Linares
Linares
Linares
Reseñas bibliográficas
I. Presentación de la obra
El contenido del libro que presenta Patricia GALLO coincide en gran medida con el trabajo
que presentó para obtener el título de Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de
Madrid el 8 de septiembre de 2017.
El propósito de la investigación llevada a cabo por la autora consiste, por un lado, en analizar
el estado de la aplicación del delito de peligro contemplado en el artículo 316 del Código penal
español y, por otro, en trasvasar las conclusiones obtenidas de dicho análisis a una propuesta
legislativa específica para nuestro país.
207
LINARES (2019) “Riesgos Penales Laborales…” de Patricia Gallo, pp. 207-217
Para responder a estas cuestiones, la autora adoptó una sistemática ambiciosa y desafiante, que
a continuación procedo a detallar.
La obra de GALLO se estructura en seis capítulos, que abordan los siguientes temas que, en
este párrafo, me limito a mencionar: 1, introducción a la problemática de los riesgos laborales; 2,
tratamiento jurídico de la siniestralidad laboral en la Argentina; 3, determinación del bien jurídico
en el delito del artículo 316 del Código penal español; 4, el peligro como técnica de tipificación
para la intervención penal en el marco de los riesgos laborales; 5, presupuestos normativos para la
delimitación de ámbitos de responsabilidad dentro de la empresa y frente al trabajador
imprudente; y, 6, análisis crítico de la configuración legal del tipo penal del artículo 316 del
ordenamiento español.
Sobre la base de dicho hilo argumental, la autora afronta la tarea de individualizar el objeto de
tutela en el delito recogido y reprimido en el artículo 316 del Código penal español. A tal efecto,
GALLO explica las diferentes posturas adoptadas, para tomar posición y afirmar finalmente que, en
el tipo penal bajo estudio, el bien jurídico —individual y no colectivo— es la vida y la salud del
trabajador.
Y así es como la autora prepara el camino para enfrentarse a uno de los temas que más
polémica y repercusión ha suscitado en la ciencia del Derecho penal: el peligro como técnica
legislativa de tipificación para la intervención penal. Precisamente, estudia la clase de peligro que
desvalora el precepto ya mencionado y, pese a que de forma casi unánime la doctrina y la
jurisprudencia española entienden que se trata de peligro concreto, GALLO aporta una tesis
diferente, que consiste en que dicho precepto se configura como un delito de peligro común y, por
lo tanto, de peligro abstracto-concreto —el peligro común, para la autora, es incompatible con el
peligro concreto—.
208
EN LETRA: DERECHO PENAL
Año V, número 8 (2019)
En la última parte de esta obra, tras analizar críticamente la estructura del vigente tipo penal
regulado en el artículo 316 del Código penal español, la autora formula el pretendido tipo penal
de riesgos laborales para el ordenamiento jurídico-penal argentino.
La problemática que aborda esta tesis es, desde luego, inmensa, y no pretendo reflexionar
aquí sobre todas las cuestiones estudiadas, sino que me limitaré a exponer, sucintamente, una
humilde valoración crítica respecto de la siguiente cuestión, que sin duda viene despertando un
atractivo debate social: ¿debe responder el empresario que ordena a sus empleados la realización
de un trabajo en condiciones que sean peligrosas para su salud cuando estos consienten tal
irregularidad? ¿Debe responder el empresario si dolosa o imprudentemente tolera que el
trabajador coadyuve al accidente del que es víctima? ¿Es responsable criminalmente el empresario
o su delegado por no haber impedido la imprudente autolesión del trabajador? Y, por tales
razones, ¿cede la responsabilidad del empresario o del delegado ante el accidente no provocado
por la víctima, pero sí provocado imprudentemente por otro trabajador?
Antes de entrar en aquella concreta materia, entiendo relevante destacar cuáles son las
aportaciones originales que GALLO efectúa en su obra.
1 Acerca de la corrección del empleo en el ámbito penal —por su mayor exactitud normativa— de los términos culpa y
culposo, en lugar de la expresión relativa a la genérica categoría conceptual de imprudencia, ver POLAINO NAVARRETE,
Lecciones de Derecho penal, Parte general, 2.ª ed., t. II, Madrid, Tecnos, 2016, pp. 120 ss.
2 GALLO, Riesgos Penales Laborales. Responsabilidad penal del empresario por riesgos, enfermedades y accidentes laborales,
Montevideo-Buenos Aires, B de f, 2018, p. 324, nota 2: “[c]orresponde aclarar que esta expresión es usada aquí como
sinónimo de resultado dañoso (lesión o muerte) sufrido por el trabajador, en tanto concreción de un riesgo laboral
introducido por el empresario, el trabajador o ambos, y desvinculado de su connotación relativa a lo causal, según su
significado etimológico/coloquial”.
209
LINARES (2019) “Riesgos Penales Laborales…” de Patricia Gallo, pp. 207-217
2. El artículo 316 del Código Penal español restringe el círculo de sujetos activos del delito
con la expresión “los que con infracción de normas de prevención de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten los medios”, mas la autora, con sólidos argumentos, propone
como sujeto activo del delito de peligro al organizador de la actividad peligrosa.
El legislador penal español, tal y como afirma GALLO, “sorprende al intérprete con una
fórmula ‘enigmática’ para la determinación de los eventuales autores y no con una mera
descripción, que […] sería lo ideal”4. La autora, con sentido, entiende que “el criterio correcto —
simétrico y coherente— de autor, teniendo en cuenta el riesgo definido en el art. 316, debe ser el
‘organizador’ (del proceso productivo, o una de sus facetas)”5, es decir, parte de un concepto
material —y no formal— de sujeto activo del delito.
210
EN LETRA: DERECHO PENAL
Año V, número 8 (2019)
sostiene que dicho objetivo resulta incompatible con la técnica de peligro concreto. En palabras de
GALLO, “otra razón importante para fundamentar […] el delito del art. 316 como de peligro
abstracto-concreto, es que de este modo queda abarcada en el riesgo típico la conducta infractora
susceptible de generar enfermedades laborales a largo plazo, y que, en rigor, no podría quedar
incluida según la exégesis del peligro concreto (solo abarcadora del riesgo propio de los accidentes
de trabajo y las llamadas ‘enfermedades accidente o instantáneas’)”.6
Ahora sí, y luego de haber destacado los principales aportes de la obra que reseño, entro,
pues, sin más demora, en el desarrollo de la cuestión que señala el título del epígrafe que sigue.
En la dogmática penal moderna, sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilícito a
través de la imputación objetiva, se ha hecho lugar con diferentes terminologías y sobre la base de
universos de casos en ocasiones independientes, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de
que el comportamiento de la víctima defina o co-determine el ilícito típico y su exclusión.7
Es posible que la configuración de un contacto social competa no solo al autor, sino también a
la víctima8, quien podría ejercer un mínimo de protección de sus propios bienes jurídicos y ser,
incluso, efectivo. Esta lesión de deberes de autoprotección es agrupada bajo el rótulo de actuación
a riesgo propio, autopuesta en peligro o imputación a la víctima.9
100.
9 Al respecto, ver JAKOBS, “La organización de autolesión y heterolesión especialmente en casos de muerte”, en Estudios de
Derecho penal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 395-412; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en el Derecho
penal, 2.ª ed., Barcelona-Bogotá, Universidad Externado de Colombia y J. M.ª Bosch Editor, 2001, pp. 325 ss.; POLAINO
NAVARRETE/POLAINO-ORTS, “Autodeterminación personal y libertad. Implicaciones jurídico-penales”, en BUOMPADRE
(dir.), Cuestiones actuales de Derecho penal. Tendencias y perspectivas, Resistencia, ConTexto, 2012, pp. 61-82, especialmente
p. 78.
211
LINARES (2019) “Riesgos Penales Laborales…” de Patricia Gallo, pp. 207-217
La discusión acerca del valor del consentimiento del empleado en condiciones de trabajo que
sean peligrosas para su salud o integridad física —estrechamente vinculado a esta cuestión— y el
debate de la existencia de un deber de seguridad del empresario de impedir las conductas
imprudentes del trabajador hacia sí mismo o hacia otro, ha despertado en los últimos años
numerosas posiciones.
Desde una perspectiva general podría rechazarse la tesis que sostiene la responsabilidad penal
del empresario cuando el trabajador consiente el riesgo de un tercero, cuando contribuye a su
propio riesgo, o cuando, incluso, él mismo lo crea. En estos supuestos, cierto sector de la
doctrina considera que no hay responsabilidad penal, pues la conducta peligrosa —pero, en
cualquier caso, el resultado lesivo— no podría serle imputado al tercero, sino solo a la víctima.
Ahora bien, ¿este esquema resulta aplicable a los supuestos de accidentes laborales en los que
el trabajador que resulta muerto, lesionado o puesto en peligro, ha generado o contribuido al
riesgo, o lo ha consentido? La respuesta mayoritaria es negativa, y a esta se llega negando la
imputación a la víctima (es decir, la imputación objetiva) y la validez del consentimiento (es decir,
la tipicidad).
Amplío lo anterior. Recordemos que cuando la víctima emprende con el agente una actividad
que puede producir una lesión sobre sus bienes, la actividad generadora del riesgo debe ser
imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que se presenten
10 P. ej., quien, sin necesidad alguna, le pide a una persona claramente ebria que realice un acto de cierta complejidad
(como conducir durante un trayecto un automóvil) ha de asumir —al menos en parte— las consecuencias negativas
resultantes; quien participa en una dura contienda (como un combate de boxeo), no tiene derecho a no resultar lesionado;
quien tiene trato sexual con una persona drogodependiente o que se prostituye, actúa a propio riesgo, en lo que se refiere
a un contagio con el virus VIH (JAKOBS, supra nota 8, p. 111).
11 POLAINO NAVARRETE, supra nota 1, pp. 149-151.
212
EN LETRA: DERECHO PENAL
Año V, número 8 (2019)
¿Pero qué sucedería en los supuestos en los que el accidente de trabajo o la situación de grave
peligro se produjeran en el ámbito laboral y en una actuación para la empresa, pero por una
iniciativa imprudente del trabajador?13 En estos casos, y siguiendo el esquema teórico apuntado en
términos generales, no se rechazaría la imputación del empresario o de su delegado por la
imputación preferente a la víctima, pero sí es probable que pueda hacerse en el caso concreto por
la observancia por parte de estos de su deber objetivo de cuidado si la formación, los medios y la
vigilancia fueron los adecuados. Entonces, no puede imputársele al trabajador su propio accidente
o las lesiones sufridas como resultado de una omisión empresarial en materia de prevención de
riesgos laborales, salvo imprudencia temeraria.14 Dicho lo anterior, procedo, en el apartado que
sigue, a darle voz a la autora.
La autora dice que “cuando se habla de imputación a la víctima, es de los supuestos en los que
la razón de la atipicidad de la conducta del tercero está, precisamente, en la atribución de lo
sucedido al ámbito de responsabilidad de la víctima, es decir, aquellos casos en que la exoneración
del autor proviene específicamente del carácter responsable de aquella”.15
Sobre la base de aquella posición, la autora asume el enorme reto de preguntarse lo siguiente:
¿cuándo el trabajador es autorresponsable por el resultado lesivo producido?
12 COBO DEL ROSAL/SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, “Responsabilidad penal por accidentes laborales”, en Economist &
Jurist, n.º 62, 2004, p. 68.
13 CORCOY BIDASOLO/CARDENAL MONTRAVETA/HORTAL IBARRA, “Protección penal de los accidentes laborales”, en
los casos en que el trabajador conoce exactamente el riesgo y no ha sido coaccionado a llevar a cabo la actividad de manera
peligrosa. Los autores mencionados no incluyen dentro de su análisis el criterio de disponibilidad del bien jurídico al
momento de valorar la conducta de la víctima, es decir, que solo toman en referencia el conocimiento real y libre de los
riesgos asumidos (supra nota 13, p. 58).
15 GALLO, supra nota 2, pp. 469 ss.
213
LINARES (2019) “Riesgos Penales Laborales…” de Patricia Gallo, pp. 207-217
Para responder a lo anterior, ella parte del esquema propuesto por su maestro, el Prof.
CANCIO MELIÁ, quien postula que cuando el titular de un bien jurídico (víctima) emprende
conjuntamente con otro (autor) una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico,
la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la
víctima, en la que medida en que: a) la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado
conjuntamente por autor y víctima; b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada
por el autor, por carecer ella de la responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder ser
considerada (auto)-responsable; y c) el autor no tenga un deber de protección específico frente a
los bienes de la víctima.
Y es de acuerdo con ese razonamiento que GALLO analiza cuándo, en el ámbito de los riesgos
laborales, concurren aquellos tres presupuestos.
Explica la autora que las dos esferas de competencia —del empresario y del trabajador— en
el marco de la empresa se armonizan cuando el trabajador, autónomo, cuenta con las herramientas
de seguridad normativamente previstas para lograr una adecuada interacción con el riesgo. Es
decir, en verdad, cuando la autora explica el contenido de aquella expresión se refiere
estrictamente a “una coordinación conjunta de ambas esferas de autonomía, donde la esfera del
empresario contiene a la del trabajador”. 17 Cuando el empresario no le brinda las condiciones
seguras laborales al trabajador —con anclaje legislativo—, no le delega la competencia sobre la
indemnidad de sus bienes jurídicos y, así, le impide la organización que debe tener el trabajador
sobre su vida y su salud.
214
EN LETRA: DERECHO PENAL
Año V, número 8 (2019)
Tras lo analizado con relación al primero de los requisitos señalados por la autora —que sigue
a su maestro—, lo relevante es que el trabajador cuente con las herramientas para autoorganizarse
en su esfera de competencia, en tanto titular de los bienes jurídicos que exponen al riesgo laboral.
Pero, no basta con que el empresario brinde las medidas de seguridad materiales y
organizativas, sino que, además, la conducta de la víctima no debe haber sido instrumentalizada
por el autor, pues aquella carece de la responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder
ser considerada (auto)responsable. En efecto, “es fundamental que informe al trabajador no solo
respecto del significado del riesgo, sino también transmitiendo una adecuada valoración de este
[deber de información amplio]. Ambos aspectos son fundamentales para que el trabajador perciba
e interprete correctamente el riesgo y pueda asociar las medidas de prevención previstas y
provistas para su concreta actividad laboral, con ese riesgo”.18
GALLO pone de relieve, entonces, cómo el ámbito de competencia del trabajador está
integrado en el del empresario: el trabajador solo podrá ejercer su soberanía y actuar como titular
autónomo, si como dependiente (de la organización ajena) se lo provee del fondo de
conocimientos necesarios para vincular el riesgo con las medidas de seguridad correspondientes. Si
bajo tales condiciones el trabajador decide interactuar con el riesgo de otro modo (no inocuo), el
215
LINARES (2019) “Riesgos Penales Laborales…” de Patricia Gallo, pp. 207-217
resultado lesivo será imputable a su ámbito de responsabilidad, pues la protección de sus bienes
jurídicos solo depende de sí mismo. Estos son los postulados que la autora explica para definir la
imprudencia temeraria del trabajador.
Otro de los presupuestos apuntados consiste en que el autor no tenga un deber de protección
específico frente a los bienes de la víctima, y a su respecto la autora destaca que “si bien el
empresario, en tanto organizador de la actividad peligrosa, tiene la posición de garante respecto
de ese foco de riesgo (contracara de la protección de los bienes jurídicos de sus dependientes), ese
deber no es ilimitado y se cumple cuando brinda las condiciones seguras de trabajo, del modo aquí
indicado. Es decir, no le corresponde proteger los bienes jurídicos del trabajador respecto de
cualquier riesgo, sino solo con relación a los inherentes al foco de peligro (normativamente
contemplados) que debe controlar: proceso productivo”.19
La autora concluye afirmando que el acto imprudente del trabajador que afecta su vida y
salud, en tanto titular de esos bienes jurídico, debe tener sentido objetivo de organización para
liberar al empresario de responsabilidad criminal. En efecto, cuando ese acto se realiza por el
trabajador en una situación de déficit de libertad, y cuando ese déficit de libertad es imputable al
empresario, es este quien resultaría responsable por las consecuencias lesivas de tal acto.
V. Reflexión final
GALLO transitó los estadios elementales para poder esbozar las respuestas a las preguntas que
fueron formuladas al comienzo de esta reseña, y lo hizo, a mi modesto entender, de forma muy
acertada.
216
EN LETRA: DERECHO PENAL
Año V, número 8 (2019)
Fue su maestro, el Prof. CANCIO MELIÁ, quien afirmó que esta obra, que tanto agrado y
satisfacción me ha provocado reseñar, es “un trabajo de máximo interés por la metodología
utilizada y por el objeto estudiado, que supone un avance de la disciplina en el área estudiada tanto
para la discusión en España y Argentina como en general para los países de habla española”.21 Es al
lector a quien, ahora, le corresponde comprobarlo.
217