado. Clases de peligro: peligro concreto: protege el resultado de lesi—n
o muerte y peligro abstracto: protege frente a las conductas peligrosas. Podemos
encontrarnos frente a delitos de resultado o de mera actividad. La clave est‡ en el
punto de referencia.
Evoluci—n hist—rica legislativa.
A–os 50 en Espa–a, a penas hay coches. Los delitos utilizados por el legislador
relacionados con el tráfico eran: homicidio, lesiones, daños patrimoniales…
Finales de los 60; m‡s coches, comienza la difusi—n del tr‡fico de drogas. El legislador
ve la necesidad de anticipar la tutela y crear delitos para proteger estas circunstancias. Art
379: conducci—n influenciada, para la conducci—n bajo los efectos del alcohol (no el
actual).
Seguimos avanzando en el tiempo; aumenta el parque m—vil, comenzamos a tener mejores
carreteras, la velocidad de los autom—viles aumenta. Entra el derecho administrativo
sancionador: C—digo de circulaci—n (Reglamento de Seguridad Vial). Busca promover los
autom—viles y su industria protegiendo a los sujetos.
80; crece aœn m‡s el parque automovil’stico. Comienzan las carreras. El legislador crea
el tipo: conducci—n con temeridad manifiesta. Finales de los 80; apuestas. Conducciones
en sentido contrario. El legislador introduce el tipo: conducci—n con temeridad manifiesta
y desprecio para la vida.
1995; C—digo de circulaci—n + se mantienen los delitos y se a–ade el tipo: negativa a
someterse a pruebas de alcoholemia y drogas.
2005-2010: fiebre por la protecci—n de Žstos delitos: Conducci—n sin carnet + conducci—n
con velocidad o influenciada. Se establecen penas desproporcionadas que dan lugar a una
nueva reforma.

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3º La Doble
Imputaci—n objetiva
Los delitos contra la seguridad vial relativos a la conducci—n se dividen en cuatro tipos
de conductas: de peligro, at’picas, delitos de lesi—n e infracciones administrativas.
Dentro delas conductas de peligro nos encontramos con el tipo b‡sico (art. 379), el grave
(art. 380) y el muy grave (art. 381).
Dentro del tipo b‡sico se engloban tres conductas t’picas diferentes que no exigen una
puesta en peligro concreta para la vida o integridad de las personas, lo que se conoce
tambiŽn como delitos de peligro abstracto (art.379): conducir un veh’culo de motor o
ciclomotor con velocidad superior en 60 Km/h en v’a urbana o 80 Km/h en v’a
interurbana a la establecida; conducir un veh’culo motor o ciclomotor bajo la influencia
de drogas t—xicas, estupefacientes, sustancias psicotr—picas o bebidas alcoh—licas. La
exigencia de que el sujeto activo conduzca “bajo la influencia” de las sustancias referidas
puede excluir la tipicidad por falta tipicidad material si la ingesta de sustancias no afecta
a la conducci—n relevantemente. Se establecen controles preventivos de alcoholemia, en
los que se realizan pruebas de detecci—n con independencia de si se ha conducido de
manera irregular o peligrosa; o bien conducir un veh’culo motor o ciclomotor con una
tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o tasa de alcohol
en sangre superior a 1,2 gramos por litro. El delito se consume en el momento en el que
se inicia la conducci—n.
Como tipo agravado se prevŽ la conducci—n manifiestamente temeraria en el art’culo
380 CP: “el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta
y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas”. Se trata de un
delito de peligro concreto. El tipo penal requiere dolo, es decir que el sujeto ha de
conocer que conduce de forma temeraria. Hablaremos de temeridad manifiesta cuando
concurran las circunstancias del art’culo 379.1y 379.2. Puede concurrir tambiŽn con una
actuaci—n imprudente con respecto del eventual resultado lesivo que puede producirse
como consecuencia de la conducci—n temeraria.
Por œltimo, nos encontramos con el tipo muy cualificado del art. 381. Para encontrarnos
ante un caso muy cualificado se requiere que se trate de una conducci—n manifiestamente
temeraria con manifiesto desprecio hacia la vida de los dem‡s. La doctrina jurisprudencial
entiende que este delito requiere dolo eventual respecto del peligro y del resultado. Se
concibe como una tentativa de homicidio con dolo eventual. Se recoge tambiŽn un
subtipo atenuado si no hay peligro concreto para la vida. Es incompatible con la
aplicaci—n de aquellas circunstancias eximentes o atenuantes que toman en consideraci—n
el hecho de que el sujeto haya cometido el delito bajo los efectos del alcohol o drogas,
d‡ndose as’ el problema de inherencia de circunstancias. Se trata de una manifestaci—n de
la regla ne bis in ’dem por la cual aquellos datos que pertenezcan a la descripci—n del
hecho t’pico no pueden tomarse en cuenta adem‡s como circunstancias modificativas.
PENAS:
‚ Alternativas: Prisi—n o multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

‚ Y en todo caso con la privaci—n del derecho a conducir veh’culos a motor y
ciclomotores.

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3º La Doble
Cuesti—n que se plantea: ÀC—mo constatar el exceso de velocidad y la conducci—n

influenciada?
Velocidad: radares; se debe descontar un peque–o margen de error. EJ: 61 km/h no ser’a
delito.
Alcohol: Dentro de los m‡rgenes de error que pueden darse, si hay prueba de alcohol hay
delito. Si se practica por ejemplo una hora despuŽs de la ingesta, la tasa es X, si se practica
unos minutos despuŽs puede ser menor o superior (por la curva del alcohol). La polic’a,
si da positivo en la primera prueba o se acerca al l’mite realiza una segunda prueba pasado
un tiempo.
Distinto al contratest: derecho de la persona a pedir una segunda prueba, no en aire
espirado sino en sangre o en orina.
‚ Siempre que rebase los l’mites hay delito de peligro si hay peligro abstracto.
‚ Consumo de alcohol sin alcoholemia, con peligro abstracto: puede ser delito del
379.
‚ Consumo de alcohol sin alcoholemia, sin peligro abstracto: Podr’a ser at’pica o
infracci—n administrativa.
Drogas: No nos interesa quŽ tipo de drogas. S—lo la constataci—n de la conducci—n bajo
los efectos de sustancias que ponen en peligro la seguridad.
( los art’culos 383 y 384, nota tŽcnica nœmero 38)
El art 385 regula otro delito contra la seguridad vial, a saber que, quien originare un grave
riesgo para la circulaci—n de alguna de las siguientes formas:
‚ alteraci—n positiva de la seguridad (colocaci—n de obst‡culos imprevisibles,
derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, sustracci—n, mutaci—n o
anulaci—n de la se–alizaci—n)
‚ no restablecer la seguridad vial cuando haya obligaci—n de hacerlo. (por posici—n
de garante, por haberla alterado)
385 bis: Posibilidad de decomiso. El veh’culo a motor o ciclomotor es instrumento del

delito.
385 ter: Posibilidad de atenuaci—n facultativa en atenci—n a la menor entidad del riesgo
causado y a las dem‡s circunstancias del hecho. No del autor. S—lo para la pena de prisi—n.
Conductor profesional que rebasa velocidad, se podr’a alegar que hay una menor entidad
del riesgo causado por el hecho de que tiene mayor control, no es s—lo una circunstancia
del agente sino que influye en el riesgo.
Reincidencia; circunstancia del agente, es reincidente cada uno. No se atenœa. Adem‡s se
prevŽ como forma de agravaci—n, no tendr’a sentido.
En este supuesto podr’amos incluir por ejemplo: era de noche y no hab’a nadie en la
carretera.

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3º La Doble
ii) CONDUCTAS ATêPICAS:
-Conducci—n peligrosa sin alcohol, drogas …

Ejemplo: maniobra marcha atr‡s sin mirar. Si atropella puede acabar en delito de lesi—n.
Salvo que constituya una infracci—n administrativa.
-Conductas realizadas en estado de necesidad: llevar a un herido en coche con un
pa–uelo tocando la bocina.
-379, Cuando se cumplen los requisitos formales pero no el injusto material.
iii) DELITOS DE LESIîN
Conductas at’picas en relaci—n con los delitos contra la seguridad vial pero t’picas en
virtud de los delitos de lesiones. (Homicidio, lesiones, daños… en sus modalidades tanto
dolosas como imprudentes)
Art 382: En caso de producirse resultado lesivo se aplicar‡ la pena m‡s grave en su
mitad superior. Referido a los art. 379, 380 y 381.
Supuesto:
‚ Imputaci—n por el 381CP: 2-5 a–os.
‚ Homicidio imprudente: 1-4 a–os.
Se aplicar‡ la agravaci—n del grave, en este caso el 381.
… y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se

hubiera originado.
Si se aplica el 381 el da–o producido a la seguridad vial puede ser muy bajo o dif’cil de
calcular. El 382 asegura que la responsabilidad civil originada se mantenga a pesar de que
se impute por el delito de peligro en lugar de por el de lesi—n.
El legislador entiende que hay s—lo un bien jur’dico con dos estadios de protecci—n.
iv) INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
-Excesos de velocidad distintos al 379.

-No realizar alcoholemia: por la negativa a la realizaci—n de la prueba. Mera
desobediencia.
Concurso entre infracci—n administrativa y delito: Se aplica s—lo uno. El penal, que
tiene preferencia porque el procedimiento que sigue es m‡s garantista. Mucho m‡s
complejo que el procedimiento administrativo sancionador.

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3º La Doble
38. Delitos contra la seguridad vial: problemas de las modalidades de

desobediencia (conducci—n sin carnet y negativa a someterse a pruebas
de detecci—n de alcohol).
Los delitos contra la seguridad vial pretenden proteger la propia seguridad del tr‡fico y
de manera mediata los bienes jur’dicos individuales (vida e integridad f’sica). Ahora bien,
cuando analizamos los delitos contra la seguridad vial tenemos que distinguir entre los
diversos tipos contenidos en el C—digo Penal. Por un lado est‡n los relativos la
conducci—n, por otro los de desobediencia y, en un tercer lugar, encontramos los de grave
riesgo para la circulaci—n. Conviene centrar la materia que aqu’ nos ata–e a los de
desobediencia, que se entienden como tales porque implican la infracci—n de un deber
recogido por la ley. Son dos:
El primero de ellos se refiere a la negativa a someterse a las pruebas de detecci—n de
alcohol, tipificado en el art. 383 CP. El segundo, a la conducci—n sin carnet: art. 384 CP.
A) Negativa a someterse a las pruebas de detecci—n de alcohol
La redacci—n de este delito de forma aut—noma (previamente se castigaba como delito de

desobediencia a la Administraci—n Pœblica) responde en gran medida a la respuesta que
el legislador busca dar a la fuerte presi—n social en torno a este tipo de conductas. Con la
aprobaci—n de la LO 15/2007, se tipifica esta conducta dando lugar a un tipo espec’fico
que subsume las conductas de quienes se negaren a someterse a cualquier tipo de control
(preventivos incluidos), con lo que se adelantan las barreras de protecci—n.
La inclusi—n de este precepto ha sido objeto de polŽmica en la doctrina jur’dica y el uso
forense. De tal modo que se plantearon distintas cuestiones de constitucionalidad al
entenderse que este art’culo atentaba, por un lado, contra el derecho a no declarar contra
s’ mismo previsto en el art. 24 CE, en su p‡rrafo segundo; y, por otro, al principio de
proporcionalidad. Finalmente el Tribunal Constitucional se pronunci— al respecto
confirmando la constitucionalidad del precepto en las sentencias 161/1997 de 2 de octubre
y 234/1997 de 18 de diciembre. El TC afirm— que no puede considerarse inconstitucional
la previsi—n normativa de una prueba tendente a determinar el grado de alcohol en sangre
de los conductores de veh’culos de motor, toda vez que esta obligaci—n, de someterse a la
prueba de alcoholemia, no es contrario al derecho a no declarar contra s’ mismo ni al
derecho a no confesarse culpable, pues no obliga al sujeto a emitir una declaraci—n que
exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le practique
una especial modalidad de prueba pericial (aportaci—n de informaci—n), exigiŽndose una
colaboraci—n no equiparable a la declaraci—n comprendida en el ‡mbito de los derechos
proclamados en los art’culos 17.3 y 24.2 de la Constituci—n Espa–ola.
En lo que se refiere a la segunda de las cuestiones (la proporcionalidad), el Tribunal
Constitucional tambiŽn lo declar— constitucional, por entender que la prueba de
alcoholemia viene impuesta legalmente y, por tanto, existe un deber de sometimiento a
ella, sin que pueda obligarse por la fuerza a los conductores pero s’ a travŽs de la sanci—n
jur’dica por su negativa; agreg— el referido Tribunal que es razonable que el legislador
calificara como grave esta desobediencia ya que la misma se produc’a en un ‡mbito
socialmente muy trascendente como es la seguridad del tr‡fico.

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3º La Doble
A su vez el TC se pronunci— sobre la posible intromisi—n e estas pruebas en la intimidad

del sujeto (art. 18 CE), argumentando que los actos requeridos para la prueba son
insignificantes.
Sobre este tipo penal existen dos posturas: entender que consiste en un delito de
desobediencia o en un delito contra la seguridad en el tr‡fico. En tipo objetivo exige dos
requisitos: que exista un requerimiento del agente de la autoridad a someterse a pruebas
de alcoholemia y negativa de la persona requerida a efectuar la prueba. (Cuando un agente
de tr‡fico puede requerir la realizaci—n de estas pruebas: remisi—n al art. 21. II del
Reglamento de Circulaci—n). El tipo subjetivo exige la existencia de dolo.
Este precepto presenta un problema pr‡ctico: entender este delito como un delito de
desobediencia o como un delito contra la seguridad vial, depende de quŽ bienes jur’dicos
se entiende que viene a proteger. De tal manera que pueda darse un concurso de delitos
con el delito de atentado y resistencia a la autoridad.
B) Conducir sin permiso o sin licencia por pŽrdida de vigencia o pŽrdida total de
puntos.
Regulado en el art. 384 CP. Consiste en un delito de peligro abstracto. El elemento b‡sico
del tipo es la conducci—n sin permiso o sin licencia por pŽrdida de puntos. Puede darse el
supuesto de que el sujeto haya sido previamente privado del permiso o licencia por
decisi—n judicial y la conducci—n en este caso podr’a constituir un delito de
quebrantamiento de condena en el que el bien jur’dico protegido es la Administraci—n de
justicia. Ahora bien, el p‡rrafo segundo del art. 384 CP recoge esta posibilidad y por lo
tanto ser’a de aplicaci—n sin necesidad de entender la existencia de un concurso de delitos.
Al ser un delito de peligro abstracto el Código penal sanciona una conducta que normalmente es peligrosa.
Basta con la peligrosidad de la conducta para sancionar penalmente. Comúnmente se consideran delito tres
situaciones: a) Que le hayan quitado todos los puntos del carnet. b) La persona condenada que realizare la
conducción tras haber sido privada cautelar o definitivamente del carnet o permiso por decisión judicial. c)
Conducir un vehículo sin haber obtenido nunca carnet o permiso de conducir.
El resto de infracciones relativas al permiso de conducir deber‡n resolverse por la v’a del
derecho administrativo sancionador.

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3º La Doble
39. Panorama de los delitos contra la Administraci—n Pœblica

(modalidades t’picas, contenido de injusto, concepto de funcionario…)
El bien jur’dico protegido: En primer lugar, para poder explicarlo, tenemos que
conocer las posibles interpretaciones del concepto. Son dos; 1)Administraci—n Pœblica,
no entendida como principio de autoridad que se protege con la tipificaci—n de otros
delitos (atentados, desobediencia…) Nos referimos a delitos cometidos por funcionarios
ayudados en alguna ocasi—n por los particulares. 2) administraci—n (minœsculas)
entendida como el buen funcionamiento de los —rganos de la Administraci—n Pœblica en
sentido funcional, como instrumento al servicio de los ciudadanos.
Conforme el art 404 CP, comete el delito de prevaricación “la autoridad o

funcionario pœblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resoluci—n arbitraria
en un asunto administrativo.” El delito se consuma con el dictado de la resolución (NO
necesario que se produzca un ulterior efecto lesivo). El bien jur’dico protegido (1er
p‡rrafo) es el buen funcionamiento de la Administraci—n de Justicia por la incriminaci—n
de la toma consciente de decisiones administrativas infundadas. Sujeto activo de dicho
delito es el funcionario publico. Este concepto se articula en torno a dos œnicos
elementos; el modo de acceso a la funci—n ( por elecci—n, disposici—n jur’dica o
nombramiento de autoridad competente) y la amplia noci—n de participaci—n en funciones
publicas. Se incluyen dentro del termino a los funcionarios interinos, el personal laboral
y quienes trabajan en la “Administracion institucional”
Contenido de lo injusto
En los delitos estudiados hasta aqu’, son delito que pueden cometerse por violencia o por
error. (Bis absoluta/fuerza y bis ps’quica/miedo)
En los delitos contra Administraci—n Pœblica sin embargo, no se sigue este esquema. Lo
que se analiza es la DESOBEDIENCIA como infracci—n del deber. El contenido de lo
injusto se constata en la infracci—n de los deberes del funcionario; el atentado contra la
objetividad, el saltarse la ley y el derecho, etc…
Las barreras en estos casos entre comisi—n y omisi—n se diluyen. El injusto reside ahora
en la infracci—n del deber.
CONSECUENCIAS: En sede de imputaci—n objetiva la desobediencia solo podr‡ darse

por quien tiene un deber de actuar. Nos encontramos por tanto ante delitos especiales que
s—lo podr‡n cometer determinados sujetos cualificados. Los no cualificados no podr‡n

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3º La Doble
cometer estos delitos puesto que carecen de este deber de actuar y quedan por tanto
quedan fuera de la autor’a pudiendo responder como part’cipes.
La prevaricaci—n del art’culo 404 CP es el tipo residual de la prevaricaci—n que se

ve desplazado por aquellos otros que se refieren al mismo comportamiento en ‡mbitos
determinados que solo pueden ser cometidos por sujetos m‡s espec’ficos.
La conducta t’pica de la prevaricaci—n: Dictar resoluci—n arbitraria en asunto
administrativo. Se entiende por resoluci—n: cualquier acto administrativo que suponga
una declaraci—n de la voluntad de contenido decisorio y que afecte a os derechos de los
administrados. Plantean problemas con decisiones intermedias o de informe. La doctrina
ha entendido que la soluci—n mas correcta es considerar que no son resoluci—n. Por otro
lado, una resoluci—n arbitraria significa que no puede justificarse de forma convincente
con los materiales normativos
Tipo subjetivo: ha de ser doloso, “a sabiendas de su injusticia“
Cabe la Prevaricaci—n en comisi—n por omisi—n. La doctrina se hab’a pronunciado

de manera diferenciada pero la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad tras el Acuerdo
del Pleno de la Sala Segunda de 30 de junio de 1997 Dogm‡ticamente, no es claro que
se estŽ ante una comisi—n por omisi—n, por cuanto no es f‡cil saber quŽ resultado es el
que ha de imputarse a la omisi—n.
INCUMPLIMIENTO DE OTROS DEBERES
Otros delitos en los que el funcionario incumple gravemente sus funciones. Estos
son: 1) Abandono de destino y de la omisi—n del deber de perseguir delitos. 2)
Desobediencia y denegaci—n de auxilio. 3) Infidelidad en la custodia de documentos y
violaci—n de secretos.

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3º La Doble
1) Abandono de destino y de la omisi—n del deber de perseguir delitos
Entre los delitos contra la administraci—n publica, se incluyen una serie de tipos dirigidos
a garantizar el cumplimiento de las leyes penales, sea para impedir delitos, sea para
perseguirlos o hacer cumplir las leyes. En la medida en que van dirigidos a asegurar el
cumplimiento de las normas penales, los supuestos de omisi—n de perseguir est‡n
dirigidos a tutelar la Administraci—n de Justicia.
2) Desobediencia y denegaci—n de auxilio
En el art’culo 410 CP se establece pena de multa de 3-12 meses + inhabilitaci—n

especial para el empleo 6m-2 años para el funcionario que se “negara abiertamente” a dar
cumplimiento a cualquier resoluci—n judicial u orden de alguna autoridad de superior
jerarquía. Jurisprudencia habla de 3 requisitos; A)Un mandato “expreso, concreto y
terminante de hacer” B) que la orden haya sido claramente notificada al obligado y C)
que éste la desobedezca “abiertamente” pudiéndose también existir cuando se adopte una
reiterada y evidente pasividad. El cumplimiento posterior de la orden NO exime de
responsabilidad.
Art410.2 CP aclara que queda excluida la responsabilidad criminal de los funcionarios

por el incumplimiento de aquellos mandatos que constituya “infracción manifiesta, clara
y terminante”. El interés público se ve perjudicado cuando los funcionarios siguen
—rdenes ilegales. Por esto se prevŽn una doble restricci—n: 1) la orden ha de caer dentro
de la competencia de quien la dicta y cumplir exigencias (REQUISITO FORMAL) 2) la
orden no puede oponerse crasamente al ordenamiento jur’dico material (REQUISITO
MATERIAL)
3) Infidelidad en la custodia de documentos y violaci—n de secretos
Art’culos 413-416 CP se describen una serie de conductas relacionadas con la seguridad

en la custodia de documentos en poder de la administraci—n. Se sanciona a la autoridad o
funcionario que sustraiga, destruya, inutilice u oculte documentos, que estŽn bajo su
custodia por raz—n de su cargo.
Tipo subjetivo: Incluye dolo. Por eso se habla de la expresión “a sabiendas”, se excluye
el dolo eventual.
El delito se consuma con la conducta de sustracci—n, destrucci—n u ocultaci—n, no siendo
preciso que exista da–o efectivo para la causa pœblica ni un motivo ulterior. Por ejemplo,
comete este delito el funcionario de la polic’a que destruye una denuncia para auto-
encubrirse, aunque no lo consiga porque el particular haya guardado una copia.

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40. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de cohecho.

(Elementos, contenido, clases, concursos).
- Bien Jur’dico protegido: buen funcionamiento de la Administraci—n Pœblica,

preservando su imparcialidad y objetividad.
- Objeto material: “dádiva, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o
promesa”, que no han tener necesariamente naturaleza patrimonial, sino que tambiŽn
pueden ser otro tipo de contraprestaciones (favor sexual, admisión a un club…). El
decomiso de las d‡divas, presentes o regalos ser‡ consecuencia accesoria. Se trata de un
delito de mera actividad que se consuma con la solicitud o aceptaci—n. Adem‡s tiene que
ser “en el ejercicio de su cargo”, es decir, el acto tiene que tener conexi—n con las
actividades pœblicas que desarrolla el funcionario.
La jurisprudencia diferencia, por un lado, el cohecho propio cuyo objeto es la
realizaci—n, por parte del funcionario, en el ejercicio de su cargo, de un acto contrario a
los deberes inherentes al mismo, incluyendo tambiŽn la recompensa por la conducta
descrita y la no realizaci—n o el retraso injustificado de un deber del funcionario. Por otro
lado, el cohecho impropio se refiere a los actos debidos del cargo, a la recompensa por
dichos actos o a la entrega de d‡divas o regalos en consideraci—n del cargo o funci—n.
A su vez, el C—digo Penal prevŽ dos modalidades t’picas:
- Cohecho pasivo: la iniciativa parte de una autoridad o funcionario pœblico (o
asimilados, como jurados, ‡rbitros, peritos, etc.) que, en provecho propio o de tercero,
recibiere o solicitare, por s’ o por persona interpuesta, d‡diva, favor o retribuci—n de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa. Es, por tanto, un delito especial. A su
vez, el cohecho pasivo puede ser propio, impropio (ya explicados), en atenci—n al
cargo, en el que el funcionario simplemente recibe d‡diva o favor por el cargo que
desempe–a y subsiguiente, cuando despuŽs de haber adoptado la decisi—n, el funcionario
recibe o solicita d‡diva o favor por haberlo hecho.
- Cohecho activo: la iniciativa parte del particular que:
1) ofrezca o entregue d‡diva al funcionario para que:
i. realice un acto contrario a los deberes de su cargo.
ii. dentro de los deberes propios del cargo, para que no realice o retrase el que
deba practicar.
*pero no el que prometa, la promesa es at’pica si el funcionario no acepta,

pero si el funcionario acepta, entonces el particular ser‡ inductor del
cohecho.
2) Acepte la propuesta o solicitud del funcionario: entregue d‡diva o retribuci—n
atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario pœblico o persona que participe en el

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ejercicio de la funci—n pœblica. TambiŽn se prevŽ una modalidad de cohecho activo para
las personas jur’dicas.
Existen dos excepciones al tipo objetivo general:
- Tipo privilegiado: Se prevŽ una rebaja de pena para los casos en los que el soborno se
produce en causa penal y para favorecer al reo, siempre que se haga por el c—nyuge o
persona ligada de forma estable por an‡loga relaci—n de afectividad, ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopci—n o afinidad. Su justificaci—n podr’a
estar en su semejanza a un estado de necesidad exculpante.
- Punibilidad: se prevŽ exenci—n de pena del particular (no del funcionario pœblico) si,
tras acceder ocasionalmente a la solicitud de la d‡diva, denuncia antes de la apertura del
procedimiento y en el plazo de 2 meses desde los hechos. Se trata de una excusa
absolutoria por razones de pol’tica criminal (fomentar la denuncia).
- Tipicidad subjetiva: s—lo se prevŽ en su modalidad dolosa.
- Concursos: cabe la posibilidad de concurso ideal de delitos con el de inducci—n al delito
correspondiente en supuestos en que la d‡diva, presente, ofrecimiento o promesa se
encuentran orientados a la comisi—n de un delito efectivamente realizado (en los casos de
cohecho activo, que cabr’a entender como concurso medial).
En lo que se refiere a las diferencias con el tr‡fico de influencias, el instrumento
empleado para conseguir el acto inherente al cargo de funcionario (o su omisi—n) es una
situaci—n personal o jer‡rquica: se emplea, por tanto, el influjo ps’quico, no una d‡diva,
favor, retribuci—n, ofrecimiento o promesa.

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41. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de malversaci—n de

caudales pœblicos (elementos, contenido, clases, concursos).
Dentro de los delitos contra la administraci—n pœblica; se encuentra el delito de

malversaci—n de caudales pœblicos recogido en los art. 432-435 CP.
El bien jur’dico protegido es el buen funcionamiento de la Administraci—n pœblica

concretado en la custodia y cumplimiento de las funciones del patrimonio con el que se
sufraga la actividad pœblica.
El objeto material del delito son los caudales o efectos pœblicos. Por tales hay que
entender cualquier bien o valor realizable econ—micamente que pertenece a la
Administraci—n. La noci—n de pertenencia se interpreta en sentido amplio, como
afectaci—n al servicio pœblico. No se requiere que sean de propiedad pœblica bastando al
efecto que se hallen en el circuito pœblico, afectos a una determinada finalidad. Dichos
caudales o efectos habr‡n de estar a cargo de la autoridad o funcionario pœblico por raz—n
de sus funciones.
Se trata de un delito especial por lo que requiere, para poder ser autor, una espec’fica
cualificaci—n en el agente. As’, el sujeto activo s—lo puede ser la autoridad o funcionario
pœblico definido a efectos penales en el art’culo 24 del CP. El particular que cometa la
acci—n no puede realizar este tipo, pero s’ otro (de administraci—n desleal o de apropiaci—n
indebida).
En cuanto a las modalidades t’picas:
1) Se regulan las conductas de malversaci—n. La LO 1/2015 modifica el eje vertebrador
de la regulaci—n, que pasa a ser la distinci—n entre conductas de administraci—n desleal
(art 432.1 CP con referencia al art 252 CP) y conductas de apropiaci—n indebida (art
432.2 CP con referencia al art 253 CP). La malversaci—n tiene como pena base la de
prisi—n de dos a seis a–os e inhabilitaci—n especial para empleo o cargo pœblico y para el
derecho de sufragio pasivo de seis a diez a–os.
El art 432.3 CP prevŽ una importante agravaci—n de la pena que pasa a ser de cuatro a
ocho a–os de c‡rcel y de diez a veinte de inhabilitaci—n absoluta en dos casos: a) cuando
se cause grave da–o o entorpecimiento al servicio pœblico y b) cuando el valor de los
bienes o efectos apropiados exceda de 50.000 euros. En caso de que el valor exceda los
250.000 euros la pena se impondr‡ en su mitad superior, pudiŽndose llegar a la pena
superior en grado lo que supone una pena privativa de libertad de ocho a doce a–os.
Por el contrario, cuando el perjuicio o el valor de los bienes apropiados es de menos de
4.000 euros, el art 433 CP prevŽ la rebaja de la pena a la de prisi—n de dos a–os, multa de
tres meses y un d’a a doce meses e inhabilitaci—n especial para empleo o cargo pœblico
para el derecho de sufragio pasivo de uno a cinco a–os. El art 343 CP introduce una nueva
cl‡usula premial conforme a la cual se rebajar‡ en uno o dos grados la pena a quienes
reparen de forma completa y efectiva el perjuicio causado o colaboren activamente con
la obtenci—n de pruebas decisivas para esclarecer los hechos o identificar o capturar a
otros responsables de los mismos.

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2) Se regulan las conductas de falseamiento de la informaci—n contable, que incluye

dos modalidades b‡sicas: la de falsear la contabilidad o los documentos que deban reflejar
su situaci—n econ—mica de la entidad pœblica (art 433 bis 1); y la de facilitar a terceros
informaci—n mendaz relativa a la situaci—n econ—mica de la entidad pœblica de la que
dependa, de forma id—nea para causarle un perjuicio econ—mico. Castigadas ambas con
la pena de inhabilitaci—n especial para empleo o cargo pœblico por tiempo de uno a diez
a–os y multa de doce a veinticuatro meses.
Como tipo agravado se prevŽ la de causar el perjuicio econ—mico a la entidad pœblica a

la que se refiere la informaci—n contable. A ello se impondr‡n las penas de prisi—n de uno
a cuatro a–os, inhabilitaci—n especial para empleo o cargo pœblico por tiempo de tres a
diez a–os y multa de doce a veinticuatro meses.
En el art 435 CP el legislador establece que las disposiciones relativas a ambos delitos
sean aplicables a sujetos que quedar’an fuera del concepto funcionario. Se trata, por tanto,
de una cl‡usula de extensi—n de la autor’a: a) a cualquier sujeto que, por cualquier
concepto, se encargue de fondos, rentas o efectos de las administraciones pœblicas b) a
los part’culas designados por la ley depositarios de caudales o efectos pœblicos c) a los
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pœblica d) a los administradores concursales, con relaci—n a la
masa concursal o los intereses econ—micos de los acreedores.!

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42. Delitos contra la Administraci—n Pœblica: Delito de prevaricaci—n

(elementos, contenido, clases, concursos, distinci—n con otros supuestos
de prevaricaci—n).
Art. 404 CP: A la autoridad o funcionario pœblico que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resoluci—n arbitraria en un asunto administrativo se le castigar‡ con la pena
de inhabilitaci—n especial para empleo o cargo pœblico y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince a–os.
- Bien jur’dico: El buen funcionamiento de la Administraci—n de pœblica en sentido
funcional, como instrumento al servicio de los ciudadanos. Que los funcionarios
desarrollen su actividad de acuerdo con los criterios legales que deben regir su actuaci—n.
- Sujeto activo: Funcionario o autoridad, entendido como aquel sujeto que participa en
funciones pœblicas (art. 24 CP), lo que incluye tambiŽn funcionarios interinos, personal
contratado o trabajador en entidades pœblicas con entidad propia.
**Sistema de doble sanci—n: sanci—n administrativa y penal y no se incurre en bis in ’dem.
- Elementos: Dictar resoluci—n arbitraria en asunto administrativo
å Resoluci—n: cualquier acto administrativo que suponga una declaraci—n de
voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administradores o de
la comunidad general.
î Arbitrariedad: ser‡ arbitraria la decisi—n que no pueda justificarse de forma
convincente con los materiales normativos vigentes. La diferencia con una
mera ilegalidad es que para resolver la ilegalidad de una resoluci—n hay otras
v’as, por lo que la mera ilegalidad no constituye el delito de prevaricaci—n.
î A sabiendas: la expresi—n de la constataci—n del dolo como elemento del

delito. El legislador exige que exista “dolo directo” para la comisión de este
delito, es decir, excluye el dolo eventual. Dolo es actuaci—n del sujeto
conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este
caso, actuaci—n con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la
resoluci—n administrativa. (Tipo subjetivo)
- Caracter’sticas del tipo: Estas infracciones se consideran delitos especiales ya que s—lo
pueden ser cometidos por sujetos cualificados. Cuando intervienen sujetos no
cualificados se plantean problemas de imputaci—n. En virtud del art. 65.3 CP, estos
particulares podr‡n ser imputados como part’cipes, ya que en ningœn caso tendr‡n la
condici—n de autores.
TambiŽn es un delito de tipo residual; que se ve desplazado por otros que se refieren al
mismo comportamiento en ‡mbitos determinados (en materia de ordenaci—n del territorio,
patrimonio hist—rico, etc), cometidos por sujetos m‡s espec’ficos (prevaricaci—n de jueces
y magistrados), o que consisten en conductas m‡s concretas (propuesta, nombramiento o
dar posesi—n para un cargo pœblico a persona que no reœne los requisitos, art. 405 CP).

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Comisi—n por omisi—n: por la v’a del art. 11 CP (cl‡usula de equivalencia); requiere
resultado. La jurisprudencia se lo ha planteado y en Acuerdo del Pleno del TS ha
determinado que s’. Hay que reconocer entonces que el delito de prevaricaci—n
administrativa es de resultado, opini—n que no es un‡nime.
Se prevŽn actos preparatorios de conspiraci—n, proposici—n y provocaci—n para cometer
los delitos contra la Administraci—n Publica (art. 445)
- Concurso: El delito de arrogaci—n de funciones pœblicas, 508.1, est‡ absorbido en el
prevaricaci—n y no permite concurso de delito. Existe concurso de leyes entre la figura
genŽrica de prevaricaci—n y la prevaricaci—n espec’fica, que se resuelve a favor de la
espec’fica, por aplicaci—n del principio de especialidad.
- Otras modalidades:
- Art. 405 CP, nombramiento ilegal: Delito especial previsto para el funcionario que
nombre a sabiendas de que la persona carece de los requisitos exigidos para el cargo.
Delito doloso.
- Art. 406 CP, aceptaci—n del cargo ilegal: Delito comœn previsto para el particular que
acepte el cargo sabiendo que no tiene los requisitos necesarios para el mismo.
- Diferencias con el tr‡fico de influencias:
- Elemento t’pico: Aprovechamiento, por funcionaros o particulares, de su influencia
(predominio o fuerza moral) sobre funcionarios para conseguir de estos una resoluci—n
con fines de enriquecimiento propio o ajeno.
Delito de mera actividad que no exige que se dŽ la resoluci—n o el beneficio pretendidos
(si se consiguiere: tipo agravado).
- Sujeto activo: Previsto para funcionarios pœblicos que influyen en funcionarios, as’
como para particulares que influyen en funcionarios. Asimismo cabe imputar
responsabilidad a la persona jur’dica.
- Concursos: puede plantear dudas concursales con el cohecho y la prevaricaci—n que se
resolver‡n en funci—n del caso concreto.
Con la prevaricaci—n, puede resolverse a favor de Žsta. En el caso de que fuera un
particular quien “influyera” se le podrá imputar únicamente como inductor a la
prevaricaci—n (ser’a concurso de normas).

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43. Panorama de los delitos contra la Administraci—n de Justicia:

función, bien jurídico, modalidades…
Los delitos contra la Administraci—n de Justicia se recogen en el T’tulo XX del CP.

A la hora de analizar el bien jur’dico que protegen estos delitos debemos recordar que
para justificar la intervenci—n del Derecho Penal el bien jur’dico que se busca proteger
debe ser un bien perceptible, no difuso (como ser’a por ejemplo el orden pœblico). Hay
cuatro posibilidades:
1.Justicia: Bien jur’dico etŽreo, que puede ser entendido como valor constitucional o
como sentimiento. Entendido como sentimiento no puede ser un bien jur’dico penal. La
Justicia, (con mayúsculas) como; dar a cada uno “lo suyo”: aún es demasiado incompleto,
incluye tambiŽn lo civil mercantil etc. estamos en el plano de lo penal, necesitamos una
mayor concreci—n.
2.Funcionamiento de la Administraci—n de Justicia: de los —rganos de la administraci—n.

Es la tesis mayoritaria, pero, Àes un bien jur’dico? A diferencia del anterior es mucho m‡s
concreto y perceptible, sin embargo, parece que no tiene rango de bien jur’dico penal. La
idea de bien jur’dico penal surge para hacer frente a la actuaci—n del ius puniendi ejercido
por el ejecutivo (ministerio del interior, ministerio fiscal, polic’a, —rganos de gobierno-
del ejecutivo). Surge as’ el ius poenale. Sin embargo si entendemos la administraci—n de
justicia como la fiscal’a, Žsta se rige por jerarqu’a, si fuera este el bien jur’dico se estar’a
protegiendo el cumplimiento de —rdenes jer‡rquicas, la idea de que el bien jur’dico es el
funcionamiento de la Administraci—n de Justicia tampoco sirve para todos los casos.
3.Proceso: El Derecho Penal se centrar’a en garantizar la buena marcha del

procedimiento. Efectivamente se prevŽn delitos que responden a esto: falso testimonio,
quebrantamiento de condena, denuncia falta, pero no es suficiente como bien jur’dico.
Adem‡s, el proceso civil, contencioso etc. no se recogen en el t’tulo XX. Si el bien
jur’dico fuera el proceso deber’a estar recogido. S’ hay algo de proceso penal garantizado,
tambiŽn hay algo de administraci—n y de justicia. ÀC—mo explicarlas todas?
4.El bien jur’dico de la Administraci—n de justicia es el bien jur’dico que ha sido da–ado
con el cometimiento de la conducta del tipo. Este concepto se entiende como NORMA
DE RESGUARDO.
NORMA DE RESGUARDO.
Ejemplo: hay un delito de prevaricaci—n judicial de una sentencia que se refiere a un
homicidio, en este caso el bien jur’dico es el mismo que el del homicidio, la vida.

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La idea de norma de resguardo pone de manifiesto que el T’tulo XX hace referencia a

delitos previos. Son normas de protecci—n de normas. Otra forma de proteger la
administraci—n de justicia.
ÀC—mo se protege la vida humana? Amenazando con pena. ÀC—mo protegemos el
aseguramiento de la pena? Con el delito de encubrimiento.
Un delito de resguardo protege el bien jur’dico del delito al que se adhiere. Por ello
podemos llamar a alguno de estos delitos: TIPOS SUBSIGUIENTES (no est‡n todos en
el T’tulo XX y no todos los aqu’ recogidos lo son)
MODALIDADES TêPICAS: clasificaci—n
I. Ejercicio de derechos al margen del Ordenamiento.
i) Realizaci—n arbitraria del propio derecho (455): protege la Administraci—n de Justicia

como œnica instancia resolutoria de conflictos
II. Antes de la comisi—n de delitos.
i) Omisi—n del deber de impedir ciertos delitos (450). Responde a la estructura de la

norma de resguardo. Protege los bienes jur’dicos que pueden verse lesionados si no se
impiden estos delitos.
III. Contra la restabilizaci—n jur’dica tras la comisi—n de delitos.
i) Contra la persecuci—n
i. Omisi—n del deber de perseguir (408)
ii. Encubrimiento (451-454)
ii) Contra el desarrollo penal de la reacci—n

i. Prevaricaci—n (446-449)
ii. Acusaci—n y denuncias falsas (456-457)
iii. Obstrucci—n a la justicia y deslealtad profesional (463-467 y 471 bis)
iv. Falso testimonio (458-462 y 471bis)

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iii) Contra la reacci—n

i. Quebrantamiento de condena. (468-471)
Para la NT suficiente hasta aqu’. Lo siguiente ha sido explicado en clase (el a–o
pasado) y podr’a entrar como temario de preguntas cortas.
I. Ejercicios del derecho al margen del ordenamiento:
455. Realizaci—n arbitraria del propio derecho. Vulgarmente: tomarse la justicia por
su mano. Lo espec’fico de este delito es la libertad. Exige violencia, intimidaci—n y fuerza
en las cosas (es el binomio del robo).
TIPO BçSICO (455.1):

1. El que, para realizar un derecho propio
2. actœa fuera de las v’as legales
3. empleando:
a. Violencia
b. Intimidaci—n
c. Fuerza en las cosas: “tener a la víctima en error”. Ejemplo: inutilizar el
sistema de alarma, escalamiento: se est‡n saltando los medios de
protecci—n que ha establecido el propietario.
TIPO AGRAVADO (455.2): cuando se empleen armas u objetos peligrosos en la

violencia o intimidaci—n.
II) Delitos antes de la comisi—n de delitos
450: Omisi—n del deber de impedir ciertos delitos. Responde a la estructura de la norma
de resguardo. Protege los bienes jur’dicos que pueden verse lesionados si no se impiden
estos delitos.
1. El que, pudiendo hacerlo con su intervenci—n inmediata y sin riesgo propio o ajeno,
no impidiere la comisi—n de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o
salud, libertad o libertad sexual, ser‡ castigado con la pena de prisi—n de seis meses a
dos a–os si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los
dem‡s casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en
cuyo caso se impondr‡ la pena inferior en grado a la de aquŽl.

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Nos encontramos ante un delito de tipo omisivo que se establece un deber de impedir
delitos antes de su comisi—n o durante la misma. (Podr’a ir con el art. 195 CP de omisi—n
de socorro. Ambos se tipifican en 1997).
Antes de la comisi—n del delito hay deber de impedirlo o comunicarlo, sin embargo, si el
delito ya se ha cometido y no se denuncia, no se est‡ incurriendo en el tipo del 450 CP.
Quien lo ha presenciado no tiene deber de denunciar; no tiene deber penal aunque s’ existe
un deber en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (259, 264). Es importante que la infracci—n
se prevea en la LECr para que as’ el legislador aclare que la conducta no es irrelevante y
debe ser sancionada pero no a travŽs de un delito. El modelo de reparto de cargas entre
ciudadanos y Estado referido al momento post-delictivo es pro libertate, el comœn de los
mortales no tiene un deber de actuar una vez ya cometido el delito. Hay libertad del
ciudadano pero no para los funcionarios. Se busca asegurar el hacer ejecutar lo juzgado.
Bien jur’dico protegido:

‚ La solidaridad intersubjetiva
‚ Los bienes jur’dicos afectados previamente con la conducta del delito que se busca
impedir.
Tipo alternativo/equivalente: 2. En las mismas penas incurrir‡ quien, pudiendo

hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los
previstos en el apartado anterior y de cuya pr—xima o actual comisi—n tenga noticia.
*IMPORTANTE: En cuanto a la posibilidad de cometer el delito por comisi—n por

omisi—n, el art. 195.3 s’ que abre esta v’a (quien provoca el accidente y no socorre), sin
embargo, para el delito de omisi—n de impedir delitos no se ha tipificado un apartado
paralelo que abra la comisi—n por omisi—n, de donde se deduce que el legislador no quer’a
tipificarlo. En la pr‡ctica se echa en falta para los supuestos de complicidad omisiva. ÀEs
un defecto? Hay posturas que defienden que deber’a incluirse. La jurisprudencia castiga
por cxo, pero es algo forzado.
III) Delitos contra la restabilizaci—n jur’dica tras la comisi—n de delitos:
El titulo XX adquiere contenido y sentido con Žstos delitos, DELITOS PARA

ASEGURAR QUE SE APLICA LA LEY PENAL.

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44. Delitos contra la Administraci—n de Justicia: prevaricaci—n judicial.
El Derecho penal protege a la Administraci—n de Justicia, pero no se trata solamente de

la protecci—n penal de la actividad de los funcionarios dedicados a la Justicia (Tribunales,
Fiscalía…), si no que se entiende como la función de aplicación de la Ley.
La prevaricaci—n judicial est‡ recogida en los art’culos 446 a 449 CP. El bien jur’dico
protegido es la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de la Administraci—n
de Justicia, pero tambiŽn las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
encomendadas al Poder Judicial por la Constituci—n.
Tipo objetivo: Se castiga al juez o magistrado que dicte sentencia o resoluci—n injusta
(art. 446):
Juez o magistrado: Se trata de un delito de mera desobediencia, que œnicamente
puede ser cometido por el sujeto cualificado (el extraneus nunca podr’a ser autor).
Es un delito especial propio sin correspondencia por tanto con otro delito comœn
para particulares.
Sentencia o resoluci—n: Hay que recordar que existen tres tipos de resoluciones:
‚ providencia (no resuelve, la injusticia es poco probable),
‚ auto (decide cuestiones como el sobreseimiento, admisi—n o inadmisi—n de
demandas… cabe injusticia) y
‚ sentencia: toda sentencia es resoluci—n pero hay resoluciones que no son
sentencias.
Injusta: no significa con error o incorrecci—n, pero tampoco ilegal, la ilegalidad se
ventila en los recursos. El juez es prevaricador muy pocas veces: cuando adopte
una sentencia que sea insostenible desde cualquier tipo de interpretaci—n jur’dica
en un Estado de Derecho, apart‡ndose de las opiniones jur’dicamente defendibles..
No ser‡ por tanto sostenible desde:
1. los c‡nones utilizados en derecho, (hist—rico, teleol—gico,

sistem‡tico y gramatical),
2. la concordancia con el TC, y la CE y la jurisprudencia como
fuente que lo complementa.
Infundamentable desde cualquier punto de vista jur’dico.
La sentencia tiene una parte de hecho y otra de derecho. La prevaricaci—n puede
ocurrir por modificaciones en ambas. En el caso de la modificaci—n de los datos
de derecho, el hecho de que el juez se aparte de la l’nea jurisprudencial no hace a
la sentencia necesariamente injusta siempre y cuando estŽ motivada.
No aparece en la prevaricaci—n judicial la arbitrariedad a la que se refiere la
prevaricaci—n administrativa.

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Existen diferentes penas para este delito, por ejemplo la hay para sentencias contra
reo en causa criminal por delito grave o menos grave, si la sentencia no hubiera
llegado a ejecutarse. El tipo cualificado se dar‡ si se ha ejecutado. Asimismo, se
prevŽn distintas penas (menores) en caso de sentencia injusta contra reo dictada
en proceso por delito leve, o cuando dictara cualquier otra sentencia o resoluci—n
injustas.
En cuanto al tipo subjetivo, se prevŽn en este delito modalidad dolosa e imprudente. En

cuanto a la dolosa, se exige que la resoluci—n se dicte a sabiendas de su injusticia
(elemento subjetivo adicional). Tal y como ocurr’a en la prevaricaci—n administrativa, el
hecho de que se cometa “a sabiendas” excluye la posibilidad del dolo eventual. “A
sabiendas” implica, no solo conocer el riesgo, sino conocer también la injusticia y
cometer el delito por ello. Ser‡ necesario acreditar que el Juez o Magistrado conoc’a la
injusticia de la resoluci—n sin que sea admisible la presunci—n de tal conocimiento por su
condici—n de especialista en Derecho. Es necesario argumentar desde indicios objetivos
como por ejemplo: que el juez haya intervenido en el reparto interno de asuntos del
Juzgado para asegurarse de conocer de la cuesti—n etc.
Por otra parte, se prevŽ la comisi—n del delito por imprudencia grave o por ignorancia
inexcusable (art. 447), cosa que no ocurre en la prevaricaci—n administrativa. En este caso
se requiere una resolución “manifiestamente injusta”, es decir se trata de errores claros y
apreciables. Sin embargo, la delimitaci—n de estos conceptos es problem‡tica.
Ejemplo: Caso Vizcaya: Sentencia dictada con base en un C—digo Penal no
vigente.
Adem‡s del dictado de sentencias o resoluciones injustas, este cap’tulo contiene otros dos
tipos:
- La denegaci—n de justicia (art. 448): cometido por el Juez o Magistrado que se
negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley. No hay denegaci—n de justicia cuando concurre alguna de las
causas legales de abstenci—n del art. 219 LOPJ (ej.: El v’nculo matrimonial o
situaci—n de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad
dentro del cuarto grado con las partes, ser o haber sido denunciante o acusador de
cualquiera de las partes, tener pleito pendiente con alguna de Žstas, amistad ’ntima
o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, tener interŽs directo o
indirecto en el pleito o causa…).
- Retardo malicioso en la Administraci—n de Justicia (art. 449.1): es un delito de
naturaleza omisiva por parte del Juez, Magistrado o Secretario Judicial. En cuanto
a la tipicidad subjetiva, ha de haber dolo: el retardo ha de ser malicioso, para
conseguir cualquier finalidad ileg’tima. L’mite con la sanci—n disciplinaria.
! Tipo atenuado (art. 449.2): retardo imputable a un funcionario distinto a
los del art. 449.1.

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3º La Doble
Entre la prevaricaci—n administrativa y la prevaricaci—n judicial se da un concurso de

normas. El Juez o Magistrado tambiŽn ejerce funciones pœblicas por lo que puede
considerarse funcionario pœblico (24.2). Sin embargo la prevaricaci—n judicial es una
modalidad m‡s espec’fica de la prevaricaci—n administrativa, por lo que al ser m‡s
especial, ser‡ de aplicaci—n prioritaria cuando el sujeto activo sea un Juez o Magistrado.
Sin embargo, existe la posibilidad de sanciones disciplinarias compatibles con la sanci—n
penal, sin incurrir en bis in idem.
45. Delitos contra la Administraci—n de Justicia: Encubrimiento y quebrantamiento de
condena. Distinci—n con otros delitos.
El encubrimiento responde a la estructura de la norma de resguardo como bien jur’dico.

El bien jur’dico de la Administraci—n de justicia se da–a con la comisi—n de la conducta
previa (un delito de resguardo protege el bien jur’dico del delito al que se adhiere). Por
ello, podemos llamar a alguno de estos delitos tipos subsiguientes (encubrimiento,
receptaci—n y blanqueo).
La norma de resguardo es aquella que asegura un delito que, estando vigente, requiere
de reafirmaci—n. Ejemplo: 1. Norma primaria: prohibido matar. 2. Norma secundaria:
cast’guese con pena de prisi—n. 3. Norma terciaria: Àc—mo garantizar que se va a
castigar? La œnica manera de asegurar normas es con otras normas. Prohibido, por tanto,
encubrir o entorpecer.
- Delito de encubrimiento (arts. 451–454 CP): hasta 1995, el encubrimiento era una
forma de participaci—n post-delictiva. Es decir, de los delitos respond’an los autores,
c—mplices y encubridores. El legislador se da cuenta de que no es posible la
participaci—n en un delito que ya ha sido consumado, por lo que a partir de 1995 se
tipifica como un delito aut—nomo contra la Administraci—n de Justicia.
Es un delito subsiguiente que, como ve’amos, protege el mismo bien jur’dico que el
delito anterior. En general, se precisa: i) Que se conozca la comisi—n de un delito:
conocimiento anterior a la realizaci—n de la conducta encubridora. ii) No haber
intervenido en el mismo como autor o c—mplice. iii) Que el hecho previo sea
antijur’dico (accesoriedad limitada): Para ser part’cipe es necesario que haya un hecho
t’picamente antijur’dico (accesoriedad cualitativa) que haya dado comienzo
(accesoriedad cuantitativa). La culpabilidad del autor no es relevante (453 CP), lo
importante es la antijuridicidad de la conducta.
- Modalidades:
1) Auxilio complementario: Çauxiliando a los autores o c—mplices para que se

beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ‡nimo de lucro propioÈ (art.
451.1). El elemento t’pico es la falta de ‡nimo de lucro, que lo diferencia de la
receptaci—n.
2) Favorecimiento real: Çocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los

instrumentos de un delito, para impedir su descubrimientoÈ (art. 451.2). Lesiona
directamente a la Administraci—n de Justicia, que no puede realizar su funci—n de

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3º La Doble
averiguar los hechos delictivos.
3) Favorecimiento personal: Çayudando a los presuntos responsables de un delito a

eludir la investigaci—n de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o
captura, siempre que concurran alguna de las circunstancias siguientesÈ:
- Que el hecho encubierto sea constitutivo de traici—n, homicidio del Rey/ Reina/
Pr’ncipe/ Princesa de Asturias, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
genocidio, rebeli—n, terrorismo u homicidio.
- Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pœblicas (art. 451.3).
- Punibilidad: estar‡n exentos de penas los c—nyuges o personas ligadas por an‡loga
relaci—n de afectividad, ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o por
adopci—n o afines (art. 454 CP). No quedar‡n exentos en los supuestos de auxilio
complementario del art. 451.1 CP. La pena privativa de libertad no puede exceder de la
se–alada para el delito encubierto (art. 452 CP).
Se distingue de la receptaci—n, que tambiŽn es un delito subsiguiente, en que Žsta

precisa del ‡nimo de lucro, mientras que el encubrimiento no. La receptaci—n protege el
patrimonio, la posesi—n. En principio, se protege a quien posee puesto que quien posee,
retiene. Y quien posee puede dar la imagen de leg’timo propietario. La receptaci—n
impide que se consolide la propiedad a travŽs de la usucapi—n.
En relaci—n con el delito del art. 450 CP (omisi—n de los deberes de impedir delitos o
promover su persecuci—n), Žste tambiŽn requiere no haber intervenido y la comisi—n de
un hecho t’picamente antijur’dico por otros. Se trata de un concurso de normas resuelto
por alternatividad: nunca puede ser ambos a la vez.
- Delito de quebrantamiento de condena (arts. 468-471 CP): vuelve a responder a la

idea de norma de resguardo. Se protege la norma terciaria, es decir, la sanci—n del delito
previo. El sujeto activo es la persona afectada por la condena, medida de seguridad,
prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Es un “auto-quebrantamiento” por el
propio afectado.
Para apreciar la existencia del delito se requiere: i) Un efectivo quebrantamiento de la

orden o resoluci—n de privaci—n de libertad o medida de seguridad (para la medida de
seguridad se aplicar’a el apartado 3, que castiga, con pena de multa, , a quienes
inutilicen o perturben el funcionamiento de los dispositivos tŽcnicos de control del
cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares y a quienes no los
lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto
funcionamiento). ii) Un elemento subjetivo, constituido por la voluntad del sujeto de
recuperar la libertad, con conocimiento de la existencia de una orden de privaci—n de
libertad o de derecho. iii) La existencia de esa orden o resoluci—n. En general, cabe en
este delito la forma imperfecta.

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3º La Doble
-Tipo atenuado
+Si el sujeto no est‡ privado de su libertad ambulatoria (art 469.1 in fine)
+Si existe relaci—n de parentesco con el evadido (aunque puede haber problema de
compatibilidad con la circunstancia atenuante del art. 23)
-Tipo agravado
+(468.2 CP) establece que la pena agravada de seis meses a un a–o de prisi—n se
impondr‡ necesariamente en el caso de que el quebrantamiento tenga por objeto alguna
de las penas privativas de libertad del art’culo 48 CP, medida cautelares o de seguridad
y Žstas hayan sido impuestas por la comisi—n de un delito de violencia domŽstica o de
gŽnero, y en el caso de que el quebrantamiento tenga por objeto la medida de libertad
definida en el art’culo 106 CP.
+(469 CP): se restringe a los sentenciados o presos, cuando en la fuga mediare violencia
o intimidaci—n, fuerza en las cosas o tomando parte en un mot’n. Predomina el principio
de absorci—n: cualquier tipo de conducta encaminada a quebrantar la condena, prisi—n,
conducci—n o custodia y que entra–e violencia o intimidaci—n en las personas, fuerza en
las cosas o acuerdo previo, pierde sustantividad y queda absorbido por el
quebrantamiento propiamente dicho, sin que pueda sancionarse por separado.
- Favorecimiento de la evasi—n (arts. 470 y 471 CP):
Tipo b‡sico: consiste en proporcionar la evasi—n a un condenado, preso o detenido, el

cual ha de encontrarse recluido o ser objeto de conducci—n.
Tipo agravado (470.2 CP): por mediar violencia o intimidaci—n, fuerza en las cosas o
soborno.
Tipo atenuado: si se tratare de alguna persona de las citadas en el art’culo 454 (c—nyuge,
persona ligada de forma estable por an‡loga relaci—n de afectividad, ascendientes,
descendientes y hermanos), se establece un rŽgimen penol—gico atenuado que puede
llegar, segœn el arbitrio del juez, a la pena correspondiente a los da–os causados o a las
amenazas o violencias ejercidas.
Por œltimo, el art’culo 471 recoge el delito, relativo a la infidelidad en la custodia de

presos. Se contempla una agravaci—n espec’fica del sujeto part’cipe en el quebrantamiento
de condena cuando se trata de funcionario pœblico encargado de la conducci—n o custodia
de un preso o detenido.

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3º La Doble
45. Delitos contra la Administraci—n de Justicia: Encubrimiento y

quebrantamiento de condena. Distinci—n con otros delitos.
El encubrimiento responde a la estructura de la norma de resguardo como bien jur’dico.
El bien jur’dico de la Administraci—n de justicia se da–a con la comisi—n de la conducta
previa (un delito de resguardo protege el bien jur’dico del delito al que se adhiere). Por
ello, podemos llamar a alguno de estos delitos tipos subsiguientes (encubrimiento,
receptaci—n y blanqueo).
La norma de resguardo es aquella que asegura un delito que, estando vigente, requiere
de reafirmaci—n. Ejemplo: 1. Norma primaria: prohibido matar. 2. Norma secundaria:
cast’guese con pena de prisi—n. 3. Norma terciaria: Àc—mo garantizar que se va a
castigar? La œnica manera de asegurar normas es con otras normas. Prohibido, por tanto,
encubrir o entorpecer.
- Delito de encubrimiento (arts. 451–454 CP): hasta 1995, el encubrimiento era una
forma de participaci—n post-delictiva. Es decir, de los delitos respond’an los autores,
c—mplices y encubridores. El legislador se da cuenta de que no es posible la
participaci—n en un delito que ya ha sido consumado, por lo que a partir de 1995 se
tipifica como un delito aut—nomo contra la Administraci—n de Justicia.
Es un delito subsiguiente que, como ve’amos, protege el mismo bien jur’dico que el
delito anterior. En general, se precisa: i) Que se conozca la comisi—n de un delito:
conocimiento anterior a la realizaci—n de la conducta encubridora. ii) No haber
intervenido en el mismo como autor o c—mplice. iii) Que el hecho previo sea
antijur’dico (accesoriedad limitada): Para ser part’cipe es necesario que haya un hecho
t’picamente antijur’dico (accesoriedad cualitativa) que haya dado comienzo
(accesoriedad cuantitativa). La culpabilidad del autor no es relevante (453 CP), lo
importante es la antijuridicidad de la conducta.
- Modalidades:
1) Auxilio complementario: Çauxiliando a los autores o c—mplices para que se

beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ‡nimo de lucro propioÈ (art.
451.1). El elemento t’pico es la falta de ‡nimo de lucro, que lo diferencia de la
receptaci—n.
2) Favorecimiento real: Çocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los

instrumentos de un delito, para impedir su descubrimientoÈ (art. 451.2). Lesiona
directamente a la Administraci—n de Justicia, que no puede realizar su funci—n de
averiguar los hechos delictivos.
3) Favorecimiento personal: Çayudando a los presuntos responsables de un delito a

eludir la investigaci—n de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o
captura, siempre que concurran alguna de las circunstancias siguientesÈ:
- Que el hecho encubierto sea constitutivo de traici—n, homicidio del Rey/ Reina/
Pr’ncipe/ Princesa de Asturias, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,

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3º La Doble
genocidio, rebeli—n, terrorismo u homicidio.
- Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pœblicas (art. 451.3).
- Punibilidad: estar‡n exentos de penas los c—nyuges o personas ligadas por an‡loga
relaci—n de afectividad, ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o por
adopci—n o afines (art. 454 CP). No quedar‡n exentos en los supuestos de auxilio
complementario del art. 451.1 CP. La pena privativa de libertad no puede exceder de la
se–alada para el delito encubierto (art. 452 CP).
Se distingue de la receptaci—n, que tambiŽn es un delito subsiguiente, en que Žsta

precisa del ‡nimo de lucro, mientras que el encubrimiento no. La receptaci—n protege el
patrimonio, la posesi—n. En principio, se protege a quien posee puesto que quien posee,
retiene. Y quien posee puede dar la imagen de leg’timo propietario. La receptaci—n
impide que se consolide la propiedad a travŽs de la usucapi—n.
En relaci—n con el delito del art. 450 CP (omisi—n de los deberes de impedir delitos o
promover su persecuci—n), Žste tambiŽn requiere no haber intervenido y la comisi—n de
un hecho t’picamente antijur’dico por otros. Se trata de un concurso de normas resuelto
por alternatividad: nunca puede ser ambos a la vez.
- Delito de quebrantamiento de condena (arts. 468-471 CP): vuelve a responder a la

idea de norma de resguardo. Se protege la norma terciaria, es decir, la sanci—n del delito
previo. El sujeto activo es la persona afectada por la condena, medida de seguridad,
prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Es un “auto-quebrantamiento” por el
propio afectado.
Para apreciar la existencia del delito se requiere: i) Un efectivo quebrantamiento de la

orden o resoluci—n de privaci—n de libertad o medida de seguridad (para la medida de
seguridad se aplicar’a el apartado 3, que castiga, con pena de multa, , a quienes
inutilicen o perturben el funcionamiento de los dispositivos tŽcnicos de control del
cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares y a quienes no los
lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto
funcionamiento). ii) Un elemento subjetivo, constituido por la voluntad del sujeto de
recuperar la libertad, con conocimiento de la existencia de una orden de privaci—n de
libertad o de derecho. iii) La existencia de esa orden o resoluci—n. En general, cabe en
este delito la forma imperfecta.
-Tipo atenuado
+Si el sujeto no est‡ privado de su libertad ambulatoria (art 469.1 in fine)
+Si existe relaci—n de parentesco con el evadido (aunque puede haber problema de
compatibilidad con la circunstancia atenuante del art. 23)
-Tipo agravado

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3º La Doble
+(468.2 CP) establece que la pena agravada de seis meses a un a–o de prisi—n se
impondr‡ necesariamente en el caso de que el quebrantamiento tenga por objeto alguna
de las penas privativas de libertad del art’culo 48 CP, medida cautelares o de seguridad
y Žstas hayan sido impuestas por la comisi—n de un delito de violencia domŽstica o de
gŽnero, y en el caso de que el quebrantamiento tenga por objeto la medida de libertad
definida en el art’culo 106 CP.
+(469 CP): se restringe a los sentenciados o presos, cuando en la fuga mediare violencia
o intimidaci—n, fuerza en las cosas o tomando parte en un mot’n. Predomina el principio
de absorci—n: cualquier tipo de conducta encaminada a quebrantar la condena, prisi—n,
conducci—n o custodia y que entra–e violencia o intimidaci—n en las personas, fuerza en
las cosas o acuerdo previo, pierde sustantividad y queda absorbido por el
quebrantamiento propiamente dicho, sin que pueda sancionarse por separado.
- Favorecimiento de la evasi—n (arts. 470 y 471 CP):
Tipo b‡sico: consiste en proporcionar la evasi—n a un condenado, preso o detenido, el

cual ha de encontrarse recluido o ser objeto de conducci—n.
Tipo agravado (470.2 CP): por mediar violencia o intimidaci—n, fuerza en las cosas o
soborno.
Tipo atenuado: si se tratare de alguna persona de las citadas en el art’culo 454 (c—nyuge,
persona ligada de forma estable por an‡loga relaci—n de afectividad, ascendientes,
descendientes y hermanos), se establece un rŽgimen penol—gico atenuado que puede
llegar, segœn el arbitrio del juez, a la pena correspondiente a los da–os causados o a las
amenazas o violencias ejercidas.
Por œltimo, el art’culo 471 recoge el delito, relativo a la infidelidad en la custodia de

presos. Se contempla una agravaci—n espec’fica del sujeto part’cipe en el
quebrantamiento de condena cuando se trata de funcionario pœblico encargado de la
conducci—n o custodia de un preso o detenido.

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3º La Doble
46. La cuesti—n general de la participaci—n de un extraneus en delitos

especiales
Los delitos especiales son aquellos donde el agente requiere una cualificaci—n
espec’fica para poder ser autor (frente a los delitos comunes, que pueden ser cometidos
por cualquiera). El agente cualificado es llamado intranei y el agente no cualificado,
extranei. Entre los delitos especiales, destacan el delito de malversaci—n de caudales
pœblicos del art. 432, que requiere el car‡cter de autoridad o funcionario; el delito de
prevaricaci—n judicial del art. 446, que exige ser juez o magistrado; y el de falso
testimonio del art. 458, que precisa reunir el car‡cter de testigo.
Existen dos clases de delitos especiales:
a) Los delitos especiales propios, que solo se han previsto para sujetos especiales y no
existen al margen de estos (es decir, si no son cometidos por un sujeto cualificado,
son at’picos porque no tienen correspondencia con un delito comœn).
b) Los especiales impropios, que, junto a una modalidad para sujetos cualificados,
admiten otra para sujetos no cualificados. Es decir, en estos casos existe un delito
comœn subyacente que puede ser cometido por cualquier persona, sin embargo, si es
cometido por alguno de los sujetos especialmente cualificados se produce una
modificaci—n del t’tulo de imputaci—n deriv‡ndose hacia el delito especial impropio.
Un ejemplo es el delito de hurto por particulares, que si es cometido por un
funcionario pœblico se convertir‡ en un delito de malversaci—n de caudales pœblicos
del art. 232.
La distinci—n entre delitos especiales y delitos comunes es muy importante en sede de
autor’a y participaci—n, sobre todo, en los casos en que en un delito especial intervienen
sujetos cualificados y no cualificados. Por ejemplo, si un particular induce a un juez a
dictar sentencia injusta del art. 446. La pregunta es, Àc—mo responden los extranei en
estos delitos? Es claro que no podr‡n responder como autores ni coautores, algo reservado
a los intranei o cualificados, pero pueden ser part’cipes. Por tanto, la responsabilidad
como participes abre la posibilidad de que los sujetos no cualificados (extranei)
respondan de los delitos especiales. En concreto, como en la materia de la participaci—n
rige la accesoriedad (no hay part’cipe sin autor), el hecho delictivo en el que toman parte
los part’cipes es el del autor, del que responder‡n por inducci—n o cooperaci—n.
Esto quiere decir que la soluci—n es la misma para delitos especiales propios e
impropios. As’, en los propios, los sujetos no cualificados responder‡n como part’cipes
en el delito del autor. En los impropios, siguiendo lo anteriormente dicho, no resulta
correcta la soluci—n de hacer responsables a los part’cipes por otro delito, como defiende
la doctrina de la ruptura del t’tulo de imputaci—n, porque se estar’a rompiendo con el
principio de accesoriedad que rige en esta materia. La soluci—n correcta en el sistema
espa–ol es aplicar la doctrina de la unidad del t’tulo de imputaci—n: se har‡
responsables a todos los intervinientes con unidad de t’tulo de imputaci—n (el delito del
autor), pero unos como autores (los cualificados, que dominan el hecho) y otros como
participes (los no cualificados) de uno y el mismo delito. Mismo delito, mismo hecho,
pero a diferente t’tulo. De esta forma, si el autor reœne las caracter’sticas del tipo, los
part’cipes responden del delito especial. El mayor contenido del injusto del autor, (de

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3º La Doble
normal los delitos especiales prevŽn una pena mayor) se traslada al part’cipe, aunque en
el no concurra la cualidad exigida del tipo.
Finalmente, en virtud de una expresa cualificaci—n legal del art. 65.3, es posible
atenuar en un grado la pena del sujeto no cualificado que participa como inductor o
cooperador necesario en el delito especial, cuando no concurre en Žl el fundamento de la
tipificaci—n. Esta atenuaci—n no es esencial al concepto de participaci—n, es decir NO es
autom‡tica, sino facultativa y deber‡ motivarse en la sentencia. Dicha atenuaci—n resulta
muy oportuna en muchos casos, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, donde quien
no sea tal carece de una de las razones que llevan al legislador a prevenir las conductas
de los servidores pœblicos. ObsŽrvese que la atenuaci—n en un grado no significa que se
convierta al inductor o cooperador necesario en c—mplice (siempre con pena inferior en
grado).

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3º La Doble
47. Delitos que exigen elementos subjetivos del injusto: concepto,

contenido, problemas aplicativos…
As’ como el dolo es el elemento fundamental de la tipicidad subjetiva de los delitos
dolosos, el error (tipo) lo es de los imprudentes. Pero la tipicidad subjetiva de los delitos
dolosos no se agota en la constataci—n de que la conducta hist—rica concreta colma los
elementos del dolo (conocimiento del riesgo). Eso suceder‡ all‡ donde la tipicidad
subjetiva no prevea m‡s elementos subjetivos que el dolo. En algunos casos, el propio
tipo, en su faceta interna incluye otros elementos de car‡cter subjetivo. En la doctrina
penal se entiende por elementos subjetivos del injusto aquellos requisitos de car‡cter
intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos.
Por ejemplo, en el hurto se exige, entre otros elementos, la apropiaci—n dolosa de cosas
muebles ajenas contra la voluntad de su due–o. Pero, adem‡s, tambiŽn el obrar con ‡nimo
de lucro. De este modo, la apropiaci—n sin tal ‡nimo no constituye todav’a hurto (art. 234),
pues el tipo exige que tal apropiaci—n se haya realizado con dicha finalidad. El ‡nimo de
lucro es un “elemento subjetivo del injusto”, o con más precisión, del tipo o de la
tipicidad. Dicha exigencia de ‡nimo de lucro permite distinguir del hurto algunas
apropiaciones de bienes que tienen por finalidad, no apropiarse la cosa, sino gastar una
broma al propietario, por ejemplo, por lo que se reintegra lo sustra’do al d’a siguiente; o
impedir su uso, por lo que se esconde la cosa en la propia casa del propietario, por
ejemplo.
No son escasos los supuestos en los que el legislador ha incluido elementos subjetivos en
los tipos.
‚ çnimo de lucro: predomina en los delitos patrimoniales y contra el orden
socioeconómico (hurto, estafa, defraudaciones…). Pero es llamativo que se exija
tambiŽn en delitos como la extorsi—n o el robo, pues dichos tipos exigen ya
violencia o intimidaci—n en las personas o fuerza en las cosas, por lo que requerir
en tales casos adem‡s ‡nimo de lucro puede resultar superfluo (ÀQuiŽn va a
apoderarse con violencia de un bien mueble si no es para lucrarse con Žl?).
En el hurto se exige, entre otros elementos, la apropiaci—n dolosa de cosas muebles
ajenas contra la voluntad de su due–o, de tal forma que obrar sin tal ‡nimo no
constituye todav’a hurto. (Permite diferenciarlo de una broma).
‚ En algunos supuestos el legislador ha definido el tipo a travŽs de un elemento
subjetivo, pero de manera negativa, es decir, estableciendo que el tipo se ve
colmado siempre que no se realice con un ‡nimo espec’fico (por ejemplo, en el
hurto de uso de veh’culo, siempre que no se realice con ‡nimo de apropi‡rselo).
(Lo que la jurisprudencia calificar‡ como ‡nimo de uso: ‡nimus utendi). Adem‡s,
la jurisprudencia recurre a elementos subjetivos de los tipos en ocasiones en que
el legislador no los ha previsto expresamente, o al menos en los que dicho
elemento es dudoso (como ocurre con el caso del art. 525.2)
‚ En otros casos el legislador recurre a elementos como la expresi—n obrar Çen
perjuicio deÈ, Çpara perjudicarÈ, Çpara descubrir los secretos o vulnerar la
intimidad», «en ofensa de» … (Finalidad con vistas al futuro).

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3º La Doble
Otros ‡nimos previstos por la jurisprudencia:

‚ çnimo vejatorio: Delitos previstos en el 525.2 CP, de escarnio de quienes no
profesan creencia alguna, la jurisprudencia precisa que se de este ‡nimo de manera
peculiar.
‚ çnimo lœbrico: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (por ejemplo, para
diferenciar uno de estos delitos de una exploraci—n mŽdica).
‚ Animus laedendi: Intenci—n de lesionar (lesiones)
‚ Animus necandi: Intenci—n de causar la muerte del agredido. (asesinato y
homicidio)
‚ Animus iocandi: Intenci—n jocosa, el ‡nimo de gastar una broma
‚ çnimo de defraudar: Delitos fiscales
‚ Animus informandi: Cuando se informa sobre conductas injuriosas, pero no se
comente delitos contra el honor o la integridad de la persona. (similares
encontramos el animus narrandi y animus corrigendi).
En lo que se refiere a las causas de justificaci—n, la doctrina y la jurisprudencia recurren

a un elemento subjetivo propio, como es el de obrar para defenderse (y no por otros
motivos) en el caso de la leg’tima defensa; de lo contrario la intenci—n viciar’a la defensa
e impedir’a la justificaci—n. No obstante, estos elementos subjetivos en las causas de
justificaci—n requieren un estudio separado.
Por lo dem‡s, la doctrina clasifica los elementos subjetivos segœn pretendan o no una
finalidad presente en la acci—n misma. En caso afirmativo, los denominamos elementos
de tendencia interna intensificada. En este grupo podr’a incluirse la exigencia de un
peculiar ‡nimo lœbrico en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Dicho ‡nimo
permite distinguir la conducta t’pica de otras que, aun revistiendo la formalidad externa
de intromisi—n en la libertad sexual de la v’ctima, no atentan materialmente contra Žsta.
Por ejemplo, porque se trata de una exploraci—n mŽdica. Junto a dicho grupo, tenemos los
elementos de tendencia interna trascendente, que buscan una finalidad que se logra m‡s
all‡ o tras la conducta delictiva, (el caso del ‡nimo de lucro).
En cualquier caso, dichos elementos aportan algo a la definici—n del tipo que se trate en
cada caso: eso que añaden se califica como “subjetivo”, pero lo cierto es que permiten
considerar una conducta como t’pica o at’pica en funci—n de su relevancia externa- y no
s—lo interna-, es decir, vienen a distinguir la conducta ya en el plano de la imputaci—n
objetiva.
Se trata de expresiones que hacen referencia a una carga intencional adicional al mero
conocimiento de la conducta del tipo. Esta carga de intencionalidad se exige en ocasiones
por la propia jurisprudencia aun sin una menci—n legal tan expresa. Esto pone de relieve
cu‡l es su funci—n con la que se recurre en la pr‡ctica legal y jurisprudencial a los
elementos subjetivos: identificar con claridad una carga o sentido en la conducta; es decir,
aportar elementos de valoraci—n de la gravedad material del delito. Pero si es as’, entonces
dichos elementos no serán tan “subjetivos” como se suelen calificar sino más bien un
medio para definir el “riego típicamente relevante”, lo que hace a la conducta
objetivamente t’pica. Con otras palabras, su naturaleza no es tan subjetiva como a veces

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3º La Doble
se insiste en definir, y su funci—n ser’a la de ayudar a valorar la conducta como t’pica ya

en el plano objetivo.
As’ se confirma al recordar cu‡l es el criterio en virtud del cual la conducta se toma por
t’pica en lo objetivo: que despliegue un riesgo relevante en el sentido del tipo; con otras
palabras, cuando despliegue un riesgo t’picamente relevante (o jur’dico-penalmente
relevante) en el sentido de los riesgos que la norma en cuesti—n pretende prevenir.
Precisamente para identificar la tipicidad objetiva recurre la jurisprudencia a menudo a
elementos pretendidamente subjetivos (‡nimo de matar frente al de lesionar; ‡nimo de
injuriar frente a bromear…). Son, en definitiva, datos para argumentar o rechazar el
car‡cter t’pico, ya en el plano objetivo de la conducta. Cuando los tribunales recurren a
tales elementos subjetivos a menudo est‡n efectuando restricciones teleol—gicas de los
tipos, es decir, interpretando la letra del delito en cuesti—n lo m‡s restrictivamente posible,
porque entiende que, aunque la letra admite un determinado contenido, Žste ir’a contra el
fin de la norma en cuesti—n.

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3º La Doble
48. La cuesti—n general de compatibilidad e inherencia de

circunstancias
Bajo tal expresi—n nos referimos a la relaci—n que guardan las circunstancias
modificativas de la responsabilidad con el hecho o entre s’. Se trata de dos
manifestaciones de la regla del ne bis in ’dem, expresi—n del subprincipio de
proporcionalidad.
Antes de comenzar la explicaci—n, conviene tener en cuenta el concepto de una
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Es un dato o conjunto de datos de
los que depende no la existencia del delito, sino su gravedad y necesidad de sancionar.
Pueden afectar tanto a la antijuricidad como a la culpabilidad o la punibilidad, y se
encuentran recogidas en los art’culos 21 a 23 del C—digo Penal, recogidas en tres
cat‡logos: atenuantes, agravantes y mixtas (s—lo existe una: el parentesco). Dichas
circunstancias tienen la base de su aplicaci—n no s—lo en su tipificaci—n como tales en el
C—digo, sino tambiŽn en los fundamentos f‡cticos de cada caso en concreto.
En consecuencia, ya sabemos que no resulta proporcionado tener en cuenta un mismo
hecho con un doble efecto, pues ello supondr’a una agravaci—n doble, la del hecho y la de
la circunstancia, con base en el mismo fundamento (se tratar’a de otra manifestaci—n de
la regla del ne bis in idem, que impide aplicar a un mismo hecho dos preceptos, por
razones de primac’a de la proporcionalidad y la dignidad del reo sobre la seguridad). Del
mismo modo, cuando se trata de atenuaciones, aplicar m‡s de una supondr’a la doble
atenuaci—n con el mismo fundamento, lo cual parece ser una excepci—n injustificada del
rigor de aplicaci—n de la ley, al resultar en una inaplicaci—n de la ley. La œnica excepci—n
ser’a considerarlo como una analog’a a favor del reo, pero el art’culo 4 del C—digo Penal
excluye esta consideraci—n. En este œltimo caso, se podr’a considerar que la seguridad de
la sociedad prevalece sobre la dignidad del penado.
En lo referente a la llamada inherencia, implica que aquellos datos que pertenezcan
a la descripci—n del hecho t’pico no pueden tomarse en cuenta adem‡s como
circunstancias modificativas (es decir, circunstancias atenuantes o agravantes),
impidiendo de este modo una doble apreciaci—n del mismo hecho. Un ejemplo es la
embriaguez, que puede dar lugar a una circunstancia atenuante, no puede tenerse en
cuenta como tal en el delito de conducci—n bajo la influencia de bebidas alcoh—licas (art.
379); la alevos’a o el obrar por precio, que dan lugar al asesinato (arts. 139-140), no
pueden adem‡s tomarse, en principio, como agravantes genŽricas. Hablamos en este caso
de inherencia de la circunstancia f‡ctica respecto al tipo en cuesti—n. El art. 67 del
C—digo Penal, regulador de la inherencia, impide en dichos casos la consideraci—n
adicional de circunstancias (el art. 67 ser’a as’ una regla de ne bis in idem, al impedir que
se tenga en cuenta doblemente -es decir, desproporcionadamente- una circunstancia
(agravante o atenuante, segœn la dicci—n literal del C—digo)).
Se distinguen en dicho precepto la inherencia expresa (por la que conceptualmente no
es posible cometer el hecho t’pico sin la concurrencia de esa circunstancia, como sucede
en el caso de la embriaguez respecto del delito de conducci—n influenciada del art. 379, o
en los delitos de violencia habitual en el ‡mbito familiar, art. 173.2, respecto al
parentesco) de la t‡cita: normalmente no se dan el hecho t’pico y la circunstancia en
cuesti—n, pero ello no implica su exclusi—n, como suceder’a en el caso de la circunstancia
de reincidencia respecto a un delito de quebrantamiento de condena del art. 468, o entre

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3º La Doble
la apropiaci—n indebida y el abuso de confianza (STS de 10 de abril de 2003), que suelen

ir acompa–ados, pero donde la aplicaci—n del tipo delictivo no excluye necesariamente a
la aplicaci—n de la circunstancia agravante, pero normalmente lo hace, al basarse
usualmente ambos conceptos en los mismos hechos, y por lo tanto agrupar uno a la otra.
Tampoco resulta posible aplicar una circunstancia que excluye conceptualmente a
otra o al tipo mismo del delito. Se habla entonces de incompatibilidad, que puede darse
entre delitos y circunstancias, o entre circunstancias. En efecto, en ocasiones, no son
conceptualmente compatibles la circunstancia y el tipo: se entiende as’, por ejemplo, que
los delitos imprudentes no son compatibles con circunstancias agravantes, en la medida
en que se precisa conocer la base de la circunstancia y dicho conocimiento har’a
desaparecer ya la imprudencia. Por otra parte, se entiende que algunas circunstancias se
excluyen entre s’: la circunstancia atenuante de estado pasional, por ejemplo, es
dif’cilmente compatible con la agravante de ensa–amiento -al menos es dudoso (sin
embargo, se admite la compatibilidad de las circunstancias agravante de ensa–amiento y
atenuante anal—gica de intoxicaci—n et’lica). En el primer caso, apreciar la circunstancia
en cuesti—n dar’a lugar a una agravaci—n sin fundamento legal, pues contradice la l—gica
aplicar una circunstancia que se ve excluida por la aplicaci—n de un tipo. En el segundo
caso, es preciso aplicar la circunstancia que realmente concurra. Las situaciones de
compatibilidad e incompatibilidad son ampl’simas y determinadas en la mayor’a de los
casos por la jurisprudencia.
Para concluir, un resumen somero de estos conceptos consiste en especificar que,
aunque ambos provienen del mismo fundamento (la regla de ne bis in ’dem como
expresi—n del subprincipio de proporcionalidad), ambas operaciones son diferentes entre
s’. Por un lado, la inherencia implica la imposibilidad de aplicar una circunstancia
modificativa de la responsabilidad al estar contenida (ser inherente) en la descripci—n de
la conducta del tipo al que se pretende aplicar. Admite 2 tipos: expresa y t‡cita, segœn la
inherencia sea por concepto o por costumbre. Por otro lado, la incompatibilidad supone
una exclusi—n por motivos conceptuales entre dos circunstancias (o entre una
circunstancia y un delito), de tal modo que uno no puede aplicarse si se aplica el otro.

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3º La Doble
49. Concepto, sentido y funci—n del bien jur’dico en Derecho Penal

Al bien jur’dico se lo define, en Derecho Penal, como el objeto jur’dico de protecci—n de
un delito, que no ha de confundirse con el objeto material del mismo. En el hurto, por
ejemplo, el objeto material es la cosa sustra’da, mientras que el bien jur’dico, lo que se
busca proteger, es el patrimonio del individuo. Es, de hecho, una de las categor’as m‡s
utilizadas por la doctrina penal en la parte especial.
Bien jur’dico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculaci—n con la persona
y su desarrollo. As’, se encuentran bienes jur’dicos tales como la vida, la salud, la
integridad, la libertad, el patrimonio y dem‡s bienes individuales, es decir, bienes
jur’dicos que pertenecen a una persona o grupo de personas individualizables. Pero,
adem‡s, se ofrece protecci—n a bienes supraindividuales, como lo son la Administraci—n
pœblica, entendida por tal el conjunto de circunstancias de funcionamiento de la
Administraci—n que posibilitan el desarrollo de las personas, la Administraci—n de
Justicia, el medio ambiente, la salud pœblica y otros. Actualmente, el Derecho Penal
protege bienes jur’dicos personal’simos pero tambiŽn otros, como el patrimonio o los
bienes jur’dicos supraindividuales o colectivos, como el medio ambiente, la salud pœblica
(se habla de intereses difusos, por ser una realidad que afecta a varias personas sin hallarse
encarnada en objetos tangibles) y dem‡s.
Aunque la idea de proporcionar un concepto exacto de bien jur’dico ha resultado

infructuosa, “se puede decir que, hasta ahora, el consenso m’nimo de la doctrina
dominante consiste en que el bien jur’dico es visto como el punto de encuentro entre
“injusto” y “política criminal”, de tal manera que el Derecho penal solamente debería
tener por tarea proteger bienes jur’dicos y los tipos penales solamente deber’an ser
interpretados en este sentido”.
Así, ROXIN lo define como “…circunstancias o finalidades determinadas que son

necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realizaci—n de sus derechos
fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal construido sobre la base de este
objetivo”.
Funciones del concepto de bien jur’dico:
› Funci—n instrumental o sistem‡tica: al permitir clasificar los delitos segœn quŽ bien
jur’dico busca dotar de protecci—n. Al realizar concursos ideales, lo que se compara
es el bien jur’dico protegido por cada delito.
› Funci—n interpretativa: ayuda con la interpretaci—n de los diversos preceptos del
C—digo Penal a la luz y desde el prisma del bien jur’dico que busca tutelar. De esta
manera, resulta esencial para estas dos primeras funciones determinar con exactitud
cu‡l es el bien jur’dico que se pretende proteger, y no afirmar que es el que la ley
protege (en delitos contra la administraci—n pœblica, la administraci—n pœblica),
porque se trata de una tautolog’a. Y, de ello, lo fundamental es poder definir quŽ se
entiende por tal bien jur’dico. Cuando se acude al criterio teleol—gico de

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3º La Doble
interpretaci—n, el bien jur’dico permite precisar con exactitud cu‡l es el telos o fin de
la norma.
› Funci—n pol’tico-criminal: en cuanto que sirve para establecer l’mites a la acci—n del
legislador a la hora de tipificar conductas como delitos. Es decir, en un ordenamiento
jur’dico con un Derecho Penal garantista, resulta adecuado establecer l’mites y
barreras al uso del ius puniendi y no permitir, en cambio, un uso desmedido, no
sometido al ius poenale. De esta manera, el bien jur’dico actœa como barrera en cuanto
no es posible la creaci—n de delitos sin un bien jur’dico, en cuanto que no pueden
constituir conductas delictivas las que atenten solamente a intereses pol’ticos,
ideol—gicos y no a realidades valoradas socialmente.
Para extender el estudio sobre la teor’a del bien jur’dico:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130208_01.pdf

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3º La Doble
50. Responsabilidad penal de las personas jur’dicas

La imputaci—n de responsabilidad penal se realiza respecto a personas f’sicas, es decir,
personas humanas, las capaces de autocontrol. Pero esas mismas personas se agrupan en
ocasiones para alcanzar fines que, de otro modo, ser’an imposibles: empresas,
fundaciones, asociaciones... Es decir, personas jur’dicas. ÀResponden penalmente las
personas jur’dicas? Que operan y llevan a cabo operaciones mercantiles es algo claro: la
mayor parte del tr‡fico mercantil, comercio, industria... se lleva a cabo gracias a agentes
econ—micos como son las empresas, que son personas jur’dicas. Y en esos ‡mbitos
responden (contratan y cumplen sus obligaciones, y demandan y son condenadas en
juicio si es preciso). Entre esta responsabilidad se incluye la derivada de la causaci—n de
da–os (enfermedades propagadas por la actividad industrial qu’mica, por ejemplo, o por
un producto defectuoso introducido en el mercado). Incluso es posible que si esos da–os
derivan de un delito, sea una persona jur’dica la responsable (por ejemplo, si la
enfermedad se debe a una conducta imprudente delictiva de alguno de los empleados).
Estas formas de responsabilidad jur’dica son conocidas y habituales en el Derecho. M‡s
dudoso resulta que la persona jur’dica responda penalmente, en cuanto tal sujeto
colectivo, por delitos cometidos por ella misma. Es decir, Àcomete y responde
penalmente una empresa por un delito realizado por tal sujeto? Esta es la cuesti—n.
En otras Žpocas respond’an penalmente tambiŽn los sujetos colectivos (tribus, ciudades,
familias, etc.). Sin embargo, en el Derecho penal de los œltimos dos siglos ha venido
imperando el postulado de la no responsabilidad de las personas jur’dicas. As’, hasta
finales del s. XX, en que se plantea la posibilidad de hacerles responsables penalmente
de sus delitos. Nuestro ordenamiento jur’dico no ha sido ajeno a esta corriente, como
queda puesto de manifiesto en el art. 31 bis.
Inicialmente el Derecho penal moderno –y en parte tambiŽn algunas manifestaciones de
Derecho penal antiguo como reza el aforismo societas delinquere non potest– se
caracteriza por limitar s—lo a personas f’sicas la responsabilidad penal. Dicha restricci—n
se basa en algunos argumentos claves: i) s—lo la persona f’sica responde penalmente
porque s—lo ella es capaz de libertad y s—lo a ellas cabe dirigir reproches, base para la
culpabilidad (argumento basado en el subprincipio de culpabilidad); ii) si se castigara a
personas jur’dicas, la pena podr’a repercutir en inocentes (los trabajadores, los
clientes...) que quiz‡ nada tengan que ver con el delito a castigar (basado en la
personalidad de las penas); iii) no podr’an cumplir las penas, ideadas para personas
f’sicas (argumento penol—gico). De los tres argumentos, el tercero podr’a resolverse si
se cuenta con penas id—neas para sujetos colectivos: no ya la c‡rcel, pero s’ la
prohibici—n de realizar actividades, clausura de locales, intervenci—n de la
contabilidad... El segundo argumento puede relativizarse si se tiene en cuenta que toda
pena influye ya de alguna manera en el entorno del penado (as’, por ejemplo, la familia
del penado ve reducida su situaci—n econ—mica), luego no es un problema que afecte
s—lo a las personas jur’dicas. El argumento basado en la culpabilidad (i), seguir’a en
cambio siendo el principal obst‡culo para hacer responsables a las personas jur’dicas.
Frente a tal argumento contrario a hacerlas responsables se alzan incuestionables datos
(de pol’tica criminal) que evidencian que las personas jur’dicas s’ son instrumento para
la delincuencia (delitos fiscales, medioambientales, urban’sticos...) o para encubrir los

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3º La Doble
ya cometidos (lavado de activos, ocultaci—n de los verdaderos criminales...). De hecho,

los partidarios de hacerles responsables aducen que, si son capaces de realizar contratos,
tambiŽn lo ser‡n de contratos fraudulentos (V. LISZT). No faltan, pues, voces en la
doctrina penal que abogan por la responsabilidad penal plena de las personas jur’dicas,
por supuesto, con penas id—neas para ellas. TambiŽn por estas razones pragm‡ticas son
cada vez m‡s los ordenamientos jur’dico-penales que prevŽn la responsabilidad penal de
las personas jur’dicas: no s—lo en el ‡mbito anglo-americano, sino tambiŽn en el
continental europeo (Francia, Holanda...). Y nos es conocido tambiŽn que, aunque en
Espa–a no se les considera responsables de delitos, s’ pueden responder por infracciones
administrativas y se les aplican sanciones. Es m‡s, en los œltimos a–os, el Derecho penal
espa–ol ha adoptado una serie de instrumentos en la legislaci—n que van en la l’nea de
hacerles responsables de delitos. Desde 1983 a esta parte, la situaci—n ha ido
evolucionando, al ritmo de las tendencias en la pol’tica criminal de los pa’ses de nuestro
entorno.
Por una parte, en 1983 se introdujo en el texto del CP un precepto que hac’a
responsables a los administradores por las conductas realizadas al amparo o realizadas
en nombre de otro sujeto (en concreto, en delitos especiales*). El precepto espa–ol,
inspirado en uno muy semejante del CP alem‡n, pasar’a despuŽs a ser el actual art. 31
CP 1995, con algunos retoques. No se trataba en puridad de una previsi—n de
responsabilidad penal de las personas jur’dicas, sino que m‡s bien presupone que Žstas
no responden, y precisamente por eso hab’a de responder una persona f’sica en lugar de
ellas.
Distinto es lo que cabe afirmar de lo previsto en el CP aprobado en 1995: las llamadas
Çconsecuencias accesoriasÈ (art. 129) aplicables a personas jur’dicas (como clausura de
establecimiento, intervenci—n de su actividad, etc.). Ahora s’ se prevŽ aplicar alguna
consecuencia jur’dica penal a sujetos colectivos, pero es todav’a una sanci—n
dependiente de la responsabilidad de alguna persona f’sica. Por este motivo, puede
decirse que, no se trata todav’a de una v’a de responsabilidad penal de personas
jur’dicas en sentido estricto.
La situaci—n cambia con la reforma de 2010. Se prevŽ entonces (art. 31 bis) que la
persona jur’dica en cuanto tal s’ puede responder cumpliŽndose dos condiciones. i) S—lo
responden en aquellos delitos en los que se prevŽ expresamente. ii) Debe obrar una
persona f’sica (concretamente, sus representantes legales, administradores de hecho o de
derecho y empleados sobre los que no se ha ejercido el debido control) en nombre o por
cuenta de la persona jur’dica, y en su provecho; sin embargo, no es imprescindible
sancionar o incluso haber identificado o procedido penalmente contra la persona f’sica.
Se prevŽ tambiŽn un espec’fico y œnico (s—lo caben las circunstancias previstas)
rŽgimen de atenuaci—n en estos casos.
Se excluye expresamente la responsabilidad penal del Estado y otros entes pœblicos, as’
como de partidos pol’ticos y sindicatos.
En conclusi—n, cabe afirmar que, de esta manera, la legislaci—n espa–ola, en la l’nea de
otras de nuestro entorno, ha relativizado lo expresado en el antiguo aforismo societas
delinquere non potest. Dicha modificaci—n legislativa es algo m‡s que una mera

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3º La Doble
modificaci—n legislativa: supone una previsi—n muy novedosa que exige replantear las
bases de la responsabilidad penal, al menos para los casos en que se aplica a personas
jur’dicas. En la elaboraci—n de este nuevo Derecho penal para personas jur’dicas trabaja
actualmente la doctrina penal.
Conclusi—n: A las personas jur’dicas si se les hace responsables penalmente del delito
de las personas f’sicas pero NO COMENTEN DELITO.
Ejemplos: delito contable tributario, estafa… y tráfico de órganos*
*Cabe destacar el de tr‡fico de —rganos ya que no tiene ninguna semejanza con los otros
delitos previstos para las personas jur’dicas. Àpor quŽ se a–adi—? Porque cuando el
legislador iba a introducir estos delitos hubo un caso de tr‡fico de —rganos.

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

El sistema penal español: los delitos (Universidad de Navarra)

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Notas técnicas penal 2015/2016

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1.Homicidio y asesinato. Circunstancias (alevosía…) ¿Cómo se sanciona

En cuanto a la tipicidad subjetiva el tipo admite:

‚ Modalidad dolosa: Se prevŽ tanto el dolo de segundo grado como el dolo

Es necesario resaltar la posibilidad de concurrencia de preterintencionalidad que

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provocaci—n para cometer los delitos de homicidio y de asesinato.

Tipo objetivo: consiste en la producci—n de la muerte de una persona viva ya nacida

En cuanto a la tipicidad subjetiva, a diferencia de lo que ocurre con el homicidio, el

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Cabe apreciar los siguientes concursos:

ÀC—mo se sanciona al que interviene en un asesinato pero desconoce la existencia de la

Ha de ponerse de relieve la particular significaci—n que tiene el dolo en el delito de

En los casos de codelincuencia, el art.65.2 CP establece que las circunstancias agravantes

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culpabilidad del autor en el inductor o en el cooperador necesario, los jueces o tribunales

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2. Diferencia entre los tipos de colaboración y cooperación necesaria al

En cuanto a la inducción al suicidio (art.143.1 CP) ésta consiste en hacer surgir en el

Con respecto a la cooperación al suicidio, la persona ya ha decidido suicidarse pero le

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por cuestiones de política criminal. Habrá que determinar si esta cooperación es

El art. 143.4 CP establece como elementos del tipo:

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– El resto de tipos de eutanasias deben ser consideradas como homicidio.

En cuanto a la relevancia del consentimiento, cabe destacar que el art.143.4 CP prevé la

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3. RŽgimen jur’dico de la impunidad de algunos casos de aborto

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-no practicado en centro o establecimiento pœblico o privado acreditado.

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4. Delito de lesiones. Modalidades t’picas. Diferencia entre falta (delito

2. Sujeto pasivo y objeto material: la persona individual que padece el menoscabo.

3. Elementos objetivo: a) Conducta t’pica b‡sica: menoscabo de la integridad o salud

4. Diferencia entre delito leve –antes falta- y delito

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o procedimiento, causare a otro una lesi—n no incluida en el apartado anterior, ser‡

Lesiones causadas en ‡mbito familiar:

Robo violento con armas o instrumentos peligrosos (art.242.1 CP) + lesiones

Se atenta contra bienes jur’dicos distintos: concurso real (lesiones al feto+

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¬ tentativa de homicidio + lesiones consumadas al reciŽn nacido = criterio de

Antes de la Reforma LO 1/2015 30 de marzo

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5. Delitos de lesiones: supuestos agravados. Problemas de imputaci—n

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1¼ Armas, instrumentos, medios, mŽtodos o formas peligrosos para la vida o salud

3¼ V’ctima menor de doce a–os o incapaz.

5¼ V’ctima es una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Por el resultado causado:

-grav’simas (art.149 CP): suponen pŽrdida o inutilidad de —rgano o miembro

î îrgano/miembro principal: (segœn la Jurisprudencia) extremidad u —rgano