Actos realizados por persona incapaz o persona con

capacidad restringida

Por Francisco Mario Chacón

Sumario: 1. Introducción. – 2. Actos posteriores a la inscripción de la

sentencia. – 3. Actos anteriores a la inscripción de la sentencia. – 4. Actos
de la persona fallecida. – 5. ¿Qué tipo de nulidad corresponde? – 6.
Conclusión.

1. Introducción
A diferencia de las incapacidades de ejercicio que surgen de la minoría de
edad, las restricciones de la capacidad y las incapacitaciones por las
circunstancias previstas en el artículo 32, párrs. 1º y 4º, respectivamente,
son declaradas luego de transitar el proceso judicial correspondiente.
La constatación de estas situaciones implica una modificación de un
atributo de la personalidad (la capacidad, obviamente), íntimamente
vinculado a otro del mismo género: el estado (1). Por lo tanto, está más que
justificada la necesidad de modificar las partidas pertinentes del “Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas”. Dicha inscripción marcará
un hito en la vida de la persona, un antes y un después en su forma de
relacionarse en sociedad. Pero es aún más que una marca ordinaria, atento
que cierne también su sombra sobre el pasado.
En el presente artículo desarrollaremos los artículos 44 a 46 del Código
Civil y Comercial, y permítasenos adelantar que la redacción de los
mismos deja mucho que desear. Suele ocurrir que, cuando uno tiene que
actualizar una obra, hace correcciones meramente técnicas, y deja el resto.
En muchos casos alcanza con eso, pero en otros conviene empezar de cero.
Los artículos 472, 473 y 474 del Código Civil eran ya una bomba de
tiempo antes del parche que le significó la Ley 17.771. Con leves variantes,
se incorporaron a un nuevo cuerpo jurídico, cuyos paradigmas distan
demasiado de los que estaban en la mente de Dalmacio Vélez Sarsfield.

2. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia

La regla principal, contenida en el art. 44 del CCyC es terminante: “Actos
posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la
persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en
la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Es que no existen excusas para convalidar el acto. Luego de perfeccionarse
el requisito de publicidad del acto, no puede ya hablarse de buena fe. Y sin
buena fe, poco importa analizar si es a título gratuito u oneroso. “Es la
buena solución: son los intereses de aquel cuya capacidad se ha restringido
–que se buscan resguardar con la declaración– los que deben primar sobre
los del cocontratante, aunque haya sido de buena fe y el acto haya sido a
título oneroso” (2). En términos similares, Rivera-Crovi sostienen que
“aquí no tiene relevancia si el padecimiento mental era ostensible (podía
ser advertido) o no, ni tampoco la buena o mala fe del contratante, ni si el
acto era oneroso o gratuito. En todos los casos, la sanción es la nulidad”
(3).
Esta norma no merece mayor tratamiento; sin embargo, señalaremos solo
las imprecisiones que luego tendrán mayor repercusión en los artículos
siguientes. Su antecesor, el art. 472 del CC decía: “Si la sentencia que
concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor
los actos posteriores de administración que el incapaz celebrase”.
Evidentemente, es un acierto mencionar la inscripción de la sentencia en el
registro, al igual que diferenciar a la persona de capacidad restringida de la
del incapaz, y no distinguir tipos de actos (administración o disposición).
Pero nos preguntamos: ¿en qué circunstancias puede celebrar un acto
jurídico una persona que se encuentra “absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz” (art. 32,
párr. 4º, CCyC)? ¿Realmente se debe acreditar la mala fe del contratante o
la enfermedad a la época del acto? El cambio radical de la figura del
incapaz (declarado) pone de manifiesto la imposibilidad de repetir
postulados como fórmulas mágicas (4).
Se trata de una combinación desafortunada de tecnicismos que pujan entre
la precisión y el sentido común. Intentaremos desentrañarlos. Por ahora, y
en lo que respecta al art. 44, alcanza con saber lo que ha expuesto la
doctrina señalada, y que ut supra hemos transcripto.
3. Actos anteriores a la inscripción de la sentencia
Al igual que sus predecesores (los arts. 472 y 473 del Código Civil), el
artículo que rige esta materia da lugar a críticas a causa de su confusa
redacción: “Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la
inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la
persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los
siguientes extremos:
a. la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b. quien contrató con él era de mala fe;
c. el acto es a título gratuito”.
Tanto esta norma como su inmediata siguiente son imposibles de
interpretar literalmente. Advierte Tobías de la necesidad de partir del
siguiente presupuesto (sumado al perjuicio): “… la acción de invalidez será
procedente si se acredita que la enfermedad mental era ostensible en la
época de la celebración del acto…
Si no se lo pudiera establecer, habrá que demostrar la ausencia de
discernimiento a la fecha de celebración del acto y, aun mediando la prueba
de ello, la acción solo procederá si se acredita, además, la mala fe del
cocontratante o el acto es gratuito” (5).
Parte de la doctrina entiende que alcanza con la demostración de haber
sufrido un perjuicio, junto a alguno de los tres supuestos enumerados en el
artículo (6).
Por otra parte, no queda del todo claro el período de tiempo que comprende
la situación descripta en el precepto.
Para algunos autores, “el supuesto legal refiere a los actos realizados por la
persona que se le restringió la capacidad o declaró incapaz en el período de
tiempo que transcurrió desde el dictado de la sentencia hasta su
registración” (7). Pero, si esto fuese así, ¿qué ocurre con los actos
realizados entre la época fijada en la sentencia (art. 37, inc. b, CCyC) y la
sentencia misma? ¿No se trata justamente de las situaciones que la norma
pretende proteger? Los efectos retroactivos de una sentencia declarativa
deberían ser suficientes para prorrogar el alcance temporal. Peyrano y
Lafferriere entienden que “se puede revisar un acto anterior a la sentencia
si ello resultó luego limitado por el juez” (8).
Saux, al referirse al microsistema que conforman los artículos 44 a 46 del
CCyC, dice que el artículo 45 se ocupa de “la validez o invalidez de los
actos realizados por esa misma persona antes de dicha inscripción
(normalmente, antes del juicio en sí mismo)” (9). Y luego aclara: “Somos
de la opinión de que debieran diferenciarse los actos realizados antes de la
inscripción de la sentencia pero luego de que la sentencia fuera dictada…,
de aquellos celebrados antes de la inscripción y también de la sentencia
misma, que se regirían por el artículo 45. Decimos ello porque, … la
inscripción registral tiene efectos meramente de publicidad hacia terceros –
conf. texto del artículo 39–, pero no es constitutiva del estado de privación
o restricción de la capacidad de ejercicio, que sí la tiene la sentencia, y con
ello, dictada la misma, la incapacidad o capacidad restringida ya existen y
vician el acto (que como regla no sería válido, sino nulo), quedando a salvo
la buena fe del cocontratante que no pudo enterarse de su existencia por la
falta de registración. En cambio, cuando no hay registración porque todavía
no hubo sentencia, la regla es la inversa: el acto es válido, y quien quiera
descalificarlo debe asumir la prueba de alguna de las circunstancias que
menciona el artículo 45” (10).
3.1. Enfermedad mental ostensible a la época de la celebración del acto.
Bien señala Tobías que enfermedad mental “debe entenderse con el
significado más genérico de ‘alteración mental’ usado en el art. 32” (11).
Salvo este defecto, los autores concuerdan en el acierto de conservar el
término época, en lugar de decir “momento” o “día del acto”, facilitando de
esta manera “la prueba de la existencia de la enfermedad y su notoriedad
con mayor marco temporal, ante la razonable dificultad de acreditar la
misma con relación a un momento preciso y puntual” (12).
También se considera que la voz ostensible (que se ve o percibe con
facilidad) aporta mayor claridad que su antecesora públicamente.
3.2. Contratante de mala fe. La mala fe reside en el conocimiento del
padecimiento que sufre la persona cuya capacidad se encuentra restringida.
3.3. Acto a título gratuito. La particularidad del acto permite presumir que
“la persona no ha comprendido su alcance y por ello puede ser anulado aun
cuando la alteración mental no fuese notoria a la época de celebración del
acto y el beneficiario de la liberalidad fuese de buena fe” (13). En el mismo
sentido, pero por medio de un argumento que es la otra cara de la misma
moneda, Saux sostiene “que mediando gratuidad en la disposición hecha
por la persona luego declarada incapaz o con capacidad restringida, no
habría perjuicio invocable por parte del contratante beneficiario de la
liberalidad” (14).

4. Actos de la persona fallecida

El principio general para este tipo de actos es el de la inimpugnabilidad
póstuma. El fallecimiento del presunto incapaz o de la persona cuya
capacidad se pretende restringir suele ser el impedimento dirimente de la
prueba para este tipo de casos y, por lo tanto, de la potencial sentencia. O
dicho en otros términos, “la norma plantea el principio general respecto de
la validez de los actos otorgados antes de la registración de la sentencia,
cuando la persona ha fallecido, y no fueron impugnados en vida de esta,
salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas” (15).
Reza el artículo 46 del CCyC: “Persona fallecida. Luego de su
fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte
del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la
acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó
de mala fe”.
4.1. La expresión “actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia”, ¿abarca solo los actos realizados luego de la sentencia? Si
decimos que sí, es innecesario el supuesto de que se haya “promovido la
acción”, atento que se presumiría. Si tal supuesto fuese necesario, el
artículo no exige la existencia de una sentencia de incapacidad o de una que
restrinja el tipo de acto que se impugna. Cualquiera sea el caso, la
interpretación literal es imposible.
Justamente, para que el artículo tenga mayor sentido, no debería existir
sentencia. Porque, si la hubiese, se regiría por el artículo anterior, siendo
irrelevante que la persona muera con posterioridad a su dictado: “lo que
normalmente prevén las legislaciones son los actos de las personas que
fallecen sin haber sido declaradas incapaces”.
“Parecería que la única forma de entender este galimatías es prescindiendo
de esta frase, y entendiendo que el CCyC quiere referirse a los actos
otorgados por quien fallece sin estar declarado incapaz o de capacidad
restringida” (16).
Azpeitía-Rodríguez, se hacen la misma pregunta: “la redacción del artículo
46 CCyC nos genera el interrogante respecto si se trata de actos entre vivos
celebrados por personas con padecimiento mental a quienes nunca se les
dictó una sentencia de incapacidad o restricción a la capacidad, o bien, se
refiere al supuesto que se dictó la sentencia pero ella no llegó a registrarse”
(17).
Por su parte, al caos de opiniones que el lector pudo ir apreciando a lo largo
de todo este trabajo (y todavía falta), Saux agrega también su propia
solución: “Aquí reiteramos nuestra salvedad vinculada a la distinción que
hacemos en orden a que se haya dictado sentencia o no. Si la hubo, aunque
no estuviera inscripta, somos de la opinión de que el acto en principio es
nulo, porque la sentencia constituye la situación de incapacidad o
capacidad restringida, pudiendo el cocontratante invocar su buena fe o la
mala fe del después fallecido para mantener la validez del acto. En cambio,
si no hubo sentencia, entendemos que la regla es la validez del acto, y
quien pretenda invalidarlo deberá asumir la carga de la prueba de los
hechos excepcionantes que el mismo artículo enuncia” (18).
4.2. Que la enfermedad mental deba resultar del mismo acto tiene como
finalidad establecer lo que se pretende anular, como la prueba misma de lo
injustificable del caso. Es una reminiscencia al color insanae de los
romanos (19). Como explica Rivera, el “carácter absurdo de sus
disposiciones, la incoherencia de estas u otros índices similares, todo lo
cual viene a salvar la imposibilidad probatoria que representa la muerte del
insano” (20). Saux lo asocia al “perjuicio para él mismo” (21).
Cierta doctrina opina que en la práctica resultará estéril, puesto que los
afectados recurrirán a figuras que otorguen mejores perspectivas para llegar
al mismo resultado (v.gr. la lesión) (22).
4.3. “La iniciación de la demanda crea una presunción que justifica la
revisión de los actos celebrados con posterioridad a dicha denuncia” (23).
4.4. Acto a título gratuito. Tobías advierte que el “precepto agrega una
excepción no contemplada en el Código Civil derogado y tampoco en la
fuente inmediata del precepto, que es el art. 40 del Proyecto de 1998: la
sola circunstancia de la gratuidad del acto acarrea la proponibilidad de la
acción de invalidez, que requerirá ciertamente –para que prospere– la
prueba de la ausencia del discernimiento a la fecha de su celebración” (24).
En la misma sintonía, Rivera dice que “no es muy razonable la presunción;
quien regala no necesariamente está sufriendo una alteración mental, puede
simplemente ser generoso” (25).
La cuestión de la gratuidad es uno de los pocos puntos en el que la mayoría
de los autores se pone de acuerdo respecto de su dudoso respaldo jurídico.
Saux sostiene que “la disposición nos genera razonables dudas en orden a
su valoración positiva. Una cosa es disponer que el acto a título gratuito
celebrado por una persona que luego es declarada incapaz o capaz
restringido por sentencia judicial (aunque no se la inscriba) puede anularse,
y otra decir que a igual resultado se llega simplemente porque el disponente
falleciera luego, invocando una supuesta falta de discernimiento que sólo
admitiría prueba indirecta por cuanto al no existir la persona no hay manera
de peritar interdisciplinariamente sobre su estado de salud mental…
Creemos que es una disposición riesgosa y poco feliz a nivel de seguridad
jurídica, que tanta preocupación se evidencia en resguardar” (26).

5. ¿Qué tipo de nulidad corresponde?

Hubo autores que consideraron que la naturaleza de la invalidez era
siempre absoluta. También existió una posición intermedia que distinguía
entre los actos posteriores a la declaración de incapacidad (nulidad
absoluta) y los anteriores (nulidad relativa).
Actualmente, podríamos decir que, de manera pacífica, se sostiene que,
para todos los supuestos planteados, la ineficacia es siempre de carácter
relativo. “Esta última posición es la que también corresponde adoptar bajo
la vigencia del Código Civil y Comercial: la nulidad relativa está impuesta
en protección del interés de ciertas personas” (27).

6. Conclusión
No habiendo encontrado dos autores que coincidan en la totalidad del tema,
y haciendo todos ellos observaciones muy válidas, nos hallamos ahora en el
dilema de si corresponde que también opinemos. Lo haremos simplemente
porque no es justo poner un problema sobre la mesa sin aportar o proponer
una posible solución.
Creemos que el artículo 44 puede mantenerse así. En este caso, “lo que
abunda no daña”. En el peor de los casos, y en virtud de lo señalado en el
punto 2, jamás se utilizará para el incapaz.
El artículo 45 debería leerse de la siguiente forma: “Actos anteriores a la
inscripción. Los actos acaecidos dentro del lapso de tiempo que transcurre
entre lo fijado por el art. 37, inc. b, y la inscripción de dicha sentencia,
pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a. quien contrató con él era de mala fe;
b. el acto es a título gratuito”.
Finalmente, proponemos el siguiente artículo 46: “Persona fallecida. El
fallecimiento de una persona hace presumir válidos los actos entre vivos
que esta realizara, excepto que la alteración mental resulte del acto mismo,
o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe”.

(1) Abelenda, César Augusto, Derecho Civil - Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1980, T. I, pág. 412:
“Aunque no puedan confundirse ‘el estado civil’ con la ‘capacidad jurídica’, existe una íntima
vinculación entre ambos atributos, ya que las normas jurídicas civiles, dentro de nuestro derecho positivo,
toman en cuenta los distintos estados familiares de las personas de existencia visible, para regular esos
aspectos de la capacidad jurídica de ellas”.

(2) Tobías, José W., Tratado de Derecho Civil - Parte General, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, T. 1, pág. 668.

(3) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, Derecho Civil – Parte General, Abeledo-Perrot, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2016, pág. 304.

(4) Kraut, Alfredo Jorge - Palacios, Agustina, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Dir.
Ricardo Luis Lorenzetti, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, T. I, pág. 264, nota 292: “Si pensamos
en el supuesto que habilita la incapacidad de conformidad con el art. 32, párrafo 4º, resulta inimaginable
que una persona incapacitada pueda llegar a celebrar un acto jurídico de relevancia patrimonial y que los
terceros puedan alegar buena fe”.

(5) Tobías, José W., op. cit., T. 1, pág. 677.

(6) Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez, Maximiliano A., Derecho Privado - Parte General, Del Castillo,
Rosario, 2016, T. 1, pág. 317; Fernández, Silvia E., Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Dir. Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso - Marisa Herrera, 1ª ed., Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2015, T. I, pág. 116; Kraut, Alfredo Jorge - Palacios, Agustina, op. cit., T. I, pág. 265.

(7) Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez, Maximiliano A., op. cit., T. 1, pág. 317; Rivera, Julio César -
Crovi, Luis Daniel, op. cit., pág. 304; Roitbarg, Marcelo Ricardo, Manual de Derecho Civil - Parte
General, 1ª ed., Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, pág. 114.

(8) Peyrano, Guillermo F. - Lafferriere, Jorge Nicolás, Actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida, El Derecho – Colección de Ebooks, Restricciones a la capacidad civil, 1-11-2018,
Cita Digital: ED-CMXVII-812, pto. 3.2.

(9) Saux, Edgardo I., Tratado de Derecho Civil - Parte General, Dir. Saux, Edgardo I., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2018, T. 2, pág. 392.

(10) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, págs. 393/4, nota 184.
(11) Tobías, José W., op. cit., T. 1, pág. 677. También lo hacen Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel,
op. cit., pág. 305.

(12) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, pág. 394, nota 187.

(13) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, op. cit., pág. 305.

(14) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, pág. 395, nota 189.

(15) Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez, Maximiliano A., op. cit., T. 1, pág. 318.

(16) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, op. cit., pág. 305.

(17) Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez, Maximiliano A., op. cit., T. 1, pág. 318.

(18) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, pág. 395, nota 189.

(19) Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1980, pág.
705: “El pretexto para la anulación del testamento es que el testador no estaba en su sano juicio cuando lo
hizo. Esto es un pretexto y no una realidad, puesto que el testamento de un loco sería nulo ab initio,
mientras que aquí se trata de un testamento válido, pero invalidado como inoficioso”.

(20) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, op. cit., págs. 305/6.

(21) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, pág. 395, nota 192.

(22) Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez, Maximiliano A., op. cit., T. 1, pág. 319.

(23) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, op. cit., pág. 306. En el mismo sentido, Saux, Edgardo I.,
op. cit., T. 2, pág. 395, nota 193: “no es indicio irrefutable de la existencia de la enfermedad mental, sí
una presunción…”.

(24) Tobías, José W., op. cit., T. 1, pág. 669.

(25) Rivera, Julio César - Crovi, Luis Daniel, op. cit., pág. 306.

(26) Saux, Edgardo I., op. cit., T. 2, pág. 396, nota 195.

(27) Tobías, José W., op. cit., T. 1, pág. 684. En el mismo sentido, Azpeitía, Mariana A. - Rodríguez,
Maximiliano A., op. cit., T. 1, pág. 317; Roitbarg, Marcelo Ricardo, op. cit., pág. 114; Fernández, Silvia
E., op. cit., T. I, pág. 116; Peyrano, Guillermo F. - Lafferriere, Jorge Nicolás, op. cit., pto. 3.1.

Fuente: Diario ED 04.03.2021