Texto 2: ARGERICH, Guillermo, “El método en el Derecho internacional privado: visión en el

siglo XXI”, en: Amaral Júnior, A. / Klein Vieyra, L. (coords.), El Derecho internacional privado
y sus desafíos en la actualidad, Bogotá, Ibañez, 2016, pp. 57-81.

1. ¿Cuál es la concepción amplia del DIPr planteada por Lalive?

El suizo Pierre Lalive propugnó una concepción amplia del DIPr al considerar que no había
ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los conflictos de
leyes; su función consistía en aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentación adecuada
a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales.

2. ¿Cuál es el ejemplo de legislación que cita Guillermo Argerich que sigue tal concepción
amplia? (Compare con lo que sucede con el Código Civil y Comercial de la Nación argentino)

El ejemplo que cita Argerich es el de la ley federal sobre el DIPr de Suiza del 18 de diciembre de
1987, según él, es un buen ejemplo de la concepción amplia sobre el contenido actual del DIPr:
la regulación de cada materia da respuesta a las tres cuestiones básicas que requiere la
solución de la situación jusprivatista multinational: la competencia internacional, el derecho
aplicable y el sistema de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en el foro.

En el caso argentino es diferente pues, en el Código Civil y Comercial de la Nación, que

incorporó un título en el Libro VI, regula la cuestión de la competencia y del derecho aplicable
(excepto lo regulado en leyes especiales como la Ley General de Sociedades, Ley de
Navegación y de Concursos y Quiebras), pero la cuestión del reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras no se encuentra, a pesar que se había previsto. Fernandez Arroyo
explica que “la razón invocada vuelve a ser la referida a las atribuciones provinciales, en una
insistencia que no deja de ser curiosa a poco que se repare en que aquí se habla de las
cuestiones “sustanciales” del reconocimiento de decisiones extranjeras y no de las meramente
procedimentales (como los documentos que deben presentarse o las autoridades
competentes).

3. ¿Cuál es la relación existente entre el método y las normas de las que se vale el DIPr?

La elección del método depende del tema a regular. Cuando hablamos de método, dice
Argerich, nos referimos a la estructura formal de las normas de DIPr.

Para cumplir su objeto el DIPr se vale del empleo de diversos procedimientos de

reglamentación y de ahí deriva el pluralimos de métodos, que se refleja en la existencia de
varios tipos de normas, de los que alguno de ellos podrá ser predominante pero no exclusivo.

Entonces la relación existente entre el método (o los métodos) y las normas del DIPr, es que el
primero es el fundamento de existencia de las segundas. O dicho de otro modo el método
expresa la forma de crear la norma.

4. ¿Cuál es una de las funciones del DIPr y cómo se relaciona esto con los métodos?

Una de las funciones del DIPr es determinar el derecho sustantivo regulador de las situaciones
privadas internacionales. En esta misión participan no sólo las normas de conflicto, sino
también las materiales y las que deben ser de aplicación inmediata.

Si la forma de reglamentar la situación de derecho privado es específica y propia, respetuosa

de sus elementos extranjeros reconociéndoles relevancia jurídica, dos abordajes son posibles:
el de las normas de conflicto y el de las normas materiales de DIPr. Si por el contrario, la
reglamentación no otorga ninguna importancia jurídica a esos elementos extranjeros, un único
método es posible: el de la autolimitación o aplicación necesaria de normas de derecho
interno.

5. ¿Cuáles son los métodos normativos del DIPr?

Los métodos normativos son:

 Método conflictualista o indirecto.

 Método material o sustancialista.
 Método exclusivista o de autolimitación.

6. ¿En qué consiste el método conflictualista o indirecto, cuáles son sus características y qué
críticas ha recibido?

El método conflictualista o indirecto consiste en que la relación (jurídica internacional) puede

ser regulada mediante la elección de un derecho material que la regule. Esta elección se hace a
través de la norma de conflicto que remite indeterminadamente a un derecho material
nacional aplicable al caso, que puede ser extranjero o nacional, según el juego de los hechos
subyacentes al punto de conexión. Punto de conexión entendido como el medio técnico que
utiliza el DIPr para ubicar el derecho concreto que se aplicará a la situación con elementos
extranjeros.

Sus características son:

 Da una solución indirecta a través de la elección de conexiones justas.

 Con ese fin la elección para que sea justa debe hacerse con el derecho del país con el
cual el caso tenga más relación.
 En lo que respecta a la elección del derecho aplicable, la lex fori y la ley extranjera
están en un pie de igualdad.
 Pueden presentarse dos formas de encarar la elección. A través de conexiones rígidas
o flexibles. Es en esta última que el juez tiene margen para determinar el derecho para
lograr la solución más justa.
 El método conflictual es utilizado tanto en fuente internacional como en fuente
interna.

Las principales críticas del método conflictualista residen en su insuficiencia, la misma derivada
de la evolución de las políticas estatales y al nacimiento de nuevos tipos de relaciones
jurídicas. Dicha insuficiencia también deriva de su “imprevisibilidad” de la remisión efectuada
por la norma de conflicto.

Actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación

de una adecuada técnica jurídica con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto. Se
justifica la adopción de esquemas flexibilizados, ya no importa sólo la aplicación mecánica de la
norma de conflicto, hoy día interesa el resultado práctico de su aplicación.

7. ¿En qué consiste el método sustancialista y en qué materias se utilizan las normas
materiales con mayor frecuencia?

El método sustancialista consiste en que la relación también puede ser regulada mediante la
creación de un derecho especialmente aplicable (normas materiales). Se trata de la creación
de un derecho privado adaptado a la naturaleza internacional de la relación y exclusivamente
aplicable a ellas.
Las normas materiales son utilizadas principalmente en materias mercantiles. Son ejemplo de
ello, entre otros, los aspectos económicos, compraventa, títulos valores, propiedad intelectual.
Estas soluciones materiales adaptadas a relaciones internacionales, a través de convenciones,
se ajustan a las necesidades de seguridad y certeza en el comercio internacional.

También existe la norma material de fuente interna, donde el legislador nacional provee de
solución material considerando que es un caso multinacional sin dejarlo librado a otro
derecho. Sin embargo, estas normas materiales de DIPr de fuente interna, son criticadas como
insuficientes o inadecuadas por algunos autores.

8. ¿Qué es el método de autolimitación o también denominado exclusivista y qué critica se le

formula al mismo?

En el método de autolimitación, la situación jurídica de derecho privado con elementos

extranjeros también, en determinadas circunstancias, puede ser regulada a través de la
autolimitación de derecho material propio.

Presenta la siguientes características:

 Las normas imperativas de aplicación necesaria (normas de policía), son de aplicación

exclusiva.
 Recurrir a la noción de normas de policía es inevitable, pero su uso debe ser moderado
y sus leyes deberían precisar, en forma clara, su campo de aplicación territorial. En
estos casos sólo se toman en cuenta las exigencias del orden jurídico del foro, la
defensa de su eficacia y la homogeneidad.
 Implican una interpretación a priori de la noción de orden público internacional. De ahí
que las normas de policía funcionen como excepción a la norma de conflicto, ya que su
misión es sustraer de ella ciertas situaciones con elementos extranjeros o aspectos de
tales situaciones.

Se le formulan las siguientes críticas:

 Se recomienda limitar la incorporación de normas de policía ya que tienen por

propósito impedir el funcionamiento regular del sistema conceptual y de las normas
del DIPr en su conjunto.
 Sostiene Lagarde que si bien la idea de soberanía continúa siendo legítima en ciertos
terrenos, se debe cuidar de hacer un uso absoluto y sin concesión de este tipo de
reglamentación.
 Es contrario a una de las exigencias básicas del DIPr: el respeto del elemento
extranjero.

9. ¿En qué consiste la adaptación?

Las teorías de la adaptación son un supuesto que muestra de forma clara la insuficiencia de la
técnica conflictual y la necesidad de coexistencia de técnicas de solución distintas y la
flexibilidad para mejorar la regulación de las relaciones. Así la adaptación implica una
modificación de la norma de conflicto o de las normas materiales simultánea o sucesivamente
aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armónica y coherente del supuesto
internacional, además de sostener una solución armónica y justa.

La adaptación actúa en un momento posterior de armonización de los diversos derechos

materiales que han sido designados por el sistema conflictual.
La adaptación ha sido receptada en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado que dispone que las diversas leyes que
puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica,
serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una
de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

El Código Civil y Comercial de la República Argentina regula al respecto en su artículo 2595,

que norma acerca de la aplicación del derecho extranjero cuando resulta aplicable a un caso
de DIPr. En su inciso c) indica que si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de
una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso,
esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

10. ¿A qué se hace referencia cuando se alude al “pluralismo metodológico”?

El pluralismo metodológico refiere a que no existe un solo método para la creación de normas
en el DIPr. El pluralismo metodológico nos lleva a que no existe un solo tipo de norma como
ocurre en el derecho interno, sino 3 tipos: la de conflicto, la material y la norma de policía.

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Otras cosas que rescato del texto.

Evolución. (3 etapas).

1. Goldschmidt: respeto absoluto al derecho extranjero como fin del DIPr. La norma de
conflicto como norma propia del DIPr.
2. “Revolución Americana”: La idea fue poner el foco de interés en soluciones de
naturaleza sustancial que se aplicarían ante el caso concreto, dando prioridad a las
estrechas vinculaciones del caso con determinado sistema jurídico.
3. Pluralismo metodológico y concepción amplia del DIPr (a partir de Batiffol).

Definición de DIPr.

El Derecho Internacional privado es la disciplina que procede al estudio de las situaciones

jurídicas de derecho privado, cuando estas, en virtud de sus sujetos, objeto y forma, toman
elementos extranjeros, se expanden sobre el dominio de dos o más Estados y se asientan en
una jurisdicción internacionalmente competente, cuyo sistema jurídico determina el derecho
aplicable a las mismas y la forma de hacerlo mediante una sentencia susceptible de ser
extraterritorializada. (Alberto Juan Pardo)

El método en relación a la formulación y a la aplicación de normas.

El problema del método cobra especial importancia en dos ámbitos: en el de la formulación de

las normas y en el de su aplicación.

1. Formulación de normas

En cuanto a este primer aspecto a considerar relacionado a las normas nos encontramos
frente a dos grandes ámbitos, como son la formulación general o la individual. A su vez,
relativo a la formulación general podemos subdividirla en la codificación internacional y la
codificación interna.
A. Codificación general internacional

Esta labor se encuentra a cargo de organismos internacionales encargados de elaborar normas

de DIPr. Citaremos algunos de ellos y la preferencia por su forma de abordar el método del
DIPr. A pesar de ello, todos sus productos, adopten ya sea la forma de convención
internacional, ley modelo, recomendación u otra, son clara muestra del reinado del pluralismo
metodológico aún en vigencia en nuestro nuevo Siglo.

a) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

Entre ellos mencionamos a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que se

ha destacado por la codificación de cuestiones civiles y de cooperación judicial internacional.
La técnica que predominó durante el Siglo pasado fue la de utilizar normas de conflicto, más
normas materiales de calificación y normas de funcionamiento que brindaban indicaciones
para el intérprete. En la actualidad está virando hacia la elaboración de textos modelos.

Si bien tradicionalmente solo dirige trabajos que conducen a la celebración de convenciones,

¿no podría igualmente llevar a cabo discusiones que conduzcan a nuevos instrumentos no
vinculantes?

A través de la elaboración de los Principios de la Haya sobre contratos internacionales se

intenta establecer un modelo universal de normas de conflicto aplicables a los contratos. La
idea directriz que los ha guiado ha sido la de promover el principio de la autonomía de la
voluntad. Se encuentran dirigidos a operadores del derecho del comercio internacional, sean
redactores de contratos, abogados de negocios, abogados en arbitrajes o juristas de empresas.
También podrían ser utilizados por árbitros.

b) Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado.

Otro ámbito regional americano interesante es en el que se han elaborado las Convenciones
de Derecho Internacional Privado, convocadas por la Organización de los Estados Americanos.
En general, en las CIDIP’s domina claramente el lenguaje conflictualista. También combinado
con normas materiales por ejemplo en temas de cheque, poderes, domicilio, entre otros. Se
prestó también atención a las normas de policía, muestra de ello son el Protocolo Obtención
de pruebas en el extranjero, para desarrollarlo y profundizarlo en la luego en la CIDIP de
México.

c) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional38

Este organismo de Naciones Unidas, a nivel global, se centra en el Derecho Mercantil

Internacional, adoptando soluciones a partir de la reglamentación material. Su objetivo es
tratar de encontrar un balance entre globalismo y regionalismo, tanto a través de la
elaboración de convenciones como de leyes modelo, recomendaciones: Nueva York 1958
sobre arbitraje, etc.

d) Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado39

Unidroit, la organización con sede en Roma, está dedicada a la creación de normas materiales
uniformes susceptibles de ser incorporadas al orden jurídico de los países miembros. Pueden
adoptar distintas formas: “principios”, guías, contratos modelos, etc.

B. Codificación general interna

Dentro de este ámbito también encontramos presente al pluralismo metodológico, aunque
con un poco más de presencia del método de autolimitación, clásico de las legislaciones
internas. Como explicáramos mas arriba, se utiliza a efectos de lograr la homogenización con
las soluciones del foro en determinados temas considerados sensibles o de particular
trascendencia para un Estado.

A modo de ejemplo de esta coexistencia de métodos dentro de la fuente interna, analizaré en

este acápite una reciente codificación del DIPr, la realizada en la República Argentina a través
de la sanción del Código Civil y Comercial Argentino 2014.

Me referiré en particular al régimen del derecho aplicable a los contratos internacionales en

dicho cuerpo legal.

En primer lugar toma partido por la codificación individual reconociendo la posibilidad de las
partes de hacer uso de su autonomía de la voluntad material o de creación –clara
manifestación del método directo- en forma expresa, si bien ya se aceptaba con anterioridad
en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia nacional. Ya ahora es explícito el apoyo a la
autonomía de la voluntad en el artículo 2651 que reconoce que las partes pueden establecer,
de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido. También permite la
aplicación de los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato.

A continuación, en el artículo 2652, se expresa que en defecto de elección por las partes del
derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
En esta subsidiariedad establecida, aparece el método conflictual o indirecto.

Y complementa el pluralismo en la regulación de la ley aplicable a los contratos internacionales

la aparición de el método exclusivista cuando el mismo artículo 2651 establece que los
principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso. Complementado este
método aparece el artículo 2599 que dispone que serán normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata, las que establezca no sólo el del derecho argentino sino
también las del derecho extranjero aplicable e incluso de terceros Estados con vínculos
estrechos con el caso.

C. Codificación individual

Aquí nos referimos a la actividad de reglamentación desarrollada por las partes mismas. Ello se
manifiesta a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad material. En especial, toamos
en consideración a la incorporación por referencia que realizan las partes en sus operaciones.
Ya en estos casos, por ejemplo, se aplican porque las partes así lo han querido y no por ser un
uso y costumbre del comercio internacional, si nos referimos en particular a los Incoterms.

2. Importancia del método en la aplicación de normas

A) Aplicación de normas por tribunales judiciales

Los tribunales judiciales hacen aplicación del DIPr y sus métodos según lo indique su sistema
de fuentes y tienen la obligación de tener en cuenta el carácter internacional y promover la
uniformidad frente a casos multinacionales.. Están obligados a utilizar tanto la fuente
convencional (cuando exista en relación al caso) como su fuente interna ante la carencia de la
primera.

Ejemplo: Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones

Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), en su artículo 5 que expresa
que en la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.

B) Impacto de los Derechos Humanos

En cuanto a la aplicación del DIPr a través de los tribunales estatales, el pluralismo

metodológico ha recibido un gran impacto de los Derechos Humanos (principalmente en las
áreas del Derecho Civil y de familia internacional).

Los principios de la dignidad personal, de la no discriminación por razones de género, de la

identidad personal y sexual, entre otros son rectores en la aplicación de las normas por parte
de los jueces.

A su vez, y relacionado a la etapa anterior de elaboración de normas, también han ejercido un

gran influjo ya que se dispone la obligación, por parte de los Estados, de ajustar legislaciones a
lo que los tratados de derechos humanos establecen.

B) Aplicación de normas por los tribunales arbitrales

Cuando nos encontramos en la esfera del arbitraje internacional nos topamos con la primer
gran diferencia entre formas de resolver las controversias con los tribunales judiciales. Los
tribunales arbitrales no responden a ningún Estado, en consecuencia a ningún sistema de
fuentes.

a) El método material

El método material se presenta como el preferido en la aplicación de los árbitros para laudar,
principalmente basado en el soft law.

Esta aplicación de soluciones directas por los árbitros se ubica en la postura que reconoce que
el DIPr está en un nuevo marco, producto de la globalización, lo cual lleva a hablar de un
rediseño de la economía política del DIPr, donde la determinación de la ley aplicable no es
económicamente indiferente, habiendo un juego económico detrás de las legislaciones
regulatorias o de policía. Esta tensión amenaza las relaciones de lo privado y de lo público con
una nueva política emergente de la globalización de los mercados.

Las fuentes del soft law han demostrado ser extremadamente útiles cuando tienen un ámbito
específico de aplicación y pueden ser utilizadas como elementos de integración del contrato de
las partes y del derecho aplicable a determinadas cuestiones técnicas.

b) El método conflictualista

Este método lo encontramos relacionado al arbitraje en la Ley Modelo de la CNUDMI sobe

Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, en su
artículo 28.2 que indica que si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará
la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
c) El método exclusivista

Respecto de este aspecto del pluralismo metodológico en el DIPr vale la pena detenerse en la
esfera del arbitraje.

Encontramos por un lado una concepción minimalista del orden público internacional. Existe
hoy en día la tendencia, en países que promueven ampliamente el desarrollo del arbitraje
comercial internacional, a favorecer el desarrollo del arbitraje comercial internacional
mediante el debilitamiento de las normas internacionalmente imperativas. No se dejan
totalmente de lado los intereses del Estado pero tampoco se obstaculiza el desarrollo del
arbitraje internacional. Desde esta perspectiva, se entiende que aún en presencia de las leyes
de policía o principios de orden público, el control del laudo por el juez de nulidad o ejecución
debe ser mínimo y no debería anular o no ejecutar el mismo más que en casos excepcionales y
que, claro está, tampoco puede llevarse a cabo una revisión judicial del fondo del laudo.

Las normas internacionalmente imperativas están sufriendo un debilitamiento en algunas

jurisdicciones al ser aplicadas a casos que presentan elementos extranjeros.

Por el otro lado se va generando una noción de “orden público transnacional o

verdaderamente internacional”, el cual estaría en relación a los intereses más fundamentales
de la humanidad. Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casación francesa impulsada
por Lerebours-Pigeonnière hizo referencia a la idea de un orden público verdaderamente
internacional, constituido por principios de justicia universal capaces de conformar una
especie de ius gentium o derecho común cosmopolita.

Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estados tienden a reconocer
cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepticia, una noción más general del orden
público, quizás supranacional, que pertenece a la más amplia comunidad regional o universal.