DRA.

SERNA

Eje Temático Nº 4: Teoría General de las Fuentes del Derecho

Subtemas:

1) Fuentes del Derecho: Concepto. Distinción entre fuentes formales y materiales

2) La Ley: Concepto, caracteres. Etapas de elaboración de la ley.
3) El Derecho consuetudinario: concepto. Clases de costumbre jurídica. El papel de
la costumbre en las distintas ramas del derecho.
4) La Jurisprudencia: concepto. Sistema romanista y del common law
5) La doctrina: concepto. Importancia.
6) Principios Generales del derecho en la Constitución y en el Código Civil.

Fuentes del derecho

Fuentes del derecho hace referencia al origen, de dónde proviene el

derecho Se conoce como fuentes del derecho a los actos, eventos y tradiciones
pasadas que sirven para la creación modificación o extinción de las normas jurídicas
o sea de las leyes.

Fuentes materiales y formales

Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos

naturales y sociales que dan origen a la norma jurídica y que determinan el
contenido de la misma, tales fenómenos son el medio geográfico el clima las
riquezas naturales, las ideas políticas morales religiosas y jurídicas del pueblo, etc.
Las fuentes formales son las formas de manifestarse que tiene el derecho, y por lo
tanto, son reglas obligatorias Ejemplo: la ley.

La Constitución Nacional como fundamento de la creación normativa

Como ya señalamos para determinar la validez de una norma inferior debe

remontarse “una cadena de validez” que culmina la Constitución Nacional, como
norma suprema del ordenamiento jurídico En ella tienen respuesta dos interrogantes
básicos del sistema, como quién es la autoridad con atribución para la creación
normativa y qué procedimientos deben cumplirse para ello, que sencillamente
podrían sintetizarse en estas dos preguntas

¿Quién hace las normas? ¿Cómo debe elaborarlas?

Nuestra Constitución Nacional fue sancionada el 1ª de Mayo de 1853 y

reformada en 1860, 1866, 1898, 1949,1957 y 1994 En ella se fundamenta el sistema
jurídico argentino. Constituye un texto único, escrito orgánico y supremo mediante el

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cual se explicitan los derechos personales y sociales más importantes (parte
dogmática) y se estructura el poder del Estado, estableciendo los órganos de
gobierno (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) y sus competencias
específicas (parte orgánica)
Este aspecto estructural de la Constitución Nacional es el que aparece
más relevante para el tema que estamos tratando, porque refiere a las autoridades
normativas y a las atribuciones que se confieren a cada una de ellas; configura no
solamente el rol creador sino también el que caracteriza a los distintos actos de
creación integrados por procedimientos expresamente establecidos, como ocurre,
por ejemplo, con la ley nacional, o delegando en esta la determinación de los sujetos
productores de normas y las formas de producción correspondientes a cada uno de
ellos.
Sin embargo es importante también destacar el significado de la
Constitución desde el punto de vista ideológico, porque sus principios y directrices
conforman un conjunto de valores jurídicos-políticos donde descansa la organización
institucional del Estado, actuando en este aspecto como límite a los contenidos de la
totalidad de las normas inferiores así como a los resultados de toda interpretación
que deba efectuarse para su aplicación judicial.

La ley: Definición y caracteres

La ley en cuanto resultado de la actividad del órgano legislativo- en

nuestro sistema el principal productor de norma jurídica- puede ser entendida en un
sentido amplio y en un sentido estricto.
En un sentido amplio es considerada como sinónimo de derecho escrito
de contenido general. Por lo tanto la palabra ley es más comprensiva y puede
emplearse para referir a las leyes nacionales y provinciales, los decretos del órgano
ejecutivo, las disposiciones de las autoridades municipales y a la misma Constitución
Nacional en cuanto se dice es nuestra “ley fundamental”.
En un sentido restringido es considerada como el instrumento que,
siguiendo los procedimientos establecidos en la Constitución Nacional para su
creación, tiene un contenido jurídico general y excepcionalmente particular. Es en
este último sentido restringido el que vamos a situar nuestro estudio de la ley

Podemos definir la ley diciendo que:

Es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el órgano

legislativo cumpliendo con las formas o procedimientos de creación estipulados
constitucionalmente.

A partir del concepto precedente es posible identificar los caracteres que la

ley presenta en cuanto producto del poder creativo del órgano legislativo:
La ley es norma general, aquella regulación genérica de la conducta que
alcanza a un número indeterminado de destinatario. Aquí radica la característica de
ser norma general que atribuimos a la ley por oposición, por ejemplo, a las normas
jurídicas particulares que se dan las partes en los negocios jurídicos y a las normas
jurídicas individuales que contienen las sentencias judiciales, cuya regulación sólo
alcanza a las partes del contrato, en el primer caso, o a las partes del proceso, en el

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segundo. Sin embargo, y como ya hemos referido en otra ocasión, la ley puede tener
un alcance más restringido a casos determinados como por ejemplo, una ley que
concede una pensión a una persona por un motivo concreto.
La ley tiene, asimismo, la característica de ser obligatoria, por lo que sus
destinatarios deben, a partir de su entrada en vigencia o comienzo de la
obligatoriedad, ajustar su conducta a la regulación en ella establecida.

Es norma escrita, en cuanto su forma de expresión es la palabra escrita

Otra característica de la ley es ser norma emanada de una autoridad con

competencia específica para crear normas jurídicas siguiendo procedimientos
preestablecidos. Es el producto de la principal autoridad normativa: el Congreso
Nacional.

Como síntesis reiteramos los caracteres de la ley como:

· Norma general
· obligatoria
· escrita
· emanada de una autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos
· constitutiva de derecho.

Procedimiento de creación legal.

Noción de las distintas etapas del proceso legislativo

Para la creación de la ley es necesario que se cumpla con el procedimiento

que está establecido en la Constitución Nacional en el capítulo quinto bajo el título
“De la formación y de la sanción de las leyes”
Las diferentes etapas del proceso legislativo son:

1) Iniciativa
2) Discusión
3) Sanción
Promulgación
4) Publicación
5) Iniciativa: la iniciativa consiste en la propuesta de un proyecto de ley al órgano
legislativo para que éste lo discuta y eventualmente lo sancione.

La propuesta de un proyecto de ley puede provenir:

-De cualquiera de las cámaras, la de diputados y la de senadores, por

proyectos presentados por sus miembros, sin perjuicio de que la Cámara de
Diputados le corresponde, exclusivamente la iniciativa de proyectos de leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas (arts. 52 y 77 de la C. N.). Por su parte la
Cámara de Senadores es la Cámara de origen en materia de leyes convenio de
coparticipación impositiva (art.75 inc. 2 de la CN)
-Del poder ejecutivo (art. 77 de la CN)
-De los ciudadanos, que deben presentarlas ante la Cámara de
Diputados y no podrán ser referidas a reforma constitucional, tratados

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internacionales, tributos, presupuesto ni materia penal (art. 39 de la CN). La
denominada iniciativa popular incorporada por la última reforma constitucional, se
encuentra reglamentada por la ley 24.747, en la que se establecen los requisitos
que deben cumplirse para la presentación de proyectos por los ciudadanos así
como los procedimientos a realizarse previos a su admisión.
La misma establece que la iniciativa requiere la firma de un número de
ciudadanos no inferior al 1,5 por % del padrón electoral correspondiente a la última
elección de diputados nacionales y representando el equivalente a por lo menos
seis distritos electorales. Deberá presentarse por escrito redactando la petición en
forma de ley, exponiendo sus motivos, describiendo los gastos y recursos
generados por la presentación, consignando los nombres y domicilios de los
promotores de la misma y adjuntando un pliego con las firmas de los peticionantes
y sus datos personales. La autenticidad de estas últimas será verificada por la
justicia electoral mediante una muestra no inferior al 0, 5% de las firmas obtenidas
Presentada la iniciativa ante la cámara de diputados la comisión de asuntos
constitucionales se pronunciará sobre su admisibilidad formal en caso afirmativo se
incluirá en el orden del día como asunto entrado y continuará el procedimiento con
el previsto para la formación y sanción de las leyes.

Discusión: la discusión consiste en la deliberación por parte de las cámaras

acerca de si los proyectos presentados deben ser o no aprobados.
Una vez presentado el proyecto en la cámara de origen se realiza la
discusión en ésta y si es aprobado pasa a la Cámara revisora para el mismo fin.
Cada cámara cuenta con reglamentos internos a los que debe ajustarse la
discusión para ser ordenada y eficaz. La discusión puede ser en comisión o sobre
tablas pero siempre se hará primero una discusión en general considerando el
proyecto en su conjunto, y posteriormente una discusión en particular, tratando
artículo por artículo sobre cada uno de los cuales se vota para modificarlos
suprimirlos o mantenerlo tal cómo está (art. 79 de la CN)

Sanción: la sanción es el acto por el cual el órgano legislativo bicameral aprueba

un proyecto de ley.
Una vez concluida la discusión en ambas cámaras el proyecto quedará
aprobado con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros (art. 79 de
la CN). La manifestación de la voluntad para la sanción o aprobación del proyecto
por parte de las Cámaras debe manifestarse expresamente, tal como lo establece
el artículo 82 excluyéndose la posibilidad de sanción tácita o ficta.

Promulgación: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto

sancionado por el congreso.
Conforme al artículo 78 segunda parte de la CN, una vez sancionado por el
Poder Legislativo el proyecto pasa al Poder Ejecutivo para su examen, si le da
aprobación lo promulgará como ley. La promulgación puede ser expresa, con la
emisión de un decreto cuyo objeto es la promulgación de la ley o tácita, cuando el
proyecto no es devuelto en 10 días hábiles tal como lo establece el artículo 80 de la
CN.
La misma norma, en concordancia con el artículo 83 establece la facultad de
veto, exclusiva del Poder Ejecutivo Vetar un proyecto de ley es rechazarlo en todo
o en parte El proyecto rechazado total o parcialmente por el Poder Ejecutivo vuelve
con las objeciones formuladas por éste ante la cámara en la que tuvo origen para

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su nueva discusión, si lo confirma con mayoría de dos tercios de votos pasará
nuevamente a la cámara revisora. Cuando ambas cámaras lo aprueban por dicha
mayoría, el proyecto queda sancionado y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. En caso de que las cámaras difieran en cuanto a las objeciones el
proyecto no podrá tratarse en las sesiones de ese año.

Publicación consiste en poner en conocimiento de la población el proyecto

promulgado. Se ordena al momento de la promulgación pero constituye un acto
independiente ya que puede darse el caso de una ley promulgada que no ha sido
publicada El medio en el cual se efectiviza la publicación es el Boletín Oficial, a
cargo del Poder Ejecutivo.
Esta etapa tiene una gran importancia en cuanto determina el comienzo de la
obligatoriedad de la ley así como en relación con la ficción de que todas las leyes
son conocidas por el destinatario establecido en el artículo 20 del Código Civil.

Comienzo de la obligatoriedad

Una ley es obligatoria cuándo rige efectivamente los comportamientos en un

momento determinado. Habitualmente con la obligatoriedad se alude a la vigencia.
La ley puede tener una vigencia determinada o indeterminada. Tiene vigencia
determinada cuando establece el momento en que comenzará su obligatoriedad e
indeterminada cuando no lo hace, dejando que el comienzo de su vigencia sea
determinado conforme a otras normas generales ya existentes como el
Artículo 2 del Código Civil “Las leyes no son obligatorias sino después de su
publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán
obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”
Artículo 5° del Código Civil y Comercial: Vigencia. Las leyes rigen después del
octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen”
En síntesis, la publicidad es el último requisito que debe cumplirse para que el
proyecto se convierta en ley efectivamente obligatoria la misma ley puede
determinar el día en que comenzará a tener vigencia si no lo hace esta se dará a
las 8 días de publicación oficial.

El derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario o costumbre jurídica es el conjunto de

normas generadas por la repetición constante y sostenida, de conductas por parte
de un grupo social con la convicción de su obligatoriedad y posibilidad de ser
coactivamente exigidas en caso de transgresión.
Es la más antigua de las formas de producción de normas jurídicas, la
primera que históricamente apareció y paulatinamente ha ido perdiendo fuerza para
dar paso a la ley que tomó el lugar principal de creación jurídica en los sistemas
como el nuestro de tradición romanista.
No obstante ello se mantiene su importancia en la actualidad. Así ciertos
usos o comportamientos de los individuos en el grupo social, cuando son
realizados de una determinada forma y con un sentido jurídico, se configuran como
verdaderos actos de creación normativa genéricamente llamados costumbre

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jurídica.
Ubicamos a la costumbre jurídica entre los productos normativos de
órganos particulares. Por qué el autor de la norma jurídica de la norma jurídica
consuetudinarias no es el órgano del Estado, sino los mismos particulares
considerados como pertenecientes a un grupo social más o menos amplio
La potestad de producción normativa les es conferida a los particulares por
la ley, al tiempo que los legítima como autoridad creadora de norma jurídica y
determina los límites de esta forma de regulación jurídica.
Con relación a los procedimientos de producción, las normas jurídicas
consuetudinarias no surgen de un acto formal por parte de un órgano que la
sancione expresamente, sino que se crean a partir de una repetición uniforme de
conductas por los miembros del grupo social, con el convencimiento por parte de
éstos de que ese modo de obrar constituye una obligación o un deber jurídico.

Requisitos o elementos de la costumbre: objetivo y subjetivo

El elemento objetivo o material

Está constituido por la práctica uniforme repetida y permanente de una
determinada conducta por un grupo de personas.
Es preciso que el comportamiento se realice por la generalidad de los
miembros del grupo en forma constante o continuada y que no exista el mismo
tiempo otra costumbre en sentido contrario o diverso.

El elemento subjetivo o psicológico

Está determinado por el profundo convencimiento que deben tener los que realizan
la costumbre de que ese modo de comportamiento es obligatorio por cuánto podría
ante su incumplimiento, ser coactivamente exigido. Es decir es el sentimiento de
que el comportamiento que se realiza es jurídicamente obligatorio; comportarse de
esa manera constituye un deber jurídico cuyo cumplimiento puede ser exigido.
Este elemento psicológico es el punto quizás más fuerte por qué se distingue
la costumbre jurídica de los convencionalismos sociales en los que, si bien existen
prácticas repetidas por los miembros de un grupo social, estos no se realizan con la
convicción de que está cumpliendo con un deber jurídico. Porque precisamente una
simple costumbre se convierte en jurídica, en derecho consuetudinario cuando ese
uso repetido y constante llega a ser considerado como jurídicamente obligatorio y
su cumplimiento posible debe ser coactivamente exigido.
Cabe agregar que las normas del derecho consuetudinario no tienen un
momento de nacimiento determinado y concreto, siendo prácticamente imposible la
localización de su origen porque, como señalamos, no surgen de un acto formal
que las sancione sino que se generan paulatinamente, siendo su origen
ciertamente difuso. También lo es su fin porque una costumbre jurídica puede ir
perdiendo adhesión de los individuos del grupo en forma progresiva.
Corresponderá al juez en caso de ser la invocada una norma consuetudinaria
examinar su existencia y posibilidad de aplicación al caso concreto, procedimiento
que conlleva una verdadera convalidación por una autoridad oficial de creación
normativa.

Caracteres de la costumbre jurídica

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- se originó espontáneamente
- surge lentamente sin tener un origen definido
- emana de un grupo social que es su autoridad normativa
- no es escrita
- se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo.
- debe ser generalizada.
- debe prolongarse en el tiempo.
- debe ser considerada una obligación jurídica por quienes la practican.

Ejemplos de Costumbres Jurídicas

a) - El uso del apellido del marido por la mujer casada, anteponiendo la preposición
“de” antes de la vigencia de la ley 18148 de 1969.
b)
c) -El tratamiento de doctor que aceptan médicos y abogados sin haber obtenido ese
grado académico superior. No son procesados por cometer delito de usurpación de
títulos, debido a la costumbre de nuestro país.
d)
e) - Un decreto del 11 de abril de 1817, obligaba a gobernadores de provincias,
prelados, diocesanos y castrenses a negar autorización para casarse a los
españoles con jóvenes criollas. La medida no respondía a las valoraciones de la
época y momento. No se aplicó. Fue derogada por la costumbre, desde el inicio.

Diferencias entre ley y costumbre

Costumbre Ley

Espontánea, anónima, lenta Reflexiva, se identifica al autor

Derecho sonámbulo lo llamó Ihering) se forma o se hace más rápidamente
llamó Ihering)

1- Incierta e imprecisa Cierta y precisa. Más certeza y

seguridad para las relaciones
jurídicas

2- Repetición prolongada Acciones más breves (discusión,

de conductas sanción etc.)

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Clasificación de la Costumbre

Clasificación tradicional

Costumbre jurídica según la ley (secundum legem):

Concuerda con la ley. Son aquellos comportamientos en el mismo sentido

que los que la ley establece como debidos, es decir el contenido de la costumbre
es igual que el de la norma legal y aquella no hace más que cumplirla, observar sus
preceptos Se trata de una costumbre interpretativa.
Ejemplo: art.1627 del código civil que admite el precio de costumbre. Si ninguno se
hubiera pactado por algún trabajo o servicio que fuera de la profesión o modo de
vivir del locador de servicios. Tal un albañil que levanta una tapia construye una
habitación refacción de un edificio etc.

. Costumbre Jurídica supletoria (praeter legem)

Al margen fuera de la ley. Se da cuando la ley omite expedirse sobre ciertas

materias Colma lagunas legislativas Son comportamientos que están fuera de la ley
no por ser contrarios sino que completan el derecho escrito.

Ejemplo: el caso del uso del apellido del marido por la mujer casada, el régimen de
los sepulcros que no se rematan etc.
En lo que respecta a los usos y costumbres el artículo 17 del código civil
regulaba de manera autónoma esta cuestión en el mismo sentido que lo hace el
CCyC Dicha normativa disponía:
“Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”
El artículo1 del Código Civil y Comercial expresa: “Fuentes y aplicación
Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.”
En su nota más relevante, el código, atribuye a la costumbre el carácter
de fuente formal. Con ello, eleva su status jurídico y concluye con largas contiendas
doctrinarias que tuvieron lugar en el pasado. Pero en un verdadero cambio de
paradigma, también admite fuerza vinculante a la costumbre praeter legem, cuando
la habilita para “situaciones no regladas legalmente”. Además el artículo 1º del
nuevo ordenamiento amplía la fuente de la costumbre secumdum legem, pues no
solo reconoce valor vinculante cuando las leyes la refieren, sino que también
cuando “los interesados” lo hagan. Ello supone dotar a la voluntad de las partes de
un relevante poder para validar costumbre

Costumbre Jurídica contraria a la ley (contra legem)

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Es la que consiste en la realización de una conducta contraria a la

establecida como debida en la ley, en un incumplimiento, en una inobservancia de
la norma
Ejemplo: de costumbre derogatoria es el juicio por jurados ordenado establecer
por el artículo 67 inciso 11 en fin de la Constitución Nacional de 1853 mantenido
por el artículo 75 inciso 12 de la Reforma de 1994 pasados más de 100 días de la
organización judicial Argentina no se incorporó la institución de jurados ni penales
ni civiles
Otro ejemplo. Los pequeños y cotidianos contratos celebrados por menores
quienes legalmente carecen de capacidad civil para hacerlo. Sin embargo la
sociedad acuerda sobre su legalidad y previsiblemente los jueces no anularían
tales actos por esa razón

Clasificación contemporánea

A) Derecho consuetudinario delegante: cuando una norma jurídica no escrita

autoriza a crear derecho escrito. Aquí la costumbre es superior a la ley. Se da en
las constituciones consuetudinarias (Inglaterra)y en el principio de efectividad.
B) Derecho consuetudinario delegado: cuando la ley remite expresamente a la
costumbre Ejemplo: el código de comercio envía a los usos mercantiles para
determinar el significado de actos y convenciones
C) Derecho consuetudinario derogatorio: cuando la norma legislada pierde
vigencia arrollada por la costumbre contraria. Puede tratarse del no uso
(desuetudo) o de la costumbre abrogatoria cuya diferencia no es clara. Ejemplo:
Posturas por señas en remates pese a estar prohibido por el Código de Comercio

El papel de la costumbre jurídica en las principales ramas del derecho

Derecho civil: conforme lo expresado, en el Derecho Civil la

costumbre jurídica es admitida cuando es conforme a la ley o cuando la completa,
no cuando es contraria a la disposición legal aunque los hechos efectivamente
ocurra esta alternativa.

Derecho comercial: la costumbre jurídica tiene un papel más

protagónico en la regulación jurídica incluso es la que ha dado origen a esta rama
del derecho. Así lo establecía claramente el artículo 5 del Código de Comercio:” las
costumbres mercantiles pueden servir de reglas para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.” Se destaca en el Derecho Comercial el valor interpretativo que se le
asigna a la costumbre jurídica , tanto de los actos y convenciones como de la
terminología y lenguaje propios de esta rama del derecho

Derecho constitucional: en el Derecho Constitucional, tampoco

puede negarse la existencia de derecho consuetudinario. En nuestro sistema de
constitución escrita prevalece, indudablemente la fuente legal pero ello no impide
comprobar la existencia de fuentes consuetudinarias. La aprensión con que se mira
la costumbre constitucional obedece al carácter flexible e indeterminados de las

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costumbres que podrían hacer tambalear las libertades individuales y sociales.
De este modo puede constatarse la importancia de la costumbre en:
a) El juicio por Jurado, ordenado establecer por el artículo 24 de la CN nunca se
legisló sobre ello ni se aplicó. La Constitución real es la que surgió de la costumbre
imperante en la comunidad argentina, que no vivió como necesaria ni valiosa dicha
institución, creándose una costumbre “contra legem” o derecho consuetudinario
derogatorio
b) Nuestra primera constitución, en sentido kelseniano, es la de 1853 pues hubo
acatamiento comunitario a la misma. No la tuvieron y fueron intentos frustrados las
constituciones de 1819 y 1824
c) Los gobiernos de facto y los decretos- leyes: por ellos dictados no tienen
reconocimiento en el texto constitucional. Sin embargo los hubo en 1930, 1943,
1955 y 1976. Su régimen se fundamenta en la costumbre de ser acatado por la
comunidad y reconocidos por los tribunales en sus fallos y por el congreso
restituido en funciones al aprobar los decretos leyes o no derogarlos.

Derecho internacional: la costumbre desempeña un papel

preponderante. kelsen que le ha atribuido a la norma consuetudinaria nada menos
que el fundamento de las normas jurídicas internacionales subordinando la validez
de éstas a la norma que establece el respeto por la costumbre jurídica.

Derecho internacional público: muchas relaciones tienen carácter

consuetudinario de modo que la costumbre aparece aquí como una importante
forma de regulación jurídica.

Derecho penal: el fundamental principio de legalidad consagrado en

el artículo 18 de la Constitución nacional según el cual” Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso” constituye un límite a la regulación por normas consuetudinarias dado que
siempre el hecho que pretende juzgar debe estar previsto como delito en la ley
penal.
En definitiva y en función de tener las normas legales mayor jerarquía
que las consuetudinarias, la situación en nuestro sistema es que estás solo podrán
ser válidas en las medidas que no sean contradictorias con aquella y, en todo caso,
con el valor y alcance que la ley les reconoce.

La Jurisprudencia

La jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes sobre una

determinada materia.
Este es el concepto más claro y aceptado. Pero hay otras acepciones
entre las que sólo mencionaremos:
a) En sentido amplio el mero conjunto de sentencias o fallos de distintas instancias
que suelen recopilarse en los “repertorios” de jurisprudencia
Es así como puede encontrarse jurisprudencia uniforme si los
pronunciamientos jurisdiccionales son concordantes En caso contrario se tratara de
“ jurisprudencia contradictoria”
b) “Jurisprudence” en inglés, designa la ciencia del derecho, en los países
anglosajones.

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Ejemplos de jurisprudencia

A modo de ejemplo:
1)
Según autos caratulados “González Pedro contra González Roberto, usurpación de
bienes” Vamos a suponer en este caso que dos hermanos se pelean por los bienes
que poseen en herencia y uno de ellos en medio de la sucesión toma posesión de
uno de los bienes generando ganancias a partir de su utilización. Es por esto que
su hermano inicia acciones legales para reclamar el uso y goce de ambos o la
división de las ganancias y además el resarcimiento económico por el período que
no pudo hacer uso de dicho bien.

Resuelve:
El pago de pesos 150,000 en concepto de resarcimiento económico a González
Pedro por parte de González Roberto quién sabiendo que perjudicaba a su
hermano actuó sin su consentimiento y sin brindarle la información necesaria.
En este caso si bien la ley considera que ambos son herederos legítimos de los
bienes de sus padres fallecidos no habla de que sucede si uno de los herederos
utilizara dichos bienes y generará ingresos a partir de los mismos perjudicando a
sus hermanos. Es entonces a partir de una sentencia judicial como ésta en la que
irán variando obviamente los montos acorde a los bienes o los ingresos
efectivamente recibidos, que si se presenta alguna sucesión con el mismo
inconveniente se optará por el resarcimiento económico

2) Según autos caratulados “Pérez María y González Pedro divorcio”

3) Vamos a suponer en este caso que la mujer desea quedarse con algunas
pertenencias que no están del todo claras a quién pertenecen Es decir de acuerdo
a las pruebas aportadas por ambas partes no queda claro si pertenecen al uso
común de uno u otro. Entonces el juez de acuerdo a lo que considera más justo
para ambos resuelve la sentencia judicial y sienta precedencias con el fallo.

Resuelve: Ante las pruebas aportadas por ambas partes en virtud de que la división
de bienes sea lo más justa posible ordenó por la presente a la organización de un
remate judicial del bien en cuestión y luego de deducido los honorarios del
martillero público autorizado, dicha ganancia por la venta del bien ordeno sea
dividida en partes iguales para ambos cónyuges Esto sin tener que explicitar
ninguno de los dos el destino posterior del dinero.
De esta manera el juez sienta precedente de cómo realizar una división equitativa
de los bienes en virtud del desconocimiento de la real propiedad o procedencia del
mismo

La Jurisprudencia como Fuente del Derecho

El análisis del llamado derecho judicial constituye, quizás, uno de los temas
que más polémicas ha provocado en la doctrina sobre todo de los sistemas como
el nuestro, de tradición romanista continental.
La afirmación con respecto a que el órgano jurisdiccional es autoridad
normativa, porque crea una norma jurídica individual en la sentencia resolutoria de
un conflicto entre partes, no provoca demasiados cuestionamientos. Las
argumentaciones deben ser más complejas cuando se hace referencia a la

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jurisprudencia en razón de que aquí las decisiones del órgano judicial producen
efectos no sólo acotados a las partes del litigio sino que alcanzan a casos similares
que se presentan en el futuro.
El juez, en tanto órgano aplicador del derecho y para realizar su actividad,
debe previamente interpretar las normas jurídicas Cuando el criterio de
interpretación y por lo tanto la aplicación de una norma a los casos similares se
hacen un mismo sentido se dice que ha sentado jurisprudencia al respecto, por lo
que dichos criterios interpretativos deberán ser seguidos para la resolución de
casos similares que se presentan en el futuro.
También se llega al mismo resultado cuando sin reiteración de posturas
uniforme el criterio está establecido en un pronunciamiento emanado del tribunal de
mayor jerarquía, como entre nosotros la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cualquiera sea el modo de producción la jurisprudencia consiste en que el
criterio que ha quedado establecido será fundamento o criterio de objetividad para
otro juez que fallará sobre un caso de la misma categoría. El criterio sentado
constituye una suerte de guía. De modo que al “sentarse jurisprudencia” se crea
por el órgano judicial una norma nueva de carácter general y abstracta que no es
de aplicación a un solo caso concreto aunque se aplica éste, sino a una categoría
de casos en la que quedará comprendida la cantidad indeterminada de ellos, los
que compartan sus características relevantes Este es el punto que mayor
resistencia ha opuesto cierta doctrina que considera que acordar al Poder Judicial
la potestad de “ crear “ normas jurídicas abstractas y generales aplicables a un
número indeterminado de caso resulta lesivo al principio de división de poderes Al
margen de consideraciones doctrinarias se trata de un hecho prácticamente
evidente en nuestra realidad jurídica que debe ser asumido por la ciencia jurídica
Se plantea también el problema que, a consecuencia de divergentes
interpretaciones de una norma jurídica se dan soluciones diferentes a conflictos
similares generándose disímiles corrientes jurisprudenciales, situación que
vulneran cierta medida la seguridad jurídica y justifica la articulación de
mecanismos tendientes a la unificación de criterios judiciales
Cuando se da una divergencia en la interpretación de un texto legal
llegando a soluciones desiguales para casos similares en el ordenamiento jurídico
existen remedios para superar las que denominamos técnicas de unificación Es
que esta diversidad de criterios provoca una situación que conspira contra el orden
y la seguridad jurídica en cuanto un mismo derecho en una situación similar será
reconocido negado en función del tribunal en qué es invocado.
Las técnicas para la unificación de la jurisprudencia operan ante la existencia
de fallos contradictorios Existen fallos contradictorios cuando los jueces de la
misma jerarquía resuelven en sentido diferente casos similares aplicando las
mismas normas jurídicas.
Los medios de unificación jurisprudencial son el recurso de casación, el
recurso extraordinario federal y los fallos plenarios

Sistemas romancístico y del common law

Son dos modelos jurídicos que se distinguen en función de la

prevalencia de una forma de producción de normas por sobre otra. El sistema de
tradición romanista se caracteriza por el primado de la legislación en la regulación
jurídica.

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El órgano legislativo es la autoridad productora de normas por
excelencia lo que determina que la ley, resultado de esa actividad creadora, prime
por sobre los productos normativos de otros órganos que tendrán un valor
secundario.
juez -encargado de la aplicación del derecho- para resolver un caso concreto que
se le presente, luego de realizar ciertas operaciones técnicas deben encontrar la
norma legal en cuyo supuesto de hecho o hipótesis se prevea el caso en cuestión y
asignarle la consecuencia jurídica que ella establece
En los sistemas de tradiciones angloamericanas el derecho surge
mayormente a través de los usos y costumbres y de la jurisprudencia., ésta última,
a partir de la importancia del precedente. En dichos sistemas el derecho aparece
como un fundamento predominantemente consuetudinario Sin embargo en una
visión moderna del common law ese fundamento consuetudinario se va dejando de
lado para considerar a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo
que el derecho está plasmado en los precedentes judiciales que a su vez se basan
en usos jurídicos previos. El derecho aparece por lo tanto con un fundamento más
que consuetudinario, jurisprudencial, porque el principal protagonista como
autoridad de creación normativa es el juez. Este para resolver un caso concreto
debe acudir a fallos firmes dictados por otros jueces
de su misma competencia en casos que guarden analogía en sus elementos
relevantes Pero constituye un error creer que en la práctica de este sistema la labor
del juez se limita a buscar precedentes resolutorios de casos similares, sino que
trabaja sobre la base de líneas jurisprudenciales, debiendo hacer una
generalización normativa de ese cúmulo de fallos, es decir, formular la norma
jurídica general que se ha aplicado a esos casos y aplicarla al caso actual.

Doctrina

La doctrina consiste en los estudios científicos y elucubraciones

acerca del derecho. Se trata del conjunto de las opiniones emitidas por los expertos
en ciencia jurídica.
No es norma, sino proposiciones que los juristas formulan sobre las
normas. No es, por lo tanto, fuente formal del derecho, sino fuente material o bien
uno de los factores de las fuentes materiales.
No tiene fuerza obligatoria aunque no pocas veces los jueces citan
las opiniones de los autores, como argumento de autoridad.
Históricamente suele recordarse que en Roma a partir de Augusto se
otorgó acierto jurisconsultos notables el ius publice respondendi la facultad de
evacuar consultas, reconociendo a tales dictámenes fuerza obligatoria. Como estas
opiniones resultaron numerosas y divergentes Teodosio II en el año 426 estableció
la famosa Ley de citas prescribiendo atenerse obligatoriamente a los criterios de
Papiniano, Gayo Ulpiano Paulo y Modestino siendo concordantes
Hoy no siendo norma ni obligatoria, la doctrina ha de tenerse como
fuente material. Por cierto no puede desconocerse la gravitación que ejercen la
legislación y en el intelecto de los jueces.

Los principios generales del derecho

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 DRA. SERNA

Miguel Reale señala que se trata de enunciaciones de valor genérico

que condicionan y orientan la compresión del ordenamiento jurídico, tanto para su
aplicación e integración como para la elaboración de nuevas normas.
José Díaz Couselo destaca el doble papel que ellos desempeñan. En
primer lugar, los principios generales del derecho representan el fundamento del
derecho positivo en tanto razón, condición y causa determinante del contenido del
derecho consagrado positivamente, aquellas bases fundamentales sobre las que
se construye el derecho positivo Así, las bases determinantes de la organización
política social y económica de una comunidad, como las que se caracterizan un
sistema republicano de gobierno, la división de poderes del Estado, la igualdad de
las personas ante la ley etc. constituyen el fundamento de la legislación positiva
El segundo papel que desempeñan los principios generales del
derecho deriva del anterior consiste en que a ellos se recurre para resolver casos
no previstos en el derecho positivo.
Un principio general del derecho lo constituye el reconocimiento de la
existencia de la persona desde el momento de su concepción, principio que opera
como el fundamento de toda regulación positiva en torno a la persona física así
como, por ejemplo en la tipificación del aborto como delito.

Principios generales del derecho en la Constitución Nacional

Es interesante destacar que el preámbulo de nuestra Constitución

nacional establece principios operativamente aplicables como los de afianzar la
justicia promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.
Asimismo se consagran los siguientes:

1) Principio de igualdad ante la ley: constituye un principio democrático básico

que está consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional” La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en sus empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y las cargas públicas”

2) Principio de reserva: consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”

3) Principio de la legalidad: uno de los más importantes en materia penal,

consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso” Este fundamental principio del derecho penal consagra la garantía para el
individuo de que no será penado sino es por una conducta especialmente tipificada
como delito en la ley penal previamente a su realización. En síntesis la
consagración del principio de legalidad en nuestra Constitución importa la
afirmación de la ley como exclusivo producto normativo del derecho penal así como
establece un límite infranqueable a la actividad del juez que no podrá penalizar una
conducta no prevista acudiendo a la analogía o a los principios generales del

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 DRA. SERNA
derecho

Los principios generales del derecho en el Código Civil

El artículo 16 del código civil expresaba” Si una cuestión civil no puede

resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas, y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del
caso”. Cuando un supuesto de hecho no ha sido previsto en una norma del
derecho civil el juez debe recurrir en primer término al procedimiento de la analogía
aplicando al caso concreto la regulación prevista para un caso con el que tenga
similitudes relevantes. Surge de la redacción del artículo 16, el recurso a los
principios generales del derecho es subsidiario Es decir deberá ser aplicado si por
el razonamiento analógico no posible resolver el caso no regulado EL Código de
Procedimientos Civil y Comercial en su Artículo 2 establece:
Interpretación “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo
coherente con todo el ordenamiento”
En este contexto más amplio que recepta el CCyC no sólo se reconocen
pautas clásicas como los términos o las palabras que se utilizan( ello por ejemplo
es de suma relevancia en el campo de los derechos de los contratos )sino también
la finalidad( interpretación teleológica) la analogía y de manera más general los
principios y valores jurídicos que sí deben tener coherencia entre ellos, tal objetivo
se logra siempre que esté en consonancia con las disposiciones que surgen de los
tratados de derechos humanos
Asimismo el artículo tercero del CCyC establece:
Deber de resolver “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada
El código civil y comercial revaloriza el rol de los jueces en la resolución
de conflictos judiciales.
Se trata de un texto que se interesa de manera especial por los casos
que deben ser resueltos por los jueces a quienes el propio código establece un
deber preciso y elocuente: resolver mediante una decisión fundada.

Otros principios generales del derecho

El principio de la aplicación de la ley penal más benigna consagrado por el

artículo 2 del Código Penal” Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna
Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará a
la establecida por esta ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operan de pleno derecho”
Principio del estado de inocencia: que determina que toda persona acusada de un
delito es inocente y como tal debe ser tratado hasta que una sentencia
condenatoria establezca que es culpable. A este principio se lo suele llamar
presunción de inocencia, dado que la inocencia es un estado de la persona que

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 DRA. SERNA
sólo se altera con una sentencia que lo condene
Principio in dubio pro reo: por el cual para decidir la condena de una persona
acusada de cometer un delito es preciso que el juez tenga la certeza de su autoría
debiendo ante la duda decidir su absolución, principio este que es propio del
derecho procesal penal
Principio non bis in idem: principio que opera en el ámbito del derecho procesal
penal Por lo cual nadie puede ser perseguido por un mismo delito que ya fue
juzgado.

Bibliografía:
AFTALION, Enrique, VILANOVA, José y RAFFO, Julio: Introducción al derecho.
Buenos Aires Abeledo Perrot, 2004.
ALVAREZ GARDIOL, Ariel Manual de Introducción al Derecho Rosario, Juris, 2000
REALE, Miguel: Introducción al Derecho. Ed. Pirámide S.A. Madrid 1989
SUAREZ, Eloy Emiliano, Introducción al derecho. Santa Fe: Universidad Nacional
del Litoral 2004
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado: Marisa Herrera, Gustavo
Caramelo y Sebastián Picasso
Constitución Nacional

Autoría del material bibliográfico: Dra. Sandra Mónica Serna (Prof. Adjunta de la
Cátedra de Teoría del Derecho y la Justicia “B” de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la U.N.T.)

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