GRAMÁTICA Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

TITULO # 3 TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

3. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.- Pasaremos a conocer los antecedentes

históricos y los pensamientos de algunos filósofos y estudiosos del derecho que han tenido
mayor influencia respecto a la argumentación jurídica, a lo largo del tiempo.

3.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.- En esta unidad se abordaran las teorías de argumentación

jurídica de mayor trascendencia y relevancia desde Sócrates, Aristóteles, Platón, Theodor
Viehweg, Chaim Perelman, Neil MacCormick, Jürgen Habermas, Robert Alexy entre otros. Por
ser estos personajes importantes e históricos de la argumentación jurídica, ya que
analizaremos sobre sus modelos de argumentaciones de mayor relevancia y presencia en las
teorías jurídicas contemporáneas de nuestra era.

Por eso es que es de vital importancia estudiar de forma más específica la argumentación
jurídica en el derecho mismo, ya que el derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo de
´´una verdad que busca justicia´´ (palabras del autor, R.R.R), dado que su construcción
implica la elaboración de fundamentos, razones y criterios sólidamente estructurado, desde su
creación hasta su aplicación e interpretación, interpretación que se basa y concluye en una
argumentación.

3.2. EL MÉTODO SOCRÁTICO .- El método socrático o debate socrático es un método de

dialéctica o demostración lógica para la indagación o búsqueda de nuevas ideas o
conceptos subyacentes en la información.

Tiene por objeto el descubrimiento de la “verdad” por medio de las disensiones, proponiendo
preguntas a sus interlocutores, Sócrates los llevaba a reconocer su ignorancia (“ironía”), y
después a adquirir conciencia de la virtud de que no sabían nada o estaban equivocados en sus
conocimientos, pensamientos o ideales, o dicho de otro modo, Sócrates ayudaba al
pensamiento de la otra persona a “dar a luz” a conocer la nueva verdad o el conocimiento que
supuestamente desconocían, en el cual consiste en realizar preguntas a una persona hasta que
ésta descubra conceptos que estaban latentes u ocultos en su mente; eso es (mayéutica) o
también método Socrático.

La ironía es la primera de las fórmulas utilizadas por Sócrates en su método dialéctico. Sócrates
comienza siempre sus diálogos psicopedagógicos desde la posición ficticia que encumbra al
interlocutor (en este caso el jurado, el testigo, la parte contraria en un juicio, etc.) como el
sabio en la materia a tratar. En sus debates con otros personajes relevantes de la vida cultural
y/o política en Atenas- Grecia, Sócrates adoptaba, en principio, una actitud irónica. La frase
socrática “Solo sé, que no se nada” es reflejo de esta ironía, y con la que el ateniense pretendía
poner en entredicho las certezas de las que partía el interlocutor.

APLICACIÓN DEL MÉTODO SOCRÁTICO.- En sí, podemos aplicar el método socrático en el

ámbito jurídico en un juicio oral o en una audiencia de conciliación, empezando mediante un
diálogo entre dos o más personas, donde uno (usted) es el que guía a la otra, a través de una
serie de preguntas y empleando recursos como la ironía, hacia la resolución de sus dudas y
conflictos.
En definitiva, enseñar, conversar, discutir o debatir algo por medio de Diálogos Socráticos
(método socrático) aspira a crear una cultura de indagación, y mientras más amplia sea su
base, más se fortalecerá esa cultura.

3.3. LA DIALÉCTICA PLATÓNICA.- Platón admite el sentido más profundo de la dialéctica como
"arte del diálogo", pues afirma que el que sabe preguntar y responder es especialista del
diálogo, es decir es un "dialéctico". Pero el diálogo es para Platón toda operación cognoscitiva,
ya que el pensamiento mismo es un diálogo del alma consigo mismo. Por tanto, también
sostiene que la contemplación de la realidad inteligible por el alma es efecto también del
conocimiento.

Por tal razón, tenemos en Platón dos formas de dialéctica; aunque quizás sea más preciso
afirmar que la dialéctica tiene en Platón dos aspectos distintos, uno lógico y otro ontológico,
pero tan estrechamente unidos, que llegan a resultar inseparables. Así, mientras en ciertos
diálogos o escritos de Platón (el Fedón, el Fedro, y en parte de la República) Platón presenta la
dialéctica como un método de ascenso de lo sensible a lo inteligible, en algunos de los
llamados "diálogos últimos" y/o de sus escritos (como el Parménides y en particular el Sofista y
el Político) Platón lo presenta como un método de deducción racional de las formas. En su
aspecto lógico (como un paso de lo sensible a lo inteligible), tal y como ya se ha comentado,
"dialéctica" significa el arte de la discusión por medio del diálogo.

La dialéctica platónica consiste en saber interrogar y responder, obviamente una vez fijado el
objeto de la discusión, se examina ordenadamente los muchos y varios aspectos o temas que
salen de la discusión (dialéctica) por medio de preguntas y respuestas, resolviendo las
dificultades y avanzando hasta llegar a una conclusión. Así por ello, la dialéctica viene a ser una
investigación en común y un procedimiento de enseñanza, cuyo modelo lo hallamos también
en Sócrates.

En este sentido, es un método legítimo, por el cual se transciende la particularidad y la

movilidad del conocimiento puramente sensitivo (creencia, opinión, verosimilitud) y se llega a
la firmeza del conocimiento científico, constituido por conceptos universales de la realidad.

Por ejemplo: En un proceso oral público donde uno logra interrogar al testigo de la parte
contraria, realizando un dialogo (dialéctica) para conocer la verdad por medio de preguntas y
respuestas, donde el abogado intenta hacer que el testigo contrario llegue a decir la verdad del
acto ocurrido, dando a conocer que este puede llegar a conocer la verdad y a decirla en favor
del cliente del abogado, utilizando el método de la dialéctica platónica, por el cual el testigo
puede saber la verdad por medio de la razón lógica y no por los sentidos (por lo que
supuestamente observó o escucho en contra del cliente del abogado, respecto a lo que vino a
declarar en contra de este), esto dará cuenta también al jurado que el testigo tal vez se
equivocó y está dando un testimonio no verdadero con la realidad y verdad.

´´La persona llega a saber la verdad o a conocerla, por medio de la razón misma del
pensamiento y no por medio de los sentidos´´. (Parménides, filósofo griego).

3.4. ARISTÓTELES Y EL SILOGISMO ARISTOTÉLICO.- Primero debemos empezar a descubrir que

es Silogismo, por eso llamamos Silogismo a ´´una forma de razonamiento lógico deductivo,
cuya estructura fija, consta de dos proposiciones distintas actuando como premisas y una
tercera como conclusión del razonamiento. A las dos primeras se las conoce como premisa
mayor o universal y premisa menor o particular respectivamente.
Las teorías formalistas del Derecho consideraban que lo único que tenía que hacer el juez al
sentenciar, era aplicar las normas jurídicas al caso particular para llegar a una consecuencia
jurídica. Esta aplicación de las normas y de sus penas, tiene una forma silogística.

Por ejemplo:

 Premisa mayor (norma en general): quien dé muerte a otro, será condenado a 30 años
de prisión.

Premisa menor (hecho específico): Juan dio muerte a Pedro.

Conclusión: Juan será condenado a 30 años de prisión.

Algunos autores (en especial, Jerzy Wroblewski) han apuntado que el silogismo jurídico solo
sirve como modelo del argumento inmediato de la decisión del juez, pero en gran parte de los
casos es necesario, a su vez, brindar argumentos para justificar las premisas (menor y mayor)
del silogismo jurídico.

De allí la distinción entre justificación interna y externa de la sentencia; La justificación interna

sería, en los casos más simples, el silogismo jurídico que es el argumento que justifica
directamente la decisión del juez (lo que establece literalmente la norma y su sanción) y la
justificación externa estaría constituida por todos los argumentos (todo lo que se demuestre o
pruebe que si se ha cometido algún acto antijurídico o tal vez no) que establecen la premisa
mayor y la premisa menor del silogismo.

Por ejemplo: Es posible que en el juicio se deba probar que, efectivamente, Juan asesinó a
Pedro, pero los argumentos finales del juez valorando las pruebas con respecto a este punto
serán parte de la justificación externa de la sentencia. Tal vez, el juez establezca o justifique
esa premisa fáctica mediante testimonios de testigos, una grabación, pruebas que dicen y
demuestran algo según los expertos (peritos), etc.

Asimismo, serán parte de la justificación externa las razones que dé el juez para justificar una
específica interpretación de la norma aplicada (premisa mayor). Es posible que el juez tenga
que interpretar la norma aplicable, usando, por ejemplo, un argumento de interpretación
gramatical o sistemática de la disposición normativa, empleando la analogía o los argumentos
a contrario.

Por ello después de lo supra explicado en parágrafos más arriba, podemos decir que:
Aristóteles hablaba del silogismo como se considera hoy día a la lógica como un método de
relación de términos. Los silogismos aristotélicos buscan establecer la relación entre dos
términos: un sujeto y un predicado, los cuales se unen o separan en juicios. La aparición de
posibles conclusiones sobre la relación entre estos dos términos surge de su comparación, por
medio de juicios, con un tercer término que hace de "término medio" (tertium comparationis).
Así pues, el silogismo consta de dos juicios, premisa mayor y premisa menor, en los que se
comparan tres términos (sujeto, predicado y "término medio"), de cuya comparación se
obtiene un nuevo juicio como conclusión.

Por eso podemos decir que la lógica silogística jurídica trata de establecer que las leyes
garantizan que, de la verdad de los juicios comparados, o premisas, se pueda obtener con
garantía de la verdad, un nuevo juicio verdadero y/o conclusión en beneficio de la
argumentación más precisa y verdadera respecto a la decisión que se toma, con relación a la
solicitud de cumplimiento de un derecho (petitorio en una demanda) o de establecer justicia
(sentencia) respecto a un acto.

3.5. THEODOR VIEHWEG Y EL RESURGIMIENTO DE LA ARGUMENTACIÓN TÓPICA.- Fue un

jurista y filósofo del Derecho alemán, sus trabajos destacaron por el estudio de los
fundamentos de la tópica jurídica a través de su desarrollo en Aristóteles, Cicerón y Vico, así
como por su análisis del sustrato del pensamiento problemático en el ´´ius civile y mos italicus
´´ hasta la moderna doctrina civilista. Pero debemos empezar primero en saber que significa la
palabra tópico, el cual procede de un vocablo griego y hace referencia a una expresión o idea
muy empleada, trivial o vulgar. Se trata de una idea estereotipada o de un lugar común que, de
tan utilizado, pierde su valor, por ejemplo: Los estereotipos y los clichés son otros conceptos
que se asemejan a la idea de tópico. Por eso un tópico de las novelas o las películas románticas
consiste en presentar una pareja formada por un hombre rico y una mujer pobre, que se
conocen, se enamoran y, tras superar todo tipo de obstáculos, logran consagrar su amor más
allá de las diferencias sociales.

Ahora bien en el sentido más concreto del concepto de la palabra tópico es que en lingüística,
se lo denomina de la siguiente forma: ´´Un tópico es un tema o un asunto principal del que se
habla, se explica, se predica o se comunica algo, por ejemplo, en una frase o en un discurso...
Los tópicos se pueden utilizar también para simplificar una idea o para disimular una verdad,
especialmente en un discurso´´.
Ahora bien esto que tipo de conexión tiene con la argumentación jurídica, pues Tópico, es la
parte de la retórica en sentido amplio que contiene el arsenal (conjunto) de ideas o
argumentos con los cuales, por un lado, el orador piensa y organiza su pensamiento y, por el
otro, se prepara para persuadir y/o convencer a su auditorio que puede ser ´´juez, jurado,
parte contraria´´; (retórica stricto sensu) que es igual a convencer a un adversario
(dialécticamente hablando).

Por eso es que THEODOR VIEHWEG es considerado uno de los precursores de la moderna
teoría de la argumentación jurídica, Viehweg desgrana esta cuestión del siguiente modo: si
toda la estructura jurídica se explica en razón de la necesidad de resolver problemas, es decir,
casos concretos, entonces, la estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar
determinada desde el problema. En atención a lo cual, sus elementos constitutivos (conceptos
y proposiciones) permanecerán ligados a aquél de un modo específico y sólo a partir de dicho
problema podrán ser comprendidos y resueltos. Estos conceptos y proposiciones deben ser
articulados lógicamente en vinculaciones que permanezcan muy próximas al problema. A este
respecto, Viehweg diferencia la existencia de una tópica de primer grado y una tópica de
segundo grado. Mientras que la primera consiste en la búsqueda y elección del tópico más
adecuado al problema, la segunda opera cuando ya existe un catálogo de tópicos, elaborado
por el grupo social de forma consensuada.

3.6. LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN.- La Retórica engloba todas las técnicas
propias del debate, incluyendo los tópicos y la dialéctica, y se sirve del lenguaje para obtener la
adhesión a una tesis. Esta adhesión puede ser, según Perelman, de intensidad variable cuando
el debate versa sobre valores y no sobre verdades.

Pero primero debemos estudiar y analizar que es retórica y que es retórica jurídica, por lo que
pasaremos a desarrollar los siguientes conceptos:
 a. La Retórica.- Es el conjunto de reglas o principios que se refieren al arte de hablar o
escribir de forma elegante (expresarse de la mejor forma posible) y con corrección con
el fin de deleitar, conmover o persuadir.
b. La Retórica jurídica.- Es una técnica de argumentación y un modo de construir la
verdad con base en las normas jurídicas, jurisprudencia y antecedentes legales,
utilizando las técnicas, reglas o principios necesarios para expresarse de la mejor
forma posible para persuadir, convencer o conmover al jurado y/o al juez.

Ahora ya sabiendo que es retórica y retórica jurídica, y después de diferentes análisis de

diferentes autores podemos decir que la nueva retórica de CHAIM PERELMAN indica lo
siguiente.- ´´La tesis de Perelman sustenta la importancia de la persuasión como un elemento
prevalente (sobresale o prevalece) en el discurso argumentativo, a efectos de convencer a los
demás de nuestra posición´´.

Por ello diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de
nuestra argumentación, en otras palabras, que nuestro discurso o explicación sea oral o
escrito, este más basado y formado respecto a quien nos dirigimos, sea a un auditorio
particular y/o a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro
discurso persuada, explique y convenza (utilizando el lenguaje correcto y apropiado a nuestro
auditorio sea un juez, jurado, persona profesional, y persona no profesional o que no tenga
estudios técnicos especializados de alguna ciencia). Precisamente la exigencia de adhesión de
ese auditorio a las ideas, explica la figura de la importancia de la persuasión.

A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar la diferencia

que hace Guastini, ya que este aclara que: Dentro de los alcances de la interpretación
correctora, entre la tarea del abogado, la cual denomina es de valoración, elección y decisión
respecto, y la labor del juez, a la cual le asigna un contenido hondamente racional, en cuanto
su tarea es sustantivamente cognoscitiva.

3.7. NEIL MAC CORMICK Y SU TEORÍA INTEGRADORA.- Neil MacCormick establece su filosofía
legal en su libro ´´Legal Theory and Legal Reasoning´´ de (1978) en el cual establece y tiene un
afán integrador respecto a la argumentación, ya que trata de armonizar la razón práctica
kantiana (Kant) con el escepticismo humano, en otras palabras trata de construir una teoría
que sea normativa como descriptiva, formal y material, que dé cuenta de aspectos deductivos
y no deductivos.

La argumentación practica y jurídica tiene una función de justificación, esta función está
presente incluso cuando la argumentación pretende persuadir, ya que para poder persuadir se
necesita justificar los argumentos, ver si están conformes con los hechos establecidos y las
normas vigentes. Justificar una decisión es dar razones que muestren que las decisiones en
cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho. Por eso MacCormick estudia las
diferentes decisiones (sentencias) de los tribunales de justicia británicos y por eso se plantea
la idea de separar dos aspectos importantes y que son los siguientes:

 Primero: (Explicar).- Debemos explicar una decisión significativa y para ello debemos
mostrar las causas y las razones, que permiten ver la decisión que tomará el juez o
jurado como un efecto de esas causas.
 Segundo: (JUSTIFICAR).- Tenemos que justificar una decisión lo cual significa que hay
que mostrar las razones que permiten considerar la decisión como aceptable.
En los dos casos se trata de dar razones, pero la naturaleza de las mismas es distinta ya que es
posible, que podamos explicar una decisión que, sin embargo, nos parezca injustificable o
inaceptable. Por lo tanto en algunos casos las justificaciones de los jueces son de carácter
estrictamente deductivo, ya que la lógica juega un papel técnico pero sobre todo a veces muy
importante, ya que determina que la obligación del juez es de fallar en un sentido indicado.

3.8. JÜRGEN HABERMAS Y SU DISCURSO PRÁCTICO Y GENERAL.- Fue un filósofo y sociólogo

alemán muy importante, que a lo largo de su vida ha realizado diferentes trabajos también en
política, ética y teoría del derecho; JÜRGEN HABERMAS establece y quiere dar a entender que
el Discurso Práctico es una concepción y que se da tal nacimiento o creación, como el estudio
de aquellas condiciones morales que hacen posible reconocer el carácter interpersonal de la
comunicación, en la que necesariamente se reconoce y admite que los participantes son
actores con capacidad de orientar sus acciones, y estas acciones se dan en función de un
entendimiento que permita la solución de un problema. En otras palabras, “tiene como tarea
identificar y reconstruir las condiciones universales del entendimiento posible”, y presupone
en la comunicación que los participantes no deben asumirse como simples objetos o sujetos a
quienes se les transmite una información, dado que, todo participante en la comunicación
requiere de una valoración moral y jurídica. HABERMAS, Considera que la racionalidad “Esta
racionalidad comunicativa se expresa en la fuerza unificadora del habla orientada al
entendimiento“, la cual asegura a los hablantes un mundo de la vida intersubjetivamente
compartido y, con ello, un horizonte dentro del cual todos pueden referirse a un mundo
objetivo que es el mismo para todos ellos; Por eso hay que rescatar lo más importante y en
otras palabras de forma conclusiva lo que JÜRGEN HABERMAS en su discurso práctico y
general quiere explicar es que: El hablante (la persona que hablará ante un público sea de
una, dos o más personas) mediante una expresión, debe estar conectado(a) tanto con lo que
se dice literalmente, como con la acción con la cual debe entenderse lo dicho (dando algún
ejemplo de lo que se está hablando desde otro punto de vista).

De acuerdo con lo anterior, las cuestiones prácticas están relacionadas con el discurso práctico
y la fundamentación de éste permite visualizar que todo participante en la comunicación es
reconocido como interlocutor con valores, derechos y capacidades lingüísticas que los
habilitan para proponer soluciones a problemas relacionados con las interacciones sociales.
Así, la condición de reconocimiento hace posible comprender que cuando el participante en la
comunicación profiere un acto de habla realiza su capacidad lingüística y ésta integra
presupuestos morales como la honestidad, veracidad y rectitud.

Estos presupuestos están soportados en el trasfondo o tradición cultural (norma, valores,

instituciones, principios, reglas y convenciones) construido por una comunidad, y permiten
reconocer que cuando el participante en la comunicación emite un acto de habla realiza una
acción que agencia las condiciones para establecer relaciones interpersonales que validan y
robustecen el componente normativo estandarizado. La rectitud o adecuación del acto de
habla depende del tipo de justificación ofrecida por un participante dado desde un referente
normativo acordado por una comunidad en su interacción social. Esta pretensión constituye
una condición que en la comunicación permite a los participantes dialogar en función de un
acuerdo, producto de los argumentos y evidencias ofrecidas en el proceso de interacción
comunicativa.

3.9. MANUEL ATIENZA Y SU TEORÍA PRAGMÁTICA.- MANUEL ATIENZA, es un jurista y

filósofo del derecho español, que contribuye al derecho mediante su teoría pragmática, la
cual desde un punto de vista de diferentes estudiosos y en el cual también me incluyo,
MANUEL ATIENZA en su teoría pragmática estudia con atención las diversas fases del
derecho, las teorías más relevantes para concluir en definitiva que la visión más actualizada y
fecunda del derecho requiere una mirada pragmática, en el sentido riguroso que este
concepto adquiere en la filosofía anglosajona contemporánea. Sin desconocer los aspectos
lógicos, semánticos y materiales del derecho, ATIENZA se inclina por rescatar y reactualizar las
ideas clásicas modernamente expresadas por distintos pensadores del derecho y de a filosofía,
de que el derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos
(retóricos, lógicos y dialécticos), principalmente constituyen la base sobre la cual se construye
el derecho práctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la
meditación científica y filosófica contemporánea.

Una persona práctica es aquella que se enfoca en realizar acciones concretas, tendentes a
lograr objetivos claramente útiles y con un refuerzo más o menos inmediato. Para quien piensa
y actúa de esta manera, todo aquello que no reporte una ventaja observable con poco riesgo
carece de interés o de valor. (En principio parecería que una persona práctica es alguien sin
escrúpulos, pero esto no es así)… ya que podríamos decir que el ´´Fin Justifica Los Medios´´, en
otras palabras un abogado tiene que utilizar todos los medios posibles para hacer que se le de
justicia a su cliente, aunque este sea culpable, ya que aunque sea culpable, pudieron darse las
circunstancias para que el cliente no le den la máxima pena y hayan atenuantes para una
reducción de la pena o sanción.